La progresiva homogeneización de los regímenes de Seguridad

La progresiva homogeneización
de los regímenes de Seguridad
Social de los funcionarios públicos:
novedades en el primer semestre
de 2009*
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO**
INTRODUCCIÓN
E
s sobradamente conocido que los funcionarios públicos estatales disfrutan de una tutela frente a riesgos
sociales diferenciada, en la medida que sus
instrumentos de protección social son distintos a los diseñados para los trabajadores asalariados. Sin perjuicio de que la mayoría de
funcionarios hayan sido encuadrados en el
Sistema de Seguridad Social, y en concreto en
el Régimen General –funcionarios autonómicos, locales y de la Administración Institucional–, prácticamente un tercio de los funcionarios públicos –los que pertenecen a cuerpos
estatales–, y ciertos profesionales no funcionarios –el personal militar, principalmente–
se encuentran comprendidos en las mutualidades funcionariales y en el Régimen de Clases Pasivas (que también acoge a los registradores), instrumentos con peculiaridades muy
relevantes en comparación con el Régimen
* Trabajo cerrado a 1 de noviembre de 2009.
** Profesor Titular Interino. Universidad de Oviedo.
General, pues se permite acudir a entidades
privadas para recibir asistencia sanitaria, no
se dispensa protección específica frente a la
maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo o riesgo durante la lactancia natural (porque los funcionarios estatales conservan la plenitud de derechos económicos en
tales situaciones), los requisitos de acceso a
las pensiones son diferentes, la cuantía de las
mismas se calcula a partir de módulos prestablecidos, y no de las retribuciones reales de
los funcionarios, y en ese ámbito las prestaciones asistenciales o de carácter complementario se encuentran muy desarrolladas.
Esos mecanismos tuitivos cuentan con larga tradición, como demuestra el hecho de que
las mutualidades y montepíos de funcionarios son muy anteriores a los seguros sociales
obligatorios. Esa tradición explica las reticencias a su desaparición, y a la integración
de todos los funcionarios en el Régimen General de la Seguridad Social. Sin embargo, es
conveniente que en la medida de lo posible la
acción protectora que se dispensa a los funcionarios coincida con la que proporciona el
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Régimen General, y por ello en los últimos
años han tenido lugar varias reformas dirigidas, precisamente, a introducir en los regímenes de funcionarios públicos las mismas innovaciones que tenían lugar en el Sistema de
Seguridad Social.
Esas adaptaciones normativas se han llevado a cabo, principalmente, a través de la
Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas
en materia de Seguridad Social, y de las
Leyes de Presupuestos de estos últimos años,
y, en esa línea, la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, ofrece otro nuevo ejemplo. En efecto,
además del contenido propio de esa norma,
que en esta materia debe incidir sobre la cotización, la revalorización de las pensiones, el
señalamiento de los haberes reguladores y la
fijación de las pensiones mínimas y máximas
–con la concreción de las reglas relativas a los
complementos por mínimos–, también se han
producido reformas en los Textos Refundidos
que regulan los regímenes de funcionarios,
tanto en materia de prestaciones de corta
duración –y en particular de incapacidad
temporal–, como en lo relativo a las pensiones, pues se han modificado las incompatibilidades entre el trabajo y las pensiones reconocidas por el Régimen de Clases Pasivas.
Esas modificaciones requieren un análisis
pausado, en el que se concrete su alcance y las
consecuencias hacia el futuro, ya que no
siempre es sencillo determinar cuál es el objetivo del legislador. En verdad, alguna de las
reformas responde exclusivamente a criterios
técnicos, de forma que se pretende solucionar
un problema previamente detectado, mientras que otras descansan en consideraciones
de carácter político o económico, lo que obliga
a efectuar otra clase de valoraciones.
LA HOMOGENEIZACIÓN
CON EL RÉGIMEN GENERAL
COMO AVANZADILLA DE UNA
FUTURA INTEGRACIÓN
Es sobradamente conocido que el art. 7.1
LGSS, en su apartado e), incluye en el Siste-
174
ma de Seguridad Social a los «funcionarios
públicos, civiles y militares», que deberían
encuadrarse en un régimen especial propio,
según dispone el art. 10.2.e) LGSS. Sin
embargo, tal régimen especial no se ha constituido como tal, sino que han pervivido, con
ciertas adaptaciones, los mecanismos protectores que ya existían con anterioridad a la
Ley de Bases de 1963, sin perjuicio de que los
funcionarios autonómicos, locales y los pertenecientes a la Administración Institucional
hayan sido integrados en el Régimen General, como se deriva del art. 97.2 LGSS, en sus
apartados h) e i).
Dentro del llamado régimen de funcionarios se encuentran principalmente los funcionarios de la Administración General del
Estado, los funcionarios de la Administración
de Justicia y el personal militar, sea o no funcionario. Para ellos subsiste en líneas generales la situación instaurada en 1926, basada
principalmente en dos ejes: las clases pasivas
y el mutualismo. En cuestión de clases pasivas los funcionarios estatales tienen un régimen común, regulado por la Ley de Clases
Pasivas (Real Decreto Legislativo 670/1987,
de 30 de abril).
Sin embargo, la situación del mutualismo
difiere en cuanto a su organización y gestión,
pues en los años setenta del siglo XX, con
leyes vigentes hasta el año 2000, se reestructuró la protección de Seguridad Social en las
Fuerzas Armadas (Ley 28/1975, de 27 de
junio, derogada y sustituida por el Real
Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio1), de
los funcionarios civiles del Estado (Ley
29/1975, también de 27 de junio, derogada y
sustituida por el Real Decreto Legislativo
4/2000, de 23 de junio2) y de los funcionarios
de la Administración de Justicia (Real Decreto-ley 16/1978, de 7 de junio, derogado y sus-
1
Desarrollado por el RD 1726/2007, de 21 de
diciembre.
2
Desarrollado por el RD 375/2003, de 28 de marzo.
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tituido por el Real Decreto Legislativo
3/2000, de 23 de junio3). Las normas de los
años setenta, por cierto, crearon las entidades gestoras de las tres ramas del mutualismo funcionarial (MUFACE, MUGEJU e
ISFAS)4.
El mutualismo funcionarial y el Régimen
de Clases Pasivas han sido formalmente
incluidos en el Sistema de Seguridad Social,
pero la realidad normativa parece situarlos
en un escenario diferente5, más bien dentro
de un mecanismo de previsión yuxtapuesto, y
por ende externo total o parcialmente6, aunque con claros vasos comunicantes con el Sistema7 [v.gr. prestaciones familiares, contenido de la asistencia sanitaria, etc.8], máxime
3
Desarrollado, en lo que no se oponga a esa norma,
por el RD 3283/1978, de 3 noviembre.
4
Vid. A. CANALES GIL, El sistema español de clases
pasivas del Estado, CEDECS, Barcelona, 1996, pág. 180.
5
En contra, vid. J.I. GARCÍA NINET y M.J. DOLZ LAGO,
«Regímenes Especiales de Funcionarios Públicos», en
L.E. DE LA VILLA GIL (Director), Derecho de la Seguridad
Social, Cuarta Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004,
pp. 895-896.
6
«Mientras el Mutualismo se configura como integrante de nuestro Sistema de Seguridad Social, más
dudosa es la integración en el mismo del Régimen de
Clases Pasivas del Estado, que aunque también se conciba como mecanismo de cobertura, tiene unas peculiaridades prestacionales, financieras y de gestión, que lo
alejan de las normas básicas que rigen en el Sistema de
Seguridad Social»; cfr. J.F. BLASCO LAHOZ; J. LÓPEZ GANDÍA
y M.A. MOMPARLER CARRASCO, Regímenes especiales de la
Seguridad Social, Quinta Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pág. 334. Otros autores sólo consideran
incluido en el Sistema sin «sombra de duda» el Régimen
Especial de Funcionarios Civiles del Estado; vid. J.L.
MONEREO PÉREZ y C. MOLINA NAVARRETE, «Artículo 10», en
J.L. MONEREO PÉREZ y M.N. MORENO VIDA (Dir.), Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Granada,
Comares, 1999, pp. 232-233.
7
Sin que ello sea obstáculo para solicitar la auténtica integración de los funcionarios en el Sistema de Seguridad Social, en concreto en el Régimen General; vid.
J.L. TORTUERO PLAZA, «Los diferentes sistemas de pensiones públicas en España: su necesidad de armonización»,
en AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas
realidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pp. 118-120.
8
Vid. M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Decimoctava Edición, Civi-
en un momento en el que se está llevando a
cabo un proceso de paulatina homogeneización entre regímenes 9 . Los funcionarios
públicos, por tanto, tienen derecho a la Seguridad Social, como reconoce el art. 14. o) Ley
7/2007, pero no estrictamente dentro del Sistema de Seguridad Social, pues bajo la denominación de «Régimen Especial de Funcionarios» se esconde un entramado complejo, con
presencia de mecanismos diferentes en función del concreto colectivo y con una acción
protectora no coincidente ni con la del Régimen General, ni con la que ofrecen el resto de
regímenes del Sistema.
Es claro que existen argumentos para justificar un régimen especial de Seguridad
Social propio de la Función Pública, como pueden ser «las características del grupo social a
proteger» o «los propios aparatos administrativos de gestión, la importancia de los recursos económicos comprometidos, la especial
naturaleza de las normas sobre retribución y
demás costos del funcionariado (Leyes presupuestarias), etc.»10. Pero ya hace más de cuatro décadas se advertía que la protección
social de los funcionarios públicos no ha de
articularse necesariamente al margen de los
mecanismos previstos para los trabajadores
Civitas, Madrid, 2002, pp. 53-54; J. LÓPEZ GANDÍA y M.A.
MOMPARLER CARRASCO, La protección social de los funcionarios públicos. Regulación actual y perspectivas ante los
sistemas privados de pensiones, RDS, nº 25, 2004, pp.
31 y ss.; S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, La necesaria integración de la protección social de los funcionarios públicos
en el Régimen General de la Seguridad Social. Una tarea
pendiente, RTSS (CEF), nº 183, 1998, pp. 98 y ss.; E. SALGADO MÉNDEZ, «Las pensiones de los funcionarios públicos», en AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las
nuevas realidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pp. 93
y ss.
9
Vid. J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO PÉREZ, C. MOLINA
NAVARRETE y R. QUESADA SEGURA, Manual de Seguridad
Social, Tercera Edición, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 515 y
ss.
10
Cfr. E. BORRAJO DACRUZ, «La Seguridad Social en la
Constitución española», en AA.VV., Estudios sobre la
Constitución española. Homenaje al Profesor García de
Enterría, Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pág. 1489.
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asalariados, puesto que es «un problema de
elección del punto de vista el que determina
la disciplina en la que debe realizarse el estudio» 11 . Por ende, los funcionarios pueden
gozar de instituciones propias de previsión
social al margen del Sistema de Seguridad
Social, o estar incluidos en este, sea en el
Régimen General, sea con un régimen especial. Y los abundantes ejemplos de colectivos
de funcionarios incluidos en el régimen propio de los trabajadores asalariados de la
industria y los servicios confirman que «no
existen obstáculos técnicos, derivados de la
naturaleza del trabajo o del tipo de vínculo de
servicios con la Administración Pública, que
se opongan a esa integración»12.
Sin embargo, pocos visos de cambio tiene
esta situación en el momento actual. Quizá
por presiones de los propios funcionarios se
ha «eternizado»13 un sistema de protección
social que carece ya de justificación, pues la
unificación que supuso la Ley de Bases de
1963 queda en entredicho a causa de que «el
sistema administrativo está separado, y en
buena medida es autónomo, respecto del sistema laboral» de Seguridad Social14. El arraigo del Mutualismo es ciertamente importante entre la función pública española. Muchos
años de historia lo contemplan. Pero también
la Mutualidad Nacional de Previsión de la
Administración Local (MUNPAL) era un
mecanismo con tradición, y mucho más per-
11
Cfr. M. ALONSO OLEA y E. SERRANO GUIRADO, La
Seguridad Social de los funcionarios públicos, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pág. 16.
12
Cfr. M.R. ALARCÓN CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTEGA, Las pensiones de los funcionarios públicos en España,
Fundación Mapfre, Madrid, 1988, pág. 48.
13
Vid. S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, La necesaria integración de la protección social de los funcionarios públicos en el Régimen General de la Seguridad Social. Una
tarea pendiente, Revista de Trabajo y Seguridad Social
(Estudios Financieros), nº 183, junio 1998, pág. 93.
14
Cfr. E. BORRAJO DACRUZ, «La Seguridad Social en la
Constitución española», en AA.VV., Estudios sobre la
Constitución española. Homenaje al Profesor García de
Enterría, Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pág. 1490.
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feccionado, pues aunaba la protección de clases pasivas y clases activas, y aun así desapareció (RD 480/1993, de 2 de abril). No se adivina un futuro similar, al menos a corto plazo, para las mutualidades de funcionarios
estatales, como demuestra la promulgación
en el año 2000 de los ya citados Reales Decretos Legislativos que refunden las normas
vigentes sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, del personal al
servicio de la Administración de Justicia y de
las Fuerzas Armadas, que no son más que la
actualización de las correspondientes normas
de los años 70 que reorganizaron el mutualismo funcionarial.
Las reticencias de los interesados dificultan la integración de los funcionarios estatales en el Régimen General, aunque ese parece ser el objetivo final del legislador. En tanto
tal operación no pueda llevarse a cabo, el
propósito es más modesto, y consiste en una
mera homogeneización de la acción protectora, cada vez más similar, pero todavía con
notables diferencias. Las intenciones del
legislador son evidentes, pese a que la tendencia a la «máxima homogeneidad» con el
Régimen General prescrita por el art. 10.4
LGSS no alcance a los regímenes de funcionarios. La DA 62ª Ley 2/2008, de 23 de
diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2009, elimina cualquier
incertidumbre, al encomendar al Gobierno
que, «previa negociación con las Organizaciones Sindicales en la Mesa del Diálogo Social
existente para el seguimiento y desarrollo del
Pacto de Toledo», proponga «en el plazo de
seis meses las medidas legales necesarias en
orden a continuar el proceso de armonización
del Régimen de Clases Pasivas del Estado con
el Régimen General de la Seguridad Social».
No es, desde luego, un propósito novedoso,
en la medida que, sin necesidad de retrotraerse a épocas muy antiguas, las modificaciones operadas en la pensión de viudedad por la
DF 3º Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el
año 2008, tenían como fin homogeneizar los
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requisitos de acceso a la pensión de viudedad
con los introducidos apenas un mes antes en
el Régimen General, y por extensión en el Sistema de Seguridad Social, por la Ley 40/2007,
de 4 de diciembre, de medidas en materia de
Seguridad Social.
Por supuesto, ese proceso de armonización
no se circunscribe al Régimen de Clases Pasivas, sino que alcanza también al mutualismo
funcionarial. No obstante, es claro que el
legislador presta mucha mayor atención al
mutualismo administrativo que al mutualismo judicial o al militar, ya que las modificaciones en estos dos últimos sectores resultan
notoriamente más premiosas. A modo de
ejemplo, la Ley 2/2008 modificó el régimen
jurídico de la IT en el mutualismo administrativo para que resultase coincidente, en lo
esencial, con el del Régimen General, pero no
se preocupó de efectuar idénticas reformas en
el resto de parcelas del mutualismo funcionarial.
En cualquier caso, el proceso parece que no
admite vuelta atrás, especialmente por el
hecho de que la transferencia de nuevas competencias a las CCAA propicia que el número
de funcionarios estatales se reduzca, y con
ello la justificación de la pervivencia de un
mecanismo específico de protección de riesgos
sociales resulta cada vez más endeble. En
este sentido, según datos oficiales de enero de
2009 (pertenecientes al Boletín estadístico
del personal al servicio de las Administraciones Públicas), del aproximadamente millón y
medio de funcionarios de carrera que hay en
España, alrededor de 500.000 pertenecen a la
cuerpos de funcionarios estatales –y estarían
por tanto incluidos en los regímenes de funcionarios públicos–, mientras que el resto,
más de un millón de funcionarios, se encuentran comprendidos en el Régimen General.
En consecuencia, subsiste un mecanismo
particular para solamente un tercio del total
de funcionarios públicos. Si su mera existencia es compleja de explicar –sobre la base de
la eficiencia y la racionalidad–, más lo es que
se encuentre atomizado, distinguiendo entre
activos y pasivos, y que, dentro los primeros,
diferencie tres grupos según la Administración para la que presten servicios15.
REGLAS INHERENTES A LA LEY
DE PRESUPUESTOS: COTIZACIÓN
E IMPORTE DE LAS PENSIONES
La legislación presupuestaria conlleva
una serie de modificaciones anuales en materia de Seguridad Social, que se refieren, básicamente, a la adaptación de determinadas
cuantías relativas tanto a las cotizaciones
como a las prestaciones. Habitualmente, las
reglas correspondientes se reproducen cada
año, sin novedades reseñables, como también
sucede en 2009.
En relación con los regímenes de funcionarios, el art. 40 Ley 2/2008 recoge los haberes
reguladores necesarios para calcular el
importe de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas. El haber regulador, como se
sabe, difiere en atención al grupo al que pertenezca el funcionario, con lo que las modificaciones introducidas en la clasificación profesional de los funcionarios por la Ley 7/2007,
de 12 de abril, del Estatuto del Empleado
Público16, repercutían indirectamente en los
15
Los datos pueden ser consultados en la página
web del Ministerio de Administraciones Públicas; vid.
http://www.map.es/servicios/servicios_on_line/empleo_
publico/boletin/document_es/Boletin_Estadistico_Enero_09.pdf.
16
El art. 76 del Estatuto del Empleado Público dispone que «los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos,
en los siguientes grupos: 1- Grupo A, dividido en dos
Subgrupos A1 y A2. Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título
universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que
la Ley exija otro título universitario será éste el que se
tenga en cuenta. La clasificación de los cuerpos y escalas
en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso. 2- Grupo B. Para el
acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá
estar en posesión del título de Técnico Superior. 3- Gru-
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haberes reguladores. Sin embargo, la adaptación ya fue llevada a cabo por la Ley 51/2007,
de modo que la Ley de Presupuestos para
2009 se limita a una mera actualización de
cuantías.
La misma operación efectúa el art. 41 de la
Ley 2/2008 en relación con las pensiones
especiales de guerra. El precepto es sustancialmente idéntico al art. 40 Ley 51/2007, con
el pertinente incremento de cantidades. No
cabe olvidar que entre una y otra norma se
aprobó la Ley 52/2007, de 26 de diciembre,
por la que se reconocen y amplían derechos y
se establecen medidas en favor de quienes
padecieron persecución o violencia durante la
guerra civil y la dictadura, que modificó el
régimen jurídico de alguna de esas prestaciones, y también había procedido a mejorar el
importe de esa clase de prestaciones económicas, incremento que asume la Ley 2/2008.
En la misma línea, el art. 44 de la Ley de
Presupuestos reproduce las reglas que en
años precedentes se ocupaban de la revalorización y modificación de los importes de las
pensiones públicas para el 2009. También se
contiene el ya clásico incremento adicional al
2% ordinario para las pensiones de jubilación
o retiro –que se deben elevar en un 1% más–
y de viudedad –2% más– del Régimen de Clases Pasivas causadas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984 (DA
12ª, apartado 4, Ley 2/2008).
Por consiguiente, la Ley 2/2008 contiene
las reglas ordinarias de revaloración de pensiones, destacando en este punto su art. 45,
relativo a la determinación de las pensiones
no revalorizables, y el art. 46, en relación con
las limitaciones a la revalorización. Por cierto, las reglas sobre revalorización de pensiones se detallan en el Real Decreto 1/2009, de
po C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso. a) C1 título de bachiller o
técnico. b) C2 título de graduado en educación secundaria obligatoria».
178
9 de enero, de revalorización y complementos
de las pensiones de Clases Pasivas para el
año 2009. Como es tradicional, el complemento de gran invalidez no es susceptible de revalorización ni en el Régimen General, ni en el
resto de regímenes de funcionarios, salvo en
el mutualismo militar17, diferencia de justificación difícil, más allá de la voluntad política.
Pese al evidente continuismo, cabe reseñar
una novedad, apreciable tanto en relación con
la revalorización de pensiones, como en materia de complementos por mínimos. En concreto, el art. 47.4 Ley 2/2008 admite que puedan
aplicarse complementos por mínimos en
supuestos de pensiones «reconocidas en favor
de huérfanos no incapacitados mayores de 21
años, causadas por personal no funcionario al
amparo de las Leyes 5/1979, de 18 de septiembre, y 35/1980, de 26 de junio». Ni la Ley
de Presupuestos para 2008, ni las precedentes, admitían la revalorización de esta clase
de pensiones –cuya cuantía se fijaba en 56,86
euros mensuales–, ni tampoco que pudieran
ser de aplicación los complementos por mínimos.
En cambio, tanto la Ley de Presupuestos
para 2009, como el Real Decreto de revalorización de pensiones del Régimen de Clases
Pasivas, contemplan la revalorización de esas
pensiones –que en 2009 ascenderán a 145,32
euros mensuales18–, y la aplicación de complementos por mínimos. La razón se encuentra
en el art. 6 de la ya mencionada Ley 52/2007,
que no sólo mejoró el importe de tales prestaciones, sino que además dispuso, por un lado,
que les fuera de aplicación «el sistema de complementos económicos vigentes», y por otro,
que debían experimentar «las revalorizaciones que establezcan las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para cada año».
En fin, tampoco se encuentran novedades
reseñables en materia de cotización al
17
18
DA 10ª Ley 2/2008.
Anexo I, in fine, RD 1/2009.
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mutualismo funcionarial, pues la Ley de Presupuestos contiene, por una parte, los haberes reguladores, que no sólo cumplen la función de las bases reguladoras a efectos de
prestaciones, sino que también sirven como
bases de cotización; y, por otra, los porcentajes aplicables al haber regulador, que se utilizan para calcular la cuota a ingresar al
mutualismo funcionarial (art. 121 Ley
2/2008). Los sujetos obligados a esta cotización son, en primer lugar, el funcionario o asimilado, y, en segundo lugar, el Estado. La
cuota para los funcionarios –en activo, no
para los jubilados– o asimilados no ha sufrido
variación, el 1,69%, y es común a las tres parcelas del mutualismo funcionarial.
(9,72%), frente al 4,79% de 2008, el 4,75% de
2007, o el 5,93% de 2006.
Sin embargo, la cuota correspondiente al
Estado se modifica todos los años, porque
uno de los parámetros sobre los que se calcula es distinto. En efecto, el porcentaje aplicable al haber regulador para determinar la
cuota estatal distingue entre la aportación
del Estado por activo y la aportación por pensionista exento de cotización. La aportación
del Estado por activo se mantiene en los últimos años, con continuidad para 2009, en el
5,07%, pero la aportación por pensionista
exento de cotización sufre variaciones anuales, con excepción del mutualismo judicial,
pues es un porcentaje tan reducido, 0,01%,
que se ha mantenido inmutable desde que
fue establecido por la Ley 42/2006. En cambio, la aportación por pensionista exento de
cotización al mutualismo administrativo
sufre mayores oscilaciones, y, en referencia a
2009, ha experimentado una disminución
notable, pues del 0,77% del año anterior (o
del 0,83% de los precedentes) ha descendido a
un 0,02% (5,09% en total). En cuanto a la
aportación del Estado al mutualismo militar
por pensionista exento de cotización, continúa la tendencia a la paulatina reducción
del porcentaje, que se sitúa en un 4,65%19
Una de esas situaciones dudosas tiene
lugar en relación con el «personal al servicio
de la Administración de Justicia que pase a
desempeñar destino o ejercer funciones como
suplente, sustituto o interino en las Carreras
Judicial y Fiscal, en el Cuerpo de Secretarios
Judiciales o en los demás Cuerpos al Servicio
de la Administración de Justicia», en la formulación utilizada por la DA 21ª Ley 2/2008.
19
El art. 121.Dos.2 establece ese porcentaje en el
4,64%, pero ha de tratarse de una errata. La aportación
total asciende al 9,72% –por dos veces se repite la canti-
ÁMBITO SUBJETIVO DEL MUTUALISMO
FUNCIONARIAL
Los tres Reales Decretos Legislativos que
regulan el mutualismo funcionarial establecen su respectivo campo de aplicación, aunque, pese a sus esfuerzos, siempre surgen
incertidumbres en relación con determinados
colectivos, bien sea debido a que por su actividad pueden ser encuadrados en otra parcela
del mutualismo, bien sea porque el Régimen
General parece su destino más adecuado.
El llamado Régimen Especial del Personal
al Servicio de la Administración de Justicia, o
mutualismo judicial, se dirige a los funcionarios de carrera de la Administración de Justicia, de modo que queda excluido el personal de
carácter temporal, que deberá proceder al alta
en el Régimen General, como dispuso el RD
960/1990, de 13 de julio, y hoy reiteran, tras la
modificación operada por la LO 19/2003, de 23
de diciembre, los arts. 444.2 LOPJ, respecto de
los secretarios sustitutos20, y 495.2 LOPJ para
dad–, y la aportación por activo se fija en el tradicional
5,07%, de modo que la aportación por pensionista
exento de cotización resulta de la diferencia entre esas
dos cantidades, esto es, el 4,65%. Esa errata todavía no
ha sido objeto de la oportuna corrección.
20
El art. 128.2 RD 1608/2005, de 30 de diciembre,
por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, dispone que «como norma
general los secretarios judiciales se sustituirán entre sí»;
en tal circunstancia el secretario permanece comprendido en el Régimen Especial de Seguridad Social del Per-
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los funcionarios interinos en general21. Coherentemente, se encuadran en el Régimen
General los jueces y fiscales sustitutos con
independencia de la duración de esa función22,
los magistrados suplentes23 –pero no los eméritos, que continúan en el mutualismo judicial–24 y los médicos forenses25, los oficiales,
los auxiliares y los agentes interinos.
Sin embargo, y como se puso de manifiesto
en otro lugar26, las dificultades se planteaban
sonal al Servicio de la Administración de Justicia. Pero a
continuación añade que «con carácter excepcional y
subsidiario, una vez agotadas las posibilidades entre titulares, podrán ser nombrados secretarios sustitutos, aun
sin pertenecer al Cuerpo de Secretarios Judiciales, sin
carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, ostentando los mismos derechos y deberes del secretario titular y con idéntica amplitud que este»; estos
secretarios sustitutos están incluidos en el Régimen
General (444.2 LOPJ). Asimismo, el RD 4/2006, de 13
de enero, declara comprendidos en el Régimen General
a los secretarios judiciales en régimen de provisión temporal, fórmula a extinguir (DT 2ª y 3ª RD 1608/2005)
dirigida a cubrir con personal no perteneciente al Cuerpo de Secretarios Judiciales «las Secretarías que hayan
de ser servidas por miembros del Cuerpo de Secretarios
Judiciales de la ultima categoría que resulten desiertas
en los concursos de traslado y no puedan ser provistas
hasta que se celebren nuevas pruebas de ingreso en
dicho cuerpo, cuando no puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario de sustitución
o este sea insuficiente para asegurar su regular funcionamiento» (art. 38 RD 429/1988). La inclusión en el Régimen General estaba ya prevista en el art. 39 del derogado RD 429/1988, de 29 de abril.
21
Vid. arts. 130 y ss. del Reglamento número
1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, publicado
como Anexo I al Acuerdo del Consejo General del Poder
Judicial de 7 de junio de 1995 (BOE 13 julio 1995).
22
Vid. STS (Cont-Adv.) de 21-10-2003 (recurso
7/2002).
23
Vid. STS (Cont-Adv.) de 2-7-2001 (recurso
486/2000).
24
Art. 1.2.a) RD 960/1990 tras el RD 4/2006, de 13
de enero.
25
Recuérdese que en este cuerpo se integraron, por
mandato de la LO 7/1992, de 20 de noviembre, los
Médicos del Registro Civil, cuyo Cuerpo se declaraba
extinguido.
26
Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de
los empleados, cargos y servidores públicos, ThomsonAranzadi, 2008, pp. 140-141.
180
con los oficiales, auxiliares y agentes sustitutos (que no sean ya funcionarios de carrera
lógicamente), por cuanto el RD 960/1990 únicamente incluye en el Régimen General a los
interinos. La doctrina judicial no ha sido unánime, y se pueden encontrar sentencias en
ambos sentidos27. El RD 960/1990 parte de la
separación formal entre funcionario de carrera y funcionario de empleo o de carácter temporal, lo que podría conducir a la equiparación de interinos con sustitutos a estos efectos. Sin embargo, no cabe mantener esa
interpretación. Los Oficiales, Auxiliares y
Agentes interinos pueden ser nombrados
«por necesidades del servicio cuando no sea
posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por
funcionario de carrera» entre personas que
«deberán reunir los requisitos y titulación
necesarios para el ingreso en el Cuerpo y
demostrar su aptitud»28. Por consiguiente, se
trata de una prestación de servicios temporal
que efectuada por quien no ostenta la condición de funcionario justifica su incorporación
al Régimen General29.
Por el contrario, «los oficiales, auxiliares y
agentes con destino en Tribunales y Juzgados
de la misma localidad se sustituirán entre sí,
cualquiera que sea su grado, en los casos de
vacante, ausencia, licencia, permiso u otro
motivo legal, con los efectos económicos que
pudieran establecerse»30. De este modo, la
sustitución supone una movilidad interna
27
La STSJ (Social) de Cataluña de 9-11-1995
(Ponente: Vivas Larruy) aboga por la inclusión de los
auxiliares sustitutos en el Régimen Especial de Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, mientras
que la STSJ (Cont-Adv.) de Aragón de 23-2-2002 (recurso 361/1998) incluye a los agentes sustitutos en el Régimen General.
28
Cfr. art. 59 RD 249/1996, de 16 febrero, por el
que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Cuerpos
de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración
de Justicia.
29
Art. 1.2. c) RD 960/1990, en la redacción dada
por el RD 4/2006, de 13 de enero.
30
Cfr. art. 60 RD 249/1996, de 16 febrero.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
dentro de la Administración, mientras que la
interinidad provoca, o puede provocar, un
incremento de plantilla mediante el recurso a
personal externo a la propia Administración.
Los oficiales, auxiliares y agentes sustitutos
ya son funcionarios de la Administración de
Justicia y habrán de permanecer en el Régimen Especial del Personal al Servicio de la
Administración de Justicia. Las dificultades
prácticas provienen de deficiencias en la calificación, por cuanto en ocasiones se designan
como sustitutos, o al menos así consta formalmente, a personas que se han presentado a
las pruebas de acceso a los Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación
Procesal y Administrativa y de Auxilio Judicial, pero no las han superado –o todavía no
tienen plaza en propiedad–, en lugar de a los
oficiales, auxiliares y agentes de los Tribunales y Juzgados de la localidad. Claro está, si el
nombrado como sustituto fuera un oficial,
auxiliar o agente interino –el art. 60 RD
249/1996 no lo impide– se mantendría el
encuadramiento en el Régimen General.
Consciente de esta problemática, la DA 21ª
Ley 2/2008 dispone que «el personal al Servicio de la Administración de Justicia incluido
en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y
en el Mutualismo Judicial, que pase a desempeñar destino o ejercer funciones como
suplente, sustituto o interino en las Carreras
Judicial y Fiscal, en el Cuerpo de Secretarios
Judiciales o en los demás Cuerpos al Servicio
de la Administración de Justicia, mantendrá
su inclusión obligatoria tanto en el Régimen
de Clases Pasivas del Estado como en el
Mutualismo Judicial».
Por otro lado, la Ley de Presupuestos para
2009 procede a clarificar el campo de aplicación del mutualismo militar en relación con
militares que temporalmente desempeñan
otra actividad en el ámbito público. En concreto, la DF 6ª Ley 2/2008 modifica el art. 3
Real Decreto Legislativo 1/2000, con el propósito de advertir que la inclusión en el Régimen Especial de Seguridad Social de las
Fuerzas Armadas se mantiene obligatoria-
mente en aquellos supuestos de excedencia
motivada por la prestación de servicios en el
sector público, situación en la que se conservará la afiliación obligatoria al mutualismo
militar, salvo que por la misma actividad sea
menester proceder a la afiliación y/o alta –con
carácter obligatorio, se sobreentiende– en
otro régimen de Seguridad Social.
Esta precisión trae causa del art. 110.2
Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, en cuya virtud «los militares de
carrera quedarán en situación de excedencia
por prestación de servicios en el sector público cuando pasen a la situación de servicio
activo en otro cuerpo o escala de cualquiera
de las Administraciones Públicas o pasen a
prestar servicios en ellas o en organismos o
entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio
activo o servicios especiales, siempre que se
trate del desempeño de puestos con carácter
de funcionario de carrera o de personal laboral fijo».
En tales circunstancias, los funcionarios
que desempeñen otro puesto de un cuerpo o
escala diferente, o los militares no funcionarios que realicen una actividad como personal
laboral, estarían encuadrados en algún régimen de Seguridad Social –pues según los
casos pueden mantener la inclusión en el
mutualismo militar, o bien quedar comprendidos en el régimen de Seguridad Social al
que corresponda la actividad31–, pero esa
tutela no se garantizaba en el supuesto en el
que un militar pasase a desarrollar, por su
condición de militar, un puesto de trabajo en
el sector público, ya que el ISFAS consideraba que en esta situación no se mantenía obligatoriamente el alta, y no siempre era sencillo que la actividad encajase en el ámbito subjetivo de otro régimen de Seguridad Social.
31
Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de
los militares en activo: el mutualismo militar, MTIN,
Madrid, 2008, pp. 27 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
181
ESTUDIOS
En ese contexto se admitía, claro está, el
mantenimiento voluntario de la afiliación al
mutualismo militar, pero ello suponía, por un
lado, que el militar pudiera –por su voluntad– permanecer al margen de toda protección pública pese a desempeñar una actividad profesional, y, por otro, que en caso de
decantarse por el mantenimiento facultativo
del alta debiera hacer frente no sólo a su cuota de cotización ordinaria, sino también a la
que corresponde al Estado. Para evitar esa
dificultad, la nueva redacción del art. 3 Real
Decreto Legislativo 1/2000 establece que si la
nueva actividad desarrollada en el sector
público que motivó la excedencia no implica
su encuadramiento en otro régimen de Seguridad Social, el sujeto mantendrá obligatoriamente su afiliación al mutualismo militar.
Conviene también destacar, en relación con
el Régimen Especial de Seguridad Social de
las Fuerzas Armadas, el esfuerzo sistematizador del ISFAS, en forma de instrucciones o circulares que compendian y aclaran la regulación legal y reglamentaria. En este sentido, la
Instrucción 4B0/03899/2009, de 3 de marzo32,
de la Secretaria General Gerente del Instituto
Social de las Fuerzas Armadas, detalla las
reglas sobre campo de aplicación y actos de
encuadramiento en el mutualismo militar.
En cambio, no hay modificaciones relativas
al ámbito subjetivo del mutualismo administrativo –más allá de que la DF 7ª Ley 2/2008
haya precisado, mediante la reforma de la DA
5ª Real Decreto Legislativo 4/2000, que las
referencias a pensionistas de viudedad comprenden a los convivientes de hecho que sean
beneficiarios de la pensión–, a pesar de que el
régimen gestionado por MUFACE también
genera incertidumbres que están propiciando
dificultades prácticas de gran calado, como
sucede, por ejemplo, con el encuadramiento
de los funcionarios transferidos a las CCAA
que, en el oportuno proceso de promoción
interna, pasan a otro cuerpo o escala. Como es
32
182
BOD del 12.
bien sabido, los funcionarios autonómicos de
nuevo ingreso deben proceder al alta en el
Régimen General [art. 97.2.h) LGSS], así
como también los funcionarios transferidos
que ingresen voluntariamente en cuerpos o
escalas propios de la Comunidad Autónoma
de destino [art. 97.2.i) LGSS].
La segunda de esas reglas conlleva la permanencia en el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado de los funcionarios
transferidos que no ingresen voluntariamente en los cuerpos o escalas propios de la
Comunidad Autónoma, como por otra parte
ya advertía la DA 3ª Ley 30/1984. El apartado 3 de esa DA, derogado por la Ley 7/2007,
disponía expresamente que «los funcionarios
transferidos a las CCAA continuarán con el
Sistema de Seguridad Social o de previsión
que tuvieran originariamente, asumiendo las
CCAA todas las obligaciones del Estado o de
la Corporación Local correspondiente en relación con los mismos». No obstante, hay discrepancia judicial acerca de si el ascenso por
promoción interna comporta o no un «ingreso
voluntario» en los cuerpos o escalas autonómicos, pues los tribunales del orden social
vienen considerando que la promoción interna implica cambio de encuadramiento 33 ,
mientras que el orden contencioso se decanta
por la permanencia en el Régimen Especial
de Funcionarios, al entender que «el ascenso
o acceso de un cuerpo a otro dentro del normal desenvolvimiento de la carrera funcionarial en absoluto comporta» un ingreso en el
sentido de las normas mencionadas34. Parece
33
Vid. STSJ (Social) del País Vasco de 3-2-2004
(recurso de suplicación 2817/2003).
34
Vid. SSTS (Cont.-Adv.) de 13-12-2004 (recurso
3/2003) y de 18-5-2005 (recurso 36/2003) y SSTSJ
(Cont.-Adv.) de Andalucía/Granada de 19-6-2000
(recurso 626/1997) y de Andalucía/Sevilla de 20-6-2002
(recurso 760/2000)]. A tenor la STS (Cont.-Adv.) de 176-1991 (recurso 8050/1990), «el funcionario transferido
a una Comunidad Autónoma conserva los derechos que
por su pertenencia a otra Administración le estaban
reconocidos; y no puede perder, con la interpretación
inmotivada de la legalidad aplicable, estimando que el
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
menester no demorar más la solución definitiva a esta cuestión, pues muchos funcionarios transferidos, que prefieren continuar en
el mutualismo administrativo –aunque el
problema puede reproducirse en las otras
parcelas del mutualismo funcionarial–,
muestran evidentes reticencias para presentarse a un proceso de selección cuya superación podría conllevar el abandono del mutualismo administrativo y del Régimen de Clases
Pasivas a favor del Régimen General.
acceso a un Cuerpo o Escala dentro de la Administración
Autonómica da lugar a que se les considere como de
nuevo ingreso en esa Administración; siendo contradictorio con la naturaleza del derecho adquirido que las disposiciones citadas confieren a los funcionarios transferidos, al que el acceso a un cuerpo o escala distintos a
aquellos a que se hubieren incorporado al ser transferidos se considere como de ingreso en la Administración
Autónoma toda vez que este acceso parte del hecho de
su pertenencia anterior a esta Administración a la que
siguen perteneciendo; de lo que se infiere que el acceso
a la función distinta dentro de la misma Administración
no puede comportar la pérdida de un derecho adquirido; ni restringir las expectativas de ascenso dentro de la
misma, pues según se dispone en el artículo 25 de la citada Ley de 14-10-83, los funcionarios transferidos se
incorporarán como funcionarios propios de las Comunidades Autónomas de las que dependerá orgánica y funcionalmente asumiendo aquellas todas las obligaciones
del Estado en relación con los mismos incluidas las que se
deriven del Régimen de la Seguridad Social o Clases Pasivas que les sean de aplicación, lo que no se haría efectivo si al acceder a otro Cuerpo o Escala se le privara del
derecho a seguir perteneciendo al Régimen específico de
la Seguridad Social que le era de aplicación por su pertenencia a la Administración del Estado o a la Administración Local; a cuyo efecto procede tener en cuenta que la
promoción interna consiste en el acceso a través de los
procedimientos selectivos, establecidos al efecto, de los
funcionarios pertenecientes a Cuerpo o Escalas del Grupo inmediatamente inferior a otros correspondientes del
Grupo Superior, artículo 39-1) del Decreto de la Comunidad Autónoma de 27-6-86 o sea que se articula un sistema de ascenso para todos los funcionarios de esa
Administración, con evidente restricción de los derechos
de aquellos procedentes de otras Administraciones por la
Orden anulada ya que ese acceso comporta la pérdida
de los derechos relativos a su pertenencia a un régimen
especial de la Seguridad Social, al que tienen el derecho
a seguir perteneciendo y que desconoce dicha Orden
que infringe abiertamente la legalidad aplicable citada».
En un sentido análogo, tampoco es claro el
encuadramiento de los profesores de enseñanza primaria y secundaria, pues muchas CCAA
(no todas, como por ejemplo el País Vasco)
siguen tramitando la afiliación y el alta en el
mutualismo administrativo –con la complicidad, obviamente, de MUFACE–, y no en el
Régimen General, sin que exista una justificación legal clara, pues las competencias en
materia educativa han sido transferidas. Puede tratar de salvarse el inconveniente aduciendo que se integran en un cuerpo estatal (el
Cuerpo de Maestros o el Cuerpo de Profesores
de Enseñanza Secundaria) y por tanto se
encuentran en el ámbito del mutualismo
administrativo y del Régimen de Clases Pasivas, o que la intensidad de las competencias
transferidas es diferente en función de la
Comunidad Autónoma, pero desde luego no
parece adecuado que tal cuestión se solvente
por criterios administrativos escasamente
publicitados, ni que descanse aparentemente
en la voluntad de la Comunidad Autónoma
que corresponda. Lo razonable sería que todos
esos docentes –salvo los transferidos que puedan conservar el encuadramiento– estuvieran
comprendidos en el mismo régimen de Seguridad Social; y siendo funcionarios autonómicos,
el Régimen General parece la ubicación más
adecuada. Por cierto, tampoco se encuentra
una explicación razonable para que los profesores de universidad que sean funcionarios de
carrera queden comprendidos en los regímenes de funcionarios, mientras que el personal
funcionario de administración y servicios deba
proceder al alta en el Régimen General.
RENOVACIÓN DE LOS CONCIERTOS
Y ACUERDOS DE ASISTENCIA
SANITARIA Y ACTUALIZACIÓN
DE LAS CUANTÍAS
DE LAS PRESTACIONES
COMPLEMENTARIAS
DEL MUTUALISMO FUNCIONARIAL
Sin perjuicio de alguna novedad relativa a
la identificación del órgano competente para
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
183
ESTUDIOS
tramitar y reconocer prestaciones y pagos35,
conviene centrarse en las modificaciones
relativas a la acción protectora. En el mutualismo funcionarial destaca la asistencia sanitaria, sin duda la prestación más relevante
que gestionan MUFACE, MUGEJU e ISFAS
en sus correspondientes ámbitos de actuación. Las mutualidades no cuentan con
medios propios –o al menos con medios suficientes– para realizar tal labor de forma
directa, y por ello han optado por fórmulas de
gestión indirecta, concertando la asistencia
sanitaria con el Sistema Nacional de Salud,
con la Sanidad Militar –en caso del mutualismo militar– y con una serie de entidades privadas36.
Los conciertos con entidades privadas son
objeto de renovación anual, con escasas
variaciones. En ese contexto, debe citarse la
Resolución de 18 de diciembre de 2008, de la
Mutualidad General de Funcionarios Civiles
del Estado, por la que se publican los acuerdos firmados con las entidades de seguro de
asistencia sanitaria para la prórroga y modificación para el año 2009, del concierto para
la prestación de la asistencia sanitaria en
territorio nacional a los mutualistas y demás
beneficiarios de MUFACE, y se determina el
periodo de cambio ordinario de entidad para
200937. Como diferencia más notable con el
año anterior, cabe reseñar que la entidad
35
Vid. Resolución 10 de febrero de 2009, de la
Gerencia de la Mutualidad General Judicial, sobre delegación de competencias (BOE de 17 de febrero).
36
La aprobación de las cuentas anuales de las
mutualidades ofrece de ordinario un completo resumen
de sus actividades. En este sentido, vid. Resolución de
20 de julio de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publican las
cuentas anuales del ejercicio 2008 (BOE de 3 de agosto),
Resolución de 15 de julio de 2009, de la Mutualidad
General Judicial, por la que se publican las cuentas
anuales, correspondientes al ejercicio 2008 (BOE de 1
de agosto) y Resolución 4BO/38195/2009, de 31 de
julio, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la
que se publican las cuentas anuales del ejercicio 2008
(BOE de 15 de agosto).
37
BOE de 15 de enero.
184
AEGÓN no renovó el concierto, por lo que los
mutualistas que eligieron a esa compañía
debieron optar por otra de las entidades concertadas, o por el Sistema Nacional de Salud,
para recibir la asistencia sanitaria a partir
del 1 de febrero de 2009.
Respecto del mutualismo militar, la prórroga del concierto se publicó en la Resolución
4B0/38247/2008, de 18 de noviembre, de la
Gerencia del Instituto Social de las Fuerzas
Armadas38. En una situación análoga a la ya
expuesta para el mutualismo administrativo,
CASER no prorrogó el concierto para mantener la condición de entidad concertada en el
mutualismo militar, por lo que cesó en tal
colaboración con efectos de 1 de febrero de
2009. El concierto relativo al mutualismo
judicial se contiene en la Resolución de 19 de
noviembre de 2008, de la Mutualidad General Judicial39.
También es habitual que se celebren conciertos específicos para la prestación de asistencia sanitaria en el extranjero. A tal efecto,
habitualmente sólo una entidad asume tal
función. De ello da fe la Resolución de 18 de
diciembre de 2008, de la Mutualidad General
de Funcionarios Civiles del Estado, por la
que se publica el concierto suscrito con Sanitas S.A. de seguros para la prestación de
asistencia sanitaria a los mutualistas de
MUFACE y sus beneficiarios destinados y/o
residentes en el extranjero durante el año
200940.
La elección de una entidad privada concertada puede provocar dificultades en aquellas
situaciones en las que la compañía elegida
carezca de medios para hacer frente a las necesidades de asistencia sanitaria en determinados lugares. En particular, son muy frecuentes
los acuerdos celebrados con CCAA para garantizar, a través del Sistema Nacional de Salud,
38
39
40
BOD de 3 de diciembre de 2008.
OE de 15 de diciembre.
BOE de 15 de enero.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
la asistencia sanitaria en zonas alejadas de los
núcleos urbanos principales, y en particular
en el ámbito rural. Estos convenios pueden ser
negociados por cada Mutualidad, pero es frecuente que todas ellas actúen conjuntamente.
Este tipo de instrumentos se suscriben con
carácter anual, sin perjuicio de la posibilidad
de prórrogas, también anuales, como demuestra la Resolución 4B0/38011/ 2009, de 22 de
enero, del Instituto Social de las Fuerzas
Armadas, por la que se publica el Acuerdo de
prórroga y actualización para el año 2009 del
Convenio de colaboración suscrito por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, la
Mutualidad General de Funcionarios Civiles
del Estado y la Mutualidad General Judicial
con la Consejería de Salud de la Comunidad
Autónoma de Castilla-La Mancha41. En el
mismo sentido pueden encontrarse Resoluciones relativas a Andalucía 42 , Aragón 43 ,
BOE de 3 de febrero, y BOE de 14 de abril.
Resolución de 31 de marzo de 2009, de la
Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,
por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para 2009, del Convenio de colaboración, entre
la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad General Judicial, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas
y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de
asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades
(BOE de 20 de abril).
43
Resolución de 19 de enero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por el que se publica el acuerdo
de prórroga y actualización para 2009, del Convenio de
colaboración, entre el Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón y la Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de las
Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación en
zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los
mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades
de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas
mutualidades (BOE de 6 de febrero). También en relación con Aragón, vid. Resolución 420/38035/2009, de
27 de febrero, de la Secretaría General Técnica, por la
que se publica el Convenio de colaboración, entre el
Ministerio de Defensa y la Consejería de Salud y Consumo de la Comunidad Autónoma de Aragón, para la utilización conjunta de determinados recursos sanitarios
(BOD de 20 de marzo).
41
42
Asturias44, Baleares45, Canarias46, Cantabria47, Castilla y León48, Cataluña49, GaliResolución 4B0/38020/2009, de 3 de febrero, del
Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se
publica la Adenda para la actualización del Convenio de
colaboración firmado por el ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y la Mutualidad
General Judicial con la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias (BOE de 17
de febrero).
45
Resolución 4B0/38019/2009, de 3 de febrero, del
Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se
publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el
año 2009 del Convenio de colaboración suscrito por el
ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del
Estado y la Mutualidad General Judicial con el Servicio
de Salud de las Illes Balears (BOE de 17 de febrero).
46
Resolución de 11 de febrero de 2009, de la
Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,
por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el 2009, del Convenio de colaboración,
entre el Servicio Canario de Salud con la MUFACE, el
Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad
General Judicial, para la prestación en zonas rurales de
determinados servicios sanitarios a los mutualistas y
demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de
asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades
(BOE de 5 de marzo).
47
Resolución de 19 de enero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el acuerdo
de prórroga y actualización para el año 2009, del Convenio de colaboración, entre el Servicio Cántabro de
Salud y la Mutualidad General de Funcionarios Civiles
del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la
MUGEJU, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás
beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE
de 7 de febrero).
48
Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el acuerdo
de modificación y prórroga para 2009, del Convenio de
colaboración, entre la Gerencia Regional de Salud de
Castilla y León, la Mutualidad General de Funcionarios
Civiles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación en zonas rurales de
determinados servicios sanitarios a los mutualistas y
demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de
asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades
(BOE de 24 de febrero).
49
Resolución de 27 de abril de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la
que se publica el acuerdo de prórroga y actualización
para el año 2009, del Convenio de colaboración, entre
44
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
185
ESTUDIOS
cia50, Extremadura51, La Rioja52, Madrid53 y
Murcia54. En un sentido análogo, también se
el Servicio Catalán de la Salud y el Instituto Catalán de la
Salud y MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad General Judicial, para la prestación
en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a
los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con
dichas mutualidades (BOE de 25 de mayo).
50
Resolución de 11 de febrero de 2009, de la
Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,
por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009, del Convenio de colaboración
entre el Servicio Gallego de Salud, la MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad
General Judicial, para la prestación en zonas rurales de
determinados servicios sanitarios a los mutualistas y
demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de
asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades
(BOE de 3 de marzo).
51
Resolución 4B0/38018/2009, de 3 de febrero, del
Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se
publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el
año 2009 del Convenio de colaboración suscrito por el
ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del
Estado y la Mutualidad General Judicial con el Servicio
Extremeño de Salud (BOE de 17 de febrero).
52
Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el acuerdo
de prórroga y actualización para 2009, del Convenio de
colaboración, entre el Gobierno de la Rioja, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la
prestación en zonas rurales de determinados servicios
sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 24 de febrero).
53
Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el Acuerdo
de prórroga y actualización para 2009 del Convenio,
entre el Servicio Madrileño de Salud, y la Mutualidad
General de Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto
Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación de determinados servicios sanitarios a los beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 24
de febrero).
54
Resolución 4B0/38017/2009, de 3 de febrero, del
Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se
publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el
año 2009 del Convenio de colaboración suscrito por el
ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del
Estado y la Mutualidad General Judicial con el Servicio
Murciano de Salud (BOE de 17 de febrero).
186
renuevan anualmente los convenios de colaboración con objeto de que los servicios
autonómicos de salud proporcionen información y asesoramiento a las entidades gestoras
del mutualismo funcionarial55.
En relación con la asistencia sanitaria
prestada en el ámbito castrense, el ISFAS no
sólo ha suscrito acuerdos con las CCAA, en
orden a utilizar los medios del Sistema
Nacional de Salud, o con entidades privadas,
sino también con la Sanidad Militar, de modo
que los hospitales militares atendían a los
titulares y beneficiaros del mutualismo militar que así lo deseasen. Sin embargo, esa no
era la función para la que se diseñó la Sanidad Militar, que no tiene infraestructura
suficiente para convertirse en una alternativa más en la prestación de asistencia sanitaria, ni ese debe ser su cometido. Por ello, la
Sanidad Militar está reduciendo progresivamente su intervención en el ámbito asisten-
55
Vid. Resolución de 17 de febrero de 2009, de la
Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado,
por la que se publica el Acuerdo de prórroga para el año
2009 del Convenio de colaboración entre el Servicio de
Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y la MUFACE en materia de gestión de prestaciones
sanitarias (BOE de 16 de marzo); Resolución de 23 de
febrero de 2009, Mutualidad General de Funcionarios
Civiles del Estado, por la que se publica el Acuerdo de
prórroga para el año 2009 del Convenio de colaboración con el Gobierno de Aragón en materia de gestión
de prestaciones sanitarias (BOE de 18 de marzo); Resolución de 19 de febrero de 2009, de la Mutualidad
General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se
publica Acuerdo de prórroga para el año 2009 al Convenio de colaboración con la Consejería de Sanidad de
la Junta de Galicia, para la prestación de funciones de
asesoramiento e informe (BOE de 18 de marzo); Resolución de 26 de febrero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se
publica el Acuerdo de prórroga para el año 2009 del
Convenio de colaboración con la Comunidad de Castilla y León en materia de gestión de prestaciones sanitarias (BOE de 18 de marzo). Convenios de la misma índole se han celebrado con Andalucía (BOE de 29 de julio),
Cantabria, Extremadura, La Rioja, Baleares y Asturias
(BOE de 1 de abril en todos los casos), así como con
Canarias (BOE de 16 de mayo).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
cial, pues los poderes públicos consideran,
con buen criterio, que en esa vertiente se está
produciendo una duplicidad de medios y
recursos ineficiente. En consecuencia, el proceso de reestructuración de la Sanidad Militar está concentrando sus esfuerzos en adecuar la asistencia sanitaria al ámbito logístico-operativo, porque su función primaria no
consiste en garantizar la protección de la
salud de los militares y sus beneficiarios a
modo de alternativa al Sistema Nacional de
Salud, sino que debe convertirse en un apoyo
sanitario adecuado en las operaciones militares56.
En estos momentos se encuentran en funcionamiento cinco hospitales militares (eran
catorce antes del proceso de racionalización):
Hospital Central de la Defensa «Gómez Ulla»
(Madrid); Hospital General de la Defensa en
Zaragoza; Hospital General de la Defensa en
San Fernando (Cádiz); Hospital Militar
«O’Donnell» (Ceuta); y Hospital Militar
«Capitán Pagés» (Melilla). Los hospitales de
Valencia y Ferrol cesaron su actividad –en lo
que respecta a la colaboración concertada
entre el ISFAS y la Sanidad Militar– a partir
de 1 de enero de 200857, y el Hospital General
Básico de la Defensa en Cartagena (Murcia)
desde 1 de marzo de ese mismo año58. Sus
medios personales, y en particular el personal civil, y los pertinentes créditos presupuestarios fueron transferidos a las CCAA
respectivas59, o bien se ha procedido a regular
56
Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de
los militares en activo: el mutualismo militar, MTIN,
Madrid, 2008, pp. 95 y ss.
57
Vid. Resolución 4B0/15205/2007, de 25 de septiembre de la Secretaría General Gerente del Instituto
Social de las Fuerzas Armadas, por la que se modifican
los anexos 1.º y 2.º de la Orden Ministerial 52/2004, de
18 de marzo (BOD número 63), reguladora de la colaboración concertada del Instituto Social de las Fuerzas
Armadas con la Sanidad Militar (BOD de 2 de octubre).
58
Vid. Resolución 4B0/01217/2008, de 9 de enero
(BOD de 28 de enero).
59
Vid. RD 1081/2008, de 30 de junio, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de los medios
personales adscritos al Hospital Básico de la Defensa en
su uso compartido para fines civiles y militares 6 0 . En ese contexto, el Real Decreto
2133/2008, de 26 de diciembre, procedió a una
ampliación de los medios personales y económicos traspasados a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por Real Decreto
1086/2008, de 30 de junio, en materia de
medios personales adscritos al Hospital
General Básico de la Defensa de Cartagena;
en realidad, esa ampliación se concreta en el
traspaso de una sola trabajadora en régimen
laboral. El mismo propósito tiene el Real
Decreto 431/2009, de 27 de marzo, sobre traspaso a la Comunidad Valenciana de los
medios personales adscritos al Hospital
General Básico de la Defensa de Valencia61.
No obstante esta reorganización, el Ministerio de Defensa continúa realizando una
relevante labor de dispensación de asistencia
sanitaria –a través de la Red Sanitaria Militar principalmente–, y en ocasiones presta
dicha asistencia a sujetos que no están comprendidos en el mutualismo militar, ni tampoco vinculados a una entidad que tenga un
concierto con el Ministerio de Defensa. En
tales casos el interesado habrá de sufragar el
coste de la asistencia, para cuya cuantificación se aprobó la Orden DEF/1719/2009, de
18 de junio, por la que se establecen los precios públicos por la prestación de servicios y
actividades de naturaleza sanitaria en el
ámbito del Ministerio de Defensa.
Conviene advertir que la prestación de
asistencia sanitaria dentro del mutualismo
militar no se limita a los sujetos comprendi-
Ferrol (A Coruña); y RD 1086/2008, de 30 de junio,
sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de la Región
de Murcia, de medios personales adscritos al Hospital
General Básico de la Defensa de Cartagena.
60
Vid. Resolución 420/38154/2008, de 7 de julio,
de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el
Convenio de colaboración, entre el Ministerio de
Defensa y la Generalitat Valenciana, para regular el uso
compartido civil y militar de las actuales instalaciones
del Hospital General Básico de la Defensa en Valencia
(BOD de 24 de julio).
61
BOD de 3 de abril.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
187
ESTUDIOS
dos en este Régimen Especial, pues la DA 8ª
Ley 39/2007 concedió al personal perteneciente al Servicio de Asistencia Religiosa en
las Fuerzas Armadas un derecho de opción
que se concreta en la posibilidad de recibir la
prestación de asistencia sanitaria a través
del mutualismo militar, lo que se reitera en la
DA 6ª RD 1726/2007. La regulación concreta
de ese derecho tuvo lugar en la Orden Ministerial 85/2008, de 26 de diciembre de 200862,
en la que se prevé que, tras la oportuna solicitud y reconocimiento, el derecho se mantiene
hasta que el interesado deje de encontrarse
en situación de servicio activo.
Junto a la asistencia sanitaria en sentido
estricto –inclusive la prestación farmacéutica, donde escasas novedades cabe reseñar63–,
el mutualismo funcionarial también se caracteriza por dispensar una tutela de naturaleza
sociosanitaria o complementaria, consistente
esencialmente en el reembolso de determinados gastos que están relacionados en muchos
casos con la salud, pero que no forman parte
de la atención sanitaria en su sentido más
estricto, y que por eso el interesado ha debido
recibir a través de medios no concertados.
Estas prestaciones o ayudas, de carácter muy
heterogéneo, o bien se convocan cada año, o
bien actualizan su importe anualmente.
rios Civiles del Estado, por la que se convoca
la concesión de ayudas de atención social a
mayores y otros colectivos específicos durante el año 200966; la Resolución de 4 de marzo
de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se
convoca la concesión de ayudas económicas
para la adquisición de vivienda por los
mutualistas de MUFACE durante el año
200967; la Resolución de 5 de junio de 2009, de
la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se convocan becas
de estudio para mutualistas, becas de residencia para hijos y huérfanos de mutualistas
y becas de estudio del Legado Casado de la
Fuente, para el curso 2009/201068, así como
un acuerdo de 10 de diciembre de 2008 entre
MUFACE y Paradores de Turismo de
España, S.A., para que los mutualistas se
beneficien de descuentos69.
En este sentido, y en el ámbito del mutualismo administrativo, cabe citar la Resolución de 30 de enero de 2009, de la Mutualidad
General de Funcionarios Civiles del Estado,
por la que se convoca la concesión de ayudas
de atención a la dependencia durante el año
200964 –modificada por Resolución de 9 de
marzo65–; la Resolución de 16 de febrero de
2009, de la Mutualidad General de Funciona-
En el contexto del mutualismo judicial
destacan la Resolución de 17 de diciembre de
2008, de la Gerencia de la Mutualidad General Judicial, para la concesión de ayudas de
protección sociosanitaria durante el año
2009, con las modalidades de ayudas para
actuaciones de podología básica y para termalismo social para mayores70; la Resolución
de 22 de diciembre de 2008, de la Mutualidad
General Judicial, por la que se modifican las
cuantías económicas de determinadas prestaciones de esta índole71; la Resolución de 31
de marzo de 200972, que regula la prestación
por traslado de enfermos, que consiste en
ayudas económicas para gastos de manutención y estancia del enfermo, así como para
gastos de transporte, estancia y manutención
de su acompañante; o incluso, al margen de
esa faceta sociosanitaria, la Resolución de 22
BOD de 15 de enero de 2009.
El RD 2130/2008, de 26 de diciembre, regula el
procedimiento para aplicar las deducciones sobre los
márgenes de las oficinas de farmacia en la facturación de
medicamentos con cargo a las mutualidades de funcionarios (BOE de 14 de enero de 2009).
64
BOE de 21 de febrero.
65
BOE de 1 de abril.
BOE de 16 de marzo.
BOE de 4 de abril.
68
BOE de 2 de julio.
69
Vid. http://www.map.es/muface/novedades/common/PARADORES_Acuerdo_2009.pdf.
70
BOE de 3 de enero.
71
BOE de 3 de enero.
72
BOE de 14 de abril.
62
63
188
66
67
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
de diciembre de 2008, de la Mutualidad
General Judicial, por la que se regula la ayuda económica por adquisición de vivienda
financiada mediante préstamo hipotecario
(cantidad única de 675 euros)73.
También conviene destacar la ampliación
del ámbito subjetivo de la denominada «prestación social de subsidio de jubilación» –originariamente «prestación social de ayuda a
jubilados forzosos por razón de edad–, regulada en un primer momento por la Circular nº
19, de 29 de junio de 1983, y posteriormente
por la Circular nº 61, de 21 de abril de 199774.
Esta prestación, complementaria de la jubilación, se circunscribía a los mutualistas del
Régimen Especial del Personal al Servicio de
la Administración de Justicia que hubieran
de jubilarse con carácter forzoso por razón de
edad estando en situación de activo, servicios
especiales o excedencia voluntaria por cuidado de familiares o por razón de violencia de
género. Desde la Resolución de 27 de mayo de
2009, de la Gerencia de MUGEJU75 , que
deroga la Circular nº 61, pueden acceder también a esta prestación los funcionarios jubilados voluntarios o por incapacidad al llegar a
la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación forzosa. El importe del subsidio asciende
al 200% de las retribuciones básicas que figuren en la última nómina que se haya percibido en activo, si bien el derecho caduca en caso
de no solicitud en el plazo establecido, que
comienza tres meses antes del cumplimiento
de la edad de jubilación forzosa, y finaliza a
los seis meses desde dicho momento.
En el marco del mutualismo militar, la
Resolución 4B0/21275/2008, de 16 de diciembre76, actualiza el Anexo 2 de la Instrucción
4B0/20327/2004, de la Gerencia del ISFAS.
Esta última Instrucción regula la asistencia
sanitaria de gestión directa, que consiste en
73
74
75
76
BOE de 3 de enero.
BOE de 27 de enero de 1998.
BOE de 10 de junio.
BOD de 30 de diciembre.
el reembolso de gastos ante cinco situaciones
diferentes: la asistencia sanitaria en el
extranjero, la hospitalización psiquiátrica,
las ayudas para tratamientos de psicoterapia, los gastos por asistencia prestada por
facultativo ajeno y las ayudas para pacientes
diabéticos. La actualización afecta a todas las
prestaciones excepto a la primera, la asistencia sanitaria en el extranjero.
En concreto, y para 2009, la ayuda por
cada día de estancia en régimen de internamiento asciende de 80 euros a 83; la ayuda
por estancia diurna en un hospital psiquiátrico de 48 euros a 48,96; la ayuda para tratamientos de psicoterapia de 40 euros por
sesión a 40,48; el límite para el reintegro de
gastos por compra de jeringuillas de insulina,
agujas para inyectores u otros sistemas no
precargados de insulina pasa de 25,30 euros a
26,20; el reintegro de gastos para los pacientes diabéticos por la compra de aparatos
medidores de glucemia (reflectómetro o
glucómetro) se eleva a 53,66 euros, frente a
los 51,80 anteriores; finalmente, y en relación
con el reintegro de gastos por la compra de
material fungible para bombas de insulina, el
importe mensual máximo aumenta de 238,30
euros a 246,90.
No obstante, se mantienen inalterados
para 2009 los importes de los precios públicos
que deben abonar los titulares y beneficiarios
del ISFAS que deseen acudir a los complejos
residenciales «Jorge Juan» en Alicante y
«Ciudad Patricia» de Benidorm77, destinados
a facilitar turnos de vacaciones78 «como complemento asistencial dirigido a la tercera
edad»79. Como novedad, en 2009 esos turnos
77
Vid. Resolución 4B0/02710/2009, de 12 de febrero, de la Secretaria General Gerente del Instituto Social
de las Fuerzas Armadas, por la que se actualizan los precios públicos de los servicios prestados por el Instituto en
sus centros residenciales (BOD de 23 de febrero).
78
Para 2009, las dos Resoluciones convocando turnos de vacaciones se publicaron en el BOD de 2 de marzo de 2009.
79
Apartado II.Primera.2.7 Instrucción 150/2007, de
10 de diciembre, de la Secretaria General Gerente del
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
189
ESTUDIOS
de vacaciones ya no son exclusivos para los
mayores de 55 años –que siguen teniendo
preferencia–, sino que para evitar la infrautilización se extiende el beneficio a todos los
titulares y beneficiarios del ISFAS, e incluso
al personal funcionario o laboral al servicio
del Ministerio de Defensa, aunque no esté afiliado al mutualismo militar.
También en el contexto del mutualismo
militar, la Instrucción 4B0/03697/2009, de 3
de marzo80, modifica la Instrucción 150/2007,
de 10 de diciembre81, con el objetivo de permitir causar ciertas prestaciones sociosanitarias a titulares o beneficiarios que se encuentren fuera de España. En concreto, las ayudas sociosanitarias y la ayuda social para
celíacos deben reconocerse aunque los afiliados residan en el extranjero por destino o
comisión de servicios, mientras que tendrán
derecho a las ayudas por fallecimiento los
beneficiarios destinados, desplazados y residentes en el extranjero.
Aunque en puridad no se trata de Seguridad Social, sino de prestaciones de carácter
social, conviene reseñar dos novedades relativas a la Asociación de Socorros Mutuos de la
Guardia Civil, un particular tipo de agrupación creada por voluntad de los poderes públicos y que tiene como objetivo proporcionar
ingresos a los familiares de un guardia civil
fallecido para que afronten tanto los gastos
de sepelio como los de subsistencia hasta que
perciban la pensión. La adscripción a esta
Asociación de Socorros Mutuos se ha configurado tradicionalmente como obligatoria, lo
que suponía, por consiguiente, una contribución también obligatoria. La STS (Civil) de
25-9-200982 advierte que esa institución no es
«una asociación en sentido estricto, sino una
suerte de corporación en el sentido del artícu-
lo 35.1º CC», y que la misma «no se dirige a la
consecución de fines de carácter público que
tengan relevancia constitucional, respecto de
los cuales, por otra parte, se haya acreditado
que sin la adscripción forzosa se presente la
imposibilidad, o al menos la dificultad de
alcanzarlos en el tiempo actual». En consecuencia, no cabe imponer la afiliación a la
Asociación de Socorros Mutuos de la Guardia
Civil.
Debe también dejarse constancia de que
con efectos de 20 de diciembre de 2008 se
modificó el Reglamento de la Asociación, de
26 de junio de 1941, con objeto de ampliar los
beneficiarios de las correspondientes ayudas.
En concreto, el conviviente de hecho puede
acceder a ellas, siempre que se cumplan unas
condiciones análogas a las establecidas –tanto en el Sistema de Seguridad Social (art.
174.3 LGSS), como en el Régimen de Clases
Pasivas (art. 38.4 Real Decreto Legislativo
670/1987)– para disfrutar de la pensión de
viudedad83.
Desde luego, también son novedades habituales en los inicios de cada año las convocatorias de ayudas dentro de los distintos planes de acción social en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y no sólo para el personal militar. En este contexto, la Orden 432/00532/09,
de 7 de enero, convocó las ayudas del Plan de
Acción Social del personal civil del Ministerio
de Defensa para el año 200984, mientras que
la Orden 634/03631/09 aprobó el Programa
de Ayudas del Plan de Acción Social de la
Armada para el ejercicio económico del año
200985; a ellas se añade el Plan de Acción
Social de la Guardia Civil para el ejercicio
200986. En materia de previsión social complementaria, la Resolución 400/38043/2009,
de 5 de marzo, de la Subsecretaría, por la que
Vid. Boletín Oficial de la Guardia Civil de 20 de
noviembre de 2008.
84
BOD de 16 de enero de 2009.
85
BOD de 9 de marzo de 2009.
86
Boletín Oficial de la Guardia Civil de 30 de marzo
de 2009.
83
ISFAS, por la que se regulan las prestaciones sociales del
ISFAS (BOD de 31 de diciembre).
80
BOD del 10.
81
BOD de 31.
82
Recurso de casación 4063/2001.
190
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
se aprueba la Carta de servicios electrónicos
del Plan de pensiones de la Administración
General del Estado en el Ministerio de Defensa87.
acceder a ellos», así como «los cursos que sean
desarrollo de planes de estudios de la
enseñanza de formación».
Finalmente, y aunque no forman parte
estrictamente del mutualismo militar, conviene destacar la Resolución 4C0/05450/ 2009, de
3 de abril, del Instituto para la Vivienda de las
Fuerzas Armadas, por la que se convoca la
concesión de ayudas económicas para el acceso a la propiedad de vivienda de los miembros
de las fuerzas armadas, durante el año 200988,
la Orden DEF/965/2009, de 7 de abril, que
modifica el Reglamento del Patronato de
Huérfanos de la Armada, aprobado por la
Orden 241/2001, de 20 de noviembre89, la
Orden DEF/1876/2009, de 8 de julio, por la
que se aprueba el Reglamento del Patronato
de Huérfanos del Ejército del Aire «Nuestra
Señora de Loreto»90, y el RD 293/2009, de 6 de
marzo, por el que se aprueban las medidas de
protección de la maternidad en el ámbito de
la enseñanza en las Fuerzas Armadas, norma
destinada a «establecer las medidas a las que
podrán acogerse las alumnas de la enseñanza
de formación y las militares profesionales
alumnas cuando por razones derivadas de su
estado de embarazo, parto o posparto no puedan desarrollar en condiciones de igualdad
[…] los cursos de la enseñanza de perfeccionamiento y de altos estudios de la defensa
nacional», «los procesos selectivos previos
que, en su caso, sea necesario superar para
ARMONIZACIÓN
DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL
Y DEL RIESGO DURANTE
EL EMBARAZO/LACTANCIA
NATURAL ENTRE EL MUTUALISMO
ADMINISTRATIVO Y EL RÉGIMEN
GENERAL
BOD de 25 de marzo de 2009.
BOD de 8 de abril.
89
Este Patronato se configura como una asociación
benéfica particular, adscrita al Ministerio de Defensa,
destinada a «atender a la formación y sostenimiento de
los huérfanos de sus asociados para ayudarles a crearse
un porvenir», según los arts. 1 y 2 RD 1081/2001, de 5
de octubre, por el que se refunden la Asociación Benéfica para Huérfanos de los Cuerpos Patentados de la
Armada y la Institución Benéfica para Huérfanos del
Cuerpo de Suboficiales de la Armada, y se extiende su
cobertura a los huérfanos de los militares profesionales
permanentes de tropa y marinería de la Armada.
90
BOE de 14 de julio de 2009.
87
88
Sin lugar a dudas, la incapacidad temporal
(IT) ha sido la prestación que ha sufrido las
reformas más frecuentes en los últimos años,
pues su coste se ha elevado significativamente, y las sospechas de fraude parecen justificar cada vez mayores restricciones, que
comienzan en el Régimen General, pero acaban alcanzando al mutualismo funcionarial,
pese a que las mutualidades de funcionarios
no gestionan la IT del mismo modo que el
INSS, sino que se limitan al pago del subsidio
cuando proceda, al no ostentar competencia
para la declaración y reconocimiento de la
situación91, que deriva de la concesión de la
licencia correspondiente.
En el contexto del mutualismo administrativo, el art. art. 20 Real Decreto Legislativo
4/2000 remitía tradicionalmente al Régimen
General la concreción precisa de las condiciones de duración y extinción del subsidio; no
obstante, la modificación del régimen jurídico
de la IT en el Régimen General por la DA 48ª
Ley 30/2005 provocó una cierta asintonía.
Desde la entrada en vigor de esa modificación, la LGSS preveía una duración de la IT
de doce meses, prorrogables excepcionalmente por otros seis, sin posibilidad de prórroga
ulterior hasta los treinta meses, aunque se
creó una figura transitoria –que se dio en llamar incapacidad permanente revisable y
91
Vid. J. ESCOBAR JIMÉNEZ, La acción protectora de la
Seguridad Social de los funcionarios públicos, Segunda
Edición, íbidem, Madrid, 1998, pág. 128.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
191
ESTUDIOS
recordaba a la antigua invalidez provisional–, con una duración máxima de seis
meses.
La Ley 42/2006 eliminó las disfunciones
con el mutualismo administrativo, pues su
DF 6ª modificó los arts. 20 y 21 de la Ley de
Seguridad Social de los Funcionarios Civiles
del Estado para homogeneizar la duración.
Se potenció la remisión al Régimen General
en materia de duración y extinción, incluidos
los plazos de valoración a efectos de incapacidad permanente. Sin embargo, existía una
diferencia relevante, ya que si las reducciones funcionales no se estimaban definitivas,
y era por tanto previsible la recuperación, se
podía acceder a una figura con una finalidad
similar a la IP revisable del art. 131.bis.2
LGSS, pero que en este Régimen Especial
conllevaba «su reposición en la situación de
incapacidad temporal, con el carácter de
especial y revisable en el plazo de seis
meses».
El hecho de que los entes gestores de la IT
y de la IP no coincidan en este Régimen Especial, y en definitiva que la protección de los
activos y de los pasivos se encuentre diversificada, hacían preferible la prórroga de la IT
frente a la declaración de IP, máxime cuando
la propia MUFACE había de continuar prestando asistencia sanitaria; a la postre, el presumible carácter coyuntural de la situación
no aconsejaba que el beneficiario percibiese
una pensión del Régimen de Clases Pasivas,
porque ese mecanismo está diseñado para
funcionarios que abandonan permanentemente la vida activa92.
La nueva modificación operada en el subsidio de IT del Régimen General por la Ley
40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en
materia de Seguridad Social, hacía aconsejable una adaptación del mutualismo funciona-
92
Vid. J.A. PANIZO ROBLES, Novedades de Seguridad
Social al inicio de 2007, RTSS (CEF), nº 287, 2007, pp.
49 y ss.
192
rial en unidad de acto para evitar la reproducción de idénticas disfunciones. La tendencia a
la homogeneización entre los regímenes de
funcionarios y el Régimen General es cada vez
más patente, al menos en lo relativo al Régimen Especial de Funcionarios Civiles del
Estado. Así se explica que esa misma Ley
40/2007, en su DA 17ª, modificase el régimen
jurídico de la IT contenido en el Real Decreto
Legislativo 4/2000, aunque permanecían
incólumes las reglas, ahora diferentes, previstas para el mutualismo judicial y el militar.
En el Régimen General, la modificación de
los arts. 128 y 131 LGSS provocó la desaparición de la figura de la incapacidad permanente revisable, reviviendo la prórroga de la IT
en aquellas situaciones en las que agotado su
plazo máximo de duración (12+6 meses) el
trabajador continúe necesitando asistencia
sanitaria, pero las perspectivas de rápida
recuperación sean elevadas. En tales casos
cabe retrasar la declaración de incapacidad
permanente (para la que se concede un plazo
inicial de tres meses), aunque el límite máximo de todo el proceso no son los tradicionales
treinta meses, sino que la duración total de la
IT, incluido este período calificador, no puede
exceder de veinticuatro meses.
El art. 20.2 Real Decreto Legislativo
4/2000, tras su reforma a finales de 2007, confirmaba que cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del
plazo máximo establecido, pero continúe «la
necesidad de tratamiento médico por la
expectativa de recuperación o la mejora del
estado del funcionario con vistas a su reincorporación al servicio, la situación clínica del
interesado hiciera aconsejable demorar la
citada calificación, y así se haya dictaminado
en informe razonado sobre la capacidad o
incapacidad del funcionario por el Equipo de
Valoración de Incapacidades de la Dirección
Provincial del INSS de la provincia en que
tenga su domicilio aquél, o por la Unidad de
Valoración que resulte procedente de acuerdo
con el Cuerpo o Escala del funcionario, dicha
calificación podrá retrasarse por el período
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
preciso, que en ningún caso podrá rebasar los
veinticuatro meses siguientes desde la fecha
en que se haya iniciado la situación de incapacidad temporal»93.
Este régimen jurídico sigue siendo de aplicación a las situaciones iniciadas con anterioridad al 1 de enero de 2009, a tenor de la DT
5ª Ley 2/2008. Sin embargo, en relación con
las licencias concedidas posteriormente son
de aplicación las reglas introducidas por la
Ley de Presupuestos para 2009, continuando
vigentes las normas reglamentarias precedentes en tanto no se apruebe un desarrollo
específico, tarea que deberá culminarse en el
primer semestre de 2009.
Desde el 1 de enero de 2009 los arts. 18 a
22 Real Decreto Legislativo 4/2000 tienen
otra redacción, con objeto, en realidad, de
adaptarse al nuevo contexto normativo que
tuvo lugar con la aprobación de la LO 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres, y de la Ley 7/2007, de 12
de abril, del Estatuto Básico del Empleado
Público. Una valoración global permite afirmar que no se trata de una reforma en sentido estricto, ya que no se introducen nuevos
derechos y obligaciones, sino de una reformulación con ciertas pretensiones cosméticas,
pero escasas repercusiones sustanciales. A
modo de ejemplo, el nuevo art. 18 Real Decreto Legislativo 4/2000 introduce una referencia al permiso de paternidad, y remite al
Estatuto del Empleado Público, en sustitución de la anterior remisión a la Ley 30/1984,
de 2 de agosto, de medidas para la Reforma
de la Función Pública. No es, por consiguiente, una novedad real.
Sin perjuicio de alguna modificación
menor en lo sustancial, pero trascendental en
materia de gestión94, la reforma en materia
93
Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de
los empleados, cargos y servidores públicos, ThomsonAranzadi, 2008, pp. 123 y ss.
94
Vid. Resolución de 30 de septiembre de 2009, de
la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Esta-
de duración, control y seguimiento de la incapacidad temporal merece un análisis pormenorizado. La modificación de la IT en este
punto parte, en realidad, de la derogación del
artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado, aprobado
por Decreto 315/1964, de 7 de febrero (DD 1ª
Ley 2/2008), en el que se preveía que la enfermedad o el accidente dan lugar a licencias «de
hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos». Esas licencias
se podían prorrogar «por períodos mensuales,
devengando sólo el sueldo y el complemento
familiar»; ante esa reducción de derechos
económicos se justificaba el subsidio de IT.
La DF 7ª Ley 2/2008 procede a una modificación de los arts. 19 y 20 Real Decreto Legislativo 4/2000, que deberá ser objeto de un
desarrollo reglamentario específico para concretar ciertos aspectos, pues las llamadas al
reglamento son frecuentes. En cualquier
caso, es una modificación de menor enjundia
que la que tuvo lugar con la Ley 40/2007, y
persigue especialmente una homogeneización formal con el Régimen General.
En este sentido, se incluye en el art. 19.1
Real Decreto Legislativo 4/2000 una definición de incapacidad temporal con claros paralelismos con el art. 128 LGSS, amén de suprimirse la referencia a la Ley Articulada de
Funcionarios Civiles del Estado, pero en
esencia no hay cambios de entidad, pues la
obtención de la licencia por enfermedad deriva en el reconocimiento de la situación de IT.
En cualquier caso, la remisión al reglamento
a efectos de los medios y forma de acreditar
«el proceso patológico o el periodo de observación médica y la improcedencia de instar la
iniciación del procedimiento de jubilación por
incapacidad permanente para el servicio»
(art. 19.2 Real Decreto Legislativo 4/2000),
do, por la que se establece la edición electrónica de los
impresos de partes de baja, de maternidad e informe
médico por incapacidad temporal (BOE de 13 de octubre de 2009).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
193
ESTUDIOS
dan fe de que posiblemente se producirá alguna variación en los trámites de esta prestación en un futuro próximo.
El apartado 3 del art. 19 Real Decreto
Legislativo 4/2000 se divide en dos párrafos,
pero sin que se aprecien modificaciones de
gran calado. En su redacción anterior el precepto señalaba que «la concesión de las licencias y el control de las mismas corresponderá
a los órganos administrativos determinados
por las normas de competencia en materias
de gestión de personal, con el asesoramiento
facultativo que, en su caso, estimen oportuno». Tras la modificación operada por la Ley
2/2008, ese apartado dispone, en primer
lugar, que «la concesión de las licencias y sus
posibles prórrogas a las que tendrán derecho
los funcionarios que se encuadren en la situación establecida en el apartado 1 corresponderá a los órganos administrativos con competencia en materias de gestión de personal».
La atribución a los órganos de gestión de personal de la competencia para la concesión de
la prórroga de las licencias por enfermedad
no es novedosa, pues ya recaía en ellos.
Es cierto que ha desaparecido de ese primer inciso la competencia relativa al control
de las licencias, pero el segundo párrafo de
ese apartado ha pasado a disponer que «para
la concesión y control de estas licencias los
órganos administrativos con competencia en
materias de gestión de personal podrán hacer
uso del asesoramiento facultativo propio o
ajeno que consideren oportuno». De modo que
sigue recayendo el control en tales órganos, y
sólo se clarifica que el asesoramiento facultativo al que pueden recurrir puede ser propio o
ajeno, pero ninguna limitación se establecía
con anterioridad, ni en la Ley, ni el art. 90 del
reglamento, aprobado por RD 375/2003, de 28
de marzo, ni tampoco en el art. 5 Orden
APU/2210/2003, de 17 de julio, por la que se
regula el procedimiento de las situaciones de
incapacidad temporal y de riesgo durante el
embarazo en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del
Estado.
194
La nueva redacción de los apartados 4 y 5
del art. 19 sí introduce una novedad relevante, pues hasta el momento la concesión y prórroga de las licencias era competencia exclusiva de los órganos de gestión de personal, sin
que la entidad gestora de la prestación,
MUFACE, tuviera mucha más intervención,
formalmente, que la del pago del subsidio.
Desde 1 de enero de 2009 se atribuyen a
MUFACE competencias específicas de control y seguimiento de la situación de incapacidad temporal «mediante el reconocimiento a
efectuar por las Unidades Médicas de Seguimiento de las que disponga, propias o dependientes de otras Entidades Gestoras de la
Seguridad Social y Servicios Públicos de
Salud con los que la Mutualidad establezca
acuerdos de colaboración». Dichos reconocimientos médicos, cuya efectiva exigencia
parece que no será posible hasta la aprobación del desarrollo reglamentario, deben respetar los derechos a la intimidad y a la dignidad, así como la confidencialidad inherente a
los datos médicos; los resultados de tales
reconocimientos «vincularán para la concesión o denegación de las licencias y sus sucesivas prórrogas»95.
Esas novedosas competencias de control y
seguimiento tienen sin duda relación con el
apartado 4 del art. 20 Real Decreto Legislativo 4/2000, que permite a MUFACE «encomendar al órgano para el que preste servicio
el funcionario la gestión del pago del subsidio
por incapacidad temporal al que tenga derecho». La unificación de las competencias
para la concesión de las licencias por enfermedad –y sus prórrogas– y para el pago del
subsidio puede facilitar la gestión, pero es
claro que la entidad gestora no puede desvincularse completamente de la situación de
incapacidad temporal, y por ello debe contar
95
Vid. J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Previsiones relativas a la Seguridad Social de los Funcionarios Públicos en
la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2009, AS, nº 2, 2009,
pp. 88 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
con las pertinentes facultades de control y
seguimiento.
En cuanto a la duración de la IT, el primer
apartado del art. 20 Real Decreto Legislativo
4/2000 se mantiene incólume, a diferencia del
segundo, que presenta una redacción muy
distinta, aunque en realidad refunde los
apartados 4 y 5 del antiguo art. 19. En efecto,
el precedente art. 19.4 de esa norma ya
advertía que «la duración de la primera y
sucesivas licencias será del tiempo previsiblemente necesario para la curación». La única diferencia con el actual art. 20.2 es la
supresión de la coletilla final –«con el máximo
de un mes cada una de ellas»–, pues tal limitación ya no se prevé. También en este punto
se efectúa una remisión al futuro desarrollo
reglamentario, que habrá de determinar «los
plazos para la presentación de los partes o
informes médicos que acrediten la necesidad
de mantener la licencia».
Además, el art. 20.2 Real Decreto Legislativo 4/2000 incluye la regla relativa a las
recaídas que previamente contenía el art.
19.4, pero con una significativa diferencia.
Con anterioridad, se consideraban recaídas
no sólo, evidentemente, las situaciones en las
que la enfermedad que motivaba la nueva
licencia era diferente, sino también aquellas
en las que la licencia derivaba de la misma o
similar enfermedad, siempre que no hubiera
transcurrido un año entre el final de una
licencia y el comienzo de la siguiente. En ese
loable propósito de homogeneización con el
Régimen General, el nuevo art. 20.2 dispone
que «a efectos de cómputo de plazos, se considerará que existe nuevo proceso patológico
cuando las enfermedades que padezca el funcionario sean diferentes o no tengan relación
directa con las del proceso anterior y, en todo
caso, cuando se hayan interrumpido las licencias durante un periodo mínimo de seis
meses».
El art. 20.3 Real Decreto Legislativo
4/2000, relativo al inicio del procedimiento de
jubilación por incapacidad permanente, es
prácticamente una transcripción del antiguo
art. 19.6, con una referencia a las «Unidades
Médicas de Seguimiento o de Valoración de la
Incapacidad Permanente», que guardan relación con las aludidas competencias de control
y seguimiento atribuidas a MUFACE –y
quizá anuncian la creación dentro de MUFACE de una infraestructura dedicada a tales
menesteres–, pero no se han producido modificaciones sustanciales.
En un sentido análogo, el art. 20.4 Real
Decreto Legislativo es prácticamente una
transcripción del precedente art. 20.2, aunque con dos diferencias. Destaca, en primer
lugar, la permanente remisión al Régimen
General, de modo que ya no se precisa que la
duración máxima de tal situación no puede
superar los veinticuatro meses, sino que
dependerá del marco jurídico vigente en cada
momento en el Régimen General, como también se desprende del nuevo art. 21.5 (extinción del subsidio por transcurso de la duración máxima).
En segundo lugar, la competencia para la
valoración del estado psicofísico del interesado se atribuye al «correspondiente equipo o
unidad de valoración de incapacidades permanentes a la que la Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado haya encomendado esta función o que resulte procedente de acuerdo con el Cuerpo o Escala del funcionario». Recuérdese que en su redacción
anterior el art. 20.2 Real Decreto Legislativo
4/2000 atribuía la competencia para elaborar
el correspondiente informe al «Equipo de
Valoración de Incapacidades de la Dirección
Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su
domicilio aquél, o por la Unidad de Valoración que resulte procedente de acuerdo con el
Cuerpo o Escala del funcionario». Por consiguiente, se pretende conceder a los entes gestores del mutualismo administrativo y del
Régimen de Clases Pasivas mayor libertad en
la elección del órgano que habrá de valorar el
estado psicofísico del funcionario en orden al
acceso a la jubilación por incapacidad, en la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
195
ESTUDIOS
medida que ya no se predetermina la competencia del EVI. Esta novedad legislativa
podría resultar contraria al propósito de
homogeneización con el Sistema de Seguridad Social, pero se podría justificar a partir
de un criterio de especialización, y también
por eficiencia, pues permite no sobrecargar
los EVIs –sobre todo en provincias con mayor
siniestralidad y/o menor infraestructura–, y
optar por medios que faciliten valoraciones
no sólo adecuadas, sino también con cierta
celeridad.
En relación con los derechos económicos
durante la situación de incapacidad temporal, el art. 21.1 Real Decreto Legislativo
4/2000 ya no remite al derogado art. 69 de la
Ley Articulada de Funcionarios Civiles del
Estado, aunque las consecuencias que prevé
son las mismas, en la medida en que durante
los tres primeros meses el funcionario tiene
derecho a «la totalidad de las retribuciones
básicas y de las retribuciones complementarias […] en la misma cuantía a las que le
correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a
los mismos conceptos presupuestarios por los
que se venían percibiendo dichas retribuciones».
La única modificación de verdadera entidad consiste en que el cálculo del subsidio de
incapacidad temporal se efectúa sobre los
derechos económicos correspondientes al tercer mes de licencia, y no a los del primer mes,
como hasta el 1 de enero de 2009 disponía el
citado art. 21. Se cumple así de mejor forma el
propósito del subsidio de IT, consistente en
sustituir las rentas dejadas de percibir, de
modo que si algún acontecimiento (consolidación de derechos por antigüedad, actualización de retribuciones conforme al IPC, etc.)
implicara una modificación de los derechos
económicos del funcionario durante esos tres
meses, tal variación –favorable o no– repercutiría en el subsidio que debe percibirse a
partir del cuarto mes de licencia por enfermedad.
196
Con los mismos propósitos se modifica
también el art. 22 Real Decreto Legislativo
4/2000, que contiene la regulación de la situación de riesgo durante el embarazo y del riesgo durante la lactancia natural. Se mantienen las líneas maestras del anterior régimen
jurídico, asimilando tal situación a la IT, aunque ahora se precisa que la asimilación se
refiere a la IT «derivada de enfermedad profesional», de modo que no se exige período de
carencia y «sus contenidos asistenciales
serán los previstos para esta situación». Se
atribuye expresamente la competencia para
la concesión de la licencia «a los órganos
administrativos con competencia en materias
de gestión de personal», se remiten al desarrollo reglamentario la forma y contenidos en
que debe efectuarse la pertinente valoración
médica –tomando siempre como referencia la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales–, y se mantiene la
garantía de que durante tal situación los
derechos económicos de la funcionaria no se
verán afectados, pero, al igual que sucede en
la IT, el término de comparación no son las
retribuciones obtenidas durante el primer
mes de licencia, sino durante el tercero, única
modificación sustantiva. Recuérdese que en
esta materia la normativa del Régimen General, y en concreto el RD 295/2009, de 6 de
marzo, declara explícitamente su «aplicación
supletoria en los Regímenes Especiales de la
Seguridad Social de Funcionarios Civiles del
Estado, de las Fuerzas Armadas y de Funcionarios al Servicio de la Administración de
Justicia, en todo lo que no se oponga a lo preceptuado en la normativa general reguladora
del Régimen correspondiente».
El objetivo de homogeneizar el mutualismo administrativo con el Régimen General
es, desde luego, loable, y el aumento de las
remisiones directas favorece que futuras
reformas en el Régimen General puedan
resultar directamente aplicables en el
mutualismo administrativo sin necesidad de
una intervención legislativa ad hoc. Sin
embargo, no resulta fácilmente comprensible
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
por qué no se ha operado de igual forma con el
mutualismo judicial y el militar, cuyos procesos de adaptación al Régimen General –y por
ende al mutualismo administrativo– son
mucho más premiosos. Y en materia de incapacidad temporal esas diferencias resultan
evidentes y difícilmente explicables96.
UN PROBLEMA NO RESUELTO:
LA GESTIÓN DE LAS PRESTACIONES
FAMILIARES POR HIJOS A CARGO
NO MINUSVÁLIDOS
Las prestaciones familiares, en su vertiente no contributiva (arts. 181 y ss. LGSS), son
gestionadas por el INSS, salvo el popularmente conocido como cheque-bebé, competencia
que se ha delegado en la Agencia Estatal de
Administración Tributaria. No obstante, las
mutualidades de funcionarios han asumido la
gestión de las prestaciones por hijos a cargo
cuando el sujeto causante sea minusválido, y
sólo en tales casos. Ahora bien, en la normativa que regula el mutualismo funcionarial
pueden encontrarse menciones a la prestación por hijo a cargo de difícil explicación.
A modo de ejemplo, el art. 21.1.b) Real
Decreto Legislativo 4/2000, en la determinación de la cuantía de los derechos económicos
en situación de IT, dispone que el funcionario
deberá recibir, a partir del cuarto mes de
licencia, las retribuciones básicas, el pertinente subsidio de IT y «la prestación por hijo
a cargo, en su caso». El art. 29.3 Real Decreto
Legislativo 4/2000 –al igual que hacen el resto de normas rectoras del mutualismo funcionarial– no atribuye la gestión de esta prestación a MUFACE, sino a «las unidades y órganos administrativos que tenían encomendada la de las extinguidas prestaciones de ayuda familiar97, sin perjuicio de que, cuando el
96
Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de
los empleados, cargos y servidores públicos, ThomsonAranzadi, 2008, pp. 146 y ss.
97
Vid. I. LÓPEZ PENA, «La ayuda familiar en el sistema
de previsión social de la función pública», en AA.VV.,
beneficiario tenga la condición de pensionista, la consignación y abono de las prestaciones reconocidas se efectúen por los servicios
correspondientes de Clases Pasivas del
Ministerio de Economía y Hacienda»98.
Desde esta perspectiva, la prestación por
hijo a cargo menor de edad sin minusvalía no
sería una prestación de Seguridad Social,
sino que, como la ayuda familiar, consistiría
en un concepto retributivo más, que se gestionaría –para los funcionarios en activo– por
las Comisiones de Ayuda Familiar99, y que se
financiaría a través del «concepto presupuestario que se destine específicamente para
estas atenciones en los Presupuestos Generales del Estado»100.
Sin embargo, la normativa sobre ayuda
familiar no mantiene esa ultraactividad, y,
tras el reconocimiento del carácter no contributivo de las prestaciones familiares de contenido económico, los funcionarios estatales
pueden solicitar la prestación por hijo a cargo
no minusválido a la verdadera entidad gestora de esta prestación, el INSS, y tendrán
derecho a ella si cumplen los pertinentes
requisitos. No se encuentra, en verdad, ninguna justificación que permita al INSS, como
entidad gestora, denegar una prestación que
potencialmente tiene un ámbito subjetivo
Estudios sobre la burocracia española, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1974, pág. 178.
98
Vid. Resolución de 2 de junio de 1992, conjunta
de las Secretarías de Estado de Hacienda y para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones
sobre las prestaciones familiares por hijo a cargo menor
de dieciocho años no minusválido reguladas en la DA
novena de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 (BOE de 2 de
julio).
99
Vid. art. 11 Ley de 15 de julio de 1954. Estaban
compuestas por el Jefe de la Dependencia y dos funcionarios designados por dicha jefatura; vid. M. ALONSO
OLEA, La Ley de 15 de julio de 1954, por la que se establece la Ayuda Familiar para los funcionarios públicos
civiles, Revista de Administración Pública, nº 14, 1954,
pp. 219 y ss.
100
Apartado 9.2 Resolución de 2 de junio de 1992.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
197
ESTUDIOS
universal, pues está condicionada por los
recursos económicos, y no por la profesión del
beneficiario.
Las dificultades provienen, seguramente,
de la inercia, pues los sujetos comprendidos
en un determinado régimen de Seguridad
Social se relacionan exclusivamente con la
entidad gestora de dicho régimen, y esa entidad gestora deniega de forma cuasi automática las solicitudes de sujetos que se encuentren en el radio de acción de otro ente gestor.
De este modo, el hecho de que las solicitudes
de prestaciones por hijo a cargo no minusválido de los sujetos comprendidos en el mutualismo funcionarial sean cuantitativamente
muy escasas, que no todas ellas se dirigen al
INSS, y que este se considere incompetente
para reconocer prestaciones a funcionarios
estatales, provocan que la prestación por hijo
a cargo no minusválido haya quedado excluida de facto –y de manera completamente inadecuada– de la protección que se dispensa a
los funcionarios no comprendidos en el Régimen General.
Las consideraciones precedentes dejan
claro que la DA 1ª Ley 2/2008 afecta de lleno
al mutualismo funcionarial, así como el RD
2127/2008, de 26 diciembre, de revalorización
de pensiones para 2009, pues la modificación
de las cuantías previstas para la prestación
por hijo a cargo minusválido (DA 6ª) es directamente aplicable en el mutualismo funcionarial, al estar gestionadas tales prestaciones por MUFACE, MUGEJU e ISFAS según
corresponda, y la modificación del límite de
ingresos para el acceso a las prestaciones por
hijo a cargo no minusválido –y la eventual
revisión del importe de la prestación–
podrían afectar a los funcionarios estatales,
si fueran beneficiarios de tales prestaciones,
aunque las gestione el INSS101.
101
Para 2009 dichas cuantías, que las mutualidades abonan en doce mensualidades, son las siguientes:
a) 1.000 euros anuales (83,33 ¤/mes) cuando el hijo o
198
En conclusión, sería necesario iniciar un
proceso de depuración de los textos refundidos que regulan el mutualismo funcionarial,
con el fin de suprimir esas referencias a la
prestación por hijo a cargo que, en realidad,
aluden a la ayuda familiar. Teniendo en
cuenta que la Ley 2/2008 ha efectuado una
labor similar en el Régimen General, eliminando del art. 218 LGSS las referencias a la
cotización por asistencia sanitaria y por las
prestaciones por hijo a cargo mientras se percibe el subsidio por desempleo, por cuanto es
claro que ninguna de las dos prestaciones se
financia con cotizaciones, debería haberse
aprovechado para extender esa tarea de
depuración a otros ámbitos.
LA TÍMIDA INTRODUCCIÓN
DE GRADOS EN LAS PENSIONES
DE JUBILACIÓN POR INCAPACIDAD
PERMANENTE DEL RÉGIMEN
DE CLASES PASIVAS
El Régimen de Clases Pasivas se caracteriza, entre otra serie de rasgos peculiares, por
que la pensión de jubilación o retiro puede ser
causada tanto por edad como por incapacidad
permanente. La pensión de jubilación por
incapacidad permanente –o retiro por inutilidad en caso de militares– no distingue entre
grados102, de modo que ni la cuantía de la penmenor acogido a cargo tenga un grado de discapacidad
igual o superior al 33 por ciento. b) 4.035,96 euros
anuales (336,33 €/mes) cuando el hijo a cargo sea mayor
de 18 años y esté afectado por una discapacidad en un
grado igual o superior al 65 por ciento. c) 6.054,00 euros
anuales (504,50€/mes) cuando el hijo a cargo sea mayor
de 18 años, esté afectado por una discapacidad en un
grado igual o superior al 75 por ciento y, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite
el concurso de otra persona para realizar los actos más
esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse,
comer o análogos; vid. DA 6ª RD 2127/2008, de 26
diciembre.
102
«Únicamente existe el grado de incapacidad permanente total, o mejor dicho, con ella es suficiente y en
consecuencia no se contemplan otros grados»; vid. J.L.
TORTUERO PLAZA, «Los diferentes sistemas de pensiones
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
sión, ni su compatibilidad con un trabajo han
dependido tradicionalmente del alcance de las
reducciones anatómicas o funcionales sufridas por el funcionario103, pues lo único determinante es que no pudiera continuar desempeñando las tareas propias de su puesto.
última frase, mediante la que se califica el
dictamen del órgano médico sobre el estado
psicofísico del funcionario no sólo como «preceptivo», sino también como «vinculante», con
el fin de eliminar cualquier arbitrariedad en
la decisión final105.
Esa configuración sufrió una alteración
notable tras la Ley de Presupuestos para
2009, en la medida que la DF 1ª Ley 2/2008
introdujo una serie de variaciones en esa pensión que dan lugar a un marco jurídico mucho
más parecido al del Régimen General, aunque en modo alguno mimético104. En primer
lugar, al art. 28.2.c) Ley de Clases Pasivas,
que considera como uno de los hechos causantes de la pensión de jubilación la incapacidad
permanente para el servicio, se añade una
Sin embargo, resulta más destacable que
el Régimen de Clases Pasivas comience a distinguir, aunque sin utilizar esa denominación, entre la incapacidad permanente total y
la incapacidad permanente absoluta –el complemento por gran invalidez correría a cargo
en todo caso del mutualismo funcionarial, y
no del Régimen de Clases Pasivas–, o, lo que
es lo mismo, entre las situaciones en las que
el funcionario conserva suficiente capacidad
psicofísica para desarrollar otras actividades
profesionales, y aquellas donde el funcionario
no podrá desempeñar ningún trabajo.
públicas en España: su necesidad de armonización», en
AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pág. 111.
103
En palabras de la STC 134/1996, «en el Régimen
de Clases Pasivas del Estado no hay grados de invalidez,
de manera que, una vez que se acredita que las lesiones
o proceso patológico del funcionario le imposibilitan
totalmente para el desempeño de las funciones propias
de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, se le jubila por
incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, sin
examinar ni menos hacer constar en la correspondiente
Resolución si, además de para su Cuerpo, Escala, plaza
o carrera, aquellas lesiones le inhabilitan para toda otra
profesión u oficio. Comparándolo con los grados de
incapacidad o invalidez existentes en el Régimen General de la Seguridad Social –y por extensión en los regímenes especiales que encuadran a trabajadores por
cuenta ajena, sin necesidad de realizar mayores precisiones–, y al margen ahora de la cuantía y otras características de su régimen jurídico, podría decirse sin violencia que en el régimen de clases pasivas sólo existe la
incapacidad total y no la incapacidad absoluta ni la gran
invalidez. Los grados de invalidez entran en juego únicamente, en su caso, en el sistema mutualista complementario a cargo de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de
las Fuerzas Armadas (ISFAS) o la Mutualidad General
Judicial (MUGEJU)».
104
Conviene mencionar asimismo la Orden
DEF/2879/2009, de 20 de octubre, por la que se delegan competencias en distintas autoridades del Ministerio de Defensa en materia de pase a retiro del personal
de las Fuerzas Armadas.
Se trata, desde luego, de una regulación
muy peculiar, que sólo afecta a las pensiones
ordinarias de jubilación, esto es, a las que
derivan de contingencia común, y no a las
causadas por contingencia profesional (acto
de servicio), que se denominan extraordinarias (primera excepción). Respecto de estas
últimas es independiente el grado de reducción de capacidad, a diferencia de las pensiones ordinarias, donde se condicionan los derechos económicos a la capacidad del trabajador para desarrollar otra actividad profesional.
En este sentido, y respecto de las pensiones ordinarias, siempre que se causen a partir de 1 de enero de 2009 –las ya causadas se
rigen por la normativa precedente, que con-
Relativo interés tiene el RD 1370/2009, de 13 de
agosto, por el que se modifica el Real Decreto
944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el
Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas; esta modificación tiene como fin declarar de aplicación a la Guardia
Civil los baremos previstos en el RD 1971/1999, de 23
de diciembre, en lugar de los establecidos para el personal de las Fuerzas Armadas, en tanto se apruebe una
norma específica para ese colectivo.
105
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84
199
ESTUDIOS
serva ultraactividad–, la DA 13ª Ley 2/2008
prevé una reducción de su cuantía, aunque el
método difiere del utilizado en el Régimen
General –y por extensión en el Sistema de
Seguridad Social–, pues no se fija el porcentaje en un 55%, con un complemento del 20%
a partir de los 55 años. El Régimen de Clases
Pasivas ha optado por permitir que quienes
acrediten veinte o más años de servicios efectivos al Estado conserven íntegramente su
pensión, aunque la incapacidad o inutilidad
no inhabilite al funcionario –o al militar–
para toda profesión u oficio (segunda excepción). En tales situaciones, no hay reducción
alguna de la pensión.
En cambio, los funcionarios que acrediten,
en el momento del hecho causante de una
pensión de jubilación ordinaria, menos de
veinte años de servicios efectivos, y que presenten una reducción de capacidad equiparable a la IP total, en la terminología del Régimen General, verán disminuida su pensión
en un 5% por cada año completo de servicio
que reste hasta cumplir veinte años de servicios efectivos; la minoración se produce sobre
la cuantía íntegra, aunque esta exceda del
importe de la pensión máxima, de modo que
este límite resulta de aplicación tras proceder
a la disminución (art. 1.4 RD 710/2009). En
cualquier caso, la reducción máxima de la
pensión no puede exceder de un 25%, de modo
que se garantiza la percepción de un 75% de
la pensión que habría correspondido si fueran
de aplicación las reglas precedentes. El cómputo de años de servicio incluye también los
períodos de cotización en otros regímenes de
Seguridad Social, siempre que se haya procedido a la aplicación de las reglas de cómputo
recíproco, pero obviamente no se tienen en
cuenta los años que falten al funcionario para
cumplir los sesenta y cinco años, como ha precisado el art. 1.2 RD 710/2009.
Como es lógico, se permite la revisión por
agravamiento –a instancias del interesado–,
con posibilidad por tanto de suprimir el porcentaje de reducción de la pensión, si bien ese
empeoramiento debe producirse con anterio-
200
ridad al cumplimiento de la edad de jubilación o retiro forzoso. No obstante, este incremento de cuantía de la pensión sería incompatible con una pensión que se pudiera reconocer computando los períodos de ejercicio de
una actividad por cuenta propia o ajena que
motive su inclusión en un régimen público de
Seguridad Social. En este sentido, no conviene olvidar el art. 5.2 RD 691/1991, de 12 de
abril; ese precepto dispone que cuando para
el acceso y/o cálculo del importe de la pensión
del Régimen de Clases Pasivas se hayan utilizado períodos de cotización en un régimen
del Sistema de Seguridad Social, las reglas de
incompatibilidad del art. 165 LGSS acompañan a esas cotizaciones y alcanzan al Régimen de Clases Pasivas, propiciando la incompatibilidad del trabajo –por cuenta propia o
ajena– en el sector privado con el percibo de
la pensión (y viceversa, si se pretende causar
pensión en un régimen del Sistema de Seguridad Social). El procedimiento para reconocer el incremento se regula en los arts. 4 a 8
RD 710/2009, y los efectos económicos en caso
de estimación de la pretensión comenzarían
el primer día del mes siguiente al de la presentación de la solicitud.
Ahora bien, la disminución de la pensión
sólo afecta al pensionista de jubilación por
incapacidad –o retiro por inutilidad–, y no a
los eventuales beneficiarios de prestaciones
en favor de familiares (expresión que utiliza
el Régimen de Clases Pasivas para referirse a
todas las prestaciones por muerte y supervivencia). A efectos de tales prestaciones, la
base reguladora del causante ascenderá a la
pensión íntegra de jubilación o retiro, sin
reducción, salvo que el funcionario fallecido
hubiera causado también prestaciones por
muerte y supervivencia en razón de una actividad –«realizada con posterioridad a su jubilación o retiro»– encuadrada en algún régimen del Sistema de Seguridad Social; en tal
caso, la base reguladora coincide con el
importe de la pensión «inicialmente reconocida del 75% también debidamente actualizada» (DA 13ª Ley 2/2008).
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IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
El precepto parece incurrir en una inexactitud en relación con la última precisión, en la
medida en que no siempre la reducción
asciende al 25% de la pensión; en realidad,
ese porcentaje coincide con la minoración
máxima. Habría sido más correcto, y sin duda
así debería interpretarse, remitir a la cuantía
de la pensión efectivamente reconocida sin
precisar ningún porcentaje. En ese contexto,
calcular las pensiones en favor de familiares
del Régimen de Clases Pasivas utilizando
siempre como base reguladora el 75% de la
pensión de jubilación o retiro supondría
vaciar de contenido, y privar de cualquier
efecto, a esa referencia a la «pensión inicialmente reconocida», resultando tal interpretación en perjuicio del beneficiario. Esa es, sin
embargo, la opción por la que se ha decantado
el art. 3 RD 710/2009, que omite la alusión a
la «pensión inicialmente reconocida», y meramente dispone que «dicha pensión se computará al setenta y cinco por ciento de su
cuantía íntegra», en una formulación más
clara, pero que podría incurrir en ultra vires.
Quizá pudiera justificarse, en último término, como una traslación de la regla de incompatibilidad entre pensión y trabajo introducida en el art. 33 Ley de Clases Pasivas por la
DA 16ª Ley 2/2008, que se desarrollará en el
epígrafe siguiente.
LA NOVEDOSA INCOMPATIBILIDAD
DE LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN
DE CLASES PASIVAS
CON EL TRABAJO
EN EL SECTOR PRIVADO
La Ley de Clases Pasivas diferencia entre
la compatibilidad de las pensiones que reconoce el Régimen de Clases Pasivas con otras
pensiones públicas, y la compatibilidad de
tales pensiones con un trabajo. En el primer
caso, se distingue entre compatibilidad interna y la compatibilidad externa, en función de
si la pensión del Régimen de Clases Pasivas
concurre con otras pensiones del mismo Régimen, o con prestaciones de los regímenes del
Sistema de Seguridad Social (art. 25 Real
Decreto Legislativo 670/1987)106.
Junto a esas reglas generales de compatibilidad interna y externa de las pensiones de
Clases Pasivas, el Real Decreto Legislativo
670/1987 contiene previsiones de compatibilidad específicas para la pensión de jubilación,
algunas de ellas generales, y otras dirigidas
en particular bien a las pensiones ordinarias,
bien a las extraordinarias. En principio, la
pensión de jubilación o retiro, cualquiera que
sea su origen, ha sido declarada incompatible
tradicionalmente con el desempeño de un
puesto de trabajo en el sector público107, limitación que no vulnera el texto constitucional108; la incompatibilidad, que se extiende a
las pensiones de orfandad109 pero no a las de
viudedad110 –que son compatibles también
con las rentas que procedan de un trabajo en
106
Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social
de los empleados, cargos y servidores públicos, Thomson-Aranzadi, 2008, pp. 198 y ss.
107
Excepto con el desarrollo de las funciones propias de profesor de Universidad emérito (DA 9ª Ley
53/1984, de 26 de diciembre) y, por extensión, de personal licenciado sanitario emérito (DA 43ª LGSS, introducida por la DA 64ª Ley 42/2006). También sería compatible con la condición de miembro de una Corporación Local o de una Asamblea Legislativa autonómica,
siempre que en este último supuesto no se reciban retribuciones periódicas (art. 33 Ley de Clases Pasivas). Respecto de la incompatibilidad entre la pensión y el
desempeño de un puesto de funcionario como director
de balneario, vid. STS (Cont.-Adv.) de 18-10-2006
(recurso 3884/2002).
108
Vid. SSTC 178/1989 y 65/1990.
109
Art. 43 Real Decreto Legislativo 670/1987.
110
En relación con el reparto de la pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas cuando concurren varios beneficiarios, la STS (Cont.-Adv.) de 17-72009 (recurso 50/2007) precisa que «el módulo temporal de referencia que debe utilizarse para determinar la
cuantía de la pensión de viudedad por Clases Pasivas del
ex cónyuge por divorcio o nulidad de matrimonio así
como la del cónyuge actual de un funcionario, cuando el
fallecimiento del causante de los derechos se haya producido con anterioridad al momento de alcanzar la edad
de jubilación o retiro forzoso, debe tomarse desde la
celebración del matrimonio hasta la fecha en que el causante hubiese alcanzado la edad de jubilación o retiro».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
201
ESTUDIOS
el sector público–, deriva en la suspensión del
derecho a pensión por meses completos hasta
el cese de la actividad111, «sin que ello afecte a
los incrementos que deban experimentar
tales pensiones»112.
Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en el resto de regímenes del Sistema de
Seguridad Social, las pensiones de Clases
Pasivas no eran incompatibles con el trabajo
en el sector privado –más allá de alguna
excepción relacionada con la aplicación de las
reglas sobre cómputo recíproco de cotizaciones, ya mencionadas anteriormente–, sino
que se reconocía una plena compatibilidad
entre las rentas de trabajo –o de capital– y la
pensión de jubilación o retiro, lo que por otra
parte hacía irrelevante a efectos de esa compatibilidad que el Régimen de Clases Pasivas
no contemplase distintos grados de incapacidad para el trabajo en la jubilación por incapacidad (o en el retiro por inutilidad). Las
reglas de incompatibilidad en el Régimen de
Clases Pasivas, por tanto, no respondían a
criterios clásicos, como la solidaridad o la
adecuada cobertura de situaciones de necesidad, sino al propósito de evitar que un funcionario percibiera duplicidad de rentas del erario público113. A la postre, las rentas del sector público se declaraban incompatibles porque a estos efectos quizás estaban equiparadas a una pensión pública; lo determinante
era la entidad pagadora, y no el origen de los
ingresos del funcionario.
Este régimen jurídico continuará siendo
de aplicación a las pensiones causadas con
anterioridad a 1 de enero de 2009, pero las
causadas con posterioridad se verán afectadas por las restricciones que introdujo la DA
Vid. STC 65/1987, de 21 de mayo (FJ 17º y ss.).
Art. 33 Real Decreto Legislativo 670/1987; el
procedimiento para el reintegro de percepciones indebidas se detalla en el RD 1134/1997, de 11 de julio.
113
Vid. M.R. ALARCÓN CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTEGA, Las pensiones de los funcionarios públicos en España,
Fundación Mapfre, Madrid, 1988, pp. 156-159.
111
112
202
16ª Ley 2/2008. Esa disposición modificó el
art. 33 Ley de Clases Pasivas, cuyo apartado
2, en la nueva redacción, dispone que «el percibo de las pensiones de jubilación o retiro
será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar
a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social». Además, la
incompatibilidad se extiende a las pensiones
extraordinarias por mor del art. 9 RD
710/2009, sin amparo legal claro, pues el art.
33 Ley de Clases Pasivas se refiere, exclusivamente, a las pensiones ordinarias, es decir,
a las causadas por contingencia común.
Es una regla coincidente, en lo esencial,
con el art. 165 LGSS, de modo que el propósito de homogeneización resulta evidente. Claro está, si en algún momento se introduce la
posibilidad de jubilación parcial, como parece
deducirse del art. 67, apartados 2 y 4, Ley
7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público, se configuraría una excepción a esta regla general de la incompatibilidad.
Esta modificación viene asimismo acompañada de otra que parece abundar en la distinción entre grados de incapacidad. Como se
dijo, la pensión por jubilación o retiro en el
Régimen de Clases Pasivas puede ser causada tanto por edad como por incapacidad, de
modo que la pensión de IP está subsumida en
la de jubilación, y no cuenta con una identidad propia, sino con una serie de peculiaridades relativas a los requisitos de acceso y al
cálculo de la cuantía.
Sin embargo, el nuevo art. 33.2 Real
Decreto Legislativo 670/1987, potenciando la
homogeneización entre el Régimen de Clases
Pasivas y el Régimen General, se preocupa
por flexibilizar la incompatibilidad en las
situaciones equivalentes a la IP total del Sistema de Seguridad Social, aunque la modificación no resultaba directamente aplicable,
sino que era menester esperar al oportuno
desarrollo reglamentario, aprobado por RD
710/2009, en el que se matiza que la compati-
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84
IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
bilidad no alcanza a las pensiones de Clases
Pasivas que se hubieran calculado tomando
en consideración períodos de cotización en
regímenes del Sistema de Seguridad, gracias
a las reglas de cómputo recíproco de cotizaciones.
En este contexto, se establece que «en los
supuestos de pensiones de jubilación o retiro
por incapacidad permanente para el servicio
o inutilidad, cuando el interesado no esté
incapacitado para toda profesión u oficio, se
podrá compatibilizar el percibo de la pensión
con el desempeño de dicha actividad siempre
que sea distinta a la que venía realizando al
servicio del Estado». Se entiende por actividad distinta, a tenor del art. 10 RD 710/1009,
«aquella en que las tareas a realizar no guarden semejanza con las funciones realizadas
por el funcionario, en razón de su pertenencia
al Cuerpo, Escala, plaza o categoría en que
fue declarado jubilado o retirado».
Desde luego, si el propósito es parangonar
la protección, no sería razonable que se declarara una plena compatibilidad entre la pensión y los ingresos obtenidos de la nueva actividad, de modo que se procede a una reducción de la cuantía de la pensión. En efecto, el
art. 33.2 Ley de Clases Pasivas dispone que
«mientras dure dicha situación, el importe de
la pensión reconocida, se reducirá al 75% de
la correspondiente cuantía, si se acreditan
más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55%, si el interesado hubiera cubierto
menos de 20 años de servicios al momento de
su jubilación o retiro».
Los porcentajes, por tanto, son idénticos a
los tradicionales del Régimen General –para
la IP total y la IP absoluta–, aunque su aplicación no se basa en la edad del interesado.
Parece que el recurso a la edad, aunque desde
luego susceptible de una valoración crítica, es
más adecuado que la mera duración del vínculo con la Administración; a la postre, recurrir
el criterio de la edad se asienta en la presunción de dificultad para conseguir ocupación
de las personas maduras, mientras que el cri-
terio del tiempo de prestación de servicios no
cuenta con una justificación clara, ni un
propósito que se perciba fácilmente.
Conviene además recordar que la opción
legal implica un doble perjuicio para quienes
acreditan menos de veinte años de servicios
efectivos al Estado. En efecto, la aplicación de
un menor porcentaje no es la única medida
dirigida a penalizar su acceso a la pensión
con tan escaso bagaje profesional –a juicio del
legislador–, sino que, como se dijo en el epígrafe anterior, el cálculo inicial de su pensión
ya sufre una merma, pues la DA 13ª Ley
2/2008 obliga a practicar una reducción del
«5% por cada año completo de servicio que le
falte hasta cumplir los 20 años de servicio,
con un máximo del 25 % para quienes acrediten 15 o menos años de servicios». Se trata,
por tanto, de minoraciones acumulativas.
Por otra parte, se mantiene en el art. 33 la
regla de que la «percepción de las pensiones
afectadas por las incompatibilidades señaladas en los apartados anteriores quedará en
suspenso por meses completos», pero se precisa que esa suspensión se extiende «desde el
día primero del mes siguiente al inicio de la
actividad que determina la incompatibilidad
hasta el último día del mes en que se finalice», si bien, cuando la actividad incompatible
se inicie «el día primero de un mes, la suspensión del abono procederá desde el día primero
del mes en que se realice la actividad incompatible»114.
La efectividad de esta novedosa incompatibilidad exige una alta colaboración entre
Administraciones, y por ello la DA 16ª.3 Ley
2/2008 encomienda a la TGSS que facilite
semestralmente al ente gestor del Régimen
de Clases Pasivas, el Ministerio de Economía
y Hacienda a través de la Dirección General
114
La reformulación del art. 33 Real Decreto Legislativo 670/1987 obliga a adaptar las remisiones al mismo, como sucede, en relación con la pensión de orfandad, con el art. 43.2 (DF 1ª.Dos Ley 2/2008).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
203
ESTUDIOS
de Costes de Personal y Pensiones Públicas,
«los datos relativos a la situación laboral de
los pensionistas del Régimen de Clases Pasivas del Estado, a fin de verificar si aquéllos
están afectados por la incompatibilidad entre
el percibo de la pensión y la realización de
trabajos por cuenta propia o ajena que den
lugar a su inclusión en cualquier régimen
público de Seguridad Social». Por su parte, el
RD 710/2009 no sólo exige al beneficiario que
comunique el inicio de una actividad profesional, sino que somete la compatibilidad entre
pensión y trabajo a una autorización expresa
de la Dirección General de Costes de Personal
y Pensiones Públicas (art. 13); la denegación
de la autorización conlleva la suspensión del
percibo de la pensión mientras continúe la
prestación de servicios (art. 15.2).
Es posible que se suscite –doctrinal o judicialmente– la posible transgresión del art. 14
CE por esta diferencia de trato en función del
momento en que la pensión se causa, pero es
claro que el principio de igualdad no justifica
una comparación entre situaciones producidas en diferentes momentos históricos, de
modo que el hecho de que bajo un marco legislativo dado el acceso o la conservación de las
prestaciones fuera más sencillo, o su cuantía
más elevada, no habilitan para exigir una
congelación del régimen jurídico de determinadas prestaciones, o del Sistema de Seguridad Social en su conjunto, pues, como reiteradamente ha advertido el TC, la «desigualdad
generada por la renovación del ordenamiento
jurídico no puede ser objeto de un reproche de
discriminación»115.
Pese a que el nuevo art. 33 de la Ley de
Clases Pasivas parece conducir a la incompatibilidad absoluta entre el trabajo y la pensión de jubilación o retiro por edad, el art. 9
RD 710/2009 matiza que dicho régimen de
incompatibilidades «no será de aplicación a
las pensiones en favor de alumnos de centros
docentes militares de formación, ni a las pen-
115
204
Cfr. STC 68/2007, de 28 de marzo.
siones por inutilidad para el servicio causadas por el personal militar que no tenga
adquirido el derecho a permanecer en las
Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro,
reguladas, respectivamente, en los artículos
52.3 y 52 bis.2 del Texto refundido de la Ley
de Clases Pasivas del Estado y en las normas
de desarrollo reglamentario».
También cabe reseñar una modificación
del régimen de incompatibilidades en la pensión de orfandad, aunque de mucho menor
calado, pues únicamente afecta a las «las
pensiones de orfandad de Clases Pasivas en
favor de mayores de veintiún años reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31
de diciembre de 1984». El art. 58 Real Decreto Legislativo 670/1987 declaraba compatible
con el percibo de la pensión el desempeño de
una actividad profesional cuando el beneficiario se encontrase incapacitado para todo
trabajo desde antes de cumplir los veintiún
años, siempre que tuviera «derecho además
al beneficio de justicia gratuita». La DF 1ª
Ley 2/2008 altera ese art. 58 Ley de Clases
Pasivas para suprimir la referencia al beneficio de justicia gratuita y admitir la compatibilidad en los supuestos en los que la incapacidad estuviera declarada «a la fecha del
fallecimiento del causante». Si esta excepción
no es aplicable, el nuevo apartado 2 del art.
58 Ley de Clases Pasivas, en clara sintonía
con el art. 33, precisa que la pensión «quedará
en suspenso por meses completos, desde el
día primero del mes siguiente al inicio de la
actividad que determina la incompatibilidad
hasta el último día del mes en que se finalice», a salvo que «la actividad incompatible se
inicie el día primero de un mes», en cuyo caso
«la suspensión del abono procede desde el día
primero del mes en que se realice la actividad
incompatible».
Estas restricciones no afectan, desde luego, a quienes perciban pensiones sujetas a
otro régimen de incompatibilidades, como
sucede, por ejemplo, con el personal integrante del Benemérito Cuerpo de Mutilados de
Guerra por la Patria, así como con el personal
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
perteneciente al Cuerpo de Inválidos Militares y con el de la Sección de Inútiles para el
Servicio. El art. 7 RD 210/1992, de 6 de marzo, afirma que las pensiones reconocidas a ese
personal, o a favor de sus derechohabientes,
«serán compatibles con cualesquiera otras
retribuciones, salarios o pensiones a que puedan tener derecho».
PRESTACIONES O INDEMNIZACIONES
A CARGO DE LA ENTIDAD
GESTORA DEL RÉGIMEN
DE CLASES PASIVAS
Sin perjuicio de advertir sobre la relevancia práctica de alguna previsión residual en
materia de gestión, como la prórroga durante 2009 (DF 17ª Ley 2/2008) de la habilitación concedida por la DF 3ª Ley 39/1992, de
29 de diciembre, al Secretario de Estado y a
los órganos competentes para el reconocimiento y abono de las prestaciones del Régimen de Clases Pasivas en orden a efectuar
modificaciones de procedimiento para agilizar y simplificar los trámites, conviene concluir con una somera referencia a determinadas prestaciones o indemnizaciones que no
forman parte del mutualismo funcionarial ni
del Régimen de Clases Pasivas, ni su ámbito
de aplicación se circunscribe a los funcionarios públicos –en muchas de ellas es indiferente la pertenencia a la función pública o la
actividad profesional desempeñada por el
interesado–, pero cuya gestión se encomienda
al mismo ente encargado del reconocimiento
de las pensiones de Clases Pasivas: la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas.
En primer lugar, y en el marco de las
indemnizaciones previstas por la Ley 52/2007,
de 26 de diciembre, que reconoce y amplia
derechos y establece medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia
durante la Guerra Civil y la Dictadura, la DF
15ª Ley 2/2008 modifica el art. 10 de aquella
norma con el único propósito de extender el
derecho a la indemnización prevista en dicho
precepto. En concreto, ese art. 10 concedía
originalmente una indemnización de 135.000
euros a los beneficiarios «de quienes fallecieron durante el período comprendido entre el 1
de enero de 1968 y el 6 de octubre de 1977, en
defensa y reivindicación de las libertades y
derechos democráticos». Desde 1 de enero de
2009, el lapso temporal para causar el derecho a esa indemnización se extiende hasta el
31 de diciembre de 1977.
De manera análoga, la DA 18ª Ley 2/2008
contempla una indemnización a ex presos
sociales, dirigida a quienes hubiesen sido
objeto de medidas de internamiento por su
condición de homosexuales –o a sus beneficiarios116– «en aplicación de la Ley de 15 de julio
de 1954, por la que se modifica la Ley de
Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, o
de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social, modificada
por la Ley 43/1974, de 28 de noviembre». La
cuantía difiere en atención a la duración del
internamiento, siempre que este se prolongase durante al menos un mes. En concreto, la
indemnización se fija en 4.000 euros si el
internamiento duró entre uno y seis meses;
en 8.000 euros en caso de internamiento de
seis meses y un día hasta tres años; y en
12.010,12 euros por tres años de internamiento, incrementándose la indemnización
en 2.402,02 euros por cada tres años completos adicionales. Esta indemnización, que
supone una nueva ampliación de los derechos
a las víctimas de la Dictadura aunque no se
enmarque en la Ley 52/2008, es plenamente
compatible «con la obtención de otras ayudas,
siempre que no sean concedidas por el mismo
116
«En el supuesto de fallecimiento serán beneficiarios de esta indemnización el cónyuge no separado
legalmente ni en proceso de separación o nulidad matrimonial o, en su caso, la persona que hubiera venido
conviviendo con el beneficiario o beneficiaria con análoga relación de afectividad a la del cónyuge durante, al
menos, los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en
común, en cuyo caso bastará la mera convivencia».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
205
ESTUDIOS
concepto que el contemplado en esta Disposición Adicional». El procedimiento de solicitud
se regula en los arts. 17 y ss. RD 710/2009.
Por otra parte, el desempeño de cargos
públicos, o, en mejor expresión, el final del
ejercicio de tales cargos, puede convertirse en
hecho causante de pensiones indemnizatorias, bien para el titular, bien para sus beneficiarios, sin perjuicio de que en ocasiones
estén comprendidos formalmente en el Régimen de Clases Pasivas. En este sentido, el
Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas
menciona, como asimilados a funcionarios117
–y con la acción protectora limitada a prestaciones por muerte y supervivencia–118, a los
ex Presidentes, Vicepresidentes y Ministros
del Gobierno de la Nación119, a los ex Presidentes del Congreso de los Diputados y del
Senado, del Tribunal de Cuentas y del Consejo de Estado, los ex Presidentes del Tribunal
Supremo y, a partir de 1 de enero de 1987, del
Consejo General del Poder Judicial, a los ex
Presidentes del Tribunal Constitucional y a
117
Vid. J. ESCOBAR JIMÉNEZ, La acción protectora de la
Seguridad Social de los funcionarios públicos, 2ª Edición,
íbidem, Madrid, 1998, pág. 43.
118
Art. 51 Real Decreto Legislativo 670/1987.
119
«El texto refundido no suscita duda alguna en
cuanto a la normativa aplicable a los derechos económicos de los ex-Ministros derivados del ejercicio del cargo,
que será siempre la vigente en 31 de diciembre de
1984, concretada en el apartado 3º del artículo 3, cualquiera que sea la fecha en que se haya producido el
hecho causante, en tanto que para las pensiones que
pudieran devengar los familiares de los citados cargos el
precitado artículo 3 distingue según que el hecho causante se hubiera producido con posterioridad a 31 de
diciembre de 1985, en cuyo caso se aplica el Título I del
Texto Refundido, en tanto que cuando el hecho causante se produzca con anterioridad a 1 de enero de 1986 se
aplica la normativa vigente en 31 de diciembre de 1984.
No hay, pues, diferencia alguna de trato en cuanto a las
pensiones que en su propio favor devenguen los exMinistros y demás altos cargos, ya que cualquiera que
sea el tiempo en que se hubiera producido la jubilación
que hace nacer el derecho a la pensión vitalicia se aplica la legislación en vigor en el 31 de diciembre de 1984,
sin que exista ninguna clase de vacío legal»; cfr. STS
(Cont-Adv.) de 17-2-1999 (recurso 3881/1997).
206
los ex Defensores del Pueblo y Fiscales Generales del Estado; a esa relación cabría añadir
a los ex Jefes de la Casa Real, en virtud del
art. 125 Ley 13/1996120. Sin embargo, no es
esa la faceta que interesa en este momento.
Prescindiendo de la posibilidad de causar
prestaciones por muerte y supervivencia en
el Régimen de Clases Pasivas, el desempeño
de alguno de estos cargos se compensa con
pensiones indemnizatorias para quien cesa
en el cargo o función pública. La Ley 4/1974,
de 13 de febrero, reconocía el derecho a un
«haber pasivo vitalicio igual al 80% del sueldo
anual y pagas extraordinarias» a quienes
hubieran desempeñado cargos de Presidente
de las Cortes, del Tribunal Supremo, del Con-
120
Se trata de una protección complementaria a la
que puedan disfrutar en otro régimen de Seguridad
Social, pero sujeta a los límites máximos fijados para las
pensiones públicas; vid. SSTS (Cont-Adv.) de 17-2-1999
(recurso 3881/1997), de 17 y 23-2-2000 (recursos
8593/1997 y 8995/1997) y de 13-2-2003 (recurso
9360/1997), entre otras. Esta última sentencia sintetiza la
doctrina del TS del siguiente modo: «a) Las denominadas
pensiones vitalicias de los ex-Ministros y otros altos cargos no tienen carácter indemnizatorio y son una manifestación especial de la actuación protectora del Estado
contra los riesgos de la vejez; b) por ello tiene unas características semejantes a las demás pensiones o derechos
pasivos que devengan quienes han desempeñado puestos al servicio del Estado o de otras administraciones
públicas; c) dicha pensión vitalicia es compatible con
otras que pueda percibir el beneficiario al no existir
impedimento normativo en tal sentido, pero también,
como las demás pensiones públicas, está sujeta en caso
de compatibilidad a las limitaciones cuantitativas que se
vienen estableciendo en las sucesivas Leyes presupuestarias; d) no existe laguna normativa en el Real Decreto
Legislativo de Clases Pasivas 670/1987, de 30 de abril,
dado que el artículo 3.2 b) determina con meridiana claridad cuál es la normativa aplicable a los derechos pasivos de los ex-Ministros (y otros altos cargos), que es la
vigente en 31 de diciembre de 1984 con la concreción
que se realiza en el apartado 3º del precitado artículo 3;
e) tampoco existe exceso alguno en cuanto al ejercicio
de la refundición autorizada por la Disposición Final 5ª
de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, ya que el
Gobierno se ciñó estrictamente a los términos de la autorización, sin incluir en el texto refundido precepto alguno que no estuviera en vigor al cumplir el mandato».
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IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
sejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del
Consejo de Economía Nacional.
El art. 10.5 Ley 74/1980, de 29 de diciembre, extendió esos derechos a los ex Ministros
del Gobierno, y modificó su régimen jurídico,
de modo que reconocía, «durante un plazo
igual al que hubieran desempeñado el cargo,
sin que puedan percibirse más de veinticuatro mensualidades», el derecho a «una pensión indemnizatoria mensual igual a la dozava parte del ochenta por ciento del total de
retribuciones asignadas al cargo respectivo
en el Presupuesto en vigor durante el plazo
indicado». Dicha pensión indemnizatoria
resultaba incompatible con las retribuciones
que pudieran corresponder ante una nueva
designación para alguno de esos cargos.
La DA 68ª Ley 2/2008 asume ese régimen
jurídico, y amplía el ámbito subjetivo del
derecho a la pensión indemnizatoria, pues la
extiende a los consejeros permanentes de
Estado que o bien sean separados en virtud
de una declaración de incapacidad permanente, o bien «renunciaren al cargo cuando lo
hubieren desempeñado durante un mínimo
de cinco años y tuvieren al menos ochenta
años de edad».
CONSIDERACIONES FINALES
Pese a los evidentes paralelismos que pueden apreciarse en algunas prestaciones, un
análisis detenido de los instrumentos públicos de protección de los funcionarios estatales
demuestra que su consideración como Regímenes Especiales incluidos en el Sistema de
Seguridad Social no es más que un convencionalismo formal, puesto que existen más diferencias que puntos en común. Sin embargo,
también es palmario que esa distancia no
resulta insalvable, ni desde el plano teórico,
ni desde una perspectiva práctica.
El propósito del legislador de integrar en el
Régimen General a todos los funcionarios se
enfrenta, desde luego, con notables obstácu-
los, en forma principalmente de reticencias
de los afectados. Seguramente por ello la consecución de dicho objetivo se ha planteado
como una meta a largo plazo, y que debe ser
alcanzada progresivamente mediante la
supresión de las diferencias que en la actualidad mantienen. En consecuencia, la tan citada homogeneización entre regímenes especiales no es más que un primer paso para la
integración en el Régimen General de los
colectivos que aún permanecen al margen del
mismo (excepción hecha de los autónomos),
pues si no hay diferencias de cotización y
acción protectora tampoco se encuentra una
razón para el rechazo a esa integración.
De todas las actualizaciones o reformas
normativas de finales de 2008 y comienzos de
2009 en los regímenes de funcionarios públicos destacan, obviamente, las relativas a
incapacidad temporal en el mutualismo
administrativo y, sobre todo, a la incompatibilidad de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas con el ejercicio de actividades profesionales.
En relación con la incapacidad temporal, y
el riesgo durante el embarazo y la lactancia
natural, las modificaciones se centran, en su
mayor parte, en aspectos formales, sin cambios sustanciales, pues las leyes de presupuestos de años anteriores ya habían procedido a la homogeneización entre el mutualismo
administrativo y el Régimen General en este
punto. En verdad, las novedades introducidas parecen tener como objetivo evitar la
asintonía que pudiera producirse por futuras
reformas de la incapacidad temporal en el
Régimen General en tanto las normas rectoras del mutualismo administrativo no se
modificasen. Las cada vez más numerosas
remisiones al Régimen General supondrán
una adaptación automática.
Las reformas en el Régimen de Clases
Pasivas son, sin duda, de mucha mayor entidad. La tímida distinción entre la incapacidad permanente total y la absoluta (por utilizar la terminología del Régimen General)
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también se dirige al acercamiento entre funcionarios estatales y trabajadores asalariados en ese punto, aunque no se comprende
bien por qué los criterios utilizados para
determinar el porcentaje aplicable al haber
regulador son diferentes. La pensión de jubilación por incapacidad que no impida desempeñar cualquier trabajo tiene una cuantía
mucho más generosa que su equivalente en el
Régimen General, la pensión por IP total.
Cabe suponer, en realidad, que en años venideros se producirán nuevas adaptaciones que
acerquen ambas pensiones, lo que supondrá,
con casi total probabilidad, progresivas minoraciones del importe de la pensión de Clases
Pasivas cuando las reducciones anatómicas o
funcionales no impidan desarrollar otras
actividades profesionales.
Por su parte, el propósito de homogeneización es también evidente en relación con la
nueva incompatibilidad entre las pensiones
del Régimen de Clases Pasivas y el trabajo en
el sector privado. La compatibilidad precedente no se justificaba en comparación con el
Régimen General, donde las posibilidades de
mantener la pensión de jubilación ante el
desempeño simultáneo de una actividad profesional son muy escasas. Desde esa perspectiva, la opción legal que rige a partir de 1 de
enero de 2009 no admite reproche.
Sin embargo, quizá hubiera sido conveniente relativizar la total incompatibilidad, y
no sólo para los funcionarios incluidos en el
Régimen de Clases Pasivas, sino también
para los funcionarios comprendidos en el
Régimen General. No en vano, aunque la
situación en apariencia resulte idéntica, puede apreciarse una diferencia que seguramente justifica un trato distinto, de modo que
eventualmente cabría admitir cierta compatibilidad –aunque no total– entre el salario
obtenido por el trabajo y el percibo de la pensión. Esa diferencia sustancial entre trabajadores y funcionarios consiste en la incompatibilidad cuasi absoluta entre la función pública y el trabajo, mientras que no hay limitación en materia de pluriempleo o pluriactivi-
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dad para los encuadrados en el Régimen
General, que, por ende, cuentan con más
opciones para conseguir bases de cotización
elevadas, y con ello pensiones de mayor
cuantía.
Desde esa perspectiva, y valorando también que las retribuciones de los empleados
públicos están sujetas a estrictos límites,
podría defenderse que el funcionario debe
conservar su pensión, total o parcialmente,
pese a desempeñar otra actividad. Ahora
bien, aceptando ese punto de partida sería
menester imponer un límite máximo a los
ingresos totales que pudiera obtener el funcionario. La pensión –o pensiones– de un
sujeto comprendido en el Régimen General
que haya desarrollado varias actividades en
régimen de pluriempleo o pluriactividad nunca puede exceder el importe fijado para la
pensión máxima. En consecuencia, si eventualmente se admitiera la compatibilidad
limitada entre la pensión de jubilación por
edad –la compatibilidad entre el trabajo y
una pensión de jubilación por IP debe regirse
por otras reglas– y el desempeño de actividades profesionales, la pensión debería minorarse de modo que los ingresos totales del
funcionario no excedieran de la pensión
máxima que cada año se fijase, en la medida
que la pensión de un asalariado –o de cualquier sujeto comprendido en el ámbito subjetivo del Sistema de Seguridad Social, salvo
los beneficiarios de pensiones extraordinarias por actos de terrorismo– nunca podría
superar tal límite. Lógicamente, si la retribución por el trabajo desempeñado fuera superior al importe de la pensión máxima el derecho a la pensión de jubilación quedaría en
suspenso, pero la retribución o el salario,
según los casos, no sufrirían merma.
En verdad, parece poco probable que se
adopte una medida de ese calado en un futuro próximo, pues se enmarcaría en un propósito de homogeneización progresiva que ha
sido descartado mediante la adopción de la
posición más rigurosa, la incompatibilidad
absoluta, que no admite matices. En cual-
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IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO
quier caso, es claro que una compatibilidad
limitada de la índole de la aquí propuesta
debería también alcanzar a los funcionarios
comprendidos en el Régimen General, al
menos si la razón que motiva la excepción es
la imposibilidad de simultanear la función
pública y la actividad profesional privada.
En conclusión, las reformas en los regímenes de funcionarios producidas entre el final
de 2008 y el comienzo de 2009 constituyen un
paso más en el camino hacia la integración de
todos los funcionarios en el Régimen General.
No se entiende, sin embargo, la razón por la
que todos los esfuerzos del legislador parecen
centrarse en el mutualismo administrativo y
en el Régimen de Clases Pasivas. La homogeneización del mutualismo judicial y del militar no constituye, de momento, una prioridad
del legislador, como se aprecia especialmente
en materia de incapacidad temporal. Sería
deseable que el proceso de homogeneización
fuera llevado a cabo al mismo ritmo en todas
esas parcelas.
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RESUMEN
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La singularidad de los regímenes de funcionarios públicos no es obstáculo para que en los
últimos años se aprecie un decidido esfuerzo legislativo por homogeneizar la acción protectora de esos instrumentos con la proporcionada por el Régimen General. Las Leyes de Presupuestos han sido utilizadas frecuentemente con ese propósito, de modo que junto a las
reglas típicas de esa clase de normas (cotización, haberes reguladores, revalorización de
pensiones, etc.) se contienen reformas de notable entidad. La Ley de Presupuestos para
2009 constituye un ejemplo evidente, pues, entre otras previsiones, ha introducido reglas
sobre incompatibilidad de las pensiones de jubilación del Régimen de Clases Pasivas con
un trabajo en el sector privado –anteriormente se admitía la plena compatibilidad–, así
como una relativa distinción –que se traduce en la cuantía de la pensión– entre la incapacidad que sólo impide continuar desempeñando el puesto que correspondía al funcionario,
y aquella que no permite realizar ninguna actividad profesional (IP total y absoluta, en la
terminología del Régimen General).
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