Untitled - Anáhuac Mayab

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UNIVERSIDAD ANÁHUAC MAYAB
P. Rafael Pardo Hervás, L. C.
RECTOR
Dr. Narciso Acuña González
VICERRECTOR ACADÉMICO
DIVISIÓN DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
FACULTAD DE DERECHO
Mtro. Absalón Álvarez Escalante
DIRECTOR
Dra. María Guadalupe Sánchez Trujillo
COORDINADORA DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES
JURÍDICAS Y PROGRAMAS DE DOCTORADO
3
CONSEJO EDITORIAL
REVISTA IN JURE ANÁHUAC MAYAB
Héctor José Victoria Maldonado
PRESIDENTE HONORARIO DEL CONSEJO EDITORIAL
Absalón Álvarez Escalante
PRESIDENTE DEL CONSEJO EDITORIAL
María Guadalupe Sánchez Trujillo
DIRECTORA GENERAL
CONSEJEROS EDITORIALES
Andrés Botero Bernal (UdeM, Colombia)
José Antonio Caballero Juárez (CIDE, México)
Ramiro Contreras Acevedo (UdeG, México)
Jorge Alberto González Galván (IIJ-UNAM, México)
María del Pilar Hernández Martínez (IIJ-UNAM, México)
Francisco José Paoli Bolio (IIJ-UNAM, México)
Ruperto Patiño Manffer (UNAM, México)
Luciano Carlos Rezzoagli (IIETE, UNL, Argentina)
José Antonio Núñez Ochoa (IIJyP, UA Norte, México)
4
Alma de los Ángeles Ríos Ruiz (UNAM, México)
María Guadalupe Sánchez Trujillo (IIJ, UA Mayab, México)
Enrique Uribe Arzate (UAEM, México)
COMITÉ EDITORIAL
María Cristina Burgos Montes de Oca
Gerardo Centeno Canto
Julia Amanda Díaz Aguilar
Genny Alejandra Falcón Gual
Héctor José Farías Echeverría
Luz María Guzmán Lozano
Armando Peraza Guzmán
Dalia Isela Piña Alberto
Jorge Rivero Evia
Marco Antonio Sánchez Vales
5
In Jure Anáhuac Mayab, Año 2, Núm. 3, Julio – Diciembre de 2013, es una Publicación
semestral editada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de
Derecho de la Universidad Anáhuac Mayab, Km.15.5 Carr. Mérida- Progreso Mérida,
Yucatán, México CP. 97310, Tel. (999) 942-4800 ext. 536, 01-800-012-0150,
http://www.anahuacmayab.mx. Editor responsable: Universidad Anáhuac Mayab.
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Instituto Nacional del Derecho de Autor. ISSN: 2007-6045. Responsable de la última
actualización de este Número, Servicios de Tecnología de la Universidad Anáhuac
Mayab, Ing. David Arjona Espinosa, Km.15.5 Carr. Mérida- Progreso Mérida, Yucatán,
México CP. 97310, fecha de última modificación, 14 de Enero de 2014.
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editor de la publicación. Queda prohibida la reproducción total o parcial de los
contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la Universidad
Anáhuac Mayab.
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IN JURE ANÁHUAC MAYAB
Revista de la Facultad de Derecho
Universidad Anáhuac Mayab
Estudios Jurídicos: Trabajos académicos inéditos, prácticos o dogmáticos, en
formato de artículo, monografía, ensayo.
Crónica Jurídica Anáhuac: Comentarios legislativos, sentencias, resoluciones
administrativas, jurisprudencia, tesis aislada, reseña académico-jurídica.
Recensiones: Comentarios académicos o apuntes a libros jurídicos.
Colloquium: Trabajos relevantes de estudiantes de Maestría y Doctorado,
preferentemente relacionados con los temas de sus proyectos de investigación.
Normas para la presentación de colaboraciones:
El documento deberá estar en Word, en letra Arial tamaño 11, con espaciado
interlineal de 1.5 cm y 2.5 cm de margen en los 4 lados, sin sangría.
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La estructura del trabajo deberá dividirse en: Introducción, Desarrollo del tema,
metodología, resultados y conclusiones, referencias bibliográficas.
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estudios legislativos o jurisprudenciales, la extensión máxima será de 15 cuartillas y 5
7
cuartillas para recensiones. Tratándose de Trabajos relevantes de estudiantes de
Maestría y Doctorado, la extensión máxima será de 20 cuartillas.
Todos los trabajos serán sometidos a dictamen doble ciego.
Deberá enviar sus colaboraciones a la dirección: maria.sanchezt@anahuac.mx
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ÍNDICE
Presentación. Absalón Álvarez Escalante
Pág. 11
Estudios Jurídicos
(Re) Pensando los Principios Tributarios Constitucionales de
Proporcionalidad y Equidad. Problemáticas y Desafíos. Pág. 13
Luciano Carlos Rezzoagli
La Naturaleza Constitucional Dual de la Seguridad Pública. Pág. 40
Enrique Uribe Arzate
Alejandra Flores Martínez
La Importancia del Planteamiento Epistemológico en el Derecho
Pág. 57
Ramiro Contreras Acevedo
Justicia Universal y Soberanía Estatal. Pág. 78
Jorge Rivero Evia
Aproximación a una Propuesta de Regulación Jurídica para Sistemas
Ambientales Conocidos como “Cenotes” en el Estado de Yucatán.
Pág. 111
Gerardo Centeno Canto
Educación y Formación del Jurista en la Era de la Globalización.
Pág. 128
Alma de los Ángeles Ríos Ruiz
9
La Tragedia Moderna: Las Elecciones Políticas Vistas desde el Cine.
Pág. 154
Andrés Botero-Bernal
Los Acuerdos Comerciales y de Inversión Frente a la Reforma
Energética. Pág. 183
Ruperto Patiño Manffer
Confusiones en Metodología Jurídica. Pág. 205
María Guadalupe Sánchez Trujillo
Crónica Jurídica Anáhuac
Contradicción de Tesis 293/2011. Avance o Retroceso en la
Protección de Derechos Humanos. Pág. 217
Luis Alfonso Méndez Corcuera
Colloquium
Tratamiento Procesal de los Criterios de Oportunidad en el Derecho
Penal. Estudio Comparado Yucatán-Colombia. Pág. 238
Juan Carlos Echeverria Díaz
10
PRESENTACIÓN
Absalón ÁLVAREZ ESCALANTE
∗
Director de la Facultad de Derecho
Al dar lectura a las colaboraciones de los excelentes juristas que han aportado su obra
intelectual a esta tercera edición de nuestra Revista Jurídica Electrónica, In Jure
Anáhuac Mayab, me vino a la memoria la frase del escritor británico John Ruskin,
quien afirmaba que “La calidad nunca es un accidente, siempre es resultado de
un esfuerzo de la inteligencia”. Y es que los temas abordados por nuestros autores
nacionales y extranjeros, no sólo son novedosos, pertinentes y de gran utilidad para el
estudioso del derecho, sino que se abordan con evidencia de conocimientos
actualizados, de reflexión profunda, de criterio jurídico trascendente y desde luego de
gran compromiso con el fortalecimiento de la Ciencia del Derecho.
Más que oportuna para México es la reflexión que en su trabajo nos comparte el
jurista
Luciano
Carlos
Rezzoagli,
respecto
a
“Los
Principios
Tributarios
Constitucionales de Proporcionalidad y Equidad”. El análisis de la “Naturaleza
Constitucional Dual de la Seguridad Publica” que desarrollan Enrique Uribe Arzate
y Alejandra Flores Martínez, nos permite acercarnos a la posibilidad de visualizar,
jurídicamente, este ámbito fundamental para la paz social, que debe garantizar el
Estado. Ramiro Contreras Acevedo nos invita a repensar sobre “La Importancia del
Planteamiento Epistemológico en el Derecho”, lo cual es de agradecerse en los
tiempos en que los modelos de enseñanza universitaria tienden a la preponderancia
de la formación de competencias y habilidades en el estudiante, lo cual, desde luego,
no es suficiente para asegurar el ejercicio ético del futuro profesional del derecho. El
trabajo de Jorge Rivero Evia sobre los conceptos de “Justicia Universal y Soberanía
Estatal” nos confirma su cada vez más sólida calidad como investigador, catedrático y
juzgador.
Abordar temas jurídicos vinculados con nuestro entorno regional, es para nuestra
revista un gran valor y por ello agradecemos también el trabajo de Gerardo Centeno
Canto, en el que formula una “Propuesta de Regulación Jurídica para Sistemas
Ambientales conocidos como “Cenotes” en el Estado de Yucatán”.
Resaltamos también la presencia del tema educativo, en la colaboración de Alma
de los Ángeles Ríos Ruiz, quien diserta sobre “Educación y Formación de Juristas
en la Era de la Globalización”. Andrés Botero-Bernal nos ofrece un novedoso trabajo
∗
Maestro en Derecho Corporativo y Candidato a Doctor en Derecho, absalon.alvarez@anahuac.mx
11
que con seguridad despertará el interés del lector, ya que un tema de relevancia para
la vigencia del estado democrático, se presenta desde una perspectiva sui generis:
“La Tragedia Moderna: Las Elecciones Políticas vistas desde el Cine”.
La gran experiencia de Ruperto Patiño Manffer en materia de Comercio
Internacional se hace patente en su colaboración denominada “Los Acuerdos
Comerciales y de Inversión Frente a la Reforma Energética”, cuyo contenido es de
una actualidad y pertinencia innegable. Cierra el apartado de colaboraciones María
Guadalupe Sánchez Trujillo con un trabajo en el que analiza las “Confusiones en
Metodología Jurídica”, de cuyas aportaciones se pueden obtener valiosos criterios
para utilizar en el desarrollo de proyectos de investigación.
El contenido temático de esta tercera edición de nuestra revista, se complementa
con una Crónica Jurídica de Luis Alfonso Méndez Corcuera, quien analiza la
Contradicción de Tesis 293/2011, relacionada con la Protección de Derechos
Humanos;
y una colaboración en el apartado de Colloquim, de Juan Carlos
Echeverría Díaz, con el tema: “Tratamiento Procesal de los Criterios de
Oportunidad en el Derecho Penal. Estudio Comparado Yucatán-Colombia”
No puedo dejar de expresar la gran satisfacción y el enorme orgullo que para
nuestra Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac Mayab representa, no sólo la
continuidad de nuestra revista, instrumento oficial de divulgación jurídica de nuestro
Instituto de Investigaciones, sino también la CALIDAD, cada vez más fortalecida por
los investigadores que nos hacen el honor de colaborar con este proyecto que, desde
su concepción hace dos años, tiene como fin último, fomentar la investigación, la
innovación, la difusión, el desarrollo y la consolidación de la Ciencia del
Derecho.
12
(RE) PENSANDO LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS
CONSTITUCIONALES DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD
PROBLEMÁTICAS Y DESAFÍOS
(RE) THINKING THE TAXATION CONSTITUTIONAL PRINCIPLES
OF PROPORTIONALITY AND EQUITY
ISSUES AND CHALLENGES
Luciano Carlos REZZOAGLI
∗
RESUMEN. La elección del tema refleja nuestra inquietud ante la insatisfacción que
dejan las clásicas respuestas del derecho tributario frente a objetivos como la igualdad
de oportunidades, la más equitativa distribución de los recursos y el crecimiento
armónico y sustentable de la Nación. Así, pues, la potencialidad del sistema fiscal
como herramienta de transformación para remover los obstáculos que impiden la
efectiva participación de los ciudadanos en la vida económica, social, política y cultural
del país, cuestión que creemos aún pendiente, requiere, como primer paso, interpretar
y aplicar debidamente los principios tributarios que la Constitución proclama,
aceptando los errores del pasado y encarando los desafíos de un derecho dinámico
cada vez más complejo.
Palabras Claves: Equidad – Proporcionalidad – Igualdad – Capacidad Contributiva –
Justicia.
ABSTRACT. This paper reflects our concern about the lack of fulfillment of classic tax
law responses towards equal opportunity, equitable distribution of resources, and the
∗
Postdoctorado realizado en el Conicet, Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca,
España (graduado con mención honorífica). Investigador del Centro de Investigaciones de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales (FCJS) de la Universidad Nacional del Litoral (UNL) y del Instituto de
Estado, Territorio y Economía (IIETE). Profesor-tutor de Economía Política (FCJS-UNL) y coordinador
académico de carrera de Doctorado en Derecho de dicha institución educativa pública nacional, en Santa
Fe, Argentina. Profesor visitante, dedicación simple de la Universidad Austral (Buenos Aires) y de
postgrados en varias instituciones educativas de Latinoamérica. Declarado en Octubre de 2011 “Visitante
Distinguido” por el Honorable Ayuntamiento de la ciudad de Puebla, México. Correos electrónicos de
contacto: lrezzoagli@fcjs.unl.edu.ar; lrezzoagli@hotmail.com
13
harmonious and sustainable growth of the nation. Thus, the potential of the tax system
as a transformative tool to remove the obstacles to effective citizen participation in
economic, social, political and cultural life, is a pending issue that requires, as a first
step, properly interpretation and application of Constitutional principles, while accepting
past mistakes and facing the challenges of an increasingly complex dynamic legal
order.
Keywords: Equity - Proportionality - Equality - Fiscal Capacity - Justice.
Introducción.
Es curioso como Tribunales de distintos países, como el alemán, el italiano, el
español, el argentino y el colombiano, por nombrar algunos, abordan los mismos
fundamentos para dar contenido a principios diferentes, como el de Igualdad y el de
Capacidad Contributiva, o en el caso concreto de México, el de Equidad y
Proporcionalidad.
Esto resulta interesante en el plano doctrinal, y repercute indefectiblemente en el
desarrollo dinámico de la práctica del derecho, por lo que se analizará, como objetivo
central de este escrito, hasta qué punto el principio de Capacidad Contributiva es o no
una especificación de la Igualdad en el ámbito fiscal, y como se reconvierte (si este
fuese el caso) en los principios del 31 fracción IV Constitucional, ponderando a una
adecuada aplicación e interpretación jurisdiccional.
El objeto de estudio, reflejará, a lo largo de todo este artículo, la formulación de una
teoría inédita respecto al verdadero alcance y significado de estos principios, su
desafío Intergeneracional y su vinculación con los objetivos extrafiscales del sistema
tributario.
1. Igualdad formal o de tratamiento en el ámbito fiscal.
Tal como manifiesta González García1, la Igualdad no es un principio advenedizo, sino
que tiene ya una gran evolución en el tiempo; lo ubicamos en el siglo XVI, con
posterioridad al descubrimiento de América, al descubrimiento de los nativos
americanos como una nueva raza humana para el europeo, con el desarrollo
evangelizador de la escuela española, entre los que destacaron Suárez, Covarrubias y
Francisco De Vitoria.
1
GONZÁLEZ GARCÍA, E.: Serie de Conferencias en Derecho Tributario, editado por la Asociación
Argentina de Estudios Fiscales, Buenos Aires, 1994, pág. 10.
14
Pero, ¿a qué igualdad se refería la famosa Ley de Suárez?, evidentemente a una
igualdad de naturaleza, de los hombres ante Dios. Todos somos iguales ante Dios, es
una característica de la Ley Natural.
Ahora bien, con el transcurso del tiempo, el desarrollo del pensamiento ilustrado, la
razón frente al dogma, el enciclopedismo, y podríamos decir de forma cruenta en la
revolución francesa, la igualdad evolucionó a una aportación más técnica, más
jurídica. La pregunta, entonces, ya no era respecto de la igualdad de los hombres ante
Dios, sino ante los propios hombres, es decir, si tenían los mismos derechos y deberes
frente al ordenamiento jurídico como ciudadanos, pues se estaba poniendo fin a las
concepciones monárquicas y clasistas.
La igualdad, pues, es otra garantía de los contribuyentes, formalizada con el
advenimiento del sistema republicano de gobierno, tras la revolución francesa de
1789, que la consagró en la Carta de Derechos del Hombre y del Ciudadano como un
derecho natural positivizado al abolir toda diferencia de nacimiento, raza, sangre y
religión, ya que en las pasadas monarquías existieron grupos sociales que estaban
exentos de obligaciones tributarias, como la nobleza y el clero.
Sin embargo, debemos destacar que mientras en la revolución francesa la nota
relevante o chispa detonadora del cambio fue la desigualdad existente entre los
individuos generada por todo un entramado jurídico de privilegios y distinciones de
clases, en la revolución americana (Estados Unidos) el fundamento se encontró en la
exigencia de libertad. Esto explica por qué la Constitución de los Estados Unidos de
América de 1787 no estableció expresamente el principio de Igualdad, que recién
adquirió jerarquía constitucional expresa en la Enmienda XIV de 1966, mediante la
cláusula de igual protección de leyes (equal protection clause).
Leibholz, considera la igualdad como el principio constitucional que prohíbe la
creación y aplicación de normas arbitrarias, extendiendo la aplicación de dicho
principio no sólo a los tribunales sino también al legislador. Sin embargo, no llega a
definir la arbitrariedad pues considera que su contenido es mutable y puede ser
aplicado caso por caso en modo objetivo como lo contrario a lo razonable2.
Para Tipke y Lang3, la justificación objetiva y razonable para fundamentar la
“desigualdad” no es suficiente, sino que, además, debe ser adecuada, idónea y
proporcional para alcanzar la finalidad perseguida. De esta forma se introduce la
2
LEIBHOLZ, G.: Die gleichheit vor dem gesetz. Eine studie auf rechtesvergleichender und
rechtsplhilosophicher grundlage. Zweite, durch eine reihe erganzerder beitrage erweiterte auflage, Verlag
C. H. Beck, Munchen und Berlin, 1959.
3
TIPKE, K. y LANG, J., citados en AICEGA ZUBILLAGA, J. M.: La utilización extrafiscal del tributo y los
principios de justicia tributaria, servicio editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, 2001, pág. 155.
15
noción de proporcionalidad que indica cuando una restricción de un derecho
fundamental es admisible o no.
Así nace la igualdad formal o de tratamiento, que se desplaza al ámbito tributario y
se centra en el reparto del coste de los servicios públicos4, lo cual es lógico si
analizamos que ya los tributos no se utilizaban para mantener al monarca y la nobleza,
sino que debían comenzar a satisfacer las necesidades del propio pueblo, por lo que
en este sentido, ante la pregunta de ¿cómo podemos aportar para el sostenimiento de
los gastos públicos de manera equitativa?, dos grandes teorías se colocaron sobre la
mesa de discusión: la teoría del beneficio y la de Capacidad Contributiva, y se inicia la
disyuntiva que va a dividir la Hacienda Nacional de las Haciendas Locales.
1.1 La Teoría del Beneficio. Breve referencia.
La primera manifestación de la Igualdad Formal al ámbito tributario fue representada
doctrinalmente a través de la Teoría del Beneficio, que establece que debemos pagar
tributos en relación de lo que recibimos del Estado en concepto de servicios públicos,
y fue acuñada indudablemente por las Haciendas Locales en lo referente a los
Derechos y Contribuciones de Mejoras (mas allá de otros “precios públicos” no
considerados estrictamente tributos pero que abarcan algún servicio público o
actividad donde exista interés del Estado en su regulación).
Para Griziotti la capacidad de pago es la causa última del deber de pagar el tributo,
en cuánto manifestación indirecta de la causa primera, que es la participación del
contribuyente
en
los
beneficios
derivados
de
los
servicios
públicos.
La
correspondencia entre la capacidad de pago y los servicios públicos ingresados al
patrimonio del particular se erige en elemento constitutivo de la obligación tributaria.
La interpretación funcional de las leyes tributarias es el instrumento de que se sirve el
intérprete para ver si en cada caso se da aquella correspondencia del mismo modo
que el caso típico que la ley ha tenido presente5.
En consecuencia, siguiendo la concepción grizottiana, “entre los impuestos y los
beneficios que obtiene el particular de los servicios públicos existe una correlación
indirecta, de la que es indicio la capacidad contributiva. Esta correlación constituye la
causa del impuesto, la cual es un elemento constitutivo de la obligación tributaria, que
nace sólo cuando en el caso individual existe entre la capacidad contributiva y la
4
GONZÁLEZ GARCÍA, E.: Serie de Conferencias en Derecho Tributario, editado por la Asociación
Argentina de Estudios Fiscales, Buenos Aires, 1994, pág. 11.
5
GRIZIOTTI, B.: “Brevi analisi e sintesi finanziarie”, Studi di Scienza delle finanze e di diritto finanziario,
ed. Giuffré, Milán, 1956, pág. 347.
16
participación en el beneficio de los gastos públicos la misma relación funcional que en
el caso típico previsto por la ley”6.
De esta manera el autor analizado explica qué entiende por capacidad económica,
instaurando la idea de causa de la obligación tributaria. Esta postura fue de
fundamental importancia en su momento, pero a lo largo del tiempo recibió las criticas
de gran parte de la doctrina especializada, reduciéndola exclusivamente a la materia
local donde pueda visualizarse contraprestación directa.
1.2 La Capacidad Contributiva como Igualdad Formal en materia fiscal.
En la medida en que avanzamos en la concepción del impuesto como instrumento de
cobertura del gasto público, nos damos cuenta de que la Capacidad Contributiva es el
principio que se impone, pues establece que debemos contribuir al sostenimiento de
los mismos, no en función de lo que recibimos del estado, sino en función de los que
tenemos, es decir, de nuestras manifestaciones de riqueza.
No en vano ha escrito Palao Taboada7 que con el principio de capacidad
contributiva se ha pretendido dotar de contenido al principio de igualdad, absorbiendo
y concretando en el ámbito tributario a éste. Así, el mencionado principio, no es más
que una especificación del principio de igualdad en sentido formal, cuyo verdadero
significado se traduce en la interdicción de la arbitrariedad.
Ha escrito Lejeune Valcárcel, en conceptos que compartimos, que la capacidad
contributiva sólo tiene respuesta para mantener las situaciones de igualdad
preexistentes, en ese sentido, tributar con sujeción a dicho principio significa, en
definitiva, producir efectos iguales en la renta y en el patrimonio de los sujetos
sometidos al gravamen, sin que se vean alteradas las situaciones de los mismos. Del
otro lado, el principio no tiene ya respuesta para corregir las situaciones de
discriminación, segundo mandato de la igualdad, a efectos de traer a quienes se
encuentran en una situación de discriminación a una situación de igualdad relativa
respecto de los otros, por cuanto el impuesto incidirá sobre los sujetos de forma
desigual8.
6
GRIZIOTTI, B.: “Il principio di la capacitá contributiva e le sue aplicazioni”, Saggi sul rinnovamento dello
studio della scienza delle finanze e del diritto finanziario, ed. Giuffré, Milán, 1953, pág. 300 y 301.
7
PALAO TABOADA, C. “Apogeo y Crisis del Principio de Capacidad Contributiva” en Estudios Jurídicos
en Homenaje al Profesor Federico De Castro, v. II , Tecnos, Madrid, 1976, pág. 400.
8
LEJEUNE VALCÁREL, E., “Aproximación al Principio Constitucional de Igualdad Tributaria”, en Seis
Estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario,
Editorial de Derecho Financiero –
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1980, pág. 145.
17
Debemos agregar que este principio, aunque se basa en el patrimonio de los
sujetos como característica de “paridad” a la contribución, debe además tener en
cuenta las necesidades de esas personas porque no deben tributar lo mismo un
soltero que un padre de familia numerosa por ejemplo, puesto que las necesidades no
son las mismas y aunque tengan el mismo ingreso dinerario, no deberían contribuir lo
mismo.
Para estas situaciones es que existen deducciones o reducciones que se basan en
situaciones, pura y exclusivamente, de capacidad contributiva, atendiendo así a la
justicia tributaria. Creemos que en México, como el principio de capacidad contributiva
no existe, por lo menos literalmente, en la Constitución, y debido a un resabio histórico
representado en el artículo 28, que prohíbe las exenciones fiscales (que atendiendo al
contexto en que fue redactado se refiere en realidad a privilegios), es que este tipo de
desgravaciones no se han desarrollado adecuadamente, lo cual es a todas luces
injusto pues no pone en igualdad a los contribuyentes si sólo se mira el ingreso pero
no sus necesidades (o sólo alguna de las básicas).
Así pues, el concepto de Capacidad Contributiva puede expresarse de la siguiente
manera: es la aptitud económica del ciudadano para soportar tributos en función de su
patrimonio y de sus necesidades. Por consiguiente, parecería que el principio de
Capacidad Contributiva garantiza la igualdad de trato porque, en el ámbito fiscal, tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales significa gravar de la misma forma
(aplicar un determinado impuesto, una determina alícuota) a quienes poseen la misma
o similar capacidad contributiva.
2. Igualdad Substancial o Material.
Este ámbito refiere a la igualdad de hecho o de oportunidades , que es un valor
predicable del ordenamiento jurídico en su totalidad, un mandato constitucional
positivo al legislador y a los poderes públicos, de modo que, el derecho financiero y
tributario no puede permanecer ajeno a la necesidad de hacerla operativa.
En definitiva, junto con otros fines no recaudatorios aunque de idéntico rango
constitucional, la conquista de la igualdad de oportunidades constituye un objetivo
irrenunciable, por lo que corresponde a los poderes del Estado dirigir su actuar a
materializar esa igualdad de hecho. Lo que aparece confirmado, pues, es la
trascendental función redistributiva que puede cumplir el sistema fiscal.
18
Para Martinez Lago9 la igualdad ha pasado a concebirse como un valor superior del
ordenamiento jurídico, como situación a alcanzar, como regla de tratamiento
semejante y como principio informador del sistema tributario justo. Aquello lo lleva a
distinguir dos significados claramente diferenciados de la igualdad que entiende
complementarios. Por un lado, el sentido formal de la igualdad que resulta de la
necesaria situación de semejanza que ante la norma tienen los ciudadanos. Por otro
lado, el sentido material de la igualdad proviene de caracterizar a ésta como objetivo a
alcanzar, configurándose así como una norma proyectada hacia los poderes
públicos y, también, a los órganos de la Hacienda encaminados a la acción positiva.
En definitiva, el principio de igualdad en materia tributaria, desde esta faceta
substancial, cumple la específica función al presentarse como un objetivo a alcanzar,
como una situación a lograr por los poderes públicos, y esto tiene como fundamento
constitucional muchos otros principios ajenos a los que rigen la propia tributación, tales
como la vivienda digna, el pleno empleo, el cuidado y la protección ambiental, la
competencia económica, etc.
Lejeune Valcárcel establece que la igualdad tiene un claro valor instrumental,
siendo su verdadero sentido el de situar a los ciudadanos en unas condiciones tales
que
puedan,
desde
ellas,
acceder
a
otros
bienes
superiores,
protegidos
constitucionalmente que pueden considerarse como objetivos supremos de la
Constitución10.
El principio de igualdad substancial o material, dentro de las diversas facetas que
tiene en las constituciones, en el plano tributario lo hace no tanto como regla de
garantía de tratamientos semejantes para los sujetos pasivos, sino como objetivo o
situación a alcanzar, lo cual adquiere todo su sentido en legislaciones de apoyo
(también en lo tributario) que faciliten la remoción de los obstáculos para la
participación cultural, social, económica y política de los ciudadanos, conectándose así
a la progresividad, que sería una concreción técnica de la igualdad en el orden
tributario, adecuada a la actual coyuntura histórica de una formación social que admite
como ineludible llevar a cabo actividades en búsqueda de condiciones favorables para
el progreso social y económico y para la distribución de la renta regional y personal
más equitativa.
9
MARTÍNEZ LAGO, M. A., “Los fines no fiscales de la imposición y la prohibición de confiscatoriedad”.
Gaceta Fiscal nº 81 (1990), pág. 144 – 145.
10
LEJEUNE VALCÁREL, E., “Aproximación al Principio Constitucional de Igualdad Tributaria”, en Seis
Estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario,
Editorial de Derecho Financiero –
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1980, pág. 130 – 131.
19
En criterio que compartimos, la búsqueda de la igualdad substancial o material
obliga a intensificar la imposición directa, personal y progresiva en defensa del
“postulado de redistribución”, alejándose así del dogma liberal de la neutralidad del
impuesto11.
Se trata, pues, de superar las concepciones meramente formales o de tratamiento
que conducen a la perpetuación de arbitrarias desigualdades en la realidad cotidiana,
más no de colocar a todos los ciudadanos en una situación de matemática y absoluta
igualdad o, en palabras de Lejeune Valcárcel, de “igualitarismo”.
Todo lo contrario, se trata de remover los obstáculos económicos y sociales que
impidan la real participación de los ciudadanos en la vida económica, social, política y
cultural del país. La conquista debe dirigirse, por ende, a eliminar las situaciones de
desigualdad manifiesta, en la medida en que si éstas se perpetúan, resultaría ilusorio
que los ciudadanos que se encuentran en tales situaciones puedan ejercitar y hacer
efectivos sus derechos y aspiraciones, por mucho que sean proclamados por el texto
constitucional.
Se trata, en suma, de eliminar tan sólo aquellas desigualdades que impiden el pleno
desarrollo de la persona humana y su efectiva participación en la vida política,
económica, cultural y social, por lo que, conseguido ello, puede entenderse cumplido
el objetivo constitucional de igualdad material, o, el máximo de igualdad que es posible
dentro del juego total de la Constitución.
Es indudable, entonces, que la realización de la igualdad substancial puede exigir la
disparidad de tratamientos, siempre que estos se encuentren debidamente justificados
y que resulten razonables. Los tributos pueden alojar en su estructura otros fines
constitucionales protegidos que excedan al propósito meramente recaudatorio,
siempre que, en caso de que supongan diferentes tratamientos, vengan a realizar la
igualdad en su faz substancial sin incurrir en arbitrariedades.
Es para nosotros el principio de igualdad, integrando por su faz formal y material,
aquel que debe presidir, como máximo rector, el ordenamiento tributario, realizando la
justicia en el sistema. En suma, consideramos que son los fines no fiscales que
pueden integrarse en la estructura interna del tributo –fundamentalmente, las
minoraciones de la obligación tributaria con motivos extrafiscales- los que, excediendo
el propósito recaudatorio, pueden contribuir –aunque no se agote allí- a la realización
de la igualdad, como criterio material de justicia, así como a la concreción de los
11
CASÁS, J.O., “El principio de igualdad en el Estatuto del Contribuyente”, Revista Latinoamericana de
Derecho Tributario, Núm. 3 (1997), Marcial Pons, pág. 89.
20
diversos fines constitucionales, realizando en forma directa las necesidades estatales
potenciando los criterios de subsidiariedad y solidaridad.
Y aunque creemos que el impuesto no es el único medio -y a veces tampoco el más
idóneo- para propender a la redistribución de los ingresos y de la riqueza, no es menos
cierto que sí puede ser de gran utilidad, lo que obliga a su funcionalización cuando sea
oportuno.
3. La Proporcionalidad y Equidad
En México, de forma Constitucional, en materia tributaria, no se hace referencia
expresa a la Igualdad (como es el caso de Argentina) y/o a la Capacidad Contributiva
(caso de Italia; también puede mencionarse que en la Constitución Española se
encuentran ambos principios para regir la materia fiscal), sólo encontramos en el 31,
fracción IV12, los principios de Proporcionalidad y Equidad (junto con los de
Legalidad, Generalidad, Obligatoriedad y Destino de Gasto Público).
Para comprender porque la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
adopta los principios de Proporcionalidad y Equidad en este artículo en mención,
brevemente, debemos remontarnos, primeramente, a la Revolución Francesa de 1789,
donde se emitió la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, la cual en
su artículo 13 rezaba: “para el mantenimiento de la fuerza pública y para todos los
gastos de la administración, es indispensable una contribución igualmente distribuida
entre todos los ciudadanos en atención a sus facultades”. Así pues, según este
precepto, la aportación de los ciudadanos a los gastos del Estado es una obligación
hecha de acuerdo a sus facultades. De igual manera, la Constitución de Cádiz del 19
de marzo de 1812 establecía que “las contribuciones se repartirán entre todos los
españoles en proporción a sus facultades, sin excepción ni privilegio alguno”. Como
12
En palabras de García Bueno, este artículo mencionado “tiene por objeto erradicar el mar de
contribuciones abusivas que durante tal época prevalecieron, a través de la creación de un impuesto
proporcional a las ganancias de cada individuo. Sin embargo, dado lo rudimentario de su estructura y su
carácter proporcional, resultaba más que imposible cumplir con el cometido para el cual había sido
creado”. GARCÍA BUENO, M. C.: El principio de capacidad contributiva. Un estudio comparativo en
España y México, editado por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, México, 2003.
Posteriormente, el 10 de enero de 1822, encontramos el Reglamento Provisional Político del Imperio
Mexicano, el cual en su artículo 15 establecía: “ todos los habitantes del imperio deben contribuir en razón
a sus proporciones, a cubrir las urgencias del Estado”, y por fin, en la Constitución de 1857, en su artículo
31 (donde se hacía mención a la obligación de los mexicanos), fracción II, se establecía: “Contribuir para
los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipios en que resida, de la manera
proporcional y equitativa que dispongan las leyes”, último antecedente del actual artículo 31, fracción IV,
de la Constitución de 1917.
21
puede apreciarse del texto mencionado, se hacía referencia a las facultades de los
contribuyentes como medio idóneo para contribuir a los Gastos Públicos.
Así, tanto la Constitución de Cádiz, como la Declaración de los Derechos del
hombre y del Ciudadano Francés, son el antecedente más directo, en épocas de
colonia, de los actuales principios de justicia que regulan las contribuciones en México.
Una vez que el país rompió el vínculo de colonia con España, encontramos en el país
los Sentimientos de la Nación, con los que Morelos prepara la Constitución de 1814,
que habría de denominarse: Decreto Constitucional para la Libertad de la América
Mexicana. En su artículo 22 establecía lo siguiente: “que se quite la infinidad de
tributos e imposiciones que mas agobian, y se señale a cada individuo un cinco por
ciento en sus ganancias, u otra carga igual ligera, que no oprima tanto, como la
alcabala, el estanco, el tributo y otros, pues con esta corta contribución, y la buena
administración de los bienes confiscados al enemigo, podrá llevarse el peso de la
guerra y honorarios de los empleados”.
Posteriormente, el 10 de enero de 1822, encontramos el Reglamento Provisional
Político del Imperio Mexicano, el cual en su artículo 15 establecía: “ todos los
habitantes del imperio deben contribuir en razón a sus proporciones, a cubrir las
urgencias del Estado”, y por fin (después de otros antecedentes que omitimos por
reiterativos de los anteriormente expuesto), en la Constitución de 1857, en su artículo
31 (donde se hacía mención a la obligación de los mexicanos), fracción II, se
establecía: “Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado
y Municipios en que resida, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las
leyes”, último antecedente del actual artículo 31, fracción IV, de la Constitución de
1917.
Mucho se ha dicho y analizado sobre estos principios (algunos de manera
adecuada13, otros no tanto) sin embargo, creemos que el verdadero significado o
alcance que deben tener, no se puede concebir sin el previo estudio de otros principios
más amplios a priori, estos son, la Igualdad y la Capacidad Contributiva. Así pues, si la
Capacidad Contributiva no es otra cosa que la aplicación en el ámbito tributario de la
Igualdad formal o de tratamiento, creemos que los principios de Equidad y
Proporcionalidad, entonces, no son otra cosa más que criterios de manifestación de la
Capacidad Contributiva, es decir, ambos reflejan la Igualdad desde su faceta Formal o
Ante la Ley. Lo cual brevemente explicaremos a continuación.
13
GARCÍA BUENO, M. C.: El principio de capacidad contributiva. Un estudio comparativo en España y
México, editado por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, México, 2003.
22
El principio de Capacidad Contributiva manifiesta el Fundamento y la Medida de la
imposición14 (llamada también Capacidad Contributiva Absoluta y Capacidad
Contributiva Relativa). El primer aspecto se desarrolla exclusivamente en el Hecho
imponible del impuesto de manera cualitativa (obtención de una riqueza sujeta a
imposición, desarrollo de una actividad gravable, etc. que sirve como fundamento o
criterio central para poner en funcionamiento un determinado tributo presentando la
premisa central que es la “manifestación de riqueza”, no hay imposición
constitucionalmente posible si no existe una manifestación de riqueza y esta debe
reflejarse inevitablemente en el hecho imponible). Si tomamos el silogismo de toda
norma fiscal que dice: se grava donde hay riqueza; “todo aquel que tenga una casa
deberá pagar un impuesto”, premisa mayor; “Juan tiene una casa”, premisa menor;
“entonces Juan está obligado a pagar un impuesto”, conclusión. El silogismo se realiza
perfectamente a partir del principio de capacidad contributiva.
Posteriormente tenemos las Bases Imponibles, las cuales constituyen un reflejo
económico de los Hechos Imponibles, es decir, transforman a los mismos en unidad
de medida para que pueda aplicarse el tipo y obtenerse la deuda tributaria. Así pues,
podemos obtener resultados satisfactorios a través de la realización del principio de
capacidad contributiva, determinando el porqué y el cuanto de la imposición, a través
de la faceta de la Capacidad Contributiva como medida.
