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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
N° 12
Tunja, 2009-2
Entidad Editora
Universidad Santo Tomás, seccional Tunja
Director
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Número de la revista
DOCE (12)
SEGUNDO SEMESTRE DE 2009
Periodicidad
SEMESTRAL
ISSN
0124-2067
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.
Teléfono
(8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrónico
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Corrección de Estilo: César A. López Vega
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Revisión inglés: Carlos Manuel Araque López
Estudiantes Colaboradoras: María Alejandra Orjuela Ramírez y Jennifer Ayala Toca
Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus
autores. Todos los derechos reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse
citando la fuente. Hecho el depósito legal.
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Vicerrector Académico
Fray Érico Juán Macchi Céspedes, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
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Decano de División
COMITÉ CIENTÍFICO
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Universidad Paris X, Francia
Mg. Galo Christian Numpaque Acosta
Director Centro de Investigaciones
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Universidad Central de las Villas, Cuba
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Universidad Santo Tomás, Colombia
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Universidad de Salamanca, España
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PARES ACADÉMICOS INTERNOS
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Vicerrector Académico.
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina.
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Comunicaciones y Mercadeo.
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Docente investigador Facultad de Derecho
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Docente investigador Facultad de Derecho
COMITÉ EDITORIAL FACULTAD
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Docente investigador Facultad de Derecho
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Secretaria de División
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Madison University, Estados Unidos.
C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez Pérez
Universidad de Medellín, Colombia
C. Ph.D. Juan Ángel Serrano Escalera
Universidad Carlos III, España.
PARES ACADÉMICOS EXTERNOS
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Docente Universidad Libre de Colombia
C. Ph.D. Fabio Iván Rey Navas
Docente investigador Facultad de Derecho
Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia
C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez Pérez
Coordinadora de Investigación Universidad
de Medellín,
Esp. Jaime Fayath Rodríguez
Asesor Jurídico departamental.
CONTENIDO
Editorial…………………………………………………………………..………………………..…11
Presentación …............…………….....................…………….......................................12
Sección I. Artículos de producción institucional.
Conceptos sobre la responsabilidad estatal: una aproximación a la responsabilidad
del Estado por actos terroristas………………………………………………...…………..16
Yolanda M. Guerra García.
El derecho de marcas frente a las infracciones al derecho de la
competencia…………………………………………………………………………………………..34
Fernando Arias García.
Hacia un nuevo modelo de enseñanza exitosa: dogmatización fallida del derecho
………………………………………………………………………………………………..…………47
Germán Bernal Camacho y María Fernanda Murillo Delgadillo.
Ecología intelectual, del sitio de producción de la teoría pura del derecho. ….………56
Carlos Alberto Pérez Gil.
Derechos del enfermo derivados del consentimiento informado………………………....71
Enrique López Camargo.
Estudio integrado de la legitimidad en la Corte Constitucional colombiana. ……...…86
Diego Mauricio Higuera Jiménez.
Sección II. Tema Central –Punición, Análisis críticos.
El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano a partir
del acto legislativo 03 de 2002………………………………………………………………….102
Alfonso Daza González.
Contravenciones comunes de policía en Colombia…………………….….………….…..130
Luís Enrique Rodríguez Gómez.
Breve historia de la cárcel…………………………………………………………….…………142
Carlos Gabriel Salazar Cáceres.
Concepciones y prácticas sobre la enfermedad mental en Colombia. Siglos XVI al
XXI…………………………………………………………………………………………………….157
Fabián Leonardo Benavides Silva.
El derecho humano al agua y las garantías para su realización………………….……180
Alfonso Daza González.
Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
Manifestaciones del principio acusatorio: exégesis de la ley de enjuiciamiento
criminal en España. ………………………………………………………………………..….…210
Juan Ángel Serrano Escalera
CONTENTS
Editorial…………………………………………………………………………………………….…11
Presentation. ………………………………………………………………………………..….……12
Part I. Articles of institutional production
Concepts of state responsibility: an approach to state responsibility for terrorist acts
………………………………………………….……………………………………………………….16
Yolanda M. Guerra García.
Trademark law against infringements of competition law…………………………………34
Fernando Arias Garcia
Towards
a
new
model
of
successful
teaching:
failed
dogmatization
law………………………………………………….………………………………………..…………47
German Bernal Camacho and Maria Fernanda Murillo Delgadillo.
Intellectual ecology production site of the pure theory of law….…………………………56
Carlos Alberto Pérez Gil.
Rights of patient informed consent from ………………………………………………..….…71
Enrique López Camargo.
Integrated study of legitimacy in the Colombian Constitutional Court …..……………86
Diego Mauricio Higuera Jimenez
Part II. Central topic-punishment, Critical Analysis.
The principle of equality of arms in the Colombian criminal justice system from
legislation in March 2002 …………………………………………………………………….…102
González Alfonso Daza.
Common Violations police in Colombia ……………………………………………..………130
Luis Enrique Rodríguez Gómez.
Brief history of the prison ………………………………………………………………………141
Carlos Gabriel Salazar Cáceres.
Concepts and practices of mental illness in Colombia. XVI to XXI ……………………157
Fabian Benavides Leonardo Silva.
The human right to water and due for completion …………………………….…………180
González Alfonso Daza.
Part III. - International, Foreign and Compared subject matters.
Manifestations of the adversarial principle: exegesis of the Criminal Procedure Law in
Spain
…………………………………………………………………………………………………………210
Juan Angel Serrano Escalera
EDITORIAL
Desde hace varios años, cuando el Doctor Ciro Nolberto Güechá Medina asumió la
dirección de la revista institucional de la Facultad de Derecho, PRINCIPIA IURIS, se
planteó como meta producir una publicación periódica que cumpliese con todos los
parámetros de alta calidad, fue así como se constituyó un comité editorial con
profundos conocimientos en resultados jurídicos, se instituyó un comité científico
con personalidades académicas altamente reconocidas, se encargó a un editor
concreto del impulso de la revista y se formalizo el perfil investigativo y científico de la
revista, lo cual ha sido posible, en gran medida, gracias al rigor jurídico y la postura
constructiva de los pares académicos especializados, quienes han marcado una
pauta de calidad y una guía a los escritores, en desarrollo de estos planes
consideramos que actualmente la PRINCIPIA IURIS se ha convertido en un espacio
idóneo para la presentación de productos y divulgaciones resultados de diversos
proyectos de investigación.
Esto no habría sido posible sin el compromiso de todos los escritores quienes han
plasmado lo mejor de su inteligencia y dedicación en estos espacios, en primer lugar
cabe elogiar su formalidad, notoria en la utilización de un sistema unificado de
citación, la presentación con referencias en otros idiomas (inglés y francés
particularmente) y el cumplimiento oportuno de los términos editoriales.
Pero más aun, es importante resaltar el compromiso de fondo en la producción de los
escritos institucionales, al tratarse una Casa de Estudios consciente de su filosofía
humanista los miembros del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad
de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, se han visto avocados a
una actitud que permita integrar la pedagogía y la investigación con miras a la
proyección social, lo cual se busca en concreto con una vocación creadora de la
forma más valiosa que conoce la Academia, en el espíritu de otros.
PRINCIPIA IURIS Número 12 presenta como tema central “Punición, Análisis
críticos” como resultado de la línea de investigación en Derecho Humanos, Derecho
Penal y Procesal Penal, esperando contribuir al debate de esta depurada e importante
rama del derecho. Sabemos que aun tenemos mucho que recorrer con miras al
continuo mejoramiento y construcción de ciencia jurídica, en este orden de ideas
invitamos a la comunidad académica a participar en la próxima edición de nuestra
revista cuyo tema central será “Problemáticas contemporáneas respecto de las
relaciones con el Estado”.
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Editor
PRESENTACIÓN
Con agrado la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja,
da a conocer a la comunidad académica, jurídica e intelectual en general, la presente
edición de nuestra publicación institucional PRINCIPIA IURIS Número 12, cuyo
tema central es “Punición, Análisis críticos”, como resultado de los avances obtenidos
por nuestra Línea de Investigación en Filosofía Institucional y del Derecho.
Desde su nacimiento en el siglo XVII el derecho penal como ciencia especifica del
derecho ha mostrado un considerable avance en términos de depuración teórica y
humanización del derecho, las clausulas de derechos intangibles, debido proceso y
los fines de las penas, son apenas unos ejemplos, sin embargo en Colombia la
tragedia de la violación de los derechos humanos y los indignantes niveles de
impunidad (98.5% según informes de la Naciones Unidas) nos obligan, en desarrollo
de nuestros compromisos intelectuales, a fortalecer esta rama del derecho.
En la primera sección, referente a artículos de producción institucional, se
desarrollan temas de responsabilidad del Estado por actos terroristas, la aparente
tención entre el derecho de marcas y las infracciones al derecho de la competencia, la
dogmatización fallida del derecho, el ambiente intelectual de la teoría pura del
derecho, los derechos derivados del consentimiento informado en actividades medicas
y la legitimidad en la Corte Constitucional colombiana,
Posteriormente se desarrolla el tema central “Punición, Análisis críticos”, examinando
en primer lugar algunas tendencias de orden procesal con los artículos sobre “El
principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano a partir del
acto legislativo 03 de 2002 y “Contravenciones comunes de policía en Colombia”,
para posteriormente hacer una referencia histórica con los escritos sobre “Breve
historia de la cárcel” y “Concepciones y prácticas sobre la enfermedad mental en
Colombia. Siglos XVI al XXI” para concluir con una referencia a los derecho
humanos, en concreto con el trabajo titulado “El derecho humano al agua y las
garantías para su realización”.
Finalmente en la sección tercera, relativa a Temáticas Internacionales, Extranjeras y
Comparadas el artículo titulado “Manifestaciones del principio acusatorio: exégesis
de la ley de enjuiciamiento criminal en España” como resultado del convenio suscrito
entre la Universidad Carlos III de Madrid y nuestra Alma Mater. Esperamos con estos
trabajos contribuir al desarrollo de tan importante rama del Derecho.
Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.
Decano de División Facultad de Derecho
SECCIÓN I: ARTÍCULOS DE PRODUCCIÓN INSTITUCIONAL.
PART I: RESEARCH ARTICLES. SANTO TOMAS UNIVERSITY.
CONCEPTOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL:
UNA APROXIMACIÓN A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
ACTOS TERRORISTAS.
CONCEPTS ON THE STATE RESPONSIBILITY:
AN APPROXIMATION TO THE RESPONSIBILITY OF THE CONDITION FOR
TERRORIST ACTS.
Yolanda M. Guerra García Ph.D*1.
Fecha de entrega: 02-02-2010
Fecha de aprobación: 10-02-2010
RESUMEN**
El principio general del derecho que
expresa: “todo aquel
que cause un
daño a otro debe repararlo” permite
deducir que la persona que ocasionó
un perjuicio a otro incurre en una
responsabilidad civil o penal y está en
la obligación de resarcir el daño
causado
(Colombia,
1887).
Los
funcionarios
que
no
cumplen
debidamente
sus
obligaciones
“incurren en responsabilidad” la cual
puede ser de diferente naturaleza:
Disciplinaria, penal, civil, política,
patrimonial (Sayaguez, 2002). En este
ensayo
se
analizan
éstas
responsabilidades y sus diversas
consecuencias, así como el aspecto
legal de la defensa judicial del Estado.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad
penal,
administrativa,
política,
judicial del estado
fiscal,
defensa
ABSTRACT
There is a general principle of law that
expresses “every one who causes
damage to other must repair same”.
**
1
* Ph.D. Docente investigadora del Centro de
Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas de la facultad
de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Tunja,
Facultad de Derecho
Artículo de investigación científica y tecnóloga,
producto del proyecto “Responsabilidad del Estado por
actos terroristas”, vinculado a la línea de investigación en
derecho administrativo y responsabilidad estatal del
Centro de Investigaciones Socio- jurídicas la Universidad
Santo Tomás de Tunja.
This allows us to deduct that whoever
caused the damage incurs in a type of
responsibility which can be: criminal,
civil, administrative, fiscal, etc. and has
the duty to pay for the injury and the
damage. The employees of the State
that do not accomplish their duties also
incur in responsibility. This essay will
analyze them.
KEY WORDS
Criminal
responsibility,
fiscal,
administrative, political. State Judicial
Defense.
1. INTRODUCCIÓN
A partir de Septiembre 11 de 2001, los
“actos terroristas” como concepto
jurídico empezaron a ocupar las
principales páginas del presupuesto de
las naciones y el principio de
Responsabilidad del Estado a ser usado
mucho más que antes para atender
toda clase de demandas en donde los
particulares se veían afectados incluso
por las acciones de otros particulares,
excluyendo al Estado de toda falla u
omisión, de allí la importancia de
estudiar la figura de responsabilidad
del Estado por actos terroristas.
2. ALGUNAS DEFINICIONES
En primera instancia se habla de la
responsabilidad civil que se traduce
en la obligación de reparar un daño
causado,
desde el punto de vista
patrimonial, por parte de su causante
frente a la persona
concretamente
perjudicada o afectada (Colombia,
1887). La responsabilidad
penal
(Colombia, 2002) se deriva, cuando se
comete un delito y se convierte en
una responsabilidad frente al Estado,
el
cual impone una pena
al
responsable
para reparar el daño
social causado por su conducta ilícita,
esta responsabilidad es subjetiva
y
personal, y solo se pregona de las
personas naturales, aunque hay una
corriente (Guerra, 2006) que sostiene
que hay responsabilidad penal a
personas morales y personas jurídicas
también. Un mismo hecho puede
originar una responsabilidad civil y
penal; pero en la
responsabilidad
administrativa solo se hace alusión a
la responsabilidad patrimonial de las
personas públicas (Brito, s.f). Algunos
funcionarios,
deben
asumir
la
responsabilidad política pero ésta
alcanza a un número limitado de
funcionarios
los
cuales
son
denominados como gobernantes y, su
estudio,
corresponde
al
derecho
Constitucional.
El nuevo alcance de la responsabilidad
fiscal
está
soportado
fundamentalmente en dos atribuciones,
sin pretender desconocer las otras,
como el control de gestión que implica
una valoración que permita determinar
el grado de eficiencia, eficacia y
economía en la administración y
disposición de recursos y bienes
públicos con la consecución de los
resultados, fines y metas establecidos
en los proyectos y programas de
desarrollo
económico
y
social
(Colombia, Corte constitucional, 1994);
como
lo
menciona
la
Corte
Constitucional,
la
responsabilidad
fiscal es el resultado de la violación de
los principios de eficiencia, economía,
equidad, eficacia o valoración de costos
ambientales,
que
ocasione
al
patrimonio público un detrimento
patrimonial
(Colombia,
Corte
constitucional, 2001). En resumen, se
pasó de un control fiscal numérico legal
a uno más moderno que se ejerce en
forma posterior y selectiva, orientado a
evaluar la calidad con la cual se hace
uso de los recursos y bienes públicos.
Responsabilidad estatal. El Estado,
concretamente la administración, en
desarrollo de su actividad regular,
expresada en hechos, operaciones y
actos
administrativos o, como
consecuencia de la actividad irregular
de sus funcionarios en la organización
y funcionamiento de los servicios
públicos y aun en el desempeño de
sus
funciones,
puede
ocasionar
perjuicios a los particulares (Gordillo,
1998). Aún, cuando el concepto de
responsabilidad es un concepto propio
del
derecho civil,
sus pautas
generales
se aplican
en la
responsabilidad
administrativa, pero
no se puede derivar de los principios
del
Código
Civil,
por
que
la
responsabilidad estatal se sustenta,
principalmente, en la falta o falla del
servicio.(Vedel, 1980).
Es de aquí que surge la teoría de la
responsabilidad
patrimonial
del
Estado, nacida de la institución de la
responsabilidad extra-contractual del
derecho privado, entendiéndose por tal
el deber impuesto
por la ley
de
resarcir, mediante
el equivalente
patrimonial, el daño producido como
consecuencia de la violación de
derechos del individuo, moralmente
imputable a alguien.
Maurice Hauriou,
manifiesta que:
sobre
el
“No hay apenas materias
de derecho público más
importantes que éstas de la
responsabilidad pecuniaria
tema
de las administraciones
públicas
y
de
los
funcionarios.
Ellas
no
tienen
solamente
un
interés
de
orden
constitucional. Ni se trata
solamente de saber si la
víctima de un daño será
indemnizado más o menos
seguramente; hay también
y sobre todo, una cuestión
de garantía constitucional
de la libertad; si, desde un
punto
de
vista
administrativo,
puede
parecer ventajoso que la
víctima del daño sea
incitada a perseguir a la
Administración más bien
que al funcionario, desee
un
punto
de
vista
constitucional, se debe
desear que la costumbre de
perseguir personalmente a
los funcionarios ante los
tribunales judiciales no sea
completamente
abandonada, porque la
eventualidad
de
la
responsabilidad pecuniaria
es todavía el mejor medio
que se ha encontrado para
impedir las prevaricaciones
de
los
funcionarios
(Hauriou, 1919, p. 649)”.
Aun cuando tratadistas como Gustavo
Penagos (1989) aseveran que el estudio
de la responsabilidad comprende la
pre-contractual, la contractual, la
extra-contractual, la legislativa, la
judicial y la administrativa, dentro del
marco
del Estado moderno, se
mencionan
otras
clases
de
responsabilidad como la política, la
disciplinaria y la fiscal.
Responsabilidad Política. Es aquella
que se deriva del
control
político
previsto en la constitución de un país
y su estudio corresponde al derecho
constitucional y a la ciencia política.
Como ejemplo se menciona
las
acusaciones y juicios que, de acuerdo
con los artículos 174 y 175 de la
Constitución
Política
Colombiana,
pueden adelantar
la cámara
de
representantes y el senado
de la
república contra el presidente de la
república y otros altos funcionarios
del Estado.
Responsabilidad Disciplinaria. Es la
que resulta de la violación por parte
de los servidores públicos, y en algunos
casos
de los particulares,
de los
deberes, obligaciones, inhabilidades,
incompatibilidades, prohibiciones e
impedimentos, establecidos
en las
leyes
para el ejercicio
de las
actividades públicas, y que se traduce
en la imposición de las sanciones que
para esos casos consagra la ley. Su
régimen, en el Estado Colombiano,
actualmente está
consagrado en el
Código Disciplinario Único (Ley 734 de
2002).
Responsabilidad Fiscal. Es la que se
deriva del indebido manejo o gestión
de los recursos públicos por parte de
los servidores del Estado y de los
particulares
cuando manejan
o
administran
recursos
de
esa
naturaleza, y que se traduce en la
obligación de esas personas de reparar
los
daños causados al patrimonio
publico mediante el pago de una
indemnización
pecuniaria
que
compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad. En el Estado
Colombiano, ésta responsabilidad es
regulada por la (Ley 610 de 2000).
3. RESPONSABILIDAD EN EL
ESTADO COLOMBIANO.
Evolución general. Hasta finales del
siglo XIX se consideraba irresponsable
al Estado Colombiano.
El 22 de
octubre de
1896 se conoce
una
sentencia
de la Corte Suprema de
Justicia, en la que se consagra la
responsabilidad
estatal
en
los
siguientes términos: “Todas la naciones
deben
protección a sus habitantes
nacionales y extranjeros, y si bien es
cierto que un Estado, como persona
jurídica, no es susceptible
de
responsabilidad penal, si está obligado
a las reparaciones civiles por los daños
que resultan de un delito imputable a
sus funcionarios públicos , cuando no es
posible que estos los resarzan con sus
bienes”. (RODRÍGUEZ. 1996, p. 376).
Posteriormente,
dichos
conceptos
fueron
evolucionando
mediante
Sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de febrero 05 de 1970 No.
2338 y de octubre 28 de 1976, las
cuales a su vez son reiteradas por otra
de junio 28 de 1984 y que, en su
momento fueron reiterados por el
Consejo de Estado en las que se acepta
la responsabilidad del Estado (Aldana
H 1986).
3.1. Aplicación del derecho privado
Una vez se reconoció en Colombia la
responsabilidad
del Estado, se
consideró que dicha responsabilidad
se asimilaba a la de los particulares, y
concretamente a la de las personas
jurídicas privadas, por lo cual se le
sometió al mismo régimen de estas, es
decir, a las normas
que sobre
responsabilidad
consagra el Código
Civil y a la competencia
de la
jurisdicción común. Pero como el
Código Civil consagra a su vez varios
tipos
de
responsabilidad, se
presentaron
en esta etapa
dos
periodos: la
aplicación de la
responsabilidad
indirecta
y la
aplicación de
la responsabilidad
directa.
A. Responsabilidad
indirecta.
Como lo muestra la sentencia del
Consejo del Estado del 28 de octubre
de 1976, con ponencia del magistrado
JORGE VALENCIA ARANGO, la cual se
ha convertido
en la principal
referencia jurisprudencial en materia
de responsabilidad debido al análisis
histórico que hace de este tema, la
responsabilidad indirecta fue la que
inicialmente se reconoció respecto de
las personas jurídicas, tanto privadas
como públicas. Esta aplicación
se
fundamento en la culpa cometida por
los funcionarios o dependientes de la
persona jurídica cuando causaban
daños a terceros en ejercicio de sus
funciones o con ocasión de ellas.
Teóricamente esta responsabilidad se
explico manifestando que la persona
jurídica está obligada a elegir sus
agentes
y vigilarlos
de manera
cuidadosa,
de modo
que si ellos
incurrían en culpa en ejercicio de sus
cargos, esa culpa del agente
o
funcionario se proyectaba sobre la
persona
jurídica,
la
cual
se
consideraba que también incurría en
culpa, ya fuera en la llamada culpa in
eligendo (culpa en la elección) o culpa
in vigilando (culpa en la vigilancia), A
su vez, desde el punto de vista de los
textos legales, esta responsabilidad
se fundamenta en los artículos 2347 y
2349 del Código Civil, que consagra la
“responsabilidad
indirecta
por los
hechos ajenos”. (Rodríguez, 1996, p.
377). Como
nos lo hace ver la
sentencia
del Consejo de Estado del
28 de octubre de 1976, la aplicación
de esta responsabilidad indirecta a los
entes públicos fue constante desde
finales del siglo pasado hasta 1939,
aunque después continuó aplicándose
en algunos fallos, a pesar de que se
hacía
alusión
a otros tipos
de
responsabilidad. (Rodríguez, 1996).
B.
Responsabilidad
directa.
El
concepto
de la responsabilidad
indirecta
aplicada
a
personas
jurídicas encontró algunas
criticas,
entre ellas: se dijo por ejemplo, que no
eran aplicables al Estado los conceptos
de culpa in eligendo e in vigilando,
puesto que él no siempre era libre de
escoger sus agentes, ya que en muchas
ocasiones
le eran impuestos, como
sucedía
cuando se trataba
de
funcionarios elegidos
popularmente;
por otra parte, se dijo
que era
imposible
e ilógico
pensar que el
Estado
pudiera
ejercer
una
constante vigilancia sobre
sus
funcionarios. También se dijo que no
era real del desdoblamiento que hacía
la tesis
de la responsabilidad
indirecta entre la persona jurídica y
sus agentes, ya que aquella no puede
actuar si no por intermedio de estos,
de manera
que sus actuaciones
comprometen
directamente
a la
persona jurídica (Rodríguez, 1996, p.
378).
Se considero entonces que la persona
jurídica
constituía, junto
con sus
agentes o funcionarios, una unidad, de
modo que “la culpa personal de un
agente dado, compromete de manera
inmediata a la persona jurídica, por
que la culpa
de sus agentes,
cualquiera que estos sean, es su propia
culpa”, legalmente ya no en los
artículos 2347 y 2349, sino en el
articulo 2341 del Código Civil, que
consagra la llamada “responsabilidad
por el hecho propio” (Rodríguez, 1996,
p. 378).
Esta aplicación de la responsabilidad
directa frente a los daños causados
por las personas públicas
tuvo
posteriormente
una
variante, que
implicó
una
limitación
en su
aplicación, con fundamento
en la
llamada
teoría
de los órganos o
teoría organicista, la cual
podemos
entender claramente con la siguiente
cita jurisprudencial, tomada de la
sentencia de la Corte Suprema de
Justicia obran mediante sus órganos
de
actuación,(Rodríguez,
1996).
Criticando
la
aplicación
de
la
responsabilidad indirecta se consideró
que la persona jurídica constituía,
junto con sus agentes o funcionarios,
una unidad, de modo que “la culpa
personal
de
un
agente
dado
compromete de manera inmediata a la
persona jurídica, por que la culpa de
sus agentes, cualquiera que estos sean,
es su propia culpa”. La responsabilidad
directa, es decir, por hechos de los
órganos, que se consideraron entonces
hechos propios, se reconoció también
una responsabilidad indirecta por los
hechos del personal subalterno que no
tenía la calidad de órgano.
servicio
para
fundamentar
la
responsabilidad
de las personas
publicas. (Rodríguez, 1996).
La jurisprudencia al hacer uso de la
teoría de la culpa o falla del servicio, se
preocupo
por
encontrarle
un
fundamento o un asidero legal, y fue
así como la Corte Suprema de Justicia
insistió en que dicha teoría
se
fundamentaba en el artículo 2341 del
Código
Civil,
que
consagra
la
responsabilidad por el hecho propio. De
manera que a pesar de que se aplicaba
una teoría propia del derecho público,
esta teoría era sometida a normas de
derecho privado. (Rodríguez, 1996).
El Consejo de Estado le buscó a la
teoría un fundamento legal, y aunque
si lo encontró en normas de derecho
público, principalmente en los artículos
16 y 20 de la Constitución de 1886 y en
el Código Contencioso Administrativo,
no puede afirmarse por ello que la
responsabilidad del Estado estuviera
sometida a un régimen total de derecho
público, pues
recordemos que la
competencia
sobre estos asuntos
correspondía por regla general a la
jurisdicción común y, por consiguiente,
solo excepcionalmente
conocía
de
ellos
la
jurisdicción
contencioso
administrativa. (Rodríguez, 1996, p.
381).
3.2. Aplicación al derecho público
C. Etapa de transición. Desde 1941
comenzó a verse en la jurisprudencia
Colombiana, cierto esfuerzo para
someter esta responsabilidad a un
régimen especial. (Rodríguez, 1996).
Fue así como la sentencia del 30 de
junio de 1941 la Corte Suprema de
Justicia empezó la aplicación de la
teoría de la culpa, falta o falla del
En cuanto a la competencia.
Mediante el Decreto 528 de 1964 se
atribuyó a la jurisdicción de lo
contencioso
administrativo
el
conocimiento de las controversias
sobre
responsabilidad
de
la
administración artículos 20, 28, 30 y
32, salvo los asuntos en que ventilaran
cuestiones de mero derecho privado
articulo 6 (Rodríguez, 1996). La ley
misma vino
a reconocer que el
problema de la responsabilidad de la
administración es, por regla general,
un problema especial y que merece ser
resuelto
por
la
jurisdicción
especializada
en
los
asuntos
administrativos. En esta forma, desde
el punto de vista de la competencia
para conocer de los litigios, comenzó a
aplicarse a la responsabilidad de las
personas públicas un régimen propio
de derecho público. Actualmente esta
competencia
de la jurisdicción
contencioso
administrativa
está
confirmada en los articulo 82 y 128 y
siguientes del Código Contencioso
Administrativo (Rodríguez, 1996).
En cuanto al fondo. Desde 1941
comenzó por parte de la jurisprudencia
a aplicarse la teoría de la culpa, falta o
falla del servicio para fundamentar y
explicar la responsabilidad de las
personas públicas. Como resultado de
esta tendencia, con ocasión del
traspaso de la competencia general en
materia de responsabilidad estatal de la
jurisdicción común a lo contencioso
administrativa, la aplicación de esta
teoría se consolidó y se impuso a partir
de la década de los años sesenta.
Posteriormente, con ocasión de la
Constitución Politiza de Colombia en el
funcionamiento de la responsabilidad
del estado se desplazo a la teoría de la
culpa o falla del servicio hacia la del
daño antijurídico. (Rodríguez, 1996).
4. CLASES DE RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA
4.1. Responsabilidad por culpa,
falta o falla del servicio. La
aplicación de esta teoría de origen
francés
encontró
su
justificación
primero en que se llegó a la convicción
de que ninguna de las teorías sobre la
responsabilidad privada era aplicada a
la responsabilidad administrativa, ni
siquiera la de la teoría de los órganos.
En efecto dijo la Corte en la sentencia
del 30 de junio de 1962 “la tesis
organicista
de la división de los
agentes en funcionarios, órganos, y
subalternos, auxiliares para que la
persona jurídica responda de manera
directa solo de la culpa de los primeros
y de modo indirecto por la de los
últimos, es artificiosa e inequitativa. O
todos los agentes, cualesquiera que
sea posición, atribuciones y tareas,
son órganos con igual aptitud para
obligar directamente a la entidad a que
pertenecen, por los actos culposos que
ejecuten en el desempeño de sus cargos
o ninguno lo es, para que la
responsabilidad
sea
simplemente
indirecta”.
Por otra parte como en otros temas de
la
responsabilidad
administrativa
comenzó a madurarse la idea de que la
responsabilidad
administrativa
es
diferente de la de los particulares y
requiere, un tratamiento especial. Esta
teoría se presenta
cuando
una
persona
pública
no ha
actuado
cuando debía hacerlo, ha actuado
mal o ha actuado tardíamente.
Hay falta del servicio público cuando
el servicio
no ha
funcionado
(accidente en la carretera, causado por
falta de señalización en una obra
pública), o cuando ha funcionado mal
(accidente
debido a un material
defectuoso,
usado
por
la
administración),
o
cuando
ha
funcionado demasiado tarde (daño
causado por la lentitud administrativa
en la tramitación de una reclamación).
La falla de la administración
se
presenta
por omisión, retardo,
irregularidad, ineficiencia o ausencia
del servicio. La responsabilidad de la
administración se basa en la culpa,
pero no es una culpa subjetiva, de
una persona natural, sino que es una
culpa anónima, funcional u orgánica.
La culpa de derecho común, localizada
en un agente infractor según las tesis
de la responsabilidad directa, se radica
en estado, configurándose la llamada
culpa de la administración.
El autor solo debe acreditar que ha
sufrido un perjuicio indemnizable y la
existencia de una relación causal con el
hecho causante del perjuicio. El
Consejo de Estado ha aplicado esta
responsabilidad cuando los daños han
sido causados en relación con cosas o
actividades peligrosas. La entidad
demandada puede exonerarse de
responsabilidad, probando que, aunque
el perjuicio fue causado por un hecho o
acto de ella, la administración obro
prudentemente, diligentemente, que su
actuación no fue omisiva, imprudente o
negligente (Rodríguez, 1996, p. 388 389).
El fundamento de la misma es la
constitucional,
se basa
en los
artículos 2, 4, 5, 6, 7 y 8, que
consagran
los
principios
fundamentales; los artículos 11 al 41,
que
establecen
los
derechos
fundamentales; los artículos 42 a 77,
que prescriben los derechos sociales,
económicos
y culturales, y los
artículos 78 a 82, que preceptúan los
derechos colectivos y del ambiente
(Colombia, Constitución Política, 1991),
Además tiene un soporte legal, que se
halla
en el Código
Contencioso
Administrativo, (artículos 82 y 128 del
C.C.A.).
La administración
debe probar
la
ausencia de falla
del servicio, por
cuanto su actuación fue positiva. En
este tipo de responsabilidad, la
administración se exonera, probando la
causa extraña como la fuerza mayor,
la culpa exclusiva de la víctima o el
hecho de un tercero exclusivo y
determinante y no es eximente de esa
responsabilidad, el caso fortuito, por
que, en este caso
se probaría
la
ausencia de culpa y como aquí se da
una culpa
presunta,
probar su
ausencia no libera la responsabilidad
del Estado.
4.2. Responsabilidad por falla del
servicio
presunta.
Se
presenta
principal y especialmente
en los
eventos en que los perjuicios se
causaron por actividades consideradas
peligrosas,
como
el
manejo
de
explosivos o armas de fuego o por la
manipulación de cosas, que tengan
esta calificación como la conducción
de vehículos, la extensión de redes de
energía, los gasoductos, las armas de
dotación oficial, etc.
4.3. Responsabilidad objetiva ó sin
falta o sin culpa. Tiene como
elementos un hecho y un perjuicio
causado por aquel; en estos casos la
administración
se
exonera,
demostrando la fuerza mayor o el
hecho de la víctima, la culpa de un
tercero o la existencia de un reparto
igual de las cargas públicas, que no
rompe el principio de la igualdad de
los ciudadanos, mas no así el caso
fortuito.
Las
aplicaciones
de
esta
responsabilidad
objetiva,
por
actuaciones no culpables o sin falta,
son:
A.
Responsabilidad
por
Daño
Especial.
Se fundamenta en el
principio del derecho público de la
igualdad de los ciudadanos ante las
cargas públicas, según el cual cuando
un administrado soporta las cargas que
pesan sobren los demás, nada puede
reclamar el Estado; pero si en un
momento
dado
debe
soportar
individualmente una carga anormal y
excepcional, esa carga constituye un
daño especial que la administración
debe indemnizar. (Rodríguez, 1996, p.
386).
B.
Responsabilidad
por
Expropiación
u
Ocupación
de
Inmuebles en Casos de Guerra. Se
fundamentaba en el artículo 33 de la
Constitución de 1886 (correspondiente
al artículo 59 de la Constitución actual)
y es un caso de responsabilidad
objetiva o sin culpa. (Rodríguez, 1996).
C. Responsabilidad por
Riesgo
Excepcional.
Reconocida
por
el
consejo de Estado Colombiano en fallos
recientes. Según LAUBADERE si el
riesgo llega a realizarse y ocasiona
daño, sin culpa de la víctima, hay lugar
a responsabilidad de la administración,
así no halla habido falta o falla de
servicio. (Rodríguez, 1996).
D. Responsabilidad por Trabajos
Públicos.
Desde
1941,
con
la
expedición
del
anterior
código
contencioso administrativo se consagró
legalmente
una
responsabilidad
objetiva de la administración por los
daños causados a una propiedad
particular o por la ocupación de ella,
con ocasión de un trabajo público. En
vigencia de la Constitución política de
1991 la jurisprudencia ha considerado
que los daños producidos con ocasión
de trabajos públicos constituyen un
típico caso de daños antijurídicos que
los propietarios no están obligados a
soportar, aunque sea legítima la
actuación
de
la
administración.
(Rodríguez, 1996).
E. Responsabilidad por Depósito,
Bodegaje
o
Almacenaje.
Esta
responsabilidad es objetiva en relación
con las mercancías almacenadas en
bodegas oficiales. En efecto el artículo 2
del Decreto Ley 630 de 1942,
sustitutivo del artículo 55 de la Ley 79
de 1931, consagra que:
Salvo perdidas o daños por
fuerza mayor evaporación,
deterioro natural, empaque
defectuoso, o de suyo
inadecuado por su poca
consistencia
o
mala
confección,
para
la
seguridad del contenido, el
gobierno responderá a los
dueños de la mercancía
por toda pérdida o entrega
equivocada o daño de la
mercancía almacenada en
bodegas oficiales o hasta
cuando se le considere
legalmente
abandonada
por habérsele cumplido el
término
legal
de
almacenaje
(Rodríguez,
1996, p. 388).
4.4. Responsabilidad por daño
antijurídico. Como una ratificación de
la autonomía del tema
de la
responsabilidad administrativa y de su
sometimiento al derecho publico,
aunque ya no fundamentándose en el
derecho francés sino en el derecho
español, la Constitución de 1991, en
su artículo 90, consagró de manera
expresa la responsabilidad del Estado
sobre la base del concepto de daño
antijurídico.
De
acuerdo
a
la
jurisprudencia
contenida en los
principales fallos
dictados en la
primera etapa de su aplicación, pueden
anotarse
como
características
fundamentales las siguientes:
- El daño antijurídico es la lesión de un
interés legítimo, patrimonial o extra
patrimonial, que la víctima no está en
la obligación jurídica de soportar.
- No obstante que algunas veces se
afirma que la responsabilidad por
daño antijurídico
es de carácter
objetivo, en otras se reconoce que el
daño antijurídico puede ser el efecto
tanto
de una causa ilícita, como
también de una causa lícita, por lo
cual comprende, en principio
los
regímenes
reconocidos
de
responsabilidad subjetiva y objetiva.
Por lo mismo se ha dicho, que engloba
los diferentes regímenes que la
jurisprudencia
había
venido
construyendo
en
materia
de
responsabilidad
del
Estado
(La
responsabilidad por culpa o falla del
servicio).
- Para que se configure
la
responsabilidad por daño antijurídico
se requiere dos condiciones: que exista
un daño antijurídico y que dicho daño
sea imputable a una persona de
derecho público, condiciones
que
vienen
a constituirse
así en los
elementos de la responsabilidad desde
la perspectiva de esta teoría.
- Desde el punto de vista del derecho
comparado, la responsabilidad
por
daños
antijurídico
encuentra
su
fundamento en el artículo 106 de la
Constitución española.
- Desde el punto de vista de nuestro
derecho interno actual, esta concepción
de responsabilidad no solo encuentra
su fundamento en el artículo 90 de la
Constitución, si no que ella armoniza
con los principios de solidaridad,
consagrado en el artículo 1 de la Carta
Política, y de igualdad, garantizado en
el articulo 13 de la misma.
- Que el daño sea antijurídico implica
que no todo perjuicio
debe ser
reparado, pues no lo será aquel que
no
sea
antijurídico,
para
cuya
clasificación habrá que acudir a los
elementos propios del daño, que puede
contener causales de justificación que
hacen
que la personas tenga que
soportarlo.
La imputabilidad del daño al Estado
implica que debe existir un titulo
jurídico que permita su atribución a
una actuación u omisión
de una
autoridad pública, de tal manera que
dicha imputabilidad esta ligada pero
no se confunde
con la acusación
material:
Así, han dicho el Consejo de Estado y
la Corte Constitucional, mientras en la
responsabilidad fundada
en el
contrato, serán títulos
jurídicos de
imputación, por ejemplo, los mandatos
de la buena fe,
y la igualdad y
equilibrio entre prestaciones y derechos
que garantizan
los
contratos
conmutativos ley 80 de 1993 artículo
28, en la extracontractual lo serán
además, la falta del servicio, que es
titulo de impugnación mas frecuente,
cualquiera sea el sistema que para su
prueba se adopte; la culpa personal
y el nexo con el servicio, para citar
algunas disposiciones, en el inciso 2
del articulo 90 de la Constitución
Política y en el articulo 77 del Código
Contencioso administrativo, la igualdad
de las personas ante la ley articulo
13 Constitución Política entre otros.
El riesgo excepcional establecido, por
ejemplo, por la Ley 104 de 1993 o en el
Decreto 444 del mismo año; el error
judicial y la anormal funcionamiento
de la administración de justicia,
artículo 40 del Código de Procedimiento
Civil y el 414 del Código
de
Procedimiento
Penal,
la
inconstitucionalidad
de
la
ley
declarada judicialmente, principios de
equidad,
como
el
del
no
enriquecimiento sin causa.
Elementos. Los elementos del daño
son:
Un daño antijurídico, que es el
menoscabo, perjuicio en el patrimonio
o lesión de un bien jurídico tutelado
expresa
o implícitamente por el
ordenamiento jurídico, que el particular
no tiene por que soportar como una
carga o perjuicio especial, si no se lo
exige un imperativo legal expreso.
Imputabilidad del Estado, que se
refiere a que el daño se produce como
consecuencia de la acción u omisión de
las autoridades públicas, ya sea por
funcionamiento normal o anormal de la
administración.
Nexo de causalidad, que es la
relación de una causa a efecto, en
relación u omisión del Estado en el
cumplimiento
de lo cometidos
Estatales
y el daño antijurídico
causado al perjudicado, es decir que
el daño lo haya ocasionado el Estado.
5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS
SERVIDORES PÚBLICOS
Cuando se habla de la actuación de la
administración, se hace referencia a la
responsabilidad
de
las
personas
jurídicas públicas, como el Estado o la
Nación,
los
departamentos,
los
municipios,
los
establecimientos
públicos, etc., de manera que cuando
hablamos de actuación administrativa,
se
hace
igualmente
a
la
responsabilidad de esas personas
jurídicas públicas. Pero esas personas
jurídicas públicas no actúan por si
solas, sino por medio de sus agentes o
funcionarios; o sea, que cuando se
dice que la administración actúa en
realidad el que está actuando es un
funcionario
y
es
importante
preguntarse si la administración debe
responder por todos los daños que son
causados por los funcionarios o solo
por algunos de ellos. (Rodríguez, 1996).
Antiguamente
en
el
sistema
Colombiano, había predominado la idea
de la irresponsabilidad del funcionario,
es decir, que era la administración
quien debía responder por los hechos
perjudiciales en que incurrieran sus
agentes en el ejercicio de sus
funciones. (Rodríguez, 1996).
Desde
hace
mucho
tiempo
la
jurisprudencia
francesa
ha
ido
modelando una solución intermedia
que se justifica por los inconvenientes
que se presentaban. El profesor
Laubadere dice al respecto que:
“el interés general impone
necesariamente
una
solución
combinada
y
equilibrada:
no
es
conveniente
que
la
responsabilidad personal
del
funcionario
sea
siempre
descartada
o
encubierta,
pues
esa
ausencia
de
sanción
estimularía
sus
negligencias; pero seria
igualmente inconveniente
que una responsabilidad
excesiva
y
automática
pusiera en peligro de
paralizar sus iniciativas o
aun
de
impedir
su
disposición a participar en
el servicio. En el mismo
sentido, una consideración
de justicia elemental indica
que el funcionario debe
soportar las consecuencias
de los hechos que él habría
podido
normalmente
evitar.” (Rodríguez, 1996,
p. 389).
La responsabilidad personal de los
funcionarios públicos tiene su sustento
constitucional y legal al preceptuar que
son responsables de infringir la
constitución y las leyes y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus
funciones, art. 6 C.N. además, la ley
determinara la responsabilidad de los
servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva, art. 124 C.N. Los
funcionarios
públicos
serán
responsables de los daños que causen
por culpa grave o dolo en el ejercicio de
sus funciones, art. 77 del C.C.A. En el
Código del Régimen
Departamental
(Artículo. 235, Decreto Ley 1222
de1986),
se
establece
que
los
funcionarios
departamentales
responden personalmente, cuando por
causa de violación manifiesta y
ostensible de la ley en relación con
nombramientos,
elecciones
y
remociones, el departamento deba
pagar
indemnizaciones.
E
igual
consideraciones se consagran en el
Código de Régimen Municipal (Artículo
297, Decreto Ley 1333 de 1986).
Los jueces, los magistrados responden
personalmente cuando proceden con
dolo, fraude o abuso de autoridad, o
cuando injustificadamente omitan o
retarden
una
providencia
o
el
correspondiente proyecto, y cuando
obren con error inexcusable, art. 40
C.P.C. De otro lado la concepción
primitiva de la jurisprudencia fue
aquella según la cual la culpa personal
era aquella que podía ser apreciada sin
que fuese necesario considerar la
legalidad o la oportunidad de los actos
o de las actividades administrativas.
La
denominada
falta
o
culpa
puramente
personal,
o
culpa
independiente del ejercicio de las
funciones presenta matices, unos
perfectamente definidos que consisten
en la culpas cometidas por los agentes
administrativos en su vida privada,
independientemente del ejercicio de sus
funciones.
Fuera de las consecuencias relativas a
la responsabilidad de sus autores,
estas
culpas
presentan
la
particularidad de no comprometer
normalmente responsabilidad de la
administración,
como
que
están
desprovistas de todo vínculo con el
servicio público. Se debe entender que
la responsabilidad de la administración
no
puede
ser
declarada
independientemente
de
la
responsabilidad del agente sino cuando
una culpa distinta de la de este ultimo
pueda ser establecida en su contra,
como, por ejemplo, dejar las armas en
poder de un soldado o de un agente del
orden durante su permiso.
6.
RESPONSABILIDAD
FUNCIONARIO
FRENTE
A
ADMINISTRADOS
DEL
LOS
La
determinación
de
esta
responsabilidad se fundamenta en la
distinción entre falta o culpa del
servicio y falta o culpa personal. Ya
sabemos que si se presenta una falta o
culpa del servicio, la responsabilidad
corresponde a la administración. Pero
ello quiere decir que la si la falta o
culpa
es
personal,
entonces
el
responsable será el funcionario que
incurrió en ella. (Rodríguez, 1996).
Según Laferriere, hay falta o culpa del
servicio si el acto que causa el daño es
“impersonal
y
revela
a
un
administrador más o menos sujeto a
un error” y hay falta o culpa personal
si el acto revela “al hombre con sus
debilidades, sus pasiones y sus
imprudencias”. Con fundamento en la
idea anterior, puede decirse que los
desarrollos de la jurisprudencia han
llevado a considerar que las faltas o
culpas personales las siguientes:
En primer lugar, es evidente que
constituyen faltas o culpas personales
las cometidas por los funcionarios por
fuera del ejercicio de la función.
En segundo lugar, y aquí se encuentra
lo original del sistema, se considera que
son faltas o culpas personales aquellas
cometidas en el ejercicio de la función,
pero que presentan el carácter de faltas
o culpas graves o de faltas o culpas
intencionales (Rodríguez, 1996).
Las consecuencias que se derivan de
que la falta o culpa sea personal y, por
consiguiente, que la responsabilidad
sea del funcionario, consisten en que
salvo los casos en que se admite la
acumulación de responsabilidades,
será el funcionario con su patrimonio
quien deberá indemnizar el daño; la
actuación deberá entablarse ante la
jurisdicción común, pues se asemeja a
un
litigio
entre
particulares;
y
finalmente, serán las reglas de la
responsabilidad del derecho privado las
aplicables al caso.2 Las fallas, faltas o
culpas personales del funcionario se
presentan cuando:
A .Se comenten por el funcionario, por
fuera del ejercicio de la función
pública, en su vida particular, por
ejemplo: accidente causado por un
empleado público que circulaba en su
vehículo particular, fuera del servicio.
B. Se comenten en ejercicio de la
función pública, pero se dan por culpa
grave o dolo del funcionario. En este
caso
el
funcionario
responde
patrimonialmente y debe indemnizar al
daño, la jurisdicción competente será la
común u ordinaria y se aplicarán las
normas de derecho privado, por cuanto
su actividad es personal, responde
como particular.
2
“Sobre la aplicación del concepto, véase C. de E., sent
del 11 de abril de 1985, secc. 3ª, Anales, 1985, primer
semestre, t. CVIII, págs 491 y ss.
Vale la pena puntualizar que, conforme
a la Ley 678 de 2001, se ha
reglamentado
lo
referente
a
la
determinación de la responsabilidad
patrimonial de los agentes del Estado,
a través de una serie de reglas que
pueden sintetizarse de la siguiente
forma:
•
•
•
•
La responsabilidad podrá ser no
solamente
de los servidores
públicos sino también de los ex
servidores y de los particulares
que
desempeñen
funciones
públicas.
Dicha responsabilidad puede
determinarse
a
través
del
ejercicio
de
la
acción
de
repetición o de llamamiento en
garantía con fines de repetición.
La acción de repetición es una
acción
civil
de
carácter
patrimonial que deberá ejercerse
en
contra
de
los
sujetos
mencionados
cuando,
como
consecuencia de su conducta
dolosa o gravemente culposa,
hayan
dado
lugar
al
reconocimiento
de
una
indemnización por parte del
estado, proveniente de una
condena, conciliación u otra
forma de terminación de un
conflicto.
Se entiende que la conducta es
dolosa cuando el agente quiere la
realización de un hecho ajeno a
las finalidades del servicio del
Estado, lo cual se presume en las
siguientes conductas:
o Obrar con desviación del
poder.
o Haber expedido el acto
administrativo con vicios
en su motivación por
inexistencia del supuesto
de hecho de la decisión
adoptada o de la norma
que
la
sirve
de
fundamento.
o Haber expedido el acto
administrativo con falsa
motivación por desviación
de
la
realidad
u
ocultamiento de los hechos
que sirven de sustento a la
decisión
de
la
administración.
o Haber
sido
penal
o
disciplinariamente
responsable a titulo de dolo
por los mismos daños que
sirvieron de fundamento
para la responsabilidad
patrimonial de estado.
o Haber
expedido
la
resolución,
el
auto
o
sentencia
manifestante
contrario a derecho en un
proceso judicial.
Se considera que la conducta es
gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de una infracción directa
a la Constitución o la ley o de una
inexcusable omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones, lo cual
se presume cuando se presentan las
siguientes causales:
o Violación
manifiesta
e
inexcusable de la violación
de las normas de derecho.
o Carencia
o
abuso de
competencia para proferir
la decisión
anulada,
determinada
por
error
inexcusable.
o Omisión de las formas
sustanciales
o
de
la
esencia para la validez de
los actos administrativos,
determinada
por
error
inexcusable.
o Violación manifiesta e
inexcusable
del
debido
proceso en lo referente a
detenciones arbitrarias y
dilación en los términos
procesales con detención
física o corporal.
La competencia para conocer de la
acción de repetición corresponde a la
jurisdicción
de
lo
contencioso
administrativo, a través del juez o
tribunal que haya conocido el proceso
adelantado contra el Estado. Cuando el
origen de la repetición sea una
conciliación o cualquier otra forma
permitida por la ley para solucionar un
conflicto con el Estado, el competente
será el juez o el tribunal que haya
aprobado el acuerdo o que ejerza
jurisdicción territorial en el lugar en
que se haya resuelto el conflicto: Sin
embargo, cuando la acción se ejerza
contra los altos funcionarios que
indican
la
ley,
la
competencia
corresponde, en única instancia al
Consejo de Estado.
La acción debe ser ejercida por la
persona jurídica de derecho público
directamente perjudicada, o por el
ministerio público o el ministerio de
justicia, cuando la primera no la haga
oportunamente, caso en el cual el
representante legal incurrirá en causal
de destitución.
El procedimiento será el previsto en el
C.C.A. para las acciones de reparación
directa.
El término de caducidad de la acción es
de dos años, contados a partir del pago
total efectuado por la entidad pública.
Puede existir conciliación judicial y
extrajudicial.
La ejecución para el pagó que
corresponda al agente del Estado será
competencia del juez que conoció de la
acción de repetición, incluido el caso de
conciliación judicial
o será por
jurisdicción coactiva, en los casos de
llamamiento en garantía o conciliación
extrajudicial (arts. 15 y 16)
El llamamiento en garantía podrá
solicitarse dentro de los procesos de
responsabilidad en contra del Estado,
relativos a controversias contractuales.
Reparación directa ó nulidad y
restablecimiento
del
derecho,
en
relación con el agente respecto del cual
aparezca prueba sumaria de su
responsabilidad por haber actuado con
dolor o culpa grave, para que en el
mismo
proceso
se
decida
la
responsabilidad de la administración y
del agente (arts. 19 a 22).
En los procesos de repetición y en
aquellos
en
que
se
produzca
llamamiento en garantía se podrá
decretar
medidas cautelares de
embargo, secuestro e inscripción de la
demanda en las condiciones fijadas en
la ley comentada y en el Código de
Procedimiento Civil (artículos 23 a 29)
(Acosta, 1998).
7. CONCLUSIONES
Como se observa la responsabilidad del
Estado ha sido un criterio que se ha
extendido a partir del siglo XX en el
cual los ciudadanos han comenzado ha
demandar al Estado para obtener una
compensación a los derechos que les
han sido vulnerados a través de
acciones u omisiones del Estado.
En lo atinente a la responsabilidad del
Estado por actos terroristas, se ha
reconocido
en
la
jurisprudencia
reciente del Consejo de Estado una
especie de “falla en el servicio”. Cuando
en un actuar legítimo la autoridad pone
en riesgo a unas personas en aras de
proteger a la comunidad, el Consejo de
Estado ha precisado que los elementos
estructurales de esta forma de
responsabilidad son: Un riesgo de
naturaleza excepcional para los
administrados, que aparece por la
amenaza
potencial
contra
los
instrumentos de acción del Estado
(instrumentales,
humanos
y
de
actividad) en época de desórdenes
públicos provenientes y propiciados por
terceros que luchan contra el mismo
Estado y que se concreta con el ataque
real de esos instrumentos y la
consecuencia
refleja
en
los
administrados (personas o bienes), que
quebrantamiento a la igualdad frente a
las cargas públicas.
Este artículo hace parte de una
investigación de carácter macro que el
grupo de Derecho de la Universidad
Santo Tomás de Tunja entregará en
breve, en donde se habrá de presentar
la tendencia del Consejo de Estado en
lo atinente a la declaratoria de
responsabilidad del estado por actos de
terrorismo
y
se
analizarán
las
consecuencias
sociales
y
presupuestales de tal decisión.
8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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EL DERECHO DE MARCAS FRENTE A LAS INFRACCIONES AL DERECHO DE LA
COMPETENCIA.
THE TRADEMARK LAW OPPOSITE TO THE INFRACTIONS TO THE RIGHT OF THE
COMPETITION
Fernando Arias García*
Fecha de entrega: 10-07-2009
Fecha de aprobación: 15-09-2009
RESUMEN**.
El derecho de marcas tiende a la
protección de la propiedad industrial de
su creador imprimiendo unos derechos
exclusivos de explotación económica
sobre la Marca. Ello implica una
inevitable
restricción
en
la
participación en el mercado por parte
de algunos agentes económicos, ello es,
una
limitación
legítima
a
la
competencia
económica.
Puede
afirmarse que a mayor derecho
marcario, existe menos derecho de la
competencia y viceversa, lo que
advierte una presunta tensión entre un
derecho de la competencia que implica
libertad en la producción de bienes y
servicios y un derecho marcario que
envuelve unas exclusiva de explotación
económica. En tal sentido se hace
imperioso determinar si para el caso
colombiano,
la
tensión
teórica
planteada es real o aparente en el
marco de competencias jurisdiccionales
y administrativas que detenta la
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio.
PALABRAS CLAVES
Derecho de la competencia económica.
Derecho
de
marcas.
Propiedad
**
*
Mg. en Derecho. Docente-Investigador. Miembro del
Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas
Universidad Santo Tomás de Tunja. Correo Electrónico:
farias@ustatunja.edu.co.
.
Artículo de Investigación Científica y Tecnológica
resultado Proyecto de Investigación “Derecho de la
Competencia y Derecho de Marcas en la S.I.C.” adscrito
a la. Línea de Investigación: Derecho Privado y
Relaciones Modernas entre Particulares del Centro de
Investigaciones Socio- jurídicas la Universidad Santo
Tomás de Tunja.
Intelectual.
Leyes
antimonopolio.
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio.
ABSTRACT
Trademark law is the protection of
industrial property of its creator
printing exclusive rights of economic
exploitation on the mark. This implies
an inevitable restriction in participation
in the market by some traders, this is a
legitimate
limitation
to
economic
competition. It is arguable that the
greater the trademark law, there is less
competition law and vice versa, which
notes an alleged tension between a
competition law that requires freedom
in the production of goods and services
and a trademark that wraps around the
right of exclusive economic. In this
regard it is imperative to determine
whether the Colombian case, the stress
theory is real or raised in the context of
judicial and administrative powers that
holds the Superintendency of Industry
and Commerce.
KEY WORDS
Straight of the economic competition.
Straight of marks. Intellectual property.
Laws
anti-trust.
Supervision
of
Industry and Commerce.
1. INTRODUCCIÓN.
La
preexistencia
del
derecho
a
autorregular los propios intereses, no
es del todo absoluta y debe entenderse
como una facultad omnicomprensiva
dentro de los limites y cargas propios
de la autonomía privada, sometimiento
este, que es más evidente en vigencia
del
Estado
Social
de
Derecho.
HINESTROZA (1987, Pág. 4) plantea la
siguiente
conceptualización
que
denotamos
sugestiva:
“Poder
reconocido a los particulares para
disciplinar por si mismos sus propias
relaciones, atribuyéndoles una esfera
de intereses”.
Las distintas proyecciones de la
autonomía privada se determinan -en
directa
proporciónfrente
a
la
dimensión que se le de a la libertad.
Las mismas son planteadas por
HINESTROZA (1987, Pág. 4) así:
“Libertad de contratar, de escoger con
quien se contrata, de seleccionar la
figura más apropiada y su clausulado,
de
contratar
con
o
sin
representación…”. ARIÑO ORTIZ (2003
Pág. 104) anota que la autonomía o
iniciativa económica privada “…engloba
la libertad de contratos, la libertad de
transacciones económicas, la libertad
de acceso a la actividad y la libertad de
ejercicio de esta”.
Ejercer las facultades propias derivadas
de la autonomía negocial implica
contar con un marco preciso de
protección jurídica frente a cada uno de
los
elementos
que
integran
el
establecimiento de comercio, pero
específicamente frente a la clientela
entendida como el conjunto de
personas naturales y jurídicas que
mantienen con el establecimiento o la
empresa
relaciones
comerciales
permanentes.
Dicho marco de protección es generado
a partir del Derecho de la Competencia
Económica como rama del derecho
mercantil que se encarga de su
desarrollo, protección y conservación,
admitiendo la mínima existencia de sus
principales elementos: rivalidad y
subsistencia de agentes económicos. La
citada afirmación se hace palmaria
teniendo en cuenta que el custodiar su
clientela es imperativo al empresario
moderno. WITKER y VARELA (2003
Pág. 7) manifiestan que “El derecho de
la competencia se inscribe en un
Estado Nacional redefinido cuyo papel
ha variado cualitativamente”. Tal
afirmación se nos antoja bastante
sugestiva, en la medida en que denota
los novedosos alcances e implicaciones
del Estado empresario; ello es, los
nuevos roles del Estado.
A nivel de derecho comparado, tanto la
ley como la jurisprudencia se han
encargado de divulgar la importancia
del derecho de la competencia y su
impacto sobre los consumidores de
bienes
y
servicios
(LLOBREGAT
HURTADO, 2002). Por una parte la Ley
Española
de
Defensa
de
la
Competencia (Ley 16 del 17 de Julio de
1989) resalta la competencia como
elemento
consustancial
a
una
economía
de
mercado.
En
su
exposición de motivos de denota: “La
competencia, como principio rector de
toda economía de mercado, representa
un elemento consustancial al modelo de
organización económica de nuestra
sociedad y constituye en el plano de las
libertades individuales, la primera y
más importante forma en que se
manifiesta el ejercicio de la libertad de
empresa”.
El
ordenamiento
constitucional
colombiano ha recogido dentro de la
Carta Política de 1991 en su artículo
333, expresa previsión relacionada con
la posibilidad de ejercer la actividad
económica privada en los límites del
bien común, denotando de igual forma
que la libre competencia económica es
un derecho de todos que supone
responsabilidades, en igual sentido
podría anotarse que, como elemento
que verifica la trascendencia que se le
podría resaltar al derecho de la
competencia,
la
posibilidad
de
apropiación no puede entenderse como
un derecho absoluto, menos aún, como
lo señaló la Corte Constitucional en
Sentencia C-398 de 1995, como una
“barrera
infranqueable
a
la
intervención del Estado lo cual implica
indudables limitaciones, correctivos y
controles para la iniciativa particular.
Se trata, al fin y al cabo, de realizar
fines esenciales del Estado como los de
promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los
principios,
derechos
y
deberes
consagrados en la Constitución (C.N.,
preámbulo y art. 2º), en ejercicio de un
papel dinámico y activo inherente a su
función básica de dirección general de
la economía (C.N., art. 334)”.
Ello implica la existencia de un marco
de libre empresa amplio donde existe
en principio, imperiosa libertad para
desarrollar los más vastos negocios
jurídicos en el marco de la iniciativa
privada que no desconoce la primacía
del interés general sobre el particular.
La protección a la propiedad privada, la
libre empresa y el derecho de la
competencia fueron los pilares de la
defensa de la economía de mercado que
se
asimiló
en
marco
jurídicoconstitucional de la Carta de 1991
(ARCHILA, 1994). No podemos juzgar
maliciosa la elección del constituyente
ya que el competir, como elemento
consustancial de la economía de
mercado, tienen un doble efecto que
estimamos sugestivo: Por una parte
hace que se provean los suficientes
bienes y servicios que requiere el
consumidor final, aumentando la
posibilidad de admisión de productos
suficientes a precios neutrales y por la
otra, evita las distorsiones del mercado
en la medida en que se generan los
recursos productivos en las áreas que
se demanden en el país ya que los
empresarios se incentivaran en la
producción de lo que exactamente
solicite el mercado. Tal como lo cita
ARCHILA: “Así la competencia es un
proceso que genera bienestar general e
individual, hace que las firmas se
vuelvan más eficientes y brinden a los
consumidores una gama teóricamente
infinita de precios y calidades mayores”
(ARCHILA, 1994, Pág. 15).
Pero de la misma forma como existe un
amplio marco de libertad empresarial
desde la óptica constitucional y del
marco normativo del Derecho de la
Competencia Económica, cuando se
trata del uso de componentes de
propiedad industrial, específicamente
frente a las Marcas, el mismo Estado
restringe
las
posibilidades
de
participación de los particulares en el
mercado. Lo anterior lo realiza a través
de precisas competencias asignadas a
la Superintendencia de Industria y
Comercio -en adelante SIC-, que
mediante acto administrativo otorga el
registro de una marca el que implica
para su titular el tener la potestad de
ejercer
un
legítimo
derecho
de
monopolio exclusivo sobre su uso y no
uso por parte de terceros lo que
circunscribe legítimamente el campo de
acción de la autonomía privada sobre el
producto o servicio objeto de la marca.
Tal como lo hemos planteado en medios
académicos, podríamos afirmar que a
mayor derecho marcario, existiría
menos derecho de la competencia y que
a mayor derecho de la competencia,
existiría eventualmente una menor
posibilidad de regulación del derecho
marcario. La tensión que se advierte
debe ser resuelta en el marco de un
derecho de la competencia que implica
amplitud de la regulación para
incentivar
la
iniciativa
privada
económica y un derecho marcario que
determina
unas
exclusiva
de
explotación económica a favor de sus
titulares.
De la misma forma debe tenerse en
cuenta que el otorgamiento o la
denegación de derechos marcarios es
una competencia que -al igual que las
investigaciones que se relacionan con
la vulneración al derecho de la
competencia económica- corresponden
a una misma entidad en el ámbito
colombiano, ello es, a la SIC.
2. METODOLOGÍA.
Se
trata
de
una
investigación
descriptiva y bibliográfica, básicamente
tendiente a determinar si en el marco
de las competencias jurisdiccionales y
administrativas de la Superintendencia
de Industria y Comercio (SIC), existe
una verdadera tensión jurídica en
materia de Derecho de la Competencia
y en el marco del Derecho de Marcas.
El contenido del presente trabajo
pretende evidenciar la estructuración
normativa del Derecho de Marcas en el
marco de las competencias de la SIC a
efectos de proyectar conclusiones frente
al problema jurídico central de
investigación planteado en un estudio
preliminar realizado con el objeto de
determinar la estructuración normativa
del Derecho de la Competencia
Económica.
Por lo mismo se realizó una revisión
doctrinal del Derecho de Marcas, así
como
de
los
más
importantes
pronunciamientos emanados de la SIC
en materia de otorgamiento de
Derechos Marcarios a efectos de
verificar la interrelación
frente al
subsegmento normativo del Derecho de
la Competencia Económica. De la
misma forma se realizó una exploración
de la doctrina nacional y comparada
sobre el tema, tendiente a verificar la
existencia de la tensión materia de
investigación y su eventual resolución
en términos de derecho comparado.
3. RESULTADOS.
3.1. EL DERECHO DE MARCAS EN
EL
MARCO
DE
LA
PROTECCIÓN JURÍDICA A LA
PROPIEDAD INTELECTUAL.
Los
componentes
de
propiedad
intelectual son lo suficientemente
amplios, especialmente si se tiene en
cuenta que bajo su régimen, se
abarcan
creaciones
literarias,
artísticas, científicas, con aplicación
industrial, signos distintivos, obtención
de variedades vegetales, software,
creaciones multimedia, bases de datos,
etc., sin que podamos anotar una lista
taxativa de los mismos en razón a que
toda aquella creación que sea producto
de la inteligencia del hombre, de su
ingenio y talento es protegible por parte
de este especialísimo régimen jurídico
(RANGEL MEDINA, 1960).
Tal como lo anotábamos en este mismo
medio académico (ARIAS, 2006), a
pesar de la trascendente categoría de
casi todos los segmentos normativos
del Acuerdo de Integración Subregional
Andino conocido como “Acuerdo de
Cartagena”, como los que emanan de
regulaciones especificas en materia de
transporte, derechos de autor, régimen
tributario y de inversiones y régimen
comercial y aduanero, una de las
facetas más relevantes al interior de
dicho acuerdo es régimen jurídico
andino en materia de propiedad
industrial; el mismo, no solo buscó la
protección jurídica de aquellos bienes
cuyo objeto es el de distinguir y
diferenciar los productos y servicios
que se encuentran disponibles en el
mercado, sino aquellas creaciones y
conocimientos
privilegiados
de
representación
económica
y
de
contenido tecnológico.
El estudio del Derecho Marcario se
enmarca en la modalidad del derecho
de propiedad industrial conocido como
relaciones jurídicas de los signos
distintivos (ROGEL VIDE, 1998). Su
régimen busca la protección jurídica de
aquellos bienes cuyo objeto es el de
distinguir y diferenciar los productos y
servicios que se encuentran disponibles
en el mercado. Tienen la capacidad de
ser representados gráficamente y de ser
individualizados en forma univoca. En
tal sentido, una marca es por
excelencia el signo apto para distinguir
productos y servicios en el mercado
(OTAMENDI, 1995), siempre que la
misma
sea
susceptible
de
representación grafica, mediante el uso
de
palabras,
imágenes,
figuras,
sonidos, olores, letras, números, color
delimitado (BERCOVITZ , 2003), táctil,
etc.
En forma amplia los artículos 135 y
136 de la Decisión 486 de 2000,
establecen aquellos signos, que por
falta de distintividad o por ser
genéricos o descriptivos (Tribunal de
Justicia del Acuerdo de Cartagena.
Proceso
3-IP-95)
o
por
afectar
injustificadamente
derechos
de
terceros, no son susceptibles de ser
registrados como tales. Un signo es
genérico, cuando el mismo responde a
la pregunta: “¿Qué es?” el producto. A
efectos
de
ejemplificar
podemos
establecer que no podrá registrarse
como marca de unas manzanas
producidas por una empresa, la
denominación: “fruta” (Tribunal de
Justicia del Acuerdo de Cartagena.
Proceso 27-IP-95). Un signo es
descriptivo, cuando responde a la
pregunta: “¿Como es?” el producto. En
tal medida, no podrá registrarse como
Marca de Leche, la denominación
“líquido”.
Para el Tribunal de
Acuerdo de Cartagena:
Justicia
del
“Resulta así que una denominación no
tiene necesariamente el carácter de
genérica, en lo que a marcas se refiere,
por el solo hecho de serlo en sentido
gramatical. La condición de genericidad
de un vocablo apelativo, que impide
jurídicamente que pueda ser utilizado
como marca, sólo resulta si es que tal
denominación puede servir por sí sola,
según el lenguaje que suele utilizarse
en el mercado, para señalar o
identificar la clase del producto o
servicio de que se trata. De allí que la
doctrina haya precisado que se está
frente a una denominación genérica
cuando a la pregunta "¿qué es?" en
relación con un producto o servicio, se
responde utilizando la denominación
genérica. Así, los términos "silla",
"mueble",
"píldora",
"papel",
son
genéricos en relación con tales clases
de productos (...). Un término es
genérico, en cambio, desde el punto de
vista del derecho marcario, cuando los
empresarios del correspondiente sector
económico necesitan utilizarlo en
alguna forma para señalar el producto
o servicio, o cuando por sí solo pueda
servir para identificarlo. En tales casos,
conforme se ha indicado, no resultaría
admisible que un solo empresario
pretendiera apropiarse de algo que es
común y que los demás empresarios
habrían de necesitar, utilizando el
lenguaje corriente, para referirse a su
producto o servicio”. (Tribunal de
Justicia del Acuerdo de Cartagena.
Proceso 2-IP-89).
No obstante lo citado, la marca
individual no es la única existente en el
mercado. Efectivamente existen otras
como la marca colectiva, que distingue
una característica común de productos
y servicios pertenecientes a empresas
distintas, bajo un control único. Por
control empresarial debe entenderse la
posibilidad de influenciar directa o
indirectamente la política empresarial,
la iniciación o terminación de la
actividad de la empresa, la variación de
la actividad a la que se dedica la
empresa o la disposición de los bienes o
derechos esenciales para el desarrollo
de la actividad de la empresa.
Otro prototipo de marca, es la “de
certificación”, aplicada a productos o
servicios
cuya
calidad
ha
sido
certificada por el titular de la marca.
Su uso debe ser homologable por el
Gobierno Nacional ya que según el
artículo 187 de la Decisión 486 de
2000, “con la solicitud de registro de
una marca de certificación deberá
acompañarse el reglamento de uso de
la marca que indique los productos o
servicios que podrán ser objeto de
certificación por su titular; defina las
características garantizadas por la
presencia de la marca; y describa la
manera en que se ejercerá el control de
tales características antes y después de
autorizarse el uso de la marca. El
reglamento de uso se inscribirá junto
con la marca”.
3.3.1.
LIMITES
A
LA
LIBRE
EMPRESA Y LOS INCENTIVOS DEL
CREADOR MARCARIO.
Los bienes inmateriales se encuentran
caracterizados por unas especiales
condiciones que los hace claramente
diferenciables de los corpóreos; en
primer
lugar
por
su
evidente
temporalidad.
Efectivamente
los
derechos incorpóreos, al ser una
creación del ingenio humano, solo
tienen
un
término
concreto
de
protección, vencido el cual, la creación
pasará
por
regla
general
al
conocimiento general, lo que denota la
llamada por la Corte Constitucional en
Sentencia
C-334 de 1993 como
“magnanimidad
del
conocimiento”,
representada en su universalidad, ello
es, soportada en el hecho de que el
conocimiento es la base del desarrollo
de la sociedad.
Es por ello que la protección otorgada
desde el régimen jurídico del derecho
de autor solo salvaguarda a sus
titulares -personas naturales- durante
la vida del autor y 80 años más. En
igual sentido, al titular de una patente
de invención se le protegerá durante 20
años a partir de la fecha que determine
la Superintendencia de Industria y
Comercio. De la misma forma, por
tratarse de creaciones incorpóreas, el
ejercicio del derecho se manifiesta en
un monopolio de uso y explotación
exclusiva mientras dure el término de
protección.
Es
claro
que
el
conocimiento
privilegiado
responde
a
unas
inversiones
y
costes
–no
necesariamente
de
carácter
económicos- que deben ser retribuidos
y estimulados por la legislación, no solo
para su perfeccionamiento y desarrollo,
sino para permear de incentivos a los
creadores de nuevos conocimientos y
procedimientos privilegiados. Si no
existiera la precisa protección jurídica,
el conocimiento producido podría ser
entonces utilizado o explotado de forma
no conmutativa por quienes no han
invertido ningún tipo de recursos en su
generación.
Podría afirmarse que con lo anterior
surgiría, en términos económicos, un
“error en el mercado” en la medida en
que no se crean espontáneamente
suficientes incentivos a los individuos o
a las organizaciones para que lleven a
cabo
inversiones
en
este
bien
denominado “conocimiento”, ya sea
científico o tecnológico.
La divergencia planteada se ha resuelto
por parte del legislador, conciliando los
extremos de las dos tesis señaladas,
ello es, limitando temporalmente el
periodo de protección del Derecho de
Propiedad Industrial a cortos periodos,
que determinen un disfrute de la
creación excesivamente inferior frente a
cualquier
otra
manifestación
del
derecho de propiedad. Cuando en la
protección al derecho de dominio se
entrelazan elementos relacionados con
la
citada
necesidad
social
del
conocimiento, existen límites a su
ejercicio, especialmente en el plano de
su disfrute temporal. Recordemos que
dichas
producciones
del
talento
humano tienen un claro contexto de
disfrute universal de los derechos
patrimoniales señalados.
Es por ello que el registro de una marca
otorga exclusiva de aplicación, uso y
explotación por el término de 10 años
prorrogables (Consejo de Estado.
Sentencia de 21 de Mayo de 1992). Su
no uso por un término superior a 3
años, determina la cancelación del
registro
y
puede
licenciarse
obligatoriamente por parte de un
tercero (PALAU RAMIREZ, 2005).
También es dable licenciar la marca en
forma voluntaria mediante escrito
contentivo
de
la
transferencia,
debiendo el mismo registrarse en la
S.I.C. Dicho licenciamiento voluntario,
“…implica únicamente la autorización a
utilizar la marca, reteniéndose el titular
de ésta los restantes derechos relativos
al signo en cuestión” (BERTONE y
CABANELLAS, 1989, Pág. 302).
Dichos límites jurídicos no son más
que
una
manifestación
de
la
legitimación estatal para restringir la
competencia genérica en materia de
derechos marcarios con el fin de
disponer
beneficios
individuales
materializados en un eficaz incentivo
económico al creador de la Marca.
3.3.2. LA DIMENSIÓN NEGATIVA
DEL MONOPOLIO MARCARIO
El derecho sobre una marca, no
solamente tiene una dimensión de
explotación monopólica de la misma,
sino que plantea una dimensión
negativa que radica en la potestad de
su titular de impedir que terceros sin
su autorización utilicen la misma
(METKE, 2001).
Dicha potestad es manifiesta en el
artículo 153 de la Decisión 486 del
2000,
que
establece
que
sin
consentimiento de su titular, no es
posible que terceros apliquen o
coloquen “la marca o un signo
distintivo idéntico o semejante sobre
productos para los cuales se ha
registrado la marca; sobre productos
vinculados a los servicios para los
cuales ésta se ha registrado; o sobre los
envases, envolturas, embalajes o
acondicionamientos
de
tales
productos”. Tampoco podrán suprimir
o modificar la marca con fines
comerciales, “después de que se
hubiese aplicado o colocado sobre los
productos para los cuales se ha
registrado
la
marca;
sobre
los
productos vinculados a los servicios
para los cuales ésta se ha registrado; o
sobre
los
envases,
envolturas,
embalajes o acondicionamientos de
tales productos”, ni “fabricar etiquetas,
envases, envolturas, embalajes u otros
materiales
que
reproduzcan
o
contengan
la
marca,
así
como
comercializar
o
detentar
tales
materiales”.
Finalmente se denota en el artículo en
cita que no es dable que terceros usen
signos idénticos o similares a la marca
registrada, en cualquier producto o
servicio, “cuando tal uso pudiese
causar confusión o un riesgo de
asociación con el titular del registro.
Tratándose del uso de un signo idéntico
para productos o servicios idénticos se
presumirá que existe riesgo de
confusión”. La misma prohibición es
aplicable a las marcas notorias “cuando
ello pudiese causar al titular del
registro un daño económico o comercial
injusto por razón de una dilución de la
fuerza distintiva o del valor comercial o
publicitario de la marca, o por razón de
un
aprovechamiento
injusto
del
prestigio de la marca o de su titular”.
3.4 LA
INTERRELACIÓN
DEL
DERECHO
DE
LA
COMPETENCIA
Y
EL
DERECHO DE MARCAS EN LA
SIC Y EN EL DERECHO
COMUNITARIO EUROPEO.
La marca pretende la identificación
cualitativa de un producto por parte de
los consumidores. Ello permite rastrear
su origen lo que implica que las marcas
facilitan la opción de compra del
consumidor. Tal como lo anota la
doctrina argentina: “Una vez que un
artículo se identifica mediante cierta
marca, el consumidor puede volver a
adquirir o no el mismo producto, si
está
o
no
satisfecho
con
su
rendimiento” (KORS, 1999, Pág. 167).
Es claro que una conducta que
determine vulneración a los derechos
de competencia, también implique
vulneración de derechos marcarios,
pero dicha interrelación no existe como
una regla automática aplicable con
efecto erga onmes, sino que solo es
verificable en el estudio de cada caso
en particular. Si ello se identifica, como
lo bien puede evidenciarse en eventos
de confundibilidad de marcas (SIC.
Concepto No. 2068. Abril 25 de 2003),
es claro que deberá iniciarse cada
investigación en forma separada en la
medida en que dichas acciones no son
excluyentes, ya que en referencia
específica a la Competencia desleal, la
SIC determinó: “la Ley 256 de 1996 no
sanciona
el
comportamiento
por
infringir las normas sobre propiedad
industrial, sino por ser un acto de
competencia
desleal”.
(SIC.
Auto
2477de 4 de Noviembre de 2003).
Frente a lo expuesto, la interrelación de
estos dos sub-segmentos normativos
del Derecho Mercantil es más que
evidente: tanto el Derecho de la
Competencia, como el Derecho de
Marcas
pretender
dinamizar
la
economía mediante la producción de
bienes y servicios que se encuentren
jurídicamente
protegidos
en
el
mercado. BAYLOS CORROZA (1993)
incluye
los
dos
subsegmentos
normativos citados bajo el esquema de
un Derecho Industrial donde tendrían
cabida la
Propiedad Industrial, la
Propiedad Intelectual, el Derecho de la
Competencia
Económica
y
la
“Disciplina de la Competencia Desleal”.
GOLDMAN y LYON-CAEN (1984, Pág.
205) establecen con claridad que: “El
derecho sobre un invento, la patente,
en su concepción original tiende a
favorecer la creación de los individuos y
la difusión colectiva de su resultados;
de este modo se acerca al derecho de la
competencia y a sus objetivos de
estímulo a la innovación y de desarrollo
del progreso. Del mismo modo el
derecho de marca constituye, gracias a
la individualización que permite de los
productos, un factor de dinamismo
comercial y de protección de los
consumidores”.
Es por lo mismo que no se avizoraría
contradicción alguna en la posibilidad
de demandar un actos administrativo
emanado de la SIC que reconozca una
Marca en acción de nulidad, que
pudiera fundarse en el desconocimiento
de normas jurídicas, específicamente
de las que regulan la competencia
económica. Una visión mucho más
generalizada de la interrelación entre
Derecho de la Competencia y Derecho
Marcario apunta a considerar éste
último segmento normativo como
onmiconprensivo
dentro
de
los
Derechos que tienden a la protección
de la clientela, específicamente del
Derecho de la Competencia: “De tal
manera que resulta pertinente el
tratamiento jurídico de estas creaciones
intelectuales bajo la influencia de las
condiciones de concurrencia en el
mercado y el contexto regulatorio que
establece el derecho”. (KORS, 1999,
Pág. 171).
En el marco del derecho de la
Comunidad Económica Europea, la
tensión que se denota como problema
jurídico de investigación es resuelta
parcialmente en términos de primacía
en la aplicabilidad del Derecho
Comunitario sobre cada uno de los
regímenes normativos de cada uno de
los Estados miembros. Efectivamente el
Derecho de la Competencia Económica
es regulado con amplitud por parte de
decisiones de carácter comunitario en
tanto que la protección de los derechos
de propiedad industrial son regulados
conforme a la normatividad interna de
los Estados miembros de la CEE. Si
bien el mercado común europeo
pretende dinamizar la eliminación de
restricciones
cualitativas
a
la
importación y a la exportación de
productos,
las
mismas
pueden
mantenerse por razones de protección
de derechos de propiedad industrial.
Se dice que la tensión es resuelta
forma parcial en razón a que
Directiva No 89/104/CEE del 21
diciembre
de
1988
propone
armonización de leyes marcarias de
Estados miembros y la Normativa
en
la
de
la
los
No
40-94 del 20 de diciembre de 1993 del
Consejo Legislativo establece una
amplia regulación frente a la Marca
Registrada Comunitaria.
4. CONCLUSIONES.
No pocas veces una misma
conducta que infrinja el mercado puede
ser objeto de reproche mercantil desde
las órbitas del derecho de la
competencia económica y por parte del
derecho marcario. No obstante el
primero de los dos subsegmentos
normativos tiende a dar protección a
los participantes competitivos del
mercado mediante su amplitud, en
tanto el derecho de marcas tiende a
restringir la participación de los
competidores,
otorgando
derechos
monopólicos de explotación.
Como
quiera
que
el
adelantamiento de las investigaciones
relacionadas con la afectación al
Derecho de la Competencia Económica,
así como al Derecho de Marcas es
adelantada en Colombia por parte de la
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio (SIC), se hace imperioso
advertir si la tensión teórica advertida
es igualmente palmaria en el marco de
las competencias jurisdiccionales y
administrativas de la SIC.
En atención a la interrelación
que existe entre el Derecho de la
Competencia y los Derechos Marcarios
es jurídicamente factible que sea el
mismo organismo (SIC para el caso
nacional), la que determine que una
misma conducta quebrante el primer
régimen jurídico y que ello a su vez
también implique vulneración de
derechos
marcarios,
pero
dicha
interrelación no existe como una regla
automática aplicable con efecto erga
onmes, sino que solo es verificable en el
estudio de cada caso en particular.
Propiedad Industrial. Revista Principia
Iuris. No: 5. Universidad Santo Tomas
de Aquino-Tunja. Págs.: 21-26.
De conformidad con el análisis
que se ha adelantado, a más de
advertirse una auténtica tensión de
ordenamientos legales, que en realidad
se denota aparente, existe una
limitación de la libertad de competencia
en razón a la operancia de los derechos
de propiedad industrial. En este
contexto debe enfatizarse que es dable
que el mismo ordenamiento jurídico
imponga límites con el fin de proveer
beneficios sociales frente a algunos
bienes y servicios, cual es el caso de la
implementación de monopolios de
derecho como el que establece el
artículo 336 de la Constitución Política.
Para el caso de la limitación de la
competencia por concepto de la
vigencia de un registro marcario, se
evidencia la misma como inevitable y
necesaria ya que no de otra forma
podría
incentivarse
económica
y
eficazmente al creador de la marca.
-______________.
(2006).
La
“desmitificación” de las actividades
tradicionales del Derecho Público y
Privado: las actividades industriales y
comerciales del Estado. Revista Derecho
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- Auto No. 05046 del 27 de octubre de
2000.
- Resolución 31714 del 19 de
noviembre de 2003.
HACIA UN NUEVO MODELO DE ENSEÑANZA EXITOSA: DOGMATIZACIÓN
FALLIDA DEL DERECHO
TOWARDS A NEW MODEL OF SUCCESSFUL EDUCATION: UNSUCCESSFUL
DOGMATIZACIÓN OF THE DERECHO
Germán Bernal Camacho*
Fecha de entrega: 15-05-2009
Fecha de aprobación: 15-09-2009
RESUMEN**
Los métodos de aprendizaje en las
universidades tienen una forma de
enseñanza aislacionalista, donde los
estudiantes están sujetos a una especie
de barrera con la sociedad y el diario
vivir, es importante aclarar que el
mundo tiene un movimiento constante
conllevando a un pleno cambio social,
político y económico, es aquí donde las
universidades se basan en una forma
de aprendizaje poco ortodoxa y
costumbrista a la vez, sin relacionarse
con la sociedad.
La mayoría de los estudiantes de
derecho están en una burbuja de
conocimiento donde no es posible
interactuar con los casos de la vida
real,
por esto que la mayoría al
momento de graduarse lo primero que
se preguntan ¿por qué tiene tantas
dudas respecto a ejercer su profesión y
solucionar los diferentes conflictos sin
miedo a equivocarse?
**
*
Mg.
en Ciencias Sociales. Docente-Investigador
Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja, miembro del
Centro de Investigaciones Socio-jurídicas Director del
Grupo de investigación Independencia Judicial. Convenio
Universidad Santo Tomas Seccional Tunja – Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Email:
gerber2747@hotmail.com
Articulo de reflexión producto del proyecto
“Independencia de la Justicia en Tunja”, de la línea de
investigación en derecho constitucional y construcción
democrática, realizado con la colaboración de la y María
Fernanda Murillo Delgadillo Estudiante de Derecho de la
Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
Miembro del Grupo de investigación Independencia
Judicial Convenio Universidad Santo Tomas seccional
Tunja – Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia.
Por otro lado las formas de introducir
al estudiante al entorno jurídico no son
suficientes por estar basadas en la
teoría únicamente y donde la única
forma de practicar es el consultorio
jurídico sin tener el tiempo necesario
para una adecuada preparación de los
estudiantes frente a las necesidades
sociales a las que se enfrentan.
¿Entonces? ¿Porque existen vacíos en
la vida profesional del estudiante y
egresado de la facultad de derecho
PALABRAS CLAVE
Dogmática, pedagogía, derecho.
ABSTRACT
Learning methods in the universities
have a isolationist way of teaching,
where the students are subject a kina
of barrier with the society and the daily
life, it’s important to clarify that the
world has a constant movement it leads
to a social, political and economic
change, it’s here where the universities
are based in a unorthodox way of
learning and manners at the same
time, unrelated with the society.
Most law students are in knowledge
bubble where isn’t possible to interact
with the real-life cases, for that reason
at the time of graduation the first thing
they ask. ¿ Why have they so many
doubts about exercise their profession
and about to solve the different
conflicts without a fair being wrong?
On the other hand the ways to
students to the legal environment
aren’t
sufficient because they are
based just in the theory, where the
unique way to practice is the legal aid
without having adequate time to
preparing students with the social
needs to which they are faced. Then ¿
Why are there gaps in students life and
the person graduated from the faculty
of law?
KEY WORDS
Dogmatic, education, law.
1. INTRODUCCION
A lo largo de la historia la educación
superior ha tenido falencias en materia
de la carrera de derecho puesto que
sus métodos de aprendizaje han sido
teóricos convirtiendo las clases en
monótonas y aburridas perdiendo
interés frente a los estudiantes
transformándolos en sujeto pasivo de la
educación.
El derecho todos los días está en pleno
movimiento, cambiando entonces ¿Por
qué los docentes y universidades no
han respondido para capacitarse y
lograr una educación mas dinámica y
participativa para que los estudiantes
se integren con los conocimientos
enseñados
2. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
O
PLANTEAMIENTO
DEL
PROBLEMA
¿Los estudiantes de las facultades de
Derecho, aprenden la profesión de
manera
tradicional
y
mecánica,
teniendo después dificultades para
acoplarse a las exigencias del mercado
laboral?
3. JUSTIFICACION
Con esta ponencia queremos evidenciar
algunas falencias actuales del sistema
educativo
que
manejan
las
universidades colombianas bajo un
régimen
teórico,
aislacionista,
y
monótono que han
durante muchos años.
implementado
La idea central es que el sistema de
estudio
de
las
universidades
colombianas
incorporen
nuevas
técnicas de aprendizaje para crear una
educación más interactiva donde los
estudiantes lleguen a apasionarse por
sus estudios sin sentir aburrimiento y
obligación tomando en cuenta que la
formación del profesional es solo
responsabilidad del estudiante.
Estas técnicas de estudio deben
acomodarse a la realidad social actual
superando el modelo tradicional jurista
dogmático innovando en la enseñanza,
cubriendo así mas campos jurídicos
para poder llegar a un pluralismo
jurídico donde el estudiante debe
complementarse con el mundo actual y
sus diferentes materias históricas,
filosóficas, tecnológicas, sociológicas y
políticas para formas a si un
profesional abierto que pueda manejar
los diferentes retos que se presenten
día a día pero solo se puede lograr con
un cambio en los métodos de
enseñanza capacitando a los docentes.
4. OBJETIVOS
4.1 OBJETIVO GENERAL: Identificar
si la manera como se enseña el
Derecho satisface las expectativas y las
necesidades del estudiante frente a su
entorno social.
4.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS:
1. Analizar los criterios de selección
bajo los cuales se escogen los
docentes en las facultades de
Derecho.
2. Establecer la incidencia del perfil del
docente
(operador
judicial
o
investigador) en el aprendizaje del
estudiante de Derecho
3. Construir conjuntamente docentes y
estudiantes formas de enseñabilidad
y
evaluación
objetivas
del
conocimiento adquirido en el aula
de clase.
5. HIPÓTESIS O TESIS
El aprendizaje de la carrera de Derecho
se encuentra enmarcado por los
métodos tradicionales de enseñanza
por tanto los estudiantes no manejan
las nociones básicas del quehacer
jurídico en las situaciones cotidianas.
6. METODOLOGIA
El avance de investigación presentado
en esta ponencia ha sido posible
gracias al seguimiento estricto de una
metodología. Se elaboró el estado del
arte conformado por textos escritos por
Víctor Manuel Rojas, María Cristina
Gómez Isaza, Efraín Hugo Richard,
Alba Esther Bianchetti, Hector Fix
Zamudio, Germán Bernal, Fernando
Martínez Paz, entre otros que nos
permitiera hacer un acercamiento a la
realidad de las cátedras de derecho en
Latinoamérica, para luego situarnos en
el ámbito local y efectivamente se pudo
dar cuenta que muchas características
identificadas coinciden; por lo que en
este primer avance podemos advertir
que
compartimos
matices
muy
semejantes.
7. DESARROLLO
7.1 LA ENSEÑANZA DEL DERECHO:
CONCEPCION GENERAL
Las
disertaciones
que
podamos
encontrar frente a los enfoques que se
pueden dar a la enseñanza del derecho,
no deben alejarnos de su carácter
jurídico, a un individuo no se puede
atribuir un rol pluridisciplinario en su
sociedad, sencillamente porque no
podrá realizar todas las profesiones, lo
cual explica el porque las demás áreas
del conocimiento como la economía, la
sociología, la antropología, la psicología
y
la
ciencia
política
son
complementarias y nos ayudan a
comprender los fenómenos sociales que
van mas allá de la normatividad.
7.2
EL
METODO
COMPARATIVO
derecho nacional, el conocimiento
dinámico
de
los
ordenamientos
jurídicos, el entendimiento del derecho
internacional por nombrar algunos.
La situación económica de los países
latinoamericanos ha influido en sus
relaciones jurídicas, si vemos el
ejemplo europeo se evidencia un
derecho comunitario basado en las
reglas del mercado de la Unión
Europea, la cual es una organización
relativamente estable y permite muchos
puntos de contacto, sucede que en
Latinoamérica aunque hay puntos de
contacto, no hay las organizaciones
como la CAN, el Mercosur, el Mercado
Común Centroamericano entre otros,
suelen ser variantes, por tanto el
derecho esta lejos de unificarse, esta
tendencia
es
incipiente
y
poco
desarrollada.
JURIDICO
Sin
desconocer
los
métodos
pedagógicos de enseñanza, el método
jurídico comparativo es uno de los más
practicados en las facultades de
derecho de nuestras universidades, ha
promovido la formación crítica en los
estudiantes quienes han tomado los
aspectos
más
relevantes
en
el
panorama jurídico de sus instituciones
y los han comparado con los de otros
ordenamientos jurídicos los cuales les
han facilitado el entendimiento de sus
propias figuras legales.
Los objetivos que persigue el método
jurídico comparativo son la obtención
del verdadero nivel científico de los
estudios jurídicos, la comprensión del
Otra de las falencias identificada es el
temor
que
produce
tanto
en
estudiantes
como
en
docentes
asignaturas que exijan la interpretación
y la argumentación de las normas
jurídicas tales como la jurisprudencia,
la
argumentación
jurídica,
la
interpretación
constitucional,
la
hermenéutica, etc.
7.3 LA ENSEÑANZA DEL DERECHO:
UNA MIRADA FILOSÓFICA
Sin caer en discusiones de tipo
epistemológico, el conocimiento del
derecho se inserta en el estudio de los
objetos culturales, es decir objetos
reales que se encuentran con la
experiencia, que están sujetos a las
modificaciones
de
valoraciones
positivas y negativas. La teoría
kelseniana nos dice que el derecho
debe estudiarse de maneras una
estática y otra dinámica, la primera
forma se refiere al sistema establecido o
jerarquía normativa que regulan las
conductas de los hombres y la segunda
alude a los actos de creación de la
norma y luego su aplicación.
Para Carlos Cossio, los objetos
culturales podrán estudiarse aplicando
el método empírico dialéctico, el cual
consiste en entender su sustrato
material, no basta
con hacer
inducciones o deducciones, sino en
acomodar modelos didácticos a los
contenidos jurídicos propios de la
profesión. En la mente del docente
existen preponderantemente 3 modelos
de enseñanza:
a) Un modelo jurídico unidimensional (el
derecho como ciencia de normas o
normativismo puro)
b) el derecho como experiencia jurídica
tridimensional (el derecho se concibe en
tres
dimensiones:
como
“hecho”,
“norma” y “valor”)
c) sistemas jurídicos multidimensionales
(donde
el
derecho
presenta
dimensiones jurídico antropológicas,
jurídico sociales, culturales jurídicas,
dimensiones ético jurídicas). Estas
dimensiones
obviamente
exigirán
nuevos puntos de vista metodológicos.
La función que cumplen estos modelos
es muy importante en el sentido que
“median” -en las palabras Fernando
Martínez Paz- entre la teoría y la
práctica de la enseñanza, porque sirven
para interpretar y explicar los rasgos y
significados de elementos de la ciencia
jurídica.
a. LO
TEORICO
PRÁCTICO:
ETERNA
Vs.
LO
CONTIENDA
Esta contienda atraerá la atención
donde quiera que se encuentren
reunidos dos o más abogados, tomando
en cuenta que la enseñanza práctica ha
sido uno de los aspectos que más se ha
descuidado en las facultades de
nuestra región. Que en las palabras del
tratadista Héctor Fix Zamudio “ha
predominado de manera abrumadora, la
exposición
de
los
conocimientos
doctrinales, que inclusive ha recibido por
su interés y formalismo el nombre de
dogmática”. (Cursiva fuera del texto)
La exageración tradicional de nuestros
estudios jurídicos abrumadoramente
teóricos, se esta abriendo paso entre
los
tratadistas
latinoamericanos
deseosos de superar el abuso de la
“dogmática”, una inclinación por los
llamados estudios empíricos.
La experiencia mexicana en la UNAM
nos indica que desde 1978 han
implementado la figura de las “clínicas
de la enseñanza del derecho” que se
asemeja a lo que en Colombia
conocemos como los “consultorios
jurídicos”, han también desarrollado
cursos básicos de conocimiento jurídico
que se dicta desde los primeros
semestres de acuerdo al nivel que el
estudiante vaya alcanzando.
Los docentes reciben instrucción
especial dirigida a familiarizarlos con la
pedagogía: como el trabajo en equipo,
el dialogo, etc. Pues no es lógico pensar
que funcione una clase pedagógica en
un ambiente tradicional como el
latinoamericano.
Es fundamental buscar la participación
del estudiante en la clase, no sirve de
mucho tener alumnos “esponjas” en el
decir de Piero Calamandrei; ó que
parezcan objetos inertes o metafísicos
que en vez de “estudiar” el derecho
parezca que el derecho los ha tomado
como “objetos de estudio”
La oralidad del jurista ha convertido las
clases en monólogos y los estudiantes
han optado por tomar una actitud
pasiva, sin embargo sería injusto
afirmar que las falencias en la
enseñanza del derecho recaen en
exclusiva en el modo de transmitir el
conocimiento, se han percibido como
grandes obstáculos tanto en las
universidades mexicanas como en las
nuestras de Tunja, los siguientes:
La indisciplina del estudiante para
realizar una labor continúa frente a los
contenidos del programa, el exceso de
estudiantes en las aulas, la escasez del
personal docente, la penuria del
material bibliográfico y hemerográfico.
7.5
LOS
JURISTAS
LATINOAMERICANOS
Y
LA
ENSEÑANZA DEL DERECHO
Desde
hace
algunos
años
la
preocupación por la enseñanza del
derecho ha preocupado a los juristas
latinoamericanos, quienes por medio de
artículos, libros y ponencias han
manifestado sus inquietudes acerca de
la imperiosa necesidad de renovar la
enseñanza del derecho tradicional, las
primeras
conferencias
en
Latinoamérica
se
organizaron
en
México (1959), luego en Perú (1961),
después
en
Chile
(1963),
posteriormente en Uruguay (1965) y
finalmente en Argentina (1964). Esta
ultima quizá la más productiva de
todas porque logró unificar posiciones
de las distintas facultades de Derecho
en
la
consolidación
del
Centro
Latinoamericano
de
Docencia
e
Investigación Jurídicas.
Las universidades latinoamericanas
deben estas importantes conexiones
entre si, al precedente sentado por las
universidades
europeas
que
organizaron en la Universidad de
Cambridge, Inglaterra, el I Coloquio de
la enseñanza del Derecho los días 18 y
19 de 1952.
La UNESCO se mostró bastante
interesada frente a la problemática así
que no dudó en hacer el mismo estudio
en otros países como: Bélgica, Egipto,
Francia,
Estados
Unidos,
Gran
Bretaña, India, Líbano, México por
supuesto y Suecia bajo la dirección del
conocido jurista Charles Eisenmann,
los resultados se publicaron en 1954,
su segunda edición mucho mas
completa y actualizada, y que por cierto
incluyó a la República Federal de
Alemania, Rumania y la Unión
Soviética, se publicó en 1972.
7.6 PERFILES DEL JURISTA
7.6.1 EL OPERADOR JUDICIAL
Un docente de Derecho que pertenezca
por demás a la rama judicial, mantiene
un
compromiso
con
la
institucionalidad,
esto
no
necesariamente indica que su cátedra
debe estar sujeta al Estado que
representa, pero si debe ser cauteloso
con la manera como imparte el
conocimiento a sus estudiantes, su
metodología depende de un conjunto de
factores como su experiencia, su éxito,
su
prestigio,
sus
publicaciones
individuales, y su preparación en
universidades
de
reconocimiento
nacional y mundial, los cuales son
altamente valorados por las distintas
universidades que suponen que un
docente
bien
formado
producirá
estudiantes analíticos.
La formación académica del docente
será desde luego uno de los factores
más importantes para una enseñanza
de
calidad,
sin
embargo
debe
complementarse con el estudio en
docencia
universitaria,
solo
una
educación acuciosa en técnicas de
aprendizaje lograra una transmisión
efectiva del saber.
Es
muy
común
en
nuestras
universidades el llamado fenómeno del
“magistradismo”, consiste además de
priorizar las orientaciones de carácter
formal, doctrinal y procedimental por
encima de lo sustantivo del derecho,
rendir algo de “pleitesía” a estos
personajes manteniendo tendencias de
autoritarismo,
reverencias
e
imposiciones que nublan el modelo
pedagógico
con
discursos
memorísticos y descontextualizados.
7.6.2. EL INVESTIGADOR
El docente de derecho que a la vez es
investigador es consciente de que se
parte de la poca credibilidad del
derecho como medio para resolver los
conflictos sociales, sin embargo nuestra
sociedad no es ajena al movimiento del
derecho y espera a que sea la ley quien
proponga las soluciones, es por eso que
la investigación se convierte en una
obligación ética, política y social,
nuestras
universidades
locales
adelantan procesos de investigación
para ser tenidos en cuenta en la
acreditación institucional pero además
manifiestan una preocupación por
interpretar la realidad jurídica.
El docente investigador hace la
invitación permanente a la publicación,
no se requiere ser uno de los “clásicos”
(Kelsen, Carnelluti, Carrara, o Jellinek)
para publicar, las ideas se expresan sin
ser intérpretes de los doctrinantes del
primer mundo.
La enseñanza del derecho en el marco
de la investigación debe ser analítica no
memorista, recaer en el estudio objetivo
de las causas no en las opiniones
personales o lo que es peor en la
individualización de las personas.
7.7 CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL
PERSONAL DOCENTE
Día tras día, a las facultades de
Derecho
ingresan
grupos
de
estudiantes muy numerosos, como
consecuencia se requiere el aumento
paulatino del personal docente y de
una ampliación material pronta que no
siempre se dan por diversas razones,
en principio porque muchas facultades
que ofrecen el programa de derecho son
públicas y dependen de los recursos
que gire el gobierno, las universidades
privadas a causa de la crisis económica
han visto reducido el número de
aspirantes, se cree que el derecho por
ser una profesión de las más
tradicionales
es
sinónimo
de
estabilidad así que los estudiantes
hacen lo que sea necesario por obtener
su titulo universitario, lo cual produce
efectos colaterales como la movilidad
social hacia centro urbanos específicos
o los que se conocen como “ciudades
universitarias”.
Con este preámbulo, la selección del
personal docente se hace por concurso
de meritos, para garantizar igualdad
entre los candidatos, pero como sucede
que en las facultades siempre habrá
quien se oponga al nombramiento, el
criterio a seguir será la formación del
docente.
La experiencia mexicana nos muestra
que los juristas candidatos a docentes
reciben una preparación previa para
ser docentes y se ha comprobado que
se elevo la calidad de la enseñanza, en
nuestras universidades si es publica y
si es para docente de planta presenta el
concurso de meritos y si obtiene la
calificación más alta se queda con la
vacante, y si el docente es ocasional
firmara un contrato con un numero de
horas a cumplir, no hay instrucción al
respecto de pedagogía en la enseñanza,
hay confianza en que el docente sabe
hacer su trabajo.
8.
CONCLUSIONES PARCIALES
En México y en nuestras universidades
de Tunja encontramos una enseñanza
del
derecho
en
decadencia,
se
caracteriza por estar muy arraigada en
lo tradicional, lo verbalista, lo magistral
y la oratoria, por otra parte los
estudiantes
hemos asumido una
actitud inerte y pasiva frente a las
problemáticas de nuestro países. La
pedagogía que ha contribuido en
mejorar la manera de enseñar el
derecho se ha topado con grandes
obstáculos
que
le
impiden
su
aplicación exitosa.
Las universidades locales y las
mexicanas no están formando juristas
capaces de afrontar los cambios
complejos de nuestros países y del
mundo, por lo que es preocupante
imaginar
en
manos
de
que
profesionales del derecho quedarán las
futuras generaciones.
No es bueno hacerse a la idea que el
derecho que aprendemos a diario será
por siempre tradicional y dogmático,
los doctrinantes latinoamericanos y los
estudiosos del derecho en Colombia
(las redes
de
investigación, los
directores de revistas indexadas, los
tratadistas) ya han identificado esta
situación desde hace mucho y trabajan
para oxigenar esas posturas anticuadas
de enseñanza y lograr conjuntamente
mejores modos de entender la ciencia
jurídica.
Finalmente, coincidimos con Edgar
Morín en: “la misión de la enseñanza es
transmitir, no saber puro, sino una
cultura que nos permita comprender
nuestra condición y ayudarnos a vivir.”
Asimismo sostiene que la educación del
futuro requiere de siete saberes
necesarios:
1) Evitar
las
cegueras
del
conocimiento, el error y la ilusión.
2) Promover los principios de un
conocimiento pertinente.
3) Enseñar la condición humana.
4) Enseñar la identidad terrenal.
5) Enseñar
a
enfrentar
las
incertidumbres.
6) Enseñar la comprensión.
7) Enseñar la ética del género humano.
Si cada docente puede mejorar su
condición de mediador entre el
alumno y los contenidos, creo que la
sociedad toda se beneficia.
9.
REFERENCIAS
BIBLIOGRAFICAS
-AZÓCAR, Ramón (2007), Repensar la
reforma educativa según Edgar Morin,
en Mexico, extraido de
http://www.edgarmorin.org/Default.as
px?tabid=208 en diciembre de 2007.
-CARNELUTTI FRANCESCO,
Metodología del Derecho, Valletta
ediciones, Cap. Fed., julio 1990.
-COSSIO, Carlos (1927), La reforma
universitaria o el problema de la nueva
generación, Buenos Airess. Espasa.
-GIMENO,
Sacristán,
(1992)
Comprender
y
transformar
la
enseñanza, Madrid, Morata.
-MARTINEZ PAZ, Fernando (1996) La
enseñanza del derecho, Córdoba,
Ediciones García.
-MORIN, Edgar (2000) Los siete saberes
necesarios para la educación del futuro,
México Capital. Federal. (Elaborado
para la UNESCO), Nueva visión
ediciones.
-MORIN Edgar (2001), La cabeza bien
puesta (repensar la reforma –reformar el
pensamiento) México Capital Federal.
Nueva visión ediciones.
ECOLOGIA INTELECTUAL DEL SITIO DE PRODUCCION DE LA TEORIA
PURA DEL DERECHO
INTELLECTUAL ECOLOGY PRODUCTION SITE OF THE PURE THEORY
OF LAW.
Carlos Alberto Pérez
Gil*
Fecha de entrega: 20-10-2009
Fecha de aprobación: 03-02-2010
“Aquellos que ignoran su historia están
destinados a repetirla”
Marx
“Aquellos que ignoran el contexto en que se
hallan las ideas, están destinados a
malentenderlas.”
Janik-Toulmin
RESUMEN**
El artículo se propone esbozar del
ambiente ecológico intelectual de la
Viena de Hans Kelsen en la que se
subsume la descripción de cuatro
temas:(a) la teoría pura del derecho y
su adaptación al ambiente científico; (b)
Kelsen y sus ideas; (c) la cultura
austro-húngara; y (d) la sociedad
vienesa y sus problemas, en el primer
tercio
del
siglo
pasado.
En
consecuencia, se desarrollaran dentro
del marco epistemológico del sociofuncionalismo desde la perspectiva de
Stephen Toulmin, los siguientes temas:
primero se describe la población
teórico-conceptual del Derecho, y su
interpretación por la comunidad de
científicos. Segundo, se describe la
realidad socio-cultural de Viena en el
primer tercio del siglo XX. Tercero se
describe la con-formación intelectual de
Hans Kelsen en un ambiente sociocultural.
PALABRAS CLAVES.
Ecología
intelectual,
sitio
de
producción,
sitio
de
recepción,
adaptación, población conceptual.
**
*
Mg. En derecho Universidad Nacional de Colombia,
Docente-Investigador
adscrito
al
Centro
de
Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de
Derecho, Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja.
Correo: carlosperezgil57@hotmail.com
Articulo de investigación producto del proyecto de
investigación “Exploración sobre las actuales empresas
intelectuales en Filosofía Jurídica”, vinculado a la línea
de investigación: Filosofía Institucional Político-Jurídica
en Dialogo con el Derecho Público contemporáneo del
Centro de Investigaciones Socio- jurídicas la Universidad
Santo Tomás de Tunja.
ABSTRAC
The article aims to outline the
ecological environment of the Vienna
intellectual Hans Kelsen in which
subsumes the description of four
themes: (a) the theory of law and its
adaptation to scientific environments,
(b) Kelsen and his ideas, (c) AustroHungarian culture, and (d) Viennese
society and its problems in the first
third of last century. Consequently, we
develop
within
the
socioepistemological
framework
of
functionalism from the perspective of
Stephen Toulmin, the following topics:
first describes the theoretical and
conceptual population of law and its
interpretation
by
the
scientific
community. Second, it describes the
socio-cultural reality of Vienna in the
first third of the twentieth century.
Third-describes the intellectual training
with Hans Kelsen in a socio-cultural
environment.
KEYWORDS
Intellectual ecology, production site,
reception site, adaptation, population
conceptual.
1. INTRODUCCIÓN
El artículo tiene como objetivo esbozar
del ambiente ecológico intelectual de la
Viena de Hans Kelsen en el que se
subsume la descripción de cuatro
temas:(a) la teoría del derecho y su
adaptación al ambiente científico; (b)
Kelsen y sus ideas; (c) la cultura
austro-alemán; y (d) la sociedad
vienesa y sus problemas, en el primer
tercio del siglo pasado. La comprensión
de los estos temas será posible por la
integración de factores psico-sociohistóricos y factores psico-individuales
los que en adelante se denominarán
ecología intelectual. Su determinación
está íntimamente ligada con el
fenómeno del traslado, trasplante,
implantación o adaptación de ideas,
teorías, conceptos y culturas que en el
campo de las iusteorías se conoce como
recepción.
Hasta mediados del siglo pasado se
desvinculaba de la creación intelectual,
su relación con los factores ideológicos,
religiosos,
políticos,
económicos,
sociales, científicos etc. Un ejemplo de
tal perspectiva, era narrar el origen del
pensamiento filosófico como “el milagro
griego”. Otro ejemplo es el de narrar la
historia de la segunda guerra mundial
preponderando
la
descripción
intelectual del Adolf Hitler anulando
factores
sociales,
culturales,
de
Alemania. O en general, en el caso de la
historia de la ciencia, el no explicar las
relaciones entre desarrollo científico y
contextos culturales. Pero gracias a los
estudios etnográficos y a las corrientes
socio-funcionales, es posible mejorar la
comprensión del pensamiento en
contextos socio-históricos.
Para el caso de la teoría jurídica hay
que resaltar que sin duda alguna uno
de los conceptos que funciona como eje
comprensivo es el de “recepción”.
Grosso modo, el fenómeno de la
recepción de una teoría jurídica
consiste en las interpretaciones y
aplicaciones a casos concretos de una
teoría
en
contextos
culturales,
científicos o intelectuales distintos a la
de
su
lugar
de
producción.
Tradicionalmente,
y
sin
mayores
embalajes, en la academia, supone una
relación dinámica por parte de la teoría
foránea al ser transformadora del
quehacer judicial local y una relación
pasiva o acrítica por parte del operador
recepcionador. Y en consecuencia, se
soslayan aspectos del concepto de la
recepción,
tanto
las
condiciones
sociales,
ideológicas,
culturales,
intelectuales
de
los
lugares
de
producción y recepción; como los
factores
psico-individuales
de
la
persona del teórico–creador o del
teórico-recepcionador. Por último, en
éste “natural” tratamiento académico
del sentido del concepto “recepción”,
las teorías son des-vinculadas del
origen-destino social y humano, y son
re-presentadas
como
categorías
abstractas
cuyos
autores
son
presentados como sujetos lógicos
abstraídos
de
cualquier
realidad
histórico-cultural. Las consecuencias
“necesarias” en el ambiente académico
dominado
por
tecnicismo,
el
practicismo y el dogmatismo, es el
conocimiento “Light” del componente
teórico del derecho.
El tema del artículo cobra vigencia al
aparecer recientemente la publicación
de la tesis doctoral en Harvard del
profesor colombiano Diego López
Medina titulada “La teoría impura del
derecho. La transformación de la
cultura jurídica latinoamericana”; en la
que se plantea, el fenómeno de la
recepción de la Teoría Pura del Derecho
en Hispanoamérica. En la obra del
maestro
Medina
López,
plantea
diferencias en lugares de recepción y
producción de la obra del maestro
Kelsen
en
las
se
presentan
tergiversaciones de la teoría “Pura del
Derecho” en virtud de la insuficiente
capacidad comprensiva de los teóricos
recepcionantes (López Medina, 2004,
Pág,13)
La tesis central del profesor López
sobre la tergiversación en América
Latina de la obra de Hans Kelsen está
sustentada sobre la hipótesis según la
cual el transplante de ella se hizo por
teóricos con supuestos filosóficos
opuestos a la Teoría Pura del Derecho.
(López Medina, 2004, Pág. 13)
López afirma que los teóricos locales o
regionales, por su condición de
subdesarrollo desempeñan el rol de
aprendices
débiles-efebosque
terminan siendo prisioneros teóricos,
respecto a alguna de las obras
canónicas de la Teoría Transnacional
del Derecho (López Medina, 2004, Pág.
44).
Como
consecuencia
de
la
combinación
de
modos
de
tergiversación o mala lectura de la
Teoría Pura del Derecho, en América
Latina, ocurrieron varios fenómenos
que
determinaron
una
lectura
transmutada, sub-estándar local y
hermenéuticamente incompleta. (López
Medina, 2004, Pág. 342).
En consecuencia, el texto del profesor
López invita a la comunidad académica
a problematizar, el tema de las
condiciones intelectuales, llamadas
aquí ecología intelectual, tanto del
lugar de producción como del lugar de
recepción de la teoría Pura del derecho.
El artículo pretende describir los
factores
intelectuales
–ecología
intelectualque
determinaron
la
creación de la de la Teoría Pura del
Derecho, para que se contrasten con
los factores intelectuales –ecología
intelectual- de recepción en Colombia
entre en un primer momento. Tema
éste que fue materia en mi ponencia del
Congreso Internacional de filosofía de
del derecho1.
tipos.). (Toulmin Stephen, 1971, Pág.
145
3. LA ECOLOGÍA INTELECTUAL
COMO
METÁFORA
DE
LA
EXPLICACIÓN CIENTIFICA.
Es decir en una y en otra población –
especies
vivas,
teoríaslas
posibilidades
de
perpetuación,
extinción y mutación dependen del
medio ambiente; la una factores físicos
la otra de factores intelectuales de uso.
También, tanto en las especies vivas
como las especies conceptuales los
factores
que
determinan
su
perpetuación, extinción y mutación se
denominan ecología: una física la otra
intelectual. Concretando, el que un
concepto, una teoría o un marco
conceptual, sea utilizado en un medio
ambiente intelectual, depende de
factores, religiosos, políticos, sociales,
científicos, etc., estos factores serán
denominados como; ecología intelectual.
En este articulo como el publicado en
nuestra revista número diez
se
instrumenta la teoría de la evolución
epistemológica en la versión del maestro
Ingles Stephen Toulmin en su texto la
comprensión
humana.
(Toulmin
Stephen, 1971).
En el precitado numero de la revista
Principia Iuris, se mencionó que la
concepción de la teoría de la ciencia de
Toulmin se inscribe en el grupo de
corrientes historicista en las se utiliza
“la metáfora de la evolución de las
especies del darwinismo”
En el caso de Toulmin la hipótesis
sobre la evolución conceptual es la
siguiente:
“La teoría poblacional darwinista de la
“variación y selección natural” es un
ejemplo de una forma más general
de explicación histórica, y que este
mismo
esquema
es
también
aplicable,
en
condiciones
apropiadas,
a
entidades
y
poblaciones históricas de otros
1
Al respecto cabe mencionar nuestro trabajo:
Pérez Gil, Carlos Alberto. Marzo 2009. Las
impurezas de la Teoría impura del derecho.
Interpretación adaptativa de Luis Nieto
Arteta. Primer congreso de Filosofía del
derecho Teoría y argumentación Jurídica
Universidad Libre. Bogotá.
Por otro lado, hay que insistir que,
también, en el precitado artículo se
explicito la función comprensiva que
cumple la metáfora. (Toulmin Stephen,
1971, Pag. 41). Aquí la metáfora
permitirá comprender que la Teoría
Pura del derecho, es la especie viva
cuya perpetuación fue posible por la
existencia de factores psico-individual
y socio-históricos existentes en Viena.
4. LAS POBLACIONES TEÓRICOCONCEPTUALES Y LOS AMBIENTES
ECOLÓGICOS INTELECTUALES
Ahora bien, es necesario detenerse para
explicitar
las
cualificaciones
de
concepto y teoría para Toulmin.
Aceptado
que
los
instrumentos
mediante los cuales el género humano
se apropia cognitivamente del mundo
son los conceptos, sin embargo, ellos
también están lastrados, desde su
origen
de
experiencia
sensible
individual y de experiencia cultural. Por
ello, los conceptos poseen una doble
condición: su significado individual y
su significado colectivizado por el uso
cultural. (Toulmin Stephen, 1971, pag.
49).
De la misma manera, el lenguaje
presenta una evolución selectiva en la
medida en que cambian los ambientes
ecológicos intelectuales. El lenguaje,
como instrumento de expresión del
pensamiento evoluciona en la medida
en que cambia la experiencia sensible y
social. Pero en la medida en que la
sociedad se tornó más compleja, las
organizaciones
intra-sociales
van
creando
selectivamente
nuevos
conceptos
específicos.
(Toulmin
Stephen, 1971, Pág. 51).
En
consecuencia,
existe
una
correspondencia de la evolución de la
experiencia sensible, cognitiva, social o
personal
con
la
extinción
o
perpetuación de conceptos. De otra
manera, la producción intelectual está
condicionada por la experiencia social y
no puede existir la originalidad por
fuera de ella. La existencia poblacional
de los conceptos usados por una
colectividad requiere una complejidad
explicativa histórica, sociológica y
psicológica. (Toulmin Stephen, 1971,
Pág. 132)
A manera de síntesis, podemos afirmar,
entonces, que los conceptos poseen
una doble condición de adaptabilidad
interpretativa. La
primera, a la
población
de
los
conceptos
preexistentes. La segunda a las
variables
histórico-culturales.
El
significado de los conceptos y teorías es
reflejo del tiempo, del lugar y de los
modos habituales de la conducta
social.
De
no
existir
alguna
interpretación
adaptativa
o
un
ambiente intelectual receptivo que
permita que el nuevo concepto se
inserte en el medio, el nuevo concepto
no formará parte del “orden explicativo”
racional
de
un
medio
cultural
determinado. Así lo expresa Toulmin:
Los conceptos que emplea un hombre, lo
patrones de juicio racional que reconoce,
cómo organiza su vida e interpreta su
experiencia,
todas
estas
cosas
dependen, al parecer, no de las
características de una “ naturaleza
humana” universal o de la evidencia
intuitiva
de
sus
ideas
básicas
solamente, sino también del momento
en que nació y del lugar en que vivió.
(Toulmin Stephen, 1971, Pág.63)
Por otro lado, se debe dejar claro que la
inclusión de un nuevo concepto en la
población conceptual utilizada está
determinada por la posibilidad de
aceptación de los usuarios históricossociales de dicha población conceptual,
pero esa posibilidad de aceptación no
depende de la misma población de
conceptos, sino de factores ajenos a
ésta, como son los políticos, religiosos,
ideológicos etc. Y ello, se debe a que en
el
mundo
de
usuarios,
existen
jerarquías dentro de las cuales una
determinada adecuación interpretativa,
o su no uso, está condicionada por
criterios de autoridad. Entonces, el
desequilibrio de la relación isomórfica
conceptos-realidad
lo
determina
factores dominantes de poder cultural
que poseen una noción de “orden
racional”.2
2 La naturaleza isomórfica de la relación conceptos-realidad, se rompe cuando aparecen
nuevas realidades que los esquemas conceptuales no aceptan como nueva forma de
realidad. La historia ha mostrado que diferentes eventos según los cuales se descubre que
La historia de la ideas científicas ha
demostrado que el factor cultural
(político, religioso, ideológico, etc.,)
niega
la
posibilidad
de
cambio
conceptual y que todo intento de
inserción en el esquema explicativo de
un nuevo concepto es herejía. Los
detentadores
de
poder
cultural
tenderán al mantenimiento del statu
quo explicativo. (Ibíd. Pág. 29).
Por ello, hasta casi el año mil
ochocientos, los filósofos y científicos se
hallaban limitados dentro de una visión
del mundo ahistórica, que incluía
doctrinas filosóficas heredadas de los
griegos y una escala de tiempo
ortodoxa basada en las Sagradas
Escrituras. Ellos no estaban en
situación de poder captar la verdadera
antigüedad del mundo natural; y esto,
a su vez, les ocultaba la mutabilidad de
todas las cosas naturales. (Toulmin
Stephen, 1971. Pág. 31).
La concepción de la materia en la física
del siglo XVII es que ésta poseía
propiedades geométricas o mecánicas o
ambas a la vez. (Toulmin Stephen,
1971.. Pág. 31). Todos los objetos
materiales contenían pequeñas partes
tridimensionales de diferentes formas
geométricas. El Mundo de la Materia
recibía una cantidad de movimiento en
la creación bíblica original. Con
fundamento en ello, se llegaba a la
ciertos hechos físicos, sociales o políticos ponen en duda la relación de equilibrio
explicativa de los esquemas conceptuales aceptados tradicionalmente por la colectividad
son repelidos por factores extrínsecos al mismo esquema conceptual-explicativo. Ello
porque, la correspondencia o no de la relación conceptos-realidad, la determinan los
poderes culturales dominantes que poseen una noción de “orden racional”. Pero, también
la historia de las ideas científicas ha demostrado que este factor de poder de “orden
objetivo” niega la posibilidad de cambio conceptual y que todo intento de inserción en el
esquema explicativo de un nuevo concepto es herejía y los detentadores del poder cultural
tenderán al mantenimiento del statu quo explicativo.
diferenciación entre Materia y Mente.
Para
preservar
la
distinción
fundamental entre funciones mentales
y
estructuras
materiales
debía
reducirse a un mínimo absoluto el
entrelazamiento de la Mente y la
Materia. Como resultado de todo esto,
la física del siglo XVII conducía a los
filósofos hacia un modelo que separaba
los problemas epistemológicos de los
hechos empíricos de la neurofisiología.
(Toulmin Stephen, 1971. Pág. 33).
Por último, el modelo socio-funcional
desde la perspectiva del pensador
inglés Stephen Toulmin la relación de
conceptos-teoría con el medio cultural
está determinada por criterios de
funcionalidad explicativa; es decir, los
conceptos y teorías para una sociedad
no son ciertos o falsos, simplemente se
articulan en un todo “armónico” con
criterios ideológicos, políticos, etc.,
haciendo que conceptos y teorías
sobrevivan
adaptándose
a
tales
condiciones de medio cultural- ecología
intelectual-,como
quedó
aclarado
anteriormente.
En conclusión, para efectos de lograr el
objetivo del artículo, se desarrollaran
dentro del marco epistemológico del
socio-funcionalismo
desde
la
perspectiva de Stephen Toulmin, los
siguientes temas: primero se describe
la población teórico-conceptual en la
comunidad de científicos. Segundo, la
descripción de la realidad sociocultural de Viena en el primer tercio de
siglo. Tercero se describe la conformación
intelectual-fisiologíapsicológica- de Hans Kelsen en un
ambiente socio-cultural.
5.
AMBIENTE
INTELECTUAL DE
HANS KELSEN
LA
ECOLÓGICO
VIENA DE
Repito. La integración de factores fisiopsicológicos individuales de Hans
Kelsen con factores socio-históricos
constituiría el ambiente ecológico
intelectual de la Viena del primer tercio
del siglo pasado en la población de la
teoría
jurídica.
Por
ello,
se
desarrollaran los temas enunciados.
5.1. La población teórico-conceptual
usada a principios de siglo XX en la
Viena.
Pero es Toulmin, desde el marco
metodológico del socio-funcionalismo,
atrás esbozado, en su obra “La Viena
de Wittgenstein” (Toulmin, S. y Janik.
R., 1974), es el que describe tanto la
problemática cultural de la sociedad
vienesa del primer tercio del siglo
pasado, como la población teóricoconceptual que yacía en el ambiente
científico de la época. Empecemos por
este último factor de la ecología
intelectual.
Se debe afirmar, de entrada, que el
marco
de
discusión
sobre
la
cientificidad del conocimiento humano
en Viena entre 1890 y 1914 estaba
determinado por la filosofía kantiana y
su consiguiente aplicación positivista.
En consecuencia, el pensamiento
kantiano irradio, las teorías de la física,
la psicología, la música, la arquitectura
y, por supuesto, el derecho.
Desde Inmanuel Kant se habían
determinado
las
condiciones
de
cientificidad del conocimiento, estas
postulan
como
presupuestos
la
experiencia empírica y la experiencia
subjetiva –trascendental- del objeto. Es
decir, la experiencia cognitiva se
concreta en dos actividades intuición y
representación
del
objeto.
En
consecuencia,
los
objetos
de
conocimiento que no cumplen tales
condiciones
forman
parte
del
conocimiento metafísico y no científico.
Pues bien, un primer paso para la
construcción de cientificidad de los
saberes
disciplinares
será
la
purificación de elementos metafísicos
que históricamente habían estado
presos
por
influjo
de
poderes
ideológicos
y
morales,
como
anteriormente se narró.
En consecuencia, Kant distingue entre
los fines –límites- dados por la ciencia y
los confines –lo ilimitado o infinitodados por la metafísica. Sin embargo,
hay que precisar que la razón tiende,
naturalmente, a traspasar los límites
de la experiencia para alcanzar el
mundo de lo infinito: Dios, el alma,
inmortalidad.
Sin embargo, es hacia finales del siglo
XIX que se comienza a discernir el
término “representación” aplicable a la
física y a la psicología.
En un primer sentido, el término
“representación” es entendido un
empleo “sensorial o perceptual”, dado
por el sentido de la filosofía empirista
de Hume y Locke. Así, ocurría en la
teoría
óptica
de
Hermann
von
Helmomholtz y en la teoría del
conocimiento de Ernst Mach. (Toulmin,
S. y Janik. R., 1974, Pag.166).
Para éste último, todo conocimiento se
funda en la sensación,-el cual llama
específicamente elementos- como datos
de los sentidos. Entonces para Mach el
mundo es:
“La suma total de lo que aparece a los
sentidos. Así, pues, los sueños también
son “elementos” constitutivos de mundo.
(…)A los conceptos abstractos, ideas,
representaciones,
se
las
reduce
similarmente a los datos de los
sentidos, identificándolas con conceptos
de especies que hacen posible que
tratemos eficazmente con grupos de
“elementos”. ((Toulmin, S. y Janik. R.,
1974.Pag.168)
Mach, siguiendo los postulados de la
teoría kantiana, rechazaba los términos
y objetos que pudieran ofrecer un cariz
de metafísica, y consideraba que los
problemas de la ciencia era triple:
Primero,
la
conexión
de
las
representaciones,
el
cual
le
correspondía a la ciencia de la
psicología; segundo, el descubrimiento
de las leyes de las sensaciones que le
corresponde a la física y por último, el
establecimiento de la leyes de las
conexión entre las sensaciones y las
representaciones que le corresponde la
psicofísica.( (Toulmin, S. y Janik. R.,
1974, pag. 169)
Otro científico que influyo en la
conformación del ambiente intelectual
de la Viena de principios de siglo fue el
físico Heinrich Hertz. El utiliza en su
teoría de la mecánica cuántica los
términos: “imágenes” y “diseños” de los
fenómenos dados por los modelos
matemáticos. El afirma:
“es posible tener modelos diferentes de
unos mismos objetos, y estos pueden
diferir en variados respectos.(…)de entre
dos modelos de un mismo objeto es más
apropiado aquel que comprende en su
interior más relaciones esenciales del
objeto.”(Ibíd.P.177).
Las tres características que ha de tener
una representación de un fenómeno
son: coherencia lógica, correspondencia
con los datos empíricos, y simplicidad
expositiva. En consecuencia, por un
lado, Hertz propone, que un modelo, es
completo pues puede explicar cualquier
realidad
fenoménica
posible;
la
estructura de un modelo de la realidad,
está caracterizada por tener coherencia
propia, sin necesitar del elemento
empírico. Los
elementos de
tal
estructura no necesitan estar derivados
de la percepción; más bien se
corresponden
con
consecuencias
posibles
de
eventos
observados.
(Toulmin, S. y Janik. R., 1974, pag.
180).
Ludwig Boltzmann, es otro científico
que toma elementos kantianos para
aplicarlos, en este caso a la mecánica
estadística. A partir de la noción de
“sistema” como “secuencias posibles de
acontecimientos observados” hizo un
método general de análisis teórico de la
física. (Toulmin, S. y Janik. R., 1974,
pag. 180).
Pero, es en el campo de la ética en
donde mayor huella condicionante deja
la reflexión kantiana. A partir de Kant
se
elimina
toda
posibilidad
de
sustentar la moral en “ley natural”, la
“naturaleza humana”. La moral será
motivada por la necesidad de realizar
actos determinados por la razón. En la
metafísica la razón se ve obligada a ir
más
allá
de
los
límites
del
entendimiento.
Es
Arthur
Schoppenhauer quien lleva a los límites
de radicalidad el criticismo kantiano,
para el cumplimiento de los fines de la
moral.
Así, el campo abonado en el marco de
la reflexión kantiana, cosechado por las
distintas teorías científicas, permitió
que Hans Kelsen, reorientara la
relación tradicional de derecho y
justicia, como unión espuria; la validez
del saber jurídico sobre una estructura
axiomática; una definición de sistema
normativo como sistema explicativo
completo y, por último, un objeto de la
ciencia jurídica determinado por un
dato sensorial: la norma.
5.1.1.
La
población
teóricoconceptual de la concepción del
derecho de Kelsen.
Como producto intelectual, puede
afirmarse que la obra del profesor
vianes Hans Kelsen, es producto de su
tiempo y de su lugar. Es tal la dinámica
aplicación de los postulados kantianos,
positivistas y formalistas en todas las
disciplinas científicas en Viena en la
primera década del siglo, que no es
temerario afirmar, que si no lo hubiera
hecho Kelsen en la ciencia del derecho,
lo hubiera hecho otro teórico, como lo
afirma el maestro colombiano Rafael
Carrillo Lúquez:
“El titulo mismo de la teoría de Kelsen
parece nacido de las propias entrañas
de su tiempo, como para afianzar más
la armonía de uno de otro, y el carácter
determinante
del
último.
Tan
determinante es aquí el factor tiempo, y
tan determinada esta teoría, que no
sería nunca una audacia de nuestra
parte afirmar que Kelsen es aquí sólo
una causalidad, es decir, que si
Kelsen no hubiera aportado a la
cultura jurídica esta teoría, la
habría aportado otro.” (CARRILLO,
LÚQUEZ. Rafael. 1947, Pág. 47)
El mismo maestro Carrillo más
adelante afirma: “No es otra cosa que
un azar el hecho de que la
personalidad
de
Kelsen
haya
forjado esta teoría, un azar de que la
actualidad hizo uso para dar a luz a lo
que latía ya conmovedoramente en su
seno”. La negrilla por fuera de texto.
(CARRILLO, LÚQUEZ. Pág. 50).
El eje fundamental del procedimiento
metódicos kantianos determinado por
la “separación” la “descontaminación”
entre presentación y representación,
entre ciencia y metafísica; todo en aras
de la “pureza” en los productos de la
razón. Pues ésta es otra carrera que
libran los teóricos en sus respectivas
ciencias. Por dos razones ésta motivada
tal carrera: o por razones del orden
teórico o por razones político-practicas.
Veamos las primeras.
Como
se
viene
narrando hacia
principios del siglo pasado existía un
fenómeno de “contaminación” según la
cual cada ciencia estaba integrada por
elementos tradicionalmente ajenos a
ella. Así, lo narra el maestro Rafael
Carrillo, Lúquez, en su ensayo titulado
“ambiente axiológico de la teoría pura
del derecho:
“Para comenzar a la realización del
imperativo que manda hacer de cada
ciencia una ciencia pura, ataca Uexkuell
el mal de la ciencia biológica, que quería
a física; Einstein ataca el mal de la
física
que se había reducido a
matemática pura; Spengler quiere
liberar la historia de la economía y de la
antropología. (CARRILLO, LÚQUEZ.
Rafael. 1947, Pág.51,)
Janik Toulmin, en la precitada obra
consideran que el común denominador
de tal explosión intelectual es la idea de
“separación”,”desgajamiento”
o
“limitación” de la racionalización de la
realidad.
Así, ocurre en la pintura impresionista
se hace una separación entre el
lenguaje tradicional, que trasciende los
límites del lenguaje, y una crítica
social. En “El Tractatus LogicoPhilosophicus” Ludwing Wittgenstein se
propone separar el mundo de los
hechos y el mundo de los valores.
Además, mostrar que lo más valioso del
hombre es el expresar y éste no se
pude realizar a través del lenguaje
ordinario. En el periodismo Karl Krauss
propone separar el describir y la
emotividad.
En
la
arquitectura
Adolf
Loos
(precursor del banhauss) separa la
funcionalidad y lo artístico del objeto;
separación del hecho del valor artístico.
Niega que la ornamentación se una con
la función. Es así que el artista en sus
impulsos interiores es el que determina
la representación artística del objeto.
En la literatura, entre otros muchos
Hugo Hoffmannsthal y Rilke proponen
que a la precariedad del lenguaje
lingüístico para expresar las vivencias
que se hace necesario recurrir a otros
lenguajes: el musical. Freud, también
en su teoría sicoanalítica realiza la
separación entre el consciente y el
subconciente. En la música Arnold
Hendel, el maestro del dodecatonismo
el cual fue autor otro vienés Arnold
Schönberg, en sus obras realiza la
separación entre forma y fantasía. En
la filosofía del Circulo de Viena se
propone separar el lenguaje vulgar del
lenguaje científico univoco3. En la
jurisprudencia Kelsen se propone
separar el “ser” del “deber ser” en el
derecho. En la Teoría Pura del Derecho
se propone expurgar de todo elemento
ideológico (todo juicio de valor del
objeto).Y
los
factores
científicos
naturales (extraídos de disciplinas
distintas al derecho). Cuando Kelsen
afirma la separación del “ser” y “deber
ser”, del “derecho natural” del “derecho
positivo”, no hace más que afirmar las
condiciones metódicas de la filosofía
Kantiana.
El punto de partida de Hans Kelsen,
sobre el cual pretende fundamentar la
independencia metódica de la “ciencia
del derecho” es la distinción entre
juicios del ser y juicios del deber ser.
Pues bien, según Kelsen la ciencia del
derecho no tiene que ver con la
conducta fáctica –social, política,
ideológica, moral, etc.- de los hombresque es el mundo del Ser-; sino
únicamente con lo jurídicamente
preceptuado –lo establecido por las
normas jurídicas- que es el mundo del
Deber Ser. En consecuencia, el derecho
no es una ciencia de los hechos
sociales, como la sociología. Ni
ocuparse del cumplimiento de fines de
justicia, campo de la metafísica; sino
una ciencia de las normas jurídicas. Su
objeto no es explicar lo que sucede,
sino determinar la lógica jerárquica del
3
El Círculo de Viena surgió a principios de la década de 1920 a 1930, cuando Moritz
Schlick, en torno del cual se agrupó, llego de Kiel para ocupar la cátedra de filosofía en la
Universidad de Viena. En el aspecto filosófico sus principales miembros fueron Rudolf
Carnap, Otto Neurath, Herbert Feigl, Friedrich Waismann, Edgar Zilsel y Victor Kraft. El
Circulo se origina en el interés de precursores del “positivismo lógico” y publican su
intención en un folleto. Entre los contemporáneos, los fundadores del Circulo seleccionan
a Einstein, Russell y Wittgenstein por sus afinidades. También en 1929, el Círculo de
Viena organizó su primer congreso internacional el cual celebró en Praga, y entre 1930 y
1940 le sucedieron nuevos congresos en Könisgberg, Copenhague, Praga, París y
Cambrige. Wittegenstein no se adhirió oficialmente al Círculo, pero mantuvo estrechas
relaciones.
sistema jurídico. Su carácter científico
solo está caracterizado a limitarse a su
al estudio de las normas, ha mantener
“puro” su método de toda mezcla de
elementos
ajenos
metafísicos,
religiosos,
ideológicos,
sociológicos
morales, etc.
Para Kelsen la ciencia del derecho no se
ocupa de contenidos, sino de la
estructura lógica de las normas
jurídicas, examina el sentido, la
posibilidad y los limites de un
enunciado jurídico general. Por ello, si
el derecho es una ciencia, solo puede
ser una doctrina de “formas puras” del
derecho. En consecuencia, el Derecho
como en la racionalidad matemática su
objeto es estudiar un sistema de
proposiciones formales ordenadas con
la
coherencia
de
un
sistema
axiomático.
5.2. Descripción de la realidad sociocultural de Viena en el primer tercio
de siglo XX.
Se debe mencionar que el imperio
austro-húngaro del cual su capital era
Viena, comprendía buena parte de
Europa central hasta los límites de
Turquía su origen en el tiempo se
situaba desde 1770. El imperio fue
gobernado por la dinastía de los
Habsburgo, con una bien establecida
organización de
poderes y una
estabilidad
constitucional.
Sin
embargo, la pérdida de la primera
guerra mundial produjo cambios
fundamentales
en
la
mentalidad
nacionalista: una ruptura con el
pasado y una actitud pragmática de
construcción
social
de
nuevas
realidades
intelectuales.
Situación
contradictoria: aversión al pasado y
esperanza en el futuro. Ello se concreta
en un adjetivo de “kakania” o
“Excrementia” o “Fecalandia” contra el
“modernismo” representado por el
pensamiento de hombres tales como
Sigmund Freud, Arnold Schönberg,
Adolf Loos, Oskar Kokoschka, Hans
Kelsen y Ernest Mach.(Toulmin-Janik,
1974, Pag.13)
Esta situación de “fecalandia” y de
“modernismo” de principios de siglo es
transformada profundamente. Primero,
por los problemas de rápidos cambios
económicos y de turbulentas minorías
étnicas; una potencia cuya estructura
constitucional establecida era, en
puntos esenciales incapaz de adaptarse
a los requerimientos nuevos de su
cambiante
situación
histórica.
Y
segundo, la primera guerra mundial de
1914 que produce el desmoronamiento
del imperio. Al respecto los autores
afirman:
“Para los austriacos, aún más que para
la mayoría de los demás europeos, la
guerra del 14 fue un trauma y un punto
de inflexión. (…) Pero sólo en Rusia y en
Austria los años que van del 1914 al
1920 comportaron una ruptura completa
con el pasado. (…)Esta situación pesó
más sobre los vieneses, especialmente
sobre la generación nacida a finales de
1880 y 1890, que ahora podía ver
desmantelado el marco de su existencia
social y nacional precisamente cuando
se acercaba a su madurez individual.”
(Toulmin-Janik. 1974, Pág. 304)
Esta
situación
provocó
efectos
actitudinales
distintos
entre
la
aristocracia tradicional, intelectuales,
científicos y artistas. Pero frente a la
nueva Austria de posguerra estaba todo
por hacer para la pragmática mayoría
de la población. En consecuencia,
frente a la crisis traumática de la
perdida de la situación imperial y el
enfrentamiento
a
una
situación
calamitosa institucional, económica, y
de depresión social, se recurre a una
actitud de utilizar los restos del
naufragio. Para sobrevivir se opta por
rechazar lo abstracto, lo metafísico lo
especulativo, para utilizar lo técnico, lo
práctico. Así comenta la situación
Janik- Toulmin:
Un kelsen, un Búhler o un Lazarfeld
pocas dudas podían tener de que los
valores podían ser cosa práctica. Se
tenía que configurar una constitución, se
tenía que establecer un parlamento, se
tenía que poner en situación de trabajo
un sistema eficaz de democracia social.
(…) Era, pensaban los pragmáticos, la
hora de construir; y para todos esos
hombres el positivismo-histórico y
constructivos de Mach. (Toulmin-Janik.
1974, Pag. 306)
Así entonces, el ambiente ecológico
intelectual
de
Austria
era
predominantemente positivista; como
una especie de utilitarismo empírico
socio-político, que propició cambios en
el arte, la ciencia y las prácticas
políticas. En éste ambiente intelectual
se desarrolla la vida y obra de artistas,
científicos políticos y juristas entre los
que se encontraba Hans Kelsen.
5.3. La con-formación intelectualfisiología-psicológicade
Hans
Kelsen.
Para efectos de delinear una fisiología
psicológica de Hans Kelsen, la mejor
fuente
de
información
es
sus
autobiografías misma. Kelsen escribió
dos autobiografías, la primera en 1927
y la otra en 1947 las cuales fueron
publicadas
recientemente
por
la
Universidad externado de Colombia.
(Kelsen Hans, 2008)
En ellas se narra las vicisitudes de un
joven de escaso recursos que, a pesar
de nacer en Praga se educa en Viena.
Ya en su estancia de bachillerato, en el
Gimnasio leyó a Kant. Así, lo expresa:
“Como núcleo de su filosofía entendí –
justa o injustamente- la idea de sujeto,
que produce el objeto en el proceso en el
proceso
de
conocimiento.
Mi
autoconciencia,
permanentemente
herida por la escuela y ansiosa de
satisfacción, encontró evidentemente es
esta interpretación subjetivista de Kant,
en la idea del yo como centro del
mundo,
la
adecuada
expresión
filosófica. Al culminar el bachillerato mi
deseo era el estudiar filosofía.”
(Toulmin-Janik. 1974, Pag. 71)
Narra que su experiencie academica
universitaria,
fue
basicamente
autodidacta.
Durante su instancia profesional
siempre tuvo como gua metodologico a
Kant.Desde
temprano,
detecta
el
sincretismo del derecho entre sicologia,
sociologia,
moral
y
se
propone
estudiarlo. (Toulmin-Janik. 1974, Pag.
54.)
En
su
primer
obra
titulada:“Problemas capitales de la
teoria juridica del estado,desarrollada
desde la doctrina de la proposición
juridica“ publicada en 1911 se da
cuenta de su cercania con los
neokantianos Windelband y Cohen de
la escuela de Marburgo.
Poco antes de la
primera guerra
mundial se convierte en docente de
derecho público de la escuela superior
para el comercio Mundial.(Ibíd.P. 55) Y
posteriormente, permanece durante
diez años 1919-1929 como profesor
ordinario de derecho del estado en la
facultad Jurídica de Viena. (ToulminJanik. 1974, Pag. 119).Kelsen siempre
considero como unidad indisoluble de
estudio el derecho y el estado. Así lo
expone :
“ La cuestión decisiva con respecto a la
esencia del estado me parece ser<.qué
constituye la unidad en la multiplicidad
de individuos
que integran
esa
comunidad.(...)La tesis de que el
estado,conforme a su naturaleza,es un
orden
juridico
relativamente
centralizado, que en consecuencia el
dualismo estado y derecho constituye
una ficción,que se apoya en una
hipóstasis
animista
de
personificación,con cuya ayuda se suele
representar la unidad juridica del
estado,se ha convertido en un elemento
esencial de mi teoria jurídica.(...)en tanto
esa teoria del estado es una parte
esencial de la teoria pura del derecho, a
ésta puede considerársele como una
teoria
especificamente
asutriaca“
(Toulmin-Janik. 1974, Pag.120).
Frente a la ya narrada crisis del
imperio austro-hungaro y resucirse a
republica austro-alemana, Kelsen es
llamado por Karl Renner, canciller
como asesor en la primer Constitución
provisional en el cual historicamente se
le atribuye la creación del primer
tribunal constitucional.as{i lo expresa
Kelsen:
“De
hecho,la
asamblea
Nacional
constituida
arpobó
con
proporcionalmente pocas modificaciones
uno de los proyectos elaborado por mi.el
aprte que me llega mas cerca y que
considero mi obra personal, el
control constitucional, no sufrio en la
negociaciones parlamentarias ninguna
modificación.“(la negrilla por fuera de
texto) (Toulmin-Janik. 1974, Pag. 133).
En
el
tribunal
constitucional
permanecio Kelsen como ponente
principal hasta 1929,fecha en la cual
los mienbros del tribuanal fueron
nombrados por el propio gobierno.
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DERECHOS DEL ENFERMO DERIVADOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
PATIENT RIGHTS DERIVED FROM THE INFORMED CONSENT
Enrique López Camargo*
Fecha de entrega: 03-07-2009
Fecha de aprobación 17-11-2009
RESUMEN**
Lo novedoso surgido en bioética médica
tiene que ver con la inclusión del
concepto consentimiento informado,
expresado bajo la autonomía del
paciente y que está regulado en todos
los países del mundo y no ajeno a la
legislación colombiana, con la adopción
rigurosa de los protocolos médicos que
se plantea a la luz de los decretos
derivados de la emergencia social.
Igualmente se plantea el aporte jurídico
a la actividad médica, como es la
aparición consecuente y necesaria de
algunos Derechos Fundamentales que
deben respetarse en los pacientes: el
derecho a la salud y la vida, el derecho
a la autodeterminación, el derecho a la
libertad religiosa y de conciencia; el
derecho al cambio de tratamiento; el
derecho a la intimidad personal y el
derecho a morir con dignidad, entre
otros.
PALABRAS CLAVE
Actividad medica,
Consentimiento
Informado, Derechos, Salud, medicina,
Protocolos,
Autodeterminación,
Paciente,
ABSTRACT
The latest in medical bioethics is
concerned with the inclusion of the
concept of informed consent, expressed
**
*
C. Mg. en Derecho Administrativo, Docente USTA
Tunja; enriquelopezc8@hotmail.com
Articulo de investigación científica, producto del
proyecto de investigación para optar el titulo de Magister
en Derecho Administrativo.
under
the
patient's
autonomy,
regulated in all over the world and no
stranger to Colombian law, adopting
strict medical protocols arisen in the
light of the decrees from the social
emergency. As well, the legal support
for the medical activity, as it is the
consequent and necessary occurrence
of certain fundamental rights to be
observed in patients: the right to health
and life, the right to self determination,
the right to religious freedom and
conscience, the right to change of
treatment, the right to personal privacy
and the right to die with dignity, among
others.
KEY WORDS
Medical activity, informed consent,
rights, health, medicine, protocols, selfdetermination, patient.
1. INTRODUCCIÓN
La doctrina y la jurisprudencia
moderna, han sostenido, la teoría del
consentimiento informado, mediante
el cual el paciente recibe de parte del
médico una información precisa, clara
y suficiente para que aquél decida de
manera autónoma y libre someterse a
un tratamiento médico, terapéutico o
quirúrgico.
Esta
información
le
permitirá aceptar o rechazar los
procedimientos, ya que ella adquiere
especial importancia, como actividad
preventiva del galeno, así como
trascendencia probatoria, si tiempo
después de la intervención, se llegare a
presentar una situación sobreviniente
que derivare algún daño.
Los médicos y doctrinantes, doctores
Juan Pablo Barreneche y Julio César
Galán Cortes, coinciden en manifestar
que: “el consentimiento informado es el
fruto del paso de beneficencia a
autonomía, y una de las máximas
aportaciones que el derecho ha hecho a
la medicina”,
Desde el surgimiento del consentimiento
informado en 1957, se viene dando la
importancia necesaria al principio de la
autonomía del paciente, quien en
virtud de este delega en el medico la
responsabilidad de su tratamiento,
dándose así un giro de 180 grados en
la neoetica medica, que de la esfera de
lo personal se transporta a lo social, en
razón de que este consentimiento
muchas veces es otorgado por sus
familiares y parientes cercanos, a lo
que se conoce como el consentimiento
sustituto. Este principio y derecho a la
vez que tiene el paciente a la libre
autodeterminación,
contempla
la
posibilidad de retirar el consentimiento
de forma libre cuando este así lo
solicite, previo el diligenciamiento de
los protocolos médicos necesarios.
En
Colombia
la
legislación
correspondiente,
ha
reglamentado
tímidamente sobre ética médica en la
ley 23 de 1981 (código de ética médica);
por manera de ejemplo el artículo 15
de la citada ley precisa lo siguiente: “el
médico no expondrá a su paciente a
riesgos injustificados.
Pedirá su
consentimiento para
aplicar los
tratamientos médicos y quirúrgicos que
considere indispensables y que puedan
afectarlo física y psíquicamente, salvo
en los casos en que ello no fuere
posible, y le explicara al paciente o a
sus
responsables
de
tales
consecuencias anticipadamente”, y no
se
preciso
nada
sobre
la
autodeterminación del paciente, sin
embargo el decreto 3380 reglamentario
de la ley 23 de 1981 si contempla al
respecto lo siguiente: “el médico
respetara la libertad del enfermo para
prescindir de sus servicios, siempre y
cuando el paciente tenga capacidad de
manifestar su libre albedrío”
A la luz de la declaratoria de
emergencia social, decretada por el
gobierno nacional de Colombia en
diciembre
de
2009,
se
limitó
injustificadamente la autonomía del
médico, para formular un medicamento
no POS o adelantar un tratamiento en
enfermedades excepcionales, pero se
enfatizo
sobre
el
consentimiento
informado y la autonomía del paciente
en los siguientes términos: ”Cuando un
paciente
adulto,
consciente
y
mentalmente competente o el legitimado
para dar el consentimiento por él mismo,
se niega a aceptar las recomendaciones
formuladas
por
los
profesionales
médicos y odontólogos en observancia
de los estándares, estos deben respetar
la primacía de la autonomía del
paciente, y así lo expresaran en la
declaración
de
consentimiento
informado en los términos que fije el
Ministerio de Protección Social para tal
fin”. (Decreto 131 de 2010).
Ahora
bien,
del
consentimiento
informado se deriva una serie de
derechos tales como el derecho a la
salud y la vida, el derecho a la
autodeterminación, el derecho
a la
libertad religiosa y de conciencia; el
derecho al cambio de tratamiento o
medicamento; el derecho a la intimidad
y el derecho a morir con dignidad
(eutanasia) entre otros, los cuales le
son inherentes a un paciente, y de los
que puede hacer uso ya se trate por
cuestiones de fe y
conciencia,
o
porque se busque un bienestar propio o
ya por principios de dignidad humana,
que no admite su desconocimiento.
El paciente en principio goza del pleno
derecho de su autonomía para tomar
determinaciones entorno a su estado de
salud, desconocerlo podría generar
alguna
responsabilidad
por
la
prestación del servicio médico, y
corresponde asumirla a la entidad tal
como lo prevé la Constitución Política.
La carga de la prueba, en esta clase de
procesos, incumbe a las partes, tal
como lo establece el Art. 177 del C.P.C.,
pero en grado especial será el médico
quien tendrá que probar, que proveyó
la información necesaria, oportuna y
clara a su paciente, sobre su estado de
salud,
y las consecuencias que se
generarían por su tratamiento lo que lo
llevaría finalmente a confiar en su
médico y expresar con plena madurez y
libremente su voluntad.
2. DERECHOS DERIVADOS DEL
CONSENTIMIENTO INFORMADO
Lo novedoso surgido en bioética médica
tiene que ver con la gama de derechos
derivados
del
consentimiento
informado,
algunos
de
estos
tímidamente
planteados
en
la
legislación colombiana, a pesar de la
aparente rigurosidad con que se
tramitan los protocolos médicos. En tal
sentido existe un amplio tratamiento
jurisprudencial de parte de las altas
cortes colombianas, que permiten
comprender mejor las situaciones que
se presentan en el contexto nacional.
Igualmente se plantea el aporte jurídico
de origen constitucional a la actividad
médica, como lo es la aparición
consecuente y necesaria de algunos
derechos fundamentales que deben
respetarse a los pacientes. El derecho a
la salud y la vida, el derecho a la
autodeterminación, el derecho
a la
libertad religiosa y de conciencia; el
derecho al cambio de tratamiento y de
profesional de al salud; el derecho a la
intimidad y el derecho a morir con
dignidad, entre otros.
2.1.El
derecho
autodeterminación:
a
la
El termino autonomía se deriva del
griego autos que significa “propio” y
nomos que traduce “reglas”, “autoridad”
o “ley” y se utilizo con el propósito de
referenciar el autogobierno y la
autorregulación de las ciudadesestados helénicas.
A su turno el
diccionario jurídico Espasa precisa: “es
el derecho de los pueblos a disponer de
sí mismos”. Desde entonces, el término
ha tenido una gran connotación en su
aplicación a las personas que hacen el
ejercicio de derechos tales como la
libertad con responsabilidad y la toma
de
decisiones
que
implique
el
compromiso de la voluntad sin
coacción1. Dicho esto, las decisiones
autónomas, se analizan a partir de sus
agentes,
quienes
lo
harán
así:
intencionalmente, con conocimiento de
la situación y lejos de influencias
externas que pretendan controlar y
decidir sobre los actos, no sin advertir
que la autonomía no tiene el carácter
de absoluta
1
Principio de ética biomédica que establece la libertad y
autonomía que tiene el paciente a tomar las decisiones
que mas convengan en torno a su salud.
El profesor y tratadista De Castro2
establece que la autonomía privada es
el poder de autodeterminación de la
persona y lo define en los siguientes
términos:”aquel
poder
complejo
reconocido a la persona para el
ejercicio de sus facultades, sea dentro
del ámbito de libertad que le pertenece
como sujeto de derechos, sea para
crear reglas de conducta para si y en
relación con los demás, con la
consiguiente responsabilidad en cuanto
actuación en la vida social”. De lo
preceptuado por el citado jurista, se
presenta una estrecha relación con lo
establecido en el Código Civil Español
en cuanto tiene que ver con el principio
de la personalidad que se sustrae al
derecho subjetivo y la autonomía
privada respectivamente.
El principio de la autodeterminación lo
hemos venido tratando en la parte
inicial del presente escrito, pero se hace
necesario precisar o ahondar en otros
aspectos no menos importantes. El
tratadista
Máx. Charlesworth3,
plantea lo siguiente respecto del
consentimiento
y
autonomía:”El
derecho
a
la
autonomía
o
autodeterminación es de hecho el
fundamento de todos los demás
derechos humanos ya que no tendría
ningún sentido hablar de “derechos” a
no ser que seamos capaces de decidir
por
nosotros
mismos
y
ser
responsables de nuestra vida”.
2
El connotado tratadista español considera que el
enfermo esta prevalido de un poder de decisión, muy
complejo por demás, pero no ajeno a los adelantos
jurídicos que en materia de salud están imperando.
3
De acuerdo con Charlesworth la autodeterminación es
la corteza de la que se derivan los demás Derechos
Fundamentales; una persona que carece de la autonomía
para tomar determinaciones, tendría limitados todos los
demás derechos.
El principio autonomista propende por
el respeto a las decisiones libres y
voluntarias de los pacientes, aun
aceptando
aquellas
que
en
un
momento dado pongan en riesgo su
salud e incluso la muerte, llevando a
este
a
decidir
con
excesivo
individualismo, en detrimento de la
obligación natural que cobija al médico
cual es la de procurar la mejoría o
curación del paciente4. El respeto al
principio de la autonomía lleva consigo
la
inobjetable
obligación de no
intervención en los asuntos de los
pacientes, sino también la de asegurar
las condiciones necesarias para que su
elección sea autónoma.
Por el
contrario, no respetar la autonomía
personal es ignorar, desconocer o
contravenir
las
decisiones
que
“libremente” se desean tomar para su
propio beneficio.
Es menester precisar que la corriente
autonomista surge en contraposición a
la
corriente
paternalista
o
asistencialista y que la Constitución
política de Colombia de 1991 recoge al
contemplar la concertación del médico
con el paciente sobre el tratamiento
que se la va a ofrecer. “Esta relación
tiene dos componentes, uno de carácter
técnico-científico y otro de carácter
volitivo.
El primero comprende el
conocimiento, la experiencia y el buen
juicio del galeno, mientras que en el
segundo esta expresada la voluntad del
paciente, preservando de esta manera
4
Según los tratadistas FRANCO ZULOAGA y
AGUDELO YEPES no están totalmente de acuerdo que el
paciente tome determinaciones que contraríen la
autonomía del galeno bien para formular, bien para
tratar, pues, en ocasiones éstas pueden ser contrarias a
su salud, llevándolo a enfrentar riesgos innecesarios.
la autodeterminación y la dignidad
humana”5 .
“El principio de respeto a la autonomía
puede formularse de manera negativa
Así: las acciones autonomías no deber
ser controladas ni limitadas por otros.
Este principio plantea una obligación
amplia y abstracta que no permite
cláusulas de excepción, a título de
ejemplo se puede precisar: “debemos
respetar los puntos de vista y derechos
de las personas, siempre que sus ideas
y acciones no supongan un grave
perjuicio para otros. De esta obligación
deriva
el
derecho
a
la
autodeterminación, que defiende una
serie de derechos de autonomía,
incluyendo los de confidencialidad e
intimidad”. 6
Así mismo, la autonomía puede ser
considerada de forma positiva, lo que
implica ser respetuoso, además de
ofrecer la información y favorecer la
toma
de
decisiones
autónomas.
Cooperación
entre
las
partes
comprometidas es el elemento esencial
a destacar, lo que de suyo se deriva en
la interrelación, logrando así por parte
del médico una mayor comprensión
tanto del enfermo como de su
tratamiento curativo7.
5
El paternalismo y el asistencialismo medico ejercido
sobre el paciente durante muchos años, sufren un serio
revés con la aparición de consentimiento informado, que
le permite al paciente decidir autónomamente sobre
muchos aspectos de su salud.
6
El Principio de autodeterminación tiene límites para el
paciente, en los casos que a partir de este ponga en
riesgo su salud o su vida.
7
El médico debe lograr un máximo de comprensión a la
situación del enfermo, solo así y mediante la empatía de
las partes se lograra el resultado esperado: mejorar la
salud de una persona.
En el ordenamiento constitucional
colombiano, también se debe tener en
cuenta el aspecto que nos ocupa y que
esta prescrito en el artículo 16 de dicho
normativo conocido como “el derecho al
libre desarrollo de la personalidad”,
principio
del
cual
la
Corte
8
Constitucional se ha ocupado en los
siguientes términos: “……el derecho al
libre desarrollo o desenvolvimiento de la
personalidad o de libertad de opción y
de toma de decisiones de la persona,
ejercido dentro del marco de los
respetos de los derechos de los demás y
el orden jurídico, es un derecho
constitucional fundamental pues no solo
así se encuentra consagrado en el
articulo 16 de la constitución política, el
cual hace parte del capitulo I, el titulo II
denominado
de
los
derechos
fundamentales….En cuanto coartan a la
libertad que posee ”X” de decidir si se
somete o no a un tratamiento médico y
las modalidades del mismo, e interfieren
indebidamente
la
potestad
de
autodeterminarse, conforme a su propio
arbitrio dentro de los límites permitidos,
en lo relativo a lo que en su juicio es
más conveniente para preservar su
salud y asegurar una especial calidad
de vida”
Ghersi9 a su turno precisa lo siguiente
sobre las decisiones autónomas de las
personas:” los seres humanos tienen la
capacidad de elegir racionalmente y
actuar de acuerdo a sus convicciones.
Ello debe ser respetado y dicho respeto
se manifiesta cuando uno toma en
cuenta las opiniones y decisiones de las
personas autónomas, absteniéndose de
interferir en su elección siempre que no
perjudiquen a terceros. Acto seguido
plantea que la autonomía debe cumplir
con los siguientes tres requisitos: a)
una acción autónoma no debe ser
forzada, b) implica tener opciones reales
y c) debe poseer toda la información
relevante”
2.2.- Limites a la autonomía de la
libertad
Como
ya
lo
mencionamos,
la
autonomía no tiene el carácter
absoluto, muy a pesar de que quien
tome una decisión autónoma, lo haga
con plenas facultades y juicio. Veamos
las principales limitantes existentes:
*Capacidad de las personas: bien
tomar una decisión; corresponderá en
tal sentido a su representante legal
obrar de conformidad, sin que dicha
decisión ponga en grave riesgo su salud
o la vida misma. De igual forma ha de
predicarse ésta de aquellas personas
que padecen trastorno mental, trátese
de niño o adulto “que por razones
orgánicas o no presenta alteración en su
pensamiento, afecto, juicio, razocinio y
conducta que le impide su libre
autodeterminación
y
el
adecuado
desarrollo de relaciones interpersonales
y vida en comunidad, ya sea en forma
temporal o definitiva”10 o de quienes a
pesar de su mayoría de edad no están
en condiciones físico-mentales V.g. los
autistas, personas con síndrome de
down o cualquier otro tipo de
enfermedad relacionada con daño
8
La libre autodeterminación del paciente, con los límites
establecidos va encaminada a proteger el derecho
fundamental del libre desarrollo de la personalidad.
9
A decir de GHERSI ,la decisión autónoma, solo permite
la intervención de médico cuando esta vaya en contra de
la salud del paciente o se cause daño a los demás.
10
Especial cuidado se debe tener con pacientes que
padecen ciertas enfermedades que afectan la capacidad
cognitiva y de decisión ha sostenido la Corte
Constitucional Colombiana.
cerebral o neuronal grave para decidir
autónomamente y será el galeno en
compañía
de
sus
familiares
o
representante legal los llamados a
decidir
cuál
es
el
tratamiento
aconsejable a seguir.
*Las leyes existentes: Tomar una
decisión que atente contra su propia
vida
o la de su representado está
expresamente prohibido en Colombia,
tal como se desprende del mandato
constitucional contenido en el artículo
11º- “el derecho a la vida es
inviolable…”
De esta afirmación se desprende la
protección de un valor esencial que
tiene inusitada importancia incluso
desde el momento de la concepción y
esto
incluye
la
protección
del
naciturus, frente a quien la madre no
puede tomar determinaciones que
atenten contra su integridad y por lo
cual sea necesario hacer
una
imputación
jurídica
sobre
su
conducta.
Sin embargo es preciso
destacar que la Corte Constitucional en
sentencia C-355 de 2006 despenalizo el
aborto en el evento de presentarse
estas tres situaciones: a) Caso de
violación, b) Cuando la vida de la
madre se encuentre en peligro de
muerte y c) por malformaciones del que
esta por nacer. Especial atención
merece la referencia a grupos indígenas
del sur de Colombia, que basados en
su filosofía de vida, mitos y patrones
culturales practican en las niñas la
extirpación del clítoris para prevenir
posibles infidelidades y privan de la
vida a recién nacidos que presentan
problemas físico-mentales demasiado
evidentes y que se traduciría en la
degeneración cultural.
*La moral y buenas costumbres: La
donación de órganos, sangre, esperma
y óvulos en vida del donante implica la
exclusión absoluta de valor pecuniario
alguno, por lo tanto el orden moral se
verá seriamente quebrantado cuando
un paciente pretenda consentir la
extracción de órganos de su cuerpo con
fines netamente mercantilistas.
En
igual situación se encontraría aquella
persona que pretenda el cambio de
sexo por conveniencia social o por
razones de moda, así como también la
notoria transformación de su rostro por
evadir responsabilidades de orden legal
o atender preceptos religiosos o
imposiciones
de grupos sociales
severamente cuestionados; de la misma
manera que lo hace quien solicita al
galeno la extracción de alguna parte de
su cuerpo para facilitar las practicas
sadomasoquistas,
manifestar
pertenencia a grupos o sectas religiosas
contradictoras del orden socio-cultural
y ejercitar comportamientos públicos
inmorales maximizados a través de
publicidad mediática.
2.3.- El derecho a la libertad religiosa
y de conciencia.
Muy seguramente es motivo de
extrañeza, que cuando un paciente
acuda a una EPS, ya se trate por
consulta externa o bien por remisión al
galeno especialista, el dependiente de la
institución le pregunte sobre su
confesión religiosa; esta situación solo
busca identificar y valorar la tendencia
confesional del paciente, a efectos de
practicar los tratamientos legal y
médicamente permitidos, pero también
tener en cuenta las consideraciones
que en materia religiosa deban hacerse.
Sabido es que algunas creencias
religiosas
no
comulgan
con
tratamientos terapéuticos o quirúrgicos
en los cuales sea necesario realizar la
transfusión de sangre.
A título de
ejemplo existen los fieles “testigos de
Jehová”, personas que obedeciendo a
sus principios religiosos se niegan a
consentir procedimiento transfusional
alguno, sobreponiendo por encima del
derecho a la vida, el derecho a creer
en dogmas religiosos. Situación como
la aquí planteada, no solo pone ante
una disyuntiva al médico, sino ante un
real apuro profesional que de no
sortearse satisfactoriamente lo puede
ver implicando en una investigación
ético-medica o incluso enfrentar en los
estrados judiciales una investigación
penal.
¿Qué sucedería en el caso de un
medico que desacatando preceptos de
orden religioso logre salvar la vida de
un paciente mediante el procedimiento
de la transfusión sanguínea? Desde el
punto de vista ético, esta situación
podría llevar al médico a ser
investigado por el Consejo de ética
médica y la Procuraduría General de la
Nación,
para
determinar
responsabilidades en este sentido,
aunque
resulte
verdaderamente
insólito, desde la óptica de lo científico,
y presupuestando que muy a pesar de
este proceder el paciente falleciera, la
investigación penal por el hecho
dañoso, con fundamento en la culpa.
La Corte Constitucional Colombiana ha
hecho pronunciamientos en tal sentido
precisando que por encima de estas
creencias esta el deber del médico de
velar por el cuidado de la salud y la
vida del paciente.
El Vaticano ha producido sendos
documentos que hacen referencia a la
libertad religiosa.
La Declaración
”Dignitatis Humanae” en su capítulo I
precisa la siguiente definición:”los
hombres tienen derecho a la libertad
religiosa en el sentido de que deben
estar libres de toda coacción, para que
nadie sea forzado a obrar contra su
conciencia o se vea impedido de actuar
de acuerdo con ella. Este derecho se
funda en la dignidad de la persona y
debe ser reconocido por la autoridad
civil. Los hombres están obligados a
buscar la verdad, pero no pueden
hacerlo de un modo ajustado a su
naturaleza sino en un clima de libertad
religiosa y de inmunidad de coacción”
Lo dicho aquí por la declaración en cita,
deja al hombre la libertad de tomar sus
propias decisiones incluso en su salud
y la vida misma siempre y cuando con
ellas no se atente contra su dignidad
personal y la plena convicción al obrar.
2.4.- El derecho a una muerte digna.
La Eutanasia “consiste en la actividad
según la cual un sujeto por razones
humanitarias, tiende a liberar a una
víctima del dolor o de una vida que él
considera sin calidad, y le causa la
muerte ya sea por acción o por omisión.
Por acción, cuando la conducta del
sujeto tiende a suprimir directamente la
vida. Por omisión, cuando se evitan los
medios ordinarios que se le deben a la
persona por considerar que esa vida ya
no tiene valor”11
11
El derecho a una muerte digna ha sido motivo de
discusión en todos los escenarios internacionales de la
ciencia médica, encontrando entre sus actores a unos
que apoyan y quienes controvierten este derecho
Un Estado social de derecho tal como
esta previsto constitucionalmente en
Colombia, está llamado a proteger en
sus asociados el derecho a la vida, de
manera como lo precisa el artículo
segundo inciso segundo respecto de los
fines esenciales del Estado: “las
autoridades de
la republica están
instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en
su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los
particulares”.
A su turno la Corte
Constitucional12 ha llegado un poco
mas lejos en este sentido a la vez que
ha referenciado el principio de la
dignidad humana en los siguientes
términos:” la integridad física, psíquica
y espiritual, la salud, el mínimo de
condiciones materiales necesarias para
la existencia digna, son elementos
constitutivos de una vida integra y
presupuesto
necesario
para
la
autorrealización individual y social”.
¿Es posible aceptar entonces, que si el
Estado tiene el deber jurídico de
proteger la vida de los ciudadanos,
estos puedan autónomamente en
momentos de precariedad extrema de
su estado de salud decidir con la
asistencia de un medico su continuidad
o no? El código penal colombiano en
su articulo 326 ha tipificado como
delito el homicidio por piedad en los
siguientes términos: "El que matare por
piedad, para ponerse sus intensos
sufrimientos provenientes de la lesión
corporal o enfermedad grave e incurable
incurrirá en prisión de seis meses a tres
años". Con base en sendas demandas
la Corte Constitucional recibió una
acción de inconstitucionalidad sobre
justamente este artículo, por la cual, el
demandante aducía lo inconstitucional
de ese artículo por ir contra los
principios del derecho a la vida
protegido constitucionalmente y como
consecuencia se disminuía el valor de
la vida de un enfermo incurable, al de
una persona en perfecto estado de
salud como lo hacía el homicidio
simple. La Corte concluyó en el año
1997 que no se estaba violando la
constitución marcando un precedente
(jurisprudencia) en este tema. Pero esto
permitió que la Corte se diera cuenta
de las consecuencias que podía tener el
consentimiento de la víctima por los
cuales resultaría una razón para
despenalizar la eutanasia si participa
este factor.
El tratamiento jurídico dado al tema de
la
eutanasia
por
la
Corte
13
ha
derivado
en
Constitucional ,
sendas sentencias, que en particular se
refieren al desarrollo del articulo 12 de
de la Constitución Política de Colombia;
ha dicho el juez colegiado lo siguiente:
“el derecho fundamental a vivir en forma
digna implica entonces el derecho a
vivir dignamente, pues condenar a una
persona a prolongar por un tiempo
escaso su existencia, cuando no lo
desea y padece profundas afecciones,
equivale no solo a un trato cruel e
inhumano, prohibido por la carta, sino a
una acumulación de su indignidad y de
su autonomía como sujeto moral. La
13
12
A Decir de la Corte Constitucional en sentencia de
noviembre de 1993, la dignidad humana es inherente a
todos los derechos fundamentales del ser humano.
El máximo organismo constitucional en Colombia ha
dicho que la dignidad humana no contempla el hecho de
prolongar la vida de manera innecesaria a una persona
que en razón de las dolencias por su estado de salud no
desea vivir más.
persona quedaría reducida a un
instrumento para la preservación de la
vida como valor abstracto”
De lo planteado en esta parte del
escrito, se deriva que la eutanasia
consentida por el enfermo suicidio
asistido, se convertiría en un derecho
mas, que no acarrearía responsabilidad
alguna al médico que la realizare
previo seguimiento de los protocolos
médicos que para tal efecto deben
diligenciarse.
Queda claro pues, que así como se
protege constitucional y legalmente el
derecho a nacer y consecuentemente el
derecho a la vida, al paciente en estado
terminal también le asiste el derecho a
la muerte digna; tomar la decisión de
no prolongar
innecesariamente su
agonía, es el basamento del principio y
la vez derecho a la autodeterminación,
es reconocer al enfermo en la relación
médico- paciente. ¿Qué necesidad
tendría la prolongación innecesaria de
la vida en una persona que ya no tiene
ninguna señal de función cerebral?,
¿Se precisa digno mantener con vida
artificial a un enfermo que lleva diez
(10) o más años en estado comatoso
profundo y que no da muestras de
mejoría alguna en su salud? ¿Qué va a
ser de las personas que se encuentran
padeciendo las temibles enfermedades
del SIDA o cáncer que los lleve a un
estado terminal y como consecuencia
de ello sean declaradas desahuciadas
por los médicos? ¿Es digna la vida de
una persona que padece la rara e
incurable enfermedad de Esclerosis
Lateral Amiotrófica que le genera
demasiado sufrimiento y cuyo final es
la muerte, y que soporte los terribles y
penosos padecimientos? Estos y otros
interrogantes
generan
diversas
y
respetables opiniones que precisaremos
a continuación
La iglesia Católica ha sido enfática en
su posición ética y religiosa y ha
proferido
en
forma
reiterada
pronunciamiento negativo sobre la
eutanasia en sus diversas modalidades.
El papa Juan Pablo II se refirió en
varias oportunidades a este tema y lo
hizo calificándolo como “estructuras de
pecado”. El Vaticano II a través de sus
diferentes Constituciones y encíclicas
ha hecho manifestaciones a favor del
derecho natural originario a la vida, así
por ejemplo, en la constitución
pastoral Gaudium et spes, condenó la
eutanasia contentiva dentro de una
extensa lista de distintos atentados
contra la vida humana entre los que se
pueden
señalar:
homicidios
de
cualquier clase, genocidio, eutanasia y
el mismo suicidio deliberado, torturas
morales o físicas, las condiciones
laborales degradantes y otras más. En
estos términos expreso su condena:
"todas
estas
prácticas
y
otras
parecidas,
son
en
sí
mismas
infamantes, degradan la civilización
humana, deshonran más a sus autores
que a sus víctimas y son totalmente
contrarias al honor debido al Creador”
Esta misma Constitución en el capítulo
II
sobre
la comunidad humana
precisa:”es necesario ejercitar una
profunda caridad con todos y deplorar
todo aquello que atente contra la vida y
la dignidad de las personas”.
Nótese que en dicho documento se
deshonra a los médicos y no tiene
cabida justificación alguna como no la
tiene tampoco para el aborto, porque se
considera que solo Dios es el dueño de
existencia. Sectores de la iglesia
católica muestran su acuerdo con la
eutanasia pasiva, es decir la no
prolongación de la vida a través de
medios artificiales. Católicos confesos
y practicantes como José Galat14
consideran que “matar a otra persona o
privarse voluntariamente de la vida se
llama pecado mortal gravísimo” Por el
contrario, no parece ser la posición que
ha asumido la Iglesia Unida de Cristo y
la Iglesia Metodista, de acuerdo a
declaraciones hechas en tal sentido.
Según el Judaísmo no es aceptable la
eutanasia desde ningún punto de vista
ya que consideran que si la persona
conserva su respiración se debe
respetar su vida; “Para el judaísmo la
función cerebral no es determinante.
Todo el tiempo que la función
respiratoria se mantiene en forma
automática, el paciente está vivo, es
decir que la persistencia de la función
respiratoria también es un signo
inequívoco de que el alma ocupa aún
esa envoltura terrenal que llamamos
cuerpo (Guf); y esto está explicado en
Masejet
Shabat.
Una
persona
agonizante debe ser considerada como
ser viviente en todas las materias, y
está prohibido tocarla, no sea que se
acelere la muerte por ello. Todo aquel
que la toca es como si hubiera
derramado sangre. ¿Con qué se puede
comparar esto? Con una vela de llama
vacilante, la cual se apaga ni bien la
tocamos. Aún cuando el paciente se
14
El personaje en cita es Rector de la Universidad La
Gran Colombia, y ha hecho diversas manifestaciones en
foros y medios de comunicación (Séptimo Día) en contra
de la eutanasia, Así como también rechaza enfáticamente
el aborto muy a pesar de la despenalización del mismo
que se viene dando en Colombia por sentencia de la
Corte Constitucional.
halle agonizando desde hace largo
tiempo, y él y su familia se encuentren
muy angustiados, está, no obstante,
prohibido acelerar su muerte, como,
por ejemplo, quitándole la almohada,
porque algunas gentes creen que cierta
clase de plumas retrasan la muerte,
como también está prohibido colocar
las llaves de la sinagoga bajo su
cabeza. A pesar de esto si existe una
causa externa que impide la partida del
alma, tal como el ruido de ciertos
golpes, esa causa debe ser suprimida,
ya que esto no es un acto directo para
acelerar la muerte, sino meramente la
supresión de un obstáculo sin tocar a
la persona agonizante”15.
La iglesia Anglicana, en cabeza del
arzobispo
de
Canterbury
Roban
Williams, se ha opuesto a la practica de
la eutanasia y han pedido a los Lores
que rechacen toda propuesta de ley en
tal sentido y que no legalicen la
eutanasia “por la puerta trasera”.16
Algunos países europeos ya han
legalizado la eutanasia. Suiza y
Holanda
por
ejemplo
tienen
reglamentación legal, que permite a los
médicos ayudar a morir con dignidad a
los pacientes que padecen sufrimientos
insoportables. En Holanda en el año
15
Para la comunidad Judía basta que el ser humano
respire para considerarlo con vida, a pesar de que
clínicamente tenga muerte cerebral que certifique su
defunción. Esta apreciación basada en un criterio de
creencia religiosa va en contravía de las investigaciones
científicas de orden medico, que han demostrado que una
persona a quien se le ha declarado muerte cerebral ha
llegado a su fin existencial.
16
Las jerarquías de la Iglesia anglicana y judía han
considerado que la muerte no debe decretarse por las
leyes terrenales, sino que deben respetarse los designios
de la divina providencia.
2000 se aprobó una ley encaminada a
despenalizar la eutanasia y de esta
forma liberar a los médicos de
sanciones prevista en el estatuto penal;
según esta ley, el médico deberá estar
convencido plenamente de que la
elección que ha hecho el paciente es
voluntaria y muy bien meditada, pero
además, deberá consultar a un colega
suyo quien luego de verificar el estado
de salud del paciente proferirá su
concepto expreso17. A su turno Bélgica
en el año 2002 legalizo la eutanasia
previo concepto técnico y directriz del
Comité Consultivo y Nacional de
Bioética18 En España país de enorme
tradición católica, la práctica de la
eutanasia o suicidio asistido están
tipificados por la norma penal como
crímenes y contempla pena de prisión
hasta de seis (6) años para el medico
auxiliador.
En América latina existen posiciones
encontradas sobre el tema entre los
distintos países; así por ejemplo en
Cuba se considera homicidio, un delito
tipificado en el estatuto penal de ese
país. Uruguay por el contrario, desde
1934 legalizo la eutanasia bajo las
siguientes
condiciones:
a)
tener
antecedentes honorables, b) que se
realice por motivos piadosos y c) la
victima debe hacer reiteradas suplicas
al respecto, en estos tres eventos lo
17
A decir de las leyes Suizas y Holandesa, el médico que
obre a ciencia y conciencia para tomar la decisión de
ayudar a bien morir a una persona deberá apoyar su
criterio científico en un colega so pena de hacerse
acreedor a una acción disciplinaria
18
Los códigos deontológicos en Bélgica, no permiten que
el médico tome la determinación unilateral de la
Eutanasia, sino que debe elevarse a consulta de la
autoridad en Bioética, situación que no evita las acciones
de orden disciplinario y penal a que haya lugar.
denominó el estatuto penal uruguayo
como “homicidio piadoso” que difiere
mucho del “suicidio asistido” y se da
cuando un medico es auxiliador de
alguien
que
quiere
suicidarse.
Colombia mantiene penalizada la
eutanasia,
a
pesar
de
los
pronunciamientos que en este sentido
ha formulado la Corte Constitucional,
sin embargo ya se presentó un proyecto
de ley en el año 2007 por el senador
Armando Benedetti, el cual ha tenido
una enorme resistencia de diversos
sectores políticos y religiosos para su
aprobación.
Aunque le ley lo permita en su última
Asamblea, celebrada en Washington a
comienzos de octubre, la Asociación
Médica Mundial se ha vuelto ha
declarar en contra de la Eutanasia, por
considerar que "vulnera los principios
éticos básicos de la profesión médica" y
ha pedido a todos los médicos y
asociaciones médicas que no participen
en la Eutanasia "incluso aunque las
leyes nacionales lo permitan". La
resolución ratificada por la Asamblea
General, se aprobó el año pasado en el
Consejo de la Asociación formada por
18 miembros, que es el órgano que
propone las medidas a adoptar por la
Asamblea en sus reuniones anuales. El
debate fue muy tenso por la posición de
Holanda, de la que Asociación Médica
fue la única que votó en contra de la
resolución.
En
este
sentido,
el
presidente del Consejo, Ramdoph
Smoak, señaló que "está claro que los
países del mundo representados en el
Consejo se oponen inequívocamente a
la
Eutanasia,
excepción"19.
con
una
sola
Reconocidos médicos extranjeros unos,
y colombianos otros, han fijado su
posición respecto a la eutanasia. Así
por ejemplo el Dr. Gustavo Quintana
medico eutanático colombiano, afirma
haber practicado la eutanasia por
piedad a más de 20 compatriotas que
se lo solicitaron lo cual le parece
perfectamente válido y no constituye
delito alguno20.
El neurólogo Julián
Mendoza Vega, afirma que el final de
una persona que padece la temible
enfermedad
de
esclerosis
lateral
amiotrofica
produce
demasiado
sufrimiento a esta y desde luego a su
familia y que el final de dicho paciente
con esta enfermedad es la muerte,
refiriéndose al caso de la señora
Johann Gutiérrez Galeno de 35 años
cuyo caso fue presentado por el
programa de televisión “Séptimo Día”,
por lo tanto, es innecesaria la
prolongación de la vida de una persona
con esta enfermedad degenerativa. Los
médicos católicos de todo el mundo,
son radicales en su criterio de aceptar
la eutanasia activa, pero si un gran
numero de ellos aceptan la eutanasia
pasiva.
19
A decir del ente rector de los médicos asociados en el
mundo, la vida del ser humano merece el total respeto del
galeno y a pesar de la permisividad de la ley para
facilitar la eutanasia, será el criterio científico de
aquellos el que primara para preservar la vida del
enfermo hasta último momento.
20
Declaración del médico eutanásico Gustavo Quintana
en entrevista realizada para el programa Séptimo Día por
el Canal Caracol en 2007,en la cual afirma que las
enfermedades degenerativas conducen a la muerte y que
en razón de no tener cura, no es justificable desde ningún
punto de vista prolongar la vida de una persona.
2.5.
Derecho
al
cambio
de
medicamento, terapia o tratamiento
médico.
Informado debidamente el paciente por
el médico tratante sobre lo conveniente
o inconveniente de continuar con un
tratamiento, terapia o la ingesta de
cierto medicamento que pueda llegar a
poner en grave peligro su salud o su
vida, podrá el mismo enfermo en forma
consciente y autónoma optar por
cambiar
dicho
medicamento
e
igualmente
solicitar al galeno le
aconseje el tratamiento
que mejor
resultado le proporcione a su salud,
siempre y cuando dicho cambio no
constituya una contraindicación en
todo sentido, evento en el cual el
médico
después
de
sopesar
la
situación, podría hacer uso de su
derecho a rehusar la asistencia para
librarse de posible responsabilidad de
orden disciplinario o civil y en el peor
de los casos de tipo penal, si como
resultado
de
dicho
cambio
se
presentaren lesiones en la integridad
física, psicológica o en extremo caso se
causare la muerte21.
21
El
criterio
Jurisprudencial
de
la
CORTE
CONSTITUCIONAL, en la cual se trata todo lo referente a
Conflictos entre autonomía y salud del paciente precisa:
“Todo paciente tiene derecho a rehusar la aplicación de un
determinado tratamiento sobre su cuerpo. Sin embargo, el
hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones
clínicas, es un indicio suficiente para considerar una
aceptación tácita que puede bastar para que el médico
proceda con su tratamiento. La voluntad del paciente de
preferir una cosa sobre otra es una razón que el médico
debe tener en cuenta. La contraindicación, en muchos casos,
hace parte de los criterios de sopesación que el enfermo
tiene en cuenta para determinar su estado de salud. Es
posible establecer una diferenciación entre la situación
mental paciente - patológico o no - y su autonomía o
capacidad para consentir. En este orden de ideas, la
contraindicación hace parte del espacio de discrecionalidad
Con dos ejemplos es fácil ilustrar
cuando opera el derecho del paciente a
escoger cambios en su tratamiento o en
los medicamentos: el primer caso se
refiere al paciente que es tratado
mediante una diálisis peritoneal y
considera que es más conveniente,
practico y efectivo para su mejoría
optar por la hemodiálisis; en el
segundo caso se puede presentar el
cambio de medicamento en razón de
algunos efectos colaterales que el
suministrado
inicialmente
puede
acarrear en el organismo de la persona,
es así, como se comporta el acido
acetilsalicílico en el aparato digestivo
de pacientes que no soportan su
ingesta, pudiendo solicitar en razón de
la situación presentada que este sea
cambiado por otro que no desmejore la
salud pero que tampoco ocasione otros
daños.
2.6.- Derecho
personal
a
la
intimidad
Dentro
del
amplio
catalogo
de
enfermedades que afectan al ser
humano, existen unas que por su
naturaleza e incluso por su estatus,
generan
en
la
sociedad
ciertas
suspicacias, sentimientos lastimeros,
y autonomía que posee el paciente frente al médico al
momento de la prescripción del tratamiento. Aun existiendo
un desequilibrio psicológico de parte del peticionario, a
partir del cual se pudiese concluir una agresividad especial
contra sus semejantes, ésta no parece ser una razón para
excluir al paciente de la posibilidad de opinar acerca del
tratamiento que prefiere. El peticionario está capacitado
para decidir la suerte de su propio cuerpo y para asumir las
consecuencias que su decisión acarree en su estado de
salud”.
rechazo, e incluso son objeto de burlas,
comentarios malintencionados y en
muchas ocasiones abren la puerta a la
prensa amarillista que opera en
Colombia de manera irresponsable,
para alimentar el morbo de muchos de
sus lectores. De igual manera sucede
con algunos tratamientos médicos y
quirúrgicos
que el paciente decide
escoger
y
que
modifican
sustancialmente su estado corporal y
en ciertos casos su estado psíquico.
En el primer caso referido, es decir las
enfermedades,
se
toman
como
referencia, la temible e indeseable
Inmuno Deficiencia Adquirida VIH
(SIDA), que es mucho mas común en
ciertos sectores sociales y grupos
raciales, el cáncer en todas sus
especialidades
y
la
indeseable
esclerosis lateral amiotrofica que
concluye con la muerte de quien la
padece, y un enfermedad recientemente
declarada como es la
obesidad
considerada enfermedad crónica por
las leyes colombianas. Y en lo que
respecta a tratamientos quirúrgicos, se
puede señalar las cirugías plásticas o
estéticas que un número significativo
de mujeres se hace practicar en ciertas
partes del cuerpo especialmente en el
rostro y las operaciones conducentes al
cambio de género y la de corregir la
ambigüedad genital de una persona
casi siempre menor de edad.
3. CONCLUSIONES
Con la aparición del Consentimiento
informado, se ha dejado en un segundo
plano, el odioso paternalismo o
asistencialismo del profesional de la
salud, que durante muchos años fue la
constante en atención medica. No por
esta
circunstancia
desaparece
la
autonomía del medico para prescribir
un tratamiento o un medicamento,
pero si la limita al grado que requiere
contar con el concurso del paciente
para proseguir o apartarse de su labor.
El punto central del proceder medico
que hemos venido tratando tiene que
ver con el consentimiento informado,
como una herramienta de inusitada
importancia que el Derecho aporta a la
medicina y que contribuye tanto con el
paciente como con el galeno. Es así,
pues, que se logra un acercamiento real
y efectivo en la relación médicopaciente, ya que a aquel corresponde
informar
de manera
suficiente y
adecuada y a éste decidir con plena
libertad y conciencia.
El
médico
debe
entender
las
necesidades del paciente, hacer
de
alguna manera lectura psicológica de
sus dolencias y reconocer los derechos
que éste tiene, al igual que interpretar
las expectativas de la familia
del
enfermo que desean mejoría en su
salud, aplicando a todo ello con
probidad y eficiencia la ciencia médica,
es decir, que desde el punto de vista de
la ética, el médico debe salvaguardar el
respeto por la dignidad de la persona,
sin desconocer y dejar de aplicar los
avances técnicos que en esta manera se
vienen dando. Enfrentarse a pacientes
terminales
que
desean
morir
recurriendo a la eutanasia, realizar una
transfusión de sangre que se requiere
para salvar una vida en pacientes que
por creencias religiosas no lo permiten
o tomar la decisión de practicar un
aborto, son
entre otras reales
situaciones
emergentes que deben
llevar al médico a una reflexión ética,
acompañada claro está, del debido
proceder terapéutico.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
- Constitución Política de Colombia
de1991. Los Derechos Fundamentales
- CHACON, A. (2003) Fundamentos de
responsabilidad médica.
Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá.
- LOPEZ, M. (2007) Tratado de
Responsabilidad médica. Edit. LEGIS.
Bogotá.
- Régimen Jurídico del Ejercicio
Medico. (1998) Edit. LEGIS. Primera
edición. Bogotá; Colombia
- Revista Institucional de Medicina
Legal de Colombia, Fundamentos de
Responsabilidad Medica. Vol. 16.
Bogotá 1997.
ESTUDIO INTEGRADO DE LA LEGITIMIDAD EN LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
INTEGRATED STUDY OF THE LEGITIMACY IN THE COLOMBIAN
CONSTITUTIONAL COURT
Diego Mauricio Higuera Jiménez*
Fecha de entrega: 15-01-10
Fecha de aprobación: 10-02-10
“El hombre lleva la carne sobre sí,
que es a la vez su fardo y su
tentación. La arrastra, y cede a ella.
Debe vigilarla, contenerla, reprimirla,
y no obedecerla más que en última
instancia. En esta obediencia puede
existir aun la falta; pera la falta así
cometida es venial. Es una caída,
pero la caída sobre las rodillas puede
terminar en oración.
Ser santo es una excepción, ser justo
es la regla; errad, pecad, desfalleced,
pero sed justos”
Monseigneur Bienvenu, en “Los
Miserables” de Víctor Hugo (1990).
RESUMEN**
La legitimidad como juicio de
aprobación puede predicarse de
cualquier institución de orden jurídicopolítico, la cual se analiza conforme la
teoría política, mediante las tres
etapas del proceso de legitimación,
es decir, la conformación de la
comunidad política, la estructura del
régimen, y su ejercicio mediante
actos de gobierno o autoridad
(BOBBIO, N.; 2005), constituyéndose
así, en un instrumento de medición
para identificar una autoridad que
debe ser obedecida. Si bien, la labor
de la Corte Constitucional colombiana
se presenta a primera vista como
legitima, no debemos caer en el
fatalismo de combinar categorías que
deberán
ser
examinadas
independientemente, por lo cual en el
texto tratamos de aplicar cada una de
las
etapas
del
proceso
de
legitimación al tribunal constitucional
colombiano.
**
*
Mg. En derecho Público y Ciencia Política,
Investigador Universidad Santo Tomas, Seccional
Tunja, Director del Centro de Investigaciones
Socio-Jurídicas, miembro del grupo de
investigaciones jurídicas y socio jurídicas de la
Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja.
Articulo de
investigación producto del
Proyecto
de
Investigación
“Control
Constitucional Comparado” vinculado a la línea
de investigación en constitucionalismo y
construcción democrática del Centro de
Investigaciones Socio- Jurídicas la Universidad
Santo Tomás, Seccional Tunja, realizado con el
apoyo de los estudiantes de la facultad de
derecho, Bertolt Delfín Rivera Colmenares,
Jenifer Ayala, Alejandra Orjuela y Anderson
Sánchez del semillero de investigación Veritas
Font Libertatis.
PALABRAS CLAVE
Legitimidad, Proceso de legitimación,
Corte Constitucional, teoría del
derecho.
ABSTRACT
The legitimacy of subjective approval
source can be predicated of any
institution of legal-political order,
which is analyzed as political theory,
through
the
three
stages
of
legitimating, in the formation of the
political community, the structure of
regime, and its exercise through acts
of government or authority (BOBBIO,
N.; 2005), thus creating, in a
measurement tool to identify an
authority that must be obeyed. While
the
work
of
the
Colombian
Constitutional Court appears at first
glance as legitimate, should not fall
into the fatalism of combining
categories that should be considered
independently, so in the text we try to
implement each step of the process
legitimize
the
Colombian
Constitutional Court
KEY WORDS
Legitimacy, process of legitimacy,
Constitutional Court, jurisprudence.
1. METODOLOGÍA.
El presente trabajo es eminentemente
analítico y conceptual realizándose
mediante
una
metodología
documental partiendo del concepto
concreto de legitimidad conforme el
criterio de autoridad de la doctrina
continental de tradición europea1
1
No se quiere decir con la presente afirmación
que se desconozca el profundo valor de las
diversas tradiciones y civilizaciones de la
(BOBBIO, N.; 2005), para así analizar
la
legitimidad
de
la
Corte
Constitucional dentro del lenguaje
político y jurídico, haciendo referencia
a los conflictos teóricos que se
suscitan sobre la legitimidad de la
jurisdicción constitucional y los limites
a los cuales debe someter sus
decisiones para no incurrir en la
usurpación
de
funciones
del
legislador, aplicándose las etapas del
proceso de legitimación a nuestro
estudio concreto.
2. JUSTIFICACIÓN.
Se encuentra interés respecto de la
forma de estudio de la legitimidad de
la Corte Constitucional colombiana
particularmente debido a dos puntos,
en primer lugar ha sido sujeto de
muchas discusiones si el órgano de
control de constitucionalidad tiene la
legitimidad para impedir a los
representantes del pueblo decidir lo
que crean correcto al declarar sin
valor jurídico (inexequible) una ley
producida por el legislador material
como representante de pueblo, pero
así mismo, en segunda medida, las
etapas del proceso de legitimación
propuestas por el maestro Norberto
Bobbio
(2005)
parecen
estar
adaptadas a las instituciones de
humanidad, trabajos con igual o mayor valor
podrán encontrarse en escuelas filosóficas
asiáticas, legados tribales o memorables trabajos
latinoamericanos de tradición indígena como los
de Don Diego de Torres y Moyachoque quien con
su memorial de agravios se convirtió en uno de
los primeros defensores de los derechos Humanos
en Latinoamérica (PALACIOS PRECIADO, J.;
1991). simplemente. hemos escogido una tesis
para delimitar nuestro campo de estudio, vista
nuestra tradición lingüística, cultural y de
pensamiento.
naturaleza política y no es tan
evidente la pertinencia de estos
criterios adaptados a instituciones de
orden eminentemente jurídico2, por tal
razón en el presente trabajo
analizáremos las estructuras que se
consideran idóneas para el estudio
sobre la legitimidad aplicadas al
Tribunal Constitucional colombiano, lo
cual implicará un estudio respecto de
la legitimidad de la Constitución, el
control de constitucionalidad, la
designación de los miembros de la
Corte Constitucional y las sentencias
de esta Alta Corte.
3. INTRODUCCIÓN.
Para
comenzar
este
estudio
partiremos del referente conceptual
de Norberto Bobbio en sus estudios
sobre el concepto de legitimidad
plasmado en el Diccionario de
Política (2005).
La legitimidad es un concepto que
tradicionalmente
ostenta
dos
acepciones, una general y otra
especifica, la general o coloquial es
usada
frecuentemente
como
equivalente de justicia o razonabilidad
y la específica aparece asociada con
en el lenguaje político como aplicable
2
En otro espacio, analizábamos como, a pesar de
ser eminentemente jurídico la mayoría de los
sistemas reconocen en el juez constitucional una
figura con influencia política por su capacidad de
afectar los destinos de una nación, concretamente
por su calidad de legislador negativo, pero además
como su deber es interpretar el verdadero espíritu
de las reglas, principios y valores constitucionales,
es razonable que su elección se haga con
participación de órganos de naturaleza mas
política o de elección popular. (HIGUERA
JIMÉNEZ, D.; 2009).
a las diversas formas de organización
del poder público (BOBBIO, N.;
2005).
La legitimidad como concepto general
es la tratada por la doctrina
anglosajona al referirse a las
“conductas legitimas”, notoriamente
doctrinantes Kenneth Himma (2010),
no escinden el contenido ético de lo
legitimo de su manifestación en la
aprobación general, convirtiéndose la
legitimidad de una conducta en
sinónimo de moralidad de la misma,
no obstante, en sistemas como el
nuestro, de civil law o de derecho
romano germánico, se desarrolla el
concepto específico de legitimidad3.
Esta legitimidad política o específica
es el resultado del juicio de valor
hecho a las instituciones de la
Nación4, el cual puede ser realizado
conforme a criterios materiales y
formales, en estos (los formales) se
asocia la legalidad o la licitud (bien se
trate de contradicción a una norma
concreta o a todo el ordenamiento
jurídico) a la legitimidad, sin embargo
3
Un ejemplo de esta diferencia sería la
concepción que se tendría de un régimen tiránico
respaldado mayoritariamente, para la doctrina del
concepto general sería ilegitimo por ser inmoral,
para la otra, el régimen sería constituido de
manera legitima al ser avalado pero inmoral en
sus actos lo cual podría desembocar
posteriormente en una impugnación de ese poder.
4
Nación es entendida en estos términos como
asociación política de una comunidad, la cual por
sus vínculos hacia el pasado, unión presente y
proyectos hacia el futuro toma la decisión de
generar un proyecto político y formar una
comunidad política (el ánimo de vivir juntos), no
necesariamente por una identidad cultural sino por
la voluntad tacita o expresa de generar ese
proyecto político. (PIERRE-CAPS. S. y
CONSTANTINESCO V.; 2006).
es delicado caer en la interpretación
formalista de este criterio, pues, mal
podría subsumirse el consenso y los
valores colectivos en el marco formal
de la norma dada, como queriendo
sobreponer la ley a cualquier interés
de la comunidad, de otro lado
encontramos la valoración sobre la
legitimidad material, es decir la
relacionada con el concepto de
aprobación sobre lo correcto en
términos políticos.
Es a esta forma de valoración a la
que nos referiremos desde este
momento pues si bien es cierto que lo
legitimo como concepción de lo
correcto deberá (en una forma ideal)
estar
conforme
al
derecho,
estrictamente
son
categorías
diferenciables, por lo cual nuestro
trabajo se referirá únicamente a las
concepciones materiales.
Lo anterior lo realizaremos en el
marco tradicional de clasificación del
Estado Constitucional, es decir, en
términos del maestro Negri (1994), en
poder
constituyente
y
poder
constituido, el primero entendido
como la capacidad que se radica en
determinado cuerpo para construir el
ordenamiento estatal de la Nación a
través de la norma suprema, en
nuestro
caso
reconociéndose
expresamente el poder constituyente
primario en el pueblo soberano, es
decir en la comunidad como unidad.
Por su parte el poder constituido
serán las instituciones creadas a
través del pacto constitucional, las
cuales son claramente diferenciables
del poder constituyente, tanto en sus
límites, como en sus deberes.
Tratándose
del
proceso
de
legitimidad en estos dos estadios
constitucionales, encontramos los
análisis de Norberto Bobbio (2005),
quien sostuvo acertadamente que, el
proceso por medio del cual se
legítima una institución política pasa
por tres niveles de análisis: desde el
origen (la conformación de la
comunidad política), composición (la
estructura del régimen institucional) y
funcionamiento (el ejercicio mediante
actos de gobierno o autoridad).
Las dos primeras instancias son
definidas
como
de
legitimidad
originaria, las cuales serían las
asociadas al poder constituyente,
refiriéndose a la fuente del poder
político que permite suscribir la
Constitución con la autoridad debida
(constituyente) y la conformación del
órgano dentro del marco de
competencias del establecimiento, la
cual se hace en abstracto en la
formación (institución) y en concreto
en la posesión de las personas que
integrarán
dicha
institución
(servidores públicos encargados de
materializar esa institución).
La tercera etapa es propia de la
legitimidad
derivada
y
estaría
asociada al poder constituido, es
decir al ejercicio de las instituciones
que se desprenden del marco
Constitucional (NEGRI, A.; 1994),
refiriéndose
a
las
actuaciones
desplegadas por la institución.
Es claro en este punto que las etapas
en el proceso de legitimación están
construidas
como
abstracción
intelectual para ser adaptadas a las
instituciones de naturaleza política,
cuestión no tan evidente respecto de
instituciones de orden eminentemente
jurídico, así por ejemplo es claro
como la primera etapa del proceso de
legitimación podría simplificarse en
un juicio sobre lo aceptada o no que
es la existencia de un Estado, una
segunda etapa sería la valoración
respecto de lo legitima o no de la
asunción del poder, así una
comunidad acepta a un gobernante
bajo el criterio de reconocimiento
general respecto de los mecanismos
por medio de los cuales se ha
accedido al poder5, la tercera y última
etapa la encontraremos referenciada
al juicio sobre la ejecución del poder
político, claramente si los ciudadanos
consideran adecuados a sus criterios
de juicio los procederes y las políticas
de un gobierno.
Es decir que, aplicado a nuestro
tema,
se tratará de analizar, la
configuración del Estado colombiano
como primera etapa de legitimación,
la segunda, se subdivide en creación
de la Corte y el nombramiento de sus
funcionarios, mientras la tercera
etapa se refiere a la legitimidad
derivada y seria asociada al poder
constituido, por lo tanto, consiste en
la valoración sobre el ejercicio de la
institución, es decir que la comunidad
observará si el actuar de la institución
está o no de acuerdo con los valores
colectivos.
5
Lo anterior no excluye que sea (al menos
hipotéticamente) posible que un gobierno acceda
al poder mediante el uso de la fuerza, pero en este
caso será la comunidad la cual juzgará esta vía
como un eventual mecanismo aceptado.
4. OBJETIVOS.
4.1. OBJETIVO GENERAL.
Analizar las etapas del proceso de
legitimación respecto de la Corte
Constitucional colombiana, como
identificación de los juicios en el
origen,
composición
y
funcionamiento.
4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
-Identificar las etapas del proceso de
legitimación.
-Desarrollar un esfuerzo de juicio
sobre el proceso de legitimación que
integre las diferentes etapas del
proceso.
-Exponer las estructuras utilizadas
para estudiar la legitimidad del
tribunal constitucional nacional.
4.3.
PREGUNTA
INVESTIGACIÓN.
DE
¿Es posible aplicar las herramientas
en la valoración del juicio de
legitimidad a la corte constitucional
colombiana?
5. DESARROLLO.
5.1. CONFORMACIÓN DE LA
COMUNIDAD POLÍTICA, EL PODER
CONSTITUYENTE PRIMARIO.
(Legitimidad Originaria- primer
nivel)
Como
lo
expresábamos
anteriormente, la primera etapa del
proceso de legitimación consiste en
examinar la autoridad con la cual se
genera el acto fundacional de la
institución política (para nuestro
entender la autoridad del PuebloNación como soberano para suscribir
una norma suprema), lo cual se
consigue
tradicionalmente
en
nuestros sistemas mediante la
Constitución Política, no en vano se
dice que esta es el acto JurídicoPolítico fundador de un Estado Social
de Derecho, mediante el cual una
Nación como forma política de un
pueblo se dota de instituciones
(PIERRE-CAPS,
S.
y
CONSTANTINESCO, V.; 2006).
En el entendido en que lo aplicamos
en este texto, consideramos más
acertado el termino Nación que el de
Pueblo, ya que este
representa
diferentes acepciones6, entre ellas la
política7 (siendo en este caso
sinónimo de Nación) y la cultural8, es
decir como comunidad humana al
interior de la cual existe entre sus
miembros un vinculo sustentado en la
identidad,
conformándose
en
comunidad en virtud de una cultura9,
Luego, la definición política de Pueblo
encaja con la de Nación, es decir que
la entendemos como, organización
que, por sus vínculos hacia el
pasado, unión presente y proyectos
hacia el futuro toma la decisión de
6
También podría significar un lugar concreto o
referirse al pueblo “llano”.
7
Entendemos que es a esta a la cual se refieren las
tesis de soberanía popular.
8
En desarrollo de esta acepción es que se hace
referencia, por ejemplo, a los pueblos indígenas o
al pueblo hebreo.
9
La cual incluye, por supuesto, elementos
religiosos, lingüísticos, consuetudinarios o
étnicos.
generar un proyecto político y formar
una comunidad política (el ánimo de
vivir juntos), no necesariamente por
una identidad cultural sino por la
voluntad de generar ese proyecto
político.
(PIERRE-CAPS,
S.
y
CONSTANTINESCO, V.; 2006)
Será la Nación poseedora de la
capacidad
para
generar
una
Constitución, entendiendo que en una
democracia el poder originario reside
exclusivamente en ella10, (SCHMITT,
C.; 1983) es decir que el soberano
(poder que no reconoce ninguno
superior) es el detentador del poder
constituyente primario del cual
emanan los poderes constituidos o
derivados.
Teniendo en cuenta lo anterior,
conforme lo cual reconocemos a la
Nación como constituyente primario,
por lo tanto como fuente de la cual
emanan los demás poderes, ésta no
podrá tener otros límites diferentes a
los que ella misma se imponga.
El poder constituyente siendo la
facultad para crear una Constitución
como fuente suprema de normas,
radica en la Nación y puede ser
ejercido directamente, por una
Asamblea Constituyente o por el
Congreso de acuerdo a la forma en
que se distribuyan las funciones. Una
vez generada esa Constitución
vendrá el ejercicio del poder
constituido y de él se desprenderán
los demás poderes institucionales
10
Reconocer la soberanía popular y el
sometimiento de esta comunidad a una ley
fundamental común, se entiende como
“Republica”. (HIGUERA JIMÉNEZ, D.; 2009).
avalados por la fuerza de la Carta
Magna.
del referéndum y la vía de la
Asamblea Constitucional.
Respecto a los límites del poder
constituyente derivado (Asamblea
Nacional Constituyente o Congreso)
encontramos que solo pueden ser
expresos y en cualquier caso puede
desestimarse la postura de este
constituyente
derivado
por
el
originario en calidad de soberano, es
decir que las instituciones creadas
por la Constitución o el constituyente
primario para hacer una norma
suprema,
siempre
podrán
ser
contradichas por el soberano, es
decir, por el Pueblo Político o lo que
es igual, la Nación. Como veremos
más adelante según lo sostuvo la
Corte Suprema de Justicia.
El fracaso de la reforma sumado a los
inhumanos niveles de violencia
motivó el movimiento estudiantil que
consignó las fórmulas de reforma en
la llamada Séptima Papeleta como
esperanza de cambio político para el
País, particularmente después del
horrendo asesinato de Luis Carlos
Galán.
En Colombia el reconocimiento de las
tesis contractualitas que sustentan la
soberanía popular como fuente del
poder
constituyente
fueron
reconocidas
por
la
Sala
Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia en transcurso de los
sucesos que dieron nacimiento a la
Constitución Política de 1991, aunque
es claro que son tesis que tienen sus
opositores (KELSEN, H.; 1962), no es
menos cierto que es la doctrina
reconocida en el proceso de
gestación de nuestra Carta Magna.
En las elecciones del día 11 de marzo
de 1990 se manifestaron los partidos
políticos,
los
medios
de
comunicación,
los
estamentos
universitarios y el pueblo en general,
a través de la Séptima Papeleta,
obteniendo un millón y medio de
votos extraoficiales.
La Asamblea constituyente nace tras
el frustrado proyecto de reforma
constitucional de 1988 que proponía
entre otros aspectos la temática
referente al humanismo constitucional
y a los mecanismos alternativos de
reforma constitucional en donde se
proponían, la vía del Congreso, la vía
La viabilidad de la llamada Séptima
Papeleta se evidencia el 27 de
febrero de 1990, al conceptuarse
favorablemente por el Registrador
Nacional del Estado Civil que la
inclusión de ese voto no anularía los
demás (YOUNES, D.; 2006, Pág. 70).
Posteriormente mediante el Decreto
Legislativo 927 de 1990 se autorizó el
escrutinio de manera oficial por la
Registraduría Nacional del Estado
Civil de los votos a favor de una
Asamblea Nacional Constituyente.
Respecto del mencionado Decreto la
Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia manifestó:
“Los
hechos
mencionados
demuestran a las claras que las
instituciones
tal
como
se
encuentran diseñadas no son
suficientes para enfrentar las
diversas formas de violencia a
las que tienen que encarar. No
es que la instituciones se hayan
constituido per se en factor de
perturbación sino que ha perdido
eficacia y se han vuelto
inadecuadas; se han quedado
cortas
para
combatir
modalidades de intimidación y
ataque no imaginados siquiera
hace pocos años, por lo que su
rediseño resulta una medida
necesaria para que las causas
de la perturbación no continúen
agravándose como hasta ahora
ha venido ocurriendo en los seis
años de vigencia del Estado de
Sitio”
1926 de 1990 que estableció el
temario, la composición y los
requisitos para ser miembro de la
Asamblea Nacional Constituyente, la
Corte Suprema de Justicia expresó11:
“En efecto, si la Nación es un
compuesto de cuatro elementos
necesarios, la idea misma de su
existencia es inseparable de otra
idea sintética; la de su
soberanía. No se concibe el
objeto de una nación, ni la razón
de ser de su existencia, sin su
soberanía, dado que esta
soberanía es la autoridad moral
al propio tiempo que la
efectividad del poder con que
cada nación dispone de suerte y
figura, de igual a igual, en el
concierto de todos los estados
constituidos o nacionalidades
organizadas en que está dividido
el mundo civilizado”
Y continúa más adelante al respecto
la Honorable Corte:
“El clamor popular para que
ocurra
el
fortalecimiento
institucional es un hecho público
y notorio que en derecho no
requiere prueba; a favor de él se
han manifestado los partidos
políticos y los medios de
comunicación, los estamentos
universitarios y el pueblo en
general, a través
de la
denominada séptima papeleta,
en las elecciones del 11 de
marzo de 1990”.
Así en las elecciones del 27 de mayo
de 1990 la convocatoria a una
Asamblea Nacional Constituyente,
obtiene más de cinco millones de
votos.
Posteriormente, al avocar el estudio
de constitucionalidad del Decreto
Y continúa:
“Si la soberanía es el principio
fundamental, en orden a lo
político (cosa de todos o de
11
La Corte Suprema de Justicia declaró la
constitucionalidad del Decreto 1926 de 1990,
excepto: - El temario y las prohibiciones que
limitaban la competencia de la constituyente, - La
competencia que se asignaba a la Corte Suprema
para decidir sobre la constitucionalidad de la
reforma que expidiera el constituyente y – La
caucion para la inscripción de candidatos con
listas formadas con menos de 100.000 firmas. La
Corte no juzgó la constitucionalidad de la reforma
y declaró inexequible la caución o garantía de
seriedad que se pedía constituir para la inscripción
por cada una de las listas de candidatos cuando no
se cumpliera el requisito de la proclamación
escrita de, por lo menos, 100.000 ciudadanos.
muchos) era necesario, después
de proclamar la existencia, el
nombre y la forma general de la
nación proclamar también su
soberanía
como
principio
esencial,
y
determinar
su
residencia. Esta determinación
hecha por el artículo 2º es la
confirmación explícita del 1º. Si la
soberanía Colombiana reside
esencial y exclusivamente en la
nación, en toda ella, y de ella
emanan los poderes públicos, es
patente la unidad nacional: la
soberanía
es
así
única,
indivisible, tan absoluta cuanto
contrapuesta, dentro de la nación;
ella es el todo y lo contiene todo
para Colombia, y ningún poder
público
será
legítimo
ni
reconocido, sino emana de esa
única
soberanía.
Su
consecuencia necesaria es la
unidad de esos poderes públicos,
no obstante su superación de
formas y de modo de obrar (Op.
Cit., Biblioteca Popular de Cultura
Colombiana, t. II págs. 12-13)”
(cita en la Sentencia).
“Así pues, la Nación, o sea el
pueblo que habita en nuestro
país, es el constituyente primario
del cual emanan los poderes
constituidos o derivados. No
simplemente la personificación de
la republica unitaria que sucedió
a los estados de la constitución
de Rionegro (1863), pues para
ello bastaba el artículo 1º de la
carta, conforme al cual: La
Nación
Colombiana
se
reconstituye
en
forma
de
república unitaria.
Como la Nación colombiana es el
constituyente primario, puede en
cualquier tiempo darse una
constitución distinta a la vigente
hasta entonces sin sujetarse a los
requisitos que esta consagraba.
De lo contrario, se llegaría a
muchos absurdos; el primero de
ellos que la reforma constitucional
de 1957 no vale por haber sido
fruto de un plebiscito; que
también fue nugatoria la de 1886
por no haberse sujetado a los
dificilísimos
procedimientos
previstos por la Constitución de
Rionegro (1863) para modificarla”
Más adelante la Corte Suprema hace
referencia a la Sentencia 54 de 9 de
junio de 1987, expresando:
“Cuando la Nación, en ejercicio
de su poder soberano e
inalienable, decide pronunciarse
sobre el estatuto constitucional
que habrá de regir sus destinos,
no está ni puede estar sometida a
la normatividad jurídica que
antecede a su decisión. El acto
constituyente primario es en tal
sentido, la expresión de la
máxima voluntad política, cuyo
ámbito de acción por su misma
naturaleza, escapa a cualquier
delimitación establecida por el
orden jurídico anterior y por ende,
se sustrae también a todo tipo de
juicio que pretenda compararlo
con los preceptos de ese orden “.
De esta
aspectos
realizado
Justicia
aplicar)
forma consideramos como
relevantes
del
fallo
por la Corte Suprema de
el reconocer (más aun,
este concepto de gran
relevancia, mediante el cual podemos
abrirnos paso a las diferentes vías de
reforma a la Constitución y al ejercicio
del poder constituyente del pueblo
soberano.
Esto es lo que se conoce como Pacto
Social, al considerar que la única
fuente legitima de las normas es el
consenso que se da una comunidad
de manera autónoma con el fin de
reglar la sociedad civil con base en
principios aceptados, según los
cuales, todos nacen libres e iguales
humanamente y por lo cual podrán
tomar las decisiones que consideren
mejores para su futuro, plasmando
estas
consideraciones
en
una
constituyente12 que exprese su ley
fundamental
(ROUSSEAU,
J.;
1990)13.
12
Poder Constituyente en donde se establece la
representación como fundamento democrático
soberano, partiendo de esto “En una democracia
los representantes del pueblo pueden ocupar su
lugar como PODER CONSTITUYENTE; lo que
entenderemos como el ejercicio del poder
constituido” (Negri A.; 1994).
13
El reconocimiento de la soberanía popular lo
vemos plasmado en la Constitución Política
Nacional en el Preámbulo el cual expresa: “El
pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder
soberano, representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente, invocando la
protección de Dios, y con el fin de fortalecer la
unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político,
económico y social justo, y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente: Constitución Política de Colombia”,
Igualmente se observa el Articulo3 el cual
estableces: “La soberanía reside exclusivamente
en el pueblo, del cual emana el poder público. El
pueblo la ejerce en forma directa o por medio de
Lo anterior no quiere decir que
ignoremos tesis pragmáticas como
aquellas de Ferdinand Lassalle quien
expresaba con acertada crudeza
como los factores reales de poder
influencian el marco constitucional
hasta el punto de presentar el
derecho
como
una
apariencia
simplemente escrita ante “los factores
reales de poder esculpidos en el
bronce de la realidad” (LASSALLÉ,
F.; 2005, Pág. 89).
Esta tesis sobre los factores reales de
poder es muy diferente a lo que
tratamos de explicar, de un lado
vemos la justificación sobre la
configuración de una autoridad
aceptable (legitima) mediante tesis de
soberanía popular y del otro cómo
estas declaraciones son susceptibles
de corromperse, en este caso no se
trataría de una Constitución creada
legítimamente sino de una mera
apariencia.
Así acertadamente describe Carl
Schmitt (2003, Pág. 34) “En realidad
una Constitución es valida cuando
emana de un poder, (es decir fuerza
o autoridad), constituyente y se
establece por su voluntad”. El
problema sería establecer ¿quién es
ese poder? No obstante la profunda
discusión que se podría desarrollar al
respecto, es claro que en nuestro
caso fue reconocido como soberano
el Pueblo colombiano y si el acto
(Constitución) que emana de la
voluntad de este soberano es
sus representantes, en los términos que la
Constitución establece.”
reconocido,
como
efectivamente
sucedió, se podrá decir que es
legitimo (SCHMITT, C.; 2003, Pág.
104).
5.2. ESTRUCTURA DEL RÉGIMEN
INSTITUCIONAL,
COMPOSICIÓN
DEL ÓRGANO DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD.
(Legitimidad
Originaria-Segundo
Nivel)
La estructura del órgano que se
estudia como segunda etapa del
proceso de legitimación puede subdividirse en dos partes, la primera
respecto de la conformación de la
institución y la segunda respecto del
nombramiento de los miembros de la
misma.
5.2.1 La Legitimidad del Órgano de
control
constitucional
como
consecuencia
del
Derecho
legislado.
Este es uno de los aspectos más
relevantes en nuestro estudio, pues
se ha planteado como posibilidad el
carácter antidemocrático del control
constitucional al investir a una
institución conformada por personas
no electas popularmente del poder
para anular decisiones tomadas por
los representantes elegidos por
pueblo.
No obstante el establecimiento de un
sistema de derecho escrito con base
en una norma suprema
que
reconoce la democracia y los
derechos
fundamentales
como
principios, implica legítimamente la
existencia de un juez constitucional14.
En los sistemas jurídicos de Derecho
Romano Germánico (como en
Francia, España y Colombia) existe
una tradición de normatividad escrita,
según la cual el funcionario judicial
debe resolver el conflicto que se
presenta frente a él sobre la base de
las norma legales existentes, validas
y aplicables al caso.
Así como el funcionario administrativo
se encontrará obligado a todo ello
que prescriban las normas que le
cobijan bajo su competencia.
Se trata pues, de las leyes en un
sentido material, la existencia de
éstas normas viene, como lo explica
Kelsen (1962), del hecho de haber
sido proferida por el organismo
competente (un legislador en un
sentido amplio, entiéndase, las leyes
del parlamento, los decretos del
ejecutivo en sus funciones o los actos
de
la
administración
pública)
respetando
el
procedimiento
establecido y su validez viene de ser
conforme a una norma superior que
obtiene su fuerza de otra norma
superior, y sigue así hasta llegar a la
norma suprema, que es conocida en
nuestros
sistemas
bajo
la
denominación de Constitución, ésta
norma suprema reposaría sobre un
principio
“hipotético,
lógico,
14
La existencia de un juez constitucional aceptará
que este tenga sus funciones de manera
concentrada o difusa, lo importante es la
existencia de un encargado de velar por la
efectividad de la Carta Magna.
deductivo”, es decir, sobre el principio
teórico de causalidad necesaria.
Dicho de otra forma, sobre una base
hipotética sin la cual no sería posible
desarrollar un planteamiento, en este
caso se trataría del principio pacta
sun servanda (los pactos son para
ser cumplidos) (KELSEN, H.; 1962.
Pág. 299). Siendo ese soporte,
conforme lo reconocido en nuestro
ordenamiento, el Pacto Social
realizado por el soberano.
Como lo evidenciamos en Colombia
con la convocatoria a la Asamblea
Nacional Constituyente a través de la
Séptima Papeleta, se trata entonces,
de un acto de soberanía popular
(UPRIMNY YEPES, R.; 2006), es
decir republicana (BOBBIO, N.; 1997,
ROUSSEAU, J.; 1990), y por lo tanto
se comprenderá que su forma de
gobierno más idónea será la
democrática,
entendida
como
ejercicio del poder donde las
decisiones son tomadas por la
mayoría de los ciudadanos, claro, por
razones evidentemente prácticas se
reconoce que no todas las decisiones
son tomadas por el total de la
comunidad, la cual designará a una
minoría para que regle la vida de la
sociedad.
Así, si la Constitución debe ser
encuadrada en un marco democrático
y la ley debe ser su instrumento de
aplicación, tras ser promulgada por
los representantes del pueblo, una ley
en sentido material, promulgada
conforme al espíritu popular será la
materialización de una democraciarepublicana, por lo tanto no puede
promulgarse o aplicarse cualquier ley,
solamente será válida la regla de
derecho que este conforme al espíritu
de la Nación.
Si bien el legislador material puede
proferir reglas jurídicas conforme al
trámite y la competencia establecida
sí se actúa en contraposición a los
valores y principios nacionales
elevados a rango constitucional
deberá desestimarse esa norma.
Dicho de otra forma la Constitución
es reconocida como la norma
primaria de una sociedad la cual
establece las instituciones y los
derechos más preciados de una
comunidad y por lo tanto las normas
que de ella se desprendan no podrán
contradecirle. (EISENMANN, C. 1986,
KELSEN,
H.
1962,
UPRIMNY
YEPES, R. 2004).
Es acá donde encuentra su razón de
ser el control de constitucionalidad,
entendiéndolo como el ejercicio de
valorar la congruencia entre las
reglas y principios constitucionales y
las normas de inferior jerarquía,
realizándose esta actividad con
fuerza jurisdiccional y valor de cosa
juzgada, esta función realizada por el
órgano
de
control
de
constitucionalidad es simplemente la
consecuencia necesaria de tener una
norma con valor jurídico, pues de
nada sirve una regla de derecho sino
existe
quien
sancione
su
incumplimiento, así la estabilidad de
la democracia y del Estado Social de
Derecho pasará por la efectividad del
control
de
constitucionalidad.
(EISENMANN, C.; 1986. KELSEN,
H.; 1962. ROUSSILLON, H.; 2000).
Por tal razón era previsible pensar en
que
se
instauraran
órganos
competentes
de
juzgar
la
constitucionalidad de los actos con
valor legislativo, pues como lo
expresaba Charles Eisenmann “el
órgano
de
control
de
constitucionalidad y los sistemas de
derecho legislado están ligados, sino
necesariamente al menos de forma
natural” (EISENMANN, C.; 1986, 32).
Así mismo esta norma suprema es
establecida con el ánimo de limitar el
ejercicio gubernamental y evitar así
sus desviaciones garantizando la
efectividad de los mandatos del
pueblo soberano quien es la
verdadera fuente de toda legitimidad,
no pudiendo confundirse con esta al
legislador el cual es un mero
representante (UPRIMNY YEPES, R.;
2003).
Al
respecto
se
acertadamente el doctor
Uprimny (2003, Pág. 337):
expresa
Rodrigo
“Por
ende,
el
tribunal
constitucional, al anular una ley,
no
está
contradiciendo
la
voluntad popular e imponiendo su
criterio sobre los legisladores. Por
el contrario, esa anulación lo
único que hace es ratificar una
voluntad
popular
superior
encarnada en la constitución, la
cual prima sobre los deseos de
las distintas mayorías históricas”.
Lo anterior implica el reconocimiento
de la supremacía de la voluntad
popular, por lo tanto el poder judicial
solo puede ejercer válidamente el
control de los actos del legislativo y el
ejecutivo en la medida en que
interprete ese deseo y de no ser así
estaría usurpando ilegítimamente las
funciones
encargadas
por
el
soberano.
Al contrario si la Corte Constitucional
anula correctamente una decisión
tomada por el gobierno lo hará
necesariamente investido del poder
popular
encarnado
en
el
constituyente, evitando así las
desviaciones de sus encargados
(ejecutivo y legislativo).
Naturalmente para evitar estas
usurpaciones de facultades es
necesario un control constitucional de
orden judicial, pues como lo sostenía
Hans Kelsen, no puede esperarse
que sea el Parlamento mismo el
garante de la no desviación del poder
legislativo (KELSEN, H.; 1988).
Vemos entonces como para evitar la
transformación de la democracia en
dictadura de las mayorías es
necesaria
una
institución
que
sancione las desviaciones de poder
ya que por el simple hecho de ser
mayoritario no se encarna todo el
poder
democrático,
no
podría
aceptarse,
por
ejemplo,
como
democrático un sistema que por
votación parlamentaria declarara
ilegal la oposición política, nombrara
soberano a un monarca o atacara
flagrantemente
los
derechos
fundamentales.
Particularmente deseamos insistir en
este aspecto, pues es en ejercicio del
amparo
a
los
derechos
fundamentales y en la anulación de
leyes que les vulneren que ha
encontrado su mayor asidero la
justicia constitucional en el mundo
(ROUSSILLON, H.; 2000)
Vemos entonces que la fuente de la
legitimidad de la Corte Constitucional
de Colombia es el constituyente
primario, es decir el pueblo soberano,
el cual le encarga la guarda de la
supremacía
constitucional,
la
transparencia
del
desarrollo
democrático y el respeto por los
derechos fundamentales.
Lo anterior no implica que por el
simple
hecho
de
ser
juez
constitucional
se
actúe
legítimamente, esto dependerá de ser
nombrado conforme las reglas que el
sistema establezca y ante todo,
respetando las funciones que le han
sido encargadas, en todo caso estos
son aspectos que pasaremos a
estudiar, baste por ahora decir que la
existencia de la Corte Constitucional
de Colombia es a todas luces
legitima.
Así es como en el caso colombiano
se reconoce la
existencia
y
competencia
de
la
Corte
Constitucional como encargada de la
guarda de la norma suprema
Nacional, al respecto establece el
artículo 241 de la Constitución:
“A la Corte Constitucional se le
confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en
los estrictos y precisos términos
de este artículo. Con tal fin,
cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad
que
promuevan los ciudadanos contra
los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea
su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad
de
la
convocatoria a un referendo o a
una Asamblea Constituyente para
reformar la Constitución, sólo por
vicios de procedimiento en su
formación.
3.
Decidir
sobre
la
constitucionalidad
de
los
referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos
del orden nacional. Estos últimos
sólo por vicios de procedimiento
en su convocatoria y realización.
4. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad
que
presenten los ciudadanos contra
las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de
procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad
que
presenten los ciudadanos contra
los decretos con fuerza de ley
dictados por el Gobierno con
fundamento en los artículos 150
numeral
10
y
341de
la
Constitución, por su contenido
material
o por
vicios de
procedimiento en su formación.
6. Decidir sobre las excusas de
que trata el artículo 137 de la
Constitución.
7. Decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los decretos
legislativos que dicte el Gobierno
con fundamento en los artículos
212, 213 y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad
de
los
proyectos de ley que hayan sido
objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los
proyectos de leyes estatutarias,
tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento
en su formación.
9. Revisar, en la forma que
determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la
acción de tutela de los derechos
constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre
la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que
los aprueben. Con tal fin, el
Gobierno los remitirá a la Corte,
dentro de los seis días siguientes
a la sanción de la ley. Cualquier
ciudadano podrá intervenir para
defender
o
impugnar
su
constitucionalidad. Si la Corte los
declara
constitucionales,
el
Gobierno podrá efectuar el canje
de notas; en caso contrario no
serán ratificados. Cuando una o
varias normas de un tratado
multilateral
sean
declaradas
inexequibles
por
la
Corte
Constitucional, el Presidente de la
República sólo podrá manifestar
el consentimiento formulando la
correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento.
PARAGRAFO. Cuando la Corte
encuentre
vicios
de
procedimiento subsanables en la
formación del acto sujeto a su
control, ordenará devolverlo a la
autoridad que lo profirió para que,
de ser posible, enmiende el
defecto observado. Subsanado el
vicio, procederá a decidir sobre la
exequibilidad del acto.”
Respecto de sus competencias para
el control de constitucionalidad se
expresa la Corte Constitucional en
Sentencia C-739 de 2001:
“La Constitución Política ha
previsto la preservación de su
integridad y supremacía mediante
el
diseño
de
diversos
mecanismos: i) el control de
constitucionalidad dirigido a que
esta Corporación excluya del
ordenamiento las leyes contrarias
a sus dictados, previo el ejercicio
ciudadano de la acción pública
prevista para tal fin (Arts. 241 a
244), ii) la acción de nulidad por
inconstitucional
confiada
al
Consejo de Estado, en virtud de
igual ejercicio y con igual objetivo,
pero respecto de los decretos
dictados
por
el
Gobierno
Nacional, cuyo control no ha sido
confiado a esta Corte (Art. 237),
iii) el control automático de los
decretos legislativos dictados en
ejercicio
de
las
facultades
conferidas por los artículos 212,
213 y 214, iv) la revisión previa
de los tratados internacionales y
las leyes que los aprueben, v) la
inaplicación ¡auparte de todas las
autoridades, sin el requisito de
previa solicitud, de las leyes
todos los campos mediante el
imperativo reconocimiento del
orden jurídica constitucional en
todas las cuestiones de la vida
nacional (Arts. 83 a 94) y vii) la
inclusión de la Constitución como
fuente primaria de las decisiones
judiciales (Art. 230).”
5.2.2
Nombramiento
de
los
Magistrados
de
la
Corte
Constitucional
Para establecer la legitimidad en la
formación de la Corte Constitucional
colombiana nos hemos centrado en el
estudio del concepto de “poder
legítimo”,
entendido
como
la
autoridad aceptada por parte de los
individuos o grupos que participan en
la relación de poder (BOBBIO, N.;
1992), siendo ahora necesario
estudiar si la conformación de la
institución que estudiamos obedece a
algún criterio de autoridad, para lo
cual nos referiremos directamente a
la Constitución Política de 1991 la
cual como resultado de la Asamblea
Nacional Constituyente establece
claramente el proceso y las
condiciones para la designación de
los Magistrados de la Corte
Constitucional.
Respecto de la designación de los
Magistrados15
de
la
Corte
Constitucional
observamos
la
relevante actuación del Senado de la
República para su elección por
periodos individuales de 8 años,
partiendo
de
sendas
ternas
presentadas por el Consejo de
Estado, la Corte Suprema de Justicia
(como autoridades judiciales) y el
Presidente de la República (como
autoridad política); vemos en esta
elección de los Magistrados la
participación de los tres poderes
clásicos del Estado16 de acuerdo a lo
establecido en la Carta Magna así
como en la ley 5 de 1992 la cual
aumento el numero a 9 magistrados y
estableció un periodo individual de 8
años.
Así observamos claramente como
conforme la Constitución Política de
Colombia lo dispone según el
artículo 239:
“La Corte Constitucional tendrá el
número impar de miembros que
determine
la
ley.
En
su
integración se atenderá el criterio
de designación de magistrados
pertenecientes
a
diversas
especialidades del Derecho.
Los Magistrados de la Corte
Constitucional serán elegidos por
el Senado de la República para
períodos individuales de ocho
años, de sendas ternas que le
presenten el Presidente de la
República, la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado.
15
La primera elección de los Magistrados de la
Corte Constitucional de Colombia fue realizada
conforme el artículo transitorio 22 el cual expresa:
“mientras no se fije otro número, la primer Corte
Constitucional estará integrada por siete
magistrados que serán designados para un
periodo de un año así: Dos por el Presidente de la
Republica, uno por la Corte Suprema de Justicia,
uno por el Consejo de Estado, uno por el
Procurador General de la Nación. Los
magistrados así elegidos designarán los dos
restantes de ternas que presentará el Presidente
de la Republica”.
Los Magistrados de la Corte
Constitucional no podrán ser
reelegidos”.
16
Nos referimos, claro está, a la división del poder
en Ejecutivo, Legislativo y Judicial planteada por
Montesquieu (1980) en su conocida obra “El
espíritu de la leyes”, como medio para evitar la
corrupción inherente a todo ejerció de poder.
Al respecto el doctrinante Javier Tobo
manifiesta:
“La elección de los magistrados
por parte del Senado de la
República tiene dos claros
propósitos: permitir que quienes
resulten
seleccionados
obtengan la aceptación de la
Cámara que tiene origen,
representación y visión nacional;
y asegurar que las calidades de
candidato sean objeto de
escrutinio público, lo cual
constituye un estimulo para que
el presidente de la República, la
Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado postulen los
mejores candidatos” (TOBO, J.;
Pág. 92; 2004).
Es claro que la Constitución Política
Colombiana se ocupó de forma
completa de la conformación y
estructura de la Honorable Corte
Constitucional, de tal forma que
impuso requisitos, inhabilidades e
incompatibilidades para ser postulado
a Magistrados de
la Corte
Constitucional, lo que
permite
esperar que sean personas que
cumplan satisfactoriamente con las
capacidades y la idoneidad requerida
para en el ejercicio del cargo17.
De esta forma se observa como el
artículo 232 de la Carta establece que
17
Claro esta, que no caemos en la simpleza de
concluir que por el simple hecho de establecerse
un régimen de inhabilidades e incompatibilidades
y unos requisitos para acceder al cargo se
garantice la idoneidad de los miembros de la
Corte Constitucional, pues no es una condición
suficiente, pero si es una herramienta de garantía y
una intención perseguida por el constituyente.
para ser magistrado de la Corte
Constitucional se requiere:
“1. Ser colombiano de nacimiento
y ciudadano en ejercicio.
2. Ser abogado.
3. No haber sido condenado por
sentencia judicial a pena privativa
de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos.
4. Haber desempeñado, durante
diez años, cargos en la Rama
Judicial o en el
Ministerio Público, o haber
ejercido, con buen crédito, por el
mismo tiempo, la profesión de
abogado,
o
la
cátedra
universitaria
en
disciplinas
jurídicas en establecimientos
reconocidos oficialmente.
Parágrafo. Para ser Magistrado
de estas corporaciones no será
requisito pertenecer a la carrera
judicial”.
Así mismo la Constitución Política de
Colombia señala, en su artículo 240,
una inhabilidad para ser elegido
magistrado de la Corte constitucional,
a saber:
“No
pueden
ser
elegidos
magistrados de la
Corte
Constitucional quienes durante el
año anterior a la elección se
hayan
desempeñado
como
ministros, magistrados de la
Corte Suprema de Justicia o
magistrados del Consejo de
Estado”.
Igualmente la ley 270 de 1996 en sus
artículos 150 y 151 establece las
Inhabilidades e incompatibilidades
para ejercer cargos de la rama
judicial:
“Inhabilidades
No podrá ser nombrado para
ejercer cargos en la Rama Judicial:
1. Quien se halle en interdicción
judicial.
2. Quien padezca alguna afección
mental
que
comprometa
la
capacidad necesaria para el
desempeño
del
cargo,
debidamente comprobada por el
Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses.
3. Quien se encuentre bajo medida
de aseguramiento que implique la
privación de la libertad sin derecho
a la libertad provisional.
4. Quien esté suspendido o haya
sido excluido de la profesión de
abogado. En este último caso,
mientras obtiene su rehabilitación.
5. Quien haya sido destituido de
cualquier cargo público.
6. Quien haya sido declarado
responsable de la comisión de
cualquier hecho punible, excepto
por delitos políticos o culposos.
7. El que habitualmente ingiera
bebidas alcohólicas y el que
consuma drogas o sustancias no
autorizadas o tenga trastornos
graves de conducta, de forma tal
que puedan afectar el servicio.”
Y continúa:
“Incompatibilidades
Además de las provisiones de la
Constitución Política, el ejercicio
de cargos en la Rama Judicial es
incompatible con:
1. El desempeño de cualquier
otro cargo retribuido, o de
elección popular o representación
política; los de árbitro, conciliador
o amigable componedor, salvo
que cumpla estas funciones en
razón de su cargo; de albacea,
curador dativo y, en general, los
de auxiliar de la justicia.
2. La condición de miembro
activo de la fuerza pública.
3. La calidad de comerciante y el
ejercicio
de
funciones
de
dirección o fiscalización en
sociedades,
salvo
las
excepciones legales.
4. La gestión profesional de
negocios y el ejercicio de la
abogacía o de cualquier otra
profesión u oficio.
5. El desempeño de ministerio en
cualquier culto religioso.
PARÁGRAFO
1o.
Estas
prohibiciones se extienden a
quienes se hallen en uso de
licencia.
PARÁGRAFO
2o.
Los
funcionarios y empleados de la
Rama Judicial podrán ejercer la
docencia
universitaria
en
materias jurídicas hasta por cinco
horas semanales siempre que no
se
perjudique
el
normal
funcionamiento del despacho
judicial. Igualmente, con las
mismas
limitaciones,
puede
realizar labor de investigación
jurídica e intervenir a título
personal
en
congresos
y
conferencias.
PARÁGRAFO
3o.
Las
inhabilidades
e
incompatibilidades comprendidas
en los artículos 150 y 151 se
aplicarán
a
los
actuales
funcionarios y empleados de la
Rama Judicial”.
Cumpliendo satisfactoriamente los
presupuestos y requisitos tanto
legales como constitucionales de
nuestra Carta los miembros de la
Corte Constitucional son elegidos por
el Senado de la República para
períodos individuales de ocho años,
de sendas ternas que le presenten el
Presidente de la República, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado, no podrán ser reelegidos y
están sujetos a un régimen de
requisitos,
inhabilidades
e
incompatibilidades.
Ahora podemos inferir de lo anterior
que dicha conformación cumple de
forma notoria con los presupuestos
para ser legitima, tanto material como
formalmente, se evidencia que es el
soberano el encargado de elegir al
Senado, de esta forma existe un
poder de elección derivado el cual le
es otorgado por mandato jurídico y
por consenso de la sociedad, así
mismo la Constitución en sí, como
materialización
de
la
voluntad
soberana popular encarga a la Corte
Constitucional su guarda, establece
sus competencias y como será
conformada,
siendo
la
Corte
Constitucional misma un poder
estatal de naturaleza derivada o
constituida, es decir fundamentado en
la decisión del constituyente primario.
5.3. El EJERCICIO DE LAS
FUNCIONES DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL.
(Legitimidad
nivel)18.
Derivada
-
Tercer
Nuestro estudio se ha limitado a la
Corte Constitucional, no obstante vale
la pena mencionar en este espacio la
estructura
de
la
jurisdicción
constitucional, en ella encontramos
en un lugar preponderante a la
mencionada Corte Constitucional la
cual recibe su competencia por
mandato constitucional y le es
asignada la guarda de la integridad y
supremacía de la constitución.
Enseguida se ubica el Consejo de
Estado quien conoce de las acciones
de nulidad por inconstitucionalidad de
los Decretos dictados por el gobierno
nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional
y por ultimo encontramos a los jueces
y
corporaciones
que
ejercen
jurisdicción constitucional de manera
excepcional cuando deban proferir
tutelas o recursos previstos para la
aplicación
de
los
derechos
constitucionales19 (TOBO, J.; 2004).
Este último aspecto es fundamental y
constituye un aspecto medular en
nuestro análisis, pues ha sido la
definición y el amparo de los
derechos fundamentales lo que ha
18
No podríamos en este punto pretender una
imposición de nuestro criterio, si alguien, bajo sus
argumentos considera diferente esta realidad será
una postura aceptable pero no contradice nuestro
punto, pues lo relevante en el tema de nuestro
estudio son los juicios generales al tratarse de un
criterio de apreciaciones comunes en la sociedad.
19
Conforme reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional los jueces en ejercicio de la
excepción de inconstitucionalidad no hacen parte
de la jurisdicción, mientras los jueces de tutela lo
hacen desde el punto de vista funcional y no
orgánico (TOBO, J.; 2004).
generado credibilidad en la Corte
Constitucional y ha permitido irradiar
con los preceptos del humanismo
constitucional todas las esferas
jurídico-políticas de la Nación,
haciendo de la constitucionalización
del derecho un fenómeno que ha
implicado el reconocimiento de los
bienes jurídicos más preciados de los
ciudadanos, es decir, de sus
derechos fundamentales.
Claramente la temática y los efectos
de
las
decisiones
de
constitucionalidad influyen en el juicio
de legitimidad respecto de la Corte,
así, las polémicas decisiones sobre
los fallos de efectos económicos
causan reacciones inmediatas y
generan dudas sobre los límites del
juez constitucional, a la vez que los
amparos por derecho a la salud, la
vivienda digna o la dignidad humana
(¿habrá algo más relevante en el país
que sancionar a los establecimiento
bancarios, a las E.P.S o el abandono
estatal de los desplazados?) se
convierten en la última esperanza de
quienes
no
han
podido
ver
respaldados sus derechos más
preciados.
Igualmente cabe resaltar como
aspecto central de la materialización
constitucional, la celeridad en las
decisiones judiciales, respaldada por
los expeditos términos que reconocen
las
leyes
sobre
acciones
constitucionales20, pero además por
la importancia que se les ha dado en
el
concierto
jurídico
nacional,
sumando a esto, la prolífica
producción de decisiones, así se
observa como en los dieciocho años
de
existencia
de
la
Corte
Constitucional se han proferido 4835
sentencias de constitucionalidad y
12744 sentencias de tutela, para un
total de 17579 a final del 200921.
Evidentemente la labor de la
Honorable Corte Constitucional desde
su creación en el año de 1991 ha sido
ardua y ha dejado ver grandes frutos,
tanto tangibles, como conceptuales,
tal es el caso del desarrollo del
bloque de constitucionalidad el cual
se inspira en la doctrina del corpus
constitucional
del
Consejo
Constitucional
francés
y
mas
lejanamente en la tesis del bloque de
legalidad sostenida por el Consejo de
Estado francés, viendo entonces,
como por medio del desarrollo
jurisprudencial se logra fortalecer la
base de defensa de los derechos
fundamentales.
Este bloque de constitucionalidad
como un intento por sistematizar
jurídicamente
los
derechos
o
principios que no se encuentran
directamente
en
el
texto
constitucional” (UPRIMNY YEPES,
R.;
2005),
adquiere
entonces,
relevancia en sistemas en los cuales
la constitución tiene una vocación
normativa directa, tanto por las
acciones constitucionales (se observa
como la Constitución establece la
acción de tutela en el artículo 86,
acción de cumplimiento en el artículo
87 y la acción popular en el artículo
88), como por las demandas de
21
20
Ver Decreto 1382 de 2000 y Decreto 2591 de
1991.
Fuente: Relatoría de la Corte Constitucional,
tomado de http://www.corteconstitucional.gov.co
/relatoria/ El 16 de diciembre de 2009.
inconstitucionalidad de leyes y
decretos con fuerza de ley (artículo
241 de la Constitución), a la par es
categórico para el ordenamiento
jurídico, debido a que los funcionarios
de la administración de justicia deben
aplicar los mandatos constitucionales
en
todas
sus
actuaciones
directamente, lo cual incluye, claro
esta, el bloque de constitucionalidad.
Entenderemos
ahora
que
un
ordenamiento jurídico sistemático
pretende ser completo
y con la
aparición
de
ordenamientos
supraestatales logra articularse de
forma complementaria consiguiendo
que
la
pirámide
de
los
ordenamientos obtenga relaciones
adjuntas que aportan mayores
garantías en la materialización y
defensa de los derechos humanos.
Vemos entonces como se desarrolla
la función de definición de los
derechos fundamentales, función
altamente relevante, pues la labor del
órgano
de
control
de
constitucionalidad
encuentra
verdadero valor para una comunidad
cuando
consigue
aplicar
la
materialidad de la norma suprema
entendida esta en su marco
institucional y axiológico, lográndose
este ejercicio mediante las acciones
constitucionales para la protección de
derechos
fundamentales
y
al
declararse la exequibilidad o no de
una norma comparada respecto de la
Constitución, todo lo cual implica
interpretar y dar vida a las
declaraciones constitucionales, así
las interpretaciones de este órgano
de control devienen un instrumento
de definición de la parte sustantiva de
la norma suprema,
logra determinar
significado
de
dogmáticos de
(NEGRI, A.;1992).
y por lo tanto se
el
verdadero
los
elementos
la Constitución
La Corte Constitucional Colombiana
por su parte ejerce una doble función
con relación a los derechos
fundamentales, en primer lugar
realiza una labor abstracta, que le
permite
declarar
la
inconstitucionalidad de una ley para
todos los efectos y en segundo lugar
ejerce funciones como órgano de
control respecto de las conductas de
relevancia constitucional para la
defensa derechos que tengan esta
naturaleza.
De otra parte la realización de esta
función integradora de los derechos
fundamentales ha permitido ganar a
la Corte Constitucional un margen de
opinión favorable en la opinión
publica nacional, así, por ejemplo en
los últimos diez años la opinión a
favor de la Corte ha sido en promedio
del 60.2 por ciento, con puntos
máximos del 70 por ciento (marzo del
2008) y mínimos del 43 por ciento
(julio del 2001), mientras la opinión
desfavorable de la Corte ha sido en
promedio del 22.533 por ciento, con
puntos máximos del 31 por ciento
(marzo del 2008) y mínimos del 12
por ciento (julio del 2001)22, claro está
que la encuesta no nos permite inferir
necesariamente
una
aprobación
22
Encuesta extraída de: http://www.terra.com.co/
elecciones
_2010
/docs/do
c/G4491009_OPINION PUBLICA POLL 73.
ppt#461,9, Diapositiva 106, el 30 de noviembre de
2009.
general respecto de la forma en que
han sido ejercidas las funciones de la
Corte Constitucional, no obstante
vista la tendencia y las referencias
comunes es posible pensar en una
labor
realizada
conforme
las
expectativas generales, apoyada por
las mayorías y el consenso, lo cual
nos permite pensar en que se ha
realizado la labor de la Corte
Constitucional de forma Legitima en
su ejercicio.
6. LA LEGITIMIDAD AFECTADA
POR
LOS
VICIOS
DEL
CONSENTIMIENTO23.
La relevancia esencial de la creencia
en la legitimidad, que se convierte en
poder de autoridad, se fundamenta
en el hecho de que esta tiende a
otorgar al poder eficacia y estabilidad.
Hemos hablado de la base de la
legitimidad que vemos reflejada
dentro del juicio de valor sobre la
fuente del poder que puede
encontrarse en diferentes niveles: 1)
La esfera social 2) Formalizado y
fundamentado en la obligatoriedad 3)
Competencia particular. Fuentes que
en su desarrollo muestran elementos
determinantes dentro de las políticas
de cada Estado.
En este entendido el manejo de la
idoneidad
que
proyectan
las
instituciones o autoridades respecto
de
sus
actuaciones
podrían
disfrazarse como correspondientes a
la ética social podría generarse en
vicios del consentimiento, dicho mas
fácilmente, es posible aparentar virtud
y será el falso virtuoso un posible
legitimado.
Ahora encontramos que la legitimidad
al ser la expresión de la aprobación
de la sociedad; que previamente ha
realizado evaluaciones positivas del
poder sobre aspectos como el
contenido del mandato, la forma o
procedimiento en que se imparte el
mandato y la fuente de la que
proviene el mandato (BOBBIO, N.
1992), puede verse afectada por los
vicios del consentimiento cuando por
medio de actuaciones fraudulentas se
induce a la sociedad a generar la
manifestación
de
su
voluntad
afectadas por error, fuerza o dolo, o
llevado a los términos políticos,
afectación del juicio ciudadano por
ignorancia, violencia o engaño. Sea
esta simplemente la oportunidad para
poner de manifiesto la posibilidad de
equivoco
en
el
proceso
de
legitimidad.
7. CONCLUSIONES.
23
No debe confundirse este punto con una
desenfocada propuesta de transpolación de las
instituciones propias del derecho privado y en
concreto con el condigo civil, por el contrario se
trata, en realidad, de la utilización de un criterio
ampliamente conocido por los jurista como
herramienta de explicación para una problemática
típica de la ciencia política, es decir, la
impugnación de la legitimidad.
A pesar de existir varios trabajos
sobre este tema, hemos intentado
abarcar todas las etapas del proceso
de
legitimación
de
manera
independiente pero interconectada,
observando cómo cada una de ellas
nos permite inferir la legitimidad de la
Corte Constitucional pero siempre
respaldándose cada juicio en otro, así
la
existencia
del
control
de
constitucionalidad
encuentra
su
fundamento
en
un
poder
constituyente, pero a la vez debe ser
ejercido con miras al amparo de los
derechos de la comunidad.
Llama la atención que las tres etapas
del proceso de legitimación se
terminen relacionando con las
grandes escuelas del pensamiento
Ius Teórico, así en el primer juicio
observamos como se hallaba el
sustento de la legitimidad originaria
en posturas de índole doctrinal
(Schmitt o Rousseau) las que serían
calificadas como No positivistas,
mientras en la segunda etapa vemos
como el sustento de la existencia de
la Corte Constitucional se encuentra
en posturas mas técnicas conocidas
como positivistas, así como en el
texto mismo de la Constitución
elevado al rango de norma jurídica,
mientras en la tercera etapa del juicio
nos encontramos como soporte ante
una
teoría
mas
realista24,
dependiendo la legitimidad derivada
de la reilación de la Corte
constitucional
con
su
medio,
tratándose de un enfoque mas
empírico.
Tal como lo expresa Robert Alexy
Podríamos distinguir tres grandes
conceptos de validez, el sociológico,
el ético y el jurídico, (2003):
“Si una norma vale socialmente,
si es obedecida o en caso de
24
Lamentamos en este momento la falta de
originalidad en las denominaciones utilizadas pero
hemos preferido no alejarnos de los conceptos
tradicionalmente utilizados en la doctrina.
desobediencia se aplica una
sanción; mientras que una norma
vale moralmente cuando está
moralmente justificada y vale
jurídicamente cuando es dictada
por el órgano competente, de
acuerdo con el procedimiento
previsto y no lesiona un derecho
de rango superior”.
Tras examinar el caso de nuestro
estudio parece ser que en sede de
juicio de legitimidad se observa lo
mismo que en toda la teoría del
derecho, donde extremos positivistas
y naturalistas parecen anularse por la
imposibilidad de cada uno de integrar
las demás teorías pero a la vez de
explicar todos los fenómenos.
Esto ha abierto la brecha para que las
diferentes posiciones depuren sus
estructuras mentales, hasta el punto
de anular a las demás, generándose
una división de extremos desde la
indeterminables
referencias
axiológicas al derecho natural hasta
el rigor formalista del positivismo
jurídico que en palabras Kelsenianas
debe analizarse separado del ser y
de la moral, pasando por el
manipulable concepto de la realidad
de los hechos, se trata de una
oscilación entre el escepticismo y el
dogmatismo, los cuales equiparó
adecuadamente François Ost a
“Escila y Caribdis” (En: FALCON Y
TELLA, M.; 1994).
Este cañón jurídico que parece
arrojarnos a las bestias de varias
cabezas o la marea calma de muerte
segura (Escila y Caribdis)25, se ha
intentado superar por la diplomática
postura de concebir el juicio sobre lo
valido como condicionado a un “test”
diferente, según dependa del asunto
que se discuta en concreto (FALCON
Y TELLA, M.; 1994).
Creemos entonces, que no basta una
teoría o sistema de pensamiento para
abarcar todas las etapas del proceso
de legitimación, ni todas las formas
del derecho.
Así como en su magistral ensayo “el
elogio a la dificultad” Estanislao
Zuleta explicaba como existe “un
verdadero abismo de la Razón que
consiste en la petición de un
fundamento ultimo e incondicionado
de todas las cosas” (2007. Pág. 2),
creemos que existe un “abismo de
validez” el cual ha buscado, como los
alquimistas, en una piedra filosofal, la
justicia, la eficacia y la validez de lo
jurídico, que explique todos los
fenómenos y nos sustente su
autoridad, así como las instituciones
que de él se derivan, esperar que
exista un solo concepto que nos
explique todas las formas de lo que
llamamos derecho y sus instituciones
(la Corte Constitucional, por ejemplo)
nos evoca la búsqueda de una joya
mágica que convirtiera el plomo en
oro.
De la adecuada utilización del criterio
que se utilice dependerá la solidez
del juicio realizado, así, por ejemplo,
tesis contractualcitas no pueden
explicarnos la naturaleza del control
de
constitucionalidad
o
tesis
positivistas no nos permiten entender
la realidad del ejercicio de las
funciones
del
intérprete
constitucional.
25
Los monstruos míticos de la Odisea de Homero
se presentan como la tragedia de cualquier marino
que intente pasar el cañón, pues evitar a Escila (la
que desgarra) implica pasar demasiado cerca de
Caribdis (a que devora) y viceversa, así se
describen las bestias en la conocida obra “Allí
mora Escila, que aúlla terriblemente, con voz
semejante a la de una perra recién nacida, y es un
monstruo perverso a quien nadie se alegrará de
ver, aunque fuese un dios el que con ella se
encontrase. Tiene doce pies, todos deformes, y
seis cuellos larguísimos, cada cual con una
horrible cabeza en cuya boca hay tres hileras de
abundantes y apretados dientes, llenos de negra
muerte” y no menos alentadoramente se refiera a
Caribdis “El otro escollo es más bajo y lo verás
Odiseo, cerca del primero; pues hállase a tiro de
flecha. Hay ahí un cabrahigo grande y frondoso, y
a su pie la divina Caribdis sorbe la turbia agua.
Tres veces al día la echa fuera y otras tantas
vuelve a sorberla de un modo horrible. No te
encuentres allí cuando la sorbe pues ni el que
sacude la tierra podría librarte de la
perdición”(Homero, la Odisea, cantos 80 y 101).
De alguna forma, es emocionante ver
como la necesidad de integrar las
herramientas de juicio para no caer
en reduccionismos impotentes se
aplica también a nuestro estudio
integrado respecto de la legitimidad
de
la
Corte
Constitucional
colombiana, el cual después de estas
letras, creemos posible.
8.
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diciembre de 1990. Expediente. No.
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- COLOMBIA, Firma Gallup. (2009),
Encuesta de Opinión, tomado de
http://www.terra.com.co/elecciones
_2010/docs/doc/G4491009_OPINION
PUBLICA
POLL 73. ppt#461,9,
Diapositiva 106, el 30 de noviembre
de 2009.
- COLOMBIA, Presidencia de la
Republica (3 de Mayo de 1990).
Decreto Legislativo 927 de 1990. Por
el cual se dictan medidas tendientes
al restablecimiento del orden público.
- COLOMBIA, Presidencia de la
Republica (24 de Agosto de 1990).
Decreto 1926 de 1990. Por el cual se
dictan
medidas
tendientes
establecimiento del orden público.
al
- COLOMBIA, Presidencia de la
Republica (Noviembre 19 de 1991).
Decreto 2591 de 1991. Por el cual se
reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política.
- COLOMBIA, Presidencia de la
Republica (Septiembre 4 de 1991)
Decreto 2067 de 1991.Por el cual se
dicta el régimen procedimental de los
juicios y actuaciones que deban
surtirse ante la Corte Constitucional.
- COLOMBIA, Presidencia de la
Republica Julio 12 de 2000 Decreto
1382 de 2000. Por el Cual se
establecen Reglas para el reparto de
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SECCIÓN II. TEMA CENTRAL
CENTRAL –PUNICIÓN, ANÁLISIS
CRÍTICOS.
PART II. CENTRAL TOPICTOPIC-PUNISHMENT, CRITICAL
ANALYSIS.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS EN EL SISTEMA PROCESAL
PENAL COLOMBIANO A PARTIR DEL ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002
THE PRINCIPLE OF EQUALITY OF WEAPONS IN THE CRIMINAL
PROCEDURE SYSTEM FROM COLOMBIAN LEGISLATURE ACT 03 OF
2002
Alfonso Daza González*
Fecha de entrega: 02-02-10
Fecha de aprobación: 10-02-10
RESUMEN**
En el sistema penal acusatorio
derivado del Acto Legislativo 02 de
2003 se establece como un
imperativo la necesidad de lograr
en el proceso penal el principio de
igualdad de armas entre las
partes intervinientes, lo que
implica para ellas la posibilidad
de intervenir en el proceso en
condiciones de equidad en lo
relativo
a
derechos,
oportunidades, medios de prueba
y elementos de convicción. No
obstante lo anterior, se evidencia
en la práctica jurídica una
balanza en contra de la parte
defensora y a favor de la fiscalía,
con
desigualdades
flagrantes
derivadas de vacíos en el texto
legal y de la forma en que los
operarios judiciales interpretan el
mismo. Si bien la apelación a
principios
rectores
del
procedimiento tiende a menguar
esta desigualdad, consideramos
que hace falta centrar la atención
en los momentos procesales en los
**
*
Mg. en Derecho Penal y Criminología.
Candidato a Doctor en Derecho, Investigador
Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Email:
adazaabogado@hotmail.com
Articulo de investigación resultado del proyecto
“El principio de igualdad de armas en el sistema
procesal penal colombiano a partir del acto
legislativo 03 de 2002” vinculado a la línea de
investigación en Derecho penal, procesal penal y
derecho humanos del Centro de Investigaciones
Socio- jurídicas de la Facultad de Derecho,
Universidad Santo Tomás seccional Tunja
que ésta es más evidente, y así
alentar a legisladores y jueces a
superarla. Siendo el ejercicio
pleno del derecho fundamental a
la
defensa
uno
de
los
presupuestos del Estado Social de
Derecho en general y del proceso
penal en particular, creemos que
una
reflexión
sobre
sus
dificultades y potencialidades es
del
todo
pertinente
para
maximizar su efectividad.
PALABRAS CLAVE
Igualdad de armas, fiscalía,
defensa, sistema penal acusatorio.
ABSTRACT
In the penal system accusatory
derivative of Legislative Act 02 of
2003, settles down like an
imperative the need to obtain in
the criminal process the equality
of arms between the intervening
parts, which implies for them the
possibility of taking part in the
process in conditions of fairness
with
respect
to
rights,
opportunities,
evidence
and
elements of conviction. In despite,
it’s evident a misbalance against
the defending part and in favor of
the
public
prosecutor,
with
flagrant inequalities derived from
voids in the legal text and in the
form which the judicial workers
interpret the same. Although the
appeal to governing principles of
the procedure tends to diminish
this inequality, we considered that
it is necessary to focus attention
on the procedural moments at
which this one is more evident,
and thus to encourage to
legislators and judges to surpass
it. Being the total exercise of the
fundamental right to defense one
of the aims of the Social State of
Law, generally, and of the penal
process in particular, we think
that a reflection on its difficulties
and potentialities is absolutely
pertinent
to
maximize
its
effectiveness.
KEY WORDS
Equality of arms, office of the
public
prosecutor,
defense,
accusatory criminal system.
1.
PROBLEMA
INVESTIGACIÓN
DE
¿Existe realmente una igualdad
de armas en el sistema procesal
penal colombiano?
2.
METODOLÓGICA
ESTRATEGIA
El método de esta investigación
será de análisis y síntesis, en
tanto se busca tener pleno
conocimiento
de
la
figura
investigada, de los parámetros
legales que rigen su realización y,
sobre todo, de los errores o
falencias de la ley en su
regulación normativa.
3. RESULTADOS
Este artículo es el resultado de la
investigación jurídico-procesal “La
igualdad de armas en el sistema
procesal
penal
colombiano”
realizada en la Universidad Santo
Tomás de Tunja. Fruto de esa
investigación es el texto que aquí
se presenta, en el cual se pretende
responder a la cuestión de si en
realidad existe un principio de
igualdad de armas en el sistema
procesal penal colombiano o si,
por el contrario, no cabe hallarlo
efectivamente reconocido en las
disposiciones
procesales
pertinentes.
4. INTRODUCCIÓN
El derecho penal tomado en su
conjunto, el procedimiento penal
en particular e incluso la misma
política criminal del Estado deben
estar encaminados, para cumplir
el mandato constitucional, al
reconocimiento y garantía del
principio de igualdad de armas,
tendiente
a
equilibrar
las
condiciones en las que las partes
en litigio penal se enfrentan, se
contradicen y, finalmente, se
someten a la sentencia judicial
dictada por el juez.
El citado principio se encuentra
presente en las legislaciones
nacional e internacional, en dos
sentidos: como regla de juicio
dirigida a garantizar un debido
proceso judicial y como regla de
protección
de
los
derechos
fundamentales del imputado.
Para el caso colombiano, la
doctrina, la jurisprudencia y las
propias instituciones judiciales e
investigativas
coinciden
en
afirmar que, en el marco del
proceso
penal,
las
partes
enfrentadas, esto es, la fiscalía y
la defensa, deben estar en
posibilidad de acudir ante el juez
con las mismas herramientas de
persuasión, los mismos elementos
de convicción, sin privilegios ni
desventajas, a fin de convencerlo
de sus pretensiones procesales.
Ahora, siendo el aparato estatal
investigativo encargado de acusar,
por regla general, quien detenta la
fortaleza económica, orgánica y
funcional, es evidente que frente a
los demás actores del proceso se
encuentra en clara ventaja, en
especial frente a la defensa, actor
particularmente
débil
que
requiere de la habilidad, los
conocimientos y la contundencia
probatoria del abogado, público o
privado,
que
la
ejerza
adecuadamente
(CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1194
de 2005.).
Se ha dicho con razón que la
situación de desventaja en que se
encuentra la defensa, como sujeto
procesal, no permite el normal
desarrollo de la defensa técnica
del imputado, como derecho
fundamental. El derecho a una
defensa técnica, derivado del
derecho a un debido proceso, está
compuesto
de
elementos
esenciales como el tiempo y los
medios adecuados para ejercer la
defensa, el derecho a presentar
pruebas y a contradecir las
presentadas
en
contra,
la
presunción de inocencia y el
derecho a que las peticiones sean
resueltas en un plazo razonable.
En este artículo se sostiene que el
respeto a cada uno de estos ítems
de la defensa es condición
primera para lograr la igualdad de
armas en el sistema procesal
colombiano.
por lo regular capturados, ya han
sido condenados sin que la ley
contemple alguna alternativa para
remediar la situación porque los
términos ya se han vencido.
La consagración del principio se
justifica por el desequilibrio al
interior de las instituciones y las
medidas procesales adoptadas por
el Código de Procedimiento Penal
que, de una u otra manera,
afectan derechos o garantías de la
defensa, en tanto la dejan en
situación de desigualdad frente al
titular de la acción penal en el
desarrollo del juicio.
Un
ejemplo
adicional
de
desequilibrio entre fiscalía y
defensa se evidencia en la figura
de
la
detención
preventiva
enfrentada
al
principio
de
presunción de inocencia. En la
presunción de inocencia, en la
cual la duda se resuelve en favor
del reo, la libertad es el principio
general; las normas que la limitan
–como la detención preventiva–
deben
interpretarse
restrictivamente y las medidas de
aseguramiento deben someterse a
los
criterios
de
necesidad,
idoneidad,
proporcionalidad
y
razonabilidad1. En respeto de
dichos principios, la detención
preventiva,
cuyos
fines
son
análogos a los de la pena en
sentido estricto, debe equipararse
a una medida de aseguramiento
procesal y no a una pena
anticipada2.
Un ejemplo de lo anterior es el
hecho de que la fiscalía conserva
frente a la defensa algunas
funciones judiciales, con alcance
para afectarle a los procesados
derechos sustanciales como la
intimidad y la libertad. No resulta
compatible con la idea de
igualdad, dentro de un sistema
adversarial, que una de las partes
tenga la potestad de afectar, motu
proprio, a la otra.
En los juicios en ausencia, por
citar otro ejemplo, el desequilibrio
para la defensa radica no solo en
la imposibilidad de ejercer su
defensa material dado el nulo
contacto con el procesado sino
también en la dificultad de acudir
a celebrar acuerdos con la fiscalía.
Numerosos son los casos en que
las personas nunca se enteran
que en su contra se está
adelantando un proceso y lo más
grave es que cuando se notifican,
1
LEY 906 DE 2004. (Agosto 31). “Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal”.
Publicada en el Diario Oficial 45.657, de 31 de
agosto de 2004. Artículo 295. Afirmación de la
libertad. Las disposiciones de este código que
autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad del imputado tienen
carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas
restrictivamente y su aplicación debe ser
necesaria, adecuada, proporcional y razonable
frente a los contenidos constitucionales.
2
Sobre esta importante distinción, ver CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 de 2001. M.
P.: Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-873 de
2003. M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa;
Sentencia C-591 de 2005. M. P.: Clara Inés
Consecuencia
grave
de
la
desigualdad de armas es que
abona
el
camino
para
la
congestión judicial y, por ende,
abre paso a la burocratización del
proceso penal. Con la congestión
judicial, se ha dicho con razón, el
sistema colapsa y genera en el
conglomerado social desconfianza
hacia
la
administración
de
3
justicia . Vistas las arbitrarias
características y procedimientos
del sistema, y en la búsqueda de
la efectividad de la jurisdicción y
de la protección de los derechos
de las partes, deben tenerse en
cuenta salidas a la desigualdad
que,
entre
otras
cosas,
descongestione
y
haga
más
efectivo el aparato jurisdiccional.
Lo anterior supone una necesaria
intervención para superar la
desigualdad, de cara a propiciar
una equidad de trato y de
oportunidades para la parte
defensora.
Con
tal
fin
se
promueve el fortalecimiento de
principios procesales tales como
la presunción de inocencia, el
principio in dubio pro reo, las
prohibiciones
de
doble
Vargas Hernández; Sentencia C-1154 de 2005. M.
P.: Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C209 de 2007. M. P.: Manuel José Cepeda
Espinosa, entre otras.
3
Información tomada de: GRANADOS PEÑA, JAIME
ENRIQUE y HARTMANN ARBOLEDA, MILDRED. “El
Diseño del Nuevo Proceso Penal Constitucional”,
en CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA.
Reforma Constitucional de la Justicia Penal.
Texto del Acto Legislativo 03 de 2002 y
Documentos de Trámite, t. II, 1ª ed., Bogotá, D.C.,
Corporación Excelencia en la Justicia, 2003.
incriminación y de autoacusación,
entre otros, lo cual, aunque
necesario, no es suficiente; deben
en todo caso identificarse los
vacíos
normativos
y
yerros
judiciales que permiten dicha
desigualdad y alentar al legislador
a corregirlos y al operario judicial
a superarlos.
El sistema acusatorio reclama así
un proceso respetuoso de los
derechos y garantías del acusado.
Los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en ese sentido son
muy claros, y aunque en alguna
medida han logrado restablecer el
equilibrio, aún faltan esfuerzos
legislativos y judiciales para lograr
una verdadera igualdad de armas
entre fiscalía y defensa.
5. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE ARMAS EN EL SISTEMA
COLOMBIANO
La igualdad es un concepto ético,
filosófico y político que exige
tratar a todos los seres humanos
con el mismo medidor, por ser
portadores
de
una
misma
dignidad intrínseca y titulares de
los
mismos
derechos
fundamentales (VALENCIA VILLA, H.
Diccionario
Espasa
Derechos
Humanos,
Madrid,
Editorial
Espasa Calpe, p. 219.). Presente a
lo largo de la historia humana, fue
en las expresiones revolucionarias
de los siglos XVIII y XIX donde
tomó una fuerza inusitada, como
prerrogativa del individuo frente al
poder del Estado. Actualmente, se
encuentra presente en casi todas
las legislaciones del mundo y es
proclamada en los instrumentos
internacionales
de
derechos
humanos4.
En el mundo del deber ser, la
igualdad ha sido erigida como
principio
orientador
del
ordenamiento jurídico y, a un
tiempo,
como
derecho
fundamental de las personas. Al
tratarse de una noción tan
amplia, la igualdad ha adquirido
diversas formas y matices, siendo
las dos acepciones principales: a).
La igualdad jurídica, que las
normas
nacionales
e
internacionales
reconocen
al
individuo por el solo hecho de
serlo, y que deben ser aseguradas
por la justicia conmutativa o
judicial, y; b). La igualdad
socioeconómica, que resulta de
las estructuras y relaciones
materiales de la sociedad en cada
momento histórico, y que debe ser
garantizada
por
la
justicia
distributiva.
El tipo de igualdad a que nos
referiremos en este trabajo es la
igualdad jurídica, y en particular,
la igualdad de armas en el
proceso penal, expresión de la
necesidad
de
garantizar
oportunidades
equitativas
de
4
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS
HUMANOS. Adoptada y proclamada por la
Asamblea General de Naciones Unidas en su
Resolución 217A (III), de 10 de diciembre de
1948. Artículo 1. Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.
acusación y defensa a los
intervinientes en el debate penal.
Si bien esta forma de igualdad
proclama el equilibrio entre los
actores, tiende a la protección de
los intereses del imputado y al
fortalecimiento de su defensa,
dada la histórica e implícita
desigualdad entre el Estado
acusador y el individuo acusado.
La igualdad de armas tiene
entonces la misma función que
tenía el principio de la igualdad
durante
las
revoluciones
burguesas: esgrimir la defensa del
individuo frente al poder del
Estado.
Como antes se anunciaba, ésta se
encuentra
presente
en
las
legislaciones
nacional
e
internacional, en dos sentidos
claros: como regla de juicio
dirigida a garantizar un debido
proceso judicial y como regla de
protección
de
los
derechos
fundamentales del imputado.
Así, el sistema europeo, en el
Convenio
Europeo
para
la
Protección
de
los
Derechos
Humanos
y
las
Libertades
Fundamentales, el principio de
igualdad de armas se deriva del
artículo 6.1., contentivo del
principio jurídico conocido bajo el
brocardo “audiatur et altera pars”
y
que
literalmente
significa
“escuchar también a la otra
En
el
sistema
parte”5.
5
CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES. Adoptada por los Estados
interamericano, la Convención
Americana
sobre
Derechos
Humanos, si bien no reconoce de
manera expresa la necesidad de
contar con un proceso equitativo
entre defensa y fiscalía, de la
redacción de su artículo 8 cabe
colegir una serie de amplísimas
garantías judiciales tendientes a
asegurar el desarrollo igualitario y
regular del proceso6.
Para el caso colombiano, la
doctrina, la jurisprudencia y las
propias instituciones judiciales e
investigativas
coinciden
en
afirmar que en el marco del
proceso
penal
las
partes
enfrentadas, esto es, la fiscalía y
la defensa, deben estar en
posibilidad de acudir ante el juez
miembros del Consejo de Europa reunidos en
Roma, el 4 de noviembre de 1950. Artículo 6.
Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona
tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,
públicamente y dentro de un plazo razonable, por
un tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidirá los litigios sobre sus
derechos y obligaciones de carácter civil o sobre
el fundamento de cualquier acusación en materia
penal dirigida contra ella (...).
6
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS. Suscrita por la Secretaría General de la
Organización de Estados Americanos en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22
de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de
julio de 1978 conforme al artículo 74.2 de la
misma y aprobada en Colombia mediante Ley 16
de 1972. Artículo 8. 1. Toda persona tiene derecho
a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal
competente,
independiente
e
imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (...).
con las mismas herramientas de
persuasión, los mismos elementos
de convicción, sin privilegios ni
desventajas, a fin de convencerlo
de sus pretensiones procesales.
La Corte Constitucional explica en
la Sentencia C-396 de 2007 la
naturaleza del principio con la
siguiente fórmula:
“La aplicación del principio de
igualdad de armas en el proceso
penal hace parte del núcleo
esencial de los derechos al debido
proceso y de igualdad de trato
jurídico para acceder a la justicia
(artículos 29, 13 y 229 de la
Constitución), según el cual las
partes deben contar con medios
procesales
homogéneos
de
acusación y defensa, de tal
manera
que
se
impida
el
desequilibrio entre las partes y,
por el contrario, se garantice el
uso de las mismas posibilidades y
cargas de alegación, prueba e
impugnación”.
Valga decir que la igualdad de
armas constituye uno de los
principios fundamentales de los
sistemas penales de tendencia
acusatoria pues la estructura de
los mismos, contrario a lo que
ocurre con los modelos de corte
inquisitivo, es adversarial, lo que
significa que en el escenario del
proceso penal, los actores son
contendores que se enfrentan
ante un juez imparcial en un
debate en el que ambos deben
intervenir
con
las
mismas
herramientas
protección7.
de
ataque
y
En
el
marco
del
sistema
acusatorio está encaminada a
asegurar que el acusador y el
acusado gocen en el escenario de
juicio de los mismos medios de
ataque y de defensa para hacer
valer sus alegaciones y medios de
prueba. Está llamado así a
equilibrar los poderes desiguales
en el escenario procesal. Siendo el
aparato
estatal
investigativo
encargado de acusar, por regla
general, quien detenta la fortaleza
económica, orgánica y funcional,
es evidente que frente a los demás
actores del proceso se encuentra
en clara ventaja, en especial
frente
a
la
defensa,
actor
particularmente
débil
que
requiere de la habilidad, los
conocimientos y la contundencia
probatoria del abogado, público o
privado, que la ejerza.
Según precedente de la Corte
Constitucional contenido en la
Sentencia C-591 de 2005, la
igualdad de armas no es sólo un
principio rector y una garantía
procesal consagrada en el Código
de Procedimiento Penal sino que
también es un desarrollo del
inciso
3
del
artículo
13
constitucional toda vez que el
detenido se encuentra en una
situación de indefensión en la
medida en que la restricción de su
libertad le impide recaudar por
sus propios medios el material
probatorio que requiere para
oponerlo al recaudado por la
fiscalía. (CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia
C-1194
de
2005,
Sentencia T-110 de 2005)
7
La doctrina especializada ubica el origen de la
figura en el diseño procesal norteamericano,
particularmente en el proceso Roviaro vs. United
States, del que conoció la Corte Suprema de los
Estados Unidos. Ante la necesidad de que la
defensa tuviera oportunidad de producir
evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció
que, en aplicación del principio de justicia
procesal (fairness), la Fiscalía estaba obligada a
revelar la identidad de un testimonio que adujo
como prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte
Suprema de Justicia ha extendido los alcances del
principio buscando que la Fiscalía revele
información y evidencia relevante para el proceso,
siempre y cuando la misma no esté sujeta a una
reserva específica. Entre las decisiones más
importantes en la materia figuran Money vs.
Holohan, 294 U.S. 103 (1935), Brady vs.
Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United States vs.
Agurs, 427 U.S. 97 (1976). Ver, GUERRERO
PERALTA, OSCAR JULIÁN. Fundamentos teórico
constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá,
D.C., Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005,
p. 282.
En pronunciamiento posterior ha
dicho el alto tribunal que el
principio se traduce en “el
derecho a que no se instauren
excepciones o privilegios que
exceptúen a unos individuos de lo
que se concede a otros en
idénticas circunstancias” (CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-028
de 2006.), lo que comporta la
prohibición de que una de las
partes dentro del proceso posea u
obtenga herramientas que le
signifiquen ventajas procesales
frente a la contraparte.
La
igualdad
es
el
pilar
fundamental para el éxito del
proceso y más especialmente para
la búsqueda de la verdad, porque
la fiscalía (ente acusador) posee
una
serie
de
atribuciones,
infraestructura,
conocimiento
técnico y jurídico, además de
poderío económico por ser una
entidad del estado, circunstancias
que develan la necesidad de dotar
a la contraparte de herramientas
sino iguales al menos similares,
para lograr que el juicio final no
se determine por la desigualdad
de las partes sino que se llegue a
éste por medio del estudio
imparcial de los hechos, pruebas
y demás fuentes que puedan
originar una determinada decisión
judicial.
Teniendo en cuenta que los
tratados
y
convenios
internacionales en materia de
derechos humanos8 propenden
por garantizar los derechos de la
persona sometida a un proceso y,
8
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS. Adoptado y abierto a la firma,
ratificación y adhesión por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su Resolución 2200A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en
vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con
su artículo 49 y aprobado en Colombia mediante
Ley 74 de 1968. Artículo 14. (...) 3. Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (...) e) A interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que
éstos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo (...); CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Artículo 8. (...) 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas (...).
más específicamente, por velar
que al imputado no se le vulnere
ninguna de las garantías que
consagra
el
debido
proceso
(IGUARÁN
ARANA,
M.
“Constitucionalización
del
Derecho Procesal Penal”, Bogotá,
D.C., Universidad Externado de
Colombia, p. 259), es evidente la
necesidad
de
analizar
los
derechos que posee la defensa
dentro del proceso y en particular
la defensa pública como una
alternativa de maximización de la
protección de los derechos del
imputado que está en desigualdad
de condiciones frente al ente
acusador9.
5.1. El rol de la defensa en el
proceso penal
La
doctrina
nacional
como
internacional y la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia y
de
la
Corte
Constitucional,
coinciden en señalar que al hablar
de defensa del sindicado estamos
frente a un verdadero derecho
personal, tesis que comparten con
el maestro LUIGI FERRAJOLI quien
además añade que la defensa “es
el más importante instrumento de
9
ILANUD. El Ministerio Público en América
Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal
Penal
Moderno,
San
José,
Instituto
latinoamericano de Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, 1991, p. 11. “La defensoría pública
es creada para contrarrestar la ventaja que
significa el colocar frente al imputado un órgano
con conocimientos técnicos –no solo jurídicos
sino de otra índole– se completa la capacidad o
personalidad del imputado”.
impulso y de control del método
de prueba acusatorio, consistente
precisamente en el contradictorio
entre hipótesis de acusación y de
defensa
y
las
pruebas
y
contrapruebas correspondientes”
(FERRAJOLI , L. Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, trad.
Ibáñez P, A., Madrid, Editorial
Trotta, 1995, p. 613.).
Se está entonces frente a un
derecho personal predicable de
toda persona, sin distinción
alguna, que sea imputada o
sindicada de haber infringido la
ley penal y, además, ante una
garantía que se exige o se reclama
de parte del Estado a través de
sus autoridades a favor de todas
las
personas
procesadas10.
(VÁSQUEZ,
S
“Las
garantías
judiciales
en
el
Derecho
Internacional contemporáneo de
los Derechos Humanos”, en La
Defensa, n° 1, Bogotá, D.C.,
Defensoría del Pueblo, 2002, p.
41).
La
constitucionalización
del
derecho a la defensa lo eleva a
garantía material y efectiva, e
impone
a
los
funcionarios
judiciales la obligación de velar
por su ejercicio, que no se limita a
la designación sucedánea cuando
el procesado no cuenta con un
abogado de confianza sino que se
prolonga con la vigilancia de la
gestión a fin que la oposición a la
10
“Las garantías judiciales pueden definirse como
mecanismos jurídicos cuya misión es impedir un
uso arbitrario de la coerción penal (...)”.
pretensión punitiva del Estado se
amolde a los parámetros de
diligencia debida en pro de los
intereses del incriminado (CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de
Casación Penal, Sentencia de 11
de julio de 2007. Rad. 26827).
Afirma con razón el maestro
CARRARA que “la defensa no es un
privilegio
ni
una
concesión
exigidos por la humanidad, sino
un verdadero derecho original del
hombre,
y
por
consiguiente
inalienable”
(CARRARA,
F.
Programas de Derecho Criminal.
Parte General, Bogotá, D.C.,
Editorial Temis, 1957, p. 457).
Igualmente coincide la doctrina y
la jurisprudencia en señalar que
este derecho-garantía de estirpe
constitucional tiene su razón de
ser en la necesidad de asegurar
un equilibrio o igualdad de armas
real
entre
el
imputado
–
generalmente frágil y desprovisto
de los conocimientos científicos y
jurídicos del derecho penal– y el
Estado como titular del derecho a
castigar, dotado de grandes armas
para desempeñar su función.
Por lo anterior, el derecho de
defensa debe ser asegurado por el
Estado, una de cuyas formas más
efectivas es la asistencia legal o
jurídica gratuita que implica para
las personas carentes de recursos
económicos
suficientes
para
hacerle frente a un proceso legal,
la posibilidad de contar con la
defensa necesaria para proteger
sus intereses y así poder acceder
a una justicia real y efectiva. La
violación de esta obligación por
parte del Estado constituye, al
sentir de la Corte Interamericana,
una vulneración de los derechos
al debido proceso y la protección
judicial efectiva11.
En cuanto a las garantías del
derecho de defensa la Corte
Constitucional se ha pronunciado
en la Sentencia C-536 de 2008 en
los
siguientes
términos
“El
principio de igualdad de armas
constituye un elemento esencial
de la garantía del derecho de
defensa, de contradicción, y más
ampliamente del principio de
juicio justo, y hace relación a un
mandato según el cual, cada parte
del proceso penal debe poder
presentar su caso bajo unas
condiciones y garantías judiciales,
que
permitan
equilibrar
los
medios
y
posibilidades
de
actuación procesal, dentro de las
cuales se presente como esencial
las facultades en cuanto al
material probatorio a recabar, de
tal manera que no se genere una
posición
sustancialmente
desventajosa de una de las partes
frente a la otra parte procesal,
como la que de hecho se presenta
entre el ente acusador y el
11
Aunque no en todos los casos. La Comisión
aclara que cuando se trata de acceder a la justicia a
partir de acciones que implican “arduas y
complicadas cuestiones de derecho” es necesaria
la asistencia letrada para el impugnante y, por lo
tanto, debe él mismo sufragar sus costos.
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Whitley Myrie vs. Jamaica,
Informe 41/04, 2004, entre otros.
acusado, a favor del primero y
detrimento del segundo.
Al
respecto
la
CORTE
CONSTITUCIONAL en Sentencia C536 de 2008 manifestó que “El
principio de igualdad de armas o
igualdad de medios, supone
entonces que la carga probatoria
del acusador es proporcional a
sus medios y que las reglas de
ejercicio
del
principio
contradictorio en virtud de esa
carga,
buscan
equiparar
la
participación en el proceso penal,
tanto optimizando lo más posible
las garantías de la defensa, como
incrementando la exigencia del
cumplimiento
de
la
labor
probatoria del acusador. Para esta
Corte el derecho de defensa en
materia penal encuentra uno de
sus más importantes y esenciales
expresiones en el principio de
igualdad de armas, en procura de
garantizar la protección de los
imputados frente a aquellas
situaciones que desequilibran su
actuación en el proceso”. Es
preciso
puntualizar
que
los
sistemas de defensa a cargo del
Estado son generalmente débiles,
ya por escasez de recursos o por
falta de interés de los defensores,
que
en
ejercicio
de
otras
actividades más lucrativas no
prestan suficiente atención a su
labor como defensores públicos.
Dicha fragilidad de la defensa
pública, aunada a otras prácticas
habituales de los entes que
conforman el sistema de justicia
como las detenciones por simples
faltas, el encarcelamiento sin
orden judicial, la utilización de
prueba ilegítima (raras veces
cuestionada
por
la
defensa
pública), el abuso de la prisión
preventiva
sin
que
medien
presupuestos necesarios para
dictarla, hacen nugatorio el
ejercicio
de
este
derecho
fundamental.
La defensa penal pública como
imperativa constitucional y como
exigencia básica hace que esté
informada por el principio de
inviolabilidad, que sólo encontrará
su realización en la intervención
oportuna, permanente y eficaz del
defensor.
Como el fiscal, el defensor debe
asumir un papel activo en la
investigación y recolección de las
evidencias que pretende hacer
valer
para
contrarrestar
las
acusaciones de la fiscalía. En
consecuencia, debe tomar papel
diligente en la recolección de
contra evidencias y de pruebas
que invaliden la acusación. Este
papel no se circunscribe tan sólo
a la fase investigativa sino que
adquiere
capital
importancia
durante el juicio en su tarea de
contradictor
de
las
tesis,
evidencias y conclusiones en que
se sustenta la acusación.
Así las cosas, resulta fundamental
que el defensor se convierta en el
contradictor por excelencia de la
acusación. Solo si a una tesis de
acusación se le contrapone una
antítesis de inocencia, a las
pruebas
incriminatorias
se
oponen
pruebas
que
las
desvirtúen y a las conclusiones de
responsabilidad se les enfrentan
las de inocencia, se logra
materialmente el equilibrio que se
busca en el sistema y, por fin, se
hacen valer los derechos del
procesado.
Una investigación adelantada por
la Defensoría del Pueblo con
apoyo de USAID, llegó a la
conclusión de que la defensa de
oficio incurre en actuaciones
judiciales discutibles y de que su
tarea es ineficiente, ineficaz y de
mala calidad, en lo que inciden la
informalidad del mecanismo de
selección y la ausencia de control
de gestión12. (USAID, DEFENSORÍA
DEL PUEBLO. Proceso Oral en el
Sistema
Penal
Acusatorio
Colombiano. Módulo de Instrucción
para Defensores, Bogotá, D.C.,
Ediciones
Jurídicas
Andrés
Morales, 2006).
12
“Sólo asisten a la indagatoria y reciben
notificaciones (de declaración de persona ausente,
de la providencia que resuelve situación jurídica,
de cierre de investigación, de resolución
acusatoria y de sentencia) pero no desarrollan
actividad probatoria (no solicitan pruebas ni
controvierten las practicadas) ni presentan
alegatos precalificatorios y si lo hacen, la
argumentación es escasa. Rara vez discuten
actuaciones. Se limitan a suscribir documentos
como prueba de la asistencia profesional al
procesado. A ratos desplaza sin más al defensor de
confianza o público en diligencias tan importantes
como las de reconocimiento en fila de personas y
sentencia anticipada. Casi nunca participa de la
preparación de la defensa, entre otras cosas porque
son designados momentos antes de iniciar la
indagatoria, sin ninguna preparación del caso”.
Algunos autores señalan, para
corregir estos inconvenientes, la
necesidad de fortalecer el Sistema
Nacional de Defensoría Pública
(LEY 941 DE 2005, “Por la cual se
organiza el Sistema Nacional de
Defensoría Pública”. Publicada en
el Diario Oficial 45.791, de 14 de
enero de 2005), tanto a nivel de
capacitación como de vinculación
de defensores. Es obvia la
preocupación
dado
que
en
Colombia el 70% de la población
carcelaria no cuenta con recursos
económicos para contratar un
defensor privado o de confianza,
lo que da al traste con el derecho
de defensa del imputado y, por
supuesto, con la pretendida
igualdad de armas en el proceso.
encargo
patrocinando
la
pretensión exculpatoria de su
cliente, por supuesto a través
medios lícitos (artículo 357, inciso
tercero, ibídem.), ya que de lo
contrario desbordaría los cauces
de su función para incursionar en
linderos del derecho penal. Por
otra parte, la sensibilización con
respecto a las condiciones y
necesidades de quien requiere su
asesoría y representación en el
ámbito penal, con el fin de
brindar un servicio de calidad y
eficacia que consulte con la
función social que está llamado a
cumplir.
La doctrina es clara en afirmar,
así mismo, que es menester la
especialización de los roles de los
diversos actores que participan en
el
procedimiento:
la
policía
judicial, el fiscal director de la
investigación, las víctimas, la
defensa y el Ministerio Público, en
protección
del
ordenamiento
jurídico, de la sociedad, y con el
fin de desarrollar un proceso
penal más transparente, más
eficiente y, sobre todo, más
garantista
de
los
derechos
fundamentales.
El derecho de defensa técnica se
encuentra
ampliamente
consagrado tanto en instrumentos
internacionales
de
derechos
13
humanos como en la legislación
interna.
El rol de la defensa implica, entre
otras cosas, que aún ostentando
un conocimiento cierto acerca de
la responsabilidad penal del
imputado o acusado, está en el
deber-obligación (art. 125, Ley
906 de 2004) de ejercer su
5.2. La defensa técnica y sus
componentes
13
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES
POLÍTICOS. Artículo 14. (...) 3. Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en
el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su elección; a ser
informada, si no tuviera defensor, del derecho que
le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo (...); CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Artículo 8. (...) 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas (...) d) derecho del inculpado
Y
Sobre este aspecto la doctrina ha
dicho que “los escritos de defensa
no pueden consistir en papeles
con una firma letrada, que
cumplan con el cometido formal
de posibilitar la condena, sino que
deben ser defensas materiales,
con
contenido
defensivo
y
elemental
nivel
técnico”
(1
ZAFFARONI, E, R., Sistemas penales
y Derechos Humanos en América
Latina, vol. II., Buenos Aires,
Ediciones De Palma, 1986, p.
164).
Este derecho de defensa material,
debe
verse
reflejado
más
certeramente en el momento de
designar un abogado de oficio, ya
que cuando esto ocurre “deben
tomarse las medidas adecuadas
para que éste, una vez asignado,
se
encargue
de
una
representación eficaz, lo cual
supone que el abogado consulte
con el acusado y le comunique las
posibles actuaciones judiciales y
sus
alcances”
(COMITÉ
DE
DERECHOS HUMANOS DE NACIONES
UNIDAS. Caso Lloyd Grant vs.
Jamaica,
Comunicación
No.
353/1998. Par. 13.2).
Como consecuencia de ello, este
mandato “impone al Estado la
de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre
y privadamente con su defensor, e) derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no
según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley (...).
obligación de dotar a quien no
puede solventarlo, de los servicios
de un defensor público o de oficio,
que le preste la debida asesoría
durante las etapas del proceso
criminal, y asuma, con la técnica
y el conocimiento pericial que el
título de abogado le confiere, la
defensa
de
quien
ha
sido
14
vinculado al proceso penal”
Para la Comisión Interamericana,
el derecho a la defensa técnica no
se debe materializar única y
exclusivamente durante el proceso
penal sino también durante
aquellas etapas pre-procesales o
preliminares de donde puedan
surgir elementos de juicio o
consecuencias para los derechos
del indiciado, así como en la etapa
de ejecución de la pena y en
cualquier actuación disciplinaria
que tenga como propósito imponer
alguna sanción para una persona
privada de la libertad (COMISIÓN
INTERAMERICANA
DE
DERECHOS
HUMANOS.
Caso
Reinaldo
Figueredo Planchart vs. Venezuela.
Informe 50/00, 2000. Par. 87).
Por
su
parte,
la
Corte
Constitucional, en aplicación del
principio pro homine, amplió el
alcance del derecho a la defensa
técnica a la etapa de ejecución de
penas, es decir, que durante la
14
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-945 de
1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha
providencia se resuelve que fue violado el derecho
de defensa técnica a unas personas condenadas
penalmente, en cuya investigación los abogados y
abogadas defensores no realizaron ninguna
actuación tendiente a defender sus intereses.
misma
debe
respetarse
cabalidad este derecho15.
a
El derecho a una defensa técnica
ciertamente
presenta
unos
derechos componentes sin los
cuales
no
es
posible
su
materialización. El primero de
ellos es la posibilidad de disponer
de tiempo y medios adecuados
para preparar la defensa.
Según el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas
“el derecho de una persona
acusada a disponer del tiempo y
de los medios suficientes para la
preparación de su defensa es un
aspecto importante del principio
de igualdad de armas” (COMITÉ DE
DERECHOS HUMANOS DE NACIONES
UNIDAS, No. 610/1995. Par. 7.5),
además de ser “un elemento
importante de la garantía de un
juicio justo” (COMITÉ DE DERECHOS
HUMANOS DE NACIONES UNIDAS,
Comunicación No. 330/1988. Par.
11.4.), el cual debe reinar dentro
del sistema procesal penal y
disciplinario con el cual se
investiga y se juzga a una persona
privada de la libertad.
Para
que
se
pueda
dar
cumplimiento efectivo a esta
garantía es necesario que se
15
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-471 de
2003. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. “La garantía
constitucional de la defensa técnica opera en todas
las etapas del proceso penal, y no decae porque el
sindicado, imputado o condenado pueda
comparecer directamente ante la autoridad
penitenciaria, el Juez o el tribunal –artículos 1°,
2°, 5°, 13, 29 y 229 C.P.”.
informe
oportunamente
al
procesado o procesada de los
cargos que se formulan en su
contra, es decir, que se informe a
la persona cuando “en el curso de
una investigación, un tribunal o
una autoridad del ministerio
público decida adoptar medidas
procesales contra una persona
sospechosa de haber cometido un
delito o la designe públicamente
como tal”16. Al decir de la Corte
Interamericana, “para que este
derecho opere en plenitud y
satisfaga los fines que le son
inherentes, es necesario que esa
notificación ocurra antes de que el
inculpado rinda su primera
declaración”
(CORTE
INTERAMERICANA
DE
DERECHOS
HUMANOS, Sentencia de 24 de
junio de 2005, Serie C No. 129.
Par. 118.).
El Comité, al hacer referencia a
los medios adecuados para la
preparación de la defensa, ha
dicho
haciendo
eco
de
la
legislación que “los medios deben
incluir el acceso a los documentos
y demás testimonios, así como la
oportunidad de contratar a un
abogado y de comunicarse con
éste”17.
16
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES
UNIDAS. Observación general nº 13 relativa a la
igualdad ante los tribunales y el derecho de toda
persona a ser oída públicamente por un tribunal
competente establecido por la Ley (artículo 14 del
Pacto), adoptada durante el 21º periodo de
sesiones, 1984. Par. 8.
17
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES
UNIDAS. Observación general nº 13 relativa a la
igualdad ante los tribunales y el derecho de toda
persona a ser oída públicamente por un tribunal
Otro derecho integrante
del
derecho de defensa técnica es el
derecho a presentar pruebas y a
contradecir las presentadas en su
contra, derivado del principio de
la igualdad de armas, el cual exige
“reconocer que la defensa tiene
igual derecho a presentar su
propia evidencia al juicio (…)
también tiene derecho a que
durante el juicio se controvierta la
evidencia que presente la fiscalía”
(BERNAL
CUÉLLAR,
JAIME
y
MONTEALEGRE LYNETT, EDUARDO. El
proceso
penal.
Fundamentos
constitucionales del nuevo sistema
acusatorio,
Bogotá,
D.C.,
Universidad
Externado
de
Colombia, 2004, p. 130).
Este derecho es reconocido por los
tratados
internacionales
de
derechos
humanos
y
la
Constitución Política como el
derecho
de
interrogar
y
contrainterrogar
los
testigos
presentados
en
contra
del
acusado o acusada en condiciones
de igualdad frente a la fiscalía.
“Dentro de las prerrogativas que
deben concederse a quienes
hayan sido acusados está la de
examinar los testigos en su contra
y a su favor, bajo las mismas
condiciones, con el objeto de
ejercer
su
defensa”
(CORTE
INTERAMERICANA
DE
DERECHOS
HUMANOS, Sentencia de 30 de
competente establecido por la Ley (artículo 14 del
Pacto), adoptada durante el 21º periodo de
sesiones, 1984. Par. 9.
mayo de 1999, Serie C No. 52.
Par. 154.).
A pesar de lo anterior, el Comité
ha ampliado el alcance de este
derecho a todos los medios
probatorios
–no
solo
el
interrogatorio–, basado en el
principio de la igualdad de las
partes y ha dicho que “es
obligación
del
Tribunal
(…)
asegurar que cada parte pudiese
impugnar
las
pruebas
documentales que la otra parte
hubiese presentado o desease
presentar y, de ser necesario,
suspender
las
actuaciones”
(COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE
NACIONES UNIDAS, Comunicación
No. 846/1999. Par. 8.2).
Un tercer componente del derecho
de defensa técnica es a la vez un
principio rector del derecho penal
y “un fundamento de las garantías
judiciales” (CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, Sentencia
de 25 de noviembre de 2005, Serie
C No. 137. Par. 160): la
presunción de inocencia18.
La presunción de inocencia es un
derecho conforme al cual se
construye una presunción a favor
del inculpado de un delito, en la
18
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES
POLÍTICOS. Artículo 14. (...) 2. Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley (...); CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
Artículo 8. (...) 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad (...).
Y
que se le reputa como inocente
hasta tanto no se establezca su
responsabilidad mediante una
sentencia en firme19.
Así pues, la presunción de
inocencia se constituye en regla
básica sobre la carga de la
prueba20. En efecto, incumbe al
ente acusador la carga de la
prueba en el sentido de que debe
recaudar la evidencia necesaria
para determinar, más allá de la
19
ILANUD. El Ministerio Público en América
Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal
Penal
Moderno,
San
José,
Instituto
latinoamericano de Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, 1991, p. 21. “Bajo este principio, se
impone la necesidad de que la sentencia
condenatoria y la pena estén fundadas en la
certeza del juez respecto a la participación del
imputado en un hecho punible, estableciendo la
necesidad de que sea el acusador quien deba
demostrar esa certeza; exigiendo que el imputado
sea
tratado como inocente durante el
procedimiento”.
20
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 de
2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. “La presunción
de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico
adquiere el rango de derecho fundamental, por
virtud del cual, el acusado no está obligado a
presentar prueba alguna que demuestre su
inocencia y por el contrario ordena a las
autoridades
judiciales
competentes
la
demostración de la culpabilidad del agente. Este
derecho acompaña al acusado desde el inicio de la
acción penal (por denuncia, querella o de oficio)
hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de
culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la
convicción o certeza, mas allá de una duda
razonable, basada en el material probatorio que
establezca los elementos del delito y la conexión
del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante
la duda en la realización del hecho y en la
culpabilidad del agente, se debe aplicar el
principio del in dubio pro reo, según el cual toda
duda debe resolverse en favor del acusado”.
duda
razonable21,
la
responsabilidad
penal
del
imputado. Por su parte el
imputado, al ser protegido por la
presunción, no está obligado a
demostrar su inocencia porque
precisamente
la
garantía
lo
protege y lo exime de tal deber.
Esta garantía, sin embargo, se ve
afectada por la figura, presente en
casi todas las legislaciones, de la
prisión preventiva como medida
para garantizar la comparecencia
o la no fuga del procesado,
impedir la obstrucción de la
justicia, e incluso, buscar la
protección a la comunidad y a las
víctimas del delito22.
La Corte Interamericana ha dicho
que “la prisión preventiva es la
medida más severa que se le
puede aplicar al imputado de un
delito, motivo por el cual su
aplicación debe tener un carácter
excepcional, en virtud de que se
encuentra
limitada
por
los
principios
de
legalidad,
presunción
de
inocencia,
necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad
democrática”
(CORTE
21
Sobre el tema de la “duda razonable”, ver
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación
Penal, Sentencia de 4 de abril de 2003. Rad.
14636. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll.
22
LEY 906 DE 2004. Artículo 296. Finalidad de la
restricción de la libertad. La libertad personal
podrá ser afectada dentro de la actuación cuando
sea necesaria para evitar la obstrucción de la
justicia, o para asegurar la comparecencia del
imputado al proceso, la protección de la
comunidad y de las víctimas, o para el
cumplimiento de la pena.
INTERAMERICANA
DE
DERECHOS
HUMANOS, Sentencia de 7 de
septiembre de 2004, Serie C No.
114. Par. 106.).
Además de lo señalado, la
doctrina especializada ha sido
categórica en afirmar que la
detención
preventiva
debe
responder a fines estrictamente
sumariales y no, en una especie
de asimilación de los fines de la
pena propiamente dichos, a
intereses comunitarios que, en
última instancia, se traducen en
“razones de Estado”. En tal
sentido, LUIGI FERRAJOLI sentencia
que la prisión preventiva vulnera
el principio de jurisdiccionalidad
“que no consiste en poder ser
detenido únicamente por orden de
un juez, sino en poder serlo solo
sobre la base de un juicio”23.
Adicionalmente,
la
Interamericana señala
Corte
que la
23
FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, trad. Perfecto Andrés Ibáñez,
Madrid, Editorial Trotta, 1995, pp. 555 y ss. “La
perversión más grave del instituto ha sido su
transformación, de instrumento exclusivamente
procesal dirigido a “estrictas necesidades”
sumariales, en instrumento de prevención y de
defensa social, motivado por la necesidad de
impedir al imputado la ejecución de otros delitos.
Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre
el imputado una presunción de peligrosidad
basada únicamente en la sospecha del delito
cometido, equivale de hecho a una presunción de
culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva
los mismos fines, además del mismo contenido
aflictivo que la pena, le priva de esa especie de
hoja de parra que es el sofisma conforme al cual
sería una medida “procesal”, o “cautelar”, y, en
consecuencia, en lugar de una ilegítima pena sin
juicio”.
“prolongación arbitraria de una
prisión preventiva la convierte en
un castigo cuando se inflige sin
que se haya demostrado la
responsabilidad penal de la
persona a la que se le aplica esa
medida” (CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, Sentencia de
24 de junio de 2005, Serie C No.
129.
Par.
75.).
Y
agrega
perentoriamente:
“La
prisión
preventiva
es
una
medida
cautelar, no punitiva” (CORTE
INTERAMERICANA
DE
DERECHOS
HUMANOS, Sentencia de 21 de
noviembre de 2007, Serie C No.
170. Par. 145).
En efecto, de nada valdría una
defensa técnica adecuada si no se
cumpliera a cabalidad el derecho
a que sus peticiones y demandas
sean resueltas en un plazo
razonable, es decir, sin dilaciones
injustificadas.
Este derecho tiene directa relación
con el derecho de acceso a la
administración
de
justicia
consagrado en el artículo 29
constitucional, el cual “implica
necesariamente que el Juez
resuelva en forma imparcial,
efectiva y prudente las diversas
situaciones que las personas
someten a su conocimiento” para
lo cual es indispensable “que el
Juez propugne la vigencia del
principio de la seguridad jurídica,
es
decir,
que
asuma
el
compromiso de resolver en forma
diligente y oportuna los conflictos
a él sometidos dentro de los
plazos que define el legislador”
según lo señalado por la CORTE
CONSTITUCIONAL en Sentencia C037 de 1996 con ponencia del
magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa.
desenvuelve en condiciones de
normalidad dentro de los plazos
perentorios fijados por el legislador
y en el que los intereses litigiosos
reciben pronta satisfacción”24.
Por ello, se ha calificado como
parte fundamental del derecho de
acceso a la administración de
justicia y al debido proceso el
derecho fundamental de las
personas a tener un proceso ágil y
sin retrasos, teniendo presente
que por proceso se entiende
incluso aquel mediante el cual se
vigila y determina la ejecución de
la pena.
Ahora bien, una vez fijados los
lineamientos propios del derecho
a una defensa técnica y sus
elementos componentes, en el
próximo apartado se explicará
cómo los vacíos legales y una
indebida
práctica
judicial
permiten que la defensa se sitúe
en un plano de desigualdad con
respecto a los demás actores del
proceso penal, particularmente
frente a la fiscalía.
El tribunal interamericano se ha
pronunciado sobre el particular al
disponer que “es preciso tomar en
cuenta
tres
elementos
para
determinar la razonabilidad del
plazo: a) complejidad del asunto,
b)
actividad
procesal
del
interesado, y c) conducta de las
autoridades judiciales” (CORTE
INTERAMERICANA
DE
DERECHOS
HUMANOS, Sentencia de 4 de julio
de 2007, Serie C No. 165. Par.
102.)
Para la Corte Constitucional en
Sentencia T-030 de 2005, “la mora
judicial que afecta los derechos
constitucionales fundamentales al
debido proceso y a un proceso sin
dilaciones
y
que
admite
la
procedencia excepcional del amparo
constitucional, es aquella que no
tiene un origen justificado. De esta
manera, un proceso sin dilaciones
injustificadas
debe
entenderse
como
aquél
trámite
que
se
5.3. La defensa en desigualdad
frente a los demás sujetos
procesales
Dentro del proceso penal, la
igualdad de armas no es objeto de
limitación alguna, espacial o
temporal: al igual que sucede con
el derecho al debido proceso (y por
ende, a todas las garantías
judiciales), ésta será aplicable “a
toda
clase
de
actuaciones
judiciales
y
administrativas”
POLÍTICA
DE
(CONSTITUCIÓN
COLOMBIA, de 20 de julio de 1991.
Artículo 29.), de manera que no
puede excluirse su reconocimiento
durante
las
audiencias
preliminares ni durante ninguna
etapa procesal.
Sin
embargo,
durante
audiencias
preliminares
las
se
evidencia un desequilibrio en el
hecho de que el órgano acusador
puede obtener una decisión
favorable a sus pretensiones,
valiéndose de un testigo que no
ha
sido
sometido
a
un
contrainterrogatorio de la defensa
que le permita demostrar al juez
que no merece credibilidad.
Frente a este punto, la Corte
Interamericana ha sido clara en
considerar tal conducta violatoria
de las garantías judiciales que
prohíben: a) el interrogatorio de
agentes estatales que participan
en la recolección de prueba
durante la fase de investigación, y
b) la falta de intervención del
abogado
defensor
hasta
el
momento en que declara el
inculpado, lo que le impide
controvertir
las
pruebas
recabadas y asentadas en el
atestado
policial
(CORTE
INTERAMERICANA
DE
DERECHOS
HUMANOS, Sentencia de 30 de
mayo de 1999, Serie C No. 52.
Par. 153).
Además de esta consideración, el
mismo tribunal ha reiterado que
obstaculizar
el
principio
de
contradicción equivale a una
violación del debido proceso, pues
no se le da al defensor la
oportunidad de controvertir lo
aducido
en
contra
de
su
prohijado.
Frente a este inconveniente, el
juez debiera hacer caso de su alta
investidura de garante y aplicar
todas las reglas del debido
proceso, utilizando para tal efecto
los principios de contradicción e
inmediación;
debe
escuchar
siempre la fuente original de
acusación y analizar la forma en
que obtuvo sus percepciones, y
así
tener
criterios
para
fundamentar si le merece o no
credibilidad (no como usualmente
lo hacen, tomando decisiones con
base en informes que presenta la
fiscalía o basándose en las
declaraciones de funcionarios de
policía judicial que se limitan a
deponer frente al juez lo que
escucharon de víctimas o testigos
o, como ocurre en muchos casos,
cuando se presenta la declaración
del
testigo
con
identidad
reservada en la cual ni siquiera se
le permite al juez las plenas
identificación e individualización
del procesado).
Con la existencia de la Policía
Judicial
que coadyuva a la
actividad investigativa de la
Fiscalía, la defensa “debe estar en
posibilidad
de
ejercer
las
facultades que le han sido
otorgadas por la misma ley para el
recaudo, solicitud y contradicción
de pruebas, tanto en la etapa de
investigación como en la etapa de
juicio, y ello sin ninguna limitante
por parte de su contraparte, esto
es, del ente acusador, sino con las
limitantes propias del Estado de
Derecho respecto de la afectación
de terceros y la afectación de
derechos fundamentales, control
que le corresponde ejercer a un
juez de la República, en la etapa
de investigación al juez de control
de garantías y en la etapa de
juicio al juez de conocimiento”
(CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
C-536 de 2008. M.P.: Jaime
Araujo Rentería).
Por esta razón queda la inquietud
frente a las posiciones que el
Estado debe tomar para la
solución
de esta problemática
debido a que el costo de la
implementación de estos medios
investigativos es muy alto, y para
que se logre una igualdad de
acceso es mucho más complejo.
En lo referente a la imputación, el
artículo 288 de la Ley 906 de
200425 establece que la fiscalía
hará la imputación fáctica cuando
de los elementos materiales
probatorios o la información
legalmente obtenida, llegue a la
convicción de que el imputado es
autor o partícipe del delito que se
investiga, caso en el cual deberá
expresar oralmente, además de la
identificación y domicilio del
incriminado, la relación clara y
sucinta
de
los
hechos
25
LEY 906 DE 2004. Artículo 288. Contenido. Para
la formulación de la imputación, el fiscal deberá
expresar oralmente: 1. Individualización concreta
del imputado, incluyendo su nombre, los datos
que sirvan para identificarlo y el domicilio de
citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible, lo cual no implicará el
descubrimiento de los elementos materiales
probatorios, evidencia física ni de la información
en poder de la fiscalía, sin perjuicio de lo
requerido para solicitar la imposición de medida
de aseguramiento. 3. Posibilidad del investigado
de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de
pena de conformidad con el artículo 351.
jurídicamente
relevantes,
en
lenguaje comprensible, “lo cual no
implicará el descubrimiento de los
elementos materiales probatorios
y evidencia física ni de la
información en poder de la
Fiscalía”26.
Como puede observarse, resulta
evidente que el principio rector de
defensa es exceptuado por los
artículos mencionados, pues si la
fiscalía no está obligada a
descubrir
los
elementos
cognoscitivos en los que funda la
imputación, ni el imputado ni su
defensor estarán en posibilidad
cierta de solicitar, conocer y
controvertir las pruebas.
El artículo 290 de la Ley 906 de
2004, por su parte, resulta
contradictorio con la reserva de
pruebas en la cual se faculta a la
fiscalía
en
punto
de
la
imputación, lo que obliga a
preguntar, como lo hace la Corte
Constitucional en Sentencia C1260 de 2005, ¿cómo preparar
adecuadamente la defensa y su
teoría del caso si se desconocen
los medios cognoscitivos con los
que cuenta el ente acusador?,
¿cómo desvirtuar aquello que se
desconoce?, ¿con fundamento en
qué criterio podrá la defensa
26
La expresión “lo cual no implicará el
descubrimiento de los elementos materiales
probatorios, evidencia física ni de la información
en poder de la fiscalía”, contenida en el numeral
2º del presente artículo fue declarada exequible
por la CORTE CONSTITUCIONAL en Sentencia C1260 de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas
Hernández.
“identificar
empíricamente,
recoger y embalar los elementos
materiales probatorios, y hacerlos
examinar por peritos particulares
a su costa o entrevistar personas
con
el
fin
de
descubrir
información útil que pueda ser
empleada en su favor”?
Además, en los eventos en que la
formulación de imputación se
realice con posterioridad a una
captura y luego se defina la
situación jurídica del procesado
ante el juez de control de
garantías,
no
es
posible
salvaguardar
el
derecho
de
defensa ni la igualdad de armas,
toda vez que el término de las 36
horas no refleja un tiempo
razonable para la preparación del
caso y de la defensa.
Como si lo anterior fuera poco, en
la práctica judicial se evidencia el
hecho de realizarse una sola
audiencia en donde se legaliza la
captura, se formula la imputación
y se impone previa solicitud la
medida de aseguramiento, con la
presencia en la gran mayoría de
los casos de un desprevenido
defensor público que no ha tenido
la oportunidad ni el tiempo de
entrevistarse con el capturado y
menos de recoger elementos
materiales probatorios, evidencia
física o información que permitan
por ejemplo controvertir una
pretendida
situación
de
flagrancia, desvirtuar la necesidad
de la medida de aseguramiento,
recomendar
con
acierto
el
allanamiento o no a los cargos o
plantear cualquier tipo de acuerdo
o preacuerdo con la fiscalía.
Frente a la audiencia de solicitud
de medida de aseguramiento, el
legislador de la Ley 1142 de 2007
asestó un duro golpe a la defensa
al modificar el artículo 310 de la
Ley 906 de 2004 que, según su
nueva redacción, para determinar
la vinculación del imputado al
proceso sólo basta a la fiscalía el
señalamiento de conductas que
constituyan
peligro
para
la
comunidad, a partir de la
gravedad y la modalidad de la
conducta27.
Con una prescripción de este
talante, se dejan por fuera
algunos de los aspectos que
obligaban al representante del
27
LEY 906 DE 2004. Artículo 310, modificado por
la LEY 1142 DE 2007. (Junio 28). “Por medio de la
cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de
2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan
medidas para la prevención y represión de la
actividad delictiva de especial impacto para la
convivencia y seguridad”. Publicada en el Diario
Oficial 46.673, de 28 de julio de 2007. Artículo
24. Peligro para la comunidad. Para estimar si la
libertad del imputado resulta peligrosa para la
seguridad de la comunidad, será suficiente la
gravedad y modalidad de la conducta punible. Sin
embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá
valorar adicionalmente alguna de las siguientes
circunstancias: 1. La continuación de la actividad
delictiva o su probable vinculación con
organizaciones criminales. 2. El número de delitos
que se le imputan y la naturaleza de los mismos.
3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse
sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de
estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la
pena privativa de la libertad, por delito doloso o
preterintencional. 4. La existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional.
ente acusador a fundamentar su
discurso sobre la necesidad de la
medida de aseguramiento, pues
ahora le basta con decir que la
conducta es grave, de allí que
surja
el
interrogante
¿cuál
conducta del catálogo penal no
reviste gravedad?
Ante esta preocupante situación,
aunque
sin
una
pretensión
exhaustiva sobre los ejemplos de
desigualdad de armas al interior
del
sistema
penal
procesal
colombiano, hemos señalado los
que, a juicio nuestro, resultan
altamente perjudiciales para la
constitución de un procedimiento
garantista
de
derechos
fundamentales y respetuoso de
los principios que lo inspiran.
6. CONCLUSIONES
Al Estado colombiano, en virtud
de lo normado en los artículos 29
de la Constitución Política y 8 de
la Ley 906 de 2004, así como en
normas de derecho internacional
aprobadas y ratificadas por
Colombia, le asiste la obligación
de garantizar, a través de las
autoridades encargadas del ius
puniendi, el real y efectivo
ejercicio de la igualdad de armas
entre los sujetos procesales.
En la realidad esto no sucede,
dado que, en primer lugar, el
Estado mismo ha mostrado un
interés desbordado por fortalecer,
enseñar y capacitar a todos los
funcionarios
que
dirigen
la
justicia penal, sin hacer lo propio
con los abogados defensores.
A la defensa se le impone una
actitud proactiva y diligente en el
desarrollo y concreción de las
labores inherentes a su función,
concretadas especialmente en el
juicio, para que el sindicado o su
defensor
no
sólo
contrainterroguen a los testigos
de la fiscalía, sino que aduzcan
otras pruebas que mengüen el
valor de las obrantes, la veracidad
y legalidad de los medios
probatorios, o señalen su real
aporte al punto del objeto de
investigación.
No obstante lo anterior, en
audiencias
como
la
de
formulación de imputación, la
misma norma autoriza a que no
se realice descubrimiento de
pruebas por parte de la fiscalía,
por lo tanto ni el indiciado ni el
defensor pueden tener acceso a
los
elementos
materiales
probatorios
motivo
de
imputación. En ese sentido,
consideramos que el juez de
control de garantías está en
condiciones de solicitar a la
fiscalía
que
haga
dicho
descubrimiento probatorio desde
la audiencia de formulación de
imputación, para que la defensa
pueda a su vez controvertir las
pruebas en esta etapa procesal.
En lo que tiene que ver con la
solicitud de preclusión de la
instrucción,
la
misma
jurisprudencia constitucional se
ha encargado de disminuir la
posibilidad para el acusado o el
defensor
de
solicitarla,
limitándola solamente a las
causales 1 y 3 del artículo 332 del
Código de Procedimiento Penal. Si
las partes tienen las mismas
posibilidades y se está señalando
desde
la
formulación
de
imputación en contra de quién se
dirige la investigación, es claro
que desde ese momento se están
definiendo los extremos de la litis,
razón por la cual consideramos
que, a pesar de que la norma
permite dicha solicitud solamente
a la fiscalía, la misma debería
extenderse para la defensa, como
una medida para que el juez de
conocimiento
conozca
los
elementos probatorios que ésta
última posee, sin tener que
esperar hasta el juicio en donde,
de
entrada,
se
solicita
la
declaratoria de responsabilidad.
Sobre la prohibición de decretar
pruebas de oficio por parte del
juez,
consideramos
que
únicamente el juez de control de
garantías,
con
el
fin
de
salvaguardar
los
derechos
fundamentales del procesado,
podría decretar una prueba de
oficio, y el juez de conocimiento,
únicamente
cuando
fuere
indispensable para establecer la
inocencia del procesado.
En lo atinente al control posterior
de la diligencia de allanamiento y
registro, en el evento en que haya
un capturado, a éste no se le
permite su presencia sino se ha
realizado la imputación. La
jurisprudencia penal, por fortuna,
se ha encargado de aclarar este
punto, obligando al juez de
control de garantías a permitir la
presencia del capturado en dicha
audiencia.
No
obstante
lo
anterior, sería imperioso lograr
que
se
declare
la
inconstitucionalidad del inciso
segundo del artículo 237 del
citado código, precisamente por
ser
violatorio
del
principio
constitucional de la igualdad de
armas.
Finalmente, la inclinación de la
balanza en contra del procesado
corre también por cuenta de la
víctima, quien tiene la potestad
de actuar en todas las audiencias
que se realicen durante la
investigación y el juzgamiento,
haciendo el papel de coadyuvante
de la fiscalía, lo que resulta a
todas luces inadmisible. Si bien
este
interviniente
especial
también busca la verdad y la
justicia, su interés en el proceso
debe surtirse por conducto del
litigante
del
Estado
y
no
convirtiéndola en otro sujeto
procesal, razón por la cual es
importante
restringir
su
intervención al logro de una
reparación integral cuando allí
proceda.
7.
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
7.1 Libros y publicaciones
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Fundamentos constitucionales del
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Derecho Criminal. Parte General,
Bogotá, D.C., Editorial Temis.
-FERRAJOLI, L. (1995) Derecho y
razón. Teoría del garantismo
penal, trad. Perfecto Andrés
Ibáñez, Madrid, Editorial Trotta.
-GRANADOS, J., HARTMANN, M.
(2003) “El Diseño del Nuevo
Proceso Penal Constitucional”, en
CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA
JUSTICIA. Reforma Constitucional
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Legislativo
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2002
y
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D.C.,
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Excelencia en la Justicia.
-GUERRERO,
O.(2005)
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Jurídicas Gustavo Ibáñez.
-IGUARÁN,
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Derecho
Constitucional
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Bogotá,
D.C.,
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Colombia, s. a. ed.
-ILANUD. (1991) El Ministerio
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Prevención
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Delito
Tratamiento del Delincuente.
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-USAID, DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
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Penal
Acusatorio
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Módulo
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Instrucción
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Defensores,
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-VALENCIA, H. (2003) Diccionario
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Humanos,
Madrid, Editorial Espasa Calpe.
-VÁSQUEZ,
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garantías judiciales en el Derecho
Internacional contemporáneo de
los Derechos Humanos”, en La
Defensa, n° 1, Bogotá, D.C.,
Defensoría del Pueblo.
-ZAFFARONI, E. (1986) Sistemas
penales y Derechos Humanos en
América Latina, vol. II., Buenos
Aires, Ediciones De Palma.
7.2 Legislación nacional
-CONSTITUCIÓN
POLÍTICA
DE
COLOMBIA. (Julio 6). Publicada en
la Gaceta Constitucional 116, de
20 de julio de 1991.
-LEY 600 DE 2000. (Julio 24). “Por
la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”. Publicada
en el Diario Oficial 44.097, de 24
de julio de 2000.
-LEY 906 DE 2004. (Agosto 31).
“Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”. Publicada
en el Diario Oficial 45.657, de 31
de agosto de 2004.
-LEY 941 DE 2005. (Enero 14). “Por
la cual se organiza el Sistema
Nacional de Defensoría Pública”.
Publicada en el Diario Oficial
45.791, de 14 de enero de 2005.
-LEY 1142 DE 2007. (Junio 28).
“Por medio de la cual se reforman
parcialmente las Leyes 906 de
2004, 599 de 2000 y 600 de 2000
y se adoptan medidas para la
prevención y represión de la
actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y
seguridad”. Publicada en el Diario
Oficial 46.673, de 28 de julio de
2007.
diciembre de 1966, entrado en
vigor el 23 de marzo de 1976 de
conformidad con su artículo 49 y
aprobado en Colombia mediante
Ley 74 de 1968.
-CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS. Suscrita por
la Secretaría General de la
Organización
de
Estados
Americanos en la Conferencia
Especializada
Interamericana
sobre Derechos Humanos en San
José, Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969, entrada en
vigor el 18 de julio de 1978
conforme al artículo 74.2 de la
misma y aprobada en Colombia
mediante Ley 16 de 1972.
7.4. Jurisprudencia nacional
7.3. Legislación internacional
7.4.1. Corte Constitucional
-DECLARACIÓN
UNIVERSAL
DE
DERECHOS HUMANOS. Adoptada y
proclamada por la Asamblea
General de Naciones Unidas en su
Resolución 217A (III), de 10 de
diciembre de 1948.
-CONVENIO
EUROPEO
PARA
LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Y
LAS
LIBERTADES
FUNDAMENTALES. Adoptada por los
Estados miembros del Consejo de
Europa reunidos en Roma, el 4 de
noviembre de 1950.
-PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
CIVILES Y POLÍTICOS. Adoptado y
abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su
Resolución 2200A (XXI), de 16 de
-Sentencia C-037 de 1996. M.P.:
Vladimiro Naranjo Mesa.
-Sentencia T-945 de 1999. M.P.:
Vladimiro Naranjo Mesa.
-Sentencia C-774 de 2001. M.P.:
Rodrigo Escobar Gil.
-Sentencia C-873 de 2003. M. P.:
Manuel José Cepeda Espinosa
-Sentencia T-471 de 2003. M.P.:
Álvaro Tafur Galvis.
-Sentencia C-591 de 2005. M. P.:
Clara Inés Vargas Hernández.
-Sentencia T-030 de 2005. M.P.:
Jaime Córdoba Triviño.
-Sentencia T-110 de 2005. M.P.:
Humberto Antonio Sierra Porto.
-Sentencia C-1154 de 2005. M. P.:
Clara Inés Vargas Hernández.
oída públicamente por un tribunal
competente establecido por la Ley
(artículo 14 del Pacto), adoptada
durante el 21º periodo de
sesiones, 1984.
-Sentencia C-1194 de 2005. M.P.:
Marco Gerardo Monroy Cabra.
-Caso Albert Berry vs. Jamaica,
Comunicación No. 330/1988.
-Sentencia C-1260 de 2005. M.P.:
Clara Inés Vargas Hernández.
-Caso Henry (N) vs. Jamaica,
Comunicación No. 610/1995.
-Sentencia C-028 de 2006. M.P.:
Humberto Antonio Sierra Porto.
-Caso Lloyd Grant vs. Jamaica,
Comunicación No. 353/1998.
-Sentencia C-209 de 2007. M. P.:
Manuel José Cepeda Espinosa.
-Caso Jansen-Gielen vs. Países
Bajos,
Comunicación
No.
846/1999.
-Sentencia C-396 de 2007. M.P.:
Marco Gerardo Monroy Cabra.
-Sentencia C-536 de 2008. M.P.:
Jaime Araujo Rentería.
7.4.2.
Corte
Suprema
de
Justicia, Sala de Casación Penal
-Sentencia de 4 de abril de 2003.
Rad. 14636. M.P.: Fernando E.
Arboleda Ripoll.
-Sentencia de 11 de julio de 2007.
Rad. 26827. M.P.: Julio Enrique
Socha Salamanca.
7.4.3.
internacional
Comisión Interamericana
Derechos Humanos
de
-Caso
Reinaldo
Figueredo
Planchart Vs. Venezuela. Informe
50/00, 2000.
-Caso Whitley Myrie Vs. Jamaica.
Informe 41/04, 2004.
Corte
Interamericana
Derechos Humanos
de
-Caso Castillo Petruzzi y otros vs.
Perú, Sentencia de 30 de mayo de
1999, Serie C No. 52.
Jurisprudencia
Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas
-Observación general nº 13 relativa
a la igualdad ante los tribunales y
el derecho de toda persona a ser
-Caso Daniel Tibi vs. Ecuador,
Sentencia de 7 de septiembre de
2004, Serie C No. 114.
-Caso
Acosta
Calderón
vs.
Ecuador, Sentencia de 24 de junio
de 2005, Serie C No. 129.
-Caso García Asto y Ramírez Rojas
vs. Perú, Sentencia de 25 de
noviembre de 2005, Serie C No.
137.
-Caso Escué Zapata vs. Colombia,
Sentencia de 4 de julio de 2007,
Serie C No. 165.
-Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de
21 de noviembre de 2007. Serie C
No. 170.
CONTRAVENCIONES COMUNES DE POLICÍA EN COLOMBIA
COMMON VIOLATIONS POLICE IN COLOMBIA
Luís Enrique Rodríguez Gómez*
Fecha de entrega: 18-09-09
Fecha de aprobación: 04-12-09
“Trabaja en impedir delitos para no
necesitar castigos”.
Confucio.
RESUMEN**
Con este ensayo se pretende simplificar
al máximo los diversos procedimientos
previstos en el Código Nacional de
Policía, para el trámite de las
contravenciones
comunes,
proporcionando mediante un diagrama
práctico una información básica para el
desarrollo de la competencia que
cumplen las autoridades de policía, con
el objetivo de lograr simplificar la labor
del funcionario de policía.
Se aborda en forma sistemática el
estudio de las contravenciones de
policía, cuyos medios de corrección
cumplen con una función preventiva,
de conducción y enseñanza, orientadas
a evitar que se llegue al delito. En
materia de procedimientos, estos son
más breves que en el caso de los
delitos.
PALABRAS CLAVE
Contravención, competencia, trámite,
diagrama, medida.
ABSTRACT
With this rehearsal it is sought to
simplify to the maximum the diverse
procedures foreseen in Police's National
Code, for the step of the common
breaches, providing by means of a
practical diagram a basic information,
**
*
Esp. En derecho policivo, docente modulo penal
Universidad Santo Tomas, Seccional Tunja.
Articulo de reflexión vinculado a la línea de
investigación en Derecho penal, procesal penal y derecho
humanos del Centro de Investigaciones Socio- jurídicas
de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás
seccional Tunja.
142
for the development of the competition
that they complete police's authorities,
with the objective of being able to
simplify police's official's work.
It is approached in systematic form the
study of police's breaches whose
correction means fulfill a preventive
function, of conduction and teaching,
guided to avoid that you arrives to the
crime. As regards procedures, these
they are briefer than in the case of the
crimes.
KEY WORDS
Breach, competition, step,
measured.
1. CONTRAVENCIONES
DE POLICÍA
diagram,
COMUNES
El brazo preventivo de proteger a los
habitantes del territorio colombiano en
su libertad y en los derechos que de
esta se derivan, frente a los perjuicios
que se consideran inminentes, está
instituido mediante medidas que
limitan los derechos del ciudadano,
compendiadas como normas que
regulan el sistema contravencional en
el Derecho de Policía en Colombia, sin
embargo, con el transcurso del tiempo
y por efectos de la devaluación de la
moneda,
se
ha
atenuado
su
consecuencia jurídica en lo que atañe a
las medidas correctivas de multa,
tornándose
las
disposiciones
en
innocuas con una engañosa apariencia
y generando una ineficacia para
cumplir con la función de prevenir la
comisión de delitos.
Para mayor comprensión se encuentran
como ejemplos, las siguientes normas
contenidas en el Código Nacional de
Policía:
contravenciones comunes:
“Art. 210.- Compete a los alcaldes o a
quienes hagan sus veces, imponer
multa de cincuenta a cien pesos…”
“Art. 211.- Compete a los alcaldes o a
quienes hagan sus veces, imponer
multas de cien a quinientos pesos…”.
“La voz contravención viene del latín
contravenire (contravenir), que significa
salir al encuentro o, como dice la Real
Academia Española, obrar en contra
de lo que está mandado. Este término
es el usado entre nosotros para
designar lo que algunos llaman
contravenciones
penales,
contravenciones
de
policía
o
contravenciones
comunes”
(López
Morales, J. (2001). “Nuevo Código
Penal”. (Tomo I). Bogotá D.C.: Ediciones
Doctrina y Ley Ltda., p. 183.).
En Colombia, en el artículo 19 del
Código Penal “Ley 599 de 2000”, se
consagra una clasificación de las
conductas punibles en delitos y
contravenciones.
Las
conductas
tipificadas
como
contravenciones
comunes
están
previstas en el Código Nacional de
Policía (Decretos 1355 de 1970),
atribuyéndose
la
competencia
a
miembros de la Policía Nacional,
Alcaldes o quien haga sus veces.
2. CONCEPTO
CONTRAVENCIÓN
DE
“Las contravenciones, como especie de
infracción
penal,
son
aquellas
143
conductas que lesionan de manera
menos grave los intereses sociales y
que por esa misma razón, son
castigadas
con
sanciones
menos
graves. La contravención es una
conducta regulada, definida, y juzgada
de conformidad con normas de derecho
penal. El proceso de investigación y
juzgamiento de las contravenciones es
un proceso penal, en el cual deben
aplicarse
todos
los
principios
contenidos como normas rectoras de
las normas penales, que informan la
materia procedimental en esta rama del
derecho”
(Corte
Constitucional
Colombiana (1996, octubre). “Sentencia
C-542”, M. P. Naranjo Mesa, V.)
“Las contravenciones agrupan una
serie de conductas referidas a hechos
que se juzgan de menor gravedad o que
entrañan menor potencialidad de daño”
(Corte
Constitucional
Colombiana
(1997, abril). “Sentencia C-198”, M. P.
Morón Díaz, F.)
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS
CONTRAVENCIONES
COMUNES DE POLICÍA
Las contravenciones comunes de
policía
tienen
las
siguientes
características:
− Son sancionables mediante un
juicio penal de policía.
− Están excluidas del control de la
jurisdicción de lo contencioso
administrativo por ministerio de
la propia ley.
− El órgano competente para
imponer la sanción son las
autoridades de policía.
− Por lo general están señaladas
dentro del código Nacional de
Policía.
− Su tipificación responde a las
necesidades
de
prevenir
y
eliminar
las
perturbaciones
contra
la
seguridad,
la
tranquilidad, la salubridad, la
moralidad, el ornato y la ecología
públicas.
− Su fin es el de mantener una
pacífica convivencia ciudadana.
4. CLASIFICACIÓN
CONTRAVENCIONES
DE
LAS
Las
contravenciones
están
descritas en el Código Nacional de
Policía y se clasifican en comunes y en
especiales. Las comunes también son
conocidas como ordinarias.
a) Competencia
El Código Nacional de Policía en unos
casos le asigna competencia al alcalde
municipal o quien haga sus veces y en
otros, le atribuye competencia a los
Comandantes
de
Estación,
de
Subestación, oficiales, suboficiales y
agentes de policía.
Cuando las contravenciones de policía
son cometidas por mayores de 18 años,
la competencia para conocer del
proceso e imponer la medida correctiva
está asignada a las autoridades de
policía y cuando son cometidas por
adolescentes, el competente para
conocer el proceso y sancionar es el
Comisario de Familia del lugar donde
se cometió la contravención o en su
defecto el Alcalde Municipal. Para la
sanción
se
siguen
los
mismos
144
procedimientos establecidos para los
mayores de edad, siempre que sean
compatibles con los principios del
Código de la Infancia y la Adolescencia.
b) Distribución de la competencia
para
conocer
las
contravenciones
comunes
cometidas por mayores de 18
años
c. Si una de las personas que haya
intervenido en la actuación no
pudiere
firmar
por
alguna
circunstancia, se le tomará la
impresión digital y firmará por ella
un testigo de lo cual se dejará
constancia. En caso de negativa a
firmar, lo hará un testigo presente
en el momento o, en su defecto, se
dejará constancia de ello (art. 147 C.
de P. P. Ley 600 de 2000).
Se establecen varios grupos, así:
− RECURSOS
a. Un primer grupo cuyo conocimiento
compete a los comandantes de
estación o subestación de Policía
(arts. 201, 202, 203, 206, 207, 208,
209 Código Nacional de Policía. Los
artículos 204 y 205
fueron
declarados inexequibles).
Contra las providencias proferidas por
las autoridades policivas en el trámite
de
las
contravenciones
comunes
únicamente procede el recurso de
Reposición.
b. Un
segundo
grupo
cuyo
conocimiento compete a los alcaldes
o quien haga sus veces (arts. 210 al
218 Código Nacional de Policía).
c) Procedimiento para el trámite de
las contravenciones
− REQUISITOS
ACTUACIÓN
FORMALES
DE
LA
a. Las actuaciones deben extenderse
por escrito y en idioma castellano y
se recogerán por el medio más
idóneo disponible.
b. Serán encabezadas las actas con el
nombre de la entidad que la
practica, el lugar, hora, día, mes y
año en que se verifiquen y las firmas
de quienes en ella intervinieron. Si
se observaren inexactitudes, se
harán
las
correcciones
correspondientes al finalizar éstas.
− CONTRAVENCIONES
COMUNES,
QUE CONOCEN LOS OFICIALES,
SUBOFICIALES Y AGENTES DE
POLICÍA.
Las
siguientes
contravenciones,
previstas en el artículo 209 del Código
Nacional de Policía, tienen una medida
correctiva de expulsión de sitio
público o abierto al público y puede
estar seguida de amonestación en
privado o en audiencia pública,
cuando:
• Contraríe prohibición de fumar.
• Impida o dificulte a otro presenciar
espectáculo.
• Riña o perturbe tranquilidad en
establecimiento abierto al público.
• No guarde la debida compostura en
ceremonia religiosa o cultural.
• Transportándose en vehículo de
servicio público
ofenda
con
su
conducta a los demás.
145
• Altere o pretenda alterar el turno de
fila para entrar a espectáculo público o
para realizar diligencias en oficina
pública.
• Entrar a sitio público o abierto al
público contrariando las instrucciones
u órdenes de las autoridades, de los
empresarios o de sus empleados.
La siguiente contravención, prevista en
el artículo 203 del Código Nacional de
Policía, tiene una medida correctiva de
promesa de buena conducta:
• Al que haya sido amonestado en
privado o reprendido en audiencia
pública.
− CONTRAVENCIONES
COMUNES,
QUE CONOCEN LOS COMANDANTES
DE ESTACIÓN Y SUB-ESTACIÓN DE
POLICÍA.
Las
siguientes
contravenciones,
previstas en el artículo 206 del Código
Nacional de Policía tienen una medida
correctiva de presentación periódica
ante el comando de policía:
Las
siguientes
contravenciones,
previstas en el artículo 201 del Código
Nacional de Policía, tienen una medida
correctiva
de
amonestación
en
privado:
• Reincidencia en riña o pelea.
• Amonestado en privado o reprendido
en audiencia pública.
• Al que deambula por la calle en
actitud sospechosa.
• En vía pública riña o amenace a
otros.
• Deje vagar ganado por las calles,
plazas, parques, zonas de ferrocarriles
y otros lugares semejantes.
Las
siguientes
contravenciones,
previstas en el artículo 202 del Código
Nacional de Policía, tienen una medida
correctiva de reprensión en audiencia
pública:
• Perturbe tranquilidad en oficina
pública o espectáculos.
• Tener animal feroz sin las debidas
precauciones.
• Perturbe con cualquier clase de
ruidos nocturnos.
• Utilización de motor sin silenciador
o instrumento eléctrico que interfiera.
• Padres que permitan a sus hijos
intranquilizar vecinos.
Las
siguientes
contravenciones,
previstas en el artículo 207 del Código
Nacional de Policía, tienen una medida
correctiva de retensión transitoria:
Deambule en estado de embriaguez y
no consienta en ser acompañado a su
domicilio,
expresión
declarada
EXEQUIBLE
por
la
Corte
Constitucional Sentencia C-199 del
mes de mayo de 1998, M P. Herrera
Vergara, H.
1. Por estado grave de excitación
pueda cometer inminente infracción de
la ley penal, lo cual fue declarado
EXEQUIBLE
por
la
Corte
Constitucional Sentencia C-720 de
2007, M. P. Botero Marino.
El inciso del artículo 207 del Código
Nacional de Policía, que trata sobre la
competencia
atribuida
a
los
comandantes
de
estación
y
de
146
subestación de policía, fue declarado
INEXEQUIBLE
por
la
Corte
1
Constitucional . Fallo diferido hasta el
20 de junio de 2008, es decir, pierde
aplicación esta norma por haber sido
declarada inexequible en lo referente a
competencia para conocer de las
contravenciones de este artículo. La
Corte Constitucional CONDICIONA la
aplicación de la precitada norma hasta
tanto el Congreso de la República
regule la materia, refiriéndose en los
siguientes términos: "Cuarto.- En todo
caso, y hasta tanto el Congreso de la
República regule la materia de
conformidad con lo resuelto en el
ordinal anterior, la retención transitoria
sólo podrá aplicarse cuando sea
estrictamente necesario y respetando
las
siguientes
garantías
constitucionales: i) se deberá rendir
inmediatamente informe motivado al
Ministerio Público, copia del cual se le
entregará inmediatamente al retenido;
ii) se le permitirá al retenido
comunicarse en todo momento con la
persona que pueda asistirlo; iii) el
retenido no podrá ser ubicado en el
mismo
lugar
destinado
a
los
capturados por infracción de la ley
penal y deberá ser separado en razón
de su género; iv) la retención cesará
cuando el retenido supere el estado de
•
excitación o embriaguez, o cuando una
persona responsable pueda asumir la
protección requerida, y en ningún caso
podrá superar el plazo de 24 horas; v)
los menores deberán ser protegidos de
conformidad con el Código de la
Infancia y la Adolescencia; vi) los
sujetos
de
especial
protección
constitucional
sólo
podrán
ser
conducidos a lugares donde se atienda
a su condición".
Las
siguientes
contravenciones,
previstas en el artículo 208 del Código
Nacional de Policía, tienen una medida
correctiva de cierre temporal:
•
Quebrantar horario de servicio.
•
Funcionar sin permiso o desaseo
o licencia caducada.
•
Ejercer actividad no incluida en
el permiso.
•
Dueño o administrador tolere
riñas o escándalos.
•
Dueño o administrador tolere
consumo
de
estupefacientes
o
alucinógenos.
− TRÁMITE PROCESAL PARA LAS
MEDIDAS
CORRECTIVAS
QUE
PUEDE IMPONER EL COMANDANTE
DE ESTACIÓN O SUB-ESTACIÓN DE
POLICÍA
Para la imposición de las medidas
correctivas de promesa de buena
conducta, presentación periódica,
retención
transitoria
y
cierre
temporal
de
establecimientos
abiertos al público a cargo de los
comandantes de estación o subestación, el trámite es el siguiente:
Orden de comparendo.
• En audiencia formulación de cargos
y descargos. Se escuchan los testigos.
Se levanta un acta en la que se
consignan sucintamente los hechos, la
identificación del contraventor y se
registra la medida correctiva aplicada.
El acta deberá ser firmada por el
comandante y el contraventor. (Ver
diagrama figura No. 2).
• Cuando se trate simplemente de
amonestación en privado, reprensión
en audiencia pública y expulsión, se
147
lleva el mismo procedimiento y bastará
con hacer las anotaciones respectivas
en el libro que al efecto se lleve en el
comando (libro de población). La
anotación deberá llevar la firma del
comandante y del contraventor (Ver
diagrama figura No. 1).
2. Recursos: Contra las medidas
correctivas
que
imponen
los
comandantes de estación y subestación
procede el recurso de reposición. La
corte
Constitucional
mediante
sentencia C-117 de febrero de 2006 del
22 de febrero de 2006, señaló que el
procedimiento que se aplica para las
contravenciones que conocen los
miembros de la Policía Nacional,
aplicarse plenamente las garantías del
debido proceso penal, por lo que deben
estar
sometidos
al
derecho
de
impugnación previsto en el artículo 29
de la Constitución, Al pronunciarse la
Corte Constitucional sobre la demanda
de inconstitucional del artículo 229 del
Código
Nacional
de
Policía,
se
pronunció en sentencia C-117 de 2006
así: “En consecuencia, los destinatarios
de estas decisiones deben estar
amparados
por
el
derecho
de
impugnación consagrado en le artículo
29 de la Constitución. En conclusión, (i)
conforme a la Constitución (Art. 29)
existe un derecho de impugnación que
se integra al complejo de garantías del
debido proceso, aplicable en el ámbito
judicial y administrativo; (ii) en materia
de medidas correccionales de policía (a
diferencia de lo que ocurre en materia
disciplinaria) la Corte ha aplicado un
criterio amplio, en el sentido de extender
plenamente las garantías del debido
proceso
penal
a
este
ámbito
contravencional;
(iii)
las
medidas
correccionales
que
imponen
los
comandantes y sub comandantes de
policías, deben estar sometidos al
derecho de impugnación previsto en el
artículo 29 de Constitución. Por las
anteriores razones, la tajante exclusión
que hace el artículo 229 del Decreto
1355 de 1970 de cualquier recurso
contra las medidas correccionales
impuestas por los comandantes de
estación o subestación de policía, es
violatorio del artículo 29 de la Carta que
consagra el derecho de impugnación,
con específica referencia a la sentencia
condenatoria, pero aplicable de manera
plena a las medidas correccionales de
policía”2.
DIAGRAMA
TRÁMITE
PROCESO
CONTRAVENCIONES COMUNES QUE
CONOCEN
LOS
OFICIALES,
SUBOFICIALES
Y
AGENTES
DE
POLICÍA Figura No. 1
Expulsió
n de sitio
público
o abierto
al
público.
Orde
n de
comp
arend
o.
- Formula cargo.
Escucha
al
infractor.
Práctica
y
valoración
de
pruebas.
- Anotación en el
respectivo libro
que se lleve en el
Comando.
MEDIDAS
CORRECTIV
AS
- Expulsión de sitio
público o abierto
al público.
- Amonestación en
privado
o
reprensión
en
audiencia
pública.
PROCEDE
RECURSO
REPOSICIÓN
148
DIAGRAMA
TRÁMITE
PROCESO
CONTRAVENCIONES
COMUNES
CONOCEN LOS COMANDANTES DE
ESTACIÓN
SUB-ESTACIÓN
DE
POLICÍA
Queja
Orden de
compare
ndo
MEDIDAS
CORRECTIVAS
- Promesa buena conducta.
- Presentación periódica
- Retención transitoria
- Cierre temporal
- Formula
cargo
- Escucha
al infractor
- Práctica y
valoració
n
de
pruebas
Levantamie
nto acta
con la
medida
correctiva
PROCEDE
RECURSO
REPOSICIÓN
Figura No. 2
− CONTRAVENCIONES COMUNES DE
COMPETENCIA DE ALCALDES O
QUIEN HAGA SUS VECES
Las
siguientes
contravenciones,
previstas en los artículos 210, 211 y
212 del Código Nacional de Policía,
tienen una medida correctiva de multa:
• No izar la bandera nacional en lugar
visible en los días indicados.
• Volcar recipiente con basuras en vía
pública o las arroje en lugar público.
• Alteración placas de nomenclatura
urbana.
• Utilización de título oficial que no
tenga o insignia, distintivo o uniforme
de autoridad que no le corresponda.
• Omisión señalar capacidad máxima
ascensor.
• Transporte ascensor mayor número
personas o peso superior al aforado.
• Falso aviso a la policía o bomberos
sobre
inundación,
incendio
o
calamidad.
• Daño árboles plantados en parques y
avenidas o bien de ornato público.
• Reincidente contravención común
conoce policía.
• No mantener abiertas puertas y
escaleras en horas hábiles de trabajo.
• Sin motivo justificado dispare armas
de fuego en lugar privado.
• Venta número mayor de billetes al
autorizado para espectáculos o no
cumpla con la función asignada, o
cobre precios superiores a los fijados
legalmente.
Las siguientes contravenciones están
previstas en el artículo 213 del Código
Nacional de Policía y tienen como
sanción el decomiso:
• Elementos tales como puñales,
cachiporras,
manoplas,
caucheras,
ganzúas y otros similares.
• Tiquetes o boletas para espectáculos
revendidos a precio superior al
autorizado.
• Bebidas, comestibles y víveres en
mal estado de conservación.
Las siguientes contravenciones están
previstas en el artículo 214 del Código
Nacional de Policía y tienen como
149
sanción suspensión del permiso o
licencia:
• Reincidencia hechos motivo cierre
temporal.
• Violación condiciones licencia.
• Suministrar, auspiciar o tolerar uso
o consumo de estupefacientes o
alucinógenos.
Las siguientes contravenciones están
previstas en el artículo 215, 216 y 217
del Código Nacional de Policía y tienen
como sanción suspensión, demolición
o construcción de obra:
• Acometer
ejecución de obra sin
permiso.
• Violación condiciones de licencia.
• Edificación que amenace ruina.
• Contener incendio o calamidad
pública.
• Antejardín en mal estado de
presentación.
• Omisión de instalación de canales,
tubos o cañerías conducción aguas.
Nota: El artículo 215 lo deroga la Ley
388 de 1977, art. 104 (Reforma
Urbana), norma que ha sido modificada
por el art. 2º de la Ley 810 de 2003 y
otorga a los alcaldes o al funcionario
que reciba la delegación, la facultad de
ordenar la suspensión de obra.
Las siguientes contravenciones están
previstas en el artículo 218 del Código
Nacional de Policía y tienen como
sanción la imposición de trabajos en
obras de interés público:
− TRÁMITE PROCESAL PARA LAS
MEDIDAS
CORRECTIVAS
QUE
PUEDEN IMPONER LOS ALCALDES
O QUIEN HAGA SUS VECES
(CONTRAVENCIONES
COMUNES
SANCIONADAS
CON
MULTA;
DECOMISO; SUSPENSIÓN PERMISO
O
LICENCIA;
SUSPENSIÓN,
DEMOLICIÓN,
CONSTRUCCIÓN
OBRA; TRABAJO OBRAS INTERÉS
PÚBLICO).
Para la imposición de medidas
correctivas a cargo de los alcaldes, o
quien haga sus veces, el procedimiento
es el siguiente:
•
Citación al contraventor.
• En audiencia formulación de cargos
y descargos. Decreto y práctica de
pruebas. Examen de las pruebas y
resolución debidamente motivada que
se notifica personalmente al infractor
(Ver diagrama figura No. 3).
Recursos: Contra las sanciones que
impongan los alcaldes, o quienes hagan
sus
veces,
por
contravenciones
comunes procede el recurso de
reposición.
DIAGRAMA
TRÁMITE
CONTRAVENCIONES
CONOCEN
PROCESO
COMUNES
LOS ALCALDES O QUIEN HAGA SUS
VECES
• Al que habiendo sido multado por
comisión de hechos constitutivos de
contravención no pague el valor de la
multa.
150
QUEJ
A
CITA
CIÓN
INFR
ACTO
R
Formula
cargo
Escucha
al infractor
Práctica
pruebas,
valoración.
Medida
correctiva
mediante
Resolución
MEDIDAS
CORRECTI
VAS
- Multa.
- Decomiso
- Suspensión
permiso o
licencia.
- Suspensión,
Demolición,
2. Las contravenciones cumplen con
una función exclusivamente preventiva,
de conducción y enseñanza y así evitar
que se llegue al delito.
3. Las normas que tipifican las
contravenciones van a regular el
ejercicio de los derechos del ciudadano
en pro de proteger los elementos del
orden público interno, que hacen
relación con la seguridad, tranquilidad,
salubridad, moralidad, ecología y
ornato público, cuyas disposiciones de
Policía, contribuyen a solucionar al
menos los problemas de convivencia,
que son los de la vida diaria.
4. En el campo policivo la doctrina es
árida y escasa, sin embargo la Corte
Constitucional, en la revisión de
tutelas, al resolver actuaciones de
hecho de parte de las autoridades de
policía,
ha
brindado
información
facilitando la interpretación de las
normas.
Construcción
obra.
- Trabajo
obras interés
público
Procede recurso reposición
Figura No. 3
5. CONCLUSIONES
1. Las contravenciones son aquellas
conductas que lesionan de manera
menos grave los intereses sociales y
que por esa misma razón, son
castigadas
con
sanciones
menos
graves.
5. Los procedimientos de policía
estaban diseñados al tiempo que prima
la oralidad en todos ellos, señalándose
términos breves y perentorios para la
resolución de los asuntos de policía.
6. La medida correctiva de multa
prevista en el Código Nacional de
Policía es inocua, generando una
engañosa apariencia, que no cumple
ninguna perspectiva en la función
preventiva de evitar la comisión del
delito.
7. El Legislador está en mora de
actualizar el Código Nacional de Policía.
151
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
4. Colombia,
(2009).
Constitución
Política, Santafé de Bogotá, Legis.
1. Rodríguez Gómez, L. E. (2004).
Contravenciones
y
Amparos
administrativos. Tunja: Ediciones
Uniboyacá.
5. Colombia, (1970). Código Nacional
de Policía. “Decreto Ley 1355”
2. López Morales, J. (2001). Nuevo
Código Penal. (Tomo I). Bogotá D.C.:
Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
6. Colombia, (2006). Código de la
Infancia y la Adolescencia ”Ley
1098”.
3. Torres Rico, R. (2004). Tratado de
derecho de policía. Parte general y
especial. (Tomo I y II). Bogotá D. C:
Ediciones Ciencia y Derecho E.U.
7. Colombia,
(2000).
Código
Procedimiento Penal “Ley 600”.
8. Colombia,
Sentencias
Constitucional
sobre
policivos.
Corte
asuntos
152
BREVE HISTORIA DE LA CÁRCEL
BRIEF HISTORY OF THE PRISON
Carlos Gabriel Salazar Cáceres*
Fecha de entrega: 27-11-2009
Fecha de aprobación: 26-02-2010
RESUMEN**
Es un espectacular recorrido a las
primeras prisiones de diversos países
hasta llegar a las de Colombia,
haciendo énfasis en cómo se ha ido
humanizando los sitios donde las
personas condenadas por determinados
delitos expiaban o pagaban sus penas.
PALABRAS CLAVES:
Prisión,
Libertad,
Humanización.
Condenado,
ABSTRACT
It is a spectacular tour of the first
prisons in various countries up to
those of Colombia, with emphasis on
how it has humanized the places where
persons convicted of certain crimes
atoned or paid for their troubles.
KEYWORDS
Prison,
freedom,
Humanization,
Condemned,
1. MÉTODO
Por la naturaleza del trabajo nuestro
método
será
eminentemente
documental y descriptivo, lo que en
**
*
Esp. en Derecho Penal y Criminología, DocenteInvestigador adscrito al Centro de Investigaciones SocioJurídicas de la USTA- Tunja; email: cgsalazarc@yahoo.es
Articulo de investigación resultado del proyecto
“Historia de la Filosofía del Derecho en Colombia”
vinculado a la línea de investigación Filosofía
Institucional Político Jurídica en Dialogo con el Derecho
Público contemporáneo del Centro de Investigaciones
Socio- jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad
Santo Tomás seccional Tunja
153
ningún momento quiere decir que
queramos evadir la responsabilidad
analítica con las fuentes primarias y
secundarias que trabajaremos sobre la
historia de la cárcel.
2. DESARROLLO:
La palabra prisión proviene del vocablo
latino: prehensio, prehensiones, acción
de prender, retener, sujetar cosas, se
refiere igualmente al estado del que
está preso así como la cárcel o sitio
donde se encierra al prisionero.
Por ello, prisión, en primer lugar
equivalía a las cadenas, grilletes o
bolas sujetas por cadenas que se
utilizaban para sujetar al delincuente y
que posteriormente fueron utilizados
no como medidas de seguridad sino
como castigo inherente a la pena.
Los primeros sitios utilizados como
prisión fueron los postes donde se
inmovilizaba al delincuente mediante
ligaduras. En Marruecos se plantaba
un árbol frente del asiento del Jeque
que hacia de juez al cual árbol se ataba
al reo en tanto era juzgado, entre los
arios se utilizaba un poste de madera y
en Castilla aparecen los rollos o
picotas. Cuando se va aumentando el
plazo entre la captura y el juicio, se
recure a un recinto cerrado, en un
inicio para evitar la huida, como se dejo
estatuido en textos medievales.
En China, Egipto, Israel, Persia y
Babilonia las prisiones amen del lugar
de custodia, lo eran también de
tormento recurriéndose a la tortura
como método averiguatorio; Aristóteles
consagra la tortura como un elemento
probatorio semejante al testimonio o la
confesión.
En Grecia mantenían a los presos en
galerías de minas abandonadas, como
la levantada por Dionisio de Siracusa,
abierta en la roca, con 625 pies de
largo y 200 de ancho; además se
instituyó la prisión por deudas, hasta
que el acreedor pagara, quien podía
tomarlo como esclavo, o retenerlo a pan
y agua. (Londoño, 1976 p. 2)
Platón en su república ideal proponía la
existencia de tres tipos de cárceles: una
en la plaza de mercado o cárcel de
custodia, otra el sofonisterón en la
ciudad como casa correccional y la
tercera como casa de suplicio, que
debía estar fuera de la provincia, en un
paraje sombrío buscando amedrentar
tanto a los reclusos, como al resto de
las personas.
Distinguía
igualmente
entre
los
crímenes
extraordinarios
que
se
pagaban con la muerte y aquellos que
merecían sanciones de corrección en
los establecimientos señalados, donde
eran visitados por los miembros del
Círculo Nocturno para enseñarles la
virtud del alma.
Los hebreos los arrojaban en cisternas;
los romanos -de quienes Carrara
señalara (erróneamente) que fueron
gigantes en el derecho civil pero
pigmeos en el penalerigieron las
prisiones solo para asegurar al
delincuente, dado que las penas eran
mutilantes, flagelantes o la muerte; por
ello Ulpiano sentenciaba que la cárcel
debe servir no para el castigo de los
hombres sino para su guarda.
La primera cárcel romana se construyó
en tiempos de Alejandro Severo,
empero fueron tristemente celebres las
154
cárceles
Tuliana
y
Claudiana;
levantadas en cauces de manantiales
no utilizables, por ende húmedas y sin
luz; la Fosa de los Condenados en
Sicilia y la Mamertina que era un
aljibe; ordenada su construcción por
Anco Marcio, cuarto rey de Roma y
nieto de Numa, cerca del foro, ra una
pequeña rotonda abovedada, sin luz,
bajo la cual había otra a la que se
entraba por un agujero en la parte
superior, (Londoño, 1976, p. 2), es
famosa para el orbe cristiano, dado que
en ella estuvieron recluidos los
apóstoles Pedro y Pablo, actualmente
se conserva bajo la iglesia de San José
Falegnani. (García, 1974, p. 9) El rey
Apio Claudio mandó construir otra en
la cual por demás fue ejecutado
También existió la cárcel por deudas,
los ergastulum que eran particulares,
se encontraban en dependencias de la
casa del pater familia, allí se recluía o
arrestaba
a
los
esclavos
ya
temporalmente o a perpetuidad; caso
en el cual se les arrojaba allí hasta que
murieran, denominada: ejecución de la
pena de muerte en calabozos. También
existía una prisión de retención para
custodiar y guardar al reo hasta que se
le aplicara la pena. (García, 1974, p. 9)
Ya entrado el medievo; que se inicia
con la caída del Imperio Romano de
occidente en el siglo IV y se prolonga
hasta la caída de Constantinopla en
manos
de
los
turcos,
en
el
cuatrocientos; se habilitarán como
cárceles los calabozos subterráneos en
los palacios o en las fortalezas, donde
se hacinaban locos, mujeres, niños,
ancianos,
etc.
Esperando
ser
ejecutados en público en formas por
demás
crueles (amputaciones
de
brazos,
piernas,
lenguas,
ojos,
genitales, quemar la carne al fuego y
finalmente la muerte).
“Tanto el derecho punitivo de las
antiguas sociedades, como el medieval
y solo en muy escasa y restringida
medida el renacentista, no tienen
necesidad de la sanción privativa de la
libertad entre su aparto represivo.
Como pena la desconoce, pues la vida,
corporales, infamantes y pecuniarias,
de forma principal, forman el sustento
del castigo a imponer a los que atentan
contra el orden establecido” (García,
1974, p. 8).
Pero ya en Normandía, durante el
reinado de Luitprando, se ordena a los
jueces tener cárceles para encerrar a
los ladrones por uno o dos años.
En el Imperio Carolingio, Carlomagno,
ordenó que las gentes boni generis
fueran castigados con cárcel para que
se corrigiesen.
Los estatutos medievales en las
ciudades italianas, reservan la prisión
para los delitos leves, en tanto que los
graves
son
sancionados
con
mutilaciones o la muerte.
En la República de Lucca, por ley de
1640 se castigaba con prisión a los
muchachos mayores de 10 años que
arrojasen piedras contra las escuelas,
los maestros o las tiendas, si eran
extranjeros recibían además 25 azotes
en público.
En ésta época se empiezan a distinguir
dos clases de cárceles:
Las cárceles de custodia, de carácter
estatal, en las cuales se recluye a los
enemigos del poder, ya por delitos de
155
traición o por ser adversarios políticos
(buscándose eliminar al opositor). Son
famosas: La Torre de Londres, el
Castillo de Egelsburgo, la Bastilla de
París, el castillo de Spielberg en
Moravia, Pedro y Pablo en Rusia, San
Ángel de Roma (García, 1974, p.10), La
Bicetere, antigua residencia episcopal,
La Salpetricere, antigua fábrica de
pólvora edificada por Luis XV, Los
Hornos de Monza (Londoño, 1976, p. 3)
y los Plomos en el Palacio Ducal de
Venecia,
llamado
así
por
estar
revestidos sus cerrajes en plomo, lo
cual la hacia húmeda en invierno y
calurosa en verano, es famoso el
Puente de los Suspiros, sobre uno de
los canales de la ciudad que une la
prisión con el Palacio de los Dogos, por
donde pasaban por última vez los
condenados a muerte. En estas
cárceles, la persona recluida esperaba
su suerte al arbitrio real: muerte,
destierro, detención perpetua o perdón.
Y la prisión eclesiástica destinada a
sacerdotes y religiosos, fundamentada
en ideales de redención, caridad y
fraternidad. Se buscaba la penitencia y
la meditación; el Libri Penitentiales libro penitenciario o de penitencia- del
Codex Iuris Canonici o Derecho
Canónico, estatuía que la celda debía
tener luz para que el monje leyera el
breviario y los libros sagrados. La
prisión eclesiástica –no inquisitorial- no
busca eliminar al opositor político, sino
que
tiende
al
arrepentimiento,
penitencia
y meditación que el
cristianismo introduce en la sanción.
“El aislamiento solitario es buen
método para logar aquellos fines
mientras se purga la falta” (García,
1974,
p.
10).
Los
conventos,
monasterios y abadías proporcionaban
el local para ello, conllevando régimen
alimenticio y penitenciario severo,
frecuentes
disciplinas,
oración
y
trabajo manual. El concilio de Beziers
en 1266 añadió el silencio. Este
aislamiento celular se acoge en el siglo
XVIII en la prisión de Gante.
Como se observa, la prisión canónica
es más suave y humana que la secular,
que tan solo imponía suplicios y
mutilaciones; este sistema canónico va
siendo adoptado por las ciudades y se
va reduciendo la barbarie del sistema
punitivo.
En el siglo XII aparecen las cárceles
subterráneas, pues se bajaba por
medio de escaleras o cuerdas, se
entraba pero no se salía; al reo se le
despedía con un: vade in pace (ve en
paz), dándosele poco alimento para que
muriera lentamente (Londoño, 1976, p.
6) siendo la más célebre de ellas la de
San Martín en los Campos (hoy sala de
concierto y academia musical de gran
prestigio).
En el doscientos entra en crisis el
principio
de
autoridad
que
es
sustituido paulatinamente por el
liberalismo (Lutero, Bruno, Descartes)
creador de una nueva mentalidad y lo
que antes se hacía sin discusión, ahora
hay que probarlo. Se tiende a sustituir
la publicidad de algunos castigos –
principio elemental de justicia hasta el
siglo XV- por la vergüenza y el olvido
“apartándose de la luz lo que de
miserable y degradante tiene la
naturaleza humana”. La pobreza y la
mendicidad se extiende por Europa, en
el 1500 por efecto de las guerras que
arrasan las ciudades, las personas
vagan errantes de lugar en lugar “su
maldad
no
es
mucha,
siendo
demasiados para ahórcalos a todos”
156
(Londoño, 1974, p.12). El pícaro
ciudadano, el bandolero de montaña, el
falsario, hacen su aparición a partir de
1580.
Con este panorama, desembocamos en
la Edad Moderna, que abarcará el
período comprendido entre la caída de
Constantinopla en manos de los turcos,
(que obliga al descubrimiento de
América) y la Revolución Francesa de la
cual señalara Dickens: que fue tanto la
peor como la mejor época.
En 1597 en Inglaterra se dicta una ley
que permite la deportación y los presos
son trasladados en buques; que se
tornan en prisiones baratas porque
ahorran muros y rejas, que son
reemplazados por agua; hasta nuevas
tierras para colonizar, surgiendo así
Australia y Nueva Zelanda.
En
Inglaterra,
Francia,
España,
Nápoles, Venencia, Génova, se impone
la pena a galeras, por la cual los
condenados a muerte o los prisioneros
de guerra son encadenados y obligados
a remar en galeras militares.
En España, la pragmática de 1611
prohibía el envío de prostitutas,
vagabundas, mendigas, hurtadoras y
pequeñas delincuentes a servir “a remo
y sin sueldo en los barcos del Rey”, por
ello aparece en el siglo XVII las “galeras
de mujeres”,
reglamentadas por la
“Obrilla” de sor Magdalena de San
Jerónimo quien propone establecer un
régimen penitenciario que iguale a la
mujer con el hombre en la imposición
del castigo y modo de cumplirlo” (de
San Jerónimo, 1991, p. 42) aun
cuando con ciertas diferencias.
Las prostitutas, llamadas mujeres de
casa y barranco y las demás que
ingresaban allí se les denominaban:
recogidas, se les rapaba la cabeza
(decalvar), vestían jerga o herbaje corto
(sayal delgado), se tocaban la cabeza
con una cofia de lienzo grueso y basto y
calzaban zapatos de cuero abrochados.
Cuando eran castigadas se les obligaba
a tocarse con una coroza o capirote
(gorro cónico de un metro de largo).
La galera ya tenía sus antecedentes,
uno, cuando las adulteras eran
enviadas a casa de dueñas o ascetas y
otro, el discurso IV “Del castigo y
reclusión de vagabundas” de Cristóbal
Pérez de herrera, medico de Felipe III,
que inspirara a Magdalena de San
Jerónimo para su “Razón y forma de la
Galera”.
La primera galera o cárcel de mujeres
fue creada antes de 1609, pues un auto
de la Sala de Casa y Corte del 9 de
septiembre de 1609, ordena hacer una
obra en dicha cárcel, posiblemente
emplazada en el mismo edificio del
Ayuntamiento, próxima a la cárcel de
hombres. Posteriormente se trasladará
al convento benedictino de Montserrat.
La galera debía tener en la puerta la
siguiente inscripción: “Esta es la galera
que su Majestad el Rey Nuestro Señor
ha mandado hacer para castigo de las
mujeres vagantes, ladronas, hechiceras
y alcahuetas, donde serán castigadas
conforme a su culpa y delito” (de San
Jerónimo, 1991, p. 77), pernoctaban en
un dormitorio común, en camas de
tablas con colchón y almohada de paja
y una o dos mantas.
La galera debía tener una sala de labor,
un pozo si soga para evitar fugas y
157
ahorcamientos, una despensa pobre y
un cuarto de castigo para las
incorregibles. Comían pan moreno de
salvado, una tajada de queso, un
rábano, una vez a la semana carne
“poca y mal guisada” (de San Jerónimo,
1991, p. 79). El trabajo era obligatorio,
debían
existir
instrumentos
de
tormento que el solo verlos atemorice y
espante.
Tenían
alcaide,
rectora,
partera y maestra. El alcaide debía
llevar un libro con el asiento de cada
una de las reclusas y el tiempo que
debía permanecer.
Si reincidía y
tornaba por segunda vez, se le doblaba
la pena y se le marcaba en la espalda
derecha con las armas de la ciudad, si
por tercera vez se le triplicaba el castigo
y se le apercibía que si venia por cuarta
vez sería ahorcada a la puerta de la
galera “lo cual se podría hacer con
ladronas y alcahuetas incorregibles
para que con semejante castigo las
demás escarmienten y asesen,” Magdalena de San Jerónimo- (de San
Jerónimo, 1991, p. 80).
Señala
Isabel
Barbeito
en
la
introducción a la “Obrilla” de sor
Magdalena que “la prisión, aún en
circunstancias infrahumanas, supone
una humanización del sistema penal,
por cuanto sustituye a la tortura que
frecuentemente incluía la mutilación”
(de San Jerónimo, 1991, p. 14).
Es de anotar que en la época existían
burdeles o mancebías autorizadas,
como la de Madrid del Barranco, o las
de la calle Primavera o la del Sol.
En cuanto a las cárceles inquisitoriales
no se sabe cuál es la verdad, en el
“Discurso histórico-legal sobre el
origen, progresos y utilidad del Santo
Oficio de la Inquisición en España”,
impreso en Valladolid en 1802, se
afirma que las prisiones son: “aseadas,
claras, limpias y desahogadas… [Los
reclusos son]… asistidos de médico,
cirujano y botica, sin omisión alguna…
tampoco les falta barbero, lavandera,
libros…” (De San Jerónimo, 1991, p.
24). Pero en las “Noticias recónditas y
posthumanas del procedimiento de las
Inquisiciones de España y Portugal
con sus presos” impreso en 1722 en
Villafranca, se afirma que los internos
son tratados con severidad y opresión
“contra toda razón, contra toda justicia
y
contra
toda
humanidad”
los
calabozos son subterráneos, oscuros,
tenebrosos y hediondos, asquerosos e
infectos y tan solo los limpiaban y
desinfectaban cada dos o tres semanas.
(de San Jerónimo, 1991, p. 25)
“Muchas
de
las
deficiencias
y
crueldades que se achacaron a las
cárceles de la Inquisición eran
imputables en mayor grado a las
civiles; pues hoy se sabe que,
efectivamente, sus calabozos eran más
amplios e higiénicos y los presos
recibían mejor trato. Además el de la
Inquisición fue el primer tribunal de
Europa en abolir el tormento e
instrumentos de tortura.” (de San
Jerónimo, 1991, p.26) Los castigos
eran
penitenciales:
abjuración,
destierro, suspensión de cargos o
funciones, ayunos, hábitos, ropajes
vejatorios; a los delitos comunes se les
aplicaban las penas de la jurisdicción
ordinaria, en veces eran suprimidas y
en los casos de la de muerte, esta se
transfería al brazo seglar.
La pena de muerte, entra en
desprestigio, no intimida, no ha
contenido los delitos en aumento y las
otras penas despiertan compasión y
158
repulsa y no garantizan la seguridad,
surgiendo entonces la pena privativa de
la libertad como el nuevo gran invento
social en palabras de von Henting. “El
internamiento
responde
a
un
imperativo de trabajo, condenatorio del
ocio, al que se añade la utilidad de
hacer producir a los encerados en
atención a la obtención de beneficios y
en base a la general prosperidad”
(García, 1974, p. 12), obteniéndose
mano de obra barata, reabsorción de
los ociosos y protección social.
Es así como durante los siglos XVI y
XVII aparecen algunas prisiones más
humanas, que buscan la redención
mediante el trabajo, son la Casas de
Corrección o casas de trabajo “propias
de países con un incipiente desarrollo
del capitalismo e influidos por la
Reforma Protestante que imponía a
individuos refrectarios para el trabajo
una disciplina adecuada a la nueva
moral religiosa y que además resultaba
funcional a las necesidades del sistema
de producción emergente … era una
forma barata de obtener ingentes
beneficios y de regulación del mercado
de trabajo” (Tamarit, 2001, p. 19), en
ellas se albergan, vagos, mendigos,
prostitutas y jóvenes rebeldes; la
primera de ellas la House of Correction
Bridewell en Londres en 1552, seguida
por
las
de
Oxford,
Salisbury,
Gloucester y Norwich; en la Europa
continental en Ámsterdam – HolandaEn 1588, Berna – Suiza- en 1615,
Hamburgo – Alemania- en 1620,
Florencia – Italia- en 1677, se
caracterizan por reclusión celular
nocturna y trabajo comunitario diurno,
buscándose la reforma del penado. En
1576 el parlamento británico aprueba
la Work House en Bristol y en 1703 en
Worcester y posteriormente en Dublín.
La más importante de ellas fue el
Hospicio de San Miguel en Roma,
fundado
en
1704,
durante
el
pontificado de Clemente XI y destinado
a criminales jóvenes, cuyo lema
esculpido en piedra rezaba: “Parum est
improbos coercere nisi proles efficias
disciplina”. “Este avance se debe a la
Iglesia Católica, a la que toca el orgullo
de haber fundado establecimientos tan
lujosamente
científicos,
verdadero
penal en que la idea de corrección en el
sentido estricto de reforma social y
moral del condenado, dominaba por
completo” (Londoño, 1976, p .4)
En el sistema de privación de la
libertad confluyen diversos factores:
-la libertad ha alcanzado un lugar
preeminente, antes el delincuente era
esclavo o semiesclavo,
-responde al ideal racionalista de
proporción y precisión que permite
ajustar la cantidad de pena a la
gravedad del delito,
-es funcional a las necesidades del
nuevo sistema económico capitalista,
- se ajusta a los nuevos ideales de
disciplina y distribución del tiempo y el
espacio,
-coincide con la consolidación del
Derecho Penal como Derecho Público,
-el encarcelamiento hace efectivo el
ideal cristiano del arrepentimiento;
Además las ejecuciones públicas
plantean problemas de orden público
con reacciones de compasión hacia el
reo o indignación hacia el verdugo.
(Tamarit, 2001, p. 20)
En los inicios del siglo XVII se impone
multa de cinco libras al Juez que no
instale una de ellas en su jurisdicción,
con talleres, telares y centro de
159
manufacturas; el juez señalaba quién
podía ser enviado allí; en un principio
se
financiaron
con
impuestos,
posteriormente se privatizaron.
En 1595 en Ámsterdam se crean las
Rasphuis para hombres en las cuales
se raspaba el palo de campeche a fin de
obtener un colorante, debiendo el
penado entregar cada dos días una
determinada cantidad, so pena de
castigos corporales y privación de
alimentos, trabajaban semidesnudos,
como el palo era extremadamente duro,
las herramientas perdían rápidamente
el filo; recibían también instrucción
religiosa, Luterana o Calvinista, la cual
afirmaba que el trabajo diario no es
para los placeres, sino para la fatiga y
el tormento, con razón Cervantes
afirmaba que la cárcel es un “lugar
donde toda incomodidad tiene su
asiento” (García, 1974, p.15).
En 1775 se crea la prisión de Gante por
el burgomaestre de la ciudad Vilain
XIV, en la cual predominó la suciedad,
la desnudez, la falta de higiene, el
hambre,
las
enfermedades,
las
muertes, la oscuridad, la hediondez.
A los falsos tullidos y a los mendigos
mentirosos, se les enviaban a la “Celda
de Agua” donde tenían que sacar
continuamente el agua so pena de
morir ahogados, había por demás una
pared llena de bastones y muletas de
los
milagrosamente
curados.
No
obstante lo anterior, en algunos casos,
los castigos se excedían hasta el grado
de decirse que los que allí salían no lo
eran corregidos sino domados. “La
prisión solo cumple la misión de
segregar socialmente, sin preocuparse
por la suerte del penado, como no fuera
la
de
proporcionarle
mayores
sufrimientos” (García, 1974, p.14).
Los Spinhuis, en cuyos frontis se leía
“no temáis, no vengo el delito, solo
obligo a ser buenos”, fueron creados en
1597
para
recluir
mujeres
–
prostitutas,
borrachas,
ladronasquienes se dedicaban a la hilandería.
La duración en ellas era indeterminada,
solo se salía cuando se encontraban
corregidas; a los hijos de las reclusas
se les mantenía en casas de huérfanos
donde se les impartía instrucción. En
1603 se creó una para jóvenes díscolas.
En algunas ciudades de la liga
Hanseática, se hicieron prisiones donde
el trabajo era forzado, como las de
Lubeck – 1613- o Hamburgo -1629 -.
La Maison de Force en el Castillo de
Gerard “El diablo” a los presos se les
reconocía
por
su
trabajo
un
emolumento que se les cancelaba
cuando salían libres. En Suiza el
tormento fue eliminado.
Demos en tanto una hojeada sobre
España, donde en épocas de Alfonso X
el Sabio, en sus Siete Partidas, regula
las cárceles para evitar abusos; señala
una edad penal de diez años y medio
para los niños y de nueve y medio para
las niñas, afirmando que el impúber no
podía actuar con dolo. Crea la prisión
preventiva con un plazo máximo de dos
años, tras los cuales debía ser “sacado
de la cárcel y dado por quieto”.
Que ante una acusación, el Juez debe
ordenar capturar al delincuente a fin
de evitar su huida y escucharlo
inmediatamente en declaración, la cual
podía ser obtenida mediante tormento.
Este tormento fue suprimido en la
Constitución de Cádiz de 1812.
160
Los delitos más graves amén de la
prisión conllevaban: cepos de fijación a
las paredes, grillos, cadenas a los pies y
cintura, azotes; en tanto que por los
leves se podía obtener la libertad “en
fiado”.
La cárcel debía autofinanciarse, por lo
cual los reos debían pagar por su
cama, comida, mantas, luz, vino y
derechos de carcelaje (entrada y salida
–que al no pagarse prolongaba el
encierro). El Rey Sabio ordenó llevar un
libro en el cual se anotara el nombre, la
procedencia, la causa, el día de ingreso
y el tiempo a recluir, si el alcalde no lo
llevaba, se le multaba.
Existían tribunales especiales como el
de la Inquisición, las Órdenes Militares,
las
Hermandades
(La
Santa
Hermandad, la Mesta, la Mercantil),
incluso las universidades disponían de
sus propias cárceles, más generosas y
benignas, siendo famosa la de Alcalá de
Henares.
Es destacable la Casa de Corrección de
San Fernando de Henares donde se
encontraban recluidos, al ser visitada
por Jhon Howard entre marzo y abril
de 1783, 309 hombres y 547 mujeres,
los primeros acarreaban piedra a los
hornos del cal y las segundas lavaban
ropa e hilaban lino, todos tenían
uniforme, dos pares de medias y dos
pares de zapatos; las estancias eran
limpias, tenían cama con colchón y dos
mantas, buena alimentación y 20 onzas
de pan diario, en la taberna les vendían
vino pero no otras bebidas etílicas,
contaban con capellán, médico y
enfermería, además el director debía
residir en el establecimiento.
Por su labor humanitaria a favor de los
reclusos se destacaron en la España
del
quinientos:
Bernardino
de
Sandoval con su “Tratado sobre el
cuidado que se debe tener a los presos
pobres”, editado en Toledo en 1564,
Cerdán de Tallada con “Visita de la
cárcel y de los presos” publicada en
Valencia en 1574, Bobadilla y Chávez.
En otras latitudes se levantan las voces
de Francis Mabillon, John Howard y
Cessare Beccaria cuya obra verá la luz
en Livorno dos siglos más tarde.
Al lado de Cessare Beccaría, muy
conocido por nosotros
(lo cual me
exime hablar de él) se levanta la figura
de Jhon Howard, nacido en Clapton
cerca de Londres el 2 de septiembre de
1726, hijo de un rico mercader de
tapices,
quedó
huérfano
cuando
contaba tan solo con 16 años,
heredando una fortuna de treinta mil
libras. A los veinticinco años sufre una
larga enfermedad siendo asistido por
Clara Lodoire, viuda que le duplica en
edad. Por gratitud contrae matrimonio,
pero ella muere tres años después.
En 1758, cuatro años más tarde,
contrae nuevas nupcias con Enriqueta
Leed, quien también muere pronto,
dejándole el refugio espiritual de la
religión y un hijo que posteriormente
enloquecerá, siendo internado en un
manicomio.
A la muerte de su esposa viaja a
Lisboa, ciudad que acaba de sufrir el
embate de un terremoto, pero es
apresado por piratas berberiscos y
encarcelado en Brest, siendo canjeado
dos meses después.
De regreso a Inglaterra es elegido
Sheriff del Condado de Bedford, donde
161
visita periódicamente las cárceles.
Encontrándose con calabozos a más de
tres metros bajo tierra, donde se
hacinaban hombres y mujeres, sin
atención alguna y debiendo pagar un
impuesto al alcalde. Al cumplir la
condena y para obtener su libertad,
debían cancelar al Alcalde la suma de
setenta y cinco reales y diez al conserje,
algunas personas por su pobreza
duraban varios años más. Por ello
propone que al Alcalde se le pague con
el erario del condado.
A partir de 1775 viaja visitando
cárceles y lazaretos por Inglaterra,
Irlanda, Francia, Flandes, Holanda,
Alemania, Prusia,
Austria, Italia,
Suecia, Rusia, Polonia, España, en un
verdadero periplo por la geografía del
dolor. Enferma de fiebre tifoidea o
“fiebre carcelaria” y muere en la
península de Crimea el 20 de enero de
1790, escribiendo en su testamento:
“Dejadme
yacer
en
la
tierra
tranquilamente, colocad un reloj de sol
sobre mi tumba y dejad que sea
olvidado”; sobre su loza sepulcral reza
en latín: “Quien quiera que seas, te
encuentras sobre la tumba de un
amigo”.
En 1784, escribió: “Estado de las
Prisiones en Inglaterra y Gales”,
denunciando
“el
amontonamiento
progresivo de presos en poco espacio, la
ociosidad, las deficientes condiciones
higiénicas y los efectos perniciosos de
las mezclas de jóvenes y mayores,
hombres y mujeres, delincuentes
habituales con infractores noveles y
enfermos con sanos” (Tamarit, 2001,
p.23). Proponiendo allí que para un
mejoramiento de las cárceles se
requiere de seguridad, higiene, salud,
dieta, uniformes, distinción entre
detenidos y encarcelados, separación
por sexo, edad y situación procesal,
alojamiento separado con camas, fuego
(calefacción), instrucción moral y
religiosa, sistema celular dulcificado,
trabajo, recompensas (reducción de
penas),
castigos,
tratamiento
de
enfermos, gastos fúnebres, gobierno de
la prisión (magistrados, inspectores,
director,
carceleros,
maestros
de
oficios) y certificados de conducta a la
salida
Los
pasos
de
Howard,
serán
posteriormente seguidos por Jeremías
Bentham, quien en 1789 publica sus
“Tratados de legislación civil y penal”,
en el último de los cuales expone que
las penas deben ser debidas y no
indebidas, siendo éstas las “mal
fundadas” que se imponen cuando no
hubiere un verdadero delito;
las
”ineficaces” aplicadas a individuos que
no han podido conocer la ley o han
obrado sin intención; las “superfluas”
cuando el fin buscado por la pena se
puede obtener por medios más suaves
y
menos
severos
y
las
“muy
dispendiosas” cuando el mal de la pena
excede al mal del delito.
Para evitar esto último, debe existir
proporción entre el delito y la pena,
como
ya
lo
habían
predicado
anteriormente Montesquieu y Beccaría;
para ello el padre del Utilitarismo
formula las siguientes “Reglas de esta
aritmética moral:
Primera regla: Haz que el mal de la
pena sobrepugne al provecho del delito.
Segunda regla: cuanto menos cierta
sea la pena tanto más grave debe ser.
Tercera regla: Si dos delitos se hallan
en concurrencia, el más nocivo debe
ser castigado con una pena más grave
162
para que el delincuente tenga un
motivo de detenerse en el menor.
Cuarta regla: cuando más grave es un
delito, tanto más se puede aventurar
una pena severa, por la probabilidad de
prevenirle.
Quinta regla: No debe imponerse la
misma pena por el mismo delito a todos
los delincuentes sin excepción, sino
que
se
debe
atender
a
las
circunstancias que influyan sobre la
sensibilidad.”
Para que la pena se adapte a tales
reglas de proporción debe ostentar las
siguientes cualidades:
a) susceptible de más o menos, o sea
adaptable al delito;
b) ser igual a ella misma, es decir,
producir los mismos efectos sobre
todos los autores de un mismo delito;
c) conmensurable, es decir medible,
pudiéndose comparar con otra; d)
análoga al delito;
e) ejemplar, ha de servir de tal para los
demás ciudadanos;
f) económica, su grado de severidad
debe ser el necesario para producir su
efecto, pues el mal que excede de esa
necesidad es gratuito y sin provecho;
g) popular, no debe chocar con la
opinión pública.
Propone también la creación de el
Panóptico, como un establecimiento
”para guardar los presos con más
seguridad y economía y para trabajar al
mismo tiempo en su reforma moral,
con medios nuevos de asegurarse de su
buena conducta y de proveer a su
subsistencia después de su soltura”.
(Ferri, 1900?, p. 25)
Reflexionando
que
algunos
funcionarios olvidan que el preso es un
ser humano y sensible, quieren
desposeerlo hasta del más pequeño
goce que pueda mitigar en algo su
miseria; en tanto que otros en el otro
extremo olvidando que su estado es de
castigo, alegan la inhumanidad de la
disciplina carcelaria; como lo anterior
ha llevado a defectos y excesos,
propone para evitar ello, tres reglas a
saber: La de la dulzura, pues el trabajo
forzado por largo tiempo no puede estar
acompañado de malos tratos o peligros
para la salud; la regla de la severidad,
el preso no puede gozar de una
condición de vida mejor que la de los
individuos de su misma clase que viven
en libertad y finalmente la de la
economía, no se deben malgastar los
fondos para el funcionamiento del
establecimiento, primando ante todo lo
que se debe a la vida, salud, bienestar
físico, instrucción y recursos futuros de
los presos, señalando finalmente que es
preferible la administración del centro
carcelario mediante contrato.
Ya al interior de la cárcel, los presos
deben estar separados por sexos; por
clases, pero no aislados sino en
pequeños grupos de hasta cuatro
personas, lo cual favorece la amistad
“hermana de las virtudes”. El trabajo
diurno y con descanso dominical no
debe ser rudo, penoso ni forzado, por el
contrario debe producir consuelo y
placer. El alimento debe ser suficiente,
más no suntuario, “el más común y el
más barato que de el país” y agua por
única bebida. Pero el preso puede
comprar mejores alimentos y más
variados con el producto de su trabajo.
El vestido debe ser económico y
decente. El aseo obligatorio y riguroso,
así como el ejercicio al aire libre a fin
de preservar la salud. Se les debe
impartir instrucción, enseñar lectura,
163
escritura, aritmética y dibujo. Debe
existir un régimen disciplinario con
castigos severos y diversos, según la
naturaleza de la falta. (Bentham, 1981,
p. 543 ss.)
Bentham presenta la idea de su
‘panóptico’ primero al Parlamento
Británico y después a la Asamblea
Francesa; con una disposición radial
que le permitía a un solo guardián
colocado en el centro, vigilar a todos los
presos.
“Bentham y su ‘panóptico’ que puebla
de prisiones radiales… Europa y
America, los desvelos de Lucas desde
su
inspección
general
de
establecimientos penitenciarios belgas
y la misión altruista de Elizabeth Fey
visitando cárceles o las ideas altamente
trascendentes
en
similar
sentido
innovador de Lardizábal y Marcos
Gutiérrez, otorgan una importancia
inusitada y universalista a este aspecto
del castigo del hombre delincuente
desconocido hasta ahora” (García,
1974, p. 16).
Enrico Ferri en su obra “Los hombres y
las cárceles” nos recuerda que en el
ergástulo de Volterra, las celadas eran
dobles, tenían aire y suficiente luz, con
muebles ordinarios y macizos, por el
estilo eran las cárceles de Perusa,
Milán, Noruega, Badem, Austria y
España, en tanto que en Suecia y los
Países Bajos, las celadas tenían 32
metros cúbicos de aire, lámpara opaca
de gas, calorífero, timbre eléctrico,
retrete de agua constante, un elegante
armario con toallas y cepillos para el
calzado, la ropa y los dientes.
Y se interroga: “Contemplando estas
celdas la conciencia del publico
experimenta cierto disgusto moral.
¿Cómo es posible llegar a esta
exageración,
olvidando
que
el
delincuente ha cometido los delitos
más grave y que deja en el mundo las
victimas de sus crímenes, olvidando
que el obrero, el labrador que
permanecen honrados, gozan, si, del
bien teórico de la libertad, pero sufren
el hambre y el frío, agrupados en
viviendas miserables en los suburbios
de las ciudades y en las cabañas del
campo? (1900, p. 33).
Y continúa: “Nunca debe olvidarse que
el criminal es un hombre, pero también
debe tenerse muy presente que, fuera
de la cárcel ha dejado recuerdos
dolorosos y consecuencias tristes de de
sus delitos; tampoco prescindiendo de
la multitud de pobres honrados, a
quienes no puede ni debe perjudicarse
con la competencia inmoral del trabajo
de las prisiones, ni haciéndoles
envidiar la vida que se disfruta en un
establecimiento penitenciario” (p. 38).
Finalmente proponía (acertadamente)
que el condenado debe trabajar y el
estado le debe proporcionar tal trabajo
y pagarlo como a una persona libre, de
ello sacar los gastos de alojamiento,
alimentación y vestuario “no como
quien no trabaja”, el sobrante se dividía
en dos partes, una para la víctima y su
familia y la otra para los deudos preso,
“nunca para uso personal del mismo”.
La libertad provisional debe concederse
“cuando el recluso hubiese resarcido
con su trabajo a las víctimas y a su
familia los daños que les causó con su
delito, principalmente en la parte que el
juez y la administración de la cárcel
fijen, conforme las condiciones de la
víctima y las circunstancias personales
y reales del delincuente” (p. 27).
164
Desde entonces, se ha seguido un
camino lento y progresivo, se han
creado diversos sistemas como:
El sistema comunitario, en el cual los
reclusos permanecían juntos día y
noche, con o sin trabajo. Por ser
pernicioso y favorecer la promiscuidad
y traer quebrantos para los reclusos se
condenó en 1846 en el Congreso
Internacional de Fráncfort. (Londoño,
1976, p.10)
El de clasificación, agrupa a
penados según el delito cometido.
los
El celular o de aislamiento en celdas
individuales,
también
denominado
como sistema filadélfico o pemsilvánico,
creado en el siglo XVIII bajo la
influencia cuáquera, de tendencias
puritanas, con aislamiento total día y
noche, tan solo podía leer la biblia; fue
calificado por Ferri como una de las
aberraciones del siglo XIX, “locura
penitenciaria” por los efectos en la
salud mental del recluso, aun cuando
se abandonó en los Estados Unidos, se
exportó a Europa. (Tamarit, 2001, p.
24)
El sistema Aubarniano que se impone
en Nueva York en 1818, conlleva
aislamiento celular nocturno, trabajo
comunal diurno, silencio absoluto,
incluso impuesto con cruel disciplina
que incluía castigos corporales; este
sistema se generalizó en los Estados
Unidos. (Tamarit, 2001, p. 24)
El sistema Reformador, surge en la
segunda mitad del siglo XIX en Estados
Unidos, se inicia en 1876 en Elmira,
para delincuentes “entre 16 y 30 años
tanto en el máximo como en el mínimo
que permitía concretar el tiempo
efectivo del internamiento de acuerdo
con la evolución del sujeto” con
sentencia indeterminada, se difundió
en Europa. (Tamarit, 2001, p. 26)
El mixto, con vida comunitaria diurna y
aislamiento celular nocturno.
El sistema Progresivo, se forjó en
Europa a mediados del siglo XIX,
desarrollado por el Coronel Montesinos,
como Comandante de la Prisión de
Valencia en 1834, orientado a una
finalidad reformadora o correctiva. “La
idea básica consiste en la división del
periodo total de cumplimiento en
diversas etapas, cada una de las cuales
supone una mayor distensión de la
disciplina y más libertad para el
interno. Las etapas
van desde el
aislamiento celular del sujeto hasta la
libertad condicional y la progresión no
se produce de manera automática sino
a
medida
que
evoluciona
favorablemente la conducta del preso y
su rendimiento en el trabajo.” (Tamarit,
2001, p. 25)
Este sistema progresivo presenta tres
variantes a saber:
La inglesa o de servidumbre legal
constituido por tres períodos graduales
que se obtienen por buena conducta:
Aislamiento absoluto, régimen común
diurno y libertad condicional, vigente
en la Gran Bretaña.
La Irlandesa o de Crofton, mezcla del
Pensilvánico con el Aubarniano,
se
inventó en 1828 por el Ministro
Frances de la Marina Heyde de
Neuville, se aplicó por primera vez en la
isla de Norfolk, se inicia con un
aislamiento no mayor de nueve meses,
165
pasa al sistema Aubarniano de cuatro
fases, al terminar y aprobada su
superación se le otorga la libertad
preparatoria, trabaja extramuros y
duerme en la cárcel, después trabaja y
duerme
fuera,
pero
regresa
regularmente, posteriormente se le
otorga la libertad condicional para que
haga lo que desee, pero bajo vigilancia,
finalmente se le otorga la libertad
definitiva; ha sido aceptado en las
modernas legislaciones.
Y la de reformatorio con sentencia
indeterminada y libertad bajo palabra,
concedida
por
la
administración
cuando ésta considere que puede
otorgarse; el preso debe acreditar haber
conseguido trabajo, pasados seis meses
de buena conducta se otorga la libertad
definitiva. Se aplica en algunos estados
de Norte América.
Nos quedaría trunca esta breve
historia, si no señalamos algo en
relación con las cárceles en nuestro
país, y para ello nos remitimos al texto
de Alfonso Castro Martínez en el cual
rememora las penas privativas y
restrictivas de la libertad en la colonia y
en el siglo XIX ”podemos recordar la de
‘galeras’, la labor en obras de interés
común, la expulsión del territorio
nacional, el presidio y la prisión,
utilizándose para estas dos últimas las
tristemente celebres mazmorras de
Cartagena y Tunja principalmente”
(1968, p. 72).
En sus “Reminiscencias” Cordovez
Moure, recuerda que la primera cárcel
de Santafé estaba en el ángulo noreste
del hoy Capitolio Nacional, y la de
mujeres en el Divorcio, hoy carrera 11;
a fines de la colonia la cárcel funciona
en Las Aulas, hoy Museo Colonial,
posteriormente pasó al Cuartel de
Caballería, en la esquina noreste de la
Plaza Mayor, hoy Palacio de Justicia,
donde estuvo encarcelado Don Antonio
Nariño. El Colegio del Rosario, se
destinó a presos políticos.
El 14 de marzo de 1828 Bolívar decretó
la creación de presidios en las capitales
de provincia, diez años después se
establecieron las “casas de castigo”. El
decreto bolivariano
afirma que “la
privación de la libertad es un medio
para asegurar la utilización del preso
en trabajos penosos para el beneficio
del estado” (1968, p. 72) y la ley del 38
“pretende una clasificación que busca
el
distinto
tratamiento
de
los
delincuentes; los establecimientos y su
régimen (especialmente el de trabajo)
varían según la pena” (1968, p. 72); la
filosofía de este estatuto es moralista y
correccionista,
con
aislamiento
nocturno, silencio y trabajo en común.
En la Provincia de Panamá Justo
Arosamena el 13 de julio de 1853
presenta un proyecto a la Cámara de
Representantes
reglamentando
las
“casas de encierro” que no llegó a ley;
en él señalaba los tipos de cárceles
para detención y prisión, reglamento
interno, lugares de arresto, causales de
corrección,
personal
carcelario
(director, adjunto, capellán, medico,
maestro,
ujieres,
sirvientes)
y
edificaciones,
tratamiento
de
los
reclusos desde la recepción hasta la
salida y aspectos económicos.
Citando a Cordovez Moure señala que
en 1864 la cárcel se traslada al Colegio
de San Buenaventura, adquirido con
tal fin por el gobierno, allí los reclusos
se dedican a a la fabricación de esteras
(alfombras de fique), alpargatas, lazos,
166
tejidos de algodón y lana, carpintería,
herrería, talabartería. No se tenía en
cuenta la edad del recluso.
En la cárcel de mujeres “cuando el
numero de detenidas se aumentaba
considerablemente con las de mala
vida, solían enviarlas a los llanos de
San Martín o a las playas del
Magdalena, en donde podían encontrar
llaneros o bogas con quienes llevar vida
marital” (1968, p. 74).
Algunos presos eran enviados a “climas
mortíferos” donde vivía a la intemperie
y morían por efectos del clima o ataque
de las fieras. Los que quedaban en
Bogotá barrían las acequias y hacían el
aseo de la ciudad y removían los
muladares.
En 1890 las Hermanas del Buen Pastor
llegan a Bogotá para establecer la
primera casa de corrección de mujeres,
en la cual “dormían en buenas camas,
tomaban
sanos
y
abundantes
alimentos en platos de loza de
pedernal, se bañaban… jugaban con
las hermanas.” (1968, p.75)
El Panóptico se ordenó construir en
1873 a semejanza de la penitenciaría
de Filadelfia durante la presidencia de
Manuel Murillo Toro, la primera piedra
fue colocada por Eustorgio Salgar,
gobernador
del
Estado
de
Cundinamarca el 1 de octubre de 1874.
Los planos se atribuyeron a Guerra
Azuola, pero este fue solo su impresor,
el verdadero autor fue Tomas Reed, el
mismo que levantó los planos del
Capitolio, contaba con grandes salones
para el trabajo, local para la guardia,
habitaciones para el director, un
hospital, botica, deposito, capilla, etc.
Una sólida y elevada muralla lo
rodeaba con torreones
metros. (1968, p. 76)
cada
diez
Solo en 1934, mediante decreto 1405,
siendo
presidente
Enrique
Olaya
Herrera, se dictó el primer código
penitenciario, uno de sus autores fue
Parmenio Cárdenas, cooredactor del
Código Penal de 1936, que no tuvo
aplicación “por impreparación de la
burocracia carcelaria, por negligencia
de la rama jurisdiccional y porque en
las facultades de derecho nunca se
enseñó la materia. Ello explica la
indiferencia de jueces, magistrados y
abogados por este tremendo problema
nacional.” (Echeverri, 1971, p.13)|
El 17 de julio de 1964 siendo Ministro
de Justicia Alfredo Araujo Grau, se
dicta el Decreto ley # 1817. “no derogó
el anterior, solo colmó sus vacíos,
introdujo las innovaciones de los
modernos
tratamientos
de
los
delincuentes, marcando así el paso con
las directivas universales trazadas por
la ONU.
Concluyamos con estas palabras de
García Valdez: Hoy las condenas y
penas de la libertad se acortan, se da
educación, trabajo y este no es forzado,
no obstante “la crisis de la reacción
social prisional se encuentra ahí. Los
problemas que causa el internamiento
son mayores y más graves que el mal
que trata de evitar en gran parte de las
ocasiones.
Las
altas
cifras
de
reincidencia,
huella
indeleble
y
negativa que el internamiento deja en el
hombre y el permanente desfase entre
el principio programático legal y la
realidad
cotidiana,
colocan
en
entredicho todo el sistema … no se
trata
de
una
simple
corriente
humanitarista que
pretende otra
167
reforma carcelaria: es la critica
profunda de todo el régimen desde el
punto de vista de una política criminal
moderna y adecuada a la efectiva
prevención del delito” (1974, p. 18).
Y las del
Papa Juan Pablo II
pronunciadas el 9 de julio de 200 en
una cárcel italiana con motivo del Año
Jubilar: “se han hacho muchos
progresos, tratando de adecuar el
sistema penal tanto a la dignidad de la
persona humana como a la garantía
efectiva del mantenimiento del orden
público. Pero los inconvenientes y las
dificultades vividas en el complejo
mundo de la justicia y, más aun, el
sufrimiento que hay en las cárceles,
manifiestan que todavía queda mucho
por hacer” (2000, p. 7).
3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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(2001) Curso de derecho penitenciario,
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168
CONCEPCIONES Y PRÁCTICAS SOBRE LA ENFERMEDAD MENTAL EN
COLOMBIA. SIGLOS XVI AL XXI
CONCEPTS AND PRACTICES OF MENTAL ILLNESS IN COLOMBIA
AGE XVI to XXI
Fabián Leonardo Benavides Silva*
Fecha de entrega: 17-09-2009
Fecha de aprobación: 02-02-2010
RESUMEN**
Este ensayo aborda las diferentes
prácticas y concepciones sobre la
enfermedad mental en Colombia a
través de su historia, emanadas
fundamentalmente por tres instancias
sociales: la medicina (académica y
tradicional), la iglesia y el orden
jurídico-político. De este modo, se
establece
el
papel
que
han
desempeñado dichas esferas sociales
con relación a la configuración e
interrelación de los modelos de
representación
social
sobre
esta
enfermedad en el tiempo objeto de
estudio.
PALABRAS CLAVES
Enfermedad mental, Colombia, modelo
de representación social, medicina,
iglesia y sistema jurídico-político.
ABSTRACT
This rehearsal approaches the different
ones practical and conceptions on the
mental illness in Colombia through its
history, emanated fundamentally by
three social instances: the medicine
(academic and traditional), the church
and the juridical-political order. Thus,
this article settles down the paper that
you/they have carried out these social
**
*
Historiador, estudiante de maestría en Antropología
Cultural, Docente Investigador de la Facultad de Derecho
de la Universidad Santo Tomás-Seccional Tunja
Articulo de revisión bibliográfica resultado del proyecto
“Tratamiento histórico penal de la locura” vinculado a la
línea de investigación en Derecho penal, procesal penal y
derecho humanos del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo
Tomás seccional Tunja.
169
spheres with relationship to the
configuration and interrelation of the
models of social representation on this
illness in the time study object.
KEY WORDS
Mental Illness, Colombia, model of
social representation, medicine, church
and juridical-political system.
1. INTRODUCCIÓN
El presente ensayo busca establecer las
diferentes concepciones y prácticas
sobre la enfermedad mental en
Colombia, a través de los periodos
colonial, republicano y contemporáneo.
Particularmente,
pretendemos
establecer
los
modelos
de
1
representación social / respecto a
dicha enfermedad, emanados por tres
instancias o esferas sociales durante el
tiempo objeto de estudio: la medicina
(académica y tradicional), la iglesia y el
orden jurídico-político. La hipótesis que
intentaremos demostrar a través de
estas páginas, es que los modelos de
representación social de la enfermedad
mental
en
Colombia
se
fueron
configurando, muy gradualmente, tanto
de
los
elementos
constitutivos
(concepciones y prácticas) del esquema
1
El modelo de representación social de una enfermedad
hace referencia a la manera mediante la cual un sujeto o
una comunidad en particular experimenta su malestar
respecto a una enfermedad determinada; proceso que se
evidencia en las propias narrativas de los sufrientes.
Según Moscovici (Mora 2002) la representación social de
una enfermedad se encuentra regida por dos procesos:
objetivación (el cual hace referencia a la interiorización de
una idea o concepción) y de anclaje (cristalización de las
mismas de forma subjetiva o intersubjetiva). Con base en
dicha dinámica (objetivación- anclaje) podré establecer
los diferentes modelos de representación respecto a la
enfermedad (ya sean de tipo clínico, mágico-religioso, o
la combinación de los dos) en Colombia en nuestros
períodos de tiempo objeto de estudio.
traído
por
los
occidentales
(especialmente los españoles), así como
de los componentes que hacían parte
de
los
modelos
indígenas,
afrodescendientes y mestizos de dicha
enfermedad.
Por otro lado, también nos proponemos
evidenciar que en este largo proceso de
fusión
e
imbricación
de
representaciones sociales sobre la
enfermedad mental en nuestro país, el
Estado fue delineado una política de
exclusión y de represión hacia el
enfermo mental, que con el devenir del
tiempo se ha perfeccionado o tornado
implacable. Sin embargo, la medicina
tradicional (indígena, afrodescendiente
y mestiza) en su papel de prevención y
curación de las enfermedades mentales
o del alma, también ha diseñado
diversas tácticas frente a las estrategias
/2 llevadas a cabo por parte de dicho
poder hegemónico, con el fin de ejercer
sus “saberes” y prácticas médicas en
los
diferentes
sectores
sociales
colombianos.
2. PERIODO COLONIAL:
A través del desarrollo de la cultura
occidental, la enfermedad mental ha
tenido
diversos
modelos
de
representación social. Desde la total y
absoluta aversión que profesaron
algunos sistemas filosóficos y teológicos
2
Haremos uso de los conceptos de táctica y de estrategia
de Michel de Certau (1996): el primero de éstos, para
explicar la actitud tanto pasiva como activa (resistencia,
rebelión,
formas
discursivas
o
retóricas
contrahegemónicas, entre otras) de la cultura popular y en
particular, de los representantes de la medicina tradicional
frente al gobierno nacional y el segundo, con el ánimo de
develar los mecanismos empleados por el mismo Estado
para legislar o contrarrestar el pensamiento y las acciones
de la cultura popular.
170
medievales o renacentistas que veían
en dicha enfermedad, ya una alteración
del orden natural, ya una marca
incuestionable
de
la
justicia
providencial, hasta la exaltación por
parte de movimientos artísticos que la
consideraron como un estado de
sensibilidad renovada y genuina. Las
reacciones frente a las enfermedades
mentales han pasado por la tolerancia,
la indiferencia, la compasión y el
miedo. Perseguida y reprimida durante
mucho tiempo, la locura se constituyó
en objeto de conocimiento científico
hace relativamente poco. Su estudio y
el esfuerzo por comprenderla o curarla,
es reciente y por tanto, todavía no se
han acabado de tipificar sus diferentes
causas patológicas. Al margen de ello,
su
recurrencia,
ya
sea
como
problemática social, política, clínica y
hasta económica, es evidente en
muchos periodos y espacios de la
historia occidental (Freud, 1930 y
Foucault, 1972,1977, 1984) y no
occidental (Postel y Quétel, 1987 y
Porter, 2003). /3
“charlatanería”
y
“superstición”;
trayendo aparejado todo un proceso
sistemático de extirpación simbólica y
material de los pueblos dominados. La
implantación del Santo Oficio de la
Inquisición en 1610, fue en parte la
respuesta y la expresión a ese proceso
(Ceballos, 2002). Sin embargo, para el
caso de las enfermedades mentales esto
no significó un avance sino más bien
una transpolación en la interpretación.
Si bien se buscó desechar el entramado
mágico
y
mítico
con
el
que
popularmente se explicaba la locura, el
foco se trasladó a la mística de la
religión católica y no al plano de lo
científico. La demonología se adelanto
así al desarrollo de un verdadero
esfuerzo médico y un pensamiento
psicológico. “La enfermedad mental era
más bien objeto de consideraciones
canónicas y religiosas”, que veían en
ella una manifestación del mal, por lo
cual “casi todos los enfermos mentales
eran
sindicados
como
brujas,
hechiceros o hechizados” (Rosselli,
1987: 146).
Con el inicio del periodo colonial en el
Nuevo Reino de Granada, todo el
cúmulo de creencias milenarias de los
pobladores locales, al cual se sumó
paulatinamente
el
componente
africano, fue tildado por parte de los
conquistadores
como
simple
Según Ceballos, la brujería durante el
periodo colonial en el Nuevo Reino de
Granada tuvo dos funciones: una social
y la otra institucional. En la primera (la
social), una vez se estableció la brujería
como imaginario social, sirvió como
canalizador de los problemas (intrigas,
envidias, calumnias, etc.) que se
gestaron
entre
los
diferentes
componentes sociales. La segunda
función de la brujería (la institucional),
tuvo la finalidad de estigmatizar y
controlar a los individuos o grupos
subalternos: “Los españoles persiguen
a los no blancos por brujos y
hechiceros, porque son diferentes, por
la necesidad política de aculturar para
dominar […]” (1995: 86). Sin embargo,
3
No podemos desconocer la existencia de las diferentes
nociones culturales sobre las enfermedades mentales,
muchas de ellas milenarias, ajenas a la nosología
occidental y estudiadas por diversos investigadores. Entre
éstas podemos nombrar: “El “Koro” del Sudeste Asiático,
el “Amok” de los Himalayos, el “Itcho” o
“Rompecorazones” de los Mohave, el “Windigo” de
América del Norte, la “Boufée Delirante Aguada” de los
Haitianos y la “Muerte Vudú”, el “Embrujamiento” en
distintas partes del mundo y el “Susto” o “mal de la risa”
en Latinoamérica (Lagarriga, 1988).
171
la brujería con aquel componente
demoníaco
es
una
invención
judeocristiana, como lo anota la misma
autora, que tomó gran fuerza durante
la Edad Media y el Renacimiento en
occidente; terminando por instalarse en
las sociedades coloniales de ultramar.
De este modo, el esquema brujerildemoníaco de los conquistadores fue
paulatinamente penetrando a la vez
que imponiéndose con los imaginarios
sociales de los distintos grupos étnicos
indígenas, africanos y finalmente, con
el de la nueva población mestiza
(Rosselli, 1968). Este cúmulo de
concepciones mágico-religiosas trajo
aparejada asimismo la configuración de
un modelo de hibridación cultural al
respecto que respondió a aquella
misma naturaleza mística. Pero en
occidente y particularmente en España,
la nosología médica (basada en el
pensamiento
médico
griego
de
Hipócrates y de Galeno), aunque
impregnada del misticismo religioso
medieval, intentó combatir las diversas
enfermedades que aquejaban el cuerpo
y la mente de las personas con base en
la medicina humoral. En el caso de la
enfermedad mental, se creía, era
causada por un “desarreglo humoral”
(exceso de sangre o de bilis negra) que
debía combatirse, aparte de los ritos de
exorcismo estipulados por los tratados
de demonología, con “sangrías, purgas
y en ciertos casos, vejigatorios y baños”
(Foucault, 1972: 176).
Con relación a la terapéutica de la
enfermedad mental, cultivada entre las
distintas comunidades indígenas que
actualmente
habitan
el
territorio
colombiano, puede afirmarse que es un
claro remanente de las posibles
prácticas en este sentido de las
culturas precolombinas. La lectura
efectuada por estos pueblos sobre la
enfermedad
mental,
bien
pudo
significar la acción de un agente
sobrenatural y mágico que de alguna
manera tomaba posesión del cuerpo del
enfermo. Por tanto, los tratamientos o
las prácticas curativas derivaban en
rituales mágicos que incluso hoy gozan
de gran acogida entre los diferentes
sectores sociales (Gutiérrez, 1961).
Cuando la magia buscaba contrarrestar
el mal o cualquier enfermedad, se
concebía como magia blanca y cuando
por el contrario, tenía la función de
hacer
algún
tipo
de
mal,
se
denominaba magia negra o brujería
(Gutiérrez, 1985). /4
Sin embargo, las prácticas y las
concepciones médicas de los indígenas
que habitaron el actual territorio
colombiano y en general del Nuevo
Mundo, fueron de carácter preventivo
/5 y no curativo como sucedió y sucede
4
Según Eliade (1983), la brujería en muchas etimologías
del mundo tiene la acepción de ligar a una persona por la
acción de la magia. Por ejemplo, entre los griegos la
palabra KatadÉw significa “ligar solidamente” y
“embrujar” es KatádÉouc. En turco-tártaro, bag, baj, boj
es a la vez “brujería”, “ligadura” y “cuerda”. Fascinum,
designa en latín “encanto, maleficio” y ligare, “ligar”
(1983: 120 y 121).
5
Entre las hipótesis que se manejan con relación al
famoso y mal llamado “Lavapatas” de la cultura de San
Agustín, es que fue una “autentica clínica de hidroterapia
y fisioterapia”, el cual era a su vez abastecido por agudas
termales trasladadas por los nativos a través de un rústico
acueducto construido con guaduas hasta dicho balneario.
En este lugar terapéutico se prevenían las enfermedades
por la acción conjunta del agua, el sonido, el barro y las
hierbas” (Benavides, 1986). También se sabe que a la
cultura Piartal-Tuza (en el actual departamento de Nariño)
construyeron diversos giradiscos que posiblemente fueron
empleados con fines terapéuticos. Estos discos que
poseían diferentes texturas, motivos y colores
(compuestos a su vez por aleación de oro y bronce con
micropartes de plata y platino), prevenían o curaban las
enfermedades mediante el sonido (en la actualidad se
172
con la medina occidental. De hecho las
enfermedades
mentales
eran
reconocidas como “enfermedades del
alma” o como el “mal de la risa” y no
tuvo connotaciones negativas entre
estos pueblos, sino más bien de
genuina creatividad y hasta de poderes
mágicos para el individuo que la
poseyera. Las culturas precolombinas
crían que la enfermedad mental como
cualquier otro mal, era producida por
un desequilibrio energético entre el
sujeto, la Madre Tierra y el cosmos en
general. Esta concepción vitalista de la
vida en el universo determinó las
diferentes terapéuticas empleadas por
los chamanes (como el empleo de
plantas y de ritos mágicos) que
fundamentalmente
buscaron
restablecer dicho el orden energético
(Sharon, 1980; Anzuares, 1983 y
Lagarriga, 1988). La circulación de
estos “saberes” terapéuticos se produjo
gracias a las redes establecidas entre
los chamanes de las zonas andinas y
las regiones selváticas desde tiempos
precolombinos y que en la actualidad
aún se mantienen (Taussig, 1987;
Pinzón, 1992 y Langebaek, 1996).
Respecto a las concepciones o a las
prácticas de la población esclava
neogranadina sobre la enfermedad
mental,
cabe
anotar
que
se
mantuvieron, como sucedió con la
mayoría de sus creencias, en el plano
conoce como “músico-terapia”), los colores y los metales
que los componían (como conductores y estabilizadores
de las energías del cuerpo). En general, se cree que los
giradiscos (de los cuales se conservan 15 en el Museo del
Oro de Bogotá) podían inducir a las personas hacia la
relajación, la autocuración y modificar sus estados de
conciencia. (Benavides y Arango, 1990). También véase
al respecto la entrevista efectuada por Labarta (1986) al
doctor Benavides en la Revista Madrid Médico.
de lo secreto o lo subterráneo ante la
presión ejercida por las autoridades
(civiles y eclesiásticas) sobre ésta /6.
Sin
embargo,
las
diferentes
terapéuticas
empleadas
por
los
esclavos en la curación de las
enfermedades, iban acompañadas de
ritos
mágicos
que
combinaban
elementos de diferentes sistemas
religiosos (como bantú, yoruba y
católico). Este proceso sincrético de los
esclavos
neogranadinos
fue
un
fenómeno sociocultural complejo, pues
como lo asevera Navarrete (1995), los
esclavos tuvieron que reestructurar
elementos religiosos de varios sistemas
(español, indígena y africano), en tanto
que lograron conservar algunos de
origen africano; es decir, esto mediante
un
proceso
de
“resistencia
–
acomodación”. Sabemos que la magia y
en especial la brujería, fue una
poderosa aliada de los esclavos
neogranadinos a la hora de soportar su
estado de in defección e impotencia
frente a la sociedad esclavista; práctica
6
Por ejemplo, la santería se configuró como un sistema
terapéutico y religioso oculto de la mirada maniquea de
las autoridades y de los propietarios de esclavos (sobre
todo en países como Cuba y Brasil) durante el periodo
colonial. Por tal motivo, es sólo hasta la década de los 80
del siglo XX que este sistema hizo su arribo a nuestro
país. De acuerdo con los estudiosos de la santería, los
kariochas o santeros tras haber superado los distintos
“rituales de paso” (Iyabó, Babalocha, Oriaté y Balalao),
conseguían la facultad de conjurar las enfermedades
mediante los poderes de los diversos orichas o dioses:
Olodumare, Olofi, Olorún, Elegguá, Obatalá, Changó,
Ochosí, Oggún, Osun, Yemayá, Obatalá, Osun, Babalu
ayé y Osaín. En el caso de la enfermedad mental, los
sacerdotes santeros creían que era producto del
enfrentamiento desatado entre Obatalá y Osun que se
manifestaba en el cuerpo y la mente de una persona.
Entonces, la terapéutica empleada por los kariochas
consistía en que el enfermo o sus familiares dieran
ofrendas o sacrificios (de animales como cabras o aves) a
los orichas en discordia, con el fin de mitigar su ira o
malestar (Bastide, 1969; Klein, 1986; Reis y Dos Santos,
1996; y Uribe, 2003).
173
que terminó perpetuándose en muchas
comunidades negras del continente
americano (Price, 1973; Bastide, 1977;
Bowser,.
1977;
Taussig,
1979;
Friedemann, 1993; y Díaz, 2001, 2009).
De otro lado, durante todo el periodo
colonial no se estableció ningún
manicomio u hospital para enajenados
mentales en el Nuevo Reino de
Granada, por el contrario, éstos “eran
recluidos en celdas especiales, o en los
hospitales de las ciudades que los
tenían, y si no en las cárceles, a falta
de instituciones hospitalarias” (Rosselli,
1987: 145). Esa indeterminación se
mantuvo hasta bien entrada la era
republicana; y aunque la creación del
primer servicio de enajenados en 1759
en el hospital San Juan de Dios de
Bogotá, se considera como el referente
original de los frenocomios y asilos del
país; la especificidad, reflejada en
instalaciones
adecuadas
y
una
conciencia
médica,
no
cuajaría
realmente sino hasta las primeras
décadas del siglo XX.
En el Derecho Indiano (contenido en la
Recopilación de las Indias), que fueron
las
disposiciones
jurídicas
contempladas en 1680 para las
colonias españolas en América, no se
contemplaron mediadas de ningún tipo
(caritativas o punitivas) hacia los
enfermos mentales o respecto a la
población desvalida o pobre (enfermos,
valetudinarios,
menores
expósitos,
mujeres de dudosa reputación ,
mendigos y vagabundos) /7, a un
7
El Derecho Indiano estuvo destinado más a regular la
vida político administrativa de las colonias españolas en
el Nuevo Mundo y a frenar los excesos de poder de los
encomenderos con relación a la población indígena. Sin
embargo, estas disposiciones no tuvieron mayor alcance,
puesto que las necesidades e intereses de los gobernantes
cuando en España ya se habían puesto
en práctica ciertas medidas de
“asistencia” y “caridad cristiana” frente
a esta problemática social /8. Más
adelante, los reformadores borbónicos
que orientaron todo el proceso en
España y la América Colonial a fines
del siglo XVIII y las primeras décadas
del siglo XIX (con base en los
planteamientos
de
autores
como
Jovellanos, Ward, Cabarrús y los
condes
de
Floridablanca
y
Campomanes)
encontraron
en
la
pobreza un “asunto de policía” y
empezaron
a
darle
un
nuevo
tratamiento. Por esta razón, otorgan a
la miseria un estatuto absolutamente
diferente, en el cual los miserables y el
mundo de la miseria en general no eran
concebidos como un asunto solamente
religioso que tocara exclusivamente con
la caridad cristina, sino que se trataba
de un problema que atentaba contra la
“pública utilidad” (Martínez, 1984 y
Rodríguez, 2007).
Las prácticas de policía se orientaban a
controlar la ociosidad o la vagancia y
todo lo que generaba pobreza en
términos de gobierno de la población.
Además de las medidas de orden
práctico como los censos de mendigos y
enfermos (entre estos los “locos”), su
reclusión en hospitales, la fundación de
casas de misericordia, casas de niños
ibéricos en tierras Americanas (virreyes, oidores, fiscales,
gobernadores, alcaldes, entre otros) respondieron a otras
realidades jurídicas y sociales (locales o provinciales);
apelando a un nuevo sistema que algunos autores han
denominado derecho indiano criollo (García, 2003).
8
Por ejemplo, la práctica de recoger a los pobres y
menesterosos en hospicios, al tiempo que ocuparlos en
oficios benéficos para el Estado y el “público bien”,
habían sido planteados en los tratados de Juan Luís Vives
(Tratado del socorro de los pobres. Valencia: Prometeo,
(1526) 1914?) y de Miguel Giginta (Tratado de remedio
de pobres. Barcelona: Ariel, (1579) 2000.
174
expósitos, licencias para mendigar o las
penas de flagelación y expulsión para
ociosos
y
mendigos
disfrazados,
aparecen
aparejadas
también
propuestas y planes de solución sobre
el pauperismo. Por ejemplo, Ward vio
en el trabajo de los pobres peninsulares
y de la América española una forma de
aumentar
la
“opulencia”
y
“prosperidad” del Estado, “al emplear
en fábricas un millón de gentes, que
hoy viven sin ocupación alguna, toda
su ganancia es un nuevo aumento á la
riqueza de la Nación sacado de la nada;
esto es, del tiempo que gastan hoy los
holgazanes en la inacción, ociosidad,
vagabundería y mendicidad” (1782: 96).
Aún cuando la caridad para Ward era
“la reina de las virtudes”, si no se
dirigía bien, fomentaba la ociosidad de
la población y por tanto, la policía
estaba en la obligación de hacer
trabajar a los pobres.
Durante el gobierno del virrey Guirior
(1772-1776)
las
prácticas
de
recogimiento de pobres se llevaron a
cabo por una lado, porque era un “acto
de caridad que dictan la religión y la
naturaleza
para
socorro
de
la
humanidad desvalida y por el otro, con
el objeto de “separar los muchos
holgazanes que con el disfraz de
mendigos cometen excesos y gravan la
República” (Colmenares, 1989: 311).
Por tal motivo, se adicionó una sección
nueva al Hospicio de Santafé para
alojar a los varones (enfermos,
desvalidos o mendigos) durante este
periodo y se mantuvo la sección
antigua
del
establecimiento
para
“mujeres públicas” o “casadas mal
avenidas” y niños expósitos que se
había establecido en 1642. De este
modo, el virreinato únicamente contaba
con este hospicio (puesto que el de
Popayán dejó de funcionar a medidos
del siglo XVIII) para alojar a este
variopinto e “indeseable” sector de la
sociedad; tornándose en un problema
apremiante
para
las
autoridades
virreinales hacia finales del periodo
colonial, como puede apreciarse en las
Relaciones
e
informes
de
los
gobernadores de la Nueva Granada
(Colmenares, 1989).
A lo sumo, las posiciones frente a la
locura
que
convivieron
en
las
postrimerías del periodo colonial, se
materializaron
en:
la
asistencia
fundamentada en la caridad cristiana
brindada por los Hermanos de San
Juan de Dios; la herencia de la
prácticas médicas indígenas y africanas
fusionadas con algunas concepciones
médicas
o
creencias
populares
españolas, representadas a su turno
por los curanderos y médicos; las
disposiciones
gubernamentales
y
eclesiásticas que procuraron mantener
el buen funcionamiento de la sociedad marcha que los locos ensombrecían-; y
un primer asomo de pensamiento
médico-científico
sobre
las
enfermedades mentales, representado
por José Celestino Mutis “quién en su
escrito Sobre los hipocondríacos (1773)
defiende el origen médico de la
enfermedad
mental,
sus
causas
específicas y psicológicas, acordes claro
está con la medicina de la Ilustración”
(Rosselli, 1968: 126).
Sin embargo, debe anotarse que en los
más de tres siglos de colonización, el
modelo de representación social (tanto
médico como popular) que poseían los
español sobre la enfermedad mental, se
impuso sobre los esquemas de los
demás grupos étnicos neogranadinos
subalternizados
y
terminó
175
objetivándose por dos vías: la primera,
bajo la forma de valores morales e
ideológicos impartidos a la sociedad de
los principales centros de provincia del
virreinato, pues la enfermedad mental
fue estigmatizada de manera negativa
por parte de la Iglesia Católica y
avalada a su vez por los mismos
médicos, al considerársele un castigo
providencial por todos aquellos abusos
típicos de una vida licenciosa e
inmoral; y la segunda, como una
práctica de exclusión y de segregación
legitimada por el Estado, el cual
dispuso a los grupos de milicianos y a
las reales fuerzas para que confinaran
no sólo a los dementes sino a todo
mendigo, desvalido u ocioso en los
diferentes hospicios, hospitales y
cárceles.
Esta política de higienización ya se
había cristalizado o anclado en Europa
hacia finales del siglo XVIII, momento
en el cual los centros metropolitanos
del capitalismo mundial instauraron el
nuevo régimen (democrático) y la
sociedad
burguesa
(“sociedad
de
control”) se obsesionó por establecer un
mundo libre de los humores pútridos y
viciados, a la vez que librarlo de los
desórdenes que el pueblo pudiera
protagonizar (Foucault, 1996).
3. PERIODO REPUBLICANO:
El inicio de la época republicana
encuentra a Colombia en la oscuridad
en
materia
de
conocimiento
psiquiátrico. El internamiento apenas
se vislumbraba como una necesidad y
la locura estaba fuertemente ligada a la
miseria, al menos en cuanto al
tratamiento y la valoración que recibía.
Esa equiparación fue precisamente la
que propició el planteamiento de la
separación de la sociedad entre los
habitantes perniciosos al “público bien”
y los que le apostaban a la prosperidad
del Estado y a la “pública felicidad”.
Con esta certidumbre, el internamiento
se perfiló como una empresa y una
institución, al ser percibida la locura
como la consecuencia de una vida
licenciosa e inmoral. José Félix
Merizalde, una de las figuras médicas
más representativas del siglo XIX,
consideraba por ejemplo como causales
de los desarreglos mentales, los
problemas
de
índole
moral
(sentimientos,
vicios,
pasiones) y
ambiental
(clima,
sociedad,
alimentación). Para este personaje,
prácticamente la aparición de un
desorden nervioso era “la consecuencia
de
los
excesos
(alimenticios,
alcohólicos, sexuales, pasionales), de
[ahí] su severidad en condenar los
vicios y en predicar la frugalidad y la
higiene, ya que patología venía a
confundirse, en su concepción, casi con
inmoralidad y salud con virtud”
(Rosselli, 1987: 151). El inconveniente
de esta posición doctrinaria se hizo
manifiesta en que, asociando el
concepto de enfermedad mental con el
vicio o exceso, trajo consigo la
condenación de la psicosis y la censura
o el desprecio social.
En ese contexto la terapéutica se
inclinó por la coerción física y el
encierro se convirtió en la práctica más
difundida.
No
obstante,
cierta
especialización y especificidad del
confinamiento,
solamente
se
vislumbraría hasta finales del siglo XIX
y principios del XX, con la creación de
unos cuantos hospitales y el interés
despertado en algunos médicos por la
ciencia psiquiátrica; proceso en el que
Europa nos aventajaba en casi dos
176
siglos (Foucault, 1972, 1977) /9. En
otras palabras, ni siquiera la práctica
del
encierro
constituyó
una
especialidad, sino que en sus inicios
fue más bien un anexo de ciertas
políticas de control y de organización
social.
Consecuencia de esa censura, los locos
cayeron en el mismo saco que los
enfermos contagiosos y en 1835, el
gobernador de Cundinamarca decretó
su aislamiento en los hospitales. Así, la
enfermedad mental y la mendicidad se
convirtieron en una problemática de
sanidad
y
seguridad
pública;
conduciendo irrevocablemente a que
esta dupla de “indeseados” fuesen
presa “de acciones de policía para
recluirlos y exiliarlos”, siendo el
encierro la forma “más conveniente” de
“separar de la sociedad a los que por
sus
enfermedades
y
minusvalías
amenazaban la salud de sus vecinos”
(Restrepo, texto inédito: 2.). Reflejo
irrebatible de aquella concepción
negativa de la locura en la época fue a
su vez otro decreto promulgado en
1845, el cual ordenaba a las
autoridades impedir que anduviesen
“por las plazas, calles y caminos
públicos, locos o personas furiosas; y
que nadie tenga en los mismos lugares
animales feroces, venenosos o dañinos”
(De Pombo, 1845: 77). La animalización
del enfermo mental contemplado en
este decreto muestra el grado de temor
y de repulsión que despertaba en la
sociedad en general el enfermo mental,
9
Durante el Renacimiento en Occidente y sobre todo, a
partir de la Ilustración (con la aparición de las ciencias
positivas), las enfermedades en general fueron ordenadas
en familias, géneros y especies. Por ejemplo, las
patologías mentales se encontraban tipificadas de la
siguiente manera: Delirios, melancolías, manías, histerias
e hipocondrías.
máxime cuando la misma disposición
contemplaba que los locos fuesen
conducidos de
inmediato a
los
hospitales
y
establecimientos
de
caridad, mientras sobre los animales a
penas se lanzaba la vaga sugerencia de
“tomar las precauciones necesarias”, en
últimas haciendo más extrema la
peligrosidad del loco que la del animal.
Sin embargo, fue hasta el año de 1871
que se creo el Asilo de San Diego de
Bogotá para indigentes, en donde
progresivamente y ante la inexistencia
de un establecimiento, se fueron
acogiendo también a los dementes de la
ciudad. Pero ante las precarias
condiciones
de
hacinamiento
e
insalubridad, se construyeron algunas
celdas para los enajenados mentales
que iban ingresando, puesto que
anteriormente eran mantenidos en
“jaulas reducidas, oscuras i húmedas”
(Barriga, 1871: 270). Aunque la Junta
de Beneficencia del Estado Soberano de
Cundinamarca tuvo la tentativa de
construir un hospital para enfermos
mentales, ésta no pudo llevarse a cabo
hasta
1883
por
las constantes
necesidades económicas del Estado y
por los obstáculos que impuso la
guerra civil de 1980. Para este
momento también se fundo en Bogotá
un establecimiento para mujeres
denominado la Casa de Locas (1874),
en donde las pacientes tuvieron
igualmente que sufrir todo tipo de
vejaciones físicas y mentales, como
puede constatarse en los diferentes
reportes consignados en la Revista de
la Beneficencia de Cundinamarca para
este periodo.
No obstante, debemos tener en cuenta
que tras la imposición del modelo
occidental de la enfermedad mental en
177
Colombia,
los
esquemas
de
representación
del
componente
indígena y africano pervivieron no sólo
en las llamadas “zonas fronterizas”
donde la presencia simbólica o material
del Estado era ínfima o nula
(Escalante, 1954; McFarlane, 1997;
Tovar, 1992; Kuethe, 1993; y Múnera,
1998), sino que ahora cobraban fuerza
y sentido en la mente de los colonos
mestizos ubicados en los principales
centros
administrativos
del
país,
quienes ante la imposibilidad de
acceder a un médico con formación
académica de tipo occidental, optaron
por recurrir a la medicina tradicional.
Es decir, que aparte de establecerse
una dependencia mutua entre los
distintos grupos étnicos nacionales
respecto a las prácticas médicas de la
enfermedad
mental
(Ramírez,
1996/1997: 173), se reorientaban o
establecían nuevas rutinas sociales,
que según Kaplan (1995), podría
interpretarse como un esfuerzo de
“prácticas
consolidatorias”
entre
colonizadores
y
colonizados
que
buscaron saldar definitivamente las
contiendas existentes.
Durante el periodo republicano las
diferentes terapéuticas folclóricas o
tradicionales
(indígenas,
afrodescendientes
y
mestizas)
demostraron
su
flexibilidad
y
permisividad con relación a los
procesos de fusión e imbricación
(Gutiérrez 1985, Pinzón y Suárez
1991). Sin embargo, la yuxtaposición
entre
“conocimiento
científico”
y
“creencia popular” establecida por la
esfera académica hacia finales del siglo
XIX, la cual se mantuvo hasta el último
tercio del siglo XX, coadyuvó a
desvirtuar aún más las prácticas y las
concepciones
de
la
medicina
tradicional, ponderando la una sobre la
otra y de esta forma, es que se
establece toda una estructura de
relaciones de poder. Así, el esquema de
la
medicina
psiquiátrica
terminó
imponiéndose respecto a los modelos
existentes de representación social de
dicha enfermedad en el mundo
occidental u occidentalizado (Good,
2003).
4.
ARRIBO
DE
LA
PSIQUIÁTRICA AL PAÍS:
MEDICINA
Colombia llegó a la era del exilio del
alienado, cuando la desacralización de
la mendicidad arrastró a la locura a su
irrevocable condena y así, pues, todo
sujeto ocioso e incapaz de integrarse al
sistema social, fue estigmatizado con la
marca de la represión y el castigo. El
salto, si así se le puede llamar, que
significó la creación de los primeros
establecimientos
manicomiales
en
nuestro país /10 y en América Latina
10
Para este periodo de tiempo se fundaron los siguientes
establecimientos en Bogotá: Asilo de Locas (1874), Asilo
de San Diego para varones (1883) y Hospital
Neuropsiquiátrico (1968). Esto sin contar las diversas
clínicas privadas que abrieron sus puertas en la capital del
país hacia la segunda mitad del siglo XX. Los Hermanos
Hospitalarios de San Juan de Dios fundaron a su vez las
siguiente clínicas y hospitales mentales: Hospital San
Rafael de Pasto (1932), Casa de Reposo de Chía (1935),
Clínica del Perpetuo Socorro en Pasto (1949), Clínica de
San Juan de Dios en Manizales (1953), Clínica de la Paz
en Bogotá (1956), Clínica de la Inmaculada en Bogotá
(1957), Residencias el Sagrado Corazón en Medellín
(1960) y Residencias de San Juan de Dios en la Ceja
(1963). En las demás capitales de departamento se
produjeron otras fundaciones: Manicomio de Varones de
Barranquilla (1933), Hospital Mental Rudesindo Soto de
Cúcuta (1943), Clínica Nuestra Señora del Perpetuo
Socorro en Pasto (1949), Hospital Psiquiátrico San Isidro
en Cali (1944), Clínica los Ángeles en Medellín (1951),
Clínica del Atlántico en Barranquilla (1952) y Hospital
Mental de Antioquia (1958).
178
/11, no se tradujo en un mejoramiento
súbito y sustancial de las condiciones
materiales o psíquicas de la existencia
de los “locos”.
La dinámica del internamiento de la
locura en Colombia fue un remedo del
proceso experimentado por Europa.
Mientras allí el encierro se argumentó
como la lucha contra “el imperio de la
sin razón” (Foucault, 1972, 1977); aquí
se convirtió en una indiscriminada
práctica de higiene social disfrazada de
asistencia y filantropía (Rosselli, 1968).
Así, el comportamiento de ciertos
individuos o sectores de la población
considerados como marginales, sobre
todo en sociedades modernas o
disciplinares como la europea, que
escaparon o escapan a los patrones
establecidos
como
los
locos,
vagabundos,
pordioseros,
mujeres
solitarias,
entre
muchos
otros,
terminaron
siendo
excluidos
o
segregados socialmente. Pero también
pudieron llegar a ser convertidos en
chivos expiatorios que sirvieran a su vez
como válvulas de escape de las
presiones sociales generadas por
determinados
conflictos
(Foucault,
1996).
En Colombia este proceso fue más
tortuoso y dilatado, pues a principios
del siglo XX el encierro seguía
formando parte de las políticas de
asistencia social, antes que de una
práctica clínica conciente (Rosselli,
11
A partir de esta fecha se percibe una proliferación de
fundaciones de hospitales mentales
en toda
Latinoamérica, entre los que se cuentan: el Manicomio de
Río de Janeiro: 1852, La Casa de Orestes, Santiago de
Chile (1852), el Hospital de Lima (1863), el Manicomio
Nacional de Uruguay (1880) y el Asilo de Quito (1887)
(Rosselli, 1968).
1987). Por ejemplo, en 1913, una ley de
la republica ordenó a la Facultad de
Ciencias Naturales y Medicina de la
Universidad Nacional, ensanchar su
plan de estudios y crear la cátedra de
medicina mental y nerviosa, junto a
urología, ortopedia y cirugía infantil.
Este hecho, aún cuando dentro de la
historia de la psiquiatría se considera
un hito importantísimo, no tuvo un
impacto y una resonancia inmediata,
pues la introducción de la psicoterapia
científica y la orientación dinámica de
la psiquiatría se pospondría hasta 1950
(Rosselli, 1968).
El discurso de estos primeros estudios
psiquiátricos
estuvo
fuertemente
imbuido por las ideas de degeneración
de
la
raza.
Asimismo,
cierto
determinismo ambiental y una retórica
moral frente al alcoholismo y el
chichismo marcaron la pauta de su
desarrollo. Todo este proceso trajo
aparejado hacia mediados del siglo XX,
la creación de institutos públicos y
privados
especializados
en
el
tratamiento de la “locura” en Colombia
y en general, en toda Latinoamérica.
Empero,
los
avances
médicopsiquiátricos del mundo occidental y
occidentalizado
no
consiguieron
superar la “inveterada” connotación
esencialmente negativa de la locura
para este momento y el sistema de
higiene mental, más que curar estilizó y
diversificó
los
mecanismos
de
anulación de los “locos”, eludiendo de
esta forma el costo económico que
supondría la rehabilitación cierta y
efectiva de los enfermos (Herrera y
Martínez, 1981 y Foucault, 1984).
En el plano estrictamente jurídico
encontramos que hacia la primera
mitad del siglo XX en Colombia, las
179
disposiciones
sobre
los enfermos
mentales “criminales” no sólo siguieron
siendo de carácter punitivo, sino
ambiguas con relación al tiempo de
reclusión. Así, en el Código Penal de
1936 estipuló que las “medias de
seguridad” para los “alienados” que
cometieran delitos, fuese “la reclusión
en un manicomio criminal o en una
colonia agrícola especial”. Con relación
a la “reclusión” estipulaba (en el
capitulo II, art. 64) que ésta “subsistirá
hasta que el enfermo o intoxicado deje
de ser un peligro para la sociedad, pero
en ningún caso podrá ser menos de
dos años en el manicomio criminal,
ni de un año en la colonia agrícola
especial. Dicha reclusión no podrá
cesar sino condicionalmente en
virtud de decisión judicial, con
audiencia del ministerio público y
previo dictamen de peritos [las letras
en negrilla son mías], que declaren
desaparecido el peligroso de que el
enfermo vuelva a causar daño (Código
Penal Colombiano de 1936, 1942: 69).
Es decir, que se estableció el tiempo
mínimo de reclusión de un enfermo
mental (de 1 a 2 años) en dichos
establecimientos, pero el de salida era
indeterminado o incierto y además la
decisión de que saliera el “alienado
criminal” recaía en primera instancia
en las manos del perito (un psiquiatra).
Si la decisión se encontraba mediada
por el dictamen de este profesional, es
indiscutible también que pudiera llegar
a obrar en ciertas ocasiones de manera
subjetiva (como cualquier ser humano)
en dicha determinación. Además, no se
contempló ningún tratamiento para los
enfermos mentales criminales, más que
el
encierro
y
el
trabajo.
La
“rehabilitación” (aunque no aparece
esta palabra por ninguna parte del
código) se limitó o consistió en que el
enfermo no causara “peligro” o no
volviera a “causar daño”
Pero la situación jurídica y penal del
enfermo mental en el plano regional o
local no fue mejor. Por ejemplo, el
Código de Policía de Boyacá de 1937 (y
las ordenanzas números 32 de 1946 y
30 de 1963), contempló en su artículo
89 que los “alienados criminales”
debían ser recluidos “en un manicomio
hasta que el enfermo deje de ser un
peligro para la sociedad, previo
dictamen de peritos médicos” (1963:
21). Pero no sólo fue la ambigüedad del
tiempo de reclusión de los enfermos
mentales que “hubieren cometidos
contravenciones”, sino la exclusión
social que se impuso a los “enajenados
mentales” en general (no criminales):
“Artículo 366. El que sin licencia del
respectivo alcalde reciba para su
custodia o curación personas que se
encuentren en estado de enajenación
mental, incurre en una multa de diez a
cien pesos ($ 10.00 a $ 100.00) (1963:
73). Para este efecto disponía la ley los
manicomios y las casas de salud.
El sistema jurídico colombiano apoyado
por la ciencia médica (la psiquiatría y la
psicología) fue adoptando conceptos
como los de “locos furiosos”, pasando
por los de “alienado criminal” o “sujetos
exentos de responsabilidad penal”,
hasta acoger el de “inimputabilidad”.
Este último concepto aparece por
ejemplo en el Código Penal Colombiano
de 1980, el cual permitió discriminar
entre las personas que no tuvieren “la
capacidad de comprender su ilicitud
[de
un
hecho
punible]
o
de
determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica
o trastorno mental {C.P.P., 608}”. Con
180
relación a los enfermos mentales que
hubiesen incurrido en algún delito
también se hizo la distinción entre las
supuestas y las reales patologías
mentales
que
pudieran
padecer
(trastorno
mental
preordenado,
trastorno
mental
transitorio
y
permanente).
Sin embargo, al “inimputable por
enfermedad mental permanente, se le
impondrá medida de internación en
establecimiento psiquiátrico o clínica
adecuada, de carácter oficial, en donde
será sometido al tratamiento científico
que corresponda. Esta medida tendrá
un mínimo de 2 (dos) años de
duración
y
un
máximo
indeterminado [las letras en negrilla
son
mías].
Se
suspenderá
condicionalmente cuando se establezca
que la persona ha recuperado su
normalidad síquica {C.P.P., 617}”
(Código Penal Colombiano de 1980,
1987: 24). Como podemos apreciar la
ambigüedad respecto al tiempo de
internación del enfermo se mantuvo de
forma literal (“indeterminado”) y el
dictamen de recuperación del mismo,
sujeto al criterio del establecimiento
psiquiátrico.
La gradual adopción del concepto de
inimputabilidad
en
la
legislación
colombiana
supuso
un
cambio
sustancial en el trato penal de los
enfermos
mentales
acusados
de
cometer algún delito, que trajo consigo
también un cambio en la concepción
social sobre esta población (Rojas,
2004). De este modo, el Código Penal
colombiano
del
año
2000,
en
consonancia con la Carta Política del
1991, incorporó al concepto de
inimputabliidad el componente de
“diversidad
sociocultural”
y
se
mantuvieron
los
de
“inmadurez
sicológica”
y
“trastorno
mental”.
También el tiempo de internamiento de
las personas con “trastorno mental
permanente” que incurrieron en un
hecho punible y dejó de ser ambiguo y
se incluyó un tratamiento médico
acorde a las necesidades de cada
paciente:
ARTÍCULO 70. INTERACCIÓN
PARA
INIMPUTABLE
POR
TRASTORNO
MENTAL
PERMANENTE. Al inimputable
por
trastorno
mental
permanente, se le impondrá
medida
de
internación
en
establecimiento
psiquiátrico,
clínica o institución adecuada de
carácter oficial o privado, en
donde se le prestará la atención
especializada que requiera.
Esta medida tendrá un máximo
de duración de veinte (20) años y
el mínimo aplicable dependerá de
las necesidades de tratamiento
en cada caso concreto. Cuando
se establezca que la persona se
encuentra
mentalmente
rehabilitada cesará la medida.
Habrá lugar a la suspensión
condicional de la medida cuando
se establezca que la persona se
encuentra en condiciones de
adaptarse al medio social en
donde se desenvolverá su vida.
Igualmente
procederá
la
suspensión cuando la persona
sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente.
En ningún caso el término
señalado para el cumplimiento de
la medida podrá exceder el
máximo fijado para la pena
privativa de la libertad del
181
respectivo delito (Código Penal
colombiano del año 2000: 21)
Cabe anotar que el cambio de la
situación jurídica del enfermo mental (y
en
general
con
las
personas
inimputables) producido en los últimos
20 años en Colombia, no sólo estuvo
inspirado por la ciencia médica o el
derecho (nacional e internacional), sino
también por los aportes efectuados
desde las ciencias sociales (las cuales
abogaron por un trato más humano e
incluyente del enfermo mental criminal
y no criminal) como veremos a
continuación.
5. MEDICINA
PSIQUIATRÍA
TRADICIONAL
VS
El debate sobre la enfermedad mental
en Europa, Norte y Sur América
durante la década de los ochenta del
pasado siglo, tomó otros visos y
rumbos, puesto que algunos científicos
sociales se dieron a la tarea de
reconciliar las posiciones polarizadas
entre la psiquiatría biológica y el
movimiento
antipsiquiátrico
(compuesto en
su
mayoría por
humanistas); abogando por la validez
de las prácticas y conocimientos tanto
del campo de la medicina académica u
oficial, como por los diversos “saberes”
y prácticas de la medicina tradicional o
folk.
Así,
Kleinman,
antropólogo
médico, quien en consonancia con
Geertz y la misma fenomenología
norteamericana (Meter y Luckmann,
1968),
sostuvo
que
tanto
la
biomedicina como la medicina folk,
debían interpretarse en contextos
culturales
concretos
(Comelles
y
Martínez 1993), en tanto que el
movimiento antipsiquiátrico compuesto
por científicos sociales como Foucault o
Good, empezó a ceder en su
“fundamentalismo teórico” y reconoció
algunos postulados y conceptos de la
psiquiatría biológica o clínica y
viceversa (Herrera y Martínez, 1981 y
Uribe, 2001)/12
En Colombia, el estudio de Pinzón y de
Suárez (1992) demostró que la red de
curanderos de la ciudad de Bogotá en
las últimas dos décadas, al igual que la
mayoría de los diversos grupos o
comunidades identitarias de la capital,
ha aumentado en número y en
multiplicidad de expresiones culturales
ante el recrudecimiento del conflicto
interno
armado
(propiciando
el
desplazamiento forzado de poblaciones
negras, indígenas y campesinas hacia
ésta y los demás centros urbanos del
país) (Ortiz, 1991; Rangel, 1999; Perea,
2000; y Cubides, 2004), al tiempo que
ha sido perseguida o condicionada su
actividad curanderil por las mismas
12
Las obras producidas únicamente en el campo
humanista e inscritas en dicho debate, las podemos
clasificar en obras de carácter médico-psiquiátrico y
estudios relacionados con la medicina tradicional o
folclórica. Entre las investigaciones del primer grupo,
cabe destacar al mismo Foucault (1972, 1977, 1984 y
1996), Good (1997 y 2003), Postel y Quètel (1987) y
Porter (2003) y del segundo, los estudios de Sharon
(1980), Anzures (1983) y Farmer (2002).Con esta división
lo que se pretende es dar una visión general de las dos
formas de medicina, que con el devenir del tiempo, han
constituido nuestro acervo cultural, la medicina folclórica
y la medicina clínica. Con relación a Colombia, es
evidente la falta de estudios en las ciencias sociales sobre
la enfermedad mental en Colombia, tanto en el campo de
la medicina académica como en el de la medicina
tradicional. A pesar de que el problema ha sido
mencionado en varios trabajos, aparece generalmente de
forma tangencial y en función de otros temas e intereses
intelectuales (como las investigaciones de Rosselli, 1968,
1987 o Herrera y Martínez, 1981). Sólo unos pocos
investigadores lo abordan de manera directa y crítica (este
es el caso de Gutiérrez 1961,1985; Taussig 1987; Uribe
1998, 1999, 2001, 2003; Pinzón y Suárez 1988, 1990,
1991, 1992).
182
políticas capitalistas implementadas en
nuestro país (Pinzón y Suárez, 1992).
De igual manera, Uribe (1999) constató
el fuerte arraigo de la medicina
tradicional en nuestro país, pero
también estableció el tratamiento
psiquiátrico en algunos pacientes no
sólo puede ser ineficaz, sino que puede
aumentar
las
contradicciones
existenciales de los mismos al no tener
en
cuenta
las
particularidades
sociohistóricas y culturales de cada
paciente (Uribe, 2001).
Empero,
el
sufrimiento
y
las
contradicciones
existenciales
que
experimentan los pacientes internados
en hospitales psiquiátricos no es
exclusiva de los países llamados “tercer
mundistas”
o
“periféricos”,
sino
también
de
los
mismos
países
desarrollados. Así, en un estudio
realizado por la Organización Mundial
de la Salud en 1976 sobre la
esquizofrenia, en países tanto en vía de
desarrollo (Nigeria e India) como
desarrollados (Dinamarca), demostró
que más del cincuenta por ciento de los
enfermos pertenecientes a las naciones
del
primer
grupo,
consiguieron
recuperarse de dicha enfermedad hasta
la fecha considerada como incurable.
Estos pacientes no aceptaron en
ningún momento que pudieran padecer
tal enfermedad y al contrario, creyeron
que la fuente de su malestar se
asociaba con los artificios brujeriles.
Mientras que los pacientes de origen
europeo (los cuales si creían en la
nosología
occidental
de
las
enfermedades mentales) tan sólo un
ocho por ciento de éstos comporto
mejoría, pero no se curaron de su
padecimiento. Veinte años después que
la Organización Mundial de la Salud
consideró que los pronósticos sobre las
esquizofrenias debían estar sujetos a
las particularidades sociohistóricas y
culturales de cada sujeto, pues éstos
varían enormemente de un paciente a
otro (Good, 1997) /13.
De acuerdo con los planteamientos
hechos por Levi-Strauss (1967), la
reciprocidad cognitiva o el consenso
creado entre el chaman y su
comunidad
sobre
el
origen,
clasificación, diagnóstico y tratamiento
de las enfermedades, es decisiva a la
hora de la curación de las diversas
padecimientos (físicos, mentales o
espirituales). De este modo, durante el
tratamiento
terapéutico
opera
la
eficacia simbólica ya sea por sugestión
o persuasión, la cual encuentra su
explicación en los propios patrones
socioculturales de la comunidad.
En consonancia con lo anterior, Pinzón
y Suárez en la primera fase de su
investigación etnográfica, la cual se
llevó a cabo por 15 hospitales
psiquiátricos bogotanos (de 1973 a
13
El informe de la Organización Mundial de la Salud
sobre salud mental del año 2004, que es la estadística más
reciente publicada por la organización, sostiene que
aproximadamente 154 millones de personas en el mundo
sufren de depresión y que otros 25 millones de habitantes
del globo padecen de esquizofrenia (OMS, 2004). En
Colombia el estudio realizado por el Ministerio de la
Protección Social con el apoyo del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, durante los años 2003 y 2004,
demostró que de 4.544 adultos (entre los 18 y 65 años de
edad
y
pertenecientes
a
diferentes
estratos
socioeconómicos), un 40% de éstos tuvo algún trastorno
emocional y del comportamiento en un momento
determinado de su vida. El 19% sufrió algún trastorno de
ansiedad, el 15% experimentó trastornos de tipo afectivo
(diferentes tipos de depresión ó trastorno afectivo bipolar)
y el 10% ha sufrido trastornos por uso de sustancias por
algún lapso de tiempo. De esta manera, en los hombres el
trastorno más común es el abuso del alcohol y en las
mujeres el más frecuente es la depresión mayor (MPS
2005).
183
1976), constataron que el treinta y dos
por
ciento
de
los
pacientes
entrevistados
manifestaron
“estar
embrujados”, en tanto que en la
segunda fase del estudio (de 1976 a
1979), desarrollada a través de una
extensa red de curanderos (compuesta
por 70 modalidades distintas de
curanderismo) radicados en la misma
capital, arrojó el resultado de que un
sesenta por ciento de la red curanderil
era de origen boyacense. Pero el
argumento de fondo radica en las
transformaciones que los “saberes” de
la “cultura campesina” boyacense
comportan a la hora de enfrentarse a la
sociedad capitalina, puesto “la lucha
entre las culturas no-occidentales y las
occidentales, es una verdadera lucha
biopolítica
[en
donde]
las
trasformaciones culturales impuestas
apuntan a dominar y a someter el ser
biológico del dominado, destruyéndole
su cuerpo cultural” (Pinzón y Suárez,
1992).
En efecto, la destrucción del cuerpo
cultural es el objetivo primordial de los
centros del capitalismo, pero ¿bajo qué
forma?, mediante la implantación de
las políticas de “reajuste” neoliberales y
los efectos de la globalización, pues
desarticulan
e
inhiben
a
los
movimientos
sociales
en
su
participación
en
política
cultural
(Appadurai,
1993;
García,
1990;
Álvarez, Dagnino y Escobar, 2001). De
este modo, el gobierno nacional al
adoptar decididamente el modelo
neoliberal tras las exigencias de los
organismos
internacionales
capitalistas (Banco Mundial, Fondo
Monetario Internacional y Organización
Mundial de la Salud), así como de los
ideólogos del sistema, han causado el
desmantelamiento
progresivo
del
Estado de Bienestar; privatizando
tanto los bienes y servicios de la
nación como dando carta blanca al
capital
transnacional
para
que
exploten a su antojo la mano de obra
y los recursos naturales del país
(Huertas, 1998) /14.
Empero, con la “reestructuración” del
sistema de salud (al sancionarse la Ley
100 de 1993) la medicina tradicional
ahora tendrá que enfrentar nuevos
retos, pues dicha reforma busca ante
todo
privilegiar
a
las
grandes
trasnacionales farmacéuticas y a las
14
Para Bhabha (2002), el discurso colonial se ha
configurado ante todo en un aparato de poder que busca
no sólo sujetar de múltiples maneras (socioeconómica y
políticamente) a la otredad, sino que a su vez se ha
encargado de caracterizarla o representarla de forma
negativa (inferior en el plano tanto histórico-cultural
como racial) y esto gracias a su “mayor estrategia
discursiva”: el estereotipo, el cual, se repite ansiosamente
a la vez que se mantiene fijo “en su lugar”. No obstante,
Bhabha reconoce que el discurso colonial es ambivalente,
pues el poder hegemónico no logra poseer totalmente al
colonizado y por estas fisuras o espacios es que se filtra el
discurso antitético o contrahegemónico de la otredad. Sin
embargo, Álvarez, Dagnino y Escobar, sostienen que no
sólo la esfera académica ha mantenido una actitud crítica
con relación a la cultura política de las elites nacionales y
metropolitanas en América Latina, sino que a su vez los
diferentes movimientos sociales han diseñado al tiempo
que direccionado la política cultural, independientemente
de su éxito, en los países del subcontinente (2001). Michel
de Certeau por su lado, en La invención de lo cotidiano,
nos muestra cómo la cultura popular no sólo es víctima o
se encuentra atravesada por los distintos poderes
institucionales (sociopolíticos y económicos), como
sucede en la obra de Foucault, sino que ésta a su vez se
encuentra reinterpretado o metaforizando el orden
hegemónico, al tiempo que es capaz de demarcar una
trayectoria propia; valiéndose de sus diversas tácticas (la
rebelión, la resistencia, la retórica, entre otras) frente a las
estrategias del Estado (1996) Así, el curanderismo como
modalidad médica alternativa diseminada por todo el país,
también ha mantenido a lo largo de su historia, como
hemos visto, múltiples tácticas para resistir la arremetida
del gobierno, la iglesia judeocristiana (en especial de la
católica) y la medicina o la psiquiatría (amparada por el
sistema de salud nacional).
184
entidades particulares (EPS) como
prestadoras oficiales del servicio de
salud, sin mencionar el impacto y las
desigualdades sociales que este proceso
de privatización de las redes de salud
pública acarrea para la sociedad
colombiana
(Abadía,
2004)
y
latinoamericana en general (Iriart,
Merhy y Waitzkin, 2000). Podría
asumirse: por un lado, que la
mercantilización
y
los
grandes
monopolios del sistema de salud
sacarán del mercado a las pequeñas
empresas prestadoras de salud u otras
ofertas terapéuticas (como la medicina
alternativa o tradicional) y por el otro;
que las entidades oficiales de salud
sujetas
a
las
mismas
políticas
neoliberales de “costo-efectividad”, pese
a que intentan construir una imagen de
eficiencia y de calidad ante los
usuarios, empiezan también a quedar
en evidencia ciertas falencias y
desventajas del servicio. Sin lugar a
dudas, esta última posibilidad visibiliza
y
beneficia
a
los
médicos
independientes
(académicos,
alternativos y tradicionales), los cuales
pueden “competir” con las grandes
empresas prestadores del servicio de
salud (privadas o públicas), ofreciendo
un servicio eficiente y sobre todo,
humano o digno.
6. CONCLUSIONES:
Hemos podido apreciar cómo el modelo
de representación de la enfermedad
mental de los conquistadores, fue
paulatinamente imponiéndose a la vez
que imbricando con los esquemas de
representación indígenas, africanos y
finalmente, con el de la nueva
población mestiza. Sin embargo, todo el
cúmulo de prácticas y de concepciones
(mágico-religiosas) de la medicina
tradicional de dichos grupos étnicos,
consiguió pervivir con la terapéutica
(popular, religiosa y médica) traída por
los colonizadores, pese a la persecución
sistemática
emprendida
por
las
autoridades (civiles y eclesiásticas).
Asimismo, para este periodo y sobre
todo, a partir del siglo XIX, se fueron
delineando en nuestro país ciertas
políticas estatales de recogimiento y
confinamiento
sistemático
de
los
elementos sociales indeseados (entre
estos los “locos”), que encontraron
respaldo a su vez en la ciencia médica y
en el sistema jurídico.
Hacia el final del periodo republicano
en Colombia, la medicina académica
empezó
a
separarse
de
las
connotaciones mágico-religiosas de la
enfermedad
mental
(aportadas
principalmente por la Iglesia Católica) y
paulatinamente, fue estilizando y
diversificando los mecanismos de
anulación del enfermo mental. Con
relación al trato jurídico de los
enfermos
mentales
en
general,
sustentado en buena medida por la
psiquiatría, debe anotarse que no fue
distinto al condenar a este sector de la
población a la exclusión social (en el
caso de los no criminales) y al encierro
indeterminado (para los criminales).
Únicamente hacia el final del siglo XX,
las disposiciones estatales y jurídicas
estipularon un cambio sustancial en el
trato penal de los enfermos (el tiempo
de reclusión dejó de ser ambiguo), en
tanto
que
establecieron
una
rehabilitación mental acorde a la
necesidades clínicas de cada individuo.
Empero, el debate entre el movimiento
antipsiquiátrico
y
la
psiquiatría
biológica aportó valiosos elementos en
la
comprensión
(en
el
plano
185
internacional y nacional) tanto del
mundo vital de cada paciente, como de
las distintas patologías mentales de la
enfermedad. Sin embargo, el sistema de
salud mental colombiano aún no tiene
en
cuenta
las
particularidades
sociohistóricas y culturales de los
pacientes (Uribe, 1999), al tiempo que
sigue subestimando y marginando las
distintas terapéuticas empleadas por la
medicina
tradicional
sobre
las
enfermedades del alma (Pinzón y
Suárez, 1992 y Uribe, 2003).
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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191
EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y LAS GARANTÍAS PARA SU
REALIZACIÓN
THE HUMAN RIGHT TO WATER AND GUARANTEES FOR CREATION
Alfonso Daza González*
Fecha de recepción: 15-10-2009
Fecha de aprobación: 28-11-2009
RESUMEN**
El derecho al agua ha sido
reconocido por la comunidad
internacional como un derecho
humano autónomo dada su
importancia para la efectividad de
derechos como la vida en
condiciones dignas y el disfrute
del más alto nivel posible de
salud, de forma complementaria a
su comprensión como un derecho
social, esencial para el desarrollo
económico, social y ecológico de
las sociedades. En atención a
dicho
reconocimiento,
en
el
ámbito internacional se han
definido los elementos de su
contenido
esencial
y
las
respectivas obligaciones de los
Estados
para
garantizarlo.
Cuando estas obligaciones son
incumplidas
el
sistema
de
garantías se activa, en especial el
papel del juez como garante de los
derechos
sociales.
A
dichas
garantías se suman las garantías
políticas, la intervención del
ombudsman y la participación
social
como
factores
que
**
*
Mg. en Derecho Penal y Criminología.
Candidato a Doctor en Derecho, Investigador
Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Email:
adazaabogado@hotmail.com
Articulo de investigación vinculado a la línea de
investigación en Derecho penal, procesal penal y
derecho humanos del Centro de Investigaciones
Socio- jurídicas de la Facultad de Derecho,
Universidad Santo Tomás seccional Tunja.
Desarrollado con ocasión del Máster en Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Democracia en
Iberoamérica, en el marco del Programa Regional
de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en
Iberoamérica.
192
potencian el sistema en su
conjunto. En este ensayo se
demostrará que aun el amplio
reconocimiento del derecho al
agua
en
el
bloque
de
constitucionalidad
no
ha
conseguido proveer de agua a la
población en términos de calidad
y cobertura, y que dicha carencia
puede suplirse a partir del
esfuerzo conjunto de ciertas
garantías.
PALABRAS CLAVE
Derecho al agua, bloque de
constitucionalidad, garantías de
protección, activismo judicial,
participación social.
ABSTRACT
The right to water has been
recognized by the international
community as an autonomous
human right given its importance
to the effectiveness of rights as a
dignified life and the enjoyment of
the highest attainable standard of
health,
in
addition
to
its
understanding as a right social,
essential to the economic, social
and ecological development of
societies. In response to such
recognition, in the international
arena, the elements of its
substance had been defined, as
well as the respective obligations
of the States to ensure its
compliance.
When
these
obligations are breached the
system of guarantees activates,
especially the judge's role as
guarantor of social rights. To such
guarantees it must be added the
political
guarantees,
the
ombudsman intervention and the
social participation as factors that
enhances the system itself. This
essay will demonstrate that even
the broad recognition of water
rights in the constitutionality
block has failed to provide water
to the population in terms of
quality and coverage, and that
such failure can be compensated
from
the
effort
of
certain
guarantees.
KEY WORDS
Right
to
water,
block
of
constitutionality, guarantees of
protection,
judicial
activism,
social participation.
1. INTRODUCCIÓN
El derecho al agua es un derecho
humano, un derecho fundamental
y un derecho social, necesario e
imprescindible para el goce de
otros bienes esenciales como la
vida
y
la
salud.
Su
reconocimiento,
protección
y
garantías
son
obligaciones
cardinales de los Estados, dada la
importancia del recurso para el
mantenimiento,
desarrollo
y
bienestar de las sociedades. Desde
tiempos inmemoriales el agua ha
estado ligada al nacimiento de los
pueblos y las civilizaciones. Su
aprovechamiento ha permitido la
satisfacción de las necesidades
humanas de alimentación e
higiene, el florecimiento de las
actividades
agrícolas
e
industriales y el progreso de la
economía y el comercio. En la
actualidad, si bien el esfuerzo de
la humanidad ha conseguido una
fundamentación
científica
y
jurídica suficientemente amplia
del recurso vital, el mundo
193
enfrenta la mayor crisis hídrica de
la historia (VANDANA, SHIVA. Las
guerras de agua: contaminación,
privatización y negocio, trad. de
ISABEL BERMEJO, Barcelona, IcariaAntrazyt, Serie Ecología, 2004, p.
17)1.
Colombia, lamentablemente, no es
ajena
a
esta
problemática.
Estudios recientes han indicado
que
las
reservas
hídricas
nacionales han descendido de
forma considerable2, lo que por
supuesto ha incidido en el
desarrollo nacional. Aunado a
ello, las políticas de prestación de
los servicios de agua potable y
saneamiento no han alcanzado los
niveles suficientes de calidad y
cobertura exigidos por la ley. Todo
ello ha provocado la preocupación
de diversos sectores sociales,
incluida la comunidad académica,
que han unido esfuerzos en la
búsqueda
de
soluciones
adecuadas y efectivas a dicha
problemática. En este panorama,
ha cobrado una importancia vital
el estudio y análisis de los
tratados
internacionales
de
1
“La crisis del agua es la faceta más extendida,
más grave, y más imperceptible de la devastación
ecológica de la tierra. En 1998, 28 países padecían
escasez de agua. Se prevé que en el 2025 esta cifra
se elevará a 56 países. Según las previsiones, el
número de personas que no dispone de agua
suficiente aumentará de 131 millones a 817
millones entre 1990 y 2025”.
2
INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y
ESTUDIOS AMBIENTALES. Estudio nacional del
agua, Bogotá, D.C, IDEAM, 2000, p. 38. “Según
los resultados de este estudio, de no tomarse
medidas de conservación y manejo adecuadas,
para 2015 y 2025, respectivamente el 66% y el
69% de los colombianos podrían estar en riesgo
alto de desabastecimiento en condiciones
hidrológicas secas”.
derechos
humanos
–
convencionales
y
no
convencionales– que incorporan el
recurso en sus cláusulas y que
hacen parte del bloque de
constitucionalidad colombiano y,
por
ende,
de
la
propia
Constitución Política.
Este
artículo
pretende
aproximarse
al
estudio
del
derecho al agua como derecho
humano, y para tal efecto, se
expondrán en líneas generales el
contenido esencial del derecho,
las intervenciones más frecuentes
o significativas sobre el mismo,
las distintas vías de lograr sus
garantías –institucionales y no
institucionales– y las obligaciones
que genera para el Estado
colombiano su protección. Se
otorga especial relevancia al
análisis de los instrumentos
internacionales por ser éstos los
que ofrecen mayor claridad sobre
el contenido del derecho y las
obligaciones estatales. Se centra
la atención también en la
imperante
necesidad
de
un
desarrollo sustentable, esto es, en
condiciones
políticas
y
económicas que permitan un
crecimiento compatible con la
protección
debida
al
medio
ambiente.
Una vez aclaradas las dudas
conceptuales sobre el derecho
humano al agua, se quiere
mostrar cómo en Colombia, a
pesar
de
contarse
con
herramientas jurídicas suficientes
para hacer del derecho al agua
una
realidad,
la
situación
empírica ofrece unos resultados
194
muy lejanos a los estándares del
derecho
en
la
comunidad
internacional.
2. EL NÚCLEO ESENCIAL
La
precisión
del
contenido
esencial del derecho al agua como
un derecho humano autónomo
debe realizarse a partir de la
lectura de los instrumentos
internacionales
de
derechos
humanos pertinentes, de la
Constitución Política y de la
jurisprudencia
de
la
Corte
Constitucional sobre la materia.
En el primer caso, en virtud del
llamado
bloque
de
constitucionalidad que incorpora
los
principios
y
normas
contenidos en los convenios y
tratados
internacionales
que
reconocen derechos humanos al
propio cuerpo de la Constitución
(CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
C-225 de 1995. M.P.: Alejandro
Martínez
Caballero.);
en
el
segundo,
por
gozar
la
Constitución
Política
de
superioridad jerárquica en el
orden jurídico interno (art. 4,
C.P.), y; en el tercero, en razón de
la naturaleza de las decisiones de
dicho tribunal que, a partir de la
valoración de casos concretos,
construye
sub-reglas
3
jurisprudenciales que llenan de
contenido los derechos.
A. EN
EL
BLOQUE
CONSTITUCIONALIDAD
3
DE
Para ampliar la noción de sub-regla y de una
metodología para su elaboración, véase DIEGO
EDUARDO LÓPEZ MEDINA. El derecho de los
jueces, Bogotá, D.C., Editorial Legis, 2000.
En la Declaración Universal de
Derechos Humanos no se formula
expresamente el derecho al agua;
sin embargo, sus lineamientos
nos acercan al reconocimiento de
las
condiciones
esenciales
humanas para gozar de una vida
con salud y bienestar4. Igual
sucede en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC)5, tratado
internacional con carácter jurídico
vinculante cuyas disposiciones
son desarrolladas y precisadas
por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales
mediante
las
denominadas
observaciones generales.
Mediante
las
observaciones
generales, indica ANA SALADO, el
Comité trata de transmitir a todos
los Estados que han suscrito el
Pacto la experiencia adquirida en
el examen de los informes
elaborados por el Comité y el
grupo de trabajo de expertos
gubernamentales, con el fin de
facilitar y promover la aplicación
4
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS. Artículo 25.1. Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios.
5
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo
11.1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a
una mejora continua de las condiciones de
existencia (...); Artículo 12.1. Los Estados Partes
en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental.
195
posterior del Pacto. Así mismo,
señala
las
deficiencias
encontradas en los informes,
sugiere
mejoras
en
el
procedimiento de presentación de
informes,
y
estimula
las
actividades de los Estados Partes,
las organizaciones internacionales
y los organismos especializados
interesados, en lo concerniente a
lograr de manera progresiva y
eficaz la plena realización de los
derechos reconocidos en el Pacto
(ANA SALADO OSUNA. Garantías
internacionales de los derechos
sociales, en [master.pradpi.org]).
constitucionalidad y, por tanto,
integra el cuerpo normativo de la
Constitución
(CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia T-270
de 2007. M.P.: Jaime Araujo
Rentería.). Para el tema que nos
ocupa, en desarrollo de los
artículos 11 y 12 del Pacto, dicho
COMITÉ
DE
DERECHOS
ECONÓMICOS,
SOCIALES
Y
CULTURALES.
Observación
General No. 15 relativa al derecho
al agua, 29º período de sesiones,
20 de enero de 2003, en la cual el
derecho al agua es definido de la
siguiente manera:
El Comité puede revisar y
actualizar
sus
observaciones
generales,
siempre
que
lo
considere necesario, tomando en
cuenta la experiencia de los
Estados Partes y las conclusiones
a que haya llegado sobre ellas
(NACIONES UNIDAS. Aplicación del
Pacto
Internacional
de
los
Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, U.N. Doc. E/1989/22).
“El derecho de todos a disponer de
agua
suficiente,
salubre,
aceptable, accesible y asequible
para el uso personal y doméstico.
Un abastecimiento adecuado de
agua salubre es necesario para
evitar
la
muerte
por
deshidratación, para reducir el
riesgo
de
las
enfermedades
relacionadas con el agua y para
satisfacer las necesidades de
consumo
y
cocina,
y
las
necesidades de higiene personal y
doméstica”.
El
Comité,
ha
dicho
la
jurisprudencia constitucional, es
el
órgano
autorizado
para
interpretar el PIDESC6, tratado
que hace parte del bloque de
6
La Corte Constitucional ha sostenido en
numerosa jurisprudencia que los órganos e
instituciones que profieren una interpretación
autorizada de las normas de derechos humanos
consolidan criterios que deben ser atendidos por el
Estado colombiano en razón de las obligaciones
de respeto, protección y garantía frente a los
derechos consagrados en el derecho internacional
de los derechos humanos. Ver, por ejemplo, las
sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568
de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671
de 2002, T-558 de 2003, T-786 de 2003 y T-270
de 2007, entre otras.
Además, se indican los factores
esenciales para el adecuado
ejercicio del derecho al agua: la
disponibilidad,
es
decir,
la
garantía de un abastecimiento
continuo y suficiente para los
usos personales y domésticos; la
calidad, esto es, la salubridad del
agua y la ausencia en la misma de
microorganismos o sustancias que
amenacen
la
salud,
y;
la
accesibilidad,
este
último
subdividido
en
cuatro
dimensiones: accesibilidad física,
196
accesibilidad
económica,
prohibición de discriminación y
acceso a la información. Estos
parámetros, aunados a otros
encontrados
en
diversos
instrumentos
del
derecho
internacional, contribuyen a la
precisión del contenido esencial
del derecho desde un criterio
sistemático de tipo externo.
El agua es así concretada a nivel
internacional como necesaria para
diversas finalidades, aparte de los
usos personales y domésticos, y
para el ejercicio de muchos de los
derechos reconocidos en el Pacto.
Por ejemplo, el agua es necesaria
para
producir
alimentos
(el
derecho a una alimentación
adecuada) y para asegurar la
higiene ambiental (el derecho a la
salud). El agua es fundamental
para
procurarse
medios
de
subsistencia (el derecho a ganarse
la vida mediante un trabajo) y
para disfrutar de determinadas
prácticas culturales (el derecho a
participar en la vida cultural). Sin
embargo, en la asignación del
agua debe concederse prioridad al
derecho de utilizarla para fines
personales y domésticos. También
debe darse prioridad a los
recursos hídricos necesarios para
evitar las hambrunas y las
enfermedades, así como para
cumplir
las
obligaciones
fundamentales que entraña cada
uno de los derechos del Pacto.
De estos elementos propios del
contenido esencial del derecho al
agua, se derivan para el Estado
Parte del PIDESC tres tipos de
obligaciones: respetar, proteger y
cumplir (IBIDEM cit., pp. 21 a
25.).
- La obligación de respetar exige
que los Estados Partes se
abstengan de injerirse directa o
indirectamente en el ejercicio del
derecho al agua.
- La obligación de proteger exige
que los Estados Partes impidan a
terceros que menoscaben en modo
alguno el disfrute del derecho al
agua.
- La obligación de cumplir se
puede subdividir en obligación de
facilitar, promover y garantizar. La
obligación de facilitar exige que
los
Estados
Partes
adopten
medidas positivas que permitan y
ayuden a los particulares y las
comunidades a ejercer el derecho;
la obligación de promover impone
al Estado Parte la adopción de
medidas para que se difunda
información adecuada acerca del
uso higiénico del agua, la
protección de las fuentes de agua
y los métodos para reducir los
desperdicios de agua, y; la
obligación de garantizar implica
hacer efectivo el derecho en los
casos en que los particulares o los
grupos no están en condiciones,
por razones ajenas a su voluntad,
de ejercer por sí mismos ese
derecho con ayuda de los medios
a su disposición.
La mayor parte de las obligaciones
que se derivan para el Estado son
de efecto inmediato, toda vez que
el agua potable resulta esencial
para la supervivencia del ser
humano y se trata de un derecho
197
íntimamente relacionado con la
salud y la vida, que por lo tanto
no permite, en muchos de sus
aspectos, aplazar en el tiempo su
efectividad.
Solo
algunas
obligaciones se consideran de
cumplimiento progresivo.
Ahora, el agua es protegida
también en otros instrumentos
internacionales
como
la
Convención sobre la Eliminación
de
Todas
las
Formas
de
Discriminación Contra la Mujer7.
En este contexto, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
recuerda
en
la
Observación General No. 3 que
incluso en tiempos de grave
escasez de recursos es preciso
proteger
a
los
miembros
vulnerables
de
la
sociedad
mediante
la
adopción
de
programas específicos a un costo
relativamente
bajo.
En
la
Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial, a su
vez, se garantiza el derecho de
toda persona al goce de los
derechos económicos, sociales y
culturales8. En la Convención
7
CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS
LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA
MUJER. Artículo 14.2. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en las
zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su
participación en el desarrollo rural y en sus
beneficios, y en particular le asegurarán el derecho
a (...) h) Gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los
servicios sanitarios, la electricidad y el
abastecimiento de agua, el transporte y las
comunicaciones.
8
CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA
ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE
sobre los Derechos del Niño
también se hace una mención
importante en la necesidad del
suministro de agua para los
menores9.
LA
CONSTITUCIÓN
B. EN
POLÍTICA
En la Constitución Política de
1991, aunque no se encuentra
una norma de reconocimiento del
derecho al agua, sí se reconoce de
manera general el derecho a la
salud y al saneamiento ambiental
(art. 49, C.P.), el derecho a gozar
de un medio ambiente sano (art.
79,
C.P.),
y
se
establecen
responsabilidades para el Estado
en relación con el suministro de
salud, educación, agua potable y
DISCRIMINACIÓN RACIAL. Artículo 5. En
conformidad con las obligaciones fundamentales
estipuladas en el artículo 2 de la presente
Convención, los Estados partes se comprometen a
prohibir y eliminar la discriminación racial en
todas sus formas y a garantizar el derecho de toda
persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de
raza, color y origen nacional o étnico,
particularmente en el goce de los derechos
siguientes (…) e) Los derechos económicos,
sociales y culturales (...)
9
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Artículo 24.1. Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por
asegurar que ningún niño sea privado de su
derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación
de este derecho y, en particular, adoptarán las
medidas apropiadas para (...) c) Combatir las
enfermedades y la malnutrición en el marco de la
atención primaria de la salud mediante, entre otras
cosas, la aplicación de la tecnología disponible y
el suministro de alimentos nutritivos adecuados y
agua potable salubre, teniendo en cuenta los
peligros y riesgos de contaminación del medio
ambiente.
198
saneamiento básico, concebidas
como finalidades sociales del
Estado dirigidas a garantizar el
bienestar
general
y
el
mejoramiento de la calidad de
vida de la población (art. 366,
C.P.).
De
esta
forma
las
necesidades de agua potable y
saneamiento quedan en igualdad
de condiciones con la salud y la
educación en cuanto a la
prioridad del gasto público para la
satisfacción
de
necesidades
básicas, el bienestar general y la
vida digna. Visto así, puede
determinarse el contenido del
derecho al agua a partir de una
interpretación finalista de la
norma constitucional.
C. EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional
a
través
de
sentencia
C-251
de
1997,
coadyuva en la determinación del
contenido del derecho al agua al
encontrar en este una íntima
conexión con la salud y la calidad
de vida, conjunto que denomina
como mínimo vital. En su opinión,
el disfrute del derecho al agua
debe ser tal que pueda gozarse de
una vida en condiciones de
dignidad y del más alto nivel de
salud que sea posible:
“En efecto, así como existe un
contenido esencial de los derechos
civiles y políticos, la doctrina
internacional considera que existe
un contenido esencial de los
derechos económicos y sociales, el
cual se materializa en los
"derechos mínimos de subsistencia
para todos, sea cual fuere el nivel
de desarrollo económico". Por ende,
se considera que existe una
violación
a
las
obligaciones
internacionales si los Estados no
aseguran ese mínimo vital, salvo
que existan poderosas razones que
justifiquen la situación”.
Adicionalmente, sostiene que el
derecho al agua puede estudiarse
en su relación con el derecho a la
vivienda adecuada, con el derecho
a la alimentación, con el derecho
al medio ambiente sano y con el
derecho a la prestación eficiente
de los servicios públicos de
acueducto y alcantarillado. De la
conexidad entre el derecho al
agua
y
otros
derechos
fundamentales es posible extraer,
al menos dos consecuencias
importantes: la relevancia del
recurso hídrico no solo para la
vida humana sino para el
crecimiento
y
desarrollo
económico de las sociedades, y
desde el punto de vista procesal,
la posibilidad de garantizar aquel
mediante acción de tutela judicial
(art. 86, C.P.)10.
3. ENTRE LO PÚBLICO Y LO
PRIVADO
A. EL AGUA COMO SERVICIO
Ya se señaló antes cómo el
derecho al agua no estaba
10
Ver al respecto las sentencias T-578 de 1992, T232 de 1993, T-523 de 1994, T-413 de 1995, T588 de 1999, T-334 de 2001, T-410 de 2003 y T270 de 2007, entre otras.
199
reconocido como tal en la
Constitución
sino
apenas
mencionado el servicio de agua
potable
como
una
de
las
prioridades del Estado en el gasto
público. Pero esta consideración
del agua como servicio y no como
derecho, que refleja un mandato a
los poderes públicos mas no un
reconocimiento
expreso
de
derechos, podría restringir su
esfera de provisión y, por ende,
afectar su contenido. (Defensoria
del Pueblo, el Derecho Humano al
agua en la constitución, la
jurisprudencia y los instrumentos
internacionales, serie estudios
especiales desc, Bogotá, D.C.,
2005, p. 54).
Esta carencia, sin embargo, ha
sido subsanada por la Corte
Constitucional al considerar el
agua
como
un
derecho
fundamental cuando es destinada
para consumo humano11, y como
tal, susceptible de ser garantizada
mediante acción de tutela. No
obstante
lo
anterior,
debe
advertirse que el fallo de tutela
produce efectos inter partes y no
erga omnes, por lo que la garantía
del agua como derecho humano
está supeditada en la actualidad a
una
interpretación
judicial
adecuada que no en todos los
casos se presenta. En ese sentido,
la no consagración del derecho al
agua como fundamental en el
articulado
constitucional,
al
desplazar
las
obligaciones
derivadas del mismo hacia la
jurisdicción especial, constituye lo
que se conoce en la doctrina como
una omisión relativa de acción
proveniente de
la Asamblea
Constituyente
que
afecta
el
contenido del derecho.
Vale
anotar
que
el
agua,
considerada en Colombia como
bien público durante la mayor
parte del siglo XX, en la década de
1990, con la apertura económica
impulsada desde los centros del
poder financiero mundial, pasó a
considerarse básicamente como
una mercancía (MARÍA TERESA
URIBE
y
GERMÁN
VALENCIA.
“Tensiones y dilemas en la
prestación
de
los
servicios
públicos
domiciliarios
en
Colombia: entre lo público y
privado”, publicado en Letras
Jurídicas, Vol. 10, No. 1, marzo de
2005, pp. 31-74.).
B. EL AGUA COMO MERCANCÍA
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-413 de
1995. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. “El
derecho al agua, para el uso de las personas, en
cuanto contribuye a la salud, a la salubridad
pública, y, en últimas, a la vida, SI es un derecho
fundamental y que, por el contrario, NO lo es
cuando se destina a la explotación agropecuaria o
a un terreno deshabitado”. Sentencia T-410 de
2003. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. “... el agua
potable constituye un derecho constitucional
fundamental cuando está destinada para el
consumo humano, pues es indispensable para la
vida”.
Bajo la consideración del agua
como
una
mercancía
de
compraventa fue promulgada en
Colombia la Ley 142 de 1994 que
introdujo los siguientes cambios
en el panorama institucional12:
12
Exposición de motivos que sustenta el
articulado reformatorio de la Constitución
Nacional a fin de consagrar el derecho al agua
200
- La transformación empresarial
de los prestadores estatales de
servicios públicos en sociedades
por
acciones
–Empresas
de
Servicios Públicos–, bajo un
régimen específico de derecho
privado.
- Se puso fin a los monopolios
administrativos y se estableció el
régimen de libertad de empresa
regulado.
- Se definieron las competencias
por niveles de gobierno en
relación con la planeación y
responsabilidad de los servicios
por sectores. Los municipios son
los responsables por los servicios
de
acueducto,
alcantarillado,
aseo, distribución de energía
eléctrica y telefonía local.
- Se establecieron tres comisiones
independientes, una para energía,
otra para agua y saneamiento y la
tercera para comunicaciones. La
Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico
(CRA) define los criterios que rigen
la prestación eficiente del servicio
y establece la fórmula para
calcular el valor de la tarifa por
cada
Empresa
de
Servicios
Públicos –ESP–.
- Se creó la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios
(SSPD),
un
ente
regulador
multisectorial
con
amplios
potable como fundamental y otras normas
concordantes con tal declaración para ser
sometido a consideración del pueblo colombiano
mediante referendo constitucional.
poderes de sanción, intervención,
monitoreo
de
desempeño
y
cumplimiento de la regulación.
Se
han
ido
eliminando
progresivamente los subsidios
provenientes del Estado y se han
sustituido por los denominados
“subsidios
cruzados”.
Es
obligatorio que el valor de la tarifa
refleje el costo de prestación del
servicio bajo condiciones de
eficiencia económica y suficiencia
financiera.
La misma ley, además, dio luz
verde a la libertad de competencia
para la prestación de los servicios
de agua potable y saneamiento
básico, lo que no solo no mejoró la
calidad de la prestación sino que
trajo
graves
problemas
en
términos de ampliación de la
cobertura, incremento en el precio
del servicio y disputas en
derechos de propiedad de algunos
Esta
activos
del
Estado13.
regresión normativa sería después
confirmada por la vertiginosa
promulgación
de
normas
modificatorias de la ley14. Por
13
Exposición de motivos que sustenta el
articulado reformatorio de la Constitución
Nacional a fin de consagrar el derecho al agua
potable como fundamental y otras normas
concordantes con tal declaración para ser
sometido a consideración del pueblo colombiano
mediante referendo constitucional.
14
Entre estas se cuentan la Ley 177 de 1994, la
Ley 223 de 1995, el Decreto 548 de 1995, el
Decreto 2150 de 1995, la Ley 286 de 1996, la Ley
383 de 1997, el Decreto 1122 de 1999, el Decreto
1165 de 1999, el Decreto 1171 de 1999, la Ley
508 de 1999, el Decreto 2474 de 1999, el Decreto
266 de 2000, el Decreto 955 de 2000, la Ley 632
de 2000, la Ley 689 de 2001, la Ley 732 de 2002,
el Decreto 990 de 2002, la Ley 812 de 2003, la
Ley 1117 de 2006, la Ley 1151 de 2007, la Ley
201
razones de espacio, el estudio de
tal normatividad desborda los
alcances de este trabajo.
En todo caso, a continuación se
presentan algunos datos que
confirman que el ingreso de la
empresa privada en la prestación
de servicios públicos domiciliarios
constituyó
una
regresión
normativa y de facto.
C. CALIDAD Y COBERTURA
Según
estadísticas
de
la
Contraloría
General
de
la
República,
las
tarifas
de
acueducto y alcantarillado se han
incrementado desmedidamente en
el país: entre 1995 y 2000 los
usuarios soportaron incrementos
entre el 38% y el 226% en
términos reales en las 18
principales ciudades del país,
dependiendo del estrato y la
ciudad
(NORMA
VICTORIA
GAITÁN MARTÍNEZ Y JOHN
JAIRO
MARTÍNEZ
CEPEDA,
Contraloría
General
De
La
República. Regulación en servicios
públicos domiciliarios, contraloría
delegada
para
infraestructura
física
y
telecomunicaciones,
comercio exterior y desarrollo
regional, Bogotá, D.C, 2004).
Los índices de cobertura, señala
han
disminuido
PROFAMILIA,
considerablemente en los últimos
años:
1215 de 2008, entre otras, lo que evidencia,
cuando menos, una fuerte inestabilidad en la
seguridad jurídica.
“El 74 por ciento de los hogares
tiene conexión al acueducto público
y 11 por ciento al acueducto
comunal. Si se comparan estos
porcentajes con los del año 2000,
se estaría mostrando un retroceso
en este servicio, ya que se había
obtenido 78 por ciento de hogares
con acueducto público y 7 por
ciento con acueducto veredal. En la
zona urbana el acueducto público
llega a 91 por ciento de las
viviendas y en la zona rural solo al
22 por ciento, cuando antes era de
27
por
ciento”
(Profamilia.
“Encuesta De Demografía Y
Salud”,
ENDS,
2005,
en
[www.profamilia.org.co/encuestas
]).
En 2007, la Defensoría del Pueblo
a través del Tercer diagnóstico
sobre calidad del agua para
consumo humano, Bogotá, D.C., 7
de octubre de 2007, publicó un
informe sobre la calidad y
cobertura del agua, en donde
evalúa los resultados obtenidos de
un estudio realizado en todos los
departamentos del país, incluida
la capital. En este, señala:
“De las pruebas analizadas en las
951 cabeceras municipales, sin
incluir la capital del país, se
concluye que no se suministra
agua apta para el consumo
humano en el 88% de las
reportadas (838 municipios), los
cuales poseen una población
16.736.687 habitantes. Por otra
parte, en el 12% se suministra
agua potable (113 municipios), los
cuales albergan una población de
6.346.235 habitantes (...) Es
preocupante observar que más de
202
las tres cuartas partes de los
municipios
del
país
(79%)
suministran
agua
en
malas
condiciones”15.
Al reconocer el órgano de control
que los problemas de acceso,
abastecimiento y cobertura del
agua son de particular gravedad
en las zonas rurales, señala que
debe
convertirse
en
tarea
principal y esfuerzo conjunto de
los
alcaldes
y
concejos
municipales, al igual que de los
gobernadores
y
asambleas
departamentales, darle una mayor
prioridad en sus programas y
acciones de gobierno, al tema del
ambiente y de los recursos
naturales.
D. INTERVENCIONES
INJUSTIFICADAS
No es secreto que en Colombia, en
numerosas ocasiones, el derecho
al agua ha sido objeto de
intervenciones injustificadas o,
dicho de otra forma, de abiertas
violaciones, provenientes tanto del
sector público como de las
empresas y personas naturales.
Un
ejemplo
común
de
intervención
injustificada
lo
constituyen las adjudicaciones
por parte de las Corporaciones
Autónomas Regionales (CAR) de
licencias
para
el
uso
y
aprovechamiento del agua a
algunos municipios de la región
con
fines
industriales
y
agropecuarios, en detrimento del
agua para consumo doméstico de
la población. En estos casos, ha
dicho la Corte Constitucional, a
través de sentencias como la T232 de 1993, en la quye señala
que debe prevalecer el agua para
consumo humano como derecho
fundamental.
Pero no solo las entidades
públicas generan este tipo de
conductas. Los particulares, que
también son obligados de los
derechos
sociales,
pueden
vulnerar el derecho fundamental
al agua, por acción o por omisión.
En Colombia se han presentado
varios casos de intervención
injustificada
a
manos
de
particulares:
empresas
prestadoras que suspenden el
servicio sin razón, personas
naturales que se apropian del
recurso con fines productivos y en
detrimento del uso doméstico de
terceros, personas naturales que
contaminan los cursos de aguas
que sustentan alguna comunidad,
entre muchos otros casos.
E. LA DEFENSA CONSTITUCIONAL
El tribunal constitucional ha
impuesto límites a la actividad
económica que implica el uso y
aprovechamiento de aguas, al
señalar por ejemplo que el
contrato de concesión de aguas
debe estar sujeto a condiciones
especiales previamente definidas
para defender las aguas, lograr su
conveniente utilización, la de los
predios aledaños y, en general, el
cumplimiento de los fines de
utilidad pública e interés social
inherentes a la utilización, y al
especificar la obligación de los
203
usuarios de esas concesiones de
permitir la vigilancia e inspección
de las autoridades competentes.
Ha dicho en Sentencia C-126 de
1998 que “es deber de las
autoridades
evitar
que
la
concesión de la explotación de un
recurso natural pueda permitir un
abuso de derecho por parte del
concesionario, ya sea porque el
particular proceda a explotar el
recurso de manera insostenible, o
ya sea porque obstaculice a
terceros que necesitan el acceso
recursos esenciales y vitales como
el agua”.
En el año 2003, el mismo tribunal
estudió
una
demanda
de
inconstitucionalidad
presentada
en contra de varios artículos de la
Ley 142 de 1994, reguladora de
los
servicios
públicos
domiciliarios,
concretamente
Sentencia C-150 de 2003, en la
cual el demandante afirma que
prácticamente todo el régimen de
prestación de dichos servicios,
sobre todo en el tema tarifario, se
rige por los criterios de eficiencia
económica y rentabilidad del
capital, y no según los principios
del Estado social de derecho.
Al analizar el tema de las tarifas,
la Corte recordó lo fallado en
Sentencia C-389 de 2002, en el
que se decidió que “la facultad
otorgada para
modificar las
formulas tarifarias no puede ser
utilizada para capitalizar ni
financiar a las empresas de
servicios públicos domiciliarios,
sino que debe redundar en
beneficio del usuario para la
obtención de una mayor eficiencia
en la prestación del servicio de
energía o de agua o en la
extensión de la cobertura a mayor
número de usuarios”.
En el estudio de la libertad
económica para la prestación de
servicios públicos, la Corte en la
misma sentencia, realizó un
extenso análisis de la cláusula de
Estado
social
de
derecho
contenida en la Constitución y de
los
fines
sociales
de
la
intervención
estatal
en
la
prestación de estos servicios. Al
mismo
tiempo
recordó
que
aunque la empresa privada está
protegida
constitucionalmente
(art. 333), en el ejercicio de su
actividad
le
está
prohibido
incurrir
en
prácticas
como
omisión en la información, oferta
limitada, abuso de posición
dominante, barreras de ingreso al
mercado,
externalidades,
competencia destructiva, entre
otras, todas ellas fallas del
mercado que afectan los derechos
y valores consagrados en la
Constitución y que requieren de la
intervención estatal “para orientar
el mercado hacia condiciones de
libre competencia y de asignación
eficiente de bienes y servicios a
todos los habitantes del territorio
nacional” (Corte Constitucional.
Sentencia C-150 de 2003. M.P.:
Manuel José Cepeda Espinosa).
En la Sentencia T-598 de 2002, la
Corte sostiene que la relación
entre el usuario y la empresa
prestadora del servicio público es
contractual y onerosa dado que la
persona paga por un servicio que
se le presta. Advierte además que
dicho servicio no podría ser
204
gratuito en virtud del componente
de solidaridad que implica que
“todas las personas contribuyen al
financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado a través de
las empresas prestadoras de
servicios públicos, dentro de
conceptos de justicia y equidad”, y
en ese sentido recuerda que el no
pago por parte del usuario
autoriza a la empresa prestadora
a la resolución del contrato y por
ende a la suspensión del servicio.
F. ALGUNAS SUGERENCIAS
Como se dijo anteriormente, en la
prestación del servicio público de
agua potable y saneamiento
ambiental se han presentado
problemas de calidad, cobertura e
incremento en el precio del
servicio, y aunque la ley, la
Constitución
y
el
tribunal
constitucional ordenan que el
Estado debe intervenir para
impedir que ello suceda, tal
intervención no ha tenido lugar.
Una alternativa frente a esta
situación sería sanear y controlar
a nivel administrativo la Comisión
de Regulación de Agua Potable y
Saneamiento Básico, encargada
por ley del manejo de las tarifas y
del
fomento
a
la
libre
competencia,
entre
otras
funciones,
y
ordenar
a
la
Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios un mayor
rigor en el control, inspección y
vigilancia
de
las
entidades
prestadoras del servicio.
Otra medida a tomar sería
democratizar
la
toma
de
decisiones
(políticas,
administrativas,
financieras)
relativas a la prestación de dichos
servicios
y permitir
así la
participación de la comunidad en
las
decisiones
que
puedan
afectarlos (art. 79, C.P.), pues en
la actualidad es el Presidente de la
República el encargado de señalar
las
políticas
generales
de
administración de los servicios
públicos y de dirigir las funciones
de
la
Superintendencia
16
respectiva . La citada Comisión,
por
su parte, actúa
como
delegataria del mismo Presidente
y como entidad adscrita al
Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial, por lo que
cabría defender la necesidad de
incluir
por
ley
una
cuota
ciudadana en dicha entidad17.
4. EL SISTEMA DE GARANTÍAS
16
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
Artículo 370. Corresponde al Presidente de la
República señalar, con sujeción a la ley, las
políticas generales de administración y control de
eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y
ejercer por medio de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la
inspección y vigilancia de las entidades que los
presten.
17
El tribunal constitucional, lamentablemente en
este caso, no encuentra motivos para cuestionar
dicha
concentración
de
poder.
CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1162 de 2000.
M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. “... la
Corte considera que, interpretada y aplicada
conforme a los preceptos constitucionales y
buscado su efecto útil, dicha previsión no
contraría el Ordenamiento Superior, en tanto la
atribución que consagra corresponde en realidad al
simple ejercicio de una función de intervención en
concreto sobre la base de lo que la ley disponga
para asegurar que quienes prestan los servicios
públicos domiciliarios se sujeten a sus mandatos”.
205
Ahora bien, cuando se produce
una violación, es decir, una
intervención injustificada sobre el
contenido esencial de un derecho,
entra en juego un sistema de
garantías de diversa índole:
judiciales, políticas, contraloras,
sociales, cuya acción combinada
permite una defensa importante
del
derecho
fundamental
comprometido, en este caso del
derecho al agua.
de cumplimiento (art. 87, C.P.), la
acción popular (art. 88, C.P.) y la
acción de clase o grupo, cada una
de ellas definida con suficiencia
en el texto constitucional. Vale
también señalar la importancia de
las
acciones
públicas
de
inconstitucionalidad (art. 241,
C.P.), de las acciones de nulidad
de actos administrativos y nulidad
y restablecimiento del derecho
(arts. 84 y 85, respectivamente,
del
Código
Contencioso
Administrativo).
A. GARANTÍAS JUDICIALES
Dentro del conjunto de garantías,
las judiciales son quizá las más
importantes, principalmente por
el cada vez mayor creciente
activismo judicial18 que valora de
manera especial el papel del juez
como intérprete y creador del
derecho. Este papel protagónico
surge básicamente por la acción u
omisión por parte del Estado en el
cumplimiento de sus obligaciones.
Ante la violación de un derecho, el
ciudadano
cuenta
con
las
siguientes herramientas judiciales
para buscar su amparo: la acción
de tutela (art. 86, C.P.), la acción
Dentro de esta gama de acciones,
la de mayor efectividad para
proteger el derecho al agua, como
se ha visto, es la acción de tutela,
por tratarse el agua de un derecho
fundamental en virtud de su
conexión con el derecho a una
vida digna, a la salud, a un medio
ambiente sano, entre otros19. Los
jueces de tutela, y en particular
los jueces constitucionales, han
sido especialmente activos en este
tema, a pesar de las duras críticas
que han recibido por procurar
una interpretación basada en
principios
y
valores
constitucionales y por imponer en
18
El activismo judicial, esto es, el papel
protagónico de los jueces como garantes de
derechos civiles, políticos y sociales, en el mayor
de los casos como un remedio a la acción u
omisión por parte del Estado, ha sido reformulado
por el profesor RODOLFO ARANGO, en una clara
concepción del derecho como acción social, bajo
la fórmula de la resistencia constitucional, lo que
hace pensar en un dique (perfectamente legítimo)
al desbordamiento del poder estatal. Ver,
RODOLFO ARANGO. Derechos, constitucionalismo
y democracia, Bogotá, D.C., Universidad
Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y
Filosofía del Derecho, No. 33, 2004, pp. 59-93.
19
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-578 de
1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “En
principio, el agua constituye fuente de vida y la
falta del servicio atenta directamente con el
derecho fundamental a la vida de las personas. Así
pues, el servicio público domiciliario de
acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la
vida de las personas (CP art. 11), la salubridad
pública (CP arts. 365 y 366) o la salud (CP art.
49), es un derecho constitucional fundamental y
como tal ser objeto de protección a través de la
acción de tutela”.
206
sus fallos cargas económicas a los
poderes públicos20.
Sobre
el
particular,
deben
recordarse los planteamientos del
cuando
profesor
ABRAMOVICH,
afirma que el incumplimiento por
parte
del
Estado
de
las
obligaciones positivas y negativas
en materia de derechos sociales,
deben conducir necesariamente a
la justiciabilidad de los mismos, y
para ello propone, entre otras
cosas, acudir a juicios de igualdad
de
trato
para
reclamarlos,
instaurar demandas individuales
como una forma de alertar a los
poderes públicos, instar a los
operadores judiciales para que
remitan a las otras ramas del
poder sus decisiones y así
exhortarlas a formular políticas
públicas integrales, entre otras
opciones
(VÍCTOR ABRAMOVICH.
“Líneas de trabajo en derechos
económicos, sociales y culturales:
herramientas y aliados”, artículo
elaborado con la colaboración de
Julieta Rossi y disponible en
[master.pradpi.org]).
La Corte Constitucional, en la
sentencia
que
declara
la
constitucionalidad de la Ley 319
de 1996 que aprueba el Protocolo
adicional
a
la
Convención
20
Un ejemplo de ello lo constituye la intervención
del profesor MATTHÍAS HERDEGEN, Director del
Instituto de Derecho Internacional y vicerrector de
la Universidad de Bonn (Alemania), en la
conferencia dictada en el marco del Seminario
Internacional Colombia 2002-2006, organizado
por el Partido Conservador Colombiano, Bogotá,
D.C., julio 24 y 25 de 2002. En ella propone una
“reforma prudente” que obligue a los magistrados
a una interpretación literal del texto constitucional
y así evitar un “activismo exagerado”.
Americana de Derechos Humanos
en
materia
de
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales, señala que aunque el
legislativo es el primer llamado a
cumplir con las obligaciones
derivadas
de
los
derechos
sociales, no debe desdeñarse la
potencia de la rama judicial en la
garantía de los mismos:
“La voluntad democrática, por lo
visto, es la primera llamada a
ejecutar y a concretar en los
hechos de la vida social y política
la cláusula del Estado social, no
como mera opción sino como
prescripción ineludible que se
origina en la opción básica
adoptada por el constituyente. Con
todo, para la Corte también es
claro la obligación de tomar
medidas legislativas no significa
que algunas de las cláusulas del
tratado no sean directamente auto
ejecutables,
pues
algunos
derechos
son
de
aplicación
inmediata.
En
determinados
contextos
y
dadas
ciertas
condiciones, los derechos sociales
prestacionales
pueden
ser
protegidos por diferentes vías
judiciales, como las acciones de
nulidad e inconstitucionalidad, las
acciones populares o incluso la
acción de tutela. Por eso esta
Corporación
coincide
con
la
doctrina internacional en que las
decisiones
judiciales
deben
incluirse dentro de los medios
jurídicos
idóneos
para
la
realización
de
los
derechos
sociales prestacionales” (CORTE
CONSTITUCIONAL. Sentencia C-251
de 1997. M.P.: Alejandro Martínez
Caballero).
207
B. GARANTÍAS POLÍTICAS
De acuerdo al profesor PISARELLO,
las
garantías
políticas
son
aquellos mecanismos de tutela
encomendados
a
órganos
estatales de tipo legislativo y
ejecutivo, que tienen por objeto
especificar el contenido de los
derechos, las obligaciones que
generan y los sujetos a los que
obligan. Estas funciones vienen
dadas por la necesidad de
democratizar el poder, en el
entendido de que el único Estado
que puede proteger los derechos
sería aquel que “negara, en cierto
modo, su intrínseca tendencia a la
dominación y a la arbitrariedad,
esto es, un poder constantemente
limitado
y
disciplinado
en
términos democráticos” (GERARDO
PISARELLO. “Los derechos sociales
y
sus
garantías:
por
una
reconstrucción
democrática,
participativa
y
multinivel”,
Madrid, Editorial Trotta, 2007, pp.
111-138. Disponible en el portal
[master.pradpi.org]).
En el sistema jurídico colombiano
se cuentan garantías políticas
constitucionales procedimentales
y sustanciales, división que
intenta
seguir
la
línea
argumentativa del autor.
Las primeras de ellas se reflejan
en la propia rigidez constitucional:
la Constitución Política solo puede
ser reformada por el Congreso,
por una Asamblea Constituyente
o
por
el
pueblo
mediante
referendo (art. 374, C.P.). Toda
iniciativa de reforma, en todo
caso, debe surtir el respectivo
trámite por el Congreso de la
República,
institución
representativa
de
origen
democrático (art. 114, C.P.).
Al respecto, valga anotar que
actualmente cursa en la Cámara
de Representantes el Proyecto de
Ley No. 171 de 2008, por medio
del cual se convoca a un referendo
constitucional para incluir en la
Carta Política el derecho al agua
como un derecho fundamental,
presentado a consideración del
Congreso de la República como
iniciativa ciudadana21, impulsada
por la red de organizaciones
ambientales
ECOFONDO.
Este
referendo tiene como propósito: i)
declarar
el
agua
a
nivel
constitucional como un bien
común y público22; ii) imponer al
Estado la obligación de garantizar
un mínimo vital de agua a título
gratuito23; iii) ordenar al Estado la
21
El número de firmantes del referendo no debe
ser inferior al 5% del censo nacional electoral (art.
28 de la Ley 134 de 1994), en nuestro caso
1.403.269 colombianos, según el comunicado de
prensa emitido por la Registraduría Nacional el 29
de septiembre de 2008. Este umbral fue superado
por una gran cifra: se recibieron 2.060.922
rúbricas de las cuales fueron anuladas 21.110,
quedando así con un total de 2.039.812 apoyos.
22
El articulo nuevo de la Constitución sería: “El
Estado debe garantizar la protección del agua en
todas sus manifestaciones por ser esencial para la
vida de todas las especies y para las generaciones
presentes y futuras. El agua es un bien común y
público”.
23
El articulo nuevo de la Constitución sería: “El
acceso al agua potable es un derecho humano
fundamental. El Estado tiene la obligación de
suministrar agua potable suficiente a todas las
personas, sin discriminación alguna y con equidad
de género. Se debe garantizar un mínimo vital
gratuito”.
208
protección de los cursos de agua,
en especial aquellos situados en
las
comunidades
indígenas24;
procurar el uso sustentable de los
ecosistemas esenciales para el
ciclo del agua25, y; poner en
manos del Estado y/o de las
comunidades
organizadas
la
prestación de los servicios de
acueducto y alcantarillado26.
De paso anotamos que, a nivel
latinoamericano,
Ecuador
presenta un ejemplo excelente al
24
El nuevo parágrafo para el artículo 63 de la
Constitución sería: “Todas las aguas, en todas sus
formas y estados; los cauces, lechos y playas, son
bienes de la nación, de uso público. Se respetará
una franja de protección de los cauces de ríos,
lagos y humedales. Las aguas que discurren o se
encuentren en territorios indígenas o en los
territorios colectivos de las comunidades negras
son parte integrante de los mismos. Se garantizará
además el valor cultural del agua como elemento
sagrado en la cosmovisión de los grupos étnicos”.
25
El nuevo parágrafo para el artículo 80 de la
Constitución sería: “Los ecosistemas esenciales
para el ciclo del agua deben gozar de especial
protección por parte del Estado y se destinarán
prioritariamente a garantizar el funcionamiento de
dicho ciclo, sin vulnerar los derechos de las
comunidades que tradicionalmente los habitan,
procurando modelos de uso sustentable, de tal
manera que se disponga de agua abundante y
limpia para todos los seres vivos”.
26
El nuevo parágrafo para el artículo 365 de la
Constitución sería: “El servicio de acueducto y
alcantarillado será prestado en forma directa e
indelegable por el Estado o por comunidades
organizadas.
Las
entidades
estatales
o
comunitarias que se organicen para dicha
prestación no tendrán ánimo de lucro y
garantizarán la participación ciudadana, el control
social y la transparencia en el manejo de los
recursos y demás aspectos de la operación. Las
comunidades organizadas para la prestación de
estos servicios se fundamentarán en la autogestión
para lo cual todos sus integrantes acordarán las
modalidades de gestión económica necesarias para
su funcionamiento. Dichas comunidades recibirán
apoyo del Estado para garantizar la cobertura y
potabilidad del agua que suministren”.
incluir el agua como derecho
fundamental
en
su
texto
constitucional27.
Este proyecto de reforma debe
tramitarse de acuerdo a lo
establecido en la Constitución y
las leyes, lo que ya de por sí es
una garantía política de origen
legislativo, o en términos del
profesor PISARELLO, una garantía
primaria.
Ahora,
entre
las
garantías
constitucionales sustanciales se
cuentan el amplio reconocimiento
de los derechos fundamentales
(cap. 1, arts. 11 al 41), derechos
sociales, económicos y culturales
(cap. 2, arts. 42 al 77) y derechos
colectivos y del medio ambiente
(cap. 3, arts. 78 al 82). Aunque
esta clasificación responde a una
categorización histórica de los
derechos,
llamados
respectivamente
de
primera,
segunda y tercera generación, la
jurisprudencia constitucional y la
doctrina
especializada
han
señalado que se trata de una
distinción formal que no comporta
diferencias sustanciales entre los
derechos (Corte Constitucional.
Sentencia C-251 de 1997. M.P.:
Alejandro Martínez Caballero).
El derecho al agua, por su parte,
ha
sido
perfilado
(aunque
judicialmente) como derecho de
defensa, derecho de prestación y
27
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR. Artículo 12. El derecho humano al
agua es fundamental e irrenunciable. El agua
constituye patrimonio nacional estratégico de uso
público,
inalienable,
imprescriptible,
inembargable y esencial para la vida.
209
mandato a los poderes públicos.
Como derecho de defensa, se trata
de un derecho reaccional (no un
derecho de libertad, pues es
imposible pensar en una faceta
negativa del mismo) por cuanto se
trata de un derecho fundamental
en cabeza de las personas que les
permite
invocarlo
ante
una
amenaza proveniente del exterior;
como derecho de prestación, pues
implica para las instituciones el
cubrimiento de una necesidad
básica
insatisfecha
mediante
diversos medios, y; como mandato
a los poderes públicos, dado que
impone a las autoridades públicas
la obligación de tomar medidas
suficientes para que éste pueda
desarrollarse y disfrutarse.
Esta ha sido, sin embargo, una
labor judicial. El legislativo, que
es el primer llamado a tomar las
medidas
necesarias
para
garantizar la efectividad de los
derechos, no ha actuado lo
suficiente en la protección del
recurso. La Ley 142 de 1994,
última intervención relevante de
la rama, no ha producido, como
se
demostró,
resultados
favorables.
El poder ejecutivo ha sido un poco
más activo que el legislativo, pues
ha expedido numerosos decretos
con fuerza de ley que regulan el
tema del agua y ayudan a
determinar su contenido esencial.
El último de ellos y actualmente
en vigencia es el Decreto 1575 de
2007 “por el cual se establece el
Sistema para la Protección y
Control de la Calidad del Agua
para
Consumo
Humano”
(Publicado en el Diario Oficial No.
46.623 del 9 de mayo de 2007).
Este decreto define los criterios y
características de la calidad
necesaria del agua para el
consumo humano, establece las
autoridades
responsables
de
garantizar dicha calidad, fija unos
instrumentos
básicos
para
garantizarla e
implanta unos
procesos básicos de control y
vigilancia.
Si bien se trata de disposiciones
importantes, los resultados de la
prestación del servicio, como se
indicó, no resultan alentadores,
por lo que parece necesario tomar
medidas más urgentes como la
reforma constitucional en el
sentido antes indicado.
C. GARANTÍAS DEL OMBUDSMAN
La Defensoría del Pueblo, en su
amplia gama de trabajo, se ha
orientado también ha identificar
las
obligaciones
del
Estado
derivadas
del
contenido
del
derecho al agua. A su parecer, los
servicios e instalaciones de agua
deben estar al alcance de todos;
los costos y cargos directos e
indirectos
asociados
con
el
abastecimiento de agua deben ser
asequibles
y
no
deben
comprometer ni poner en peligro
otros
derechos
económicos,
sociales y culturales; los pagos
por servicios relacionados con los
factores determinantes básicos de
la salud, como el agua potable y el
saneamiento
básico,
deben
basarse en el principio de la
equidad,
tal
y
como
está
consagrado en la Observación
210
General No.14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y
Culturales relativa al derecho al
disfrute del más alto nivel posible
de salud, que exige que sobre los
hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada de
gastos en comparación con los
hogares más ricos (DEFENSORÍA
DEL PUEBLO. El Derecho Humano al
Agua en la Constitución, la
Jurisprudencia y los Instrumentos
Internacionales, Serie Estudios
Especiales DESC, Bogotá, D.C.,
2005, pp. 25).
El Registro de Acciones Populares
(RAP) de la misma entidad, en
septiembre de 2007, señaló que
existían 382 acciones populares
sobre
calidad
de
agua,
correspondientes
a
312
municipios. El cumplimiento de
los fallos judiciales por parte de
los diferentes entes municipales
alcanza apenas el 8.6%, mientras
el 9.1% no ha logrado cumplir
pero está cerca de hacerlo28.
La Defensoría sostiene que debe
evitarse que se monopolice el uso
del agua con un propósito
individual y egoísta puesto que su
finalidad debe ser el consumo
humano por parte de toda la
comunidad. Ante la desatención
de
las zonas
rurales,
que
reclaman una mayor presencia del
Estado,
las
autoridades
municipales deben asignar en sus
partidas presupuestales mayores
recursos para hacer efectiva la
protección y control de los
recursos
naturales,
el
saneamiento ambiental y los
acueductos veredales. Una de sus
principales tareas consiste en
atender y solucionar el problema
del ambiente y del agua potable,
situación que no debe ser olvidada
al momento de la elaboración de
los proyectos de presupuesto y de
los planes de desarrollo de los
municipios y departamentos del
país.
Concluye la entidad que respetar,
proteger y garantizar el derecho al
agua es una obligación de efecto
inmediato que implica que el
Estado debe adoptar medidas
concretas dirigidas a la plena
realización de este derecho y que
se justifica en la necesidad
primordial del agua para la vida.
D. GARANTÍAS SOCIALES
En Colombia, uno de los grandes
paradigmas
que
actualmente
orientan el orden constitucional
es
precisamente
el
de
la
participación ciudadana. Ya en el
preámbulo de la Constitución se
establece que el marco jurídico
colombiano debe ser “democrático
y participativo”, de lo cual se
deriva que estas dos calidades –
democracia y participación – son
condiciones recíprocas para la
construcción de orden político,
social y económico justo.
Estas condiciones juntas dan vida
al
concepto
de
“democracia
participativa” que, por definición,
se opone al de “democracia
representativa”, esto es, a aquel
sistema político en el que la
presencia ciudadana es residual y
211
esporádica, participando cuando
mucho en las urnas de votación
cuando son convocados. Por
orden
superior,
todos
los
ciudadanos,
sin
diferencias
sociales, reivindican el derecho a
participar
en
la
toma
de
decisiones que los afecten, tanto a
nivel político como económico,
administrativo y cultural (art. 2,
C.P.).
La defensa ciudadana del derecho
al agua debe hacerse por vía de la
participación ambiental (art. 79,
C.P.), que además de consagrar el
derecho colectivo a un medio
ambiente
sano,
prevé
la
posibilidad de que la comunidad
se involucre en la toma de
decisiones públicas sobre el
entorno natural, para lo cual
otorga
unos
mecanismos
especiales de rango legal y
constitucional. Esta posibilidad de
participar, según la doctrina,
constituye a la vez en un principio
general de la gestión ambiental,
un
derecho
de
naturaleza
colectiva y, a la luz del artículo
95, numeral 5º, en un deber de
todo
ciudadano
(RODAS
MONSALVE,
Julio
César,
Constitución y derecho ambiental:
principios
y
acciones
constitucionales para la defensa
del ambiente, Bogotá, D.C., Julio
César Rodas Monsalve, 2001, pp.
253.).
Como eje de la gestión ambiental,
la
participación
ciudadana
permite
la
retroalimentación
necesaria entre las autoridades y
la población, siendo esta ultima la
que conoce por experiencia directa
los problemas de agua más
urgentes, aquellos que requieren
de atención inmediata por parte
de la administración. Como
derecho colectivo aunque no
fundamental, la participación es
un mecanismo comunitario de
defensa ecológica, que sirve como
medio eficaz de materialización
del derecho a un medio ambiente
sano, ligado íntimamente al
derecho al agua. Y vista como
deber ciudadano, la participación
de los asociados en la vida
política, cívica y comunitaria del
país, y en general, en los asuntos
que puedan afectarlos, no es una
opción voluntaria de la que puede
hacer
uso
o
no
indiscriminadamente
sino
un
imperativo, una obligación de
intervenir y opinar, especialmente
en materia ambiental, para la
protección de sus derechos y los
de las generaciones futuras
(Lorduy, Cesar A. “Herramientas o
instrumentos constitucionales y
legales para la defensa de los
recursos naturales y el medio
ambiente” en Justicia Ambiental:
Las acciones judiciales para la
defensa del medio ambiente,
Bogotá,
D.C.,
Universidad
Externado de Colombia, 2001, pp.
494.).
Ahora bien, debe reconocerse que
la eficacia de la participación
ciudadana para la defensa del
derecho al agua depende no sólo
de una voluntad proteccionista de
la
comunidad
sino
del
conocimiento que la población
tenga de la cuestión, tanto a nivel
social y ecológico como a nivel
jurídico. Igual peso tienen los
212
aspectos científicos y técnicos,
siempre que éstos otorgan mayor
autoridad
y
certeza
en
la
oposición o apoyo al proyecto.
Una
alfabetización
de
la
comunidad en lo que a derechos y
deberes ambientales se refiere, es
necesaria para llevar a cabo la
participación comunitaria.
Debe reconocerse, además, que
diversos factores de orden social y
político deben ser tratados a la
par de la problemática ambiental,
siempre que la superación de las
injusticias
sociales
y
la
satisfacción de las necesidades de
la población, son condiciones
necesarias para la movilización
social
hacia
una
sociedad
sostenible en el ámbito ecológico,
político, social y cultural.
Como
ejemplos
notables
de
participación comunitaria en la
defensa ambiental pueden citarse
el movimiento campesino los
recolectores de caucho en el
amazonas brasilero, liderado por
Chico Buarque; el pueblo Embera
Katío
y
sus
exigencias
indemnizatorias por los daños
ocasionados en la construcción de
la represa de Urra; las acciones de
los habitantes vecinos a la
segunda pista del aeropuerto El
Dorado; los movimientos sociales
organizados por las comunidades
afectadas por la construcción de
grandes proyectos mineros por la
explotación forestal y la lucha del
pueblo U’wa ante la explotación
petrolera
en
sus
territorios
(QUINTERO, Rodolfo. El acceso a
la justicia ambiental, una mirada
desde la ecología política en
Justicia Ambiental: Las acciones
judiciales para la defensa del
medio ambiente, Bogotá, D.C.,
Universidad
Externado
de
Colombia, pp. 131.).
Especial mención debe recibir, por
supuesto, la iniciativa ciudadana
para constituir el derecho al agua
como fundamental en el orden
jurídico, resumida líneas arriba.
Para finalizar, el profesor RODOLFO
QUINTERO describe muy bien la
necesidad
de
participación
ciudadana para la defensa del
medio ambiente y, por supuesto,
del agua:
“La
legislación
ambiental
colombiana puede correr la suerte
de otras leyes, que se han
convertido en letra muerta, si no
hay comunidades, ciudadanos
organizados y movilizados que
exijan su cumplimiento. La vida y
desarrollo del derecho del medio
ambiente está ligada a la
existencia
de
un
vigoroso
movimiento social ambientalista
que lo haga suyo”.
5
HACIA UN
SOSTENIBLE
DESARROLLO
Lo cierto es que toda decisión
encaminada a lograr la efectividad
del derecho al agua debe tomarse
dentro de los parámetros –
constitucionales
e
internacionales– del desarrollo
sostenible. Este es un concepto
que la Comisión Mundial del
Medio Ambiente y el Desarrollo,
tomó prestado de la Unión
Internacional
para
la
213
Conservación
de
Recursos
Naturales (1980) e implica en
términos de evolución capitalista
la necesidad de conciliar, al nivel
de la producción, el crecimiento
económico con las necesidades
básicas
del
hombre
y
las
necesidades de renovación y
preservación de la naturaleza. Las
pautas
para
un
desarrollo
sostenible en el planeta fueron
esbozadas en una serie de
principios, contenidos en la
Declaración de Río de Janeiro
sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo en 199229.
El tratadista AMAYA NAVAS en su
texto “la Constitución Ecológica de
Colombia”
del
año
2002,
manifiesta que “es misión del
Derecho regular la utilización
racional de los recursos naturales
y promover, a través de un
aparato administrativo eficaz y de
una normatividad idónea, la
compatibilidad entre el desarrollo
y la protección del ambiente. La
calidad de vida de la actual y de
las futuras generaciones depende
del logro de ese objetivo”.
Este factor inter generacional que
nombra el autor se deriva de un
pronunciamiento de la Corte
Constitucional, sentencia C-058
de 1994, según la cual, la
solidaridad con las generaciones
29
DECLARACIÓN DE RÍO SOBRE EL MEDIO
AMBIENTE Y EL DESARROLLO. Adoptada en la
Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo, llevada a cabo en Río de
Janeiro, en junio de 1992. Como un conjunto de
principios sin fuerza jurídicamente vinculante, la
Declaración busca reafirmar y desarrollar la
DECLARACIÓN DE LA CONFERENCIA DE LAS
NACIONES UNIDAS SOBRE EL MEDIO HUMANO
(Estocolmo, 1972).
venideras es el elemento que ha
orientado la construcción del
concepto de desarrollo sostenible.
Es considerable sustentable el
desarrollo que permite satisfacer
las
necesidades
de
las
generaciones presentes y futuras,
pero
sin
comprometer
la
capacidad de las generaciones
futuras de satisfacer las suyas.
El análisis científico de JOSÉ
VICENTE ZAPATA LUGO, Desarrollo
Sostenible: Marco para la ley
internacional sobre el medio
ambiente,
concluye
que
el
desarrollo sostenible no es solo
una meta sino un proceso
también. Como meta, buscar
mantener un ambiente capaz de
satisfacer
las
necesidades
presentes
y
futuras
de
la
humanidad; y como proceso,
implica la interacción continua y
dinámica de una serie de
principios que conforman el
llamado Derecho del Desarrollo
Sostenible.
La Constitución Política de 1991
asume el “desarrollo sostenible”
como un propósito nacional y
señala la obligación del Estado de
emprender
acciones
correspondientes al derecho al
agua. Así, se evidencia la
necesidad de implementar un
proceso de gestión que permita
tomar mejores decisiones con el
fin de: avanzar hacia una forma
de desarrollo que involucre el
crecimiento económico, la equidad
social
y
la
sustentabilidad
ambiental;
concertar
qué
intercambios debe haber entre
estos tres objetivos en una
214
determinada
región
y
entre
regiones; facilitar el conocimiento,
por
parte
de
los
actores
involucrados, y determinar en qué
momento se alcanza el equilibrio
dinámico
correspondiente
al
desarrollo sostenible que satisface
a los actores de las diferentes
regiones.
6 CONCLUSIONES
El derecho al agua es un derecho
humano
fundamental,
imprescindible para la realización
de una vida digna y condición
previa para la realización de otros
derechos como la salud, la
alimentación, el medio ambiente y
la cultura. En ese sentido, la
garantía del derecho al agua
constituye un factor dinamizador
del desarrollo humano, en los
niveles
económico,
social
y
ecológico. La disponibilidad de
cantidades de agua suficientes y
de óptima calidad, así como de
mecanismos apropiados para su
tratamiento, es esencial para
lograr la efectividad en su
prestación.
A tono con la clasificación de las
garantías de GERARDO PISARELLO
“Los derechos sociales y sus
garantías: por una reconstrucción
democrática,
participativa
y
multinivel”,
su
efectividad
depende, a nivel institucional, del
trabajo conjunto de las fuerzas
estatales, infra estatales y supra
estatales.
Las distintas ramas del Estado
deben coordinar esfuerzos para
lograr el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de su
contenido esencial: el legislativo
debe lograr una adecuación
normativa apropiada, evitando
caer en algún tipo de regresión; el
ejecutivo debe manifestarse a
través de sus ministerios en la
formulación de una política
ambiental
sustentable
que
considere el agua como bien
público y no como mercancía; el
funcionario
judicial
debe
fortalecer sus mecanismos de
garantía del derecho, tramitando
adecuadamente las tutelas que a
él se refieran y remitiendo sus
decisiones a otras instancias del
poder.
Los departamentos y municipios
tienen así mismo una gran
responsabilidad en la regulación
de la prestación del servicio de
agua potable en sus respectivos
ámbitos,
así
como
en
la
formulación de planes dirigidos a
lograr el aumento en la calidad,
cobertura y acceso al agua, sobre
todo frente a las comunidades
más vulnerables. Esta labor debe
realizarse armónicamente con los
planes de desarrollo a nivel
nacional.
Con
respecto
al
entorno
internacional, deben acatarse sin
miramientos las recomendaciones
del
Comité
de
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales, o al menos hacer el
esfuerzo de invertir la mayor
cantidad de recursos disponibles,
sean éstos naturales, humanos,
financieros
y
administrativos,
para hacer del derecho al agua
una realidad en Colombia. El
215
cumplimiento de las obligaciones
internacionales en materia de
protección al agua pasa por crear
las condiciones necesarias para,
en un esfuerzo coordinado entre
Estado y particulares, garantizar
un desarrollo sustentable, es
decir, un crecimiento económico
que
tome
en
cuenta
las
necesidades ecológicas y sociales
de la población.
Finalmente, debe promoverse la
participación ciudadana para la
defensa del medio ambiente y en
particular del derecho al agua.
Debe reconocerse, además, que
diversos factores de orden social y
político deben ser tratados a la
par de la problemática ambiental,
siempre que la superación de las
injusticias
sociales
y
la
satisfacción de las necesidades de
la población, son condiciones
necesarias para la movilización
social
hacia
una
sociedad
sostenible en el ámbito ecológico,
político, social y cultural.
7.
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conformidad con el artículo 27 de
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2002. M.P.: Manuel José Cepeda
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de 1966, y entrado en vigor el 3 de
enero de 1976, de conformidad
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sociales y sus garantías: por una
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del Profesional.
219
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras
y Comparadas.
Part III: International,
subject matters.
Foreign
and
Compared
220
221
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO ACUSATORIO: EXÉGESIS DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CRIMINAL EN ESPAÑA.
MANIFESTATIONS OF ADVERSARIAL PRINCIPLE: EXEGESIS OF THE CRIMINAL
PROCEDURE LAW IN SPAIN
Sr. D. Juan Ángel Serrano Escalera*
Fecha de recepción: 12-01-10
Fecha de aprobación: 12-02-10
RESUMEN**
Consciente de la importancia en la
legislación colombiana de la nueva
implantación del sistema acusatorio y
su repercusión en la práctica forense,
este docente pretende, abordar las
diferentes manifestaciones del principio
acusatorio en nuestra legislación e
intentar solucionar algunos de los
conflictos que se pueden plantear
consecuencia de su práctica a la luz de
la legislación y de la jurisprudencia,
desde una visión eminente pedagógica.
PALABRAS CLAVES
Principio Acusatorio, acción, medios de
investigación en la fase de instrucción y
pruebas en la fase de plenario,
calificaciones
provisionales
y
definitivas.
ABSTRACT
Aware of the importance in Colombian
legislation for the new implementation
of the adversarial system and its
impact on forensic practice, this
teaching will mainly address the
different
manifestations
of
the
adversarial principle in our legislation
**
*
Abogado Mg., Candidato a Doctor, Profesor Asociado
de la Universidad Carlos III de Madrid
Articulo de investigación vinculado a la línea de
investigación en Derecho penal, procesal penal y derecho
humanos del Centro de Investigaciones Socio- jurídicas
de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja en desarrollo del convenio de apoyo
estratégico entre la Universidad Carlos III de Madrid de
España y la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja de
Colombia.
222
and try to solve some of the conflicts
that may arise due to their practice in
the light of legislation and case law,
from an eminent educational vision
KEYWORDS
Adversarial Principle, action research
means the investigation phase and
evidence in the whole phase, interim
and final grades.
1. ACERCAMIENTO AL PRINCIPIO
ACUSATORIO EN EL DERECHO
PROCESAL PENAL ESPAÑOL.
No podemos dar una definición de lo
que es el principio acusatorio pues son
múltiples las manifestaciones de éste
que dan contenido al mismo, pero si
queremos aportar
una podremos
definirlo de forma simple: como el
derecho exclusivo del que disfrutan las
partes
para
poder
sostener
la
acusación excluyendo al órgano judicial
de dicha función.
Es decir que son las partes las únicas
que pueden de forma exclusiva
sostener
la
acusación
(con
un
contenido concreto) en el proceso
penal, sin que el órgano judicial pueda
interferir en esa labor, estando
supeditado en todo momento a lo
solicitado por las partes. Como
comentabamos con anterioridad las
manifestaciones
del
principio
acusatorio se ponen de manifiesto a lo
largo de todas las fases del proceso
penal español, por lo que desde el
punto de vista didáctico quizá lo más
acertado es exponer en primer lugar el
esquema del mismo y desarrollar en
cada una de sus fases sus diferentes
manifestaciones.
Podemos hablar que el proceso penal
español está dividido en tres fases
fundamentales:
Fase de Instrucción.
Fase
Intermedia.
Fase de Juicio Oral.
¡------------------------¡--------------------------¡----------------------¡
La fase de instrucción corresponde su
conocimiento al Juez de Instrucción, es
él, el que se encarga de la realización
de todos los medios de investigación
que en un futuro posibilitarán la
apertura del juicio oral o la impedirán
teniéndose
que
dictar
los
correspondientes
autos
de
sobreseimiento. (ex artículo 299 de la
Ley de Enjuiciamiento criminal)1. Esta
fase de instrucción se puede iniciar
solamente a través de denuncia
(artículo
259
de
la
Ley
de
Enjuiciamiento criminal, en adelante
LECrim.) o querella (artículo 270 de la
LECrim.), sin que al órgano judicial se
le posibilite su iniciación.
La fase intermedia, categoría que se ha
creado desde la docencia para una
mejor explicación del proceso, es
decisiva pues en la misma se decide en
base a los medios de investigación que
se han practicado en la fase de
instrucción si se abre o no el juicio oral
1
El artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal nos señala cuales son las finalidades de esta fase
inicial del proceso penal, la fase de instrucción y nos
señala que “ Constituye el sumario (denominación
otorgada por la ley a la fase de instrucción en los delitos
con penas superiores a nueve privativas de libertad, es
decir al proceso ordinario) las actuaciones encaminadas a
preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer
constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación, y la
culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas
y las responsabilidades pecuniarias de los mismos”.
223
o se sobresee, o dicho de otra forma, si
de los medios de investigación que se
han practicado en la fase de
instrucción existen motivos para poder
imputar a alguien la comisión de un
hecho ilícito se procederá a la apertura
del
juicio
oral
realizándose
los
correspondientes escritos de acusación
o calificaciones ( ya que se califica para
acusar pero también para defender)
provisionales (ex artículo 650 y ss de la
LECrim.), o si en cambio no existiesen
suficientes medios de investigación
esclarecedores de la posible comisión
del hecho delictivo se dictaría el auto
de sobreseimiento libre o provisional
(artículo 637 y 641 de la LECrim.). Es
decir que si nadie de las partes
personadas solicita la calificación o
acusación del posible autor, el órgano
judicial no puede de oficio acusar,
como en la fase de instrucción no
puede iniciar o interponer la acción
penal.
La fase de juicio oral la última del
proceso
penal
español,
que
se
desarrolla bajo los principios de
inmediación, oralidad y publicidad,
conoce de ella el Juzgado de lo Penal o
la Audiencia Provincial dependiendo de
la pena del delito (más o menos de
cinco años) y tiene como objetivo que
las partes confirmen como definitivas
las calificaciones provisionales (que
realizaron en la anterior fase a la vista
de
los
medios
de
investigación
desarrollados en la fase de instrucción)
a la vista de las pruebas que se han
desarrollado en el proceso y en base a
las mismas el juez de lo Penal o la
Audiencia
Provincial
dictar
la
correspondiente sentencia (ex artículo
741 de la LECrim.), teniendo que ser la
sentencia dictada siempre congruente
con las calificaciones o acusaciones,
sin que se pudiese condenar por nada
distinto de lo solicitado por las partes.
En ningún caso servirán los medios de
investigación de la fase de instrucción
para
dictar
sentencia,
sino
simplemente para estudiar si podemos
o no abrir la fase de juicio oral o dictar
los autos de sobreseimiento.
Por tanto el principio acusatorio se
modula de forma distinta dependiendo
de la fase del proceso en el que nos
encontremos o bien indicándonos quién
es el que puede interponer el ejercicio
de la acción penal en la fase de
instrucción o de investigación que
corresponde al juez de instrucción,
bien
indicándonos
quién
puede
ejercitar la acusación en la fase
intermedia y en el juicio oral y como
vincula la misma al juzgador, sin que
pueda alterar lo solicitado por las
partes.
2. EL PRINCIPIO ACUSATORIO EN LA
FASE DE INSTRUCCIÓN O DE
INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO
PENAL ESPAÑOL.
En el ejercicio de la acción penal.
El proceso penal español se inicia
mediante
denuncia
que
es
el
mecanismo a través del cual se
traslada la “notitia criminis” al órgano
judicial que se regula en el artículo 259
de la LECrim. ( el atestado de la Policía
Judicial tiene simple valor de denuncia
artículo 297 de la LECrim) o a través
de la querella que además de trasladar
la noticia del hecho criminal al órgano
judicial para su investigación se
traslada la voluntad firme de mostrarse
parte en el proceso y poder ejercitar la
224
acusación de conformidad con los
artículo 270 y 277 de la ley rituaria.2
¿Quién puede llevar a cabo el inicio del
proceso?.
El
inicio
del
proceso
ejercitando el “ius ut procedatur” puede
iniciarlo en derecho proceso penal
cualquier ciudadano sea o no el
perjudicado por el hecho delictivo, es
decir que es posible que alguien que no
haya sido perjudicado por el hecho
delictivo de forma personal sea quien
ejercite la acción, es lo que se conoce
en nuestro derecho al igual que en el
derecho anglosajón como la acción
penal popular: cualquier ciudadano
podrá sea o no el perjudicado iniciar la
acción, como manifestación del artículo
125 de la Constitución española: “Los
ciudadanos podrán ejercer la acción
popular .., en la forma y con respecto
aquellos procesos penales que la ley
determine..,”. Por tanto cualquier
ciudadano podrá ejercer la acción penal
popular en los términos que señala la
ley.
Así pues junto con la acción penal
privada
(reservada
sólo
y
exclusivamente a los perjudicados por
los delitos privados de calumnia e
2
Artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal: “El que presenciare la perpetración de cualquier
delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en
conocimiento del juez de instrucción..,”. El que denuncia
solamente traslada la “notita criminis”, sin mostrarse parte
en el proceso, el no es por el hecho de interponer la
denuncia parte en ningún proceso, no tiene la posibilidad
de acusar, y comparecerá en el proceso única y
exclusivamente como testigo, a no ser que con
posterioridad a la interposición de la denuncia se muestra
parte en el proceso aceptando el ofrecimiento de acciones
que el juez le tiene que hacer de conformidad con el
artículo 109 y 776 de la LECrim., diferencia con la
querella, único instrumento que por sí sólo es suficiente
para la interposición de la acción, elevando al instante a la
categoría de parte de forma inmediata.
injurias, que tendrán que ejercitar la
acción a través de querella), la acción
penal particular (perjudicados por el
delito que podrán iniciar el proceso
mediante denuncia; sin constituirse
como parte, o a través de querella) nos
encontramos con la acción penal
popular que podrán iniciar la acción a
través de querella constituyendo fianza,
aunque no fuesen los perjudicados por
el hecho delictivo. De forma muy
parecida al artículo 125 de la
Constitución Española se pronuncia el
artículo 101 de la LECrim. que señala:
“La acción penal es pública. Todos los
ciudadanos
españoles
podrán
ejercitarla
con
arreglo
a
las
prescripciones de la Ley”.
La primera manifestación que vemos
del principio acusatorio es el artículo
102 de la LECrim. que señala: “Sin
embargo de lo dispuesto en el artículo
anterior, no podrán ejercitar la acción
penal: 3. El Juez o Magistrado”.
Efectivamente el juez o magistrado no
podrá ejercitar la acción penal popular,
pues se constituirá en parte y órgano
judicial a la vez, la función de juzgar y
accionar en este momento inicial se
vería confundida, lo que se pretende al
fin y al cabo es desligar las funciones
de juzgar y acusar o accionar.
Así pues el juez o magistrado no tiene
la facultad de ejercitar la acción penal
popular en la medida que se
constituiría como juzgador y parte al
mismo tiempo al ejercitar la acción
penal popular a través de la querella.
La acción penal popular es el ejercicio
de la acción penal en nombre de la
colectividad
y
para
la
misma,
ejercitando así como lo haría el
Ministerio Fiscal, el interés público
tutelado por la ley, por lo que el
225
ejercicio de la protección del interés
público tutelado por la ley a través de
la acción penal popular y el ejercicio de
la potestad jurisdiccional al mismo
tiempo pondría sin dudarlo en colisión
la imparcialidad del órgano judicial en
la medida que al estar revestido de
autoridad jurisdiccional podría a su
antojo iniciar por el sólo los procesos
penales que considerase oportuno con
una merma de la imparcialidad y
objetiva que son propios de la función
que desempeña.
Eso sí el órgano judicial, sí puede llevar
a cabo el ejercicio de acciones penales
particulares en la medida que el fuese
el perjudicado por el hecho ilícito o sus
bienes o las personas que tuviese a su
cargo, artículo 102. párrafo tercero.
Así pues el principio acusatorio veda la
posibilidad del ejercicio de la acción
penal popular al órgano judicial, por lo
motivos antes expuestos.
La siguiente pregunta que en esta fase
inicial del proceso nos debemos de
hacer es si el órgano judicial puede de
oficio iniciar cualquier actuación de
investigación
al
haber
tenido
conocimiento de la misma de forma
personal. Veamos a continuación como
la LECrim. resuelve el problema. O
dicho de otra forma el juez de
instrucción
que
conozca
de
la
existencia de un hecho ilícito puede
iniciar e investigar en la fase de
instrucción. De igual manera y por las
mismas razones que con anterioridad el
artículo 308 de la LECrim. impide al
órgano judicial que inicie actuaciones
de investigación por el conocimiento
personal de un ilícito y la solución que
nos ofrece el precepto es la siguiente:
“Inmediatamente que los Jueces de
instrucción, tuvieren noticia de la
perpetración de un delito, dará parte al
Presidente de la Audiencia de la
formación del sumario, en relación
sucinta, suficientemente expresiva del
hecho, de sus circunstancias y de su
autor, dentro de los dos días siguientes
al en que hubiere principiado a
instruirle.
Pudiéramos pensar que habilita el
artículo 308 de la LECrim al ejercicio
de la acción penal ex oficio por parte
del órgano judicial pero tenemos que
llegar a la conclusión en base al
precepto del artículo 102.3º antes
analizado que no es así, porque única y
exclusivamente corresponde el ejercicio
y sostenimiento de la acción penal al
Ministerio Fiscal (ex artículo 105 de la
LECrim.). Eso es así efectivamente
porque como uno de los motivos de
recusación y abstención del órgano
judicial es que éste haya sido el
denunciado o acusado privado del que
recusa o haya sido el instructor de la
causa, todo ello de conformidad con el
artículo 54.5º y 12º de la LECrim.
Lo que el órgano judicial tiene que
hacer cuando conozca de la existencia
de algún ilícito penal es ponerlo en
conocimiento del juez de guardia para
que sea éste el que en virtud de las
normas de reparto correspondiente a la
demarcación
judicial
turne
la
correspondiente denuncia, para evitar
vulnerar el principio de imparcialidad y
objetividad ya que podría ser motivo de
recusación y abstención conforme a lo
señalado con anterioridad.
En
la
adopción
cautelares.
de
medidas
226
Como habíamos visto con anterioridad
el artículo 299 de la Ley de
Enjuiciamiento
criminal,
señalaba
como una de las medidas a practicar en
el fase de instrucción la adopción de las
medidas tendentes a asegurar su
persona
y
las
responsabilidades
pecuniarias de los mismos.
Efectivamente en la fase de instrucción
una de las finalidades de la misma es
la adopción de la medidas cautelares
para
el
aseguramiento
del
cumplimiento de la eficacia de la
sentencia que recaiga en el proceso,
arbitrando mecanismos cautelares para
cumplir la sentencia final y evitar que
un proceso excesivamente largo impida
o dificulte la eficacia de la sentencia
(porque ha huido el delincuente o
malgastado sus bienes). Para ello se
establecen
medidas
cautelares
personales y reales (en las primeras
nos encontramos a aquellas que
pretenden asegurar la persona del
sujeto pasivo del proceso, mientras que
las segundas tienden a asegurar los
bienes del mismo). Entre las primeras
como medida que incide más en los
derechos fundamentales, pues anula la
libertad ambulatoria es la prisión
provisional.
A nadie se escapa que la prisión
provisional es la medida con una mayor
incidencia
en
los
derechos
fundamentales, en la medida que
elimina la libertad ambulatoria antes
de que haya recaído una sentencia
firme de condena, es decir los efectos
sobre los derechos se producen de
forma preventiva para impedir la
sustracción de pruebas, influir a
testigos, la reiteración delictiva o
protección de la víctima.
La pregunta que nos tenemos que
hacer a continuación, es cómo se
adopta la prisión provisional en el
derecho procesal penal español. La
adopción de la misma viene regulada
en el artículo 505 de la LECrim. que
señala expresamente: “1. Cuando el
detenido fuere puesto a disposición del
juez de instrucción o tribunal que deba
conocer de la causa, éste, salvo que
decretare su libertad provisional sin
fianza, convocará a una audiencia en la
que el Ministerio Fiscal o las partes
acusadoras podrán interesar que se
decrete la prisión provisional del
imputado o su libertad provisional con
fianza. Si ninguna de las partes las
instare, acordará necesariamente la
inmediata puesta en libertad del
imputado que estuviere detenido”.
A la vista del precepto trascrito
inferimos que también en la adopción
de la medida cautelar personal que
más
incide
en
los
derechos
fundamentales, como es la prisión
provisional y la libertad con fianza,
debe de ser solicitada la misma por
algunas de las partes personadas en
una audiencia que se convoca por el
órgano judicial a tal fin, sin que éste
pueda hacer otra cosa más que la
puesta en libertad, en el supuesto de
que ninguna de las partes le solicite la
adopción de la medida cautelar.
Inferimos ya desde el inicio de la
explicación, que la adopción de
aquellas medidas que incidan de forma
más
severa
a
los
derechos
fundamentales como es la privación de
libertad, aunque sea medida preventiva
personal, debe de ser adoptada por el
órgano judicial siempre a instancia de
parte, siempre a solicitud de las partes
personadas y nunca, nunca ex oficio.
227
El principio acusatorio en la fase
intermedia en el proceso penal
español.
Quizás donde con más vigor se pone de
manifiesto el principio acusatorio, es en
la fase intermedia, ya sabemos porque
lo hemos explicado con anterioridad en
las líneas que nos precedían que los
medios de investigación que se han
desarrollado en la fase de instrucción,
nos sirven solamente para saber si
podemos continuar o no con el fase de
juicio oral, pero que en ningún caso
pueden servir como fundamento a la
sentencia que única y exclusivamente
podrán fundamentarse en las pruebas
practicadas
en
el
juicio
oral,
garantizándose así la imparcialidad y
objetividad del juez de conocimiento o
juzgado de lo penal.
A la vista de toda la fase de instrucción
(que sabemos que recibe diferentes
nombres dependiendo del proceso,
sumario en el proceso ordinario,
diligencias previas en el proceso
abreviado y diligencias urgentes en el
juicio rápido) y de los medios de
investigación que se han desarrollado
en el mismo, las partes y solamente las
partes tienen que decidir si formulan
acusación
o
calificaciones
(dos
denominaciones, la última más amplia
pues comprende también la defensa del
posible acusado). Sin que el juez pueda
llevarlas a cabo en ningún caso.
El artículo 649 de la LECrim. señala
expresamente: “Cuando se mande abrir
el juicio oral, se comunicará la causa al
Fiscal, o al acusador privado si versa
sobre delito que no pueda ser
perseguido de oficio, para que en el
término de cinco días califique por
escrito los hechos”. Son las partes
quien califican, acusan o se defienden
pero en ningún caso es el órgano
judicial el que interfiere en esa función.
El órgano judicial de instrucción es
quien presencia y dirige el proceso
adoptando en determinados momentos
decisiones de investigación para la
averiguación del hecho delictivo con el
objetivo de que las partes, sólo las
partes, califiquen los hechos teniendo
como fundamento los medios de
investigación practicados.
Y si todas las partes personadas a
tendiendo a los artículos 637 y 641 de
la
LECrim.
solicitasen
el
sobreseimiento el órgano judicial no
podrá formular acusación, sino que
tendrá que intentar encontrar a alguien
para que sostenga la misma, (el
perjudicado por el hecho ilícito o el
superior del Ministerio Fiscal que ha
solicitado el archivo de las actuaciones)
se verá abocado al archivo de las
actuaciones por mucho que piense que
es necesario la continuación de la
causa.
“Cuando el Ministerio fiscal pida el
sobreseimiento de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 637 y 641, y
no se hubiere presentado en la causa
querellante particular dispuesto a
sostener la acusación, podrá el tribunal
acordar que se haga saber la
pretensión del Ministerio fiscal a los
interesados
(perjudicados)
en
el
ejercicio de la acción penal, para que
dentro del término prudencial que se
les señale comparezcan a defender su
acción si lo consideran oportuno.
Si no comparecieren en el término
fijado,
el
Tribunal
acordará
el
sobreseimiento
solicitado
por
el
Ministerio Fiscal”. (Artículo 642 de la
LECrim.)
228
El legislador siendo consciente de las
consecuencias de esta declaración
facilita la búsqueda desesperada del
perjudicado, señalando en el artículo
643 de la ley rituaria: “Cuando en el
caso a que se refiere el artículo anterior
fuere desconocido el paradero de los
interesados en el ejercicio de la acción
penal, se les llamará por edictos que se
publicarán a las puertas del tribunal
mismo, en los periódicos de la localidad
o en los de la capital de la provincia y
podrán publicarse también en el
BOCAM.
Transcurrido
el
término
del
emplazamiento sin comparecer los
interesados,
se
procederá
como
previene el artículo anterior”. Es decir
el archivo de las actuaciones, el juez
instructor no puede continuar con el
proceso si no hay nadie que sostenga la
acción penal.
que sostener la acusación para la
continuación del mismo.
¿Y viceversa?. Es decir: ¿si las partes
acusan, el juez podrá sobreseer el
sumario?. La respuesta es afirmativa
solamente en el caso de que considere
que los hechos que se estudian en el
mismo son atípicos. En cualquier otro
caso no podrá prescindir de la apertura
del juicio (ex artículo 645 en relación
con el artículo 637.2 º de la LECrim.)
De igual manera podemos hacer
referencia a los preceptos que se
dedican a regular el proceso abreviado
(es decir aquel proceso que enjuicia
delitos con penas inferiores a nueve
años de prisión): artículo 800 de la
LECrim.
El principio acusatorio en la fase de
juicio oral en el proceso penal
español.
Y si a pesar de eso el Tribunal
conceptúe improcedente la petición del
Ministerio
fiscal
relativa
al
sobreseimiento
y
no
hubiere
querellante particular que sostenga la
acción,
antes
de
acceder
al
sobreseimiento podrá determinar que
se remita la causa al Fiscal de la
Audiencia provincial respectiva o al del
Supremo, para que con conocimiento
de su resultado resuelva uno u otro
funcionario si procede o no sostener la
acusación.
(Artículo 644 de la
LECrim.).
Por
último
para
terminar
esta
exposición
tenemos
que
hacer
referencia al principio acusatorio en la
fase de juicio oral. Como ya hemos
puesto de manifiesto, el artículo 741 de
la LECrim. señala expresamente: “El
Tribunal,
apreciando,
según
su
conciencia las pruebas practicadas en
el juicio, las razones expuestas por la
acusación y la defensa y lo manifestado
por los mismos procesados, dictará
sentencia dentro del término fijado en
esta Ley”.
Como hemos tenido ocasión de estudiar
el juez no puede en virtud del principio
acusatorio, alguien tiene que ser el que
acuse diferente al órgano judicial, para
que continúe el proceso, alguien tiene
Por tanto el juez dictará sentencia
atendiendo única y exclusivamente a
las pruebas practicadas en el juicio de
plenario, sin atender a los medios de
investigación que se hubieran realizado
229
con anterioridad en la
investigación o instrucción.
fase
de
Y las partes, en base a las pruebas que
se hubiesen practicado en el plenario
mantendrán los escritos de calificación
provisional que han realizado en la fase
intermedia (nos acordamos artículo 649
y ss. de la LECrim.) o los modificaran.
Así lo señala expresamente el artículo
732 de la ley rituaria que nos dice que:
“Practicadas las diligencias de la
prueba, las partes podrán modificar las
conclusiones de los escritos de
calificaciones”. Así es, si a la vista de
las pruebas practicadas en el plenario,
nos damos cuenta que hubo violencia o
intimidación, el hecho tendrá que
calificarse como robo y no como hurto
(si así se hizo en los escritos de
calificación provisional, en la fase
intermedia), si apreciamos que la
cantidad hurtada supera los 400 €
atendiendo a los informes periciales, no
será una falta, sino un delito, por lo
que tendrá que modificarse los escritos
de calificación provisional realizados en
la fase intermedia.
O dicho de una manera más sencilla, la
prueba es la que se desarrolla en la
fase de plenario y no los medios de
investigación de la fase de instrucción.
Se tendrá en cuenta para dictar
sentencia la prueba del juicio. Y si
existiese contradicción, será la prueba
del juicio la que sustentará la
sentencia, sin perjuicio de lo que
diremos más adelante sobre la
jurisprudencia del Tribunal Supremo,
al respecto.
Y el juez para dictar sentencia tendrá
de forma irremediable atenerse a las
calificaciones realizadas por las partes
en sus escritos de calificaciones
definitivas y si considera que ha
existido algún error en cuanto a la
calificación, la ley arbitra al juez la
posibilidad de utilizar la formula del
artículo 733 de la LECrim., así el
precepto señala de forma expresa:
“Si juzgando por el resultado de las
pruebas entendiere el tribunal que el
hecho justiciable ha sido calificado con
manifiesto error, podrá el Presidente
emplear la siguiente fórmula:
Sin que sea visto prejuzgar el fallo
definitivo sobre las conclusiones de la
acusación y la defensa, el Tribunal
desea que el Fiscal y los defensores del
procesado (o los defensores de las
partes cuando fuesen varias) le ilustren
acerca de si el hecho justiciable
constituye el delito de… o si existe la
circunstancia
eximente
de
responsabilidad a que se refiere el
número… del artículo… del Código
Penal.”
Se pone de manifiesto que en ningún
caso y bajo ningún motivo, puede
existir discrepancia entre la sentencia
que dicte el juez de conocimiento y las
calificaciones realizadas por las partes.
Si el juez apreciase que existe en un
error en las calificaciones de las partes,
lo único que puede hacer es proponer
una modificación de las mismas a
través de la fórmula (denominada en la
practica forense “tesis del Tribunal”)
que antes hemos trascrito pero en
ningún caso el órgano judicial podrá
dictar una sentencia separándose de lo
solicitado por las partes, tanto es así
que si lo hiciese la sentencia podría
estar incursa en un supuesto de
casación regulado en el artículo 851 de
la LECrim., en su apartado cuarto que
señala expresamente: “Podrá también
interponerse el recurso de casación por
230
la misma causa: 4º. Cuando se pene un
delito más grave que el que haya sido
objeto de la acusación, si el Tribunal no
hubiere procedido previamente como
determina el artículo 733.”
La convicción del legislador con la
opción legislativa elegida, hace que de
forma expresa señale como un
supuesto de casación los casos en los
que el órgano judicial pene de forma
distinta a lo solicitado por las partes.
3. APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO
ACUSATORIO
TRATADO
DESDE EL ANÁLISIS DE LA
JURISPRUDENCIA.
El principio acusatorio: Correlación
entre calificación de las partes y
sentencia.
A continuación pasaremos a realizar
una aproximación al estudio del
principio
acusatorio
en
la
jurisprudencia del Tribunal Supremo
en
España
y
del
Tribunal
Constitucional, tendremos ocasión de
ver como se ha ido perfilando el
contenido, los límites y la extensión del
principio que estamos tratando.
Con diversas sentencias de cabecera
vamos a ir tratando la evolución del
principio
acusatorio
en
la
jurisprudencia (Tribunal Supremo, Sala
de lo Penal, Sección 1ª). Sentencia
núm. 1319/2007 de 12 de enero.
RJ\2007\323.)
La doctrina tradicional de la Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo como
hemos tenido ocasión de estudiar,
entre otras muchas, la STS 1426/2005,
de 7 de diciembre (RJ 2006, 1776), nos
dice que esta cuestión ha dado lugar a
opiniones doctrinales diferentes. Se
refiere a la posibilidad de imponer
penas superiores a las más graves de
las solicitadas (en concreto) por las
acusaciones. Un
sector
doctrinal
entiende, ciertamente, que tal decisión
puede infringir el principio acusatorio
al actuar el Tribunal más allá de lo
pedido por las acusaciones, y también
el derecho de defensa, pues el acusado
organiza su defensa en función de la
acusación y no de una eventual
agravación, de la clase que sea,
procedente del Tribunal.
No
obstante,
la
aludida
línea
mayoritaria y tradicional de la Sala del
tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, permite que el tribunal
pueda imponer pena más grave que la
solicitada por las acusaciones siempre
que la motive suficientemente y se
mantenga dentro de los límites legales
establecidos, pues la vinculación del
órgano
jurisdiccional
deriva
directamente de la Ley y no de las
peticiones de las partes, y la
individualización
de
la
pena
corresponde únicamente al Tribunal y
no a la acusación ( SSTS 21. 10. 1988 [
RJ 1988, 8078], 16. 11. 1989 [ RJ
1989, 8651], 18. 6. 1994 [RJ 1995,
3905], y STC 43/1997 [RTC 1997, 43],
entre otras). Esta doctrina precisa que
el principio acusatorio no exige la
vinculación estricta del Juzgador a las
calificaciones jurídicas y al “petitum”
de las partes, sino sólo que el hecho
objeto del juicio del fallo sea a quél
sobre el que se haya sostenido la
acusación, puesto que el objeto del
proceso no es un “crimen”, sino un
“factum”,
“que
debe
entenderse
respetado cuando el órgano judicial se
atiene al hecho posible objeto de la
acusación
sin
incurrir
en
231
incongruencias”, aunque imponga una
pena cuantitativamente superior a la
pedida por el Fiscal. Recordando la
reciente STC 163/2004 de 4. 10. /RTC
2004, 163), que la imposición de la
pena de multa, comprendida en el tipo
que fue objeto de la acusación y que no
fue pedida por error por el Ministerio
Fiscal, no quebranta el derecho de
defensa, pues el acusado pudo
defenderse del tipo penal en el debate
contradictorio del juicio oral y el
Tribunal motivó la razón por la que
imponía la pena.
Además,
sigue
manteniendo
tal
Sentencia de esta Sala Casacional (la
número 1426/2005), que la cuestión
suscitada de si el Tribunal está
vinculado por la pena en abstracto que
corresponde al delito determinado por
la acusación, o que el límite se
encuentra en la pena concreta
solicitada por las acusaciones y que,
por error u otro motivo, puede no
corresponder con la que legalmente
está fijada para el delito acusado, la
redacción del artículo 789.3 LECrim,
lleva a considerar que, en todo caso, un
error material en la solicitud de la
pena, por clara divergencia entre lo
pedido en el escrito de acusación y la
pena que señala la Ley para el delito
que es objeto de la acusación, no
vincula al Tribunal sentenciador.
En trance de poner en cuestión la
posición tradicional en esta materia,
conviene señalar que la razón que
justifica un cambio en el punto de vista
seguido hasta ahora y que produzca la
vinculación del juzgador a la pena en
concreto solicitada, como ámbito
delimitador de las facultades del
tribunal sentenciador, deriva de la
esencia misma del principio acusatorio,
y en suma, de la estructura del proceso
penal, denominado acusatorio, en
donde
quedan
perfectamente
escindidas las funciones de acusar y
juzgar, de modo que no puede nunca
un mismo órgano arrogarse ambas,
bajo pretexto alguno.
Del mismo modo que el Tribunal
sentenciador no puede condenar por
un delito que no haya sido imputado
por la acusación, tampoco puede
imponer una pena que no le haya sido
solicitada por acusación alguna, pues
ambos mecanismos se basan en el
respeto al principio acusatorio, y sus
correlativas derivaciones de conguencia
y defensa.
Como tiene señalado el Tribunal
Constitucional en reiterada doctrina,
entre las exigencias derivadas de tal
principio acusatorio, “se encuentra la
de que nadie puede ser condenado por
cosa distinta de la que se la ha acusado
y la que, por lo tanto, haya podido
defenderse, habiendo precisado a este
respecto que por “cosa”, no puede
entenderse únicamente un concreto
devenir de acontecimientos, un factum,
sino también la perspectiva jurídica
que delimita de un cierto modo ese
devenir y selecciona algunos de sus
rasgos, pues el debate contradictorio
recae no sólo sobre los hechos, sino
también sobre su calificación jurídica”
(STC 12/1981, de 10 de abril [RTC
1981, 12], 95/ 1995, de 19 de junio
[RTC 1995, 95], 225/1997, de 15 de
diciembre [RTC 1997, 225], 4/2002, de
14 de enero [RTC 2002, 4], F. 3;
228/2002, de 9 de diciembre [RTC
2002, 228], F. 5; 35/2004, de 8 de
marzo [RTC 2004, 35], F. 2; y
120/2005, de 10 de mayo [RTC
2005,120], F.5). La íntima relación
232
existente entre le principio acusatorio y
el derecho a al defensa ha sido
asimismo señalada por tal Tribunal al
insistir en que del citado principio se
desprende la exigencia de que el
imputado tenga posibilidad de rechazar
la acusación que contra él ha sido
formulada tras la celebración del
necesario debate contradictorio en el
que haya tenido oportunidad de
conocer y rebatir los argumentos de la
otra parte y presentar ante el Juez los
propios, tanto los de carácter fáctico
como los de naturaleza jurídica (SSTC
53/1987, de 7 de mayo [RTC 1987, 53],
F. 2; 4/2002, de 14 de enero [RTC
2002,4], F. 3). De manera que “nadie
puede ser condenado si no se ha
formulado contra él una acusación de
la que haya tenido oportunidad de
defenderse en forma contradictoria,
estando, por ello, obligado el Juez o
Tribunal a pronunciarse dentro de los
términos del debate, tal y como han
sido formulados por la acusación y al
defensa, lo cual, a su vez, significa que
en última instancia ha de existir
siempre correlación entre la acusación
y el fallo de la sentencia
(SSTC
11/1992, de 27 de enero [RTC 1992,
11], F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F.2;
36/1996, de 11 de marzo [RTC
1996,36], F. 4: 4/2002, de 14 de enero,
F. 3).
Dicho principio acusatorio deriva del
derecho fundamental al proceso debido
(proceso con todas las garantías:
artículo 24.2 de la CE), y es
manifestación, como decimos, del
principio de congruencia y defensa. De
modo que este principio ha de quedar
restringido no solamente al factum sino
a la misma calificación jurídica, y
dentro de ésta, tanto al título de
imputación (delito), como a la propia
petición punitiva contenida en la más
grave de las acusaciones.
Se debatió en Pleno no jurisdiccional
para la Unificación de Criterios, el día
20 de diciembre de 2006, mantener o
modificar esta línea jurisprudencial,
obteniendo el respaldo mayoritario de
la Sala un Acuerdo del siguiente tenor
literal:
“El Tribunal sentenciador no puede
imponer pena superior a la más grave
de las pedidas en concreto por las
acusaciones, cualquier que sea el tipo
de procedimiento por el que se
sustancie la causa”. Así lo recoge en la
actualidad el artículo 789.3 de la
LECrim. que señala que “La Sentencia
no podrá imponer pena más grave de la
solicitada por las acusaciones”.
De modo que el marco penal que sirve
de presupuesto al principio no puede
consistir solamente en la calificación
delictiva, sino en la propia penalidad
solicitada,
que
condiciona
las
expectativas del derecho de defensa, y
los concretos mecanismos que lo
relacionana.
La citada correlación ha de concurrir,
no solamente en relación con la
persona acusada, única que puede ser
condenada, sino también respecto de
los hechos imputados, sin que la
condena pueda fundarse en otro
diversos, en lo sustancial o elementos
identificativos, de los imputados por las
acusaciones, y, en lo que ahora
importa, tampoco cabe que la condena
se produzca por un título jurídico
heterogéneo (o distinto) o más grave
que el asumido por las acusaciones. En
cuanto a la pena pedida vincula al
tribunal salvo que, permaneciendo
233
incólume el hecho y el título jurídico de
condena, el respeto al principio de
legalidad obligue a imponer otra mayor
para respetar éste y corregir el error de
las acusaciones. Aspecto este último en
que la Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha modificado el acuerdo de
20 de diciembre de 2006 (PROV 2007,
30007).
El principio acusatorio y posibilidad
de valoración en el juicio de plenario
de los medios de investigación o
sumariales
La
jurisprudencia
del
Tribunal
Supremo se ha pronunciado al respecto
afirmando la posibilidad de valorar las
declaraciones del sumario, en casos
excepcionales, siempre y cuando la
declaración sumarial que se valora
haya sido practicada en condiciones de
escrupulosa observancia de legalidad.
Así en la STS 20.9.2000 (RJ 2000,
8007), declaró la posibilidad de la
valoración de la prueba del sumario,
concretamente las declaraciones del
acusado en la instrucción de la causa,
bien sobre la base de la existencia de
unos elementos de incriminación
suficientes que exigen del imputado
una
explicación,
bien
desde
la
perspectiva del art. 730, esto es la
imposibilidad
de
practicar
una
diligencia probatoria en el juicio oral.
Como han señalado la jurisprudencia
de TEDH, Caso Murray de 8 de febrero
de 1996 (TEDH 1996, 7) y caso
Condrom de 2 de mayo de 2000 (TEDH
,
y
del
Tribunal
2000,
129)
Constitucional STC 137/98 de 7 de
julio (RTC 1998, 137) y 202/2000, de
24 de julio (RTC 2000, 202) , «no puede
afirmarse que la decisión de un
acusado de permanecer en silencio en
el proceso penal no puede tener
implicación alguna en la valoración de
las pruebas por parte del tribunal que
le juzga. Bien al contrario, se puede
decir que dicha decisión, o la
inconsistencia de la versión de los
hechos que aporta el acusado, habían
de ser siempre tenidas en cuenta por el
órgano judicial. La lícita y necesaria
valoración del silencio del acusado
como corroboración de lo que ya está
probado es una situación que reclama
claramente
una
explicación
del
acusado en virtud de las pruebas de
cargo aportadas, de modo que el
sentido común dicta que su ausencia
equivale a que no hay explicación
posible y a que, en consecuencia, el
acusado es culpable».
En definitiva, el silencio del acusado en
ejercicio de un derecho puede ser
objeto de valoración cuando el cúmulo
de pruebas de cargo reclame una
explicación por su parte de los hechos.
Pese a su silencio puede deducirse una
ratificación
del
contenido
incriminatorio resultante de otras
pruebas».
Cuando antes del inicio del juicio oral
existía
una
actividad
probatoria
derivada de las confesiones de los
imputados y las periciales realizadas,
así
como
las
corroboraciones
existentes, como es hallazgo de
vestigios del secuestro y localización de
los lugares en el que se materializó la
privación de libertad. Ese cúmulo
probatorio exigía del acusado una
explicación que se negó a proporcionar,
en ejercicio de su derecho a no
declarar, y que permite que ante la
ausencia de explicación, el tribunal
pueda valorar su silencio.
234
Por otra parte, hemos de recordar la
doctrina del Tribunal Supremo, sobre
la posibilidad de valorar la prueba del
sumario. Partiendo de una regla
general según la cual la prueba
valorable es la producida en el juicio
oral con las garantías señaladas en la
Ley,
también
se
contemplan
excepciones
derivadas
de
la
admisibilidad de la valoración de la
prueba sumarial preconstituída y
anticipada siempre y cuando se
observen los requisitos materiales,
subjetivos, objetivos, de fondo y
formales que la Ley y los principios
constitucionales aplicables al proceso
penal exigen ( SSTS 284/2000 de 21 de
febrero [RJ 2000, 1790] ,1240/2000 de
11 de septiembre [RJ 2000, 7462] ).
Así, en los supuestos de imposibilidad
o constatada y razonable dificultad de
su practica en el juicio oral, con
necesaria intervención del Juez de
instrucción,
garante
de
la
imparcialidad y de la legalidad, y con
presencia de las partes que garantizan
la contradicción en la producción de la
prueba, las declaraciones obrantes en
el sumario puede ser objeto de
valoración por el tribunal encargado del
enjuiciamiento. (STC 80/86 [RTC 1986,
80] ; 26/88 [RTC 1988, 26] , 140/91
[RTC 1991, 140] y STDH Caso Isgro, de
19 de febrero de 1991 [TEDH 1991,
23]. La consideración de prueba
anticipada
presenta
una
doble
inteligencia. De una parte, la contenida
la realización de un croquis y relatando
la
participación
de
los
otros
coimputados,
lo
que
ha
sido
corroborado por otras diligencias
probatorias.
La
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional, STC 38/2003, de 27 de
en el art. 448 de LECrim. Como
supuesto excepcional de práctica de la
prueba con anterioridad a la fecha
señalada en el juicio oral. De otra, los
supuestos de prueba del sumario, que
participa
de
una
naturaleza
preconstituida y a la que nos hemos
referido
esta
Sala
en
nuestra
Jurisprudencia y también recogida en
la
del
Tribunal
Constitucional
abarcando los supuestos de prueba
preconstituida, prueba del sumario o
las excepciones del art. 730 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal que en
puridad no son una prueba anticipada
pero han sido introducidas en su
comprensión por la Jurisprudencia y
así consideradas por los operadores
jurídicos.
Desde la perspectiva expuesta, el
acusado que ya había declarado en el
sumario con todas las garantías es
instado a que declare en el juicio oral.
En ejercicio de su derecho el acusado
no declara y las partes acusadoras se
ven imposibilitadas de practicar una
prueba (artículo 730 Ley procesal)
acordando
su
incorporación,
por
testimonio, de las declaraciones del
acusado
en
la
instrucción.
El
recurrente si había declarado en el
sumario, con observancia de las
prevenciones previstas en la Ley
procesal y lo hizo, en reiteradas
ocasiones,
proporcionando
datos
relevantes a la reconstrucción del
hecho,
como
febrero (RTC 2003, 38) , en el mismo
sentido, ha señalado la posibilidad de
valorar la prueba del sumario en los
supuestos
de
que
el
acusado
materialice su decisión de guardar
silencio pese a sus declaraciones
anteriores, «atendiendo a las exigencias
de publicidad del debate (esencial en
235
este tipo de supuestos, como se recoge
en el parágrafo 81 de la STEDH de 6 de
diciembre de 1988 [TEDH 1988, 1] ,
caso Barberá, Messegué y Jabardo c.
España), ya hemos expuesto antes
cómo el contenido incriminatorio de las
declaraciones Tribunal Supremo (Sala
de lo Penal).Sentencia núm. 590/2004
de 6 mayo RJ\2004\5018 12 de
febrero de 2010 sumariales accedió al
juicio oral a través de la lectura de los
folios sumariales en el que se
documentaron». Como se recordaba en
la STC 14/2001, de 29 de enero (RTC
2001, 14) , F. 7, «este Tribunal tiene
señalado que
la
posibilidad
de
considerar como prueba las diligencias
sumariales
o
preparatorias
está
supeditada a que se reproduzcan en el
juicio oral, o se ratifiquen en su
contenido sus autores, o se dé a las
partes la posibilidad efectiva de
contradecirlas en dicho acto, no
bastando la simple fórmula de «por
reproducidas» del uso forense y sin más
atención sobre ellas, ni aun con el
asentimiento del acusado, porque no
hay que olvidar que tanto por el
principio acusatorio de nuestro sistema
procesal penal, como por imperativo
constitucional, es al acusador, público
o privado, a quien corresponde aportar
las pruebas de cargo o incriminatorias,
es decir, no es el acusado quien tiene
que acreditar su inocencia, sino la
acusación su culpabilidad (SSTC
150/1987, de 1 de octubre [RTC 1987,
150] , 161/1990, de 19 de octubre [
RTC 1990, 161] , 140/1991, de 20 de
junio [RTC 1991, 140] , 32/1995, de 6
de febrero [RTC 1995, 32] ). La STC
80/1986, de 17 de junio (RTC 1986,
80), F. 1, señaló que no puede negarse
toda
eficacia
probatoria
a
las
diligencias sumariales practicadas con
las formalidades que la CE y el
ordenamiento procesal establecen en
garantía de la libre declaración y
defensa de los ciudadanos, siempre que
sean reproducidas en el acto de la vista
en condiciones que permitan a la
defensa del acusado someterlas a
contradicción.
Esta
doctrina
fue
reiterada y perfilada en las SSTC
22/1988, de 18 de febrero (RTC 1988,
22) , 25/1988, de 23 de febrero (RTC
1988, 25) , 82/1988, de 28 de abril
(RTC 1988, 82) , 137/1988, de 7 de
julio, 98/1990, de 24 de mayo,
80/1991, de 15 de abril, 336/1993, de
15 de noviembre, 51/1995, de 23 de
febrero, 200/1996, de 3 de diciembre
(RTC 1996, 200) , 40/1997, de 27 de
febrero, 153/1997, de 29 de septiembre
(RTC 1997, 153) , 41/1998, de 24 de
febrero (RTC 1998, 41) , y 115/1998,
de 1 de junio (RTC 1998, 115) , en las
que se catalogan los requisitos para la
validez probatoria de las diligencias
sumariales:
debe
tratarse
de
actuaciones,
en
principio,
no
reproducibles en
el juicio
oral,
intervenidas por la autoridad judicial,
con garantía de contradicción y
repetidas como prueba en el juicio oral
mediante la lectura efectiva de los
documentos
que
acreditan
su
contenido».
Consecuentemente, y de acuerdo con la
doctrina jurisprudencial reseñada, la
negativa del acusado a responder a las
preguntas que desde la acusación se le
formulan, no impide que puedan ser
valoradas las declaraciones sumariales
prestadas con observancia de las
garantías previstas en la Ley procesal
penal,
pudiendo
conformar
la
convicción judicial sobre los hechos
imputados.
4. CONCLUSIONES.
236
Para finalizar el artículo podemos decir
que el principio acusatorio consigue de
esta forma que el protagonismo en el
proceso lo ostenten las partes activas
del mismo, reconociéndolas en régimen
de monopolio el control de la acción y el
contenido de la misma.
Se les otorga así la posibilidad de
disponer de la acción de forma
independiente al órgano judicial que le
está
vedada
esta
posibilidad
y
configurar la pretensión de forma
paulatina (en las diferentes fases del
proceso penal) a través del contenido
de los escritos de calificaciones,
obligando al juez a que se pronuncie en
los términos propuestos.
5. REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS.
5.1 NORMATIVA
Se destierra así el principio inquisitivo
de investigación de oficio, que regía con
anterioridad y que provocó durante su
vigencia abusos fruto de los intereses
particulares
de
los
operadores
jurídicos. A pesar de eso no podemos
afirmar que en España rige en su
sentido
más
puro
el
principio
acusatorio a pesar de todo lo dicho,
sino
que
junto
con
estas
manifestaciones que hemos estudiados
en las líneas precedentes, también
conviven otras de un marcado tinte
inquisitivo, por lo que la doctrina habla
de sistema mixto o formal, pero eso
será objeto de otro artículo.
-STC 140/1991, de 20 de junio [RTC
1991, 140].
-STC 32/1995, de 6 de febrero [RTC
1995, 32].
-Ley de Enjuiciamiento Criminal,
promulgada por Real Decreto de 14 de
septiembre de 1882.
-STC 80/1986, de 17 de junio (RTC
1986, 80).
5.2 JURISPRUDENCIAL
-STC 80/86 [RTC 1986, 80].
-Tribunal Supremo, Sala de lo Penal,
Sección 1ª. Sentencia núm. 1319/2007
de 12 de enero. RJ\2007\323.
-STC 26/88 [RTC 1988, 26].
-STS 1426/2005, de 7 de diciembre (RJ
2006, 1776).
-STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de
1991 [TEDH 1991, 23].
-STC 140/91 [RTC 1991, 140].
-STS 38/2003, de 27 de febrero (RTC
2003, 38).
-STC 150/1987, de 1 de octubre [RTC
1987, 150].
-STC 161/1990, de 19 de octubre [RTC
1990, 161].
237
238
239
INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS
Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad
semestral, que publica artículos inéditos como producto definitivo o parcial de los
resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y
memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el
propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un
esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad
académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.
Criterios de los artículos que se presenten a consideración del comité editorial para
su publicación:
1.
Los artículos deben ser originales y contener una extensión de 12 a 25 páginas,
en formato carta, fuente Arial 12, espacio 1 y ½ y con márgenes no inferiores a 3 cm.
2.
En una nota o pie de página superpuesta al nombre del autor al inicio del
artículo, debe mencionarse cargo e institución en que labora, máximo título
académico obtenido, correo electrónico, nombre del proyecto y estado de la
investigación, grupo de investigación al cual pertenece y la clase de artículo que es.
(Lo anterior teniendo en cuenta la tipología de COLCIENCIAS:
•
Artículo de investigación científica y tecnológica: presenta, de manera
detallada, los resultados originales de proyectos terminados de investigación.
Estructura: introducción, metodología, resultados y conclusiones.
•
Artículo de reflexión: presenta resultados de investigación terminada desde
una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico,
recurriendo a fuentes originales.
•
Artículo de revisión: resultado de una investigación terminada donde se
analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no
publicadas, sobre un campo en ciencia, con el fin de dar cuenta de los avances y las
tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión
bibliográfica de por lo menos 50 referencias.)
3.
Presentación del artículo con título (15 palabras máximo), subtítulo opcional y
nombre del autor.
4.
El cuerpo del artículo debe contener las siguientes características:
•
Resumen (no podrá ser inferior a 100 ni tampoco exceder 200 palabras)
•
Palabras Clave: se deben registrar mínimo 4, máximo 7 palabras.
•
Abstract: Será la traducción del resumen, en la que el autor vele por conservar
el sentido del mismo.
240
•
Keywords: Debe corresponder a las palabras clave consignadas en español
conservando la esencia del significado en el texto.
•
Introducción
•
Desarrollo del trabajo
•
Resultados (sólo en el caso de un artículo de investigación.
•
Conclusiones
•
Bibliografía
5.
Referencias Bibliográficas: Se utilizará el sistema APA (American Psychological
Association) para las citas de referencia, como aparece en la revista IUSTA No. 29
páginas 163 - 168:
CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO (Cita textual)
El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del
texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de citar
por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al lector localizar la fuente
de información en orden alfabético, en la lista de referencias al final del trabajo.
A.
Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:
1.
De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio…
2.
En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio…
(Meléndez Brau, 2000).
3.
En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y el
trabajo…
Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo
1., se incluye solamente el año de publicación de artículo entre paréntesis. En el
ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del
texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados por
una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración
(ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.
B.
Obras con múltiples autores:
1.
Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada
vez que la referencia ocurre en el texto.
2.
Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores
la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del
mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de la frase
“et al.” y el año de publicación.
Ejemplos:
Ramírez, Santos, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes… (primera
vez que se cita en el texto).
241
Ramírez et al. (1999) concluyeron que… (próxima vez que se menciona en el texto).
3.
Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente el
apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación, desde la
primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin embargo, se
proveen los apellidos de todos los autores.)
4.
En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una misma
referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación separados por
un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.
Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz, 1999)
concluyeron que…
C.
Citas literales:
Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere
de un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la
cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de publicación y la
página en donde aparece la cita.
1.
Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas se
incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no
aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el texto
va corrido dentro de un párrafo más amplio se deja en letra normal, pero si se
destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.
Ejemplo:
“En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha
encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986,
p.454).
2.
Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, éstas se destacan
en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en
una línea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes líneas a cinco espacios
(se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se escribe a doble espacio.
Ejemplo:
Miele (1993) encontró lo siguiente:
El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció cuando
las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron
exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas. Estudios
anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto placebo
(p. 276).
242
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO
La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas que
aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se
utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por
tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado
anterior.
•
La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.
•
La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las
iniciales de sus nombres de pila.
•
Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco espacios
(utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).
•
Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de
revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del
volumen (incluye las comas antes y después del número del volumen).
•
Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.
Formatos básicos generales
Publicaciones periódicas (revistas)
Autor, A.A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas.
Publicaciones no periódicas (libros)
Autor, A.A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa publicadora.
EJEMPLOS DE REFERENCIAS
Revistas profesionales o “journals”
Artículo con dos autores:
•
Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes culturas
en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de Educación, 336,
415 – 136.
Artículo con un solo autor:
•
Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el
cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.
Revista popular (magacín)
•
Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.
Geomundo, 24, 20-29.
243
Se incluye la fecha de la publicación – el mes en el caso de publicaciones mensuales
y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye número de
volumen
Artículos de periódicos
•
Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para 12
estrellas de ópera. El San Juan Star, p.24
Ejemplos de referencia a libros
•
Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la
Información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.
Libro con nueva edición:
•
Match, J. E., y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation
(4th ed). New York: Marcel Dekker.
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos
científicos, etc.):
•
American Psychological Association. (2001). Publication manual of the American
Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.
•
Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Authot (Autor)
para identificar la casa editora.
Enciclopedia:
•
Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20,
pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.
Tesis de maestría no publicada
•
Rocafort, C. M., Sterenberg, C., y Vargas, M. (1990). La importancia de la
comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no
publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.
Recursos electrónicos
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artículos de
libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc.
Estas referencias deben proveer al menos, el título del recurso, fecha de publicación o
fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso en la Web. En la medida que sea
posible, se debe proveer el autor del recurso.
244
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):
•
Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12,
2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html
•
Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001,
de http://drsunol.com
•
Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):
•
Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and
outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002,
from http://proquest.umi.com/pqdweb
•
Artículo de un periódico en formato electrónico:
•
Melvilla, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico. El
Nuevo Día Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://endi.com/salud
Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia:
•
Colombia, congreso Nacional de la República (2005, 29 de Junio), “Ley 960 del
28 de Junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la Enmienda del `Protocolo de
Montreal relativo a sustancias que agoten la capa de ozono’, adoptada en Beijing,
China, el 3 de Diciembre de 1999”, en Diario Oficial, núm. 45.955, 30 de Junio de
2005, Bogotá.
•
Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), “Decreto número 321 del
25 de Febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión Intersectorial Permanente
para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, en Diario
Oficial, núm. 25.659, 5 de Julio de 2005, Bogotá.
•
Colombia (1997), constitución Política, Bogotá, Legis.
•
Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), “Sentencia C – 543”, M. p.
Hernández Galindo, J. G., Bogotá.
•
Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005), “Estándares para el
Currículo de lengua castellana” [documento de trabajo].
•
Colombia (2005), Código Penal, Bogotá, Temis. (Fin cita textual)
FOTOGRAFÍAS E ILUSTRACIONES
245
Las fotografías, ilustraciones y gráficos deberán enviarse en archivos independientes
del texto principal. También deberán ser identificadas como “figura” y enumeradas
según el orden de utilización en el texto. La buena calidad de las ilustraciones, en la
publicación se debe a la calidad de archivo enviado por el autor. Cada ilustración
debe tener un pie de imagen que de cuenta de su providencia.
6.
Entregar la carta de aceptación de condiciones de la revista y autenticidad del
contenido del artículo.
7.
Observaciones Generales.
8.
Fechas y entrega de artículos.
9.
Los artículos deben hacerse llegar en medio impreso y magnético al Centro de
Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja.
Correo electrónico: revistaderecho@ustatunja.edu.co.
El comité editorial de la revista seleccionará los artículos para publicación con base
en los conceptos emitidos por pares académicos en calidad de evaluadores anónimos,
y en el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, los trabajos que no sean
seleccionados, podrán ser publicados en oportunidades posteriores.
10.
La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razón por la cual los
artículos pueden hacerse llegar al editor en cualquier época del año.
246
DECLARACION DE ORIGINALIDAD DE ARTÍCULO PRESENTADO
Titulo del artículo que se presenta:
_______________________________________________________________
Área: ____________________________________
Autor:____________________________________
Fecha de presentación: ______________________
Por medio de esta comunicación certifico que el artículo que estoy presentando para
posible publicación en la revista institucio
nal impulsada de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás seccional
Tunja, Principia Iuris , es de mi entera autoría, siendo sus contenidos producto de mi
directa contribución intelectual.
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas están debidamente identificados
con su respectiva nota bibliográfica y en las citas que se destacan como tal.
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme a la
legislación aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me hago
responsable de cualquier reclamación relacionada a esta.
En caso de que el artículo presentado sea publicado, manifiesto que cedo plenamente
a la Universidad Santo Tomás seccional Tunja los derechos de reproducción del
mismo. Como contraprestación de la presente cesión, declaro mi conformidad de
recibir (5) ejemplares del número de la revista en que aparezca mi artículo.
El autor,
__________________________
C.C..
El editor,
____________________________
C.C.
Principia Iuris ISSN 0124-2067
247
INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES
Formato de evaluación de artículos
REVISTA PRINCIPIA IURIS ISSN 0124-2067
1.
INFORMACIÓN DEL EVALUADOR
Nombre completo:
_______________________________________
Lugar de trabajo:
_______________________________________
Cargo:
_______________________________________
Dirección:
_______________________________________
Teléfono:
______________Mail: ____________________
Título Pregrado:
_______________________________________
Títulos (s) Posgrado: _______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
Áreas de Especialidad
_______________________________________
Fecha recepción:
_______________________________________
Fecha de devolución:
_______________________________________
Título del Artículo:
_______________________________________
2.
EVALUACIÓN DEL ARTÍCULO
2.1 TIPO DE ARTÍCULO (señale con x)
• Artículo de investigación
• Artículo de reflexión
• Artículo de revisión
• Otros (indique cuál) __________________________
248
2.2
•
•
•
•
•
•
•
•
INTERÉS PARA EL LECTOR (Señale con x)
Aporte de nuevos datos e información
(
Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones (
Aporte por compendio, síntesis o revisión
(
Aporte teórico
(
Aporte metodológico
(
Revisión exhaustiva de bibliografía
(
Sin mucho interés
(
Otro comentario:
)
)
)
)
)
)
)
______________________________________________________________________________
________________________________________________________:_______________
___________________________________________________________________________
2.3
ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTÍCULO: Califique de uno (mínimo)
a cinco(máximo) cada uno de los siguientes criterios:
•
•
•
¿El artículo hace una nueva e importante contribución al conocimiento
por medio de material empírico y/o conceptual, o como síntesis teórica? ( )
¿El artículo logra el objetivo planteado?
( )
¿El problema sobre el que trata está planteado de manera clara en la introducción?
( )
•
•
•
•
¿Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo?
¿La presentación del argumento es clara y coherente?
¿El argumento sustenta la conclusión?
( )
( )
( )
¿El material está presentado de manera efectiva y es adecuado para sustentar la
discusión?
( )
•
•
¿Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema?
¿Las interpretaciones son convincentes?
( )
( )
Otro comentario_______________________________________________
2.4
•
•
•
•
•
SOBRE LA FORMA DEL ARTÍCULO
¿El título y el resumen reflejan adecuadamente el contenido del artículo?
(Si _No_)
¿Sugiere algún cambio? ____________________________
¿Hay partes del argumento que son potencialmente erróneas, vagas o no
suficientemente precisas?
¿Las palabras clave son adecuadas y suficientes?
(Si _ No _)
¿Sugiere algún cambio? ___________________________
249
•
•
•
•
•
•
•
¿La longitud es adecuada?
(Si _ No _)
¿Sugiere algún cambio? ____________________________
¿Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas? (Si _ No _)
¿Son estas apropiadas para los puntos que intenta hacer en el texto?
(Si _ No _)
¿Hay errores obvios en la bibliografía?
(Si _ No _)
¿Se omiten fuentes importantes?
(Si _ No _)
¿El artículo contiene, según su conocimiento, omisiones significativas o
errores?
(Si _No_)
2.5
RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (Señale con x)
• Publicable sin modificaciones
( )
• Publicable con modificaciones (se indican abajo) ( )
• No publicable (se indica abajo la razón)
( )
______________________________________________________________________________
________________________________________________________________________
2.6
RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR
Recomiende cambios puntuales, indicando los apartes del artículo en que deberían
introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del documento:
Comentarios (use papel adicional si lo requiere)
__________________________________
Firma:
250