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Dictadura, “estado de
sitio” y provocatio ad
populum en la obra de
Mommsen
Fabio Espitia Garzón*
Resumen: En esta contribución el autor vuelve al emblemático Römisches Staatsrecht
(Derecho Público Romano) de Mommsen, para establecer en qué medida, al abordar los
temas de la dictadura y la provocatio ad populum, el imponente jurista alemán también
adoptó la ideología burguesa, y al hacerlo sobrepuso ideas y esquemas extraños a las
concepciones romanas, desconociendo la especificidad de las distintas atribuciones
otorgadas en la dictadura romana. El autor indica que la visión de la dictadura romana de Mommsen refleja la concepción que sobre la misma tuvo ya Montesquieu,
desconociendo que esta magistratura era una summa potestas limitada que sólo en algunos
casos supuso ejercicio discrecional de la represión criminal, de allí la fácil confusión
con la tiranía como forma de gobierno, propia del pensamiento burgués. Así mismo,
el autor señala que la reconstrucción de Mommsen desconoce también a Maquiavelo,
quien aseveraba que nunca ningún dictador causó a la república más que beneficios,
y resaltaba su temporalidad y limitados poderes, y a Rousseau, quien recordaba que
un dictador podía en ciertos casos suspender las libertades públicas sin poder nunca
atentar contra ellas.
Palabras Clave: Derecho Público Romano – Dictadura – Provocatio ad populum
Dictatorship, “state of siege” and provocatio ad populum in the works of Mommsen
Abstract: In this contribution the author returns to the Mommsen’s Roman Public
Law, to establish if addressing issues of dictatorship and provocatio ad populum, the
*
Profesor de Derecho Romano en la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: fabio.espitia@uexternado.edu.co
Fecha de recepción: 1 de agosto de 2011. Fecha de aceptación: 28 de agosto de 2011.
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Fabio Espitia Garzón
imposing German jurist also adopted bourgeois ideology, and in doing so superposed
ideas and schemes foreign to the Roman concepts, ignoring the specificity of the different powers granted in the Roman dictatorship. The author indicates that the view
of Mommsen’s Roman dictatorship reflects the design of Montesquieu, ignoring that
this attribution was a summa potestas limited only in some cases led to discretionary
exercise of criminal repression; hence the easy confusion between dictatorship and
tyranny as a form of government, this confusion is characteristic of bourgeois thought.
Likewise, the author notes that the Mommsen’s proposal also ignore Machiavelli, who
asserted that no dictator ever caused to the republic than benefits, and emphasized its
temporary and limited powers, and Rousseau, who remembered that a dictator could
in certain cases suspend civil liberties but without ever undermining them.
Keywords: Roman Public Law – Dictatorship – Provocatio ad Populum
Que un artículo referido a temas de derecho público y penal romanos encuentre lugar en una revista de “derecho privado”, que se supone debería acoger los
tradicionales temas institucionales (personas, bienes, obligaciones, contratos,
sucesiones), tiene explicación.
La ciencia jurídica dedicada a los estudios del derecho privado ha sido la
única que ha acogido “así sea a través de revisión y actualización, el derecho
privado romano como su propio derecho”1, ello permite entender que el lazo
entre los iusprivatistas modernos, consciente de la tradición jurídica romana, y
los romanistas, que han dedicado durante siglos particular atención a temas de
derecho privado.
En temas de derecho público la separación ha sido en cambio secular, de un
lado, es sabido que en materia de organización y funcionamiento del Estado la
doctrina iuspublicista adoptó desde los siglos xviii y xix el modelo filo germánico de
1
G. Lobrano, Modelo romano y constitucionalismos modernos, J. Fuquen Corredor (trad.), Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1990, p. 27. Aunque como se sabe, al hacerlo optó
por la visión iluminista individualista, en forma tal que lo puso a justificar, por ejemplo,
una estructura arbitraria en materia de derecho hereditario, y la ausencia de criterios
sociales en el régimen de la propiedad, basada en el criterio de la soberanía territorial
incondicional del dominus, desconociendo que si bien el derecho romano arcaico entendió
la propiedad ex iure quiritium como un poder general y absoluto, éste no era ilimitado ni
equiparable a la noción de soberanía, que más arcaica que la propiedad individual fue la
gentilicia, que a la propiedad privada se opuso tempranamente la possessio del ager publicus,
y que adquirieron rápido realce los conceptos de propiedad pretoria y provincial, sobre
los que se erigió el régimen inmobiliario justinianeo, cfr. P. Ourliac y J. de Malaffosse,
Derecho romano y francés histórico, II, Barcelona, Bosch, 1961, p. 315: “El derecho de gozar
y disfrutar las cosas ‘de la manera más absoluta’ como dice el Código Francés, puede ser
un error pero lo que no es admisible es que hagamos responsable al derecho romano de
todos los errores en que han incurrido las posteriores regulaciones del derecho civil. Los
autores del Código Francés servían a una ideología política concreta y a unas convicciones
filosóficas y económicas que se han estudiado muy a fondo; en tales ideologías y no en
los pretendidos precedentes romanos se han de encontrar las razones de esa propiedad
ilimitada, falsamente encadenada al derecho romano”.
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Montesquieu, para quien el fundamento de las garantías ciudadanas se encontraba
en el sometimiento del poder del magistrado a la ley, que a su vez se concretaba
en el principio de la división de poderes, soslayando el filo romano, sostenido
por Maquiavelo y Rousseau2, por lo que la presentación que hace el constitucionalismo contemporáneo de los modelos griego y romano, cuando lo hace, es
una simple referencia histórica, por lo que cualquier acercamiento al estudio del
derecho público romano se convierte en simple ejercicio de erudición, sin interés
para el pensamiento jurídico actual; de otro, es claro que esa visión también tuvo
incidencia en los estudios emprendidos por los romanistas, razón por la cual el
primer paso en relación con la materia sólo vino a darse en la segunda mitad del
siglo xix por cuenta de la monumental Römisches Geschichte (Historia de Roma) de
Mommsen y su posterior Römisches Staatsrecht (Derecho Público Romano)3.
Su desarrollo apenas comenzó a partir de la mitad de la centuria pasada, gracias a contribuciones como las de Arangio Ruiz4, Grosso5, de Martino6, Crifò7,
Burdese8, Tondo9, Lobrano10 y Fernández de Buján11, entre otras, y a importantes
estudios monográficos12.
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Id., p. 30: “[E]n derecho constitucional - paradigma fundamental del derecho público - ha
preferido en cambio, el modelo anglosajón (montesquiano-burgués) al modelo romano
rusoniano-democrático, con la salvedad, empero, de que lo maneja con instrumentos
científicos romanistas”; G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe, Milano, Giuffrè, 1983, 5:
“De esta forma “los intelectuales de la burguesía liberal (y luego fascista), refutando la
concepción de Rousseau de la soberanía popular, elaboraron los conceptos de ‘Estado’,
‘Nación’ (y de ‘pueblo’ en sentido ‘orgánico’ o abstracto): la soberanía viene atribuida a
entidades abstractas (‘soberanía del Estado’, ‘soberanía nacional’), esto es, en concreto a
las clases gobernantes”, siendo “[…] extremadamente numerosas la categorías políticas
y jurídicas antiguas aplicadas, aunque con discutible y, posiblemente ‘manipulada’ interpretación, a las instituciones ‘constitucionales’ contemporáneas. Comenzando desde la
categoría misma de ‘democracia’”.
T. Mommsen, Le droit public romain, P. F. Girard (trad.), Paris, Albert Fontemoing.
Cfr. V. Arangio Ruiz. Storia del diritto romano7, Napoli, Jovene, 1985.
Cfr. G. G rosso . Storia del diritto romano 5, Torino, Giappichelli, 1965, en particular los
capítulos i, ii, iii, iv, vi, ix, x, xi, xii, xiii, xvii, xviii y xxi.
Cfr. F. de Martino. Storia della costituzione romana, i, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1972; ii, 2ª ed.,
Napoli, Jovene, 1973; iii, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1973; iv.1, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1974;
iv .2, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1975; v , Napoli, Jovene, 1975; vi , 2ª ed., Napoli, Jovene,
1990.
Cfr. V. Crifò. Il “diritto pubblico” romano nell’esperienza romana, Napoli, Jovene, 1977.
Cfr. A. Burdese. Manual de derecho público romano, A. Martínez Sarrión (trad.), Barcelona,
Bosch, 1972.
Cfr. S. Tondo. Profilo di storia costituzionale romana, i, Milano, Giuffrè, 1981.
G. Lobrano, Modelo romano y constitucionalismos modernos, cit.
A. Fernández de Buján. Derecho Público Romano11, Navarra, Aranzadi S.A., 2008.
Cfr., entre otros: M. Amelottti, R. Bonini, M. Brutti, L. Capogrosssi, F. Càssola, G.
Cervenca, L. Labruna, A. Masi, M. Mazza, B. Santalucia y M. Talamanca. Lineamenti di
storia del dirittto romano, Milano, Giuffrè, 1979; M. Campolunghi. Potere imperiale e giurisprudenza,
I, Roma, 1983; II.1, Perugia, Margiacchi Galeno, 2001; II.2, Perugia, Margiacchi Galeno,
2007; J. M. Ribas Alba. Democracia en Roma. Introducción al derecho electoral romano, Granada,
Comares, 2008.
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Unos y otros han permitido constatar la continuidad de pensamiento entre
Montesquieu y Mommsen, y cuestionar, de un lado, las ideas de éste sobre la “autarquía” del imperium de los magistrados –que no sólo hacía olvidar que la república
romana tenía como “único centro de imputación el populus romanus”13, sino que lo
dejaba en una posición secundaria14–, y de otro, la identificación que hizo entre
populus y “Staat”15; además, poner de presente que la adopción del modelo tripartito
de Polibio (magistraturas, senado, pueblo) para explicar la sistemática del derecho
público romano, no sólo llevó al jurista alemán a convertir al rex y al princeps en
magistrados, sino que hizo que el tribuno de la plebe quedara subsumido y “a la
sombra” de las magistraturas16.
También que una manera diferente y “moderna” de abordar los estudios de
derecho constitucional, supone en primer lugar, entender la génesis de las categorías hoy dominantes, entre las que se encuentra como paradigma la del “estado
de derecho”, que con sus postulados de la división de poderes y separación de las
esferas públicas y privadas, se encuentra en crisis, y en segundo, la necesidad de
que los romanistas contribuyan a resolver los dilemas que generan la construcción
de estructuras políticas diferentes a las estado burgués17.
Acorde con esa línea de pensamiento se ha sostenido, por ejemplo, que “no
puede ser puesta en discusión la importancia, en la formación del estado contemporáneo –desde su origen, en los escritos precursores de Maquiavelo, hasta
la Revolución Francesa– del ‘culto’ por la República Romana”18, y a predicar la
necesidad de redescubrir la tradición jurídica romana, al resaltar “la continuidad
del pensamiento que une, sobre todo por lo que hace a las instituciones públicas,
a Bolívar con Rousseau y con los Romanos antiguos”19.
Vivencias más tortuosas han marcado las relaciones entre la doctrina penal
y la romana.
“[T]oda la escuela clásica, de hecho, de Beccaria en adelante, puede llamarse
esencialmente iluminista; y como para casi toda la cultura italiana del tiempo, el
iluminismo es aceptado en forma sumisa, sin ninguna reflexión crítica que pueda
ser llamada verdaderamente original”20.
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R. Orestano, Il ‘problema delle persone giuridiche in diritto romano’ 2, Torino, Giappichelli, 1968,
196 cit., p. 48.
P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino, Giappichelli, 1974, p. 43.
Id., pp. 44 y ss.
G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe, cit., pp. 29 ss.
Cfr. V. Crifò. Il “diritto pubblico” romano nell’esperienza romana, cit., pp. 39-47.
Id., p. 3.
P. Catalano, Tribunado, Censura, Dictadura: Conceptos constitucionales Bolivarianos y continuidad
romana en América, Comunicación presentada al II Congreso Latinoamericano de Derechos,
J. de J. Ledesma Uribe (trad.), Xalapa, 1978.
U. Spirito, Storia del diritto penale italiano da Cessare Beccaria ai giorni nostri 2, Torino, Fratelli Boca,
1932, p. 6. I. Mereu, Storia del diritto penale nel’500. Studi e ricerche, I, Pompei, Morano, 1964,
77: “uno de los ‘ídolos’ que se reiteran en todos los tratados de derecho penal (dogmáticos
e históricos) es el convencimiento de que una ciencia del derecho penal comenzó sólo
con el iluminismo y con la Revolución Francesa”.
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Enceguecida por tales preconceptos, la doctrina penal menciona, cuando lo
hace, la experiencia romana como simple reminiscencia, mientras que: (i) cubre
con un velo de silencio los cuestionamientos coetáneos a Beccaria21, (ii) olvida
que el derecho burgués y su afán por reglamentar las decisiones que se relacionasen con la libertad personal, proscribir la tortura, garantizar la igualdad, suprimir
las prácticas inquisitoriales y obligar a fundamentar las sentencias, si bien fue un
“movimiento de abierta rebelión contra todo el edificio del pasado, comenzando
por aquél que más duramente había roto por muchos siglos el derecho humano,
esto es, del aparato absurdo y feroz de la justicia penal”22, respondió a un concreto
momento histórico; y (iii) dirige sus esfuerzos a perfeccionar sus postulados, no
a revisarlos y menos a criticarlos, a pesar de que el llamado principio de división
de poderes ha fracasado, el de legalidad sólo es su consecuencia, sus apéndices,
los de reserva y tipicidad, son severamente cuestionados, y el de personalidad
dificulta una eficaz lucha contra la criminalidad organizada.
Este desinterés también se dio en la romanística, razón por la cual los primeros
pasos hacia un estudio sistemático del derecho penal romano, solo se vinieron a
dar a finales del siglo xix en particular por: (i) Il diritto penale di Roma de Capobianco
(1894)23, que se limitó sin embargo a hacer una exposición comparada con los
postulados de la escuela positivista; (ii) el Diritto penale romano de Ferrini24 (1899);
y (iii) el Römisches Strafrecht (Derecho Penal Romano) de Mommsen (1898), que como
proclamó su autor, era sólo continuación de su Römisches Staatsrecht (Derecho Público
Romano)25.
La apatía se mantuvo hasta la primera mitad del siglo pasado, pues aparte del
Problems of the roman criminal law de Strachan-Davidson26, las obras de Costa27, Levy28
y Brasiello29, y algunas monografías30, la producción doctrinaria no fue mayor.
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P. Verri, Carteggio di Pietro e di Alessandro Verri, I, 1, 136: “Él ha hecho su pequeña fortuna con
un libro y se olvida que los hombrs son caprichosos y tal vez dentro de pocos años no le
darán los aplausos que hoy tiene. Él se olvida que si uno de nosotros quiere, puede dar
un golpe maestro al tronco de este árbol; yo lo digo porque, desde mi propia experiencia
sé en un mes de tiempo puedo encontrar mucho y porque en Montesquieu, Helvetius y
Voltaire, y en Grevio, puedo recoger tantos pasajes análogos a los suyos para demostrar
que es un plagiario. Me bastará siempre poderlo hacer, pero jamás lo haré”.
E. Pessina, Il diritto penale in Italia da Cesare Beccaria sino alla promulgazione del codice penale vigente
(1764-1890), edp, ii, p. 550.
E. Capobianco. Il diritto penale di Roma, Firenze, Barbera, 1894.
Cfr. C. Ferrini. Diritto penale romano. Teorie generali, Milano, 1899; Id. Il diritto penale romano.
Esposizione storica e dottrinale, edpi, Milano, 1901.
T. Mommsen, Derecho penal romano, P. Dorado (trad.), Bogotá, Temis, 1976, pp. ix-x: “No
me hubiera yo aventurado a acometer esta empresa, si no hubiere podido apoyarme al
efecto en mi Derecho Público Romano, así que el presente trabajo debe ser considerado como
una continuación y un complemento de la obra citada”.
J. L. Strachan-Davidson, Problems of the roman criminal law, I, Oxford, 1916 (reimp. Litletton,
Colorado, 1991).
E. Costa, Crimine e pena da Romulo a Giustiniano, Bolonia, 1921.
E. Levy, Die römische Kapitalstrafe, Heidelberg, 1930-31.
U. Brasiello. La repressione penale in diritto romano, 1937.
E. Albertario. “Delictum e crimen nel diritto romano-classico e nella legislazione giustiRevista de Derecho Privado, n.º 21, julio-diciembre de 2011, pp 7 a 20
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El horizonte comenzó a aclararse a partir de los agudos comentarios de Archi,
quien señaló diversos puntos, no abordados o desarrollados en forma insuficiente
por la romanística, como el de la ignorantia iuris, el concurso de acciones, las características de las diversas penas, los límites del imperium del magistrado y el de
las fuentes del derecho31.
La producción posterior ha sido creciente, así lo demuestran contribuciones
sistemáticas como las de Kunkel32, Gioffredi33, Santalucia34, Giuffrè35, Venturini36 y Garofalo37, capítulos dedicados al tema en obras de derecho público,
como las de Grosso38, Arangio-Ruiz39, Burdese40 y Fernández de Buján41, y
múltiples estudios monográficos42. Unos y otros han contribuido a dar luz sobre
la materia.
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nianea”, Pubblicazioni della Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano, Vita e Pensiero, 1924;
E. Volterra. “Sulla confisca dei beni dei suicidi”, rsdi, 6.1, Bologna, Zanichelli, 1933, Id.
“Processi penali contro i defunti in diritto romano”, rida, 3, 1949.
Cfr., G. G. Archi. Gli studi di diritto penale romano da Ferrini a noi. Considerazioni e punti di vista
critici, rida, 4, Bruxelles, Office International de Librairie, 1950, pp. 21 y ss., p. 30 n.
16.
Cfr. W. Kunkel. Untersuchungen zur Entwicklung des römischen Kriminalverfahren in vorsullanischer
Zeit, Bayerische Akademie der Wissenschaften, Phil.-hist. Klasse, Abhanlungen, N. F., Heft
56, München, 1962.
Cfr. C. Gioffredi. I principi del diritto penale romano, Torino, 1970.
Cfr. B. Santalucia. “Le quaestiones perpetuae”, Lineamenti di storia del diritto romano, Milano, 1979;
Id. “Processo penale (diritto romano)”, ed, xxxxvi, Milano, Giuffrè, 1987, pp. 318 y ss.;
Id. “Le quaestiones perpetuae”, Lineamenti di storia del diritto romano, Milano, 1979; Id. Diritto e
processo penale nell’antica Roma, Milano, Giuffrè, 1989; 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 1998.
Cfr. V. Giuffrè. La ‘repressione criminale’ nell’esperienza romana. Profili, Napoli, Jovene 1991.
Cfr. C. Venturini. “L’orazione pro CN. Plancio e la Lex Licinia de Sodaliciis”, Studi in Onore di
Cesare Sanfilippo, v, Milano, Giuffrè, 1984; Id. Processo penale e società politica nella Roma repubblicana, Pisa, Pacini, 1996.
Cfr. L. Garofalo. Appunti sul diritto criminale nella Roma monarchica e repubblicana, Padova, Cedam,
1997; Id. “L’Homo liber della lex Numae sull’omicidio volontario”, Scritti per Gennaro Franciosi,
ii, Napoli, Satura, 2007.
Cfr. G. Grosso. Storia del diritto romano5, Torino, Giappichelli, 1965, capítulos i, ii, iii, iv,
vi , ix , x , xi , xii , xiii , xvii , xviii y xxi .
V. Arangio Ruiz, Storia del dirito romano7, Napoli, Jovene, 1985, capítulos vii, x y xii.
Cfr. A. Burdese. Manual de derecho público romano, A. Martínez Sarrión (trad.), Barcelona,
Bosch, 1972, capítulo V.
Cfr. A. Fernández de Buján. Derecho público romano11, Pamplona, Thomson-Civitas, 2008,
capítulo XV.
Cfr., entre otros: F. Serrao. Sul danno da reato in diritto romano, ag, cli, Modena, Società
Tipografica Modenese, 1956; U. C olli . “Ambitus”, ndi , 1, Torino, Unione Tipografico,
1957; G. Longo. “Lex Fabia de Plagiariis”, ndi, 9, Torino, Unione Tipografico,1957; U.
Brasiello. “Calunnia (dir. rom)”, ed, v, Giuffrè, 1959; G. Crifò. Ricerche sull’‘exilium’ nel período
repubblicano, Milano, 1960; U. Brasiello. “Concussione (dir. rom)”, ed, viii, Giuffrè, 1961; R.
Martini. Alcune osservazioni sul Senatoconsulto Silaniano, jus, xvi, Milano, 1965; A. Schiavone.
“‘Matrimonium’ e ‘deportatio’ Storia di un principio”, Atti dell’Accademia di Scienze Morali e Politiche
della Società di Scienze, Lettere ed Arti in Napoli, Napoli, Genovese, 1967; U. Zilletti. In tema de
‘servitus poenae’, cit., 1968; F. Serrao, “Repetundae”, ndi, 15, Torino, Unione Tipografico,1968;
E. Nardi, Procurato aborto nel mondo greco romano, Milano, Giuffrè, 1971; U. Brasiello. “Sulla
persecuzione degli eredi del colpevole nel campo criminale”, Studi in onore di E. Volterra, iv,
Milano, Giuffrè, 1971; R. Lauria Tucci. Processo penal romano, Sao Paulo, Editora da Universidade de Sao Paulo, 1976; G. Longo. Delictum e crimen, Milano, Giuffrè, 1976; F. Gnoli.
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Dictadura, “estado de sitio” y provocatio ad populum en la obra de Mommsen
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Es así como se ha refutado la asimilación que hizo Mommsen entre la provocatio
ad populum y una simple apelación43, al sostener, que si ya había sido pronunciada
una sentencia por el magistrado, una de las hipótesis sobre la naturaleza de este
instituto, la provocatio llevaba a su anulación o ratificación, lo que configuraba el
ejercicio de una facultad soberana del pueblo, y si no existía la sentencia previa, la
otra posibilidad, los comicios intervenían para integrar el proveído que llevaba a la
condena definitiva44, por lo que ni en uno ni en otro caso se emitía una sentencia
que reemplazaba la primera.
Ello llevó a concluir que “[E]n el campo penal, residía en el pueblo el fundamento último de la potestad de castigar, como se encuentra demostrado por aquella
provocatio ad populum, que, cualquiera hubiese sido la fecha de su introducción, fue
considerada por siglos la suprema garantía del ciudadano [...]”45.
También se ha puesto de presente que al estudiar el derecho penal de los
romanos Mommsen quiso conciliar lo inconciliable, esto es, la autarquía estatal
y las garantías individuales, comenzando desde el principio de legalidad: “Esas
dos premisas, evidentemente no fáciles de ser conciliadas, eran irrenunciables, en
cuanto la primera constituía un dato teórico prejudicial, mientras que la segunda
reflejaba un intento garantista coherente con la escogencia de reconsiderar la
experiencia romana no como pura indagación histórica, sino para adscribirle valor paradigmático y ponerla así en beneficio del pensamiento jurídico moderno:
a partir de esto surgía la exigencia de dar un rol de criterios guía al principio de
legalidad y a aquél, correlativo, de la jurisdicción penal”46.
Para mirar nuevamente la antigüedad a fin de buscar la reconstrucción del
derecho penal del hoy, vuelvo al Römisches Staatsrecht (Derecho Público Romano) de
Mommsen, con miras a establecer en qué medida, al abordar los temas de la dictadura y la provocatio ad populum, el gran jurista alemán también adoptó la ideología
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Ricerche sul crimen peculatus, Milano, Giuffrè, 1979; L. Fanizza. Giuristi crimini leggi nell’eta degli
Antonini, Napoli, 1982; J. G. Camiñas. Delator, Santiago, Milladoiro 1983; G. Crifò. L’esclusione dalla città, Perugia, 1985; G. Pugliese. “Recensione a J. Lengle, Romisches Strafrecht
bei Cicero und den Historikern”, Scritti giuridici scelti, ii, Jovene, 1985; L. Fanizza. Delatori
e accusatori. L’iniziativa nei processi di età imperiale, Roma, 1988; A. Lovato. Il carcere nel diritto
penale romano, Bari, Cacucci, 1994; G. Rizzelli. Lex Iulia de adulteriis, Lecce, Del Grifo, 1997;
M. U. Sperandio. Dolus pro facto. Alle radici del problema giuridico del tentativo, Napoli, Jovene,
1998; R. Pesaresi. Studi sus processo penale in età repubblicana. Dai tribunali rivoluzionari alla difesa
della legalità democratica, Napoli, Jovene, 2005; S. Schiavo. Il falso documentale tra prevenzione
e repressione. Impositio fidei criminaliter agere civiliter agere, Milano, Giuffrè, 2007; M. L. López
Huguet. Un análisis de los efectos jurídicos del exilium y la interdictio aquae et ignis desde sus
orígenes hasta la época imperial con especial referencia a su incidencia sobre la libertad
domiciliaria, rgdr, Iustel, 10, 2008; E. Tassi Scandone. Leges Valeriae de provocatione repressione
criminale e garanzie costituzionale nella Roma Repubblicana, Napoli, Jovene, 2008.
T. Mommsen, Derecho penal romano, cit., p. 117: “Esta apelación producía efecto suspensivo”.
R. Orestano, L’appello civile in diritto romano, Torino, Giappichelli, 1953, rist. 1966, pp. 139147.
R. Orestano, Il “problema delle persone giuridiche in diritto romano”, cit., p. 211.
Cfr. C. Venturini, Processo penale e società politica nella Roma repubblicana, cit., pp. 14-15.
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burguesa, y al hacerlo sobrepuso “ideas y esquemas extraños a las concepciones
romanas”47.
No son objeto de análisis las discusiones acerca del origen de esta magistratura, que ha llevado a alguna parte de la doctrina a considerarla, de un lado,
como un estado intermedio entre el régimen monárquico y el colegial de los dos
praetores48, y de otro, como una magistratura ordinaria49, ni la asimilación que el
jurista alemán hizo de ella con el consulado, al considerar al dictador como un
colega mayor de los cónsules50.
Veamos las afirmaciones del autor:
“La misma superioridad de libertad del dictador sobre el cónsul se revela en el ejercicio
de la coercitio y de la jurisdicción. Según la tradición, fue necesario desde el principio
que el cónsul se inclinase frente a la provocatio dentro del territorio domi. El dictador,
por el contrario, podía hacerlo, pero no estaba obligado a ello, ni siquiera dentro de
la ciudad. La aplicación de esta idea se presentaba menos para la justicia, la condena
de los criminales no entraba en general dentro del fin de esta magistratura más que
para el empleo de la coercitio contra los ciudadanos insubordinados que ponían trabas
al general en el ejercicio de su magistratura. El dictador es, en la concepción primitiva,
en todas partes general y su imperium militar es eficaz incluso cuando se encuentra en
funciones en el territorio urbano. Los poderes del general se ejercen no solamente
contra los peligros militares externos graves, sino también contra las revueltas internas
serias. Si el derecho de legítima defensa que tienen los magistrados contra las revueltas
se manifiesta menos o no se manifiesta para nada en los cónsules en los primeros tiempos de la república, es únicamente porque la institución de la dictadura es el órgano
propio y ella está destinada a permitir, cuando algunos ciudadanos ponen al estado en
peligro, aplicarles legalmente todo el rigor del derecho de la guerra. La dictadura es
entonces muy seguramente un poder de excepción, casi como lo que hoy en día es la
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R. Orestano, Il “problema delle persone giuridiche in diritto romano“, cit., p. 196; cfr. P. Catalano.
Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, I, Torino, Giappichelli, 1990, p.
VII: “[con miras a] “liberar al jurista de las desviaciones y sobreposiciones conceptuales
vinculadas con la evolución moderna del sistema”.
Mazzarino, Dalla monarchia allo stato repubblicano, pp. 76 y ss; Dell’oro, La formazione de la
respublica romana, rida, I, 1948, 95 y ss. V. Arangio Ruiz, Storia del dirito romano, pp. 27 ss-;
F. de Martino. Storia della costituzione romana, I 2, Napoli, Jovene, 1973, pp. 180 ss., 181 n. 9:
“ La dictadura se remontaría a los primeros tiempos de la república, porque el dictador es magistrado único con poder ilimitado, el dictador es nombrado oido el parecer del Senado por uno
de los cónsules designado mediante sortitio o comparatio o por indicación del Senado, el cual
oriens, de nocte, silentio dicit dictatorem. La progresiva afirmación del principio electivo llevó
a volver la dictadura electiva en tiempos de la guerra de Aníbal, pero esto señaló la decadencia
del instituto. Que no hubiese existido una magistratura colegial al inicio de la república y que
ella hubiese surgido en relación con la paridad de los patricios con los plebeyos, se demuestra
también por el estudio de la magistratura republicana de la edad histórica y en particular de
la dictadura, que presenta en su régimen indudables elementos arcaicos, los cuales permiten
remontar a los orígenes”.
M omigliano , Ricerche sulle magistrature romane, i , Il dictator clavi figendi causa, Bulla. Com.
1930.
T. M ommsen . Le droit public romain, iii , cit., p. 175; F. de M artino . Storia della costituzione
romana, I, cit., pp. 441-442.
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Dictadura, “estado de sitio” y provocatio ad populum en la obra de Mommsen
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suspensión de la justicia civil y la proclamación del estado de sitio. Si a eso le añadimos
que todo jefe de Estado que juzgue no poder dominar los conflictos internos, tiene
el poder constitucional de poner en ejercicio ese poder de excepción suspendiendo
a su colega y a sí mismo, es perfectamente comprensible que luego de la caída de la
monarquía la supresión de la dictadura se haya convertido en Roma en el objetivo del
partido de la libertad.
De hecho, él alcanzó su objetivo, sujetó a la dictadura a la provocatio, y la prueba cierta
de ello se encuentra en el testimonio de Festo según el cual la adición ut optima lege,
contenida en el formulario más antiguo de nominación del dictador, fue dejado a un lado
desde cuando la provocatio de la decisión del dictador fuera declarada admisible”51.
Parto del conocido texto de Festo52, con fundamento en el cual se han visto dos
tipos de dictadura: el de las optimo iure, dividido a su vez entre las que se daban por
exigencias de guerra (rei gerundae causa) y las destinadas a apaciguar sublevaciones
internas (seditionis sedandae causa); y el de las imminuto iure, en cuanto creadas sólo
para el cumplimiento de determinados actos, de carácter religioso o civil, como
la convocatoria de comicios (comitiorum habendorum causa), la fijación del clavo en
el templo de Júpiter (clavi figendi causa) y la celebración de juegos (feriarum Latinarum
causa), sobre las que han sido pocos los estudios53.
La mención más prolífica que hacen las fuentes es a la dictadura rei gerundae
causa, que habría sido la primera en el tiempo, si reconocemos la de Tito Larcio
Flavo, creado para hacer frente a una sublevación de la Liga Latina (501 a.c.) (Cic.
De rep. 2, 32, 56; Liv. 2, 18, 4-5; Dion. Hal. 5, 71, 1-73; 75,1).
Se mencionan además, las de Aulo Postumio Albo, para enfrentar a los partidarios del rey Tarquino y a sus aliados de la Liga Latina (499 a.c.) (Liv. 2, 19, 3);
Lucio Quincio Cincinato para enfrentar a los Ecuos (458 a.c.), a quien derrotó,
rescató al cónsul y a su ejército, volvió a Roma y renunció a la dictadura “al dieciseisavo día” (Liv. 3, 29, 7); Mamerco Emilio, con ocasión de la guerra contra Veyes
y Fidenas (437 a.c.), y quien obtuvo una brillante victoria y el reconocimiento del
triunfo; Quinto Servilio Prisco (435 a.c.), que arrasó Fidenas; Mamerco Emilio,
ante una amenaza de guerra con los Etruscos (433 a.c.); Aulo Postumio Tuberto,
para una nueva guerra contra Ecuos y Volscos (431 a.c.); Mamerco Emilio, para
continuar la guerra contra Veyes y Fidenas (426 a.c.); Quinto Servilio Prisco,
para otra confrontación con los Ecuos; y Publio Cornelio Coso para enfrentar
a los Volscos (408 a.c.).
51
52
53
T. Mommsen, Le droit public romain, III, P. F. Girard (trad.), Paris, Albert Fontemoing, pp.
187-188.
Optima lex… in magistrato populi faciundo, qui vulgo dictator appellatur, quia plenissimum posset ius eius
esse, significabat, ut fuit M. Valerio M. f. Volusi napotis, qui primus magister populi creatus est. Postquam
vero provocatio ab eo magistratu ad populum data est, quae ante non erat, desitum est adici ‘ut optima lege’,
ut pote imminuto iure priorum magistrorum.
G. Luzzatto, “Appunti sulle dittature inminuto iure. Spunti critici e ricostruttivi”, Studi in
onore di Pierto de Francisci, iii, Milani, Giuffrè, 1956, pp. 405-459.
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También las de Marco Furio Camilo para enfrentar a los Galos (390 a.c.) (Liv.
5, 19); Marco Furio Camilo para la guerra contra Volscos y Ecuos (389 a.c.) (Liv.
6, 2); Aulo Cornelio Coso para enfrentar nuevamente a los Volscos (385 a.c.);
Tito Quincio Cincinato para la guerra contra Preaeneste (380 a.c.); Marco Furio
Camilo -por quinta vez- para la guerra contra los Galos (Liv. 6, 42, 4); Apio Claudio
Craso (362 a.c.) para la guerra contra los Hérnicos (Liv. 7, 6, 12); Tito Quincio
Peno (361 a.c.) para la guerra contra los Tiburtinos (Liv. 7, 9, 5); Quinto Servilio
Aala (360 a.c.) y Cayo Sulpicio Pético (358 a.c.) para enfrentar a las tribus galas
(Liv. 7, 11, 4; Liv. 7, 12, 9); Cayo Marcio Rútulo (356 a.c.) -primero de origen
plebeyo-, para confrontar Tarquinos y Faliscos (Liv. 7, 17, 6-9); Tito Manlio
Imperioso (353 a.c.) para una guerra contra Cere que finalmente no se produjo
(Liv. 7, 19, 9; Liv. 7, 20); Cayo Julio Julo (352 a.c.) ante una posible amenaza de
la liga etrusca (Liv. 7, 21, 9); Lucio Furio Camilo, para la nueva guerra contra los
Auruncos (345 a.c.) (Liv. 7, 28, 2); Marco Valerio Corvo, en el entorno de la
Primera Guerra Samnita, con miras a hacer frente a una sublevación de las legiones
(342 a.c.) (Liv. 7, 39, 7); Lucio Papirio Craso (340 a.c.) y Quinto Publilio Filón
(339 a.c.), durante la Segunda Guerra Latina (Liv. 8, 12, 2; Liv. 8, 12, 12); Cayo
Claudio Craso (337 a.c.), para otra confrontación contra los Auruncos (Liv. 8,
15, 5); Publio Cornelio Rufino (334 a.c.), ante una probable agresión Samnita
(Liv. 8, 17, 3); y Marco Papirio Craso (332 a.c.), ante una eventual agresión de
los Galos (Liv. 8, 17, 6).
En el entorno de la Segunda Guerra Samnita fueron designados Lucio Papirio
Cursor (325 a.c.) (Liv. 8, 29, 9), Aulo Cornelio Arvina (322 a.c.) (Liv. 8, 38,
1); Lucio Cornelio Léntulo (320 a.c.) (Liv. 9, 15, 10); Lucio Emilio Mamercino
(316 a.c.) (Liv. 9, 21, 1); Quinto Fabio Máximo Rulano (315 a.c.) (Liv. 9, 22, 1),
probablemente Cayo Petelio Libón (313 a.c.) (Liv. 9, 28, 2-6) y Lucio Papirio
Cursor (309 a.c.) (Liv. 9, 38, 13-14).
Que paulatinamente se acudió menos a ella, lo demuestra el que sólo se presentaron: dos en el ocaso del siglo IV -la de Cayo Junio Bubulco para enfrentar a
los Ecuos (302 a.c.) (Liv. 10, 1, 8) y la de Marco Valerio Máximo, para enfrentar a
Marsos y Etruscos (301 a.c.) (Liv. 10, 3, 3)-; una durante la Primera Guerra Púnica
–la de Aulo Atilio Calatino (249 a.c.) (Liv. 19, 3)54–; y dos en la Segunda -las
de Quinto Fabio Maximo “Cunctator” (junio de 217 a.c.), designación que ante
la ausencia del cónsul, fue hecha, por primera vez y en contravía de la tradición
republicana, por los Comicios (Liv. 22, 8, 5-6) 55, y Marco Junio Pera (agosto de
216 a.c.), esta vez en forma regular (Liv. 22, 57, 9)56.
Atención especial merecen las dirigidas a apaciguar sublevaciones internas
(seditionis sedandae causa) en relación con las cuales se menciona la designación de:
54
55
56
Luego de la derrota sufrida al intentar capturar Drepanum (249 a.c.), se sabe que fue éste
el primero en dirigir un ejército fuera de Italia.
A raíz del desastre del lago Trasimeno.
Como consecuencia del desastre de Cannas.
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Dictadura, “estado de sitio” y provocatio ad populum en la obra de Mommsen
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Lucio Quincio Cincinato (439 a.c.) Marco Furio Camilo (368 a.c.), y Marco
Fabio Ambusto (351 a.c.).
En relación con la primera, se dice que los cónsules no disponían de los mecanismos adecuados para reprimir la conspiración del plebeyo Espurio Melio,
pues estaban “constreñidos por las leyes de provocación” y en consecuencia era
necesario no solamente un hombre fuerte sino también liberado de los vínculos
de las leyes “opus esse non forti solum uiro sed etiam libero exsolutoque legum uinclius” (Liv.
4, 13, 11).
No obstante, debe observarse que los hechos que narra la tradición refieren
un contexto completamente diferente al de una simple sublevación plebeya: el
prefecto Lucio Minucio denunció que en caso de éste se recogían armas, que él
tenía reuniones de conspiración y que no había dudas sobre sus aspiraciones al
reino y que si no se había fijado aún el momento de llegar a la acción, sobre los
demás puntos ya se había llegado a un acuerdo “Tela in domum Maeli conferri, eumque
contionis domi habere, ac non dubia regni consilia esse. Tempus agendae rei nondum stare: cetera
iam conueisse” (Liv. 4, 13, 9).
También que “al día siguiente, después de haberlo detenido fue hecho descender al Foro, llamado sobre sí la atención de la plebe maravillada por aquél
hecho insólito, mientras los partidarios de Melio y el mismo jefe discutían si tan
alta autoridad estaba dirigida contra ellos, y aquellos que eran ajenos a la trama
se preguntaban cuáles tumultos, cuál improvisada guerra había exigido la autoridad del dictador o el llamado de Quincio, ya octogenario, como rector de la
republica” (Liv. 4, 14).
La designación de Marco Furio Camilo como dictador se explica por la vivaz
pugna que había generado la propuesta de las leyes agraria, de condonación de
deudas y de participación política de la plebe.
En esta ocasión el dictador amenazó que en caso de continuar los tribunos
con su iniciativa tomaría el juramento a todos los jóvenes y los haría ausentar
de la ciudad, pero depuso el cargo, tal vez por vicios de forma o “dado que los
tribunos propusieron a la plebe, y la plebe aprobó, que si Marco Furio hubiese
hecho algo en calidad de dictador le fuese impuesta una multa de quinientos mil”
(“seu quai tribuni plebis tulerunt ad plebem idque plebs sciuit, ut, si M. Furius pro dictatore quid
egisset, quingentum milimum ei multa esset”)(Liv. 6, 38, 9).
Finalmente, la dictadura de Marco Fabio Ambusto, no fue “por algún temor a
la guerra, sino para impedir que en los comicios consulares se diese cumplimiento
a la ley Licinia” (Liv. 7, 22).
También se mencionan dictaduras seditionis sedendae et rei gerundae57, son ellas las
de Publicio Manlio Capitolino (368 a.c.) (Liv. 6, 38, 11) (Fast. Cap. cil, I, 20) y
57
Sobre la fiabilidad histórica de estas dos magistraturas, cfr., G. Luzzatto, “Appunti sulle
dittature inminuto iure, cit. p. 410.
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Quinto Hortensio (¿286 a.c.?), para hacer frente a una nueva revuelta plebeya
(287 a.c.) (Liv. 11, 11; Per. 11)58.
Si salvo el caso, dudoso como se ha visto, de la de Espurio Melio, no parece
que este tipo de dictadura comportase exención de la provocatio, resulta más claro
aún que ella no era predicable de las llamadas imminuto iure.
Dictadores comitiorum habendorum causa fueron: Lucio Furio Camilo (350 a.c.),
pues elegidos cónsules el patricio Marco Popilio Lenate y el plebeyo Lucio Cornelio Escipión, llegó la noticia de una nueva amenaza de los Galos, que con su
ejército se habían asentado en territorio latino, ante la enfermedad de Cornelio
Escipión se confió la conducción de la guerra al colega y al pretor, pero sido herido
Popilio Lenate en batalla, se designó dictador (Liv. 7, 23-24, 10-11); Tito Manlio
Torcuato (349 a.c.) (Liv. 7, 26, 11); Claudio Craso Iuregilense (348 a.c.) (Fast.);
Lucio Emilio Mamercino (335 a.c.) (Liv. 8, 16, 12); Marco Claudio Marcelo (327
a.c.) (Liv. 8, 23); Quinto Fabio Ambusto (321 a.c.) (Liv. 9, 7, 13); Marco Emilio
Papo (321 a.c.) (Liv. 9, 7, 14); Publio Cornelio Escipión (306 a.c.) (Liv. 9, 44, 1);
Tiberio Coruncanio (246 a.c.) (Fast.); Duilius (231 a.c.) (Fast.); Cecilo Metelo
(224 a.c.) (Fast.); Quinto Fabio Maximo (221 a.c.) (Fast.); Lucio Vetrurio Filón
(216 a.c.) (Liv. 22, 33, 11 Fast.); Cayo Claudio Cento (213 a.c.) (Liv. 25, 2, 3);
Fulvio Flaco (210 a.c.) (Liv. 27, 6, 5); Tito Manlio Torcuato (208 a.c.); Livio
Salinator (207 a.c.) (Liv. 28, 10, 1, Fastos); Quinto Cecilio Metelo (204 a.c.)
(Liv. 29, 10, 2; 29, 11, 9 Fast.); Publio Sulpicio Galba (202 a.c.) (Liv. 30, 6, 12;
30, 24, 3; 30, 39,4); y Gayo Servilio Gémino (201 a.c.) (Liv. 30, 39, 4; fast.).
Todas ellas tenían una razón concreta, la ausencia de los cónsules por enfermedad o necesidades bélicas, tales “funciones vinculadas estrechamente a los
auspicios y con el aspecto religioso del ius agendi cum populo”59, explican por qué
agotada la función el investido debía abdicar60, y el que no teniendo atribuciones
de coercitio, fuese inútil predicar exención de la provocatio.
Ninguna atribución en tal sentido pudieron haber tenido, los dictadores clavi
figendi causa, entre los que se conocen a Lucio Manlio Capitolino Imperioso (363
a.c.) (Liv. 7, 3, 5), Cneo Quintilio Varo (331 a.c.) (Liv. 8, 18, 12-13), y Fulvio
Máximo Centumalo (263 a.c.) (Fast.), pues su papel se concretaba en realizar la
antigua ceremonia política religiosa de la fijación del clavo en el templo de Júpiter,
por la que se fijaba un clavo anual en la capilla de Minerva, que representaría los
años de la república61, ni el dictator latinarum feriarum causa -Publio Valerio Publícola
58
59
60
61
Para la misma época, aunque con finalidades desconocidas, fue designado Apio Claudio
Ceco (¿286 a.c.?) (Fast.).
Momigliano, Ricerche sulle magistrature romane, I, Il dictator clavi figendi causa, Bulla Com. 1930,
pp. 29 ss, F. de Martino, Storia della costituzione romana, i, 2ª ed., Napoli, Jovene, 1973, 192
ss.; G. Luzzatto, “Appunti sulle dittature inminuto iure, cit., pp. 407 ss.
G. Luzzatto, “Appunti sulle dittature inminuto iure, cit., p. 421.
“Dicitur pestilentiam quondam clavo ab dictatore fixo sedata. Ea religione adductus senatus dictatorem
clavi figendi causa dici iussit. Dictus L. Manlius Imperiosus L. Pinanrium magistrum equitu dixit. Lex
vetusta est, priscis litteris verbisque scripta, ut qui praetor maximus sit idibus septembribus clavus pangat…
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Dictadura, “estado de sitio” y provocatio ad populum en la obra de Mommsen
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(346[344] a.c.) (Liv. 7, 28, 7-8), dato que sin embargo no tiene confirmación en
los fastos, y Quinto Ogulnio Galo (257 a.c.) (Fast.), durante la primera guerra
púnica, en cuanto encargados de la organización de las fiestas latinas.
La especificidad de las atribuciones otorgadas es aun más clara en dos dictaduras que no entran en estos subgrupos, en particular: la quaestionibus exercendis
del plebeyo Cayo Menio Nepo, quien, afirma Livio, tuvo el encargo de investigar
ciertas conjuras que se habían detectado en Capua y Roma (314 a.c.), y como
quiera que extendió las investigaciones a Roma a pesar de la appellatio de los tribunos
por exceso de poder, acusado de alta traición debió abdicar (Liv. 9, 26, 1-6; 9, 34,
14)62; y la senatus legendi de Marco Fabio Buteo (216 a.c.), en cuanto destinada a
conformar la lista de los senadores, pues este cuerpo se había menguado luego de
la batalla de Cannas, dice asimismo la tradición que abdicó apenas lo hizo (Liv.
23, 22, 10-11; 23).
Como pienso se puede constatar, la generalización del jurista alemán le llevó
a dar una presentación plana de la dictadura, y a hacer yuxtaposición entre dictadura y los modernos “estado de sitio”, con lo que al legitimarla por “el derecho
de legítima defensa que tienen los magistrados contra las revueltas”, podía afirmar
que tratándose de un asunto de “disminución de las libertades”, a los ciudadanos
que “ponen al estado en peligro” podía aplicárseles “legalmente todo el rigor del
derecho de la guerra”.
Como la visión de la dictadura romana de Mommsen, refleja la concepción
que sobre la misma tuvo ya Montesquieu (El espíritu de las leyes 2, 3; Diálogo de
Sila y Éucrates), desconoce que esta magistratura era una summa potestas limitada
que sólo en algunos casos supuso ejercicio discrecional de la represión criminal,
con lo que resulta fácil confundirla con la tiranía como forma de gobierno, “la
diferencia parece reducirse a esto: la tiranía tiene un sabor anticuado, la dictadura
es el término moderno; el primer vocablo se aplica también a las monarquías, el
segundo sólo a las repúblicas”63.
Desconoce en cambio a Maquiavelo, quien aseveraba que “nunca ningún
dictador causa a la república más que beneficios”, y resaltaba su temporalidad y
limitados poderes, aunque sólo dirigió su atención a aquellas causadas por “urgente
peligro”, que permitían al dictador “castigar a cualquiera sin apelación” (Discursos
1, 33-35; 2, 33), y a Rousseau, quien recordaba cómo “Hacia fines de la república,
los romanos que habían llegado a ser circunspectos, limitaron el uso de la dictadura con la misma poca razón que la habían prodigado en tres ocasiones. Era fácil
saber que su temor no estaba fundado, que la debilidad de la capital constituía su
62
63
a consulibus postea ad dictatores, quia maius imperium erat, solamne clavi figendi causa translatum est”
(Liv. 7, 3, 5-9).
Sobre las dudas en torno a la historicidad de esta magistratura, en particular por la coexistencia con otras para el mismo año, y la sustancial genuinidad de la de este año en
contraposición a la del 320 a.c., cfr. G. Luzzatto, “Appunti sulle dittature inminuto iure,
cit., p. 424.
G. Sartori, “Dittatura”, ED, xiii, Varese, Giuffrè, 1964, p. 360.
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seguridad contra los magistrados que albergaba en su seno, que un dictador podía
en ciertos casos suspender las libertades públicas sin poder nunca atentar contra
ellas, y que los hierros de Roma no se forjarían jamás en la misma Roma, sino en
sus ejércitos (Contrato Social 4, 6).
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