Esto es fácil de entender siguiendo un ejemplo sencillo, si Juan y Pedro tienen una
vivienda propia (para poner un caso concreto) ambos serán gravados por el impuesto
que grava la propiedad de inmuebles, ya que la manifestación de riqueza que
constituye la propiedad actúa como fundamento para que actúe el gravamen
pertinente, esto refleja la Capacidad Contributiva Absoluta o como Fundamento de la
imposición, y coloca a los sujetos gravados en un plano de igualdad respecto a la
manifestación de riqueza que exteriorizan (tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales). Pero, aclarado esto, debemos establecer que no necesariamente
deberán pagar lo mismo (aunque hayan sido igualmente gravados), debido a que
debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, el lugar donde está la propiedad, el
material de construcción, los metros cuadrados construidos, etc., por lo que cada uno
pagará en proporción a lo que tiene, y esto es una manera de personalizar el
impuesto al caso concreto, lo cual se realiza de manera cuantitativa desde la base
imponible (excepcionalmente también puede producirse en el hecho imponible en el
caso del mínimo exento), hasta la obtención de la deuda tributaria (pasando por la
alícuota pertinente).
14
GIARDINA, E.: Le Basi Teoriche del Principio della Capacitá Contributiva, ed. Giuffré, Milano, 1961.
23
Es muy fácil decir sí o no, trazar una raya aquí blanca y aquí negra, sin embargo,
cuando la decisión es cuantitativa, las diferenciaciones en el derecho son muy
peligrosas, son muy sutiles, se escapan de los dedos y claro, cuando se trata de
transformar un supuesto normativo en una unidad cuantificable que es la base
imponible hay que utilizar criterios valorativos y los criterios valorativos siempre son
opinables.
El derecho tributario se ha esforzado para que esa cuantificación de la capacidad
contributiva de pago no sólo sea respecto de quién tiene sino también de cuánto tiene
que pagar; ¿es lo mismo tener 5 mil unidades en poder de un soltero que 5 mil
unidades en manos de un padre de una familia numerosa? Evidentemente no, hoy
estamos en otra conquista mucho más próxima, que es el paso de la renta neta a la
renta disponible, a considerar que si yo soy un padre de familia numerosa y gano 5 mil
unidades, no dispongo libremente de esas 5 mil unidades porque el ordenamiento
jurídico me obliga a alimentar, educar y tener en condiciones de sanidad estimables a
mi cónyuge e hijos, es que el ordenamiento jurídico civil me lo impone y si el
ordenamiento jurídico es uno, no puede desconocer el tributario estas situaciones.
Así es como deben interpretarse los principios de Equidad y Proporcionalidad, que por
su período histórico en el que fueron incorporados a la Constitución
reflejan la
Igualdad Formal, Ante la Ley o de Tratamiento, y con el desarrollo doctrinal de esta
faceta a lo largo del Siglo XX, perfectamente equiparables a la Capacidad Contributiva
Absoluta (Fundamento) el primero, y a la Capacidad Contributiva Relativa (Medida) el
segundo.
Esto es así, puesto que la Equidad actúa y se manifiesta en ámbitos diferentes de
la Proporcionalidad, pero, conjuntamente buscan la justicia de tratamiento fiscal,
cosa que también desarrolla la Capacidad Contributiva en aquellos ordenamientos del
mundo que la albergan. Por lo que la Equidad y Proporcionalidad no son otra cosa
más que el reflejo, en México, de la Capacidad Contributiva como Fundamento y
Medida de la imposición.
De estas afirmaciones extraemos que la Equidad sólo actúa de forma cualitativa,
justificando la captación de situaciones de la realidad al ámbito de desarrollo de un
determinado tributo verificando el cumplimiento del gravamen en función de la
manifestación de riqueza. Esto es así porque tratar igual a los iguales en iguales
circunstancias y desigual a los desiguales, significa aplicar un determinado tributo sólo
a quienes poseen similares o iguales características, y eso se desarrolla en
exclusividad en el Hecho Imponible o Generador de un Tributo, donde se captan
situaciones imponibles de la realidad (desarrollo de una determinada actividad
gravable, obtención de una riqueza, posesión de bienes o derechos, etc.) que
24
determinan quienes son gravados y quiénes no. Ejemplo: todos aquellos que tenemos
casa en propiedad somos gravados por el impuesto predial, y aquellos que no tienen
esta característica no serán gravados, por lo que se aplica la equidad, pues se
garantiza un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales.
Como vemos la Equidad sólo puede funcionar o desarrollarse en el ámbito
cualitativo del tributo, dentro del hecho imponible por lo que constituye un
Fundamento de justa imposición, o lo que es lo mismo actúa como fundamento de
la Capacidad Contributiva.
Una vez desarrollado el fundamento de la imposición en el hecho imponible del
tributo a través de la Equidad, tal y como manifestamos anteriormente, debe, como
paso siguiente, traducirse en la Base Imponible en términos económicos para que
pueda aplicarse el tipo o alícuota y obtenerse la deuda tributaria respectiva. Es aquí
donde empieza el accionar del Principio de Proporcionalidad, pues cada persona
debe tributar en “proporción” a lo que tiene, atendiendo también a las necesidades
(materia poco desarrollada en México en la actualidad).
De esta forma, la Proporcionalidad comienza a actuar en la Base Imponible del
tributo, y esto significa que no constituye el fundamento de la imposición, sino la
Medida de la misma15. Ejemplo: Siguiendo con el caso anterior podemos observar
que, aunque 2 o más personas sean propietarias de un inmueble y por lo tanto
gravados por el impuesto predial, cada una deberá pagar en virtud del valor y las
condiciones de los inmuebles, puesto que no tiene el mismo valor un inmueble de 120
metros cuadrados construidos en barrio residencial con materiales de primera calidad,
que otro de 60 metros cuadrados construidos en barrio periférico con materiales de
media o baja calidad, y esto debe reflejarse en términos económicos para garantizar la
justicia de la tributación.
Como vemos la Proporcionalidad sólo puede funcionar o desarrollarse en el
ámbito cuantitativo del tributo, a partir de la Base Imponible, por lo constituye una
Medida de justa imposición, o lo que es lo mismo actúa como Medida de la Capacidad
Contributiva.
El error más frecuente que encontramos en la doctrina, e incluso en la misma
Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su jurisprudencia, es que
15
Excepcionalmente el Mínimo Vital o Mínimo Exento responde al mencionado principio en el HECHO
IMPONIBLE de forma negativa en el aspecto cuantitativo, y de esta manera la ausencia o insuficiencia de
riqueza puede ligarse a las circunstancias personales y familiares de los sujetos responsables de la
misma.
25
equiparan el principio de proporcionalidad con el de capacidad contributiva16, siendo
que el primero sólo es una parte o constituye sólo una forma de manifestación del
segundo, dentro del cual se encuentra abarcado.
Así, bajo el Rubro: Impuestos, concepto del principio de capacidad contributiva, la
SCJN establece lo siguiente: “el principio de proporcionalidad tributaria exigido por el
artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
consiste en que los sujetos pasivos de un tributo deben contribuir a los gastos públicos
en función de su respectiva capacidad contributiva. Lo anterior significa que para que
un gravamen sea proporcional, se requiere que el objeto del tributo establecido por el
Estado, guarde relación con la capacidad contributiva del sujeto pasivo, entendida ésta
como la potencialidad de contribuir a los gastos públicos, potencialidad ésta que el
legislador atribuye al sujeto pasivo del impuesto. Ahora bien, tomando en
consideración que todos los presupuestos de hecho de los impuestos tienen una
naturaleza económica en forma de una situación o de un movimiento de riqueza y que
las consecuencias tributarias son medidas en función de esta riqueza, debe concluirse
que es necesaria una estrecha relación entre el objeto del impuesto y la unidad de
medida (capacidad contributiva) a la que se aplica la tasa de la obligación” (Semanario
Judicial de la Federación, marzo de 1996, parte III, tesis P. XXXI/96, pág. 437).
De igual manera en la tesis de rubro “PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD
TRIBUTARIAS
ESTABLECIDAS
EN
EL
ARTICULO
31,
FRACCION
IV,
CONSTITUCIONAL”, la SCJN establece que el principio de proporcionalidad radica,
medularmente, en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en
función de su respectiva capacidad económica, debiendo aportar una parte justa y
adecuada de sus ingresos, utilidades o rendimientos, lo que significa que los tributos
deben establecerse de acuerdo con la capacidad económica de cada sujeto pasivo, de
manera que las personas que obtengan ingresos elevados tributen en forma
cualitativamente superior a los de medianos y reducidos ingresos (P./J. 10/2003 de
16
La realidad es que son considerados por la generalidad de los profesionales en derecho, a falta de una
explicación razonable y fundada como la que presentamos, como principios estancos y separados, siendo
la Equidad reflejo de la Igualdad y la Proporcionalidad reflejo de la Capacidad Contributiva, lo cual
también pone de manifiesto la injustificada y absurda separación entre la Igualdad y la Capacidad
Contributiva, lo cual en realidad debe entenderse como una relación de género a especie.
Así, los principios de Equidad y Proporcionalidad se rigen bajo la famosa frase “tratar igual a los iguales y
desigual a los desiguales” sin establecer un orden o criterio de utilización, desconociendo más de un siglo
de desarrollo evolutivo doctrinal y siendo en definitiva utilizados como sinónimos, o en el mejor de los
casos, dotando de contenido cierto (aunque parcial) a la proporcionalidad y utilizando de comodín sin
sustento alguno el termino Equidad. Bregamos por el abandono de tales prácticas y la utilización correcta
de los mismos a través de la postura que estamos presentando.
26
rubro “PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. DEBE EXISTIR CONGRUENCIA ENTRE
EL TRIBUTO Y LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA DE LOS CAUSANTES.” que fue
aprobada por el Tribunal Pleno en la novena época y que aparece publicado en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVII, mayo de 2003, p. 144)17.
Así, los principios de Equidad y Proporcionalidad se rigen bajo la famosa frase
“tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales” sin establecer un orden o criterio
de utilización, desconociendo más de un siglo de desarrollo evolutivo doctrinal y
siendo en definitiva utilizados como sinónimos, o en el mejor de los casos, dotando de
contenido cierto, aunque parcial, a la proporcionalidad y utilizando de comodín sin
sustento alguno el termino Equidad, el cual no ha recibido ningún tipo de explicación
razonable ni por los Tribunales ni por la doctrina nacional especializada . Bregamos
por el abandono de tales prácticas y la utilización correcta de los mismos a través de la
postura que estamos presentando.
García Bueno, establece que “una de las obligaciones de los mexicanos, vista
desde el punto de vista constitucional, es contribuir a los gastos públicos del Estado.
Este precepto da vida al principio de Generalidad de las contribuciones, el cual obliga
a todos los ciudadanos a contribuir a los gastos públicos; sin embargo, el que todos
debamos ser sujetos de contribuciones no significa que debamos cubrir todos los
impuestos, sino en la medida que nuestra capacidad contributiva lo permita. Así la
aptitud para contribuir nos la otorga la riqueza, donde ésta no exista, la capacidad para
ser sujeto pasivo de la relación tributaria no puede darse”18.
Consideramos muy acertadas las afirmaciones de García Bueno, pues como
manifestamos en párrafos anteriores la riqueza por sí sola no puede ser parámetro de
medida impositiva, sino también hay que atender a las necesidades del sujeto
captado, va su situación real, pues, como establecimos, no tienen los mismos gastos
un soltero que un padre de familia numerosa, por ejemplo. Considero que las
minoraciones que deben atender a estas situaciones y que se refieren exclusivamente
a la capacidad contributiva de los sujetos afectados, todavía hoy son materia
pendiente en el legislador mexicano, puesto que, aunque algunas situaciones son
contempladas, hay otras muchas que permanecen fuera del parámetro legal.
17
La realidad es que son considerados por la generalidad de los profesionales en derecho, a falta de una
explicación razonable y fundada como la que presentamos, como principios estancos y separados,
interpretándose de este modo a la Equidad como reflejo de la Igualdad y la Proporcionalidad reflejo de la
Capacidad Contributiva, lo cual también pone de manifiesto una división entre la Igualdad y la Capacidad
Contributiva, lo cual en realidad debe entenderse, contrarrestando lo anterior, como una relación de
género a especie.
18
GARCÍA BUENO, M. C.: El principio de capacidad contributiva. Un estudio comparativo en España y
México, editado por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, México, 2003.
27
A pesar de esta última observación, podemos aseverar que la proporcionalidad y
equidad, como criterios o manifestaciones del principio de capacidad contributiva (que
deben complementarse con otros como la Progresividad y la No Confiscatoriedad, no
receptuados formalmente en el ámbito constitucional mexicano), manifiestan la
igualdad de tratamiento o igualdad formal en el ámbito fiscal. Desde este punto de
vista constituyen garantía de un trato fiscal justo.
4. Los límites de la Proporcionalidad y Equidad
No pretendemos analizar los límites en el sentido de mínimos y máximos (que están
representados por el Mínimo Vital19 y la vulneración del derecho de Propiedad, en
materia fiscal reflejado a través del principio de No Confiscatoriedad20), sino que
queremos referirnos a situaciones que pertenecen o escapan del ámbito de aplicación
de estos principios.
Basta, por lo tanto, hacernos una pequeña pregunta para presentar nuevos
desafíos: ¿es de justicia que tributen lo mismo dos personas que desarrollan la
misma actividad, poseen similares ingresos, la misma cantidad de empleados y
se ubican en la misma zona?, indudablemente la respuesta debe ser afirmativa
atendiendo a que la misma capacidad contributiva garantiza la igualdad de tratamiento
fiscal. Pero si ahondáramos más en este caso y observáramos que aunque ambos
poseen el mismo número de empleados u operarios en su plantilla, uno de ellos,
desarrolla un plan de inserción para trabajadores minusválidos o con graves
problemas físicos a su cargo, y del mismo modo, aunque la obtención de ingresos o
rentas de ambos, por la actividad que desarrollan, sea igual o similar, dicho sujeto
invierte con los ingresos en maquinarias de reciclaje que permiten la conservación de
un ambiente sano, libre de contaminación y de residuos tóxicos, evitando así un grave
problema futuro a las autoridades, en ocasiones irreparable, con el consiguiente costo
que eso conlleva, entonces, ¿seguiríamos pensando que es de justicia que ambos
tributen lo mismo?
Sabríamos que se desarrollaría un trato evidentemente (en alguna esfera de
análisis) desigual aunque se respete la capacidad contributiva (proporcionalidad y
19
Vid. GARCÍA FRÍAS, A.: “El mínimo de existencia en el impuesto sobre la renta alemán”, en
Información Fiscal nº 3, 1994. También se recomienda VELARDE ARAMAYO, M.S.: Beneficios y
minoraciones en derecho tributario, ed. Marcial Pons, Madrid, 1977.
20
Vid. NAVEIRA DE CASANOVA, G.J.: El principio de no confiscatoriedad. Estudio en España y
Argentina, ed. Mc Graw – Hill, Madrid, 1977.
28
equidad21) de ambos, y esto es así porque estos principios no pueden erguirse como
criterios exclusivos de justicia tributaria, son parte de la Igualdad Formal pero se ven
desbordados cuando entran en juego otros valores constitucionales dignos de
protección, y se presenta, dentro del plano tributario, la posibilidad de que los Poderes
Públicos puedan actuar a ese respecto. Aquí es donde debe reflejarse la Igualdad
Material o Substancial, alentando esas conductas queridas por el legislador a través
de herramientas complementarias, como los Beneficios Tributarios o Estímulos
Fiscales.
Queda claro entonces, que solamente integrando en el principio su faz substancial
o material y erigiéndose al mismo como norte del ordenamiento tributario, éste podrá
dirigirse a la conquista de la real igualdad de oportunidades que todo texto
constitucional proclama de una u otra forma.
Como hemos puesto de manifiesto, los estímulos fiscales (gasto fiscal o tributario
en términos presupuestarios) persiguen finalidades económico – sociales expresadas
en una política promocional o de incentivo seguida por el legislador bajo la vía del no
ingreso intencional. Si echamos una mirada a los distintos impuestos vamos a
encontrar una carga importante de incentivos fiscales, que en principio pueden ser
muy benéficos pues con la planificación requerida y un buen control para garantizar su
efectivo desarrollo en aras al bien común, se perseguirían situaciones de desarrollo
social desde el ámbito tributario22, sin que haya que iniciar la maquinaria de ingresos y
egresos públicos, potenciando la solidaridad entre los ciudadanos. Por lo tanto, los
Beneficios tributarios constituyen una forma de reinterpretar el viejo mecanismo de
ingresos y egresos públicos.
Para gran parte de la doctrina, dicha política legislativa extrafiscal es inconciliable
con el concepto de capacidad contributiva (proporcionalidad y equidad en nuestro
sistema), si consideramos a este último como un típico y exclusivo principio tributario,
expresión histórica vigente y positiva de la idea de justicia, sobre la cual debe
articularse la obligación de las personas de concurrir a las cargas públicas23; así el
principio se viola cada vez que por consideraciones de naturaleza extrafiscal la
21
Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que un tributo puede ser Equitativo y Proporcional, pero
también injusto, pues estos principios limitan su visión al exclusivo ámbito recaudatorio.
22
Esto es objeto de otras investigaciones. Vid. REZZOAGLI, L. C.: Los Beneficios Tributarios: Su
Constitucionalidad y Legitimidad como Herramientas de Políticas Públicas, Ediciones UNL, colección
Ciencia y Tecnología, 2012. También REZZOAGLI, L. C.: “Posicionamiento del Estado en Materia
Presupuestaria”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma Bolivariana, Colombia,
noviembre de 2011.
23
CORTÉS DOMÍNGUEZ, M.: Ordenamiento tributario español, ed. Tecnos, Madrid, 1968, pág. 26.
29
existencia o el montante del tributo no responden al repetido criterio de justicia.
Cuestión que evidentemente no compartimos ni aceptamos24.
Entendidas así las figuras analizadas, se podría afirmar que los beneficios
tributarios se crean y aplican con total autonomía del principio de capacidad
contributiva, llegando incluso esta afirmación a completarse con otras ideas
doctrinarias como las de Federico Maffezzoni, quien establece que “la realidad es que
los beneficios sociales admitidos en nuestra constitución pueden exigir la derogación
del principio de capacidad contributiva, pero sólo por situaciones particulares y por
tiempo limitado”25.
Nuestra coincidencia es parcial con el autor citado, debido a que sostenemos que la
utilización de los incentivos fiscales se realiza a través de la faceta substancial de la
Igualdad y tanto la Equidad y la Proporcionalidad (manifestaciones de la Capacidad
Contributiva en el país) son parte de la faceta de la Igualdad Formal o Ante la Ley, por
lo que no hay derogación de ningún principio, ni utilización excepcional, simplemente
sus ámbitos de actuación son diferentes (mientras las contribuciones siguen gravando
manifestaciones de riquezas y su objetivo es recaudar para contribuir al sostenimiento
de los gastos públicos, las minoraciones que conforman los incentivos, actúan
cualificadamente
dentro
de
cada
impuesto
con
finalidades
extrafiscales
constitucionales sin desviar la finalidad general ni desvirtuar el impuesto como
instrumento de recaudación) y se rigen por criterios y exigencias distintas,
perfectamente compatibles, vinculantes y coexistentes.
Otra cosa muy distinta es analizar un impuesto con fin preponderantemente
extrafiscal, evidentemente aquí nuestra opinión es desfavorable a la existencia de
estos instrumentos como integrantes de la faz material o substancial de la Igualdad.
Un tributo extrafiscal no es lo mismo un tributo con fines extrafiscales; tributos con
fines extrafiscales lo son todos, porque todo tributo entraña el paso de la riqueza del
bolsillo del contribuyente al tesoro público y ese paso siempre produce algún efecto
económico por sí mismo, espontáneamente de lucha contra la inflación, de fomento
del ahorro, todo tributo por el hecho de serlo tiene algún efecto económico distinto del
puramente recaudatorio pero no es ese nuestro problema; el problema real son los
tributos con fines extrafiscales preponderantes, primordiales, que lo que buscan no
es recaudar, sino cumplir un determinado fin disuasorio, así puede mencionarse, como
ejemplo, evitar la contaminación.
24
REZZOAGLI, L. C.: Los Beneficios Tributarios: Su Constitucionalidad y Legitimidad como Herramientas
de Políticas Públicas, Ediciones UNL, colección Ciencia y Tecnología, 2012.
25
MAFFEZZONI, F.: Il principio di capacitá contributiva nell diritto finanziario, ed. U.T.E.T., Torino, 1970,
pág. 345.
30
Existe una corriente doctrinal que defiende la “supuesta” constitucionalidad de estos
impuestos argumentando que “se trata igual a iguales y desigual a los desiguales”, es
decir, aunque sus propósitos sean extrafiscales, su existencia está en correspondencia
a la faceta de la Igualdad Formal, por lo que si se impone un tributo a la contaminación
de zonas costeras, la equidad se cumple con el anterior razonamiento, puesto que,
quien contamina estará gravado por encontrarse inmerso en el hecho imponible del
tributo, y quien no lo haga, pues, no tendrá de que preocuparse, y de esta manera se
cumple con un trato fiscal justo.
Sin embargo, y frente a este razonamiento, establecemos que la Equidad debe
garantizar la igualdad de captación, verificando que los impuestos graven
exclusivamente manifestaciones de riqueza, y aunque la contaminación sea una
acción terrible y perjudicial para todos, lo que necesariamente NO constituye es una
manifestación de riqueza de los sujetos que la realizan. De todas maneras se pueden
distinguir dos aspectos diferentes en los cuales pueden generarse hechos imponibles
en estos tributos ambientales o Eco Tasas:
- Sobre las emisiones contaminantes, tanto a la atmosfera, al agua, al suelo, o en
relación a la producción de ruido. Permite conocer de donde proviene la contaminación
y quiénes son los causantes, pero actúan una vez que se ha producido el daño
ambiental; también es cuestionable cuantificar el daño.
- Sobre los productos o, directamente en la producción y/o importación de
combustibles fósiles, que emitirán dióxido de carbono al ser consumidos.
Gravando una actividad como la compra – venta, la fabricación o la importación de
materias primas, productos intermedios o finales, se garantiza el parámetro de la
riqueza para justificar (de alguna medida indirecta y, quizás, compleja) que este tipo de
impuestos que no pretenden recaudar no vulneren el principio de Equidad. Ahora bien,
la Proporcionalidad (medida) deberá ser interpretada por los juzgadores en función de
la posible confiscatoriedad que generen.
A pesar de lo anterior, existe uniformidad mundial al definir al tributo como
instrumento para la cobertura del gasto público, y una cosa es que el tributo además
de recaudar haga otras cosas, ningún problema, pero es algo muy distinto a que el fin
primordial del tributo sea no recaudar. Aunque utilicemos nuestra imaginación y el más
agudo razonamiento para brindarles (de algún modo) constitucionalidad, y nos
parezcan instrumentos útiles y necesarios, y de hecho puede que lo sean,
simplemente no les corresponde este ropaje jurídico debido a que no son verdaderos
impuestos y contradicen sus principios informadores, la tarea, entonces, puede pasar
por trabajar en estos falsos impuestos para darles el acomodo constitucional
adecuado.
31
5. El desafío de la Equidad en materia Intergeneracional26.
Si tomamos como premisa inicial que un incremento desmesurado del gasto público
puede generar mayores tributos erosionando el poder adquisitivo de la población, y
esto impide el crecimiento de actividades económicas de empresas y particulares
debido al aumento de dicha tributación, que en ciertos casos puede resultar
confiscatorio. Consideramos, siguiendo a Rezzoagli y Alurralde, que “uno de los
objetivos del sistema tributario debe consistir en disminuir la presión tributaria,
tomando en consideración especialmente los costos de recaudación y administración
de los tributos”27.
Si la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas, entonces la
planeación respecto a la recaudación de los fondos públicos que recae y obliga a
la población a tributar (impuestos y cargas públicas), ¿no debe estructurarse teniendo
como base la búsqueda de una presión tributaria equitativa generacionalmente?,
¿puede aplicarse el principio de igualdad formal, a través de su vertiente de
fundamento (Equidad) de manera intergeneracional?
La planeación financiera debe analizarse siempre desde la perspectiva ingresogasto, cuya relación queda satisfactoriamente explicada a partir del principio de
suficiencia financiera, el cual establece que las autorizaciones de gastos contenidas en
los presupuestos si bien obedecen a necesidades públicas a satisfacer no pueden
desatender las fuentes de financiación a las que el Estado puede recurrir28.
Como sabemos, existen cinco fuentes de recursos para solventar el gasto público:
recursos provenientes del patrimonio y actividades estatales, recursos tributarios (al
cual
hacemos
referencia
para
la
aplicación
del
principio
de
Igualdad
Intergeneracional), recursos provenientes del crédito público, recursos derivados de la
emisión monetaria y recursos provenientes de sanciones patrimoniales; siendo los
26
Este punto es parte del artículo de Rezzoagli, L.C. y Rezzoagli, B.A.: Teoría de la Igualdad
Intergeneracional: una perspectiva financiera y tributaria en la República Argentina, en la Revista
Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas, nº 33, Magister – Universidad de Sao Paulo, agosto
de 2012.
27
REZZOAGLI, B. A. y ALURRALDE, A. M.: Manual de finanzas públicas, fondo editorial Morevallado,
México, 2008, pág. 58.
28
MIAJA FOL, M.: “El gasto público”, en El gasto público: ejecución y control, segunda edición,
coordinado por Santiago Fuentes Vega, Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1999, pág. 40. Dicho
autor aclara que no se debe identificar suficiencia financiera con potestad tributaria, dado que las fuentes
de financiación de las administraciones públicas son muy variadas y no se sustentan exclusivamente
sobre el sistema tributario, aun cuando éste constituya el elemento fundamental de la mencionada
financiación (pp. 40 y 41)
32
recursos tributarios los que adquieren una importancia trascendental desde el punto de
vista cuantitativo.
Siguiendo esta línea de análisis, ante un escenario de crisis, la principal
preocupación de la gestión gubernamental se centra el cubrir los gastos que son
necesarios para el normal funcionamiento de su administración, siendo el gasto de
personal la erogación por antonomasia a la que debe hacer frente el Estado en el corto
plazo, esto cobra fundamental importancia en los gobiernos subnacionales
(principalmente Municipios). Si bien uno de los principios presupuestarios tradicionales
es justamente el de la “no afectación de recursos”, resulta obvio que la recaudación
tributaria es la fuente principal para cubrir los gastos públicos, como es el caso, por
ejemplo, de los gastos en personal. Además, no podría recurrirse en modo alguno a
operaciones de crédito para atender gastos corrientes.
Por lo tanto, la situación planteada (crisis) podría dificultar la realización de obras
públicas, algunas de las cuales pueden incluso llegar a ser significativas para
incrementar la capacidad productiva del municipio, el estado o el país -según se trate-,
las cuales se llevarían a cabo con los fondos tripartitos (Nación, Estado, Municipio)
existentes en los correspondientes ejercicios en que la obra sea realizada, y/o
mediante endeudamiento, cuyo servicio de la deuda estará constituido por la
amortización del capital y el pago de los intereses, comisiones y otros cargos que
eventualmente puedan haberse convenido en las citadas operaciones.
En este sentido resulta injusto y atentatorio al principio de equidad desde su
vertiente intergeneracional que una generación de contribuyentes pueda solventar el
gasto público que se traduce en obras que aprovecharán varias generaciones, siendo
además importante resaltar que puede suceder que la generación que solventa con el
peso del sistema tributario el costo, o parte del mismo, de las obras realizadas, no
pueda beneficiarse de las mismas por el prolongado tiempo de realización (pensemos
en una carretera, un puente extenso inter ciudades, un túnel subfluvial, etc.).
Como se puede apreciar, la idea de equidad intergeneracional que proponemos en
un plano jurídico – financiero – institucional, refiere a la presión tributaria que se aplica
a los contribuyentes intergeneracionales para solventar, exclusivamente, las
inversiones públicas, a su vez, dichas inversiones implican un flujo de beneficios a
través de un período significativo29. Si las inversiones aumentan el nivel de bienestar o
el nivel de vida de las generaciones futuras, entonces, este principio exige que dichas
29
YÁÑEZ, J.: “Principios a considerar en la descentralización de las finanzas públicas (locales)”, en
Revista Estudios Públicos, Nº 45, Santiago de Chile, 1992, pág. 348.
33
generaciones carguen con los costos de aquéllas, y uno de los caminos posibles
puede ser el endeudamiento30.
Existen autores que refieren a la utilización de la “equidad intergeneracional” como
criterio exclusivamente económico en busca de la eficiencia en la utilización de
recursos financieros (su visión es exclusivamente respecto a optimizar el gasto), sin
embargo, y pese a que coincidimos con la utilización del componente generacional
para buscar la eficiencia u optimización de los recursos públicos, debemos advertir
que no puede generalizarse este criterio para que obtenga validez general debido
a que el óptimo social y el individual no siempre son iguales, y menos aún
afirmarse que métodos (como el de VAN), que únicamente consideran los flujos
de consumo mediante el descuento temporal de las generaciones presentes,
conducen
a
decisiones
óptimas
respecto
al
nivel
de
inversión
31
intergeneracional .
Otros autores ven a la equidad intergeneracional un criterio informador para buscar
el desarrollo sustentable, optimizar el consumo y preservar el medio ambiente,
destacando que no es lo mismo considerar la asignación eficiente del consumo propio
a lo largo de la vida que considerar las posibilidades de consumo de los no nacidos. El
análisis convencional habla de asignación inter temporal y obvia las fuertes
implicaciones de sus prescripciones al ignora los intereses de las generaciones
futuras, e incluso ignora su posible existencia. Los individuos futuros no tienen
dotación alguna en el mercado actual y su bienestar depende de lo que les sea
legado32. Debemos entregar a las generaciones venideras un mundo que desde la
estabilidad ambiental les brinde las mismas oportunidades de desarrollo que tuvimos
nosotros. Este principio tiene relación directa con la base ética del orden ambiental, la
solidaridad y su paradigma33.
30
Ibid. Por nuestra parte, aclaramos que si bien la eficiencia y economía son reglas de buena conducta a
las que habrá de ajustarse la Administración Pública en su actuación financiera, el endeudamiento exige
también de una correcta planificación, ya que los servicios de la deuda serán cubiertos en ejercicios
posteriores incidiendo en la pertinente estimación de los recursos públicos a recaudar y de las acciones
necesarias para su concreción. Por lo que el endeudamiento debe planificarse, y dicha planeación no sólo
debe atender normas de eficiencia y economía sino también a la justicia material del gasto.
31
HULTKRANTZ, L.:
“Forestry and the bequest motive”, Journal of Environmental Economics and
Management, Vol. 22, 1992, págs. 164 a 177.
32
PADILLA ROSA, E.: Equidad intergeneracional y sostenibilidad. Las generaciones futuras en la
evaluación de políticas y proyectos, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 2001, págs. 21 y 22.
33
TRIGO REPRESAS, F. A., LÓPEZ MESA, M. J., Tratado de la responsabilidad Civil, Tomo III, Ed. La
Ley, 1º Ed., Buenos Aires, 2004, p. 546.
34
Respetando estas consideraciones de la equidad intergeneracional al ámbito
ambiental y al gasto eficiente, consideramos, por lo que es el objeto de nuestro
escrito, que la visión de análisis debe centrarse fundamentalmente en la presión
tributaria que se ejerza a cada generación de contribuyentes como premisa
fundamental antes que analizar la efectividad o la racionalidad del propio gasto
(situación que presentamos y justificamos a lo largo de todo el escrito) y hasta
el momento nunca tratado a nivel doctrinal, y que forma parte integral del
principio de Igualdad, valor fundamental del sistema tributario en un estado de
derecho.
Si coincidimos con la idea de que el principio de igualdad no prohíbe al legislador
cualquier desigualdad de trato sino sólo aquellas que resulten artificiosas o
injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables,
y además que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el
fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede
constitucional, evitando resultados especialmente gravosos y desmedidos, es una
obligación trascendental para el Estado cumplir con una planeación financiera y
tributaria que cumpla generacionalmente con dichos contenidos.
Aunque la Equidad no supone uniformidad, se vulnera cuando arbitrariamente se
establecen discriminaciones entre contribuyentes respecto de los cuales no media
razón objetiva de diferenciación. Así, siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional
Alemán, y coincidiendo con García Frías, “el principio de Igualdad se realiza o
manifiesta grupalmente, debido a que las leyes afectan a gran número de individuos
por lo que se ven abocadas a seguir criterios genéricos de tipificación al no ser
posible,
por
razones
de
practicabilidad,
contemplar
la
magnitud
de
casos
individuales…por lo tanto, para saber si una medida es acorde con el principio de
Igualdad, es necesario llevar a cabo una comparación entre distintos grupos de
obligados tributarios”34.
La población es un recurso que puede influir en la economía y, también, desde
esta perspectiva, debe considerarse en la planeación para el desarrollo. Por sí sola no
tiene un peso positivo o negativo, pero en interacción con un cierto escenario
económico y con determinada dinámica social puede coadyuvar a generar condiciones
favorables al desarrollo económico de una nación, el peso que deben soportar las
generaciones de contribuyentes debe planearse y estructurase en función de una
equitativa distribución de coste – beneficio a nivel macro, atendiendo a las
34
GARCÍA FRÍAS, A.: “Influencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán en el IRPF”, en
Cuadernos Jurídicos nº 44, 1996, pág. 36.
35
posibilidades de disfrute de la población en cuanto a generalidad y no respecto de
cada individuo en particular.
Por lo tanto, la planeación financiera y presupuestaria debe atender al elemento del
estado que en definitiva constituye el soporte de toda política recaudatoria: la
población. Más allá de de una justificación política partidista o de temores respecto de
la implementación de una planeación financiera que trascienda a más de un
gobernante de turno, lo cual se puede solucionar con un adecuado y consensuado
sistema de adopción y control de medidas implementadas al efecto35, resulta lógico
que la igualdad, principio rector de cualquier Estado de Derecho, deba también
aplicarse a la planeación financiera en tanto que el peso de los impuestos y las cargas
públicas resulten equitativos, atendiendo a la presión tributaria empleada en el tiempo
a la población (renovación generacional de ciudadanos – contribuyentes).
¿Por qué se debe considerar al principio de igualdad sólo, o exclusivamente, en el
marco de un ejercicio fiscal o del devengo efectivo de un impuesto? ¿Por qué la carga
de una obra pública, distinta de la contribución de mejoras (cuyo beneficio está
individualizado), recae en los contribuyentes vigentes durante el desarrollo de la
misma (en cualquier forma de pago de la obra) sin atender a la potencialidad de goce
general de futuras generaciones poblacionales? ¿Acaso no son las generaciones
futuras también acreedoras de tales beneficios? ¿No debería el principio de Igualdad
en su matiz intergeneracional guiar la planeación financiera de esos actos en función
del goce potencial de las distintas generaciones de ciudadanos?
El trato dispensado al sector poblacional considerado contribuyente activo en la
actualidad, desde esta particular visión, resulta injusto y quiebra el principio de
Equidad al tratar desigual a iguales sin criterios objetivos y razonables para el
ejercicio de la presión tributaria aplicada intergeneracionalmente de manera
arbitraria, debido a que los beneficios (entendidos como posibilidad de disfrute
poblacional general y no particularizado a caso concreto) que producen
determinadas inversiones públicas no son discrecionales para unos y para otros. La
capacidad económica y el beneficio entendido como oportunidad de goce general,
debe calcularse también intergeneracionalmente.
6. Conclusiones.
En este epígrafe, cerramos el escrito con la convicción de que hemos presentado
un inédito, pero a su vez, lógico y adecuado sistema de actuación para los principios
35
La inexistencia de técnicas presupuestarias o financieras para calcular o atender a este principio
rector no lo invalida, sino que manifiesta una exigencia, de imperiosa necesidad, en el desarrollo y
tratamientos de las mismas.
36
de Proporcionalidad y Equidad, con suficiente respaldo histórico y secuencial que,
mínimamente, garantiza su coherencia.
Debemos advertir, con especial énfasis, que la distribución de la carga tributaria con
estricta sujeción a la Equidad y Proporcionalidad (manifestaciones de la capacidad
contributiva en sus facetas de fundamento y medida de la imposición) de los sujetos,
puede conducir al mantenimiento y conservación de situaciones de discriminación y
desigualdad, tanto en la esfera Intergeneracional, como cuando entran en juego otros
valores pretendidos por el legislador y que exceden el ámbito de aplicación de los
mismos, cuestión que debe siempre tenerse presente.
Por último, destacamos que el criterio de reparto de la deuda tributaria con arreglo a
la Equidad y a la Proporcionalidad se encontrará, en definitiva, al servicio de la
realización de la igualdad integrada en su faz substancial.
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YÁÑEZ, J.: “Principios a considerar en la descentralización de las finanzas públicas
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Recepción: 8 de agosto de 2013.
Aceptación: 31 de octubre de 2013.
39
LA NATURALEZA CONSTITUCIONAL DUAL DE LA SEGURIDAD
PÚBLICA
DUAL CONSTITUTIONAL NATURE OF PUBLIC SAFETY
Enrique URIBE ARZATE
Alejandra FLORES MARTÍNEZ
*
**
RESUMEN. En este trabajo se analiza la seguridad pública desde una dualidad
conceptual. Por un lado, una dimensión humana; por el otro, una dimensión intrínseca
a la potestad del Estado. Siguiendo una metodología documental – descriptiva y sobre
la base de los postulados emitidos por especialistas en seguridad se traza un binomio
entre derechos humanos y seguridad pública. El proceso de contraste entre el enfoque
aquí propuesto y las tareas desarrolladas por el Estado mexicano, permitieron concluir
que la seguridad debe ser algo más que policías y patrullas y, evidentemente, como
algo distinto al ejército y la guerra.
Palabras clave: Derecho Constitucional, Derechos humanos, seguridad pública,
seguridad nacional.
ABSTRACT. This paper analyzes public safety from a conceptual duality: on one
hand, as a human dimension; on the other hand as an intrinsic dimension of State
authority. Following a documental approach - descriptive and based on the principles
issued by security experts- the study provides a binomial between human rights and
public safety. Finally, by comparing the approach proposed here and the tasks
performed by the Mexican government, it concludes that security must be more than
police and patrols, and obviously have distinct features from the military and warfare.
Keywords: Constitutional Law, Human Rights, public safety, national security.
*
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de tiempo completo en la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Miembro del Sistema Nacional
de Investigadores Nivel II. euribea@uaemex.mx
**
Doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza, España. Profesora de tiempo completo en la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Miembro del Sistema Nacional
de Investigadores Nivel I. aflores@uaemex.mx
40
I. Introducción.
Sin duda, uno de los grandes temas de nuestro tiempo, es el que atañe a la seguridad
pública en todas sus manifestaciones y modos de operación. Lo mismo la seguridad
que requerimos en nuestras calles y colonias para caminar con tranquilidad por la vía
pública que aquella seguridad contextual, indispensable para la realización humana.
De igual relevancia, la seguridad pública que se opera desde las patrullas y las
policías que la otra, poco visible que se teje desde las políticas públicas adoptadas por
el Estado.
Unas y otras manifestaciones y modos de operación, constituyen un rico entramado
que permite sentir y vivir la seguridad pública como una cuestión multifacética,
compleja e integral36. Es claro que el contexto general donde todo esto tiene lugar es
el Estado. La vida social sólo puede avistarse con posibilidades de realización, en la
medida que existen instituciones y reglas para hacer viable la convivencia entre los
seres humanos. Aquí se ubica la más esencial justificación de lo stato.
Ahora bien, para comprender lo que aquí se ha dicho, es menester realizar una
aproximación epistemológica al significado y alcances de la seguridad pública; ésta se
puede construir desde la dimensión eminentemente pública, es decir, vista como una
tarea inherente a la res pública, o bien, considerando el aspecto central de su
propósito, id. est., los seres humanos.
La referida exploración científica, no queda completa sí en el estudio de mérito no
se hace referencia a los modos de operación de las tareas aquí expresadas. Esta
proyección pragmática de la seguridad pública, nos va a mostrar la pertinencia o, en
todo caso, la inconveniencia de concebirla como parte de la seguridad nacional o, en
el mejor de los casos, como una manifestación esencial de la seguridad humana.
Por eso, vamos a iniciar nuestra exposición diciendo que la seguridad pública tiene
una doble dimensión epistemológica: una se refiere a la “concepción” que podamos
tener de ella; la otra, atiende la dimensión “pragmática” para operar de mejor manera
esta cuestión. Según nuestro punto de vista, la seguridad pública debe ser un
constructo científico con inconfundible definición en su quid, absoluta claridad en su
telos y puntual expresión de su praxis.
36
Engerer, Hella, “Security as a public, private or club good: some fundamental considerations” en
Defence and Peace Economics. núm. 2, 2011, pp. 135–145.
41
II. Seguridad pública y seguridad humana.
La pregunta inicial no puede ser otra: ¿Qué es la seguridad pública? Además de ello,
la respuesta tiene que ser relacionada con otras dos respuestas derivadas de estas
preguntas: ¿cómo se “vivencia” en el Estado la seguridad pública? ¿cómo debe
articularse en un Estado de tipo federal?
Como sabemos, los orígenes etimológicos del término están en la palabra latina
securitas, cuyo significado es “cualidad de seguro” (Del lat. securĭtas, -ātis). En lo que
a nosotros interesa, el término se traduce como la certeza de que los habitantes
estarán protegidos en su persona, familia y bienes. Esta concepción tradicional de la
seguridad pública, se enmarca además en una nueva manera de aproximarse a estas
cuestiones como es el concepto de seguridad humana.
La perspectiva clásica de seguridad, define a ésta como la defensa militar de los
intereses de los Estados y de su territorio. Un elemento esencial en esta concepción,
reside en la relevancia que se otorga a las acciones de tipo bélico. Incluso, cuando
referenciamos esta idea hacia la seguridad pública, la visión no anula la participación
de los policías en acciones de tipo reactivo. Id. est. la concepción tradicional de la
seguridad pública, es parte de una proyección más amplia que incluye a la seguridad
nacional.
La configuración jurídica de la seguridad pública debe partir de una distinción con la
seguridad nacional: desde las teorías clásicas, la seguridad nacional está ligada a la
capacidad para proteger los intereses nacionales de peligros externos. En otra
perspectiva, la seguridad pública está unida a la naturaleza intrínseca del Estado y su
telos: busca generar las condiciones favorables e idóneas para vivir libre, sin miedo y
en resguardo de los derechos que son oponibles a los poderes públicos.
Lo cierto es que una y otra de estas tareas requiere distintos modos de atención. La
seguridad nacional no puede carecer de la fuerza militar para la defensa del Estado y
de su territorio. Por su parte, la “defensa de las instituciones” que se incluye como
parte del discurso oficial, no puede llevarse hasta el punto de realizar esta función con
el apoyo de los militares. Salvo casos extremos, como la guerra, los levantamientos
armados y otros fenómenos de similar intensidad, la intervención del ejército debe
reducirse a la defensa del Estado y del territorio. Incluso la seguridad nacional, desde
el enfoque de la teoría del bien público, es considerada un bien público mundial que
requiere ser atendido por el Estado y la comunidad internacional37.
37
Marinoiu, Ana-Maria. et al; “Achieving sustainable security – vulnerable public good in the context of a
nonpolar security environment. Shifts in the concept of security” en Annals of the University of Oradea,
Economic Science Series. núm. 19, 2010, pp. 126-132.
42
En México al menos, la distinción tiene incluso una clara referencia constitucional
que señala la concurrencia y corresponsabilidad entre los tres ámbitos competenciales
del Estado, en el caso de la seguridad pública; lo cual significa que la defensa del
territorio nacional difícilmente se les podría encargar a los Municipios que carecen de
pertrechos -y, a veces, en el colmo del absurdo, hasta de patrullas con llantas y
gasolina para moverse-.
La seguridad pública, es una voz que no sólo se inserta en la protección reactiva de
la persona, la familia y sus bienes. En la actualidad adquiere una dimensión positiva
en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad,
y se hace imprescindible asegurar la protección frente a los diversos riesgos y
amenazas: corrupción, narcotráfico, trata de personas, pornografía infantil, desempleo,
pobreza, entre otros.
La seguridad no es entonces una condición dada, sino una situación que se
construye por la constante acción de enfrentar riesgos, amenazas y reducir la
vulnerabilidad38. La seguridad pública plantea que los esfuerzos se centren en
proteger al ser humano. Baldwin afirma: Security has not received the serious attention
accorded to the concepts of justice, freedom, equality, obligation, representation, and
power39.
La concepción tradicional de la seguridad pública la ubica como un conjunto de
políticas y acciones coherentes y articuladas, que tienden a garantizar la paz pública a
través de la prevención y represión de los delitos y de las faltas contra el orden
público, mediante el sistema de control y el de policía administrativa40. Este concepto
enmarca la seguridad en un sentido meramente policial y represivo. Como podemos
advertir, es necesaria una conversión epistemológica que nos lleve a concebir la
seguridad como algo más que policías y patrullas y, evidentemente como algo distinto
al ejército y la guerra. La seguridad bajo el techo de un Estado Constitucional debe
incluir no sólo la garantía de no ser víctima de delitos, sino también de un estándar
mínimo o razonable de bienestar en materias de salud, educación, vivienda, ingreso,
etc.41
38
White Gómez, Elaine, “Seguridad y Defensa en la Centroamérica Contemporánea” en Educar para la
seguridad, San José, Universidad para la Paz, 2004, pp. 13-69
39
Baldwin, David, “The concept of security” en Review of International Studies, núm. 23, 1997, p. 9
40
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. I., Buenos Aires, Ediar, 1980, p.
61.
41
Carranza, Elías, “Situación del delito y de la seguridad de los habitantes en los países de América
Latina” en Delito y seguridad de los habitantes, San José, Siglo Veintiuno Editores, 1997, p. 24
43
Con lo que hasta aquí hemos señalado, el concepto de seguridad humana supera
la idea de seguridad pública y, por supuesto, el concepto de seguridad nacional. “The
objective of human security is to protect the vital core of people’s lives from critical and
pervasive threats. So a further step is to identify critical and pervasive threats to the
vital core of people’s lives, and to identify key response mechanisms”42.
La nueva dimensión científica de esta cuestión, se debe anudar desde la seguridad
humana (concepto incluso superior a la seguridad ciudadana), para decir con ello que
en el propósito de superar las amenazas que penden sobre los habitantes, es
necesario construir un Estado que sea capaz de generar el bienestar de los seres
humanos (al menos de sus nacionales) y la defensa de sus derechos fundamentales.
Con la tesis de la seguridad humana, ubicamos en el centro de la cuestión, el
propósito primario e irremplazable, encaminado a generar los escenarios para detonar
el bienestar de los individuos, así como los mecanismos y procedimientos adecuados
para la defensa de sus derechos inmanentes.
Ergo, a diferencia de los pertrechos para la protección del Estado, territorio e
instituciones, la seguridad pública debe gravitar en torno a los seres humanos y sus
derechos. El Estado debe ser el principal promotor de esto y garante insustituible. En
consecuencia, corresponde a los poderes públicos crear, desarrollar y mantener todas
las condiciones necesarias para vivir sin temor y con efectiva tutela de los derechos
humanos43.
III. La seguridad pública en el Estado federal
Para que la seguridad pública se opere de forma adecuada, es imprescindible que
nuestro estudio se realice de manera contextual. Esto es, no podemos determinar los
modos de operación de la seguridad pública, si hacemos caso omiso de la forma en
que está diseñado el Estado mexicano.
En este orden de ideas, una cuestión esencial es la atinente a la forma de
organización política de México. Al respecto, el artículo 49 de la Carta Magna
establece que se trata de una república, representativa, democrática y federal. Por
eso, insistimos en que ninguna construcción científica sobre este tema puede pasar
por alto que las tareas en esta materia, tienen que tomar en cuenta que se trata de un
Estado de tipo federal.
42
Sabina Alkire, "A Conceptual Framework for Human Security", Centre for Research on Inequality,
Human Security, and Ethnicity (CRISE), Working Paper 2, London: University of Oxford, 2003, p. 30,
tomado de http://r4d.dfid.gov.uk/pdf/outputs/inequality/wp2.pdf
43
Fainberg, Marcelo, La inseguridad ciudadana. Violencia y Criminalidad, Buenos Aires, Ad hoc, 2003, p.
38.
44
En este sentido, vale destacar la urgencia por recomponer nuestra idea del
federalismo, pues en el Estado federal no hay “federación” y Estados miembros; la
federación no es algo distinto a las entidades federativas; la federación es la suma de
los espacios locales. Además, tampoco hay “niveles de gobierno”, porque
constitucionalmente no hay mayor jerarquía ni sometimiento entre unos y otros; lo que
hay son distintos ámbitos competenciales. Más aún, el propio artículo 21 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, señala que la seguridad pública
es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los
Municipios. De este modo, la seguridad pública tiene que atenderse desde esta
concurrencia competencial. Luego entonces, no es asunto del ejército.
La seguridad pública es una responsabilidad de los tres ámbitos de gobierno y su
proyección alcanza a todos los habitantes. Contrario sensu, en México la seguridad
pública es atendida, hasta el momento, a través de una estrategia militar contra el
narcotráfico. Es decir, se usa el lema: “guerra contra la delincuencia organizada”, el
objeto es legitimar al ejército mexicano en las políticas públicas en materia de
seguridad44.
Ahora bien, en el año 2008 se efectuó una reforma constitucional en materia de
seguridad pública y justicia penal. El artículo 16 párrafo octavo pasó a definir la
delincuencia organizada como: una organización de hecho de tres o más personas
para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la
materia45. Esta modificación fue criticada por la doctrina penal al considerarla vaga,
general y fuera del texto constitucional46. En el mismo año se firmó el Acuerdo
Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad. Este acuerdo estipula que la
seguridad pública es una política de gobierno, y omite tomar como eje rector el respeto
a los derechos humanos.
Como resultado, el nivel de inseguridad se acrecentó por dos factores principales:
el primero, enmarcado en la lucha contra el crimen organizado, y las consecuencias
que ha tenido sobre población inocente; por otro lado, la violación por parte del
Estado, al inhibir la aplicación de las garantías individuales47.
44
Sandoval Palacios, Juan Manuel, “Militarización, seguridad nacional, seguridad pública en México”, en
Espiral, núm.18, 2000, p. 183.
45
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación del 5 de febrero
de 1917.
46
García Ramírez, Sergio, “Reseña legislativa sobre la reforma constitucional de 2007-2008 en materia
de seguridad pública y justicia penal”, en Boletín mexicano de Derecho Comparado, núm. 123, 2008, p.
1565
47
Hikal, Wael, “Los derechos humanos en el marco de la seguridad pública y la prevención del delito” en
Ciencia UANL. núm. 1, 2011, pp. 7-11.
45
Es evidente que las funciones de seguridad pública en México son militarizadas,
minimizan la profesionalización de la policía, desestiman la participación ciudadana y
desatienden la violación de los derechos humanos48. Los especialistas en seguridad
pública catalogan al Estado Federal mexicano como un Estado fallido: germina una
guerra con una política militar de seguridad pública que no tiene cabida en un Estado
Constitucional. In situ, las consecuencias son: regiones consignadas por las
ejecuciones y decapitaciones por los conflictos del control del territorio para la venta de
droga, corrupción de altos mandos militares y políticos, secuestros, ejecuciones y
desaparecidos, etc.49
Las políticas de seguridad pública implementadas no sólo son insuficientes para
revertir la delincuencia en el país, sino que han dado lugar a numerosas y graves
violaciones a los derechos fundamentales, en especial de grupos vulnerables (entre
ellos niños, jóvenes, mujeres, gente de escasos recursos, luchadores sociales y
periodistas) y de poblaciones especialmente afectadas, inmersas en los sucesos
delictivos que envuelven al país50.
El panorama actual hace urgente reflexionar sobre la naturaleza constitucional de la
seguridad pública y ésta exige una aproximación epistemológica a los derechos
humanos que permita afrontar cambios estructurales en cuatro esferas: económica,
política, jurídica y social. Esta aproximación permite fijar que la seguridad no es una
preocupación por las armas, sino una preocupación por la vida y la dignidad51.
IV. Derechos humanos y seguridad pública.
En términos de lo que hemos dicho, existe una relación inescindible entre la seguridad
humana (que aquí seguiremos llamando seguridad pública) y los derechos humanos.
De este modo, se puede decir que la seguridad pública tiene una naturaleza
48
Moloeznik, Marcos Pablo, “Seguridad Pública y reforma policial en México: ¿Cambio o continuidad?” en
Dammert, Lucía y Bailey, John (Coords.), Seguridad y reforma policial en las Américas, San José, Siglo
Veintiuno Editores, 2005, p. 292
49
Cisneros, José Luis; “El cáncer del narcotráfico y la militarización de la seguridad pública”, en El
cotidiano, núm. 67, 2010, pp. 47-54
50
Maya Solís, Brisa, “Las consecuencias de la política de la seguridad pública en México” en El Cotidiano.
núm. 153, 2009, pp. 73-78
51
Ver el informe sobre Desarrollo Humano de 1994, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.
Disponible en: http://hdr.undp.org/en/media/hdr_1994_es_indice.pdf. [fecha de consulta: 12 de julio de
2012]
46
constitucional dual52, pues se le concibe como una función inmanente al Estado y, por
otro lado, se le mira también como un derecho consustancial de los seres humanos.
El enfoque propuesto sobre la dualidad conceptual busca analizar la seguridad
desde dos caracteres distintos en un mismo fenómeno o un mismo estado de cosas.
Es decir, el estudio de la seguridad como la obligación del Estado para resguardar el
núcleo vital de los seres humanos y como el derecho de éstos a gozar de un ambiente
de paz y de seguridad frente cualquier daño o amenaza, independientemente de que
dicha amenaza o riesgo provenga del delincuente o de otras circunstancias. La
dualidad implica hacer patente que la seguridad tiene dos caracteres distintos que
deben ser atendidos por el Estado y que cuentan con respaldo en el orden
constitucional e internacional.
Por tanto, queremos proponer un nuevo enfoque sobre la seguridad pública que
permita separarla de una mera función policial y territorial, para ubicarla como el
resguardo del núcleo vital del ser humano.
De acuerdo con el estado del arte de la discusión respectiva, actualmente se
concibe a la “Seguridad Pública” como una parte de la seguridad humana y es
precisamente al concebirla como parte de la función estatal, pero en el intento de
detectar, abatir y prevenir las amenazas y riesgos para el ser humano53.
Esta dualidad hace posible que el Estado genere una inflexión jurídica en torno a la
seguridad pública, que admite cambiar las medidas de defensa reactiva nacional para
generar acciones positivas que garanticen las libertades y los derechos humanos de
sus habitantes. Un enfoque epistemológico de la seguridad pública como una parte de
la seguridad humana, permite visualizar la inseguridad más allá de la investigación y
persecución del delito.
Si, como hemos dicho, la seguridad humana es un concepto más amplio, la
seguridad pública como certidumbre de que mi persona, mi familia y mis bienes (al
menos estos tres componentes) estarán adecuadamente resguardados, se inscribe
como la más esencial de las funciones del Estado. Esto es, si el Estado no es capaz
de garantizar al menos esto, nos parece que difícilmente se puede pergeñar algo más
para los habitantes.
52
El diccionario de la Real Academia Española refiere que la dualidad implica la existencia de dos
caracteres o fenómenos distintos en una misma persona o en un mismo estado de cosas
53
En el Informe sobre Desarrollo Humano de 1994 la Organización de Naciones Unidas detectó las siete
áreas que componen a la seguridad humana y representan un peligro para la seguridad de un individuo y
la colectividad
47
La parte donde se concibe a la seguridad pública como un derecho humano, tiene
reiteradas referencias en el orden jurídico internacional e incluso en la legislación
nacional. Entre otros ordenamientos podemos citar los siguientes:
Documentos jurídicos de orden
internacional:
Declaración Universal de Derechos
Humanos
art. 3
“Todo individuo tiene derecho a la vida, a
la libertad y a la seguridad de su
persona”.
Documentos jurídicos de orden
nacional:
Ley de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos
Ley de la Comisión de Derechos
Humanos del Estado de México
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
art. 9.1
“Todo individuo tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales. Nadie podrá
ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta”.
Convención Americana sobre Derechos
Humanos
art. 7
1. Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personal.
En otro orden de ideas, la dimensión garantista se constata igualmente en diversos
ordenamientos; en este caso, citaremos algunos documentos jurídicos de orden
nacional, como los siguientes:
1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
Artículo 21. La seguridad pública es una función a cargo de la Federación,
el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la
prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla
efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los
términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución
señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por
los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo,
honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución.
2.- Ley de Seguridad Nacional
3.- Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México
4.- Ley de Seguridad Pública Preventiva del Estado de México
48
La dualidad sobre la que descansa la seguridad pública permite definir los retos y
las estrategias en un Estado constitucional. Cuando la seguridad pública se constriñe
como una mera función estatal, el Estado es policía, pero no un Estado constitucional.
Hoy, corroboramos que la seguridad pública sólo podrá ser garantizada cuando el
Estado abandone sus afanes megalómanos centrados en el ejercicio de su potestad y
comience el viraje hacia el "Estado constitucional", garante del respeto a los derechos
de los habitantes54.
La seguridad pública diseñada desde el enfoque reactivo y represor, ha resultado
ser ineficaz para lograr la paz y ha servido como escenario adecuado para la
trasgresión de los derechos humanos, la corrupción e impunidad. El establecimiento
de los derechos humanos, en la dimensión política legislativa de los órdenes jurídicos
modernos, reconoce expresa o tácitamente la exigencia de satisfacer las necesidades
humanas fundamentales. Estas se asumen como requerimientos empíricos o morales
de los humanos y tienen méritos para que se les proporcione la protección legal a fin
de que sean atendidos55.
Por tanto, es urgente un cambio epistemológico de la seguridad pública, ese
cambio es partir de una concepción de la seguridad como derecho humano y la
obligación del Estado para hacerlo efectivo. Es necesario hacer funcionar la seguridad
pública desde dos dimensiones jurídicas:
Dualidad de la seguridad pública en un Estado Constitucional
Potestad estatal
Derecho Humano
Competencia: los tres ámbitos de Competencia: los tres ámbitos de
gobierno
(Federación,
Entidades gobierno:
todos
los
órganos
e
Federativas y Municipios), a través de los instituciones del Estado.
órganos encargados de la seguridad
pública.
Sujetos: Estado vs. Agentes peligrosos, Sujetos: Los órganos del Estado y los
de riesgo y amenazantes para la particulares (incluye la participación de
seguridad de los habitantes.
empresas y de los habitantes del Estado).
Objeto: detectar, prevenir y reaccionar Objeto: realizar acciones positivas y
ante los factores de peligro y riesgo.
negativas para hacer efectivo el respeto a
la integridad de las personas en sus
diversas facetas y posesiones.
Medidas
legales
e
institucionales: Medidas
estructurales:
económicas,
prevención del delito, hacer efectiva la políticas, jurídicas y sociales.
reinserción social como fin de la pena,
remodelación estructural de los cuerpos
54
Uribe Arzate, Enrique y Romero Sánchez, Jesús, “Vulnerabilidad y Victimización en el Estado
mexicano” en Espiral, núm. 42, 2008, p. 80.
55
Pavarini, Massimo et al; Seguridad Pública, tres puntos de vista convergentes, México, Ediciones
Coyoacán, 2006, p. 197.
49
de policía, procesos de transparencia
pública, entre otros56.
Este es el basamento de la seguridad pública. Su fin superior no puede ser otro que
la protección de los habitantes y la potenciación de sus derechos esenciales, pues el
sentimiento de inseguridad se rige por variables que van mucho más allá del riesgo
real de ser víctima de un delito57.
El enfoque epistemológico de la seguridad pública desde la dualidad planteada,
implica reforzar la potestad estatal para que el Estado cumpla a plenitud con su telos,
a la par de atender el asunto de la seguridad (pública, nacional y en cualquier otra
categoría) como derecho humano, de tal forma que las políticas públicas deben estar
orientadas no sólo a patrullas y militares, sino a mitigar las necesidades esenciales de
los habitantes del Estado.
La aplicación actual de las políticas en materia de seguridad pública genera una
doble lesión a los habitantes: la población susceptible de ser sujeta a las medidas
sancionadoras es, en general, la que no tiene satisfechas las necesidades humanas
fundamentales58. De tal forma, que las políticas públicas en materia de seguridad
pública, carecen de fines que legitimen su implementación y están destinadas a
combatir la delincuencia con medios ineficaces.
Un enfoque epistemológico de la seguridad pública como una parte de la seguridad
humana, permite visualizar la inseguridad más allá de la investigación y persecución
del delito. Con una visión dual de la seguridad como función estatal y como el derecho
de los habitantes a vivir sin miedo y miseria, es posible caminar hacia la realización de
políticas públicas con bases científicas que reparen el daño ocasionado por ambientes
de conflicto y violencia en México y prevengan futuros riesgos o amenazas. Este
enfoque sugiere un cambio en las políticas públicas del Estado, a efecto de
diagnosticar las condiciones que regionalmente propician miedo e inseguridad y atacar
los umbrales de peligro para los habitantes de México.
V. Seguridad ciudadana y praxis de la seguridad pública.
En su dimensión pragmática, la seguridad pública se enfrenta a múltiples problemas.
Algunos de estos y tal vez los de mayor apremio, tienen que ver con la eficacia de la
delincuencia y la interminable y compleja tarea de combatir a quienes transgreden el
56
Earley, Mark y Wiley, Kathryn, “The new frontier of public safety” en Stanford Law & Policy Review,
núm. 22, pp. 343-354.
57
Pérez Tejera, Félix, “Diferencias entre los usuarios de seis parques públicos en Barcelona según el
nivel de seguridad percibido en el barrio” en Athenea Digital, núm. 12, 2012, p. 56.
58
Pavarini, Massimo et. al., Op. cit., p. 192.
50
orden jurídico para garantizar la seguridad de los habitantes. La seguridad pública
desde una concepción pragmática sugiere recuperar y remodelar los aparatos
policiales: federales, municipales y estatales. Así mismo, es crucial fiscalizar el
ejercicio legítimo del poder a través del respeto a los derechos humanos.
El escenario es un peligro constante no sólo para los ciudadanos, sino también para
los policías, que lo viven desde sus condiciones laborales, su falta de capacitación, los
procesos de confiabilidad, que carecen de la debida transparencia y el respeto a los
derechos fundamentales. La idea de inseguridad en riesgo que prevalece entre los
policías, va más allá de lo que cabría esperar entre quienes tendrían que estar
permanentemente alertas para enfrentar cualquier amenaza en contra del orden
público Esta sensación de vivir en riesgo de manera permanente parece estar más
vinculada con la incertidumbre que les generan sus condiciones de trabajo y con la
falta de protección por parte de la institución que los contrata59.
En este sentido, la seguridad ciudadana y la seguridad pública son tareas
pendientes para el Estado mexicano, que dista de ser un verdadero Estado
constitucional. A pesar de que la seguridad pública se cataloga como función estatal aun dejando de lado la concepción humana-, no se han logrado cambios sustanciales;
por el contrario, la función policial está en evidente desventaja en relación con la
organización y operación delictiva.
Los aspectos que contrastan a la delincuencia con la función policial son, entre
otros, los siguientes:
La delincuencia realiza un trabajo Por lo general realizan un trabajo reactivo
sistémico
Sus unidades realizan una gestión
Su trabajo es proactivo
desarticulada
Trabaja en Red
Su trabajo es asistémico, burocrático y
Tiene control territorial
desordenado
Tiene capacidad de infiltración
Su gestión es errática y distinta en cada
Tiene capacidad para corromper
una de las policías
Está organizada
Lamentablemente, la policía todavía está
poco preparada
Carece de control territorial
Poca capacidad para la infiltración
Corrupción propia y de sus colaboradores
Falta de confiabilidad ciudadana en la
figura policial
A partir de estos contrastes, se infiere el reto principal para una reforma policial: la
reforma está obligada a dar respuestas a las necesidades de los policías tanto como a
59
Azaola, Elena, Imagen y autoimagen de la Policía de la Ciudad de México, México, Ediciones
Coyoacán, 2006, p. 136.
51
las demandas de la población que exige mayor seguridad60. Si bien, hay muchos otros
problemas, en nuestra opinión éstos son los que requieren una atención prioritaria.
VI. Retos y desafíos de la seguridad pública.
El principal reto para el Estado constitucional, es cambiar la concepción de la
seguridad pública y, por tanto, redefinir sus estrategias. Con los elementos previos que
hemos citado, es posible señalar algunas líneas que no deben faltar en la operación y
práctica de la seguridad pública.
1.- Trabajo proactivo
2.- Desarrollo de redes locales e internacionales de colaboración e información
3.- Trabajo sistémico:
Atención al fenómeno de la criminalidad y no sólo a los casos concretos que se le
plantean
Relaciones de colaboración entre los actores
Elaboración de planes estratégicos de abordaje
4.- Control territorial
Desarticulación de grupos y redes locales
5.- Blindaje contra la corrupción
Control interno
Capacitación permanente
Generación de la cultura de probidad e integridad
6.- Trabajar con nuevos esquemas de proximidad policial
Estas son a nuestro juicio, algunas de las tareas que deben materializarse como
parte de la capacitación y profesionalización de las policías. Es claro que se requieren
mayores herramientas técnicas, pero también es necesario que los policías tengan
una mejor estructura y que cuenten con los conocimientos amplios que les permitan
tener una visión contextual sobre su relevante función.
Algunas estrategias son las siguientes:
• Concebir a la seguridad pública como un derecho humano de carácter colectivo y de
naturaleza fundamental.
• Construcción del Estado constitucional que supere la visión del “Estado de la
legalidad”.
• Reformas constitucionales para introducir los instrumentos necesarios para el
combate a la delincuencia
• Fomento de la cultura del respeto a los derechos humanos
60
Ibíd., p. 152.
52
• Reformas constitucionales que incorporen una visión integral sobre la seguridad de
los habitantes
• Combate a la corrupción al interior de los organismos responsables de la seguridad
pública
• Depuración eficaz de los organismos respectivos
• Capacitación de primer nivel para los policías
• Apostar por un modelo de proximidad policial
Un aspecto central en una sociedad democrática, es contar con procesos de control
de poder y rendición de cuentas para evaluar el desempeño en el cumplimiento de
objetivos establecidos con la participación ciudadana. Una reforma policial debe incluir
el diseño de los procedimientos mediante los cuales la institución policial haga posible
que esta evaluación se efectúe y que en ella no solamente tomen parte los órganos
internos de la institución, sino otros en donde participen representantes de órganos
ciudadanos, especialistas y personas que gocen de reconocimiento por su solvencia
moral61.
Con todo esto, será posible superar la asimetría que hasta hoy vivimos en este
campo. Por una parte, la concepción más avanzada sobre la seguridad humana, que
tiene en la seguridad pública su expresión vital, pero por otra parte, la incapacidad
evidente del Estado para responder a esta necesidad de los habitantes. Esto significa
que el derecho humano a la seguridad, necesita de la función primaria del Estado a
garantizar la seguridad pública. Esto permitirá a los habitantes la posibilidad de vivir
sin miedo y con la posibilidad de su plena realización humana.
VII. Conclusión.
Una nueva aproximación epistemológica al término seguridad pública tiene como
fundamento una dualidad conceptual: por una parte, como un derecho humano; por el
otro, como una función pública del Estado. Aun cuando nuestra mirada tomó como
contexto el Estado Federal mexicano, el marco teórico que nos ha ocupado, contiene
nuevas dimensiones de la seguridad pública considerando el aspecto central de su
propósito, id. est., los seres humanos.
Esto nos permite concluir que la seguridad pública no es una condición dada, sino
una condición que se construye a partir de acciones positivas para la efectiva tutela de
la seguridad como derecho humano. Por tanto, la naturaleza constitucional de la
seguridad pública implica de un lado, un reforzamiento de acciones activas y
61
Ibíd., p. 151.
53
proactivas de la seguridad como función estatal; por el otro, medidas estructurales
para proteger el derecho humano a vivir libre y sin miedo.
En este orden de ideas, el afianzamiento de la seguridad de los seres humanos,
desborda las categorías que comúnmente se citan en referencia directa a los modos
de operar de las distintas policías del Estado. De acuerdo con nuestra perspectiva, la
seguridad pública ni siquiera puede concebirse completa desde la sola adopción de
políticas públicas preventivas o de reacción; ahora, este concepto ha evolucionado y
ha tenido que madurar hasta su asiento natural, primigenio, que son los derechos
esenciales de los seres humanos.
Con ello, concluimos que una concepción más pertinente sobre la seguridad
pública, no debe perder de vista que, si bien, es una atribución constitucional del
Estado, como valor agregado, ahora debemos situarla en el campo de los derechos
fundamentales, fuerza y ratio esendi de los seres humanos.
VIII. Bibliografía
ALKIRE, Sabina "A Conceptual Framework for Human Security", Centre for Research
on Inequality, Human Security, and Ethnicity (CRISE), Working Paper 2,
London: University of Oxford, 2003.
AZAOLA, Elena, Imagen y autoimagen de la Policía de la Ciudad de México, México,
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ENGERER, Hella, “Security as a public, private or club good: some fundamental
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FAINBERG, Marcelo, La inseguridad ciudadana. Violencia y Criminalidad, Buenos
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GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “Reseña legislativa sobre la reforma constitucional de
2007-2008 en materia de seguridad pública y justicia penal”, en Boletín
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54
HIKAL, Wael, “Los derechos humanos en el marco de la seguridad pública y la
prevención del delito” en Ciencia UANL. núm. 1, 2011.
MARINOIU, Ana-Maria. et al; “Achieving sustainable security – vulnerable public good
in the context of a nonpolar security environment. Shifts in the concept of
security” en Annals of the University of Oradea, Economic Science Series. núm.
19, 2010.
MAYA SOLÍS, Brisa, “Las consecuencias de la política de la seguridad pública en
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MOLOEZNIK, Marcos Pablo, “Seguridad Pública y reforma policial en México:
¿Cambio o continuidad?” en Dammert, Lucía y Bailey, John (Coords.),
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Editores, 2005.
PAVARINI, Massimo et al; Seguridad Pública, tres puntos de vista convergentes,
México, Ediciones Coyoacán, 2006.
PÉREZ TEJERA, Félix, “Diferencias entre los usuarios de seis parques públicos en
Barcelona según el nivel de seguridad percibido en el barrio” en Athenea
Digital, núm. 12, 2012.
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pública en México”, en Espiral, núm.18, 2000.
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en el Estado mexicano” en Espiral, núm. 42, 2008.
WHITE GÓMEZ, Elaine, “Seguridad y Defensa en la Centroamérica Contemporánea”
en Educar para la seguridad, San José, Universidad para la Paz, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. I., Buenos
Aires, Ediar, 1980.
REFERENCIAS DE NORMAS CITADAS
Internacionales:
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Nacionales:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación
del 5 de febrero de 1917
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México. Periódico Oficial el 10,
14 y 17 de Noviembre de 1917.
55
Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Diario Oficial de la Federación
del 29 de junio de 1992.
Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. Gaceta de Gobierno
del Estado de México del 14 de agosto de 2008.
Ley de Seguridad Nacional. Diario Oficial de la Federación del 31 de enero de 2005
Ley de Seguridad Pública Preventiva del Estado de México. Gaceta de Gobierno del
Estado de México del 9 de marzo de 1999.
Fecha de recepción: 8 de octubre de 2013.
Fecha de aceptación: 21 de octubre de 2013.
56
La importancia del planteamiento epistemológico en el derecho
The importance of the epistemological approach to the right
Ramiro CONTRERAS ACEVEDO
∗
RESUMEN. ¿El desarrollo del sistema jurídico mexicano hace viable que haya
conductas, individuales y sociales, como las que hoy se dan, tanto en política, como
en otras áreas? Este cuestionamiento no es un asunto ocioso. Es importante tanto la
primera parte de la pregunta "cómo se genera el conocimiento", así como la segunda
parte: "en el área jurídica". La respuesta hipotética es que el desarrollo del sistema
jurídico mexicano o bien, no permite innovaciones epistemológicas o para su
generación sigue otros paradigmas. Se dirá que otros sistemas jurídicos tampoco se
distinguen por innovadores. Probablemente sea cierto. Pero cambian y evolucionan.
¿Será porque las sociedades que los generaron han sufrido eventos sociales muy
dolorosos que han posibilitado su desarrollo? ¿En 1917 se cambió el horizonte jurídico
mexicano? Este artículo propone una reflexión sobre estos temas partiendo de la
ubicación, importancia y significado del planteamiento epistemológica en el área
jurídica porque la historia de un país se refleja en el modo como genera su
conocimiento.
Palabras clave: epistemologia, epistemología jurídica
ABSTRACT. Does the development of the Mexican legal system makes feasible there
behavior, individual and social, as to exist in politics, as in other areas? This question is
not an idle question. It is important to both the first part of the question "how knowledge
is generated" and the second part "in the legal area" The hypothetical answer is that
the development of the Mexican legal system or not allows epistemological innovations
or
for his generation is guided by other paradigms . ¿Other legal systems are
distinguished by innovative? Probably it's true. But change and evolve. Is it because
the societies that generated them have suffered painful social events that have enabled
its development? In 1917 the Mexican legal horizon changed? This paper reflects on
these issues focusing the significance of the epistemological approach in the legal
area, because the history and the future of a people is reflected on the production of
their knowledge.
∗
Profesor investigador de la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de
Investigadores. coradr@hotmail.com
57
Keywords: epistemology, legal epistemology
Planteamiento.
Ante las situaciones actuales por las que está pasando México se han buscado
muchas soluciones y ha habido esfuerzos significativos. Uno de ellos ha sido la
convocatoria que ha realizado el CONACYT para que los investigadores nacionales
participen en resolver los problemas que tiene el país. Más de 1000 proyectos han
sido presentados62. Los centros de varias universidades públicas han aportado lo
propio. En el editorial de CREA se dice:
Edgardo Buscaglia señala siete objetivos prioritarios para sentar las bases
de la transformación inaplazable que requiere México: prevenir la
corrupción política al más alto nivel; fomentar la capacidad disuasiva y
preventiva del sistema judicial, consolidar la independencia orgánica,
técnica y funcional de jueces y magistrados; fortalecer el control legislativo
y prevenir la captura del Poder Legislativo por parte de intereses o actores
no estatales, legales e ilegales; contener y desmantelar las organizaciones
criminales a través de una cooperación íntegra en materia regulatoria
penal y no penal; movilizar a la sociedad mexicana de todos los estratos
sociales en la promoción del desarrollo humano; y prevenir y combatir la
corrupción administrativa.
En esencia, transformar la forma de gobernar; combatir la corrupción y la
impunidad donde gobierno y socios privilegiados tienen la mayor
responsabilidad; instaurar el Estado de Derecho, combatir los poderes
fácticos que debilitan al gobierno y desmantelar las organizaciones
criminales que crean zozobra en la comunidad; convocar a la sociedad
mexicana de todos los estratos sociales, políticos y administrativos en la
promoción del desarrollo humano, y como consecuencia implícita a la
seguridad.63
Frente a estas complejas situaciones cabe la pregunta de si es el desarrollo del
sistema jurídico mexicano lo que hace viable que haya conductas como las que hoy se
dan, tanto en política, como en otras áreas (pregunta que podría equivaler a “cómo se
62
CONACYT. CONVOCATORIA 2013 para Proyectos de desarrollo científico para atender problemas
nacionales. Emitida en la Ciudad de México, el 27 de septiembre de 2013.
63
El CREA de la UANL (Centro de reflexión para la elaboración de alternativas), en su editorial cita el
texto
de
Buscaglia.
Editorial
79.
20
de
diciembre
de
2013.
Disponible
en:
http://crea.sds.uanl.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=102:editorial79&catid=8:semanarios&Itemid=110
58
genera el conocimiento en el área jurídica”). Este cuestionamiento no es un asunto
ocioso. Es importante tanto la primera parte de la pregunta "cómo se genera el
conocimiento", así como la segunda parte: "en el área jurídica". La respuesta
hipotética es que el desarrollo del sistema jurídico mexicano no permite innovaciones
epistemológicas. Se dirá que otros sistemas jurídicos tampoco permiten innovaciones,
como el common law (derecho anglosajón). Es cierto. Pero cambian y evolucionan.
¿Será porque ellos han sufrido eventos muy dolorosos que los han hecho cambiar?
¿En 1917 se cambió el horizonte jurídico mexicano? Este artículo propone reflexionar
sobre estos temas partiendo de la ubicación y significado de la pregunta
epistemológica en el área jurídica porque la historia de un país la refleja su generación
de conocimiento.
1. El estado actual de los modelos epistemológicos del siglo XX.
Pareciera que, para algunos académicos, la palabra epistemología significa una
palabra curiosa, extraña o de moda. Cuando alguien desea acentuar alguna novedad
teórica en alguna área del conocimiento, su palabra preferida es epistemología. Otros
no tienen interés por el área epistemológica porque creen que es cosa de filósofos.
Hay que decirlo claramente: la epistemología no es ni filosofía de la ciencia, ni
metodología de la investigación. Ambas son una parte de la pregunta que investiga
cómo se genera el conocimiento. La primera se ha centrado en el estudio del
conocimiento científico; la segunda estudia los criterios y modos de producirlo, ya sea
científico o doctrinal. Una pregunta interesante sería si los resultados de la filosofía de
la ciencia y de la metodología de la investigación tendrían que ser extensibles a las
propuestas epistemológicas; no obstante, estas últimas sí tienen que serlo a los
primeros. Una adecuada teoría epistemológica debe poder explicar por qué es
correcto emplear su noción de conocimiento a una teoría (como la física); y, además,
explicar por qué es posible aplicarla al estudio específico (de la física de Newton) y a
cualquier tipo de producto humano que se apruebe como conocimiento64
La pregunta de Sócrates (en el Teeteto) se refiere a las condiciones que
han de cumplirse para que se dé el conocimiento, sin importar su tipo
específico. La pregunta es por ese fenómeno que es común a la
astronomía, a la geometría, el cálculo y a la misma filosofía.65
La epistemología estudia los problemas del conocimiento, principalmente los de su
producción, origen, valor y límites. Etimológicamente es "el estudio del conocimiento»,
64
Posada Ramírez, Jorge Gregorio. La noción tripartita del conocimiento. Universidad de Caldas.
Colombia. 2007. Págs. 9-17
65
Ibídem, p. 14.
59
o «estudio de la ciencia»; llamada también “teoría del conocimiento”. Recientemente
se le atribuye la función de ocuparse de la ciencia y del conocimiento científico. Es el
estudio crítico de "las condiciones de posibilidad" del conocimiento humano.
El epistemólogo analiza las explicaciones científicas de todas las ciencias; analiza
los fundamentos de sus argumentos y se pregunta sobre cuáles son las relaciones que
pueden existir entre la ciencia y la sociedad; entre la ciencia y las instituciones
científicas; entre la ciencia y las religiones. La epistemología no pretende repetir ni
reemplazar la ciencia66. (Véase, como ejemplo, cómo concibe Mardones el quehacer
del epistemólogo)
66
María Teresa Pascual de Pessione ve así el desarrollo de la conceptualización sobre la ciencia:
El presente capítulo sobre el concepto de ciencia social tiene como propósito ilustrar al estudiante en
cuanto al tema de la polémica que actualmente existe en relación con el concepto de ciencia social, para
que conozca que históricamente la ciencia se ha conceptuado desde diferentes enfoques y que, por lo
tanto, cada enfoque plantea métodos diferentes para la generación del conocimiento científico. De esta
manera se origina la pluralidad de métodos que existen en la investigación científica actual, cada uno de
ellos con sus propias fortalezas y debilidades.
El capítulo muestra la conceptualización de ciencia social que se conoce desde el siglo XIX y hasta
nuestros días. Además, se presentan los periodos de la reconceptualización fundamentales de esta
ciencia, las principales escuelas epistemológicas que dieron origen a los nuevos conceptos, los
principales representantes de estas escuelas, los temas de énfasis, así como las críticas que cada
escuela hizo a su antecesora, el concepto que propusieron, y el respectivo método para construir y validar
el conocimiento científico.
Toca también la temática de “ciencia social”
Como consecuencia de grandes acontecimientos sociales, como la Revolución Francesa y la crisis social
europea a finales del siglo XV, el mundo social se volvió problemático y surgieron las llamadas ciencias
humanas o sociales, como la historia, la sociología, la psicología, la economía, el derecho y la pedagogía,
orientadas a dar solución al desequilibrio social. De acuerdo con Mardones y Ürsúa, la primera pregunta
de los estudiosos de la ciencia fue: ¿son verdaderamente ciencias tales intentos y explicaciones,
reflexiones y quehaceres? Según estos autores, la respuesta parece depender del concepto de ciencia
que se utilice como parámetro. Hasta el momento, no existe consenso acerca de la fundamentación de
las llamadas ciencias humanas, sociales o culturales y, por el contrario la historia de la filosofía de las
ciencias muestra una polémica incesante sobre su estatuto de cientificidad.
En este mismo sentido, Hugo Cerda afirma que desde finales del siglo XIX se planteó una polémica entre
los investigadores de las ciencias sociales y los representantes de las denominadas ciencias naturales,
sobre la forma de abordar científicamente el estudio de la realidad. Y agrega este autor: "A pesar de que
los años han modificado los términos y contenidos de esta polémica, aún sigue vigente y quizás ésta se
ha agudizado". (Pascual de Pessione, María Teresa. Cátedras de Investigación Científica. Disponible en:
http://www.ocw.unc.edu.ar/facultad-de-lenguas/metodologia-de-la-investigacion-cientifica/actividades-ymateriales/material-de-consulta/trabajo-practico-no2 Consultado el 13 de noviembre de 2013.
Algunos textos originales del desarrollo del planteamiento epistemológico pueden verse en: Mardones J.
M. y Ürsúa, N., Filosofía de las ciencias humanas y sociales, Fontamara, México, 1987; Disponible en:
60
El auge de este tipo de planteamientos en el siglo XX lo hizo Jean Piaget,
proponiendo una división de los tipos de epistemología.67 Señaló dos clases: unas son
llamadas exteriores y otra, las normativas. Estas clases han sido estructuradas por los
expertos de cada una de las ciencias. Debido a esta cualidad los especialistas detallan
la forma y el modo de cómo está permitido participar en la práctica de la investigación
científica, en la ciencia en que se especializan. La segunda clase de epistemología se
ha denominado epistemologías internas. Ellas pueden ser descriptivas y analíticas. A
diferencia de las epistemologías normativas y exteriores, quien domina una
determinada ciencia social, dice la manera como se debe de investigar científicamente
en el campo de esa ciencia. Para hacer esto hay que considerar como principal
elemento la práctica de esa ciencia.
La importancia del planteamiento epistemológico en el área jurídica no ha sido
afortunado porque para ello se ha de aclarar qué es el derecho. Las opiniones sobre
este punto son múltiples. Pero para esbozarla adecuadamente hay que ver el
planteamiento epistemológico en general.
Lakatos, por ejemplo, dice que la epistemología clásica puede caracterizarse, por
dos problemas básicos: 1) el problema de los fundamentos del conocimiento conocimiento epistémico, i.e., perfecto, infalible- que constituye la llamada lógica de la
justificación; y 2) el problema del desarrollo del conocimiento -perfecto y bien
fundamentado- o problema de la heurística o del método, la llamada lógica del
descubrimiento68
Otra opinión afirma que los problemas nodales con los que se enfrenta la ciencia
moderna y su teoría son esencialmente dos:
69
Estas dificultades científicas son
determinantes para construcción de la metodología correspondiente, el objeto de
estudio y las conclusiones a que arribe esta ciencia. El primer problema nodal se
concentra en el origen (la generación y producción) del conocimiento, o sea un
problema anterior al de la fundamentación. El segundo problema central se refiere a la
validez de los juicios. Surgen así preguntas como ¿se es capaz o no de conocer la
realidad?, en caso afirmativo ¿En qué medida se logra ese conocimiento? o bien
http://www.google.com.mx/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCkQFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.villaeducacion.mx%2Fdescargar.php%3Fidtema%3D1345%26data%3D304712_binder1.pd
f&ei=vV_ZUp-0CeG9yAGov4HoBg&usg=AFQjCNFeCuGRL2ukJo6wFLVce57dxA0QyQ Consultado el 13
de noviembre de 2013.
67
Cfr. Piaget, Jean, Psicología y epistemología, Planeta, Barcelona, 1970, p. 56.
68
Lakatos, Imre, Matemáticas, ciencia y epistemología, Versión española de Diego Ribes Nicolás. Alianza
Editorial. [Edición original, 1978], España, 1981, pág. 176.
69
Popper Karl R., Conjeturas y Refutaciones: el Crecimiento del Conocimiento Científico, Ediciones
Paidós Ibérica, Argentina, 1994, págs. 38-39.
61
interrogantes más inquisitivas relacionadas con ¿Cómo saber si se está o no ante un
juicio verdadero? ¿Qué es lo que puede garantizar la existencia, o no, de la certeza
sobre algo? En derecho, y sobre todo en algunas áreas específicas como derecho
penal, la pregunta epistemológica es muy importante.
Respecto a los dos párrafos anteriores hay que insistir nuevamente que no es lo
mismo el objeto de estudio de la epistemología, que el de la filosofía de la ciencia ni
tampoco el de la metodología. Hoy, como se señalará más adelante, el principal
problema epistemológico de una comunidad científica es llegar a conocer qué teoría
se ha de aceptar, entre las muchas que existen en un determinado grupo científico,
para construir las explicaciones de la realidad diaria del campo específico que se
estudie.
Las tendencias en los modelos de planteamientos epistemológicos, desde los 90's,
en la segunda mitad del siglo XX manifiestan que los moldes de producción de
conocimiento
han
seguido
tres
paradigmas.
Bajo
el
concepto
de
"nuevas
epistemologías", con la intención de encontrar las "últimas tendencias" en este punto,
se señalan las "epistemologías subjetivistas" (racionalismo y empirismo idealista); las
epistemologías empiristas realistas; y las racionalistas-realistas. Lo anterior permitiría
suponer que con esos mismos "moldes epistemológicos" se habrían de construir los
modelos de conocimiento en las ciencias sociales.
En las primeras se encuentran la contextualista, la feminista y la social. En las
segundas, la testimonial, la bayesiana (o probabilística) y la de la percepción. En la
tercera se encuentran la evolucionista, la naturalizada racionalista y la cognitiva.
Es decir, en el siglo XX la epistemología intenta proveer respuestas serias a la
justificación del conocimiento científico, no sólo en el mismo plano interno de la
investigación científica, sino también en el plano de los usuarios ordinarios de la
ciencia. Con ello se busca responder al problema de por qué los individuos comunes
solemos confiar en los conocimientos científicos. Para la "ciencia" jurídica es
importante la respuesta a esta pregunta porque aporta soluciones a la vieja discusión
sobre el carácter "científico" del derecho.
Los problemas que abordan (las respuestas epistemológicas del siglo XX)
son: el problema de la justificación (el grado de credibilidad o confianza
que se puede depositar en los resultados obtenidos) y cuya preocupación
se ve en el empeño en averiguar las bases sobre las cuales "decidir si
creen o no en aquello que se les dice: “¿y quién te dijo eso?”, “¿cómo
sabes tú eso?”, “¿cómo sé si eso es verdad?”. Se sabe ya, desde la época
de la falsación de Popper, que jamás podríamos garantizar la verdad de
los hallazgos de la ciencia, ni de ningún otro dato informativo, pero sí
62
podríamos identificar sus errores. Y, mientras no se identifiquen errores,
también podemos ir acumulando indicios que aumenten la verosimilitud o
el grado de certidumbre de esos hallazgos. Los neopositivistas del siglo
XX, por su parte, también identificaron que la investigación científica tenía
dos aspectos: el de las circunstancias sociales, culturales y psicológicas
que promueven un cierto hallazgo, al cual llamaron “contexto de
descubrimiento”,
y
el
de
los
pasos
operativos
bien
definidos
(metodológicos, procedimentales, instrumentales) a través de los cuales se
llega a tales hallazgos, al cual llamaron “contexto de justificación”. Para el
enfoque empirista-realista, nadie creería en ciertos hallazgos atendiendo
sólo al contexto de descubrimiento. Muy pocos tomarían en cuenta
justificaciones del tipo “x es verdad ‘porque lo presiento…’, ‘porque lo
soñé…’, ‘porque me lo dijo un ángel…’, ‘porque se le ve en los ojos…’”,
etc.70.
El falibilismo, otra respuesta a los problemas epistemológicos nacida ya en pleno
siglo XXI y cuya frase distintiva es “no hay verdades terminantes, conclusivas o
definitivas”, desde el 2000 ha debido responder a las acusaciones de escepticismo (no
se plantea la imposibilidad del conocimiento, sino las limitaciones del equipamiento
cognitivo, más la esperanza de ir progresando lentamente hacia la verdad.71Esta
propuesta falibilista también ha tenido que enfrentar los cargos de circularidad,
precisando sus propias definiciones y nociones implícitas (si el conocimiento es falible,
también lo es esa misma frase
72
y, finalmente, ha desembocado en algunas variantes
internas de esa misma tesis, que han generado otras formas de falibilismo, siendo una
de las más interesantes el análisis de las teorías considerándolas como organismos
que tienen una especie de “fecha de vencimiento” o marca de caducidad.73
70
Padrón Guillén, José. Tendencias epistemológicas de la investigación científica en el Siglo XXI, 2006, p.
29 y s. Disponible en: http://www2.facso.uchile.cl/publicaciones/moebio/28/padron.html, Consultado el 13
de noviembre de 2013. Los subrayados son nuestros.
71
Hetherington, S., “Fallibilism and Knowing That One Is Not Dreaming”, en Canadian Journal of
Philosophy, 2002.
72
Reed, Baron, "Do practical Matters Affectet Whether You Know. In: STEUP, Matthias, Turri, John, Sosa
Ernest. Wiley Blakwell (2005) Contemporary debates in Epistemology. Véase también “How to Think
about
Fallibilism”,
en
Philosophical
Studies
107.
Disponible
en
http://courses.washington.edu/dbt560/Fallibilism.pdf. Consultado el 13 de noviembre de 2013.
73
Morton, Adam, A Guide through the Theory of Knowledge. Malden, MA: Blackwell Publishers, 2003. En
especial, el capítulo 5.
63
Hoy el problema de la justificación del conocimiento (es decir ¿cómo saber si se
está o no ante un juicio verdadero? ¿Qué es lo que puede garantizar la existencia, o
no, de la certeza sobre algo?), todavía no está resuelto.
Así las cosas, es decir, sin haber resuelto el problema de la justificación del
conocimiento, la epistemología del siglo XX esboza otro conjunto de problemas,
identificados como "la relación de las ciencias sociales con las ciencias naturales".
Esta temática toma fuerza con la posición de Dilthey, a principios del siglo XX. A la
respuesta de este autor
Husserl propondría "una solución nueva", pero no
respondería, es decir al problema que, en la justificación del conocimiento, estaba
planteada en el campo de la epistemología. La respuesta husserliana se puede ver en
su célebre su conferencia en Viena:
Dilthey impugnó la concepción y métodos de las ciencias naturales en los
estudios sociales, por considerar que se fundamentaban en las relaciones
de causalidad (cosa que dejaría de ser cierta con el correr de los años),
imposibles de aplicar en las “ciencias del espíritu”, proponiendo a cambio
las nociones de comprensión e interpretación e introduciendo la
“hermenéutica”.74
Lo interesante de esta "no respuesta" husserliana es que propone una nueva forma
de abordar el origen del conocimiento, la fenomenología y, como se dijo, sin responder
a la pregunta planteada, el problema aún sigue sin resolverse. Y peor aún, “las últimas
versiones de esta tesis de la especificidad de las ciencias sociales se asocian
74
El texto de Husserl es el siguiente:
In our time we everywhere meet the burning need for an
understanding of spirit, while the unclarity of the methodological and factual connection between the
natural sciences and the sciences of the spirit has become almost unbearable. Dilthey, one of the greatest
scientists of the spirit, has directed his whole vital energy to clarifying the connection between nature and
spirit, to clarifying the role of psychophysical psychology, which he thinks is to be complemented by a new,
descriptive and analytic psychology. Efforts by Windelband and Rickert have likewise, unfortunately, not
brought the desired insight. Like everyone else, these men are still committed to objectivism. Worst of all
are the new psychological reformers, who are of the opinion that the entire fault lies in the long-dominant
atomistic prejudice, that a new era has been introduced with wholistic psychology (Ganzheitspsychologie).
There can, however, never be any improvement so long as an objectivism based on a naturalistic focusing
on the environing world is not seen in all its naïveté, until men recognize thoroughly the absurdity of the
dualistic interpretation of the world, according to which nature and spirit are to be looked upon as realities
(Realitäten) in the same sense. In all seriousness my opinion is this: there never has nor ever will be an
objective science of spirit, an objective theory of the soul, objective in the sense that it permits the
attribution of an existence under the forms of spatio-temporality to souls or to communities of persons.
Husserl,
Edmund,
Philosophy
and
the
Crisis
of
European
Man.
Disponible
en
http://www.users.cloud9.net/~bradmcc/husserl_philcris.html Consultado el 13 de noviembre de 2013.
64
fuertemente
al
relativismo,
al
anti-realismo,
a
la
subjetividad,
indiscriminadamente y, en síntesis, al “todo vale” de Feyerabend
al
holismo
75
No obstante lo anterior, a finales del siglo XX y principios del XXI hay intentos de
resolver este problema. Entre ellos están:
...en los enfoques empiristas y racionalistas ha habido también importantes
desarrollos en el tratamiento epistemológico de las ciencias sociales ...A
modo de ejemplo, pueden citarse los estudios que relacionan lógica de
decisiones y grados de creencia; los estudios en metodología de la
elección racional; la modelación matemática y simulación computarizada
de modelos en ciencias sociales; el análisis y evolución del concepto de
comprensión en ciencias sociales, etc.76
La lección que puede sacarse, sobre todo para provecho de los proyectos de
investigación en el área jurídica, es que ni se identifica el modelo de producción de
conocimiento en el siglo XXI, ni se sigue uno de estos modelos actuales, sino que en
el
área
jurídica
se
intenta
resolver
los
problemas
jurídicos
con
modelos
epistemológicos del siglo XVIII. Por ejemplo, los marcos teóricos que se usan en las
tesis doctorales, en los posgrados de las universidades latinoamericanas, usan
modelos epistemológicos (modelos para producir conocimiento) que se usaban en el
siglo XVIII. Quizás este atraso o desactualización produce la poca innovación en las
soluciones de problemas nacionales que requieren de elementos jurídicos.
En cuanto a la metodología que debería seguirse en los proyectos de investigación
jurídica, si se siguieran los modelos epistemológicos que actualmente sigue la
comunidad de expertos (conocimiento científico), se tendría "otra" metodología
jurídica. Es decir, en metodología se ha de hacer "la historia de las soluciones" a los
problemas prácticos que determinado marco teórico jurídico ha dado. O sea, la
metodología jurídica habría de considerar tres aspectos: la historia de las soluciones
que han aportados los diferentes enfoques epistemológicos jurídicos, las soluciones
que ha dado cada enfoque o modelo jurídico y las metodologías usadas en ambos.
Estos pasos, en el área jurídica, es un trabajo que todavía no está sistematizado y
en ello está la suerte del futuro de la innovación en el área jurídica
2. El estado actual de los modelos epistemológico-jurídicos del siglo XX.
a) Antecedentes a la epistemología jurídica.
75
Padrón Guillén, José. Tendencias epistemológicas de la investigación científica en el Siglo XXI, 2006, p.
32. y s. Disponible en: http://www2.facso.uchile.cl/publicaciones/moebio/28/padron.html, Consultado el 13
de noviembre de 2013.
76
Ibíd., 34.
65
Como ya se señaló arriba, no se ha reflexionado en la importancia que, para el área
jurídica, tiene el planteamiento epistemológico, puesto que, desde ahí, la definición de
conocimiento jurídico, como creencia (¿ciencia justificada?), tiene un campo grande
por trabajar.
Se ha escrito mucho sobre el tema “cómo se conoce el derecho” y al dar la
respuesta se ha creído que es un asunto de la epistemología, olvidando que la
epistemología solamente estudia las condiciones que se dan cuando se afirma que
alguien conoce y las fundamenta. Y cuando este trabajo se ha de aplicar al derecho,
entonces tiene que explicitarse más porque, aunque se busquen generalidades de
este tipo de conocimiento, son muy variadas las áreas jurídicas: derecho procesal,
derecho constitucional, derecho administrativo, etc.
No se puede confundir el estudio de la epistemología con el estudio de la
epistemología jurídica. La epistemología, en general, se centra en aclarar en qué
consiste el conocimiento, cuál es su naturaleza propia, cuáles las características
necesarias y suficientes que definen el conocimiento como tal, no los tipos de
conocimiento, como la geometría, el cálculo o el derecho. Pero el "modelo" de
producción de conocimiento pertenece a la epistemología en general.
Es importante precisar el valor de la pregunta epistemológica en el derecho: por un
lado, siguiendo el planteamiento más antiguo (las condiciones que han de cumplirse
para que se dé el conocimiento, sin importar su tipo específico, como se señaló arriba
al referirnos al Teeteto) se han de identificar las condiciones de posibilidad de este tipo
de conocimiento (y si es equiparable a los conocimientos de las otras ciencias). Por
otro lado, se ha de fundamentar la producción de este tipo de conocimiento. Y
finalmente se han de identificar las metodologías que se han usado en el cúmulo de
explicaciones que se han dado en esta área.
No son muchos los estudios que existen sobre epistemología jurídica. Su temática
se ha centrado en el derecho constitucional: la producción de conocimientos científicos
bajo diferentes enfoques y variantes concepciones de esta área jurídica; pero sus
objetivos son distintos de los de las otras áreas jurídicas.
b) La epistemología jurídica.
Hablando de manera general, diríase que la epistemología jurídica tiene por objeto
el estudio del conocimiento del derecho, de su veracidad,
factibilidad, génesis y
estructura.
66
Siguiendo a Larry Laudan, habría que distinguir entre dos clases de epistemología
jurídica, una epistemología "dura" del derecho y otra, la epistemología "suave"77. La
epistemología "dura"
analiza procesos para minimizar el error. La epistemología
"suave", la distribución de los errores. Ambas referidas principalmente al derecho
procesal penal.
¿Cuáles son los problemas que deben ser resueltos por la epistemología jurídica?
Respondiendo de manera genérica, se diría que los mismos que para las
epistemologías de las ciencias sociales:
1. Que su explicación sea funcional y compatible con todas y cada una de las teorías y
paradigmas de las ramas de esa ciencia (en este caso, del derecho).
2. Que conforme un "todo unitario", integrado con todas las ramas de esa ciencia (el
derecho), sus teorías y paradigmas.
3. Que sea capaz de definir las características comunes que poseen todos los
razonamientos que hayan sido productores de conocimiento, en el ámbito de la ciencia
del derecho.
4. Dar razón de los principios que de manera implícita y explícita han sido aceptados
por cada una de las ramas del derecho78
En la epistemología de las ciencias sociales se consideran dos elementos más, que
serían igualmente importantes para la epistemología jurídica, ellas son:
1. La realidad del pluralismo del planteamiento y las historias de las construcciones
conceptuales.
2. La necesidad de un "centro común", que reduzca la diversidad por lo menos en una
"unidad de convergencia".79 Por ello uno de los temas de la epistemología jurídica
sería –siguiendo a Laudan- determinar qué tipo de estilo epistemológico es el más
adecuado para ser aplicado a la ciencia del derecho y, además, para la ciencia
específica, es decir, "derecho penal", "derecho familiar", etc.
Así, el conjunto de temas epistemológico-jurídicos serían identificar, determinar,
aclarar y describir las bases lógicas y empíricas del conocimiento científico del
derecho –que algunos llaman dogmática jurídica-. Por otra parte, dar respuesta a
todas aquellas preguntas referidas a la construcción del conocimiento científico del
77
78
Laudan hace esta distinción al referirse a las investigaciones que realiza en el área del derecho penal.
Giménez Montiel, Gilberto, en: Bókser, M. Liwerant, Judith, “Ciencias sociales y humanidades”,
Simposio
Ciencias
Sociales
y
Humanidades,
2003,
pág.
26.
Disponible
en:
http://www.amc.edu.mx/congreso/index.php?option=com_content&view=article&id=28&Itemid=13
Consultado el 10 de noviembre de 2013.
79
Ibíd., pág. 27 y s.
67
derecho, pero sobre todo, al grado de certeza que tiene o que puede poseer (alcanzar
la verdad) cualquier rama específica del derecho.
La importancia de la epistemología jurídica radica en la fundamentación de la
justificación ineludible para atribuirle la palabra “científico” al estudio de cada área del
derecho, y que pocos toman en serio y/o la pasan por alto. Y cuando se requieren
estudios serios para resolver una problemática nacional, se olvidan de los parámetros
que la palabra “estudio científico” exige a los estudios que pretenden presentarse
como soluciones jurídicas, es decir, la necesidad de la fundamentación de la
justificación conforme el enfoque del paradigma jurídico de donde se construye dicha
propuesta. Quizás por esta razón es por la que, en las sociedades actuales, es el
poder el que determina la acción de la sociedad, no la norma jurídica razonada.
Insistiendo en la importancia de los estudios epistemológico-jurídicos es que, en el
derecho, a diferencia de lo que sucede en otras ciencias, aun en las del área de las
ciencias sociales, es mucho más evidente que no sólo hay elementos empíricos y
lógicos para la búsqueda de "la verdad", sino también elementos subjetivos, ya, por
ejemplo, al momento de aplicarse el derecho al caso particular y concreto, por
ejemplo, al realizar la valoración de las pruebas aportadas en un litigio o cuando el
derecho es producido por los legisladores, en donde las decisiones tienen una fuerte
carga ideológica y de interés subjetivo, pues es el juzgador quien fija la existencia o no
de la "verdad".
Los modos o formas de conocer el derecho han sido múltiples: desde la
“iurisprudentia” latina, la jurídica medieval, el literalismo jurídico, la verificación de la
actividad judicial (Realismo Jurídico Escandinavo), el realismo jurídico norteamericano,
la conceptualización lógica del derecho (La Jurisprudencia de conceptos), el realismo
jurídico
norteamericano,
la
Jurisprudencia
de
intereses,
la
Ciencia
Jurídica
Normativista, la jurisprudencia sociológica, la dogmática jurídica, la Libre investigación
del derecho, la jurisprudencia científica, la investigación de Valores (La jurisprudencia
de los valores), la investigación histórica, la jurisprudencia anglosajona, etc., hasta el
conocimiento prudencial
Ahora bien, para acercarnos a la fundamentación del conocimiento jurídico hay que
ir a lo que arroja la confrontación de marcos teóricos jurídicos usados en la solución de
casos o áreas específicas.
En el desarrollo del conocimiento científico nacional y específicamente del
conocimiento jurídico se pueden encontrar muchos marcos teóricos pero lo que
generalmente sucede es que se aceptan y no se confrontan unos con otros y la
fundamentación de la justificación de tal o cual marco teórico se omite. No hay
conciencia de la importancia de crear un marco teórico fundamentado, cuando se está
68
construyendo una explicación de un fenómeno en la sociedad que requiere de una
explicación jurídica.
Hoy ¿cuáles son los paradigmas (en general y en específico en el área jurídica)
desde donde se están trabajando las soluciones de los problemas que tiene el país?
Siguiendo el planteamiento genérico de la epistemología se puede decir que hay tres
modelos que se siguen: las teorías analíticas (análisis de la naturaleza básica del
derecho y de los conceptos jurídicos); las teorías criticas (acerca de cómo mejorar el
derecho), y las teorías sociológicas o históricas (relativas a las causas y efectos de las
normas jurídicas); pero "las teorías que pretenden describir o explicar la naturaleza del
derecho parecen hacer algo bastante diferente del estándar de las teorías de las
ciencias sociales (y diferente de las teorías de las ciencias físicas)"80.
3. ¿En cuál modelo epistemológico-jurídico estamos?
a) En Alemania
La actual filosofía del derecho alemana trabaja en 4 corrientes epistémicas: la
corriente de orientación sociológico-realista, la de orientación racional discursiva, la de
orientación sistémica y el “Neo-institucionalismo”.
a.1 La orientación sociológico-realista pone el papel central de su reflexión en la
reconstrucción del derecho, a través del ejercicio diario del juez: la jurisprudencia no
sólo se encarga del estudio empírico de la aplicación del derecho, sino también del
estudio de su creación y es en este sentido una forma de “política jurídica”. Y como en
toda política, ésta se pregunta y busca resolver cuáles metas sociales pueden
alcanzarse con ciertos mecanismos jurídicos.
El carácter pragmático de la explicación de esta corriente se centra en que,
mediante el discurso pragmático, se establece, con el derecho, la mediación en la
sociedad.
a.2 Las corrientes de orientación racional discursiva.
Son muchos los autores en esta corriente. El más conocido es Jürgen Habermas.
No hace falta hacer una referencia a su importancia. El extraordinario esfuerzo que
representa su libro "Facticidad y Validez" lo dice todo.
80
Bix, Bryan, “Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho”. Doxa. Cuadernos de
filosofía
del
derecho.
N.
26,
2003,
p.
610.
Disponible:
en
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/08147230978670606315635/015799.pdf?incr=1
Consultado el 10 de noviembre de 2013.
69
Esta corriente se caracteriza por la insistencia en que el derecho es "racional". La
racionalidad del derecho se contrapone a las particularidades de otros paradigmas,
como aquellos que usan el Poder o la Política, como elemento primordial del derecho.
El que el derecho sea racional es su principal distintivo. Desde este concepto el jurista
tiene como principal actividad la argumentación racional. La racionalidad del discurso
jurídico define su naturaleza, su "verdad" y es la "justificación" de su existencia. El
principal representante es Robert Alexy. Aunque no todos los autores aceptan que el
derecho no es más que un caso especial del discurso práctico general, como lo hace
Alexy, la racionalidad discursiva es su distintivo. Los esfuerzos de este autor se dan en
una complicada y amplia tarea de explicar las reglas del discurso práctico, área
específica desde donde esta escuela lleva adelante los análisis de las soluciones
jurídicas de la compleja problemática global.
También Niklas Luhmann es uno de los grandes representantes de esta línea
paradigmática. Pospone responder a la pregunta "qué es derecho", después de que
se haya dado respuesta la pregunta "qué es la sociedad". Esto lo hace a través de su
compleja teoría de sistemas: una teoría universal de la vida en el mundo y no sólo una
mera teoría de la sociedad o del derecho.
El neo-institucionalismo, también conocido como positivismo institucional, es una
ontología jurídica que se encuentra, según los autores de esta corriente, más allá del
“positivismo jurídico y el derecho natural”. Esta institución se define como: “Un marco
normativo para la acción e interacción humana”.
La teoría analítica del derecho ofrece un análisis de la naturaleza básica del
derecho y de los conceptos jurídicos (e.g. “derechos”, “deberes”) en contraste con la
motivación que subyace a las discusiones sobre cuestiones jurídicas que ha
predominado en tiempos clásicos y en trabajos más recientes: analizar al derecho
como un foro para la discusión de cuestiones morales acerca de cómo deben actuar
los individuos (e.g. las respuestas adecuadas a normas inmorales, o la cuestión de
cómo deben los legisladores mejorar el derecho.81
b) En Italia.
Además del panorama que presentan los trabajos de Carla Faralli82, desde donde
se pueden concluir los paradigmas que trabajan la temática y problemática que
abordan, Massimo La Torre muestra que las tendencias del derecho y de la teoría del
derecho superan la actitud legalista, formalista, positivista y se trabaja en dos áreas:
81
Ídem.
82
Véase, por ejemplo el Anuario de Filosofía del Derecho. Núm. XXIX, Enero, 2013.
70
“la afirmación de teorías post-positivistas del derecho, sobre todo en el plano de la
teoría del derecho stricto sensu, y en la afirmación de teorías “responsivas” del
derecho, en el plano de la sociología del derecho. El paradigma postpositivismo, dice
La Torre, es aquella teoría que afirma que el derecho es obra del hombre, producto –
aun involuntario- de su acción” y contrapone el paradigma positivista que sostiene que
el único productor del derecho es el Estado y que no hay otras fuentes de derecho
fuera de sus confines. Según esta doctrina “jurídico” sería igual a “estatal”.
Post-positivismo tiene que ver “con las más modernas teorías epistemológicas que,
siguiendo a Karl Popper, afirman esta tesis tan sencilla cuanto destructiva hacia el
neopositivismo lógico y el neoempirismo: que no sea posible establecer leyes
científicas sin teorías previas, que no haya conocimiento científico sin “paradigmas”
teóricos.
Estas tesis epistemológicas post-positivistas traducidas en los términos de
las teorías jurídicas implican –según algunos- que no se pueda establecer
la validez de una ley, y tampoco llegar a una decisión jurídica (a una
decisión judicial sobre todo) sin recurrir a criterios normativos externos con
respecto a aquellos puestos por el sistema jurídico mismo. Una
consecuencia ulterior de esta última conclusión es, además, un fuerte
escepticismo hacia la posibilidad de una ciencia jurídica no solo sin previas
concepciones epistemológicas sino también de una ciencia jurídica a
valorativa, wertfrei como diría Max Weber.83
Lo más interesante de este “post-positivismo”, como lo concibe La Torre es que la
ciencia jurídica resulta un producto de posturas normativas fuertes, es decir, políticas y
morales.
La otra vertiente que reseña La Torre es lo que ubica en “sociología del derecho” y
que las agrupa dentro de lo que llama teorías “responsivas”. “Responsive law” agrupa
el derecho represivo, el derecho autónomo y el derecho responsivo (Nonet y Selznick).
Además señala otras dos teorías: la que llama “procesal” (Wiethölter) y derecho
“reflexivo” (Günther Teubner) que pueden en las obras de estos autores
c) En España.
Una idea general sobre los paradigmas desde donde se está trabajado se puede
ver en el índice de Serna. En España se trabaja en temas sobre la crisis del
83
La Torre, Massimo, “Derecho y teoría del derecho. Tendencias fundamentales para finales del siglo
XX”. En: Soberanes, José Luis, Tendencias actuales del derecho, 2ª edic., México, UNAM-Fondo de
Cultura
Económica,
2001,
págs.
135-37.
Disponible
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1376/13.pdf Consultado el 13 de noviembre de 2013.
71
positivismo jurídico y en la temática del derecho como argumentación y sus
problemáticas.
Serna trata estos temas: El agotamiento del positivismo jurídico. Del positivismo a
las teorías de la argumentación. Del positivismo a la hermenéutica. De la
hermenéutica a la ontología84.
Interesante es que la historia del positivismo ha intentado a toda costa de pasar del
plano de un derecho real, vigente y aplicable en la sociedad, al del derecho
conceptual. Ese derecho no era posible encontrarlo. Al influjo de otros autores
europeos, se trabaja por darle fundamentación y racionalidad de las decisiones
jurídicas. Igualmente se reflexiona en las tres teorías señaladas arriba al referirse a
Alemania y
la influencia de la hermenéutica en las teorías de la interpretación y
aplicación del derecho, siguiendo a Kaufmann. Este último autor alemán trabaja desde
un paradigma ontológico, pero una ontología distinta a la de cuño aristotélico.
En España se ha de subrayar otro paradigma: la razón prudencial, un paradigma
que también significó reflexiones alternativas85
Otros puntos de partida pueden valorarse en la conversación sostenida entre Luigi
Ferrajoli y Juan Ruiz Manero.86 En esta conversación puede entresacarse el
paradigma desde donde se abordaban los temas jurídicos en 1970-1980. La
confrontación entre los modelos de constitucionalismo y las diferentes concepciones
de teoría del Derecho sostenidos por cada uno de los autores, es decir, el modelo
«garantista», y el modelo que suele llamarse «postpositivista» o «principialista» de
Ruiz Manero, posición clave para resolver
algunos problemas en el área de las
relaciones internacionales.
Un análisis rápido a los índices de los Anuarios de filosofía del Derecho también
permiten apreciar las epistemologías desde donde se abordan las problemáticas
sociales. Véase, por ejemplo, el Anuario de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica
y Política87 o lo que se discute en el portal de Doxa, con la colección de la Revista
Doxa e Isonomía88, publicaciones que muestran, no sólo desde donde reflexiona
Iberoamérica, sino el derecho occidental.
84
Serna Bermúdez, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del
positivismo a las teorías de la argumentación jurídica y sus problemas. México. Porrúa, 2006.
85
Serna Bermúdez, Pedro, Op. Cit., pág. 126.
86
Ferrajoli, Luigi y Juan Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, Trotta,
Madrid, 2012.
87
Disponible en http://www.uv.es/afd/ Consultado el 13 de noviembre de 2013.
88
Disponible en http://www.cervantesvirtual.com/bib/portal/DOXA/hemeroteca.shtml
72
d) En América Latina
Siguiendo esta misma búsqueda, véase, por ejemplo los paradigmas que están en
las reflexiones que vienen en "Problema", un anuario de filosofía y teoría del derecho,
publicado por la UNAM, en México.89
En América Latina es especialmente claro el paradigma positivista que se ha usado
y la temática en la que se ha reflexionado, es decir, centrada en el Derecho
Constitucional. Véase por ejemplo las temáticas del Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano90. Sería interesante identificar los paradigmas epistemológicos de los
marcos teóricos del Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho91 y el
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad de Buenos Aires92.
No menos significativo son las innumerables temáticas y los múltiples enfoques con
que son abordados los temas jurídicos, en las, hoy muchísimas,
universidades
latinoamericanas.
4. El modelo de ciencia jurídica actual en México.
Luis Manuel Sánchez hace una reflexión sobre la norma en el modelo epistemológico
positivista jurídico. Dice:93
El conjunto de proposiciones que a nuestro juicio caracterizan al modelo
epistemológico positivista jurídico pueden sintetizarse en las siguientes
(afirmaciones):
a) El derecho se describe por la norma positiva, es decir, la norma que
proviene de la voluntad humana, formalizada en el sistema normativo
vigente, respaldada en el poder coactivo del Estado, y contenida
principalmente en el derecho escrito. Las otras “fuentes del derecho” sólo
son aceptadas subsidiariamente y en tanto la propia norma escrita lo
determine;
b) La norma existe desvinculada del entorno no jurídico, en consecuencia
se expulsan de la teoría jurídica los problemas del origen de la norma y de
los posibles efectos de su acción sobre el entorno, es decir, como diría
Robles, se separan el ser del deber ser
89
Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=filotder&n=4
90
Disponible en http://www.kas.de/wf/doc/kas_36055-1522-4-30.pdf?131113170404
91
Disponible en
92
Véase
el
relato
de
Manuel
Atienza.
Disponible
en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/14/una-nueva-visita-a-la-filosofia-delderecho-argentina.pdf
93
Disponible
en:
http://www.isonomia.itam.mx/
y
en
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/35706177436793617422202/index.htm
73
c) La norma, aunque surge de una voluntad, existe con objetividad,
independientemente de la voluntad que le dio origen, y de la voluntad de
quién opera con ella. Esto hace posible que pueda abordarse de un modo
puramente cognoscitivo o descriptivo, e incluso neutralmente valorativo
d) En razón a todo lo anterior los conceptos y métodos de la “ciencia del
derecho” han de servir primariamente para desentrañar los contenidos del
lenguaje de la norma positiva. La “ciencia jurídica” aparece por ello
corrientemente identificada con la dogmática, y definida, en lo esencial,
como una disciplina hermenéutica o de interpretación del “deber ser”. Este
parece ser el sentido desarrollado preferentemente por la jurisprudencia
práctica, coincidente con el ideal de ciencia jurídica kelseniano, una ciencia
normativa “en el doble sentido de que 1) describe normas y 2) lo hace
normativamente, mediante juicios imputativos de ‘deber ser’.
El sistema de conceptos que se derivan de estos supuestos pretende
servir para describir el derecho dentro de un visión formal (es decir, el
derecho considerado como forma, sin importar los contenidos que
incorpora, atemporal, e intrasistemática. Estrictamente no están pensados
para entender la dinámica intersistémica o extrasistemática de la norma.
No existe en el saber jurídico positivista acumulado ningún concepto
apropiado que permita dar cuenta de la conexión de la norma con el
entorno social, no formal jurídico.94
Pareciera que describe el paradigma epistemológico-jurídico con el que se abordan
las soluciones a los problemas que se dan en América Latina.
Y desde Bobbio hasta algunos actuales metodólogos jurídicos concluyen que la
metodología jurídica ha de ser coherente con una perspectiva epistemológica
formalista, por concebir el derecho como un sistema de normas o como un conjunto
dinámico de prescripciones que se van adecuando con las relaciones sociales.95 Pero
ahí es donde se pasa por alto la importancia de la pregunta epistemológica en el área
jurídica.
La metodología jurídica ha de seguirse del paradigma epistemológico que se haya
elegido para definir el derecho.
94
Sánchez Luis Manuel, "Los límites del modelo de ciencia jurídica actual. Exploraciones sobre el objeto
de estudio del derecho". 1998, pág. 162. Disponible en: http://www.isonomia.itam.mx/. Consultado el 13
de noviembre de 2013.
95
Witker, Jorge y Larios, Rogelio, Metodología jurídica, McGraw-Hill, México, 1997, pág. 129.
74
Bix advierte que "cuando nos movemos desde “el concepto de derecho” hacia
“nuestro concepto de derecho”, es necesario trabajar más para justificar el
presupuesto o la conclusión de que existe sólo un concepto de derecho".96 Y afirma:
En la literatura sobre metodología en la teoría general del derecho,
subsisten controversias sustantivas acerca de si, de hecho, es necesario
elegir entre teorías sustentables del derecho (o entre los propósitos
sustentables del derecho que fundamentan estas diferentes teorías), y
acerca de si tales elecciones son necesariamente normativas, o si pueden
justificarse sobre bases conceptuales o metateóricas que sean moralmente
neutrales. Tal vez debamos dejar abierta la posibilidad de que nuestra
sociedad contenga múltiples y conflictivos conceptos de derecho; quizás,
como W.B. Gallie (1955-56) sugirió para los conceptos de “arte” y
“democracia”,
nuestro
concepto
de
“derecho”
es
esencialmente
controvertido (está basado en diferentes interpretaciones sustentables de
un paradigma o conjunto de paradigmas complejos).97
Pero no hay que olvidar que Bix parte de un paradigma analítico y ya se vio que el
desarrollo de la epistemología es más amplio que el sólo enfoque analítico. Por tanto,
teniendo en cuenta el desarrollo de la epistemología del siglo XX y XXI, ¿Cuál ha de
ser el enfoque epistemológico para abordar el derecho?
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WITKER, Jorge y Larios, Rogelio (1997). Metodología jurídica, McGraw-Hill, México.
Recepción: 14 de noviembre de 2013.
Aceptación: 11 de diciembre de 2013.
77
JUSTICIA UNIVERSAL Y SOBERANÍA ESTATAL
UNIVERSAL JUSTICE AND STATE SOVEREIGNTY
Jorge RIVERO EVIA
∗
RESUMEN. La reforma constitucional federal de junio de 2011, en materia de
derechos humanos, conduce al replanteamiento de la clásica concepción del término
“soberanía”, en conexión con la actual era de la globalización que presenta, como dos
de sus aspectos positivos, la internacionalización de los derechos humanos y la
función de los sistemas supranacionales de impartición de justicia.
Palabras
clave:
-Soberanía-
Derechos
humanos-
Justicia
universal-
Corte
Interamericana de Derechos Humanos- Control de convencionalidad.
ABSTRACT. The Human Rights Constitutional Reform of June 2011 leads to the
restatement of the classic concept of "sovereignty" in relation to the current era of
globalization; presenting, as two of its positive characteristics, the internationalization of
human rights and the operation of supranational judicial systems.
Keywords: Sovereignty - Human rights- Universal justice - Inter-American Court of
Human Rights- Conventionality control.
1. Introducción.
El esfuerzo de la humanidad por consagrar los derechos humanos tiene añejas
raíces; una de las obras continuas de la cultura humana, consiste en la actividad de
promoción y la búsqueda pertinaz de cómo hacer efectivos tales derechos.
Si bien es cierto que es hasta el siglo XX -a partir de la Carta de las Naciones
Unidas (ONU) y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos-, que se inicia
el desarrollo de un sistema que progresivamente ha ido perfeccionándose y definiendo
el alcance y consagración a nivel regional y universal de esta especie de derechos, no
menos veraz resulta que el embrión se implantó ya desde el siglo XVII, aunque algún
∗
Doctor en Derecho. Magistrado Cuarto del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán.
jriverev@yahoo.com
78
sector de la doctrina afirma que aquéllos representan interés para el conocimiento
jurídico, a partir del siglo XVIII98.
Hasta mediados del siglo pasado, la protección del individuo era considerada una
competencia exclusiva del Estado; no existía el derecho internacional de los derechos
humanos, que se desarrolló motivado por las atrocidades cometidas contra la dignidad
humana durante la Segunda Guerra Mundial99.
En la etapa histórica que hoy se vive, el reconocimiento de los derechos humanos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es la base de la
libertad, la justicia y la paz en el mundo, como lo declara la Carta de las Naciones
Unidas100; empero, tal declaración, por sí sola, es insuficiente para frenar o disuadir las
violaciones a esos derechos.
Debe destacarse que los derechos humanos no son producto de una ley ni
originarios de un sistema jurídico ni otorgados por un gobierno. Ellos valen por sí
mismos y nacen de la naturaleza del hombre. Lo que hace un sistema jurídico es
reconocerlos, garantizarlos, promoverlos101.
La evolución progresiva del Derecho internacional consagró como uno de los más
relevantes principios de convivencia en el mundo que los derechos humanos deben
ser protegidos por ley internacional. Esta es la orientación vigente que norma la
conducta de la comunidad de naciones. Por tal motivo, se han creado diversos
tribunales para la aplicación de los derechos humanos universalmente reconocidos, ya
no en sede estadual sino supranacional. Así, surgen regionalmente el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, La
Corte Africana de Derechos Humanos; asimismo, en el seno de la ONU, los tribunales
universales como la Corte Internacional de Justicia y, desde luego, la Corte Penal
Internacional.
El objetivo de tales Cortes es muy claro, desterrar de la faz de la tierra la impunidad
de los más graves atentados contra los derechos humanos.
Hoy día, en nuestro país, se halla un nuevo paradigma constitucional, derivado de
las reformas a la Carta Magna Nacional de junio de 2011, que sustituyó la entelequia
jurídica de las garantías individuales, por el concepto de derechos humanos,
98
Carbonell, Miguel. Una historia de los derechos fundamentales. México, Porrúa, 2005, página 30.
99
Quispe Remón, Florabel. El debido proceso en el derecho internacional y en el sistema interamericano.,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, página 106.
100
Prado Vallejo, Julio. La protección internacional de los derechos humanos y el Comité. En: Ando,
Nisuke. Toward Implementing Universal Human Rights: Festschrift for the twenty-fifth anniversary of the
Human Rights Committee. Bril Academic Publishers, Leiden, 2004, página 25.
101
Rivero Evia, Jorge. El acceso de las víctimas a la justicia de la Corte Penal Internacional. Porrúa,
México, 2012, página XX (Introducción).
79
generando diversas consecuencias, como son: la existencia de un bloque de
constitucionalidad, la ampliación del techo argumentativo y litigioso en todas las
instancias contenciosas y el control de convencionalidad, entre otros. Dicho en una
frase: ahora, más que nunca antes en la historia de nuestro país, se apuesta por una
auténtica justicia universal; empero, ello genera tensiones aparentes con la soberanía
nacional.
1.1 Antecedentes del sistema internacional de protección de los derechos
humanos.
No puede hablarse de la maduración de un sistema de protección de los derechos
humanos, sino hasta el nacimiento de la Sociedad Internacional contemporánea;
empero, cobran especial relevancia determinadas teorías, conceptos y normas
jurídicas, que conforman antecedentes, que a la postre, fueron útiles para concretar el
establecimiento de normas internacionales protectoras de derechos y libertades
fundamentales de toda persona, ya en el ámbito universal, ya en el regional, y de los
procedimientos para exigir el cumplimiento a los diversos Estados102.
En la búsqueda de ese pasado, se tomará como punto clave de la historia, la
llamada Guerra de los Treinta Años, cuya conclusión, consignada en los tratados de
Westfalia, se considera la génesis del Estado moderno103 y constituye el origen de la
teoría política realista de las relaciones internacionales104.
En el siglo XVII se ubica lo que los historiadores llaman la gran depresión
europea105; momento en el cual se conjugaron una serie de explosiones sociales con
una depresión económica mayor a la experimentada por Europa con la crisis feudal.
Así, durante el siglo XVI, la llegada del oro americano al viejo continente, con
motivo de los descubrimientos territoriales en el nuevo mundo y la escalada
ascendente agrícola y demográfica habían generado una situación de bonanza que
permitió mantener las costosas estructuras jerárquicas heredadas del sistema feudal;
empero, ese estado de las cosas no pudo imperar más allá de esa centuria, pues en
102
Mariño Menéndez, Fernando. La protección internacional de los derechos humanos desde la paz de
Westfalia hasta la Revolución Francesa. En: Peces-Barba Martínez, Gregorio; Fernández García,
Eusebio; De Asís Roig, Rafael (Directores). Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo II: Siglo XVII.
Volumen III. El derecho positivo de los derechos humanos. Derechos Humanos y comunidad
internacional: los orígenes del sistema. Madrid, Dykinson, 2001, página 401.
103
Jellinek, George. Teoría General del Estado. México, Compañía editorial continental, S.A., 1958, página
266.
104
Guariglia, Osvaldo. En camino de una justicia global. Barcelona, Marcial Pons, 2010, página 25.
105
Aceves, Liza. Cambios en el sistema interestatal Westfaliano. Aportes, enero-abril 2004, Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla, página 41.
80
los treinta años que van de 1620 a 1650 se puede ubicar el momento más agudo de la
crisis económica, que coincidió con el periodo de 1618 a 1648 en el que se ubica la
llamada Guerra de los Treinta Años. El inicio de la expansión económica en 1650, que
duró hasta 1780 fue también el inicio del primer modelo de sistema interestatal que
surgió de los acuerdos de paz que pusieron fin a aquella conflagración.
1.1.1. Instrumentos emblemáticos pre-westfalianos.
Conviene mencionar que en la historia que conduce hacia el surgimiento del
moderno Estado constitucional, hubo varios documentos jurídicos que ya contenían
una semilla de lo que después serían los derechos humanos o fundamentales.
Entre los documentos insignes de esta etapa, se encuentran, sin duda alguna en
Inglaterra, a la Magna Carta de Juan sin Tierra de 1215, donde germinó la idea del
debido proceso, y sobre la cual se abundará en los capítulos siguientes. Se destaca
pues, lo que se conoce como Due process of law, contenido en la cláusula 39 de dicho
documento:
(…) No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or
possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other
way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so,
except by the lawful judgment of his equals or by the law of the land (...)
(Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus
derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado
de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni
enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de
sus pares y con arreglo a la ley del reino)106.
No obstante, en la Carta no se incluyen derechos sino libertades y privilegios (para
los nobles). No se presupone la idea del individuo abstracto como destinatario de los
derechos, presupuesto básico para poder hablar de la idea de universalidad, que es
uno de los rasgos que acompañan la noción moderna de los derechos107.
Otro documento histórico relevante, lo constituye el Edicto de Nantes, propulsado
por Enrique IV de Francia, que en 1598 planteó la necesidad de que el Estado
afianzara la convivencia pacífica entre los fieles de religiones diversas, aunque en la
106
Breay, Claire. Magna Carta. Manuscripts and myths. The British Library, Londres, 2002, página 52. La
traducción es propia del sustentante.
107
De Páramo Arguelles, Juan Ramón; Ansuátegui Roig, Francisco Javier. Los derechos en la Revolución
inglesa. En: Peces-Barba Martínez, Gregorio; Fernández García, Eusebio (Directores). Historia de los
Derechos Fundamentales. Tomo I. Tránsito a la modernidad. Siglos XVI y XVII. Madrid, Dykinson, 2003,
página 749.
81
práctica fracasó, pues el indicado rey -su principal valedor- falleció asesinado por un
ferviente católico en 1610108. En resumen, el Edicto estableció una libertad de
conciencia general y amplia para los protestantes reformados, y una libertad de culto
restringida y limitada a lugares expresamente señalados en dicho instrumento.
Asimismo, debe destacarse la Petition of Right (Petición de derechos) de 1628,
pronunciada en Inglaterra y por cuyo conducto se pretendió solventar las tensiones
entre el Rey y el Parlamento, que fueron recrudecidas cuando Carlos I tomó posesión
del trono tras la muerte de Jacobo I; ello, con ocasión del endeudamiento excesivo al
que la Corona recurrió a fin de sostener sus campañas bélicas contra Francia. Por tal
motivo, el contenido del instrumento en cita, es fundamentalmente patrimonial, como
se advierte de la siguiente transcripción:
(…) Por ello, (los lores) suplican humildemente a Vuestra Excelentísima
Majestad que nadie esté obligado en lo sucesivo a realizar donación
gratuita, préstamo, ni pagar ninguna contribución, impuesto o carga similar
sin el común consentimiento realizado mediante una Ley del Parlamento
(Act of Parliament); que nadie sea citado a juicio ni obligado a prestar
juramento, ni requerido a realizar servicios, ni detenido, inquietado o
molestado de ninguna otra manera, con motivo de dichas exacciones o por
rehusar a pagarlas; y que ningún hombre libre sea detenido o encarcelado
de la manera antes indicada; y que Vuestra Majestad se digne a retirar los
soldados y marineros antes mencionados y no vuelva en lo sucesivo a
oprimir a su pueblo de tal manera; que se revoquen y anulen las
comisiones encargadas de aplicar la ley marcial; y que en lo sucesivo no
se encomienden a nadie comisiones semejantes, para evitar que en virtud
de las mismas se veje o ajusticie a cualquiera de vuestros súbditos, de
forma contraria a las leyes y franquicias del territorio(…)109.
En América del Norte, destaca el Massachussets Body of Liberties (Cuerpo de
libertades de Massachussets), que encabeza la lista de los textos de tolerancia que
proliferaron en ese lugar; fue expedido en 1641 (150 años antes de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano), y enunció principios y prerrogativas
básicas para el gobernado, como la legalidad, la no discriminación, la libertad de
trabajo, la necesidad de indemnizar en caso de expropiación, el derecho a ser
defendido por un abogado en una causa penal, el principio non bis in idem, etc110.
108
Carbonell, Miguel, Op. cit., página 46.
109
De Páramo Arguelles, Juan Ramón; Ansuátegui Roig, Francisco Javier. Op. cit., página 777.
110
Carbonell, Miguel, Op. cit., páginas 49-50.
82
1.1.2. De la paz de Westfalia hasta la revolución francesa.
Se denomina "Paz de Westfalia", al conjunto de los acuerdos de paz firmados en
las ciudades alemanas de Münster (8 de septiembre de 1648) y de Osnabrück (6 de
agosto de 1648), que pusieron fin a la Guerra de los Treinta años. Los motivos
aparentes de ésta, fueron asuntos religiosos; sus comienzos, una sublevación de los
checos reformados contra un soberano católico; la causa real fue la ambición de un
príncipe de la Casa de Austria (Fernando II), que soñó con transformar el imperio
alemán en un estado hereditario, centralizado, como el reino de Francia.
Al principio fue una simple guerra civil de los estados de la Casa de Austria; poco
después, se convirtió en guerra alemana y, por último, se transformó en guerra general
europea111. Los tratados de paz, significaron el triunfo de los Estados alemanes en su
lucha contra el intento absolutista y centralizador del Emperador, reordenaron el mapa
geopolítico de Europa y se considera que crearon un sistema jurídico internacional,
aunque regional:
(…) El orden de Westfalia constituyó un embrión del sistema regional de
paz y seguridad que establecía incluso previsiones para una acción
colectiva armada contra uno de sus miembros estatales si éste, después
de haber transgredido los Tratados, no hubiera solucionado en un plazo
determinado de modo pacífico, su controversia con el lesionado
injustamente(…)112.
La paz de Westfalia se convirtió en el marco referencial de las relaciones
internacionales, estipulando lo permitido y lo no permitido, en la lucha por los espacios
políticoeconómicos. Westfalia representó el surgimiento de un nuevo orden mundial y
la supeditación de la lógica de dominación territorialista a la capitalista, ya que con los
acuerdos, se transformó conceptualmente lo legítimo y lo ilegítimo en términos de las
acciones de los diferentes Estados, transformando las reglas de funcionamiento
imperantes en la política de Europa113; en las negociaciones y en el pacto final,
tomaron parte alrededor de trescientos distintos gobiernos, desde el emperador y los
reyes, hasta pequeñas baronías y ciudades libres. Otro de sus puntos importantes fue
el acuerdo definitivo de la libertad de culto para la religión católica y la reformada, en
un mismo pie de igualdad114.
Prosiguiendo con los antecedentes de la época, en 1689 se pronunció en Inglaterra
la denominada Bill of Rights (Declaración de derechos), que constituyó una expresión
111
Malet, Alberto; Isaac, J. Los tiempos modernos. México, Editora Nacional, 1956, página 133.
112
Mariño Menéndez, Fernando, Op. cit., página 404.
113
Aceves, Liza, Loc. cit.
114
Guariglia, Osvaldo. Loc. cit.
83
jurídica de la Glorious Revolution (Revolución gloriosa), denominada de esta manera
por cuanto a que su "gloria" radicó no tanto en la poca sangre que se derramó ni en la
poca violencia que necesitó para triunfar, sino en el hecho de que se consiguió un
acuerdo voluntario y pacífico de las controversias políticas y religiosas que habían
separado por mucho tiempo a los ingleses115; ocasionó la huida a Francia de Jacobo II
y la llegada a Inglaterra de Guillermo de Orange116, quien signó el documento,
redactado a manera de contrato, para acceder al trono. Esta declaración incluía, entre
otros, el reconocimiento de la libertad de expresión y la protección contra penas
crueles e inusitadas, con base en los "antiguos" e "indudables" derechos117.
Así, la tabla de derechos ahí contenida, constituye el modelo liberal clásico, que se
puede resumir en: "… el sometimiento del Rey a la ley, la seguridad del individuo en
su persona y en sus bienes, las garantías procesales y algunas dimensiones de la
libertad política…"118; por ende, tuvo una influencia esencial en el modelo
norteamericano, adoptado tanto en la Declaración de los derechos de Virginia, como
en la misma Declaración de Independencia, ambas del año de 1776.
En efecto, la Declaración de Virginia, tiene importancia por su contenido y por la
influencia que ejerció en otros territorios; se trata de un texto no muy largo, constituido
por dieciséis preceptos, destacando la existencia de ciertos derechos "innatos": la
vida, la libertad, la propiedad, la felicidad y la seguridad 119.
De ello, se siguió la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, que
representa lo que algunos autores denominan un "derecho fundamental colectivo"120 ;
no es un texto dividido en artículos, lo interesante de su redacción, son las
afirmaciones realizadas a fin de reconocer la igualdad de todos los seres humanos y
resaltar algunos derechos inalienables del hombre; a saber: la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad, prácticamente en la misma línea de argumentación que la
Declaración de Virginia, pero con la diferencia de que no enunció expresamente al
derecho a la propiedad.
Las colonias norteamericanas que a la postre se sacudieron el yugo de Inglaterra,
compartían la misma religión, la misma lengua, las mismas costumbres, casi las
mismas leyes y lucharon contra un enemigo común; entonces tenían muchas razones
115
De Páramo Arguelles, Juan Ramón; Ansuátegui Roig, Francisco Javier. Op. Cit, página 786.
116
Carbonell, Miguel, Op. cit., página 52.
117
“… All on the basis of “ancient” and “undoubted” rights”…”: James, Stephen Andrew. Universal Human
Rights: Origins and Development. LFB Scholarly Publishing LLC, New York, 2007, página 13.
118
De Páramo Arguelles, Juan Ramón; Ansuátegui Roig, Francisco Javier. Op. Cit, página 789.
119
Carbonell, Miguel, Op. Cit., página 55.
120
Ibídem, página 59.
84
para unirse y conformar una sola nación. No obstante, ello no las exentó de vicisitudes
para llegar a la consolidación de una Constitución, lo cual aconteció en 1787 (cuatro
años después del Tratado de Paz de 1783), cuyo contenido se conformó, en primera
instancia, con disposiciones meramente orgánicas sin aludir a derechos de los
individuos, los que fueron añadidos en los años venideros a través de las enmiendas.
Sigue al paso, otro hecho histórico –quizás el más importante- que transformó a la
humanidad: La Revolución Francesa. Ésta, no solamente fue un intento por derrocar al
Antiguo Régimen, sino sobre todo, implicó una consecuencia social y política de la
filosofía racionalista del siglo XVIII.
Así, en 1789 se promulgó la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
(Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano), la cual significa hoy día:
"… una especie de barrera cultural a favor de la dignidad y la libertad humanas que no
admite retroceso…"121.
La relevancia de la Declaración francesa, trasciende a todos y cada uno de los
otros documentos recién citados.
García Manrique122, enuncia tres notas que implican la trascendencia de la
Declaración y que la apartan de los textos ingleses y norteamericanos:
La primera, la mayor proximidad temporal a la Revolución Francesa, conflagración
que, sin duda alguna transformó al mundo, pues generó la superación del Antiguo
Régimen.
La segunda, consistente en que en los casos inglés y norteamericano, la
declaración de los derechos no estuvo aparejada a cambios tan radicales como
sucedió en Francia. En Inglaterra el Bill of Rights de 1689, por ejemplo, no fue sino
una continuación de lo que se consideraba la tradición constitucional inglesa, con
siglos de historia, por lo menos desde la Magna Carta de 1215, tradición interrumpida
durante el periodo absolutista de los Estuardo; además, la revolución inglesa no fue
una revolución social; tampoco lo fue la norteamericana, pues la independencia ajustó
el régimen político a un régimen social preexistente.
La tercera, el carácter racionalista y universalista de la declaración francesa, no se
encuentra en los textos ingleses; y no lo está tan claramente en los textos
norteamericanos; asimismo, su contenido es mucho más significativo que en los textos
ingleses y norteamericanos, pues resume en pocas líneas los elementos esenciales de
los sistemas políticos modernos: los derechos fundamentales como criterio superior de
121
Ibídem, página 146.
122
García Manrique, Ricardo. Sentido y contenido de la declaración de 1789 y textos posteriores. En:
Peces-Barba Martínez, Gregorio; Fernández García, Eusebio; De Asís Roig, Rafael (Directores), Op. Cit.,
página 225.
85
ordenación de la política, la democracia, el imperio de la ley, el control de la actividad
administrativa, la separación de poderes. En una frase: el Estado de Derecho.
Pese a ello, se dice que la falta de una garantía jurisdiccional, parece ser el gran
olvido del texto francés. A juicio de Carbonell123, ese soslayo "… no se trata de una
omisión por descuido o por ignorancia, sino que se entiende y justifica a la luz del
movimiento revolucionario mismo, que no se podía apoyar en alguno de los órganos
del antiguo régimen…" "…haber depositado su garantía en los jueces habría sido, en
ese contexto, una traición a sus propios ideales…".
1.1.3. Los primeros instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos.
De lo anteriormente expuesto, se deduce que la cuestión de los derechos humanos
aparece como un problema internacional, cuando los acontecimientos históricos ya
relatados produjeron el tránsito progresivo hacia la modernidad.
El reconocimiento y protección jurídica internacional de los derechos humanos se
sitúa pues, en los orígenes del Derecho internacional, ante la necesidad de proteger a
los miembros de determinadas minorías religiosas124.
Así, cuando se produce la ruptura de la unidad religiosa en Europa, se comenzaron
a configurar, lenta y progresivamente, las primeras formas de protección nacional e
internacional de los derechos humanos, en particular de los vinculados a la libertad
religiosa, en el momento en el que nace el Derecho internacional clásico; se trata del
orden de coexistencia mediante el que se implantó el sistema Westfaliano, donde el
poder reside en los Estados, los cuales son iguales entre sí, con independencia de la
religión (catolicismo, luteranismo, calvinismo) y que como se ha aseverado en líneas
precedentes, constituyó el nacimiento del Estado moderno, en su primera versión
absolutista.
Ahora bien, debe destacarse que hasta ese momento histórico, no se implantó un
principio de laicidad completa, inaugurando el régimen de la libertad religiosa, sino
como indica Fernández Liesa125 (citando a Schelle): "… en realidad, supuso la
consolidación de la igualdad de Derecho de los Estados o, más precisamente de los
príncipes, católicos o protestantes, dado que sobre la libertad religiosa individual
primaba el poder de los príncipes de imponer a sus súbditos la unidad de
123
Carbonell, Miguel, Op. Cit., página 152.
124
Fernández Liesa, Carlos. Instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. En:
Peces-Barba Martínez, Gregorio; Fernández García, Eusebio; De Asís Roig, Rafael (Directores), Op. Cit.,
página 446.
125
Ídem.
86
confesión…"; es decir, los príncipes eran libres de profesar la religión que quisieran,
empero, sus súbditos no, pues aquéllos estaban facultados a imponerles sus
creencias.
La incardinación formal de la libertad religiosa en un catálogo de derechos humanos
tendría lugar después que el racionalismo ilustrado crease a esos efectos, un
fundamento argumental secularizado126.
Aunque el derecho internacional clásico era interestatal, y marginaba al individuo,
se fueron creando mecanismos de protección. No todos ellos, sin embargo, se
refieren, en sentido estricto a personas pertenecientes a minorías, por cuanto que no
se trata de nacionales del Estado donde se ven vulnerados sus derechos; tampoco su
conjunto reflejó un sistema omnicomprensivo, por lo siguiente:
a. Se conformó un derecho común internacional de extranjeros, a través de la
celebración de tratados bilaterales entre Estados, basados en el principio de
reciprocidad de trato, y así, limitaban los derechos soberanos sobre determinados
aspectos de la actividad humana (civil, mercantil, religioso), como denotan el Tratado
de Utrecht de 1713 (Francia y Reino Unido; Reino Unido y España); el Tratado de San
Petersburgo de 1787 (Francia y Rusia); el Tratado de 1778 entre España y Portugal; el
Tratado de 1783 entre Rusia y el Imperio Otomano; el Tratado de 1780 entre Rusia y
Suecia; el Tratado de 1827 entre Francia y Suiza; el Tratado de 1843 entre Francia y
Venezuela; y el de 1851 entre Francia y el Reino Unido.
b. Se desarrolló una práctica sobre las intervenciones de humanidad, basadas
primordialmente en auxiliar a minorías religiosas -desde luego, no en el sentido de la
intervención humanitaria que actualmente se conoce, en atención a graves violaciones
a los derechos humanos127-. Por su conducto, en 1764 y 1766, Rusia, Prusia, Gran
Bretaña y Dinamarca, de manera unilateral intervinieron sobre el Rey de Polonia, a
favor de los disidentes religiosos no católicos, causa de la posterior división de
Polonia; así como las asumidas por Inglaterra y Holanda en 1655 en relación con los
valdenses en Francia, o las de Suecia, Prusia y Rusia a favor de los protestantes y
ortodoxos en Polonia, en el año de 1660.
c. Se generó una práctica de protección internacional de sujetos pertenecientes
a otros Estados, asimilados a minorías religiosas, consolidando, al menos
normativamente, la libertad de conciencia religiosa mediante acuerdos bilaterales,
como el de Oliva (1660), celebrado entre Suecia, Polonia y Prusia, en el que se
reconoció que los católicos tenían libertad para profesar su religión en el territorio de
126
Ídem, página 447.
127
Höffe, Otfried. Derecho intercultural. Barcelona, Gedisa, 2008, página 251.
87
Livonia (cedido por Polonia a Suecia), y los de Nimega (1678) y Ryswick (1697), en los
que Francia, al obtener diversos territorios, pactó con Holanda garantizar la libertad de
culto a la minoría católica que residía en aquéllos. Empero, tales Tratados en su
mayoría fueron ineficaces, por cuanto a que no previeron garantías efectivas para el
cumplimiento de lo estipulado.
1.1.4. El paradigma tradicional del Derecho internacional público.
El paradigma clásico del Derecho internacional, reconoce esencialmente sólo a los
Estados como portadores de derechos y deberes propios, durante el tiempo de paz y
guerra, lo cual estuvo vigente durante mucho tiempo, y fue allí mismo donde se
generaron las reglas para la protección de las personas individuales, por ejemplo,
mediante disposiciones para la tutela de los prisioneros de guerra
poblaciones civiles durante las ocupaciones militares
Como se abordó en un trabajo previo
129
128
y de las
.
la doctrina voluntarista del derecho tuvo un
impacto determinante en lo anteriormente indicado, pues desarrolló una teoría de las
relaciones internacionales, según la cual, por derecho entre naciones solamente
podían considerarse los actos surgidos de transacciones o, en el extremo, pactos que
no sólo reflejasen el momentáneo equilibrio de poder entre las partes comprometidas
sino que también incluyesen una amenaza de sanción apoyada en última instancia en
la guerra; así, el derecho internacional clásico se basó en una comunidad internacional
en la que predominaba una estructura interestatal.
Ahora bien, esa situación evolucionó con la impronta del reconocimiento gradual de
los derechos inalienables del ser humano, y éste adquirió subjetividad internacional,
principalmente con los primeros intentos por enjuiciar a criminales de guerra130.
128
Herdegen, Mathias. Derecho Internacional Público. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
UNAM, 2005, página 2.
129
Véase: Rivero Evia; Jorge. Sistemas Supranacionales de Impartición de Justicia. Revista In Jure
Anáhuac Mayab (on line), 2013, año 1, núm. 2, páginas 53-58.
130
El primer intento para fincar una responsabilidad individual en el ámbito internacional, aparece en el
Tratado de Paz de Versalles de 28 de junio de 1919 (que puso fin a la Primera Guerra Mundial). En
efecto, para el enjuiciamiento del Káiser, debía establecerse un tribunal penal internacional. En el Tratado
se dispuso además, la facultad de los aliados para enjuiciar ante sus propios tribunales militares a los
acusados de haber cometido actos contrarios a las leyes y a las costumbres de la guerra; con el objeto de
posibilitar lo anterior, el pacto obligaba al gobierno alemán a extraditar a criminales de guerra y a prestar
asistencia judicial. Con posterioridad se verificaron los enjuiciamientos de Nüremberg (1945), entre otras
iniciativas para reprimir a los causantes del holocausto. Finalmente, el producto más acabado lo es la
Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma (1998), con jurisdicción universal para
sancionar a individuos por su responsabilidad (penal) internacional.
88
2. Revaloración del concepto de soberanía estatal. Vinculación con el
principio de justicia universal contenido en la Carta Magna mexicana.
La reflexión teórica sobre los derechos y su desarrollo normativo, debe ir acompañada
de medidas que favorezcan su implementación y efectividad. Para ello es necesario
analizar la práctica de los operadores y el grado real de satisfacción de los derechos.
México ha dado un paso importante con la reforma constitucional de junio de 2011:
(… )La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011
tendrá un impacto profundo en nuestras concepciones de los derechos
fundamentales.
Las modificaciones que aporta al constitucionalismo
mexicano no son solamente de forma, sino que afectan al núcleo central
de comprensión de lo que son los derechos (…)131.
En efecto, se sustituye en el lenguaje constitucional el concepto de “garantías
individuales”, por el de “derechos humanos”, al modificarse la denominación del
Capítulo I del Título Primero del ordenamiento constitucional132.
El artículo 1 de la Carta Magna, es ahora del siguiente tenor:
(… ) Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que
esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos
de
conformidad
con
los
principios
de
universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
131
Carbonell, Miguel. Las obligaciones del Estado en el artículo 1o. de la Constitución mexicana.
Documento electrónico. Página 63.
132
Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.
89
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los
esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por
este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional,
el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones
de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil
o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto
anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas (…).
Resulta especialmente trascendente el tercer párrafo del indicado artículo, ya que
ahí se inserta la filosofía de toda la reforma, al ordenar que todas las autoridades
(incluidas las administrativas no solamente jurisdiccionales y las legislativas), respeten
íntegramente los Derechos Humanos con base al nuevo Sistema Constitucional ya en
vigor.
No menos importante resulta el nuevo contenido del artículo 103, fracción I, de la
Constitución Federal133, que es del siguiente tenor:
(…) Artículo 103.-
Los Tribunales de la Federación resolverán toda
controversia que se suscite:
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su
protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte (…).
Así, se advierte que el parámetro de control judicial, tanto en la instancia común,
como en el juicio de amparo, lo será el de los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales signados por el Estado mexicano.
Desde la perspectiva del sustentante, la idea que anima las reformas en comento, es
otorgar la garantía a los mexicanos (y demás personas que se ubiquen en el territorio
nacional), de que sus derechos humanos serán observados en todo momento, dada la
imperiosidad de hacer efectivas dichas prerrogativas esenciales, bajo la perspectiva de
la universalidad, es decir, de una justicia universal.
En ese contexto, la Carta de Naciones Unidas (1945), firmada por 51 países
(actualmente son 192 los Estados miembros), representa el inicio de este movimiento,
después de la fallida Sociedad de Naciones134. En su “preámbulo” se refiere a la
133
Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011.
134
El antecedente de la ONU es la fallida Sociedad de Naciones, que naciera por el Tratado de Versalles
en 1919 después de la Primera Guerra Mundial y que formalmente desaparece en 1946. Véase: Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma
para el juez mexicano. En: Carbonell, Miguel; Salazar, Pedro (coordinadores). La reforma constitucional
90
necesidad de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y de naciones grandes y pequeñas”. Los derechos y libertades deben además
tener “efectividad”, como lo expresa el artículo 56, inciso c), de dicho instrumento
fundacional135.
La Comisión de Derechos Humanos (creada en 1946 y convertida en Consejo en
2006) se encargó de la redacción de lo que se convertiría en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, aprobada en París por la Asamblea General Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948. Esta declaración, compuesta de tan sólo 30 artículos,
constituye el primer paso de la internacionalización del derecho constitucional en
cuanto establece un catálogo de derechos humanos para la humanidad. Si bien la
declaración, en principio, carece de fuerza jurídica, debido a su aceptación
generalizada como instrumento de humanización, progresivamente se le ha otorgado
carácter vinculante, sea por los tribunales internacionales o regionales, incluso por los
propios ordenamientos y tribunales internos. De esta manera, la Declaración Universal
se convirtió en el eje o piedra angular del derecho internacional de los derechos
humanos. A partir de entonces se han venido aprobando numerosos documentos y
tratados internacionales en esa materia, algunos de ellos, por su importancia y a
manera de textos básicos, se le han denominado en su conjunto como la Carta
Internacional de los Derechos Humanos. Debe también destacarse que al lado de
esta regulación convencional de derechos se han creado comités para supervisar el
cumplimiento de las obligaciones de los Estados signatarios, así como el
establecimiento de órganos jurisdiccionales.
Todo ello, con la clara intención de no solamente proclamar la existencia de los
derechos humanos, sino de hacerlos valer efectivamente.
Entonces, se conectan de esta manera el derecho constitucional nacional con el
ordenamiento internacional, al generarse, con motivo de la reforma de mérito un nuevo
corpus iuris, integrado por los derechos humanos reconocidos tanto en la carta magna
mexicana, como en los tratados en la materia ratificados por nuestro país, en los
términos que indica el propio código político.
De tal forma que ya no podemos entender la soberanía estatal136 como se concibió
tras la llamada Guerra de los Treinta Años, cuya conclusión, consignada en los
de derechos humanos: Un nuevo paradigma. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2011,
página. 346.
135
http://www.un.org/es/documents/charter/. Recuperado el 28 de octubre de 2013.
136
Sobre el concepto actual de “Soberanía”, véase: Madrazo Rivas, Enrique. La soberanía. La evolución
del concepto hacia una perspectiva internacional. Madrid, Dykinson, 2010.
91
tratados de Westfalia (1648), se considera la génesis del Estado moderno y constituye
el origen de la teoría política realista de las relaciones internacionales.
La vinculación de un Estado con la comunidad internacional, se da a través del acto
soberano de suscribir un tratado. En efecto, los tratados internacionales suscritos por
el Estado mexicano son normas jurídicas convencionales que, junto con la
Constitución y las leyes federales, integran lo que en el texto constitucional se
denomina Ley Suprema de toda la Unión137.
Los tratados internacionales sin embargo, no son leyes nacionales en el sentido
material y formal del término, por la simple razón de que no fueron expedidas por el
órgano legislativo facultado por la propia Constitución para elaborar y expedir leyes.
De
esta
forma,
encontramos
en
esa
especie
normativa
compromisos
internacionales que el gobierno mexicano ha aceptado y se ha obligado a cumplir, bajo
el principio fundamental de pacta sunt servanda. Para ello, el gobierno mexicano debe
ejecutar todas las acciones administrativas y legislativas que sean pertinentes para dar
cumplimiento al compromiso adquirido.
Una de esas obligaciones que tiene México, es la relativa al Sistema Interamericano
de Protección de Derechos Humanos, contenida en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
2.1. El sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.
Los Estados de las Américas, en ejercicio de su soberanía y en el marco de la
Organización de Estados Americanos adoptaron una serie de instrumentos
internacionales que se han convertido en la base de un sistema regional de promoción
y protección de los derechos humanos, conocido como el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos. El Sistema Interamericano se inició
formalmente con la aprobación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre en 1948138.
Dicho sistema recoge los derechos atribuidos a todas las personas que se
encuentran bajo la jurisdicción de los Estados miembros en una serie de instrumentos
internacionales y dispone obligaciones tendentes a su promoción, garantía y
137
Véase: Del Rosario Rodríguez, Marcos. La cláusula de supremacía constitucional. El artículo 133
constitucional a la luz de su origen, evolución jurisprudencial y realidad actual. México, Editorial PorrúaInstituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2011.
138
El
qué,
cómo,
cuándo,
dónde
y
por
qué
de
la
Corte
Interamericana.
http://www.ijf.cjf.gob.mx/cds/Materiales%20Seminario/Bibliografía%20básica/Sistema%20Interamericano/
El%20qué%20cómo%20cuándo%20dónde%20y%20por%20qué%20de%20la%20Corte%20interamerican
a.pdf Recuperado el 31 de marzo de 2012.
92
protección. En este sistema existen dos órganos destinados a velar por su
observancia: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada como
Pacto de San José de Costa Rica por el lugar en que fue suscrita, es un tratado
internacional de carácter vinculante que reconoce los derechos y libertades que deben
ser respetados y garantizados, sin discriminación, por los Estados Partes, es decir,
aquellos que la han ratificado. Asimismo, la Convención indica que la Comisión y la
Corte son los órganos competentes para conocer los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes de la Convención;
y regula su funcionamiento139.
La Convención reconoce los siguientes derechos y libertades: derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; derecho a la vida; derecho a la integridad
personal; prohibición de la esclavitud y la servidumbre; derecho a la libertad personal;
principio de legalidad y retroactividad; derecho a la indemnización; protección de la
honra y de la dignidad; libertad de conciencia y de religión; libertad de pensamiento y
de expresión; derecho de rectificación o respuesta; derecho de reunión; libertad de
asociación; protección a la familia; derecho al nombre; derechos del niño; derecho a la
nacionalidad; derecho a la propiedad privada; derecho de circulación y residencia;
derechos políticos; igualdad ante la ley; y protección judicial140
La Convención Americana se firmó el 22 de noviembre de 1969 tras la Conferencia
Especializada Interamericana de Derechos Humanos celebrada en la ciudad de San
José, Costa Rica, y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.
Veinticinco naciones Americanas son parte de la Convención: Argentina, Barbados,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada,
Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela141.
139
Así lo dispone el artículo 33 del Pacto de San José.
140
Tal y como sea advierte de la parte dogmática de la Convención, a saber, los artículos del 3 al 32.
141
El gobierno de Venezuela presentó el 6 de septiembre de 2012 al Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) un instrumento de denuncia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Una vez que la denuncia de la Convención entre en vigor en el plazo de un
año, Venezuela, como Estado miembro de la OEA, seguirá sujeto a la jurisdicción de la Comisión y a las
obligaciones que le imponen la Carta de la OEA y la Declaración Americana, suscritas por dicho Estado
1948. Asimismo, cualquier caso de violación a los derechos humanos ocurrido hasta la fecha de entrada
en vigencia de la denuncia podrá ser conocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH),
de
acuerdo
al
artículo
78.2
de
la
Convención
Americana.
Véase:
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/117.asp. Recuperado el 22 de marzo de 2013.
93
El Estado Mexicano reconoció de la jurisdicción obligatoria de la Corte, mediante
comunicación presentada al Secretario General de la OEA el 16 de diciembre de 1998,
que textualmente dice142:
(…) 1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de
pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sobre los casos relativos a la interpretación o
aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de
conformidad con el artículo 62.1 de la misma, a excepción de los casos
derivados de la aplicación del artículo 33 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
2. La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos solamente será aplicable a los hechos o a los actos
jurídicos posteriores a la fecha del depósito de esta declaración, por lo que
no tendrá efectos retroactivos.
3.
La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se hace con carácter general y
continuará en vigor hasta un año después de la fecha en que los Estados
Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado (…).
Esta declaración fue hecha por el Estado Mexicano según el artículo 62 de la
Convención Americana que dispone:
(…) 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su
instrumento de ratificación o adhesión de ésta Convención, o en cualquier
momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno
derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos
los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de
reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá
ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá
copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al
Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le
sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan
reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial,
como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial (…).
142
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html. Recuperado el 2 de abril de 2012.
94
2.1.1. Casos contenciosos contra México ante la Corte Interamericana
A la fecha, la Corte Interamericana ha resuelto 7 asuntos en donde México ha sido
demandado, los cuales son:
a. Caso Alfonso Martín del Campo Dodd (3 de septiembre de 2004).
b. Caso Castañeda Gutman (6 de agosto de 2008).
c. Caso Radilla Pachecho (23 de noviembre de 2009).
d. Caso González y otras –“Campo algodonero”- (16 de noviembre de 2009)
e. Caso Fernández Ortega (30 de agosto de 2010).
f. Caso Rosendo Cantú (31 de agosto de 2010).
g. Caso Cabrera García y Montiel Flores (26 de noviembre de 2010).
Salvo el primero de ellos, en los restantes casos, nuestra nación ha sido señalada
por la Corte Interamericana como responsable en la violación de los derechos
humanos de las personas que acudieron a dicha instancia supranacional.
A continuación veremos en qué consistió cada uno de estos casos contenciosos.
2.1.1.1. Caso Alfonso Martín del Campo Dodd143.
El 30 de enero de 2003, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos sometió a la Corte una demanda contra México, que se originó en
la denuncia No. 12.228, recibida en la Secretaría de la Comisión el 13 de julio de 1998.
La Comisión Interamericana expuso en su demanda que el 16 de diciembre de
1998, fecha en la cual México reconoció la competencia contenciosa de la Corte, el
señor Alfonso Martín del Campo Dodd se hallaba arbitrariamente privado de libertad y
seguía en la misma condición hasta la interposición de la demanda. La Comisión
señaló que la presunta víctima fue detenida ilegalmente el 30 de mayo de 1992 y
sometida a torturas por agentes de la Policía Judicial del Distrito Federal de México,
con el fin de hacerle confesar su autoría del doble homicidio de su hermana, Patricia
Martín del Campo Dodd y de su cuñado, Gerardo Zamudio Aldaba.
La Comisión
manifestó que dicha confesión era el único sustento de la condena a 50 años de
prisión que le fue impuesta por el Poder Judicial de México.
La Corte estimó aplicable el principio de la irretroactividad de las normas
internacionales consagrado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados y en el derecho internacional general, y de acuerdo con los términos en que
México reconoció la competencia contenciosa de la Corte, acogió la excepción
preliminar “ratione temporis” interpuesta por el Estado para que la Corte no conociera
143
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_113_esp1.pdf. Recuperado el 13 de abril de 2012.
95
de las supuestas violaciones a la Convención Americana ni a la Convención
Interamericana contra la Tortura ocurridas antes del 16 de diciembre de 1998.
2.1.1.2. Caso Castañeda Gutman144.
El 21 de marzo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 61
de la Convención Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
sometió a la Corte una demanda en contra de los Estados Unidos Mexicanos, la cual
se originó en la petición presentada el 12 de octubre de 2005 por Jorge Castañeda
Gutman.
Según indicó la Comisión, la demanda se relaciona con la inexistencia en el ámbito
interno de un recurso sencillo y efectivo para el reclamo de la constitucionalidad de los
derechos políticos y el consecuente impedimento para que el señor Jorge Castañeda
Gutman inscribiera su candidatura independiente a la Presidencia de México para las
elecciones que se celebraron en julio de 2006.
La Corte consideró como “parte lesionada” en los términos del artículo 63.1 de la
Convención Americana al señor Jorge Castañeda Gutman, en su carácter de víctima
de la violación al derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la
Convención Americana, en relación con la obligación de garantizar y adoptar medidas
establecidas en los artículos 1 y 2 del mismo tratado, por lo que determinó que era
beneficiario de las reparaciones que el propio Tribunal ordenó en la sentencia
respectiva.
En dicha resolución se estimó que el Estado debía, en un plazo razonable,
completar la adecuación de su derecho interno a la Convención, de tal forma que
ajustara la legislación secundaria y las normas que reglamentan el juicio de protección
de los derechos del ciudadano de acuerdo con lo previsto en la reforma constitucional
de 13 de noviembre de 2007, de manera que mediante dicho recurso se garantice a
los ciudadanos de forma efectiva el cuestionamiento de la constitucionalidad de la
regulación legal del derecho a ser elegido.
2.1.1.3. Caso Radilla Pacheco145.
Es quizás el presente caso, el que más ha obtenido la atención de los juristas en
nuestro país; principalmente porque la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo
que resolver cómo debería de cumplir con la sentencia pronunciada por la Corte
Interamericana, la cual puso en jaque a todo el sistema judicial mexicano.
144
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_184_esp.pdf. Recuperado el 13 de abril de 2012.
145
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf. Recuperado el 13 de abril de 2012.
96
Rosendo Radilla Pacheco, además de ser compositor de corridos, fue un líder
social, que impulsaba el cuidado de la salud y educación en el municipio de Atoyac de
Álvarez, Guerrero. El 25 de agosto de 1974, el señor Rosendo Radilla Pacheco y su
hijo menor viajaban rumbo a Atoyac en un camión de pasajeros, cuando fueron
detenidos por un retén militar. Bajaron a todos los pasajeros para una revisión, pero al
reanudar la marcha, a él no lo dejaron subir. Al preguntar el porqué, le contestaron que
componía corridos cuyas letras debía explicar. Se sabe que fue trasladado al Cuartel
Militar de Atoyac de Álvarez y después de ese día no se le volvió a ver146.
Entre 1970 y 1980, México estuvo envuelto en la llamada “guerra sucia”, dirigida
contra activistas que enfrentaron la política del gobierno y las influencias externas
generadoras
de
problemas
económicos,
desempleos,
problemas
agrarios,
delincuencia y en definitiva, inestabilidad política y social. Entre 1973 y 1974 se
exacerbaron las acciones guerrilleras y la contrainsurgencia, iniciándose una etapa de
medidas drásticas contra la guerrilla: detención ilegal, tortura y desaparición forzada,
así como probables ejecuciones extrajudiciales de militantes y dirigentes. El fenómeno
de la desaparición forzada de personas registra antecedentes en México desde fines
de los años sesenta, principalmente en el Estado de Guerrero147.
El 15 de noviembre de 2001 se presentó una denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por parte de la Comisión Mexicana de Defensa
y Promoción de los Derechos Humanos y por la Asociación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos y Víctimas de Violaciones a los Derechos Humanos en
México, contra el Estado Mexicano, con motivo de la desaparición forzada del señor
Rosendo Radilla Pacheco, ocurrida el 25 de agosto de 1974 en el Estado de Guerrero.
La Corte Interamericana estimó que la investigación de la detención y posterior
desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco no fue conducida con la
debida diligencia. Que
el Estado debe garantizar, a través de sus instituciones
competentes, que la averiguación previa que se encuentra abierta por los hechos
constitutivos de dicha desaparición forzada se mantenga bajo conocimiento de la
jurisdicción ordinaria, no de la militar y que Por último, la Corte reitera que durante la
investigación y el juzgamiento, el Estado debe asegurar el pleno acceso y capacidad
de actuar de las víctimas en todas las etapas (en la especie, se refirió a las víctimas
indirectas). Además, los resultados de los procesos deberán ser públicamente
146
Raíz y conciencia. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética
Judicial, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, septiembre 2011, núm. 56. Consultable en
línea:
http://www.sitios.scjn.gob.mx/instituto/sites/default/files/raiz_conciencia/raizyconciencia56.pdf.
Recuperado el 28 de octubre de 2013.
147
Ídem.
97
divulgados, con la finalidad de que la sociedad mexicana conozca la verdad de los
hechos148.
Entre otras cosas, como medidas de reparación, la Corte Interamericana ordenó,
sin perjuicio de los programas de capacitación para funcionarios públicos en materia
de derechos humanos que ya existan en México, el Estado debería implementar, en
un plazo razonable y con la respectiva disposición presupuestaria149:
a) Programas o cursos permanentes relativos al análisis de la jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en relación con
los límites de la jurisdicción penal militar, así como los derechos a las garantías
judiciales y la protección judicial, como una forma de prevenir que casos de violación a
los derechos humanos sean investigados y juzgados por dicha jurisdicción. Tales
programas estarán dirigidos a los miembros de todas las Fuerzas Militares, incluyendo
a los agentes del Ministerio Público y jueces, así como a los agentes del Ministerio
Público de la Procuraduría General de la República y jueces del Poder Judicial de la
Federación, y
b) Un programa de formación sobre la debida investigación y juzgamiento de
hechos constitutivos de desaparición forzada de personas, dirigido a agentes del
Ministerio Público de la Procuraduría General de la República y Jueces del Poder
Judicial de la Federación.
El entonces Ministro Presidente de la Corte Mexicana, Guillermo Ortiz Mayagoitia,
hizo al Pleno una consulta a trámite, a fin de establecer las medidas que debían
adoptarse por el Poder Judicial de la Federación para atender esa sentencia. El Pleno
decidió que:
1) Frente a las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana, no es
posible revisar las excepciones y salvedades, es decir, las reservas que realizó el
gobierno mexicano en la Convención Americana.
2) Las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana, son obligatorias
para el Poder Judicial de la Federación en sus términos.
3) Los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana son orientadores para el Poder Judicial de la Federación.
148
Así se advierte de la lectura de la resolución pronunciada por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación derivada del expediente Varios 912/2010 del índice del Tribunal Pleno, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011.
149
En el Capítulo de las Reparaciones y, concretamente, en el apartado C3, la sentencia de la Corte
Interamericana señala que el Estado capacitará a los operadores de justicia en materia de derechos
humanos, y en el numeral 347 se señala lo así transcrito, Véase ut supra, cita número 48.
98
4) El Poder Judicial y los tribunales del Estado Mexicano deben ejercer un
control de convencionalidad ex officio
entre las normas internas y la Convención
Americana en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes150.
2.1.1.4. Caso González y otras –“Campo algodonero”151-.
La demanda se relaciona con la supuesta responsabilidad internacional del Estado
por “la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes Claudia Ivette González,
Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez, cuyos cuerpos fueron
encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de
2001. Se responsabiliza al Estado por “la falta de medidas de protección a las
víctimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevención de estos
crímenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de
género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de
respuesta de las autoridades frente a la desaparición; la falta de debida diligencia en la
investigación de los asesinatos, así como la denegación de justicia y la falta de
reparación adecuada.
La
Comisión
Interamericana
de
Derechos
Humanos
solicitó
a
la
Corte
Interamericana que declare al Estado responsable por la violación de los derechos
consagrados en los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad
Personal), 8 (Garantías Judiciales), 19 (Derechos del Niño) y 25 (Protección Judicial)
de la Convención, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1
(Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de
Derecho Interno) de la misma, y el incumplimiento de las obligaciones que derivan del
artículo 7 de la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (en adelante “Convención Belém do Pará”). La demanda fue notificada al Estado
el 21 de diciembre de 2007 y a los representantes el 2 de enero de 2008.
Laura Berenice Ramos Monárrez tenía 17 años de edad y era estudiante del quinto
semestre de la preparatoria. La última noticia que se conocía de ella era una llamada
que hizo a una amiga el sábado 22 de septiembre de 2001 para avisar que estaba lista
para ir a una fiesta. La denuncia instaurada señalaba que desapareció el martes 25 de
septiembre de 2001, sin que se ofrezcan más detalles. Claudia Ivette González tenía
20 años de edad y trabajaba en una empresa maquiladora. Según una amiga cercana,
casi siempre salía con el tiempo limitado ya que le ayudaba a su hermana con el
150
Expediente Varios 912/2010, Tribunal Pleno de la SCJN. Loc. Cit.
151
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf. Recuperado el 13 de abril de 2012.
99
cuidado de su menor hija, motivo por el cual llegaba a veces tarde al trabajo. El 10 de
octubre de 2001 llegó dos minutos tarde a la maquila, por lo que le fue impedida la
entrada. Ese mismo día desapareció. Esmeralda Herrera Monreal tenía 15 años de
edad y contaba con grado de instrucción tercero de secundaria. Desapareció el lunes
29 de octubre del 2001, luego de salir de la casa en la que trabajaba como empleada
doméstica.
Según los representantes, las jóvenes Ramos, González y Herrera eran de “origen
humilde”152.
Todo esto llevó a la Corte Interamericana a concluir que las jóvenes González,
Ramos y Herrera fueron víctimas de violencia contra la mujer según la Convención
Americana y la Convención Belém do Pará. Por los mismos motivos, el Tribunal
supranacional consideró que los homicidios de las víctimas fueron por razones de
género y están enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra la
mujer en Ciudad Juárez.
México no demostró haber adoptado las medidas razonables, conforme a las
circunstancias que rodeaban a los casos, para encontrar a las víctimas con vida. El
Estado no actuó con prontitud dentro de las primeras horas y días luego de las
denuncias de desaparición, dejando perder horas valiosas.
En razón de todo lo expuesto, el Tribunal consideró que el Estado violó los
derechos a la vida, integridad personal y libertad personal reconocidos en los artículos
4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención Americana, en relación con la obligación general
de garantía contemplada en el artículo 1.1 y la obligación de adoptar disposiciones de
derecho interno contemplada en el artículo 2 de la misma, así como con las
obligaciones contempladas en el artículo 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará.
Por ello, el Tribunal consideró que en el presente caso la violencia contra la mujer
constituyó una forma de discriminación y declara que el Estado violó el deber de no
discriminación contenido en el artículo 1.1 de la Convención, en relación con el deber
de garantía de los derechos consagrados en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la
Convención Americana, en perjuicio de Laura Berenice Ramos Monárrez, Esmeralda
Herrera Monreal y Claudia Ivette González; así como en relación con el acceso a la
justicia consagrado en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención, en perjuicio de los
familiares de las víctimas.
Los resolutivos de la sentencia refieren que153:
152
Así se advierte de los hechos relatados en la sentencia de la Corte Interamericana, citada ut supra,
nota 54.
153
Véase el punto resolutivo 12.
100
i) se deberán remover todos los obstáculos de jure o de facto que impidan la
debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos
judiciales, y usar todos los medios disponibles para hacer que las investigaciones y
procesos judiciales sean expeditos a fin de evitar la repetición de hechos iguales o
análogos a los del presente caso;
ii) la investigación deberá incluir una perspectiva de género; emprender líneas
de investigación específicas respecto a violencia sexual, para lo cual deben involucrar
las líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse
conforme a protocolos y manuales que cumplan con los lineamientos de la Sentencia;
proveer regularmente de información a los familiares de las víctimas sobre los avances
en la investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por
funcionarios altamente capacitados en casos similares y en atención a víctimas de
discriminación y violencia por razón de género;
iii) deberá asegurarse que los distintos órganos que participen en el
procedimiento de investigación y los procesos judiciales cuenten con los recursos
humanos y materiales necesarios para desempeñar las tareas de manera adecuada,
independiente e imparcial, y que las personas que participen en la investigación
cuenten con las debidas garantías de seguridad.
2.1.1.5. Caso Fernández Ortega154.
Según indicó la Comisión Interamericana, la demanda se refiere a la supuesta
responsabilidad internacional del Estado por la “violación [sexual] y tortura” en perjuicio
de la señora Fernández Ortega ocurrida el 22 de marzo de 2002, por la “falta de
debida diligencia en la investigación y sanción de los responsables” de esos hechos,
por “la falta de reparación adecuada a favor de la [presunta] víctima y sus familiares;
hechos atribuidos a unos militares.
La Corte estableció en la Sentencia, tomando en cuenta el reconocimiento parcial
de responsabilidad del Estado, que la investigación de la violación sexual de la señora
Fernández Ortega no había sido conducida hasta el presente con la debida diligencia
ni en el fuero adecuado y que por ello México ha violado los derechos a las garantías
judiciales y a la protección judicial reconocidos en
los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana.
E indicó que era necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas
referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en
México se adecuen a los principios referidos en la jurisprudencia de la Corte
154
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_215_esp.pdf. Recuperado el 13 de abril de 2012.
101
Interamericana. Ello implica que, independientemente de las reformas legales que el
Estado deba adoptar, en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales,
con base en el control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de oficio el
conocimiento de los hechos por el fuero penal ordinario.
2.1.1.6. Caso Rosendo Cantú155.
En la relatoría de la Comisión Interamericana, la demanda se refiere a la supuesta
responsabilidad internacional del Estado por la “violación [sexual] y tortura” en perjuicio
de la señora Valentina Rosendo Cantú ocurrida el 16 de febrero de 2002, por la “falta
de debida diligencia en la investigación y sanción de los responsables” de esos
hechos, por “las consecuencias de los hechos del caso en la hija de la [presunta]
víctima”, por “la falta de reparación adecuada [en] favor de la [presunta] víctima y sus
familiares”, por “la utilización del fuero militar para la investigación y juzgamiento de
violaciones a los derechos humanos”, y por “las dificultades que enfrentan las
personas indígenas, en particular las mujeres, para acceder a la justicia y a los
servicios de salud”.
La Corte Resolvió en el mismo sentido que en el caso anterior.
2.1.1.7. Caso Cabrera García y Montiel Flores156.
La demanda se relaciona con la alegada responsabilidad del Estado por el
sometimiento de los señores Teodoro Cabrera García y Rodolfo Montiel Flores “a
tratos crueles, inhumanos y degradantes, mientras se encontraban detenidos y bajo
custodia de miembros del Ejército mexicano, por su falta de presentación sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado para ejercer funciones judiciales que
controlara la legalidad de la detención, y por las irregularidades acaecidas en el
proceso penal que se adelantó en su contra”. Además, la demanda se refiere a la
supuesta falta de debida diligencia en la investigación y sanción de los responsables
de los hechos, la falta de investigación adecuada de las alegaciones de tortura, y la
utilización del fuero militar para la investigación y juzgamiento de violaciones a los
derechos humanos.
La detención de los señores Cabrera y Montiel tuvo lugar el 2 de mayo de 1999.
La Corte
constató que los señores Cabrera y Montiel fueron objeto de tratos
crueles e inhumanos los días en que estuvieron detenidos en Pizotla sin ser remitidos
oportunamente ante una autoridad judicial competente.
155
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_216_esp.pdf. Recuperado el 13 de abril de 2012.
156
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_esp.pdf. Recuperado el 13 de abril de 2012.
102
Se concluyó que los señores Cabrera y Montiel fueron objeto de tratos crueles con
el fin de doblegar su resistencia psíquica y obligarlos a autoinculparse o a confesar
determinadas conductas delictivas. Los tratos crueles proyectaron sus efectos en las
primeras declaraciones rendidas ante el Ministerio Público, así como a la declaración
de 7 de mayo de 1999. En consecuencia, el juez de instancia debió valorar este hecho
y no descartar de plano los alegatos presentados por las víctimas.
Los señores Cabrera y Montiel no contaron con recursos efectivos para impugnar el
conocimiento de la alegada tortura por la jurisdicción militar. Con base en lo anterior, la
Corte resolvió que el Estado violó el derecho a la protección judicial previsto en el
artículo 25.1, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio
de los señores Cabrera y Montiel.
3. Balance
Resulta inconcuso que la Corte Interamericana es un órgano de justicia universal, de
índole supranacional.
En el ejercicio de su función contenciosa la Corte determina, después de realizado
un procedimiento con todas las garantías y a través de una sentencia, si un Estado ha
incurrido en responsabilidad internacional por la violación de alguno de los derechos o
libertades reconocidos en la Convención Americana o en otros tratados de derechos
humanos aplicables al Sistema Interamericano.
Una vez determinada la responsabilidad internacional del Estado por la violación de
un derecho o libertad protegidos en la Convención Americana, la Corte puede
establecer medidas de reparación. Asimismo, a través de esta vía, la Corte realiza la
supervisión de cumplimiento de sentencias y puede dictar medidas provisionales de
protección. Los fallos del Tribunal son definitivos e inapelables y de obligatorio
cumplimiento para el Estado al que se refieren.
México se adhirió a la jurisdicción de la Corte Interamericana, de modo voluntario, y
en un acto soberano; el Pacto de San José es parte del orden jurídico mexicano desde
1969.
Esta Corte, pieza fundamental del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, fue concebida como “coadyuvante” o “complementaria” a la que ofrece el
derecho interno de los Estados157, tal y como se observa de la lectura del tercer
párrafo del Preámbulo de dicho pacto:
(…) Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como
157
Ayala Corao, Carlos. El sistema Interamericano de Derechos Humanos. En: Curso de Derecho
procesal constitucional. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Acuña, Juan Manuel (Coordinadores). México,
Porrúa, 2011, página 587.
103
fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos (…).
Asimismo, con las reformas Constitucionales de junio de 2011, los derechos
humanos que están previstos en los tratados internacionales reconocidos por México
forman expresamente parte del orden jurídico nacional, y cuentan con una jerarquía
privilegiada, resultando así, la existencia de un nuevo bloque de constitucionalidad158.
De tal manera que, los tratados y convenciones en materia de derechos humanos,
han consolidado su primacía e influencia sobre los sistemas constitucionales, a través
de los órganos jurisdiccionales trasnacionales y nacionales. Es decir, se apuesta por
un paradigma de justicia universal, donde la humanidad se convierte en el requisito y
en el objetivo de todo el ordenamiento, entonces, se erige en el alfa y omega de la
soberanía, la cual, en su concepción en esta era de la globalización, implica la
responsabilidad de cada uno de los estados nacionales, en proteger al ser humano.
Por otra parte, todas las autoridades están obligadas a cumplir con los mandatos
contenidos en las leyes expedidas por el Congreso de la Unión, o por el propio
Ejecutivo Federal cuando actúa como legislador, y es en dichos cuerpos legales en
donde debe encontrar el fundamento jurídico de su actuación.
Ahora bien, si se considera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
comparte la naturaleza jurídica de una autoridad pública, dado que su existencia
158
Es una consideración generalizada entre los doctrinarios que la expresión “bloque de
constitucionalidad”; fue acuñada a mediados de los setentas cuando Louis Favoreu la utilizó en un trabajo
dedicado a explicar la Decisión D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional
francés; ahí explicaba una Decisión innovadora del Consejo Constitucional, mediante la cual declaró la
inconstitucionalidad de una ley que modificaba, a su vez, una disposición legislativa de 1901, la cual
limitaba el régimen de las asociaciones. El Consejo Constitucional francés, para declarar su invalidez
consideró que la ley cuestionada debía ser analizada no sólo a la luz de la Constitución francesa de 1958,
sino también considerando la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. El Consejo Constitucional sostuvo que si bien la Declaración de 1789 constituía un documento
distinto a la Constitución de 1958, en el preámbulo de ésta se aludía a dicha Declaración. Así, al lado de
la Constitución de 1958 el Congreso consideraba la Declaración de 1789 al momento de realizar el control
previo de constitucionalidad y por esta razón, a esa nueva estructura del parámetro del control
constitucional se le denominó “bloque de constitucionalidad”. El pasado 26 de agosto de 2013, el Pleno de
la Suprema Corte inició el estudio de una contradicción de tesis, consistió en definir el rango que guardan
las normas de derechos humanos de fuente internacional y si la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
es vinculante para México, con independencia de si se es parte o no en el litigio, debate que concluyó el 3
de septiembre de la propia anualidad, en sentido positivo, variando pues los criterios adoptados en el
pasado, aunque aún con severos reparos, como se verá en las próximas páginas.
104
deriva de una norma jurídica creada mediante la suscripción de un tratado, entonces
deberíamos concluir que las resoluciones que emita dicho tribunal tienen el carácter de
actos de autoridad; una autoridad supranacional de índole terminal. Y no es que dicha
Corte vulnere la soberanía del Estado mexicano, sino que se trata de una cuestión de
competencia.
Entonces, la jurisprudencia que emite la Corte Interamericana es vinculante para el
Estado Mexicano, sea o no sea éste parte en la controversia. Ello se advierte
claramente de los casos contenciosos recién relatados ut supra. En específico, en
materia del control de convencionalidad.
En efecto, en el Caso Almonacid Arellano contra Chile, la Corte resolvió:
(…) 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (…).
Obvio es que México no fue demandado en dicha controversia. Empero, en la
sentencia del Caso Radilla, expresamente se indicó:
(…) 339.
En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha
establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y
tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen
de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un
“control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la
105
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana (…).
En forma similar se pronunció la Corte Interamericana al resolver los asuntos
Fernández Ortega (párrafo 236), Rosendo Cantú (párrafo 219) y Cabrera García y
Montiel Flores (párrafo 225).
Así, al pronunciarse la Corte Interamericana en el sentido de que los jueces en
nuestro país deben tener en cuenta no solamente el Pacto de San José sino también
la interpretación que de aquél ha realizado ese Tribunal, quien es el intérprete último
de esa normatividad, derivado ello de su específica competencia pactada en un
tratado internacional, no le queda a la Corte Mexicana más que reconocer la
vinculación que para todos nosotros implica la labor contenciosa de la justicia
universal.
No obstante lo anterior, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, pronunció entre
otras, la tesis de rubro “CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE.
SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN
MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL159”.
En reciente fecha -3 de septiembre de 2013160- , el mismo Pleno resolvió (por
mayoría de 10 a 1) que las normas de derechos humanos de fuente internacional,
forman parte de la Constitución, conforme a lo dispuesto por la reforma al artículo uno
de la Carta Magna. En esencia se reconoció el rango constitucional de los derechos
humanos de fuente internacional a partir de la reforma del 1º constitucional, esto es,
con la eficacia normativa igual a la Constitución, por determinación, precisamente del
Constituyente Permanente, para darle sentido, precisamente, a todo este sistema de
amplia protección de derechos humanos, Criterio que fue aprobado por mayoría de 10
a 1, con la precisión de que en caso de que entren en conflicto, prevalecerá lo
establecido en la Constitución.
159
Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Libro
III,
Diciembre
de
2011
Página:
550
Tesis:
P.
LXVI/2011
(9a.)
Tesis
Aislada
Materia(s): Constitucional. Nótese que la votación fue por mayoría de 6 votos de 11.
160
http://canaljudicial.wordpress.com/2013/09/03/normas-internacionales-de-derechos-humanos-forman-
parte-de-la-constitucion-determina-la-suprema-corte/#respond. Recuperado el 13 de septiembre de 2013.
106
En la misma sesión, por mayoría de 6 a 5 el Pleno determinó que la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para el Estado
mexicano, con independencia de que sea parte o no en el conflicto, aunque dicha
vinculación solo procederá cuando esa jurisprudencia otorgue un beneficio mayor a la
persona161.
No obstante el evidente avance de la doctrina jurisprudencial, aún presenta un gran
óbice, consistente en que en caso de existir una restricción contenida en la
Constitución, ésta se privilegiará por encima del tratado, lo cual a juicio del ponente,
vulnera el principio pro persona, que es el canon supremo de interpretación en nuestro
país, por imperativo categórico del artículo 1º, párrafo segundo de la Carta Magna.
En efecto, el fondo de esa decisión, es precisamente porque aún no se ha
comprendido la evolución del concepto de soberanía en esta era de la globalización.
Conforme a lo expuesto, mediante los pactos y convenios internacionales, los
regímenes políticos jerárquicos se incorporan a la Sociedad de las naciones,
admitiendo voluntariamente una restricción a su soberanía y una mayor laxitud de sus
concepciones culturales, fundadas en el monopolio del espacio público para dar
cabida a principios morales universales contenidos en los derechos humanos: visto
así, podemos concluir que existe una visión constitucional universalista que nos pone
en camino a una auténtica justicia global.
Por ello, es menester afrontar la resolución de los casos que en el día a día se
presentan ante las autoridades judiciales nacionales, bajo la perspectiva de una
justicia cosmopolita.
Precisamente a ello se alude en el referido control de convencionalidad. Los jueces
(todos, sean estatales, federales) tenemos la facultad (y la obligación) de dejar de
aplicar las normas inferiores dando preferencia a los derechos humanos contenidos en
la Constitución y en los tratados internacionales en la materia162. Incluso, la ruta a
seguir la ha trazado la Corte Mexicana163 y se agota de la siguiente manera:
a) Interpretar conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del
país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben
161
Ídem.
162
Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III,
Diciembre de 2011 Página: 535 Tesis: P. LXVII/2011(9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional. Rubro:
“CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD”.
163
Décima Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III,
Diciembre
de 2011 Página: 552 Tesis: P. LXIX/2011(9a.) Tesis Aislada Materia(s): Constitucional
“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX
OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”.
107
interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos
en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano
sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia;
b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay
varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la
presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde
a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar
el contenido esencial de estos derechos; e,
c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.
Así, en esa “inaplicación de la ley”, derivada de su disconformidad con un derecho
humano contenido en un tratado, reside el sustrato mismo de la justicia universal, que
por las razones que hemos sostenido, encuadra perfectamente dentro de la soberanía
del Estado mexicano, una soberanía humanizada164, basada asimismo en la
responsabilidad que el ente político ha adquirido voluntariamente frente a la
comunidad de las naciones.
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Recepción: 13 de septiembre de 2013.
Aceptación: 25 de octubre de 2013.
110
APROXIMACIÓN
JURÍDICA
A
PARA
UNA
PROPUESTA
SISTEMAS
DE
REGULACIÓN
AMBIENTALES
CONOCIDOS
COMO “CENOTES” EN EL ESTADO DE YUCATÁN.
A PROPOSED APPROACH TO LEGAL REGULATION OF THE
ENVIRONMENTAL SYSTEMS KNOWN AS “CENOTES” IN
THE STATE OF YUCATÁN.
Gerardo CENTENO CANTO
∗
RESUMEN. En el Estado de Yucatán, existen formaciones subterráneas que
localmente son conocidas como “cenotes”, los cuales requieren ser tutelados
legalmente, pues no existe un instrumento jurídico que proteja la variable sistémica
ambiental que en ellos se contiene. Así, el presente trabajo busca aproximarse a una
propuesta de regulación de dicho fenómeno natural, asumiendo como premisa que se
trata de verdaderos sistemas ambientales y no sólo aprovechamientos de agua
subterránea, por la minusvalía que el estereotipo implica.
Palabras clave: Cenote, aguas subterráneas, veda, sistema ambiental.
ABSTRACT. In the state of Yucatan there are underground formations known as
cenotes that require legal supervision, since there are not legal instruments that
recognize the diverse rich environmental system contained on them. The present
document looks towards a regulatory proposal for this natural phenomenon, assuming
that cenotes are true compilations of environmental systems and not only groundwater
resources, as often regarded.
Keywords: Cenote, groundwater resources, ban, environmental system.
Introducción.
En términos generales el Estado de Yucatán carece de cuerpos superficiales de agua
dulce, siendo el subsuelo la fuente fundamental de abastecimiento disponible del vital
líquido. De esto se desprende la importancia que el agua subterránea tiene para el
∗
Doctor en Derecho por la Universidad Anáhuac Mayab. iuspro17@hotmail.com
111
consumo humano y como complemento de la lluvia para uso en agricultura y sustento
del desarrollo de otros sectores productivos.
En la entidad existen particulares cuerpos cavernosos subterráneos conocidos
como “cenotes”, los cuales pueden ser descritos como estructuras geológicas
formadas de modo natural que funcionan principalmente como reservorios de agua,
aunque también se conocen otros usos. Por diferentes causas, estas formaciones
guardan un contacto más o menos directo con la superficie, lo que hace posible que el
ser humano actúe sobre ellos y los impacte con actividades de explotación, uso o
aprovechamiento, motivo por el que precisan de una protección jurídica que responda
a sus particularidades.
Su origen se debe al proceso geomorfológico denominado “karst”, que consiste en
la combinación de los mecanismos de disolución, colapso y construcción de la caliza y
está gobernado por factores intrínsecos y extrínsecos, los cuales actúan en diferentes
escalas de tiempo y espacio, generando una amplia gama de formas y grados de
karstificación. Los factores intrínsecos incluyen litología, grado de porosidad de la
matriz y fractura de la roca; los extrínsecos, el clima, la temperatura, la vegetación, la
mezcla de agua dulce y salada, y el tiempo de duración de la exposición al proceso en
cuestión.165
La abundante precipitación pluvial, las características topográficas y geológicas de
la zona, provocan que el volumen renovable del acuífero sea superior a la demanda de
agua esperada en el largo plazo; sin embargo, los cuerpos de agua resultan
particularmente vulnerables a la contaminación antropogénica y su captación enfrenta
restricciones por el riesgo de salinización por el ascenso del agua marina que subyace
en gran parte del Estado. Esto deja saber que los principales problemas
geohidrológicos de Yucatán se relacionan con la calidad del agua, más que con la
cantidad del recurso166, lo que justifica la necesidad de procurar su tutela jurídica.
Inmersos en estas circunstancias están los cenotes, como parte de un acuífero que
revela su especificidad y la pertinencia de un tratamiento jurídico diferenciado, a lo que
se agrega la complejidad y riqueza de la variable ambiental presente.
En el presente trabajo se abordarán tres grandes cuestiones vinculadas con el
fenómeno. La primera está relacionada con la relevancia que se les concede como
simples reservorios de agua o pozos, estereotipo que debe evolucionar a estadios de
comprensión más amplia, en los que sean considerados sistemas ambientales
vulnerables, dignos de protección por sus valores económico, antropológico, histórico
165
Beddows, Patricia. et al. Los cenotes de la Península de Yucatán. www.seduma.yucatan.gob.
mx/cenotes-grutas/documentos/cenotes-peninsula.pdf. Consultado el 3 de julio de 2013.
166
SARH. Sinopsis Geohidrológica del Estado de Yucatán, México, 1988. p.8
112
y social, etc. En segundo lugar, se sustentará una tesis con la que se intentará aportar
mayores elementos sobre el régimen dominial del fenómeno en cuestión; y para
concluir, debido a su dispersión geográfica, se propugnará por su protección y cuidado
mediante el ordenamiento territorial y normas oficiales mexicanas.
1. Caracterización de los cenotes y su valor ambiental.
En términos amplios el territorio de Yucatán es una planicie formada por una losa
calcárea ligeramente inclinada hacia el Norte, con una altura de quince metros sobre el
nivel medio del mar, que se distingue por su topografía kárstica originada por la acción
disolvente del agua sobre rocas carbonatadas y otros materiales subsuperficiales, por
lo general más blandos, con cavidades de disolución cuyo tamaño varía desde
oquedades minúsculas hasta grandes depresiones, localmente llamadas cenotes, voz
derivada del maya dzonot.167
1.1 Etimología y definición.
La palabra proviene del maya ts'onot y designa una especie de pozo grande y
profundo, cuyo significado literal es “hoyo” o “agujero en el suelo”.168 También se
asume que deriva del maya ts´onot o ts´ono´ot, que significa “cosa honda”, “abismo” o
“profundidad”.169 Puede decirse entonces que con el término “cenote” se entiende un
espacio subterráneo que contiene agua, abierto al exterior en algún grado, con lo que
se incluye toda manifestación kárstica que alcance el nivel freático.
En el artículo 4°, fracción VII, de la Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente del Estado de Quintana Roo, existe una definición que
considera a los
cenotes como un accidente geológico característico de las formaciones calizas,
consistente en un cuerpo de agua de origen subterráneo que ocupa parcial o
totalmente el fondo de una caverna de origen kárstico (formada por la disolución de la
roca caliza por efecto de las aguas de lluvia), cuya bóveda en su parte superior puede
estar directamente expuesta a la superficie del terreno natural de modo parcial o total,
así como en algunos casos puede no estarlo. El Reglamento de Cenotes, Cuevas y
Pozos Comunitarios del Municipio de Mérida, en su artículo 4°, fracción VII, el
167
Duch Gary, Jorge. La conformación territorial del Estado de Yucatán. Universidad Autónoma Chapingo.
Centro Regional de la Península de Yucatán, México, 1988. pp. 237 a 243
168
Gobierno del Estado de Yucatán. Secretaría de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente.
www.seduma.yucatán.gob.mx/cenotes-grutas.introducción. Consultado el 14 de junio de 2013.
169
Rojas Sandoval, Carmen. El inframundo maya y los sistemas kársticos. Arqueología en cenotes.
INAH,http://www.seduma.yucatan.gob.mx/cenotes-grutas/documentos/el-inframundo-parte1.pdf
Consultado el 11 de mayo de 2013.
113
fenómeno se define como un depósito natural de agua, patrimonio natural,
caracterizado porque su formación original se debió a cambios geológicos que
ocurrieron hace millones de años, por lo que al emerger la Península de Yucatán del
mar, las piedras sufrieron cambios creando cenotes o depósitos subterráneos.
1.2 Visión ecosistémica formal.
En el artículo 3°, fracción XIII, de la Ley General de Equilibrio Ecológico y la
Protección al Ambiente, entiende por “ecosistema”, la unidad funcional básica de
interacción de los organismos vivos entre sí y con el ambiente, en espacio y tiempo
determinados, por lo que si se asume que los cenotes son verdaderos ecosistemas, no
existe obstáculo para considerar que el tratamiento jurídico específico deberá integrar
en su diseño esta polivalencia.
La Ley de Aguas Nacionales regula las aguas subterráneas, con las que en gran
medida se identifica a los cenotes; sin embargo, en su artículo 3, fracción XXIX,
establece el concepto de “Gestión Integrada de los Recursos Hídricos”, definido como
un proceso que promueve la gestión y desarrollo coordinado del agua, la tierra, los
recursos relacionados con estos y el ambiente, con el fin de maximizar el bienestar
social y económico equitativamente sin comprometer la sustentabilidad de los
ecosistemas vitales.
En el artículo 2°, fracciones XXII y XXV, del Reglamento de la Ley de Aguas
Nacionales se enumeran ciertas normas que insertan al elemento agua dentro de un
concepto sistémico ambiental. En la citada fracción XXII se alude al uso del agua para
“conservación ecológica”, el cual es definido formalmente como “el caudal mínimo en
una corriente o el volumen mínimo en cuerpo receptores o embalses, que deben
conservarse para proteger las condiciones ambientales y el equilibrio ecológico del
sistema”. En la fracción XXV del mismo numeral se alude al concepto de “usos
múltiples” del agua como objeto de concesión y respecto del mismo se dice que está
implícito en todos los demás usos, lo que brinda también una nota de transversalidad.
En el Reglamento de Cenotes, Cuevas y Pozos Comunitarios del Municipio de
Mérida existen normas que reivindican la naturaleza sistémica que se pretende
justificar. Del análisis de las fracciones XIX y XXI del artículo 4° del reglamento en
cuestión, se tiene que los cenotes son patrimonio natural y de sus artículos 19 y 21
deriva el reconocimiento de variables arqueológicas, geológicas y de investigación, así
como de educación y recreo, que estos entornos presentan, pero también sus
posibilidades como balnearios, lúdicas y para actividades turísticas.
En el artículo 64 de la Ley de Protección al Medio Ambiente del Estado de Yucatán
se indica que el Poder Ejecutivo procurará la protección, restauración y preservación
114
de ecosistemas donde se ubican cenotes, con excepción de los recursos naturales
que tutela la autoridad federal, con el objetivo de prevenir su contaminación y propiciar
su aprovechamiento racional y sustentable. En el artículo 65 de esta legislación se
contempla la posibilidad de que el Estado de Yucatán establezca mecanismos de
coordinación con las autoridades federales y municipales para el control de la calidad
del agua de los cenotes.
En línea a vincular la empresa humana con el cuidado ambiental, como
instrumentos de tutela se contempla el aprovechamiento sustentable, la preservación,
la restauración del suelo, el agua y demás recursos naturales, haciendo compatibles la
obtención de beneficios económicos y las actividades de la sociedad con la
preservación de los ecosistemas, así como la prevención y el control de la
contaminación del aire, agua y suelo.
Se hace evidente la visión ecosistémica que deriva de los anteriores conceptos
legales, pues en ellos no sólo se alude al elemento agua como valor único, por lo que
un marco jurídico fincado sobre tales premisas debería tutelar su riqueza ambiental y
auspiciar una definición formal omnicomprensiva de los mismos.
2. Importancia contemporánea.
Explicadas someramente las causas naturales que propiciaron la aparición de los
cenotes y otras de sus características que los hace únicos, resulta menester plantear
su importancia ambiental, social, económica, antropológica, histórica, económica, etc.,
en la intención de justificar el análisis jurídico del fenómeno.
La trascendencia de estos espacios naturales es tal que se ha teorizado sobre el
declive de la cultura maya como resultado de graves sequías, y en otros estudios se
resaltan los aspectos teológicos que estos ámbitos subterráneos representaban para
los mayas así como su relevancia antropológica.
Los cenotes son parte del entorno y en el pasado se consideraron invaluables
fuentes de agua, aunque actualmente se les califica como “pozos”; de hecho, se les
concibe como “aprovechamientos” o bienes susceptibles de apropiación, lo que no ha
coadyuvado con su cuidado y protección. Por esto se enfatiza que son sistemas en los
que evolucionó una biota específica y hábitat de especies endémicas, lo que les otorga
un valor ambiental de mayor calado.
El disfrute proporcionado por los cenotes en virtud de su belleza ha propiciado el
incremento de la actividad humana: balnearios, ecoturismo, espeleobuceo y otras
actividades asociadas. Se trata de una alternativa legítima para buscar el desarrollo
económico de poblaciones indígenas mayas; sin embargo, también representa una
amenaza para estos acuíferos y pone en riesgo el equilibrio de estos delicados
115
entornos ya que no se cuenta con un marco regulatorio idóneo específico. Otro
aspecto es su uso como vía libre de contaminación mediante descargas ilícitas de
aguas residuales, pues no existen barreras protectoras contra el arrastre de materiales
y sustancias que se incorporan directamente al manto acuífero con graves efectos de
contaminación que no se miden.
La riqueza natural asociada a los cenotes ha sido documentada170 lo que justifica la
necesidad de que dejen de ser estereotipados como simples pozos de agua, pues sus
valores ambientales rebasan ese paradigma.
2.1 Variables de la riqueza ambiental asociada a los cenotes.
La bibliografía científica específica indica que la riqueza ambiental presente en
estos ámbitos no ha sido apreciada. Diversos autores han dado cuenta de esta
situación y se afirma que además de su importancia sociocultural, los cenotes
constituyen un recurso conocido sólo de manera parcial.171
Por las características químicas del agua presente, falta de luz y sedimentos finos y
mineralizados,
en
los
cenotes
se
preservaron
vestigios
arqueológicos
y
paleontológicos; sus aguas, expuestas a las condiciones medioambientales de la
Península de Yucatán proporcionan un ambiente peculiar para el desarrollo de formas
de vida únicas. En cenotes lejanos al mar se informa de la presencia de higueras y en
sitios cercanos a la costa de manglares, juncos, helechos, palmas y algas. La
microflora más conocida son bacterias, algunas de interés como indicadoras de
contaminación y la formación del cenote por erosión de sus paredes. Otras bacterias
son una fuente alternativa de abastecimiento de energía para organismos que viven en
sus túneles permanentemente oscuros, alejados del cuerpo abierto del cenote.172
La vegetación circundante depende de la topografía del terreno aledaño al cuerpo
de agua, del tipo de suelo y clima del lugar, se conforma por especies de la zona
externa con mayor perennifoliedad, principalmente bromelias.
Se han registrado especies de insectos, anfibios, reptiles, aves y mamíferos, que no
viven de modo permanente en el cuerpo de agua, pero se vinculan por ser una fuente
170
Evia Cervantes, Carlos A. Recursos naturales de las cuevas. Gobierno del Estado de Yucatán.
www.seduma.yucatán.gob/cenotes-grutas/documentos/cenotes-península.pdf.
Consultado el 10 de junio de 2013
171
Medina González, Roger M. Aspectos biológicos de los cenotes de Yucatán. UADY-FMVZ-Biología.
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172
Medina González, R. Aspectos biológicos de los cenotes de Yucatán. UADY-FMVZ-Biología.
www.seduma.yucatán.gob/cenotes-grutas/documentos/cenotes-península.documento. Consultado el 27
de junio de 2013.
116
de agua y/o como hábitat en alguna etapa de su ciclo vital. Murciélagos que habitan
dentro de cavernas, oquedades de paredes y techos son, en muchos casos, la
principal fuente de energía en cenotes semicerrados o cerrados, por el aporte de
materia orgánica a través de sus excretas.
Han sido clasificados invertebrados microscópicos como rotíferos, cladóceros y
copépodos y entre los invertebrados macroscópicos se cuentan crustáceos y se han
reportado esponjas, bivalvos y gasterópodos. Entre los vertebrados son de especial
interés los peces ciegos (Ogilbia pearsei y Ophisternon infernale), y de los géneros
Rhamdia, Cichlasoma, Astyanax, Gambusia y Poecilia.
La fauna acuática constituye un buen indicador de las condiciones ambientales de
los cenotes pues por su aislamiento ciertas especies, particularmente de las cavernas,
han desarrollado adaptaciones específicas para las condiciones en las que viven,
pudiendo ser sensibles al deterioro del ecosistema.
Toda estos datos científicos permiten concluir que el elemento agua es típico y
relevante para la caracterización de los cenotes; sin embargo, hay otros valores
imbricados, los cuales también requieren ser protegidos como parte esencial del
microsistema que en estos sitios se aloja, siendo ésta una situación que el tratamiento
jurídico debe recoger y tutelar, rebasando la visión simplista que tiene a estos entornos
ambientales como simples pozos de agua.
3. Régimen dominial de los cenotes.
Se ha invertido una parte de esta reflexión en la tarea de sustentar la particular
naturaleza diferenciada y los valores asociados a los cenotes, que no han sido
tutelados formalmente, y en reseñar datos científicos que hacen evidente la
especificidad que estos fenómenos naturales plantean.
El reconocimiento de su riqueza no tendría sentido si no se realiza el ejercicio de
establecer a quién corresponde ejercer la tutela jurídica y la protección de estos
entornos, pues actualmente se encuentran en riesgo de correr la suerte que Hardin173
describe en La tragedia de los comunes, particularmente por contaminación y saqueo.
A tal fin acudiremos a la revisión doctrinaria, constitucional y legal del régimen de
propiedad del Estado mexicano sobre los bienes del dominio público para exponer
algunas reflexiones.
173
Hardin, Garret James. La tragedia de los comunes. INE, México, 1995.
117
3.1 Modelos de propiedad de la propiedad pública.
González Márquez174 distingue cuatro modelos para explicar la propiedad de los
recursos naturales: 1) res nullius; 2) la accessio; 3) el modelo de propiedad del Estado;
y 4) el modelo de propiedad absoluta del Estado.
Bajo el régimen de res nullius los recursos naturales, por su propio carácter, no
pueden ser apropiados por nadie, pero todos tienen el derecho de explotarlos, usarlos
o aprovecharlos. En el modelo de la accessio, los recursos naturales que se ubican en
la superficie o debajo de ésta, son propiedad del superficiario.
De acuerdo con el modelo que preconiza la propiedad del Estado, los recursos del
subsuelo corresponden a éste y en los términos del esquema de propiedad absoluta
del Estado, éste tiene el dominio absoluto sobre los recursos naturales excluyendo la
propiedad privada o participación de sujetos particulares en la explotación, uso o
aprovechamiento sobre los mismos.
3.2 La propiedad de las aguas subterráneas en México.
El análisis de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite
advertir una ambivalencia (propiedad/ambiente), que se integra por el aspecto
dominical de los recursos ambientales y por los primeros trazos de un diseño sistémico
basado en la necesidad de pugnar por el equilibrio ecológico, como el único concepto
que contiene el germen del aspecto de sistemicidad ambiental en el texto
constitucional, definido como una relación de interdependencia entre elementos
ambientales que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo del hombre y los
demás seres vivos.
En el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se
localiza el marco que regula los bienes que el Estado mexicano reivindica como de su
propiedad mediante criterios de propiedad originaria, importancia y estrategia.
Esta propiedad es eminente, por lo que no requiere justificarse, a lo que debe
agregarse que tiene carácter inalienable e imprescriptible y su explotación, uso o
aprovechamiento solamente puede otorgarse a través de concesiones.
Carmona señala que el hecho de que se considere al agua como un bien del dominio
público implica que se debe analizar su naturaleza jurídica como un “bien susceptible
174
González Márquez, Jesús. El régimen de propiedad de los recursos naturales en México. En Acciones
Colectivas, un paso hacia la justicia ambiental. Editorial Porrúa, México 2012, p. 19
118
de apropiación” y que sobre este principio, como fundamento, se construye toda la
estructura regulatoria del agua.175
La Ley General de Bienes Nacionales dispone en su artículo 16 que los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles y no estarán sujetos, mientras no
varíe su situación jurídica, a acción reivindicatoria o de posesión definitiva o
provisional. Los particulares y las instituciones públicas sólo podrán adquirir el uso,
aprovechamiento y explotación de estos bienes, los derechos regulados en esa ley y
en las demás que dicte el Congreso de la Unión. En consonancia con esto la
propiedad privada tiene un carácter débil o derivado.
Con base en la Norma Fundamental es una cuestión dogmática que las aguas
comprendidas dentro de los límites del territorio nacional son propiedad de la Nación,
pero aun cuando regula ciertos fenómenos naturales relacionados con las aguas
subterráneas, no se establece de manera expresa que éstas sean de propiedad
nacional.
En la jurisprudencia se interpreta que la propiedad de las aguas del subsuelo
corresponde al Estado; en este sentido la tesis:
AGUAS DEL SUBSUELO. ES COMPETENCIA FEDERAL REGULAR SU
EXPLOTACIÓN, USO O APROVECHAMIENTO, INCLUYENDO SU
EXTRACCIÓN O DESCARGA. Los artículos 27, quinto y sexto párrafos y
73, fracciones XVII y XXIX, inciso 2o., de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, establecen cuáles son las aguas propiedad de
la Nación; que las aguas del subsuelo podrán alumbrarse libremente
mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero
cuando lo exija el interés público el Ejecutivo Federal podrá reglamentar su
extracción y utilización, así como establecer zonas vedadas; que el
dominio de la Nación sobre las aguas es inalienable e imprescriptible y que
su explotación, uso o aprovechamiento por parte de particulares o por
sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, requerirá de
concesión otorgada por el Ejecutivo Federal; asimismo, que corresponde al
Congreso de la Unión expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las
aguas de jurisdicción federal sobre el aprovechamiento y explotación de
ese recurso natural. Por su parte, dicho Congreso, en ejercicio de sus
facultades, expidió la Ley de Aguas Nacionales para regular dichos uso y
aprovechamiento, cuyos artículos 3o., 4o., y 91 determinan cuáles son las
175
Carmona Lara, María del Carmen. La Constitución y el agua: Apuntes para la gobernabilidad en el
caso del agua en México. En Agua aspectos constitucionales. Editorial Porrúa-UNAM. Segunda edición,
p. 104. México, 2011.
119
aguas residuales; que su administración corresponde al Ejecutivo Federal,
quien la ejercerá directamente o a través de la Comisión Nacional del
Agua, y que su recarga o infiltración para recargar acuíferos requiere
permiso de la Comisión y ajustarse a las Normas Oficiales Mexicanas que
al efecto se emitan; asimismo, que corresponde al Congreso de la Unión
expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción
federal y establecer contribuciones y establecer contribuciones sobre el
aprovechamiento y explotación de ese recurso natural. Por su parte, dicho
Congreso, en ejercicio de sus facultades, expidió la Ley de Aguas
Nacionales para regular dichos uso y aprovechamiento, cuyos artículos
3o., 4o., y 91 determinan cuáles son las aguas residuales; que su
administración corresponde al Ejecutivo Federal, quien la ejercerá
directamente o a través de la Comisión Nacional del Agua, y que su
recarga o infiltración para recargar acuíferos requiere permiso de la
Comisión y ajustarse a las Normas Oficiales Mexicanas que al efecto se
emitan. Atento a lo anterior, se concluye que es competencia federal
regular la explotación, uso o aprovechamiento de las aguas del subsuelo,
incluyendo su extracción y descarga o infiltración de aguas residuales para
recargar acuíferos.176
No obstante, la Ley de Aguas Nacionales, reglamentaria del artículo 27 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyas disposiciones aplican a
las aguas nacionales, establece en su artículo 18 que las aguas del subsuelo son de
propiedad nacional, lo que pareciera despejar dudas respecto de a quién pertenece el
agua contenida en los cenotes, pero no respecto de los bienes naturales asociados a
los mismos, pues el artículo 113 de esta norma no los refiere. Este último artículo sí
dispone que la administración de los terrenos ocupados por los depósitos naturales de
aguas de propiedad nacional compete a la Comisión Nacional del Agua.
3.3 Régimen de propiedad del agua contenida en cenotes.
El régimen de propiedad pública sobre las aguas del subsuelo en México no es
absoluto pues admite ciertas excepciones.
En efecto, el propio artículo 27, párrafo quinto, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, dispone que las aguas del subsuelo pueden ser
libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del
176
Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS. http://ius.scjn.gob.mx/paginas/tesis.aspx.Tesis de
jurisprudencia; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIII, Marzo de 2006; Pág. 1483
120
terreno, con lo que en principio abre la puerta al régimen de accessio, como excepción
al modelo de propiedad del Estado. Sin embargo, en el artículo 18 de la Ley de Aguas
Nacionales se cierra esa posibilidad para los casos en los que el Ejecutivo Federal
establezca zonas reglamentadas, de veda o reserva. En el Diario Oficial de la
Federación de fecha 20 de septiembre de 1984, se publicó el “Decreto por el que se
declara de interés público la conservación de los mantos acuíferos y se establece veda
por tiempo indefinido para el alumbramiento, extracción y aprovechamiento de las
aguas del subsuelo en la parte que corresponde a los límites geopolíticos del Estado
de Yucatán.”
En el artículo 3°, fracción LXV, de la Ley de Aguas Nacionales, las zonas de veda
se definen como áreas específicas de las regiones hidrológicas, cuencas hidrológicas
o acuíferos, en las que no se autorizan aprovechamientos de agua adicionales a los
establecidos legalmente y se controlan mediante reglamentos específicos, en virtud
del deterioro del agua en cantidad o calidad, por la afectación a la sustentabilidad
hidrológica, o el daño a cuerpos de agua.
La existencia del mencionado decreto constituye un obstáculo constitucional para
que el aprovechamiento de las aguas del subsuelo en Yucatán se realice bajo el
régimen de accesio, por lo que su aprovechamiento debe llevarse a cabo a través de
de concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal.
La extinción formal de dicho decreto redundará en la posibilidad jurídica de que se
activen diversos tipos de propiedad sobre el acuífero subterráneo del Estado de
Yucatán, incluso de carácter privado, atendiendo a las hipótesis previstas en los
párrafos quinto y sexto del artículo 27 Constitucional y significará la pérdida del control
exclusivo que concede el texto legal supremo a la Federación.
De esto se infiere que las aguas de los cenotes pueden explotarse bajo el régimen
de concesiones, que la autoridad encargada de su tutela es federal y que no son
susceptibles de propiedad privada por sujetos particulares debido al decreto de veda
que prevalece.
Esta determinación puramente formal debe ser confrontada con la naturaleza
sistémica de los cenotes y conducir a una tutela transversal que valore al agua
subterránea que en ellos se contiene, como figura nuclear, sin menoscabo de sus
demás componentes ambientales.
4. Ordenamiento ecológico del territorio.
Ejemplos del fenómeno en cuestión se encuentran disperso por el territorio del
Estado y su mayor concentración ocurre en una amplia zona denominada “círculo
de cenotes”. Algunas opiniones que indican que por su naturaleza resulta
121
prácticamente imposible contar con un padrón confiable de su número, por lo que
se afirma que no se conoce su cantidad exacta.177 Sin embargo, otros datos indican
la existencia de 2241 de ellos en las diferentes regiones del Estado.178
Por sus características, los cenotes son un fenómeno que no es fácil controlar y
tutelar. Su naturaleza críptica genera incertidumbre sobre el número exacto que
existe en Yucatán, pues su ubicación poco visible en principio, subterránea o de
difícil acceso, no contribuye en su ubicación y protección, sea en el campo o en la
ciudad.
Ante esta situación no se ha definido formalmente una herramienta jurídica y de
administración idónea para tutelar la riqueza ambiental de estos microsistemas y la
preocupación por su deterioro tiene argumentos sólidos que se robustecen por el
renovado interés humano en realizar actividades en torno a aquellos, precisamente
por el disfrute que tienen la capacidad de proveer, a lo que suma el esquema de
organización federal que distribuye competencias entre la Federación, estados y
municipios.
Ante las condicionantes crípticas y de dispersión que el fenómeno plantea, se
requiere de una herramienta jurídica, administrativa y ambiental que norme los
casos ya conocidos así como aquellos que permanezcan todavía ocultos, o bien,
los que en el futuro se conozcan.
Dentro de la legislación ambiental se cuenta con el ordenamiento ecológico del
territorio como un instrumento de política ambiental cuyo objeto es regular o inducir
el uso del suelo y las actividades productivas, con el fin de lograr la protección del
ambiente, la preservación y el aprovechamiento sustentable de los recursos
naturales, a partir del análisis de las tendencias de deterioro y las potencialidades
de aprovechamiento de los mismos. Se trata de una técnica de planeación física
basada en la incorporación de las variables ambientales y ecológicas al proceso de
ordenación de actividades humanas.
Ahora bien, en el Estado de Yucatán se encuentra vigente el Decreto No. 793,
publicado el 26 de julio de 2007 en el Diario Oficial del Estado, por el que se
formuló y expidió el Programa de Ordenamiento Ecológico y Territorial del
Estado de Yucatán (POETY) en el que la entidad se divide en Unidades de
177
178
Comisión Nacional del Agua. Revista Vertientes. Año 9. Número 85, p. 29
Secretaría de Desarrollo Urbano y Medio Ambiente. COPLADE. Censo de cenotes y grutas de
Yucatán. www.seduma.yucatán.gob/cenotes-grutas/documentos/cenotes-península. consultado 12 de
junio de 2013.
122
Gestión Ambiental mediante las cuales se identifican y regulan las diferentes zonas
bajo ciertos criterios que en el mismo documento se establecen
En el Plan Estatal de Desarrollo 2007-20012. Pilar II Desarrollo Regional para el
Crecimiento Equilibrado del Ordenamiento Ecológico y Territorial del Estado de
Yucatán179, se planteó la necesidad de diseñar estrategias para disminuir los
efectos adversos sobre los recursos naturales, proteger los ecosistemas, las
especies de flora y fauna silvestres y las especies genéticas del área, así como
regular el manejo del agua y residuos y mitigar los efectos que ocasionan la
contaminación del manto freático y la extracción irracional del agua. Las estrategias
deben diseñarse con la participación social para la conservación y manejo de los
recursos naturales.
En el mismo documento se indica que es imperativo reorientar el ordenamiento
territorial del Estado a partir de un concepto integral del desarrollo, articulando la
planeación de los asentamientos humanos, con la eficiencia y competitividad
económica, equidad social, cohesión cultural y la sustentabilidad ambiental.
Sí existe entonces un instrumento que debido a su metodología de planeación
física sobre el territorio satisface la condición de abarcar la totalidad del fenómeno
en el Estado de Yucatán; sin embargo, debe ser complementado con otra
herramienta que aborde el tratamiento y regulación científica integral de los
cenotes como fenómeno diferenciado de la Península de Yucatán.
5. Normas Oficiales Mexicanas.
Son normas de carácter obligatorio que en nuestro país tienen su fundamento en la
Ley Federal sobre Metrología y Normalización. En opinión de Quintanilla, se trata
de regulaciones técnicas como especificaciones mínimas que deben reunir los
productos o servicios, y se expiden por los gobiernos para perseguir fines
legítimos, en los términos de los distintos tratados internacionales, que es proteger
la seguridad de las personas y evitar que se dañe la salud humana, animal, vegetal
y el medio ambiente general.180
En el artículo 40, fracciones X y XI, de la Ley Federal sobre Metrología y
Normalización se dispone que la finalidad de las normas oficiales mexicanas es
establecer características y/o especificaciones, criterios y procedimientos para
179
Diario Oficial del Gobierno del Estado de Yucatán. Plan Estatal de Desarrollo 2007-2012. 31 de enero
de 2008.
180
Quintanilla Madero, María del Carmen Eugenia Las normas oficiales mexicanas. Su constitucionalidad,
impacto en la modernización del Derecho mexicano y estrecha vinculación con el Derecho Internacional.
Editorial Porrúa-Universidad Iberoamericana, México, 2006.
123
proteger y promover el mejoramiento del medio ambiente, los ecosistemas, la
preservación de los recursos naturales, así como la salud de las personas,
animales o vegetales.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado que por medio de
esta técnica es posible normar, de manera pormenorizada, lo relacionado con la
preservación del medio ambiente y el trato digno que debe darse a las especies
animales; por ende, dichas normas constituyen una "categoría de ordenamiento",
que no es de índole legislativa ni reglamentaria, pero sí es un cuerpo normativo
que, en materia ambiental, sirve para señalar las condiciones concretas de cómo
garantizar la preservación y el aprovechamiento de la flora y fauna silvestres, que
se regula en diversas leyes federales y tratados internacionales.181
El objeto de estas normas técnicas consiste en alcanzar un lenguaje común que
proteja, entre otras cosas, la seguridad del individuo y la salud humana, animal o
vegetal.182 En este orden de ideas, es posible sugerir la necesidad de una Norma
Oficial Mexicana que reconozca los valores ambientales asociados a estos
particulares acuíferos subterráneos que son propios de Yucatán y en armónica
vinculación con los programas de ordenamiento del territorio y la legislación
ambiental, tutelen de manera puntual el fenómeno para evitar que continúen los
procesos de degradación de los mismos a falta de un marco jurídico.
Conclusiones.
En el Estado de Yucatán existen particulares formaciones kársticas localmente
conocidas como “cenotes” que encierran una rica variable ambiental, la cual está
en riesgo debido y a factores como su dispersión y ubicación subterránea, pero
particularmente por la falta de tutela jurídica que obedece a la ausencia de un
marco jurídico ad hoc.
El agua es típicamente preponderante en el fenómeno, pero esto no debe llevar
a que sean regulados como simples pozos de agua, pues debe optarse por incluir
los diversos valores ambientales, económicos, sociológicos, turísticos, religiosos,
etc., que se encuentran asociados, como verdaderos ecosistemas.
En Yucatán, la propiedad de las aguas del subsuelo, entre las que se cuentan
las de los cenotes, corresponde a la Federación, debido a que se trata de una zona
181
Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS. http://ius.scjn.gob.mx/paginas/tesis.aspx.Tesis de
jurisprudencia. Tesis aislada; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXI, Enero de 2005; Pág. 1808
182
Quintanilla
Madero,
María
del
Carmen
Eugenia.
Las
normas
oficiales
mexicanas.
Su
constitucionalidad, impacto en la modernización del Derecho mexicano y estrecha vinculación con el
Derecho Internacional. Op cit. p. 24. México, 2006.
124
de veda desde el año de 1984, así declarada mediante un Decreto del Ejecutivo
Federal. La desaparición de dicha declaratoria daría lugar a que sobre estas aguas
se pudiera ejercer otros tipos de propiedad, incluso la privada, pero mientras sigan
prevaleciendo formalmente las causas de utilidad pública que motivaron el
mencionado decreto, la propiedad de la Federación sobre ellas será incuestionable
pues el análisis del marco jurídico vigente así lo establece.
La dispersión del fenómeno deriva del análisis del programa de ordenamiento
ecológico del territorio, a lo que debe agregarse una Norma Oficial Mexicana, de
carácter vinculante, con la que hoy no se cuenta, la cual reconozca sus
particularidades y la variable ambiental presente en los cenotes y tutele de modo
especial estas características sui generis, en armonía con la legislación ambiental
vigente.
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Suprema Corte de Justicia de la Nación. http://ius.scjn.gob.mx/paginas/tesis.
LEGISLACIÓN
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Ley General de Bienes Nacionales.
Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.
Ley de Aguas Nacionales.
Ley de Protección al Medio Ambiente del Estado de Yucatán
Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente del Estado de Quintana Roo.
Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales.
126
Reglamento de Cenotes, Cuevas y Pozos Comunitarios del Municipio de Mérida.
Plan Estatal de Desarrollo 2007-20012.
Programa de Ordenamiento Ecológico y Territorial del Estado de Yucatán.
Recepción: 28 de octubre de 2013.
Aceptación: 4 de noviembre de 2013.
127
EDUCACIÓN Y FORMACIÓN DEL JURISTA EN LA ERA DE LA
GLOBALIZACIÓN
JURIST EDUCATION AND TRAINING IN THE ERA OF
GLOBALIZATION
Alma de los Ángeles RÍOS RUIZ
∗
RESUMEN. La educación como realidad se encuentra presente en toda la existencia
humana, toda vez que el sujeto la recibe de diversas fuentes, como son la familia,
amigos, medios de comunicación, escuelas, entre otras. En cada instante se destaca
la importancia de la educación para el desarrollo de la personalidad del individuo,
considerada como uno de los elementos necesarios del crecimiento económico y el
desarrollo nacional, así, la educación es un elemento indispensable para el
crecimiento económico e incluso produce un valor añadido en la formación y
desenvolvimiento del ser humano, por lo que mejorar constantemente la técnica
pedagógica y lograr un manejo fluido de los planes de estudio derivado de la
investigación, así como, de la práctica constante de nuestra profesión, es el reto diario
que los académicos de la Facultad de Derecho se han propuesto.
Palabras Clave: Educación legal, Derecho, Globalización, abogado.
ABSTRACT. Education as reality is present in all human existence, since the person
received it from various sources, such as family, friends, media, and schools, among
others. At all times, education is regarded as being crucial for the development of the
individual’s personality and considered as one of the key elements for economic growth
and national development, producing
an added value in the formation and
development of the human being. Therefore, the constant improvement of teaching
techniques and the achievement of effective management of the academic programs
derived from research studies, as well as the constant practice of our profession, are
the daily challenges faced by legal scholars.
Keywords: legal education, law, globalization, lawyer.
∗
Doctora en Derecho. Profesora de Tiempo Completo (C) de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México y Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1.
128
Introducción.
El objetivo del presente trabajo consiste en demostrar que los métodos tradicionales
del proceso enseñanza-aprendizaje se encuentran en constante aplicación y sobre
todo conjugan en la actualidad varios factores que han permitido a través del diseño
de cursos de actualización y formación permanente del claustro docente enriquecer
con nuevos instrumentos pedagógicos y herramientas didácticas la transmisión del
conocimiento, sin olvidar la importancia que presenta el enfoque cognoscitivo de los
modelos pedagógicos contemporáneos, con la finalidad de comprobar que el uso de la
tecnología ha favorecido a la revolución digital de la sociedad del conocimiento en la
era de la información, al crear la educación a distancia que comprende una visión
innovadora y plural del proceso educativo.
1. Una aproximación a la educación.
El término educación proviene del latín educare, que significa crear, nutrir o alimentar;
y de educare, que significa sacar, llevar o conducir desde dentro hacia fuera. A partir
de su raíz etimológica se puede concebir desde dos vertientes, a saber: a) como
proceso de crecimiento estimulado desde fuera, donde se alude al concepto tradicional
de la educación, en el cual el maestro es el sujeto activo en el proceso enseñanzaaprendizaje y el educando es solamente un ente pasivo; b) como encauzamiento de
facultades que existen en el sujeto que se educa, el cual refiere a la educación nueva
basada en la autorrealización del educando.
La educación se conceptualiza como una realidad de la vida individual y social
humana que adopta múltiples formas183. En este sentido la educación como realidad
se encuentra presente en toda la existencia humana, toda vez que el sujeto la recibe
de diversas fuentes, como son la familia, amigos, medios de comunicación, escuelas,
entre otras.
Asimismo, es una función necesaria para el individuo y la sociedad, en virtud de
que no es algo que se considere que se puede hacer o no hacer arbitrariamente sino
más bien debe cumplirse de manera obligatoria en razón a que el desarrollo del ser
humano se realiza conjuntamente y no de manera aislada pues se vincula con el
medio y el mundo donde el sujeto se desenvuelve y en particular se debe atender a la
parte individual de la propia vida del hombre184. Por ello, se concibe a la educación
183
Véase Luzuriaga, Lorenzo. Pedagogía. Décima sexta edición, Buenos Aires, Lozada, S.A. 1984, p.35
184
La educación es una forma de aspiración del hombre, en virtud de que en todo ser humano existe una
tendencia al desarrollo, para lo cual realiza toda clase de esfuerzos como aprender un oficio, seguir una
carrera, asistir a cursos, conferencias, talleres, seminarios, congresos o simplemente a través de la
lectura de libros. Ídem
129
como una serie de actos mediante los cuales se busca dirigir y perfeccionar la vida del
hombre. La tendencia al perfeccionamiento es uno de los móviles más importantes
que hacen posible la mejora del sujeto.
En cada instante se destaca la importancia de la educación para el desarrollo de la
personalidad del individuo, considerada como uno de los elementos necesarios del
crecimiento económico y el desarrollo nacional. Así, la educación es un elemento
indispensable para el crecimiento económico e incluso produce un valor añadido en la
formación y desenvolvimiento del ser humano.
Existe otra corriente que considera a la educación185 como un uso habitual en la
vida cotidiana porque a todos nos incumbe de algún modo, en la cual debe existir la
idea del perfeccionamiento como denominador común, vinculada a una visión ideal del
hombre y la sociedad.
En relación a la educación como proceso Renzo Titone186, sostiene que esta puede
clasificarse en social e individual. La educación como proceso a) social es la
transmisión constante de los valores del patrimonio cultural de la generación adulta; b)
como proceso individual, consiste en la asimilación progresiva por cada individuo de
valores, conocimientos, creencias, ideales y técnicas existentes en el patrimonio
cultural de la humanidad, así como en el campo de los métodos que llevan a crear
valores culturales y sociales nuevos. Se trata del proceso de inserción del alumno en
su contexto sociocultural, el cual se encuentra en continua transformación.
En el marco de referencia, se puede afirmar que el proceso social se desprende del
progreso de la civilización, mediante el análisis, la crítica y la revisión constante de
éstos valores, además del proceso individual resulta la formación de la personalidad,
el carácter y la mentalidad del alumno.
La educación es “el proceso de formación del hombre durante toda la vida a partir
de las influencias exteriores a que es sometido y por virtud de su voluntad”187. Así, la
educación se encarna en el individuo a través de la acumulación de experiencias
adquiridas, mediante un proceso social o individual, bien sea de forma involuntaria por
185
En este sentido, la educación puede tener tres significados: A) Como sistema educativo, donde se le
da un contenido histórico comparativo, con lo que se puede clasificar a la educación por épocas y etapas.
B) Como producto de una acción, aquí se habla de una buena o mala educación, resultado que
dependerá de múltiples factores a considerar, tales como la metodología aplicada en el proceso
enseñanza-aprendizaje, el interés del educando, entre otros. C) Como proceso, se relaciona de manera
prevista o imprevista a dos o más seres humanos y los coloca en situación de intercambio y de influencias
reciprocas. Cfr. Serramona, Jaume. Fundamentos de educación, Barcelona, España, CEAC, 1991, p.27
186
Titono, Renzo, Metodología Didáctica, Décima primera edición, Buenos Aires, Rialp, S.A., 1985, p.20
187
Serramona, Jaume., Op., Cit., p.32.
130
conducto de lo que percibe de su entorno como puede ser su familia, amigos y medios
de comunicación, o de manera voluntaria mediante su asistencia a la escuela.
Los servicios educativos en la actualidad son considerados como un lujo o como
una exigencia que permite satisfacer una necesidad elemental o mejorar la capacidad
productiva de quien la alcanza. Por ello, existe una visión que considera que
solamente debería existir demanda de educación una vez satisfechas las necesidades
básicas188.
2. Elementos de la educación.
Los elementos que intervienen en el proceso educativo son los siguientes: 1.) Acción.En razón a que tanto el educando como el educador son elementos claves en el
concepto de educación, entre ellos se produce una relación dinámica, según la cual el
sujeto se realiza personalmente gracias a las influencias que recibe del exterior y que
actúan sobre sus capacidades, con la finalidad de desarrollarlas y cristalizarlas. La
acción implica un constante actuar en el proceso educativo.2.-) Intencionalidad.- basa
su existencia en que la actividad educativa es conscientemente intencional; esto es, la
intención del educador es educar y la de educando es recibir dicha educación. 3.-)
Sistematismo.- la actividad va encaminada a conseguir metas, con lo cual se
encadenan actos y se plantean etapas previsibles para llegar a ellas. Éstas se logran
gracias a la aplicación de un proceso sistemático, es decir, a todos los elementos que
son organizados hacia la meta. Este elemento se puede apreciar claramente en la
institución denominada escuela, donde todo se organiza de forma sistemática.
En otro orden de ideas, la educación presenta dos características universales: A.)
Es vertical: en virtud que se realiza durante toda la vida humana, desde el nacimiento
hasta la muerte: ha existido desde los comienzos de la sociedad humana y se
presume que continuará el fin de ella. B.-) Es horizontal: porque alcanza a todas las
manifestaciones de la vida del hombre, desde la orgánica a la espiritual. Se extiende a
188
“…de 1950 a 1970, las actitudes ante la educación fueron abrumadoras favorables. Los gobiernos la
consideraban como una prioridad fundamentalmente. Como ya hemos dicho, esta posición quedaba
legitimada por los primeros trabajos de la economía de la educación, y en lo general por los creadores de
la teoría del capital humano, los cuales atribuya a la educación un papel decisivo en el crecimiento
económico, a causa de sus efectos positivos sobre la productividad de los recursos humanos, al
establecer un paralelo entre los logros educativos y los futuros trabajadores y el aumento del capital
productivo gracias a las inversiones…” “…En términos técnicos, la elasticidad de los gastos de educación
con respecto a los ingresos será superior a la unidad. Un rápido examen de los gastos de educación en el
mundo nos ayudara quizás a entender como conciben la educación los distintos estados…” UNESCOSERBAL, La economía de los nuevos medios de enseñanza, volumen II,
Barcelona España, 1984,
pp.548
131
todos los hombres y los pueblos que forman la sociedad, desde los más primitivos a
los más civilizados.
3. Los fines de la educación.
Son de carácter universal, objetivo y permanente, la historia muestra que existe
diversidad de ellos, en relación con la concepción de la vida y los ideales en que se
han proyectado. En razón a lo anterior, los fines se han agrupado y jerarquizados
según diversos criterios:
Conforme al criterio de validez y alcance de los objetivos, los fines de la educación
se clasifican en “generales, cuando son válidos para todos los individuos y
particulares, cuando lo son para un individuo, un grupo o un sector de la población”189.
Por la referencia a su objeto, los fines del educando se pueden dividir, en dos clases:
trascendentes son aquellos que sobrepasan la individualidad del individuo, los que
están más allá del ser supremo (Dios), la verdad, la justicia e inmanentes, que se
ubican dentro de la personalidad del sujeto: su conciencia, su desarrollo psíquico, su
experiencia vital190.
Otra clasificación ubica a la educación desde cuatro perspectivas, a saber: a)
Político.- Entendiendo a la política como la concepción más amplia de la vida pública y
del Estado. En ese contexto la educación subordinada a los fines del Estado. b)
Social.- Con la existencia de la educación se propicia el orden y el progreso social191.
c) Cultural.- consiste en introducir al educando los productos culturales generados por
el hombre. d) Individual.- la educación tiene como finalidad llevar al hombre a su
máxima plenitud y desarrollo, en ese sentido tiene una finalidad personal192.
La educación se imparte en varios niveles desde la preescolar, primaria, secundaria
y universitaria. Por ello, el tener estudios de enseñanza superior tiene como finalidad
facilitar la adquisición de conocimientos.
189
Saavedra R., Manuel S., Diccionario de Pedagogía, México, Pax, 2001, p.75
190
Luzuriaga, Lorenzo, Pedagogía, Décimo sexta edición, Buenos Aires, Lozada, S.A., 1984, p.115
191
“…En los países en desarrollo la escuela puede contribuir ciertamente a resolver problemas, pero
también puede crear otros; fomenta unas aspiraciones desmesuradas; estimula el éxodo rural, en vez de
frenarlo; está demasiado exclusivamente adaptada a las necesidades del sector moderno y aporta
demasiado poco a la gestión del cambio en el sector tradicional de una economía en desarrollo; depende
excesivamente de las normas y características de la educación en los países en desarrollo (objetivos,
contenidos, lenguas); y con frecuencia se considera que la educación básica es el camino que lleva a los
grados superiores (secundaria y universitario), en vez de ser una educación terminal autosuficiente…”
UNESCO-SERBAL, La economía de los nuevos medios de enseñanza, Op., Cit., p. 550.
192
Ibídem, p.123.
132
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
UNESCO193 por conducto de la Comisión Internacional sobre Educación para el siglo
XXI, considera que independientemente del sistema de enseñanza que se establezca,
los cuatro pilares del conocimiento son a saber: 1.- aprender a conocer; 2.- aprender a
hacer; 3.- aprender a vivir juntos y 4.- aprender a ser; deben estar posesionados en el
mismo plano con el propósito de que la educación sea para el ser humano en su nivel
de persona e integrante de una sociedad, que se integre de manera global y que se
proyectó a lo largo de su existencia en los diversos escenarios sensitivo, cognitivo,
teórico y práctico.
Aquí conviene señalar que, la tecnología educativa alude a los medios derivados de
la revolución de la educación, a partir de los libros de texto y las pizarras por señalar
algunos ejemplos, el cine, la televisión, los retroproyectores, las computadoras y los
demás elementos de material y programación194. En la actualidad el concepto es más
amplio, pues refiere a un modo sistemático de concebir, aplicar y evaluar la totalidad
del proceso educativo en función de unos objetivos precisos, basados en
investigaciones relativas a los procesos de instrucción y comunicación humana, que
utiliza un conjunto de medios humanos y materiales con el fin de otorgar una
educación adecuada y más eficiente y eficaz.
La tecnología educativa195 se desarrolla en la búsqueda por aportar a la enseñanza
una base más científica y hacer más productiva la educación; eficiencia en el saber
hacer con una adecuada dosificación y programación de la enseñanza; es decir, se
presta atención a los métodos y medios más que a los contenidos.
193
UNESCO, “La educación encierra un tesoro”, Informe de la Comisión Internacional sobre la Educación
para el siglo XXI, presidida por Jaques Delors, Paris, Santillana ediciones UNESCO, 1996, pp. 97-107.
194
UNESCO/SERBAL, La economía de los nuevos medios de enseñanza, volumen I, Op.Cit., p. 511.
195
Los orígenes de la tecnología educativa se encuentran en la enseñanza programada, con la idea de
elevar la eficiencia de la dirección del profesor docente. Su creación se atribuye a Burhus Frederik
Skinner profesor de la Universidad de Harvard en el año de 1954. Los trabajos de Skinner se enmarca en
la corriente psicológica denominada conductismo. El conductismo, variante del pragmatismo filosófico y el
funcionalismo psicológicos surgidos a principios del siglo XX en los Estados Unidos propuso fundar la
psicología como ciencia objetiva y alejarla de las corrientes tradicionales especulativas. Declaro como
objeto de estudio la conducta, único fenómeno observable y por tanto medible científicamente de la
psique humano, evitando de esta forma considerar los estados internos del hombre. Este modelo
psicológico del aprendizaje sirvió de base para la enseñanza programada, primera expresión de la
tecnología educativa cuyo represente fue el mismo Skinner. Un rama especial de la psicología, el análisis
experimental del comportamiento, ha producido, sino un arte, por lo menos una tecnología de la
enseñanza, a base de la cual es ciertamente posible deducir programas, planes y métodos de enseñanza.
El público sabe algo de esta tecnología gracias a dos de sus frutos, las máquinas de enseñar y la
instrucción programada.
133
Asimismo, existe la educación a distancia que en los últimos años ha proliferado
como una alternativa viable para llevar a los lugares más lejanos la preparación de la
población a través del uso de las tecnologías en la sociedad del conocimiento.
En la actualidad el mundo se desarrolla en la sociedad del conocimiento
inmerso en la era de la globalización que vive nuevos retos y requiere
mayor formación profesional. En este sentido,
resulta necesaria
una
actualización de los métodos que caracterizan el proceso de enseñanzaaprendizaje, el máximo aprovechamiento de las herramientas tecnológicas
disponibles, la internacionalización tanto de los alumnos y los profesores,
la promoción de la auto enseñanza, la actualización permanente del
claustro docente, el intercambio estudiantil y la fortaleza del sistema de
educación a distancia.
La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
es, la más antigua del continente americano, su fundación data de 1551,
desde ese año se dispuso como uno de sus pilares la enseñanza del
derecho. Para el año de 1910 se constituyó en la Escuela Nacional de
Jurisprudencia y para 1951 por acuerdo del Consejo Universitario, se
transformó en Facultad de Derecho, incorporándose en las funciones
normativas las de investigación.
Hoy por hoy, la tarea que tiene encomendada la Facultad son las
siguientes196:
1.-
Formar
abogados
especialistas
en
los
diversos
campos
del
conocimiento del derecho, así como maestros y doctores, altamente
capacitados, aptos para ejercer el liderazgo científico, académico y social
cuyas opiniones son tomadas en cuenta parta la elaboración del nuevo
marco jurídico que demanda el siglo XXI que se desarrolla en un mundo
globalizado como condición indispensable para alcanzar os grandes retos
de justicia, bien común y convivencia pacífica.
2.-Crear, preservar, interpretar y difundir conocimiento jurídico, que sea
referente obligado para todas las instituciones de educación superior
vinculados a la enseñanza del derecho.
3.- Formar docentes altamente capacitados en el conocimiento y manejo
de los nuevos métodos de enseñanza-aprendizaje que se sustentan en el
uso de las herramientas tecnológicas diseñadas para ese fin.
196
Para mayor abundamiento véase El Jurista del Siglo XXI en la Era de la Globalización desde la
Perspectiva de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) de Dra.
Alma de los Ángeles Ríos Ruiz.
134
4.-Fortalecer el binomio investigación-docencia que son dos aspectos del
mismo objetivo, para asegurar la calidad académica, la capacidad de
innovación y el humanismo.
5.-Ofrecer cursos de actualización permanentes que permitan a alumnos y
egresados, informarse sobre los avances y evolución del derecho en
México y el mundo, discutir con especialistas sobre los cambios y
evolución del marco jurídico y mantenerse al día sobre el conocimiento
actual disponible.
6.-Mantener y promover un compromiso invariable con las necesidades de
asesoría y apoyo en el campo jurídico con los grupos sociales menos
favorecidos, para garantizar su acceso efectivo a una justicia pronta
expedita y gratuita197.
En este contexto, tanto la educación a distancia como la tecnología educativa198
concentran su atención tanto en los métodos, los medios y los contenidos que se
ocupan en el proceso enseñanza aprendizaje; sin embargo se considera que la
tecnología educativa no ha podido cumplir sus promesas a pesar de contar con bases
teóricas sólidas, mayor compromiso y responsabilidad social que tiene como finalidad
educativa, pese a haberse adaptado en los cambios producidos en el campo de la
tecnología de la computación, que siguen observando el problema de la enseñanza
con un enfoque en términos de utilidad, eficiencia y centrando su análisis en la
conducta individual.
4. La etapa del aprendizaje.
La enseñanza es la actividad que dirige el aprendizaje: Con la finalidad de enseñar
bien, el docente necesita tener una noción clara y exacta de lo que realmente es
aprender y enseñar, toda vez que existe una relación directa teórica y práctica199.
El vocablo enseñanza deriva del latín insignia, que significa señalar, distinguir,
mostrar o poner delante; “se considera el acto que ejerce el educador para transmitir a
los educandos un determinado contenido”200.
197
Para mayor abundamiento del tema véase Patiño Manffer Ruperto. Plan de Trabajo de la Dirección de
la Facultad de Derecho 2008-2012. Universidad Nacional Autónoma de México. Febrero de 2008, p.2 y
ss.
198
Este modelo pedagógico se puede resumir en: objetivos conductuales, la organización del contenido
de forma lógica en secuencias de unidades; los métodos utilizados están fundamentalmente basados en
el autoaprendizaje para lo que se emplean las preguntas y respuestas; actualmente resaltan los métodos
que están fundamentalmente basados en juegos didácticos, simulaciones, libros, máquinas de enseñar,
computadoras, televisiones, entre otros.
199
Titone, Renzo., Op.Cit. p.32
135
La enseñanza es una actividad intencional diseñada para dar lugar al aprendizaje
de los alumnos201 y al mismo tiempo el docente en tanto enseña aprende, por esto el
proceso se define como un binomio en donde el que enseña aprende y el que aprende
enseña. De tal manera que, puede existir enseñanza en la manera en que exista
aprendizaje. Por ello, enseñar implica un método, técnicas y medios adecuados dentro
del proceso enseñanza aprendizaje en una determinada asignatura, a efecto de lograr
un aprendizaje significativo, es decir, que dure toda la vida, donde el sujeto permite
incorporar a su experiencia cotidiana los conocimientos adquiridos, toda vez que los
asimila e incorpora a su propia existencia.
En el mismo sentido se considera que le enseñanza auténtica consiste en
“proyectar, orientar y controlar experiencias concretas de trabajo reflexivo de los
alumnos, sobre los datos de la materia escolar o de la vida cultural de la humanidad202.
La enseñanza se concibe como una actividad integral, la cual implica la orientación
por parte del docente para lograr la reflexión de lo aprendido por los alumnos. Así,
enseñar significa prever y proyectar la marcha de ese proceso, imprimiendo una
organización funcional al programa de trabajo y reuniendo el material bibliográfico y los
medios auxiliares necesarios para estudiar la asignatura e ilustrada203. Lo anterior
implica la preparación y organización metódica y anticipada de la clase. Los alumnos
se inician en el estudio de la asignatura, estimulándolos y proveyéndolos de los datos
necesarios, orientando su razonamiento, aclarando sus dudas y fortaleciendo su
progresiva comprensiva y dominio de la materia. La enseñanza debe traer implícita la
motivación a los alumnos, con lo cual se logrará un mejor aprendizaje.
Dentro de este proceso los alumnos deben estar dirigidos a actividades concretas,
apropiadas y fecundas que los conduzcan a adquirir experimentalmente un creciente
dominio reflexivo sobre la materia, sus problemas y relaciones.
La enseñanza204 debe fundamentarse en la teoría y complementarse con la
práctica, presentándose un justo medio entre ambos conceptos. Se deben diagnosticar
200
Saavedra R., Manuel, Op.Cit. p.63.
201
Contreras Domingo, José. Enseñanza, Currículum y Profesorado, segunda edición, Madrid, Akal., S.A.,
1990, p.21.
202
Titone, Renazo, Op.Cit., p.37.
203
Alves Mattos, Luis, Compendio de didáctica general, segunda edición, Buenos Aires, Kapelusz, 1991,
p.98.
204
En el modelo de la tecnología educativa la relación entre profesor alumno, reduce la actividad del
profesor a la elaboración del programa mientras que el alumno adquiere un papel preponderante ya que
se auto-instruye, auto-programa, recibe un aprendizaje individualizado de acuerdo con su ritmo particular
de asimilación.
136
las causas de dificultad, frustración y fracaso que los alumnos pueden encontrar en el
aprendizaje de la materia y ayudarlos a superarlas, rectificándolas oportunamente.
Bajo el anterior orden de ideas, es menester que exista una amplia comunicación
entre los agentes del proceso educativo. De tal forma que si los alumnos confían en su
maestro, ellos estarán en posibilidad de manifestar sus problemas, de no ser esto
posible, el docente tendrá que estar atento a las actitudes y comportamiento de sus
alumnos para corregir o subsanar las deficiencias.
Asimismo, debe ayudar a los alumnos a consolidar, integrar y fijar mejor todo lo que
han aprendido de tal manera que puedan modificar actitudes, conducta y nueva forma
de pensamiento. Sí el docente cumple con estos aspectos dejará de ser un mero
expositor de contenidos. Además, se debe comprobar y valorar los resultados
obtenidos por los alumnos en las experiencias del aprendizaje y las probabilidades de
transferencia de esos resultados a la vida.
Cualquier elemento enseñado debe ser evaluado y sobre todo aprobarse por la
repetición de lo aprendido y la aplicabilidad que los resultados tengan en la vida de los
educandos.
5. Formas de enseñanza.
Son las maneras que emplea el docente para comunicar al educando los contenidos
que pretende conseguir en el proceso enseñanza- aprendizaje. De esta manera se
puede clasificar como:
I) Expositiva.- Se otorga la presentación de un determinado contenido o materia por
parte del maestro, donde se utiliza la descripción, el relato y la narración de
los
hechos y sucesos. Para que este método sea efectivo el docente debe contar con
dotes particulares de expositor y narrador. La exposición debe tener las características
de claridad, precisión, libertad, espontaneidad, y el timbre de la voz debe ser
enfático205.
II) Interrogativa.- La interrogación puede emplearse de varias formas: Puede
utilizarse cotidianamente o bien ocasionalmente en el curso de una exposición para
ver si se ha entendido lo que se ha expuesto. Para que tenga eficacia es necesario
cuente con un alto grado de desarrollo mental206.
Es importante que se utilice esta forma de enseñanza en el desarrollo de la clase,
así al final de cada sesión el docente puede evaluar el logro alcanzado en la
enseñanza.
205
Luzuriaga, Lorenzo, Pedagogía, Op., Cit., p.224.
206
Ibídem, p. 226.
137
III) Intuitiva:- Consiste en la presentación de objetos o imágenes y en su
elaboración en la imaginación y la inteligencia del alumno207.
La anterior forma de enseñanza requiere que el objeto de conocimiento o la imagen
de los alumnos se puedan relacionar en forma directa con el tema a tratar. Por otro
lado, es necesario también distinguir otra forma de enseñanza como es la
IV) Cíclica.- Se considera aquella que se administra progresivamente. La carga
académica se programa en forma vertical para operarse por ciclos208. Dicha forma de
enseñanza está diseñada por etapas, cada ciclo tiene como finalidad abarcar un
determinado campo del conocimiento.
V) Global.- Consiste en correlacionar las diversas asignaturas o disciplinas que
conforman el programa de un curso o grado escolar209.La forma global de enseñanza
es un modelo ideal, toda vez que permite una mejor comprensión de una asignatura,
en ocasiones es necesaria vincularla con otros contenidos.
VI) Individualizada.- el educando avanza conforme su propio ritmo de aprendizaje y
en los espacios y tiempos que personalmente puede asumir210. La enseñanza
individualizada tiene las siguientes características, a saber: a.- Es una forma de
enseñanza adaptada a las necesidades y posibilidades concretas del alumno. b.- No
directiva.- Fue desarrollada por Carl Rogers en la idea de una terapia basada en el
cliente para impulsar el proceso individual de convertirse en persona y que consiste en
la
ausencia
de
prescripciones
por
parte
autodescubrimiento y el aprendizaje significativo
del
211
profesor,
que
estimula
el
.En esta modalidad de enseñanza
el docente sólo actúa como guía y orientador, sin imponer criterios.
VII) Programada.- Prescribe el proceso enseñanza-aprendizaje que debe seguir el
educando a partir de las adquisiciones de conocimientos que va adquiriendo paso a
paso. Se trata de una enseñanza autodidacta, en la cual el alumno tiene un ritmo
personal de progreso en el aprendizaje.
VIII) La forma expositiva es la más clásica utilizada en la enseñanza donde el
profesor habla y el alumno escucha, la comunicación entre ambos es casi nula. Otro
autor212 sostiene que pueden presentarse las siguientes modalidades:
• Discursiva.- Se tiene más cuidado en la forma que en el fondo, por la
elegancia del estilo que por la fecundidad del contenido. Esto no implica
207
Ibídem, p.227.
208
Saavedra R., Manuel S., Op., Cit., p.64.
209
Ídem.
210
Ídem.
211
Ídem.
212
Nervi, Juan Ricardo. Didáctica normativa, kapeluz mexicana, México, 1986, p. 100.
138
que eso sea lo más importante, sino más bien la sobriedad, claridad y
precisión expositiva.
• Narrativa.-Se presenta cuando se apela a la narración simple y llana de
los asuntos propios del tema, Generalmente se utiliza con buenos
resultados en los temas de motivación de la clase tales como: cuentos,
leyendas o relatos.
• Descriptiva.- Se fundamenta en la descripción de los objetos reales e
imaginarios. Consiste en describir las diversas partes o circunstancias de
las personas o cosas de forma tal que se obtenga una representación o se
consolide una idea clara de ellas.
• Explicativa.- Muestra un asunto a partir de comparaciones, analogías y
ejemplos que sirven para aclarar conceptos demasiado abstractos o poco
comprensibles213.
Por su parte, Heinz Bach214 opina que existen tres formas de enseñanza: 1.Frontal.- se dirige a la clase en su conjunto
objetivo
215
de la misma forma y con el mismo
.Esta es la modalidad de enseñanza más común en nuestras escuelas. 2.-
Diferencial.- se realiza a cabo dividendo a los alumnos en grupos para enseñarles de
distintas maneras y con objetivos diferentes216 . Este tipo de enseñanza suele
presentarse en los casos en los que los alumnos muestran necesidades y
potencialidades diferentes.3.- Individual.-Se encarga de educar al alumno de manera
separada, tanto en lo que concierne a la manera de enseñar como a los objetivos217 .
Uno de los factores que repercuten en el éxito de la impartición de un curso es la
planeación del mismo. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española
planear es “trazar o formar el plan de una obra”218. Planear la enseñanza es elaborar
un proyecto de las actividades a desarrollar para llevar a cabo la enseñanza, lo cual
implica seleccionar el tema, los recursos didácticos, programar el tiempo a emplear,
así como la forma de evaluación.
Los dos momentos esenciales que implica la preparación del tema son la
compilación de los documentos que se utilizarán para la preparación del tema y su
respectiva organización temática, la cual requiere de las proposiciones generales
213
Ídem.
214
Heinz Bach citado por Nervi, Juan Ricardo., Op. Cit., p. 101.
215
Ibídem, p. 112.
216
Ídem.
217
Ídem.
218
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primer edición, Madrid, 1992,
p.1147.
139
establecidas por el complejo unitario de contenidos que comprende la asignatura
considerada en su totalidad, o bien la unidad didáctica de la cual se desprende la
lección o clase del día, sin olvidar los objetivos particulares o generales del curso219.
Cuando el profesor calcula el tiempo previsto para cada clase logra canalizar
adecuadamente el número de horas que tiene destinado para los apartados del objeto
de conocimiento, a lo cual requiere tener una relación lógica de la clase con otras
asignaturas.
En este sentido, los dos momentos esenciales que implica la preparación del tema
son la acumulación del material destinado a la preparación del tópico a enseñar y la
organización temática, la cual requiere de las proposiciones generales establecidas
por el complejo unitario de contenidos que comprende la asignatura considerada en su
totalidad, o bien la unidad didáctica de la cual se desprende la unidad de lección o
clase del día, sin olvidar los objetivos de la disciplina a tratar220.
La preparación de cada unidad de aprendizaje o tema es importante para el éxito
del curso, toda vez que el docente que desea improvisar está destinado a un total
fracaso a lo cual pueden presentarse dos situaciones: Sí domina la disciplina no tendrá
ninguna dificultad para impartir la disciplina; en caso contrario desperdiciará tiempo
valioso de la clase para ocuparse en otros asuntos, o en el peor de los escenarios
tratará de enseñar algo que desconoce, lo cual repercutirá en el aprovechamiento de
los alumnos.
Así, al calcular el tiempo previsto para cada clase se evita dedicarlo
indiscriminadamente a otro tema y descuidar otro, con ello se combate la
improvisación y la rutina de la clase.
Con esto en mente, es oportuno mencionar que, un plan de clase debe tener las
siguientes características: 1.-Coherente.- Debe comprender todos los componentes
necesarios para lograr los objetivos propuestos, para lo cual debe tener una relación
lógica con cada clase y con otras asignaturas. 2.- Flexible.- debe ser fácilmente
modificado, por tanto debe adaptarse a lo que pueda presentarse en el desarrollo de la
clase.
Para que un Plan funcione, debe contener los siguientes elementos: A.-Objetivos.representan los propósitos que se esperan alcanzar con la enseñanza. B.-Distribución
de la materia.- se divide el contenido del curso por unidades, temas o subtemas. C.Metodología.- Se determinan los métodos y técnicas para la enseñanza. D.- Recursos
didácticos.- Se establecen los materiales que serán utilizados en la clase. E.-
219
Véase Neri, citado por Juan Ricardo, op.cit., p.93
220
Nervi, citado por Juan Ricardo., op. Cit., p.93
140
Cronograma.- es necesario para calcular el tiempo que se dispone para el curso. F.Medios de evaluación.- es la forma mediante la cual se evaluará el aprendizaje. G.Bibliografía.- Se deben tener plenamente identificadas las obras que serán usadas de
referencia en el desarrollo de los temas.
6. Evaluación.
Para Humberto Jerez la evaluación, en sentido estricto es “un conjunto de actividades
que se realizan como parte del proceso enseñanza-aprendizaje, para obtener
información confiable acerca de los logros de los objetivos previstos en el programas
de estudio”221.
Desde un punto de vista más amplio la evaluación “es un proceso integral,
sistemático y gradual que permite valorar los cambios producidos en la conducta de
los educandos, como resultado de su aprendizaje; la práctica docente específica y
todo lo que está comprende; la eficacia de las técnicas empleadas para la realización
del proceso enseñanza-aprendizaje; la preparación y habilidad del docente; los
resultados obtenidos, así como la evaluación del mismo222.
La evaluación tiene como finalidad reflejar la calificación del alumno obtenida a lo
largo de un curso; toda vez que mediante la evaluación alumnos y maestros
monitorean el estado del proceso y orienta el mismo para obtener los mejores
resultados.
Al mismo tiempo, la evaluación sirve de motivación al alumno, quien debe brindar
su mejor esfuerzo para alcanzar la máxima calificación. El docente debe tener en
cuenta que la evaluación debe reflejar el trabajo satisfactorio del alumno para
determinar el esfuerzo realizado durante un periodo de tiempo.
El concepto de evaluación actual se ha ampliado, ha cambiado de paradigma de
acuerdo a los nuevos enfoques que presenta la educación contemporánea, se concibe
como enjuicio de valor, como acción pedagógica, interactiva y contextual y como
ayuda individual y grupal para alcanzar los fines de la educación. Además, la
evaluación de los aprendizajes la entendemos como un proceso de análisis, reflexión e
investigación de la práctica pedagógica que permite al docente construir estrategias
adecuadas y a los alumnos reflexionar sobre sus aprendizajes, el tiempo empleado, lo
pertinente de las acciones didácticas emprendidas para aprender y sobre tales
cimientos valorarse a él mismo223.
221
Jerez Talavera, Humberto , Pedagogía Esencial, Jertalhum, S.A., México, 1997, p.209
222
Ídem.
223
Cfr. Moran Oviedo Porfirio, Hacia una evaluación cualitativa y/o formativa en el aula, Reencuentro,
número 48, Universidad Autónoma Metropolitana-Xochimilco, México, 2007, pp.9 y ss.“…Los sistemas de
141
Se considera a la evaluación como un acto de amenaza, en ocasiones se convierte
en una tarea compartida, colectiva de todos los involucrados en la tarea educativo se
le quita esa connotación de persecución, o ajuste de cuentas de cuentas; se requiere
comentarla, discutirla con los interesados, con todos aquellos sujetos inmersos en el
proyecto y proceso educativo, solamente así se gana credibilidad y equidad en el acto
evaluativo
7. Aprendizaje.
El vocablo aprender deriva del latín aprehenderé que significa adquirir el conocimiento
de alguna cosa. Así, el concepto aprendizaje es un término polisémico con distintos
significados según el marco teórico desde el que se define, es un proceso mediante el
cual se adquiere la capacidad de responder adecuadamente una situación que puede
o no haberse tenido antes; también se le considera como una modificación favorable
de las tendencias de reacción, debido a la experiencia previa, particularmente la
construcción de una nueva serie de reacciones motoras complejamente coordinadas;
también como la fijación de elementos en la memoria, de modo que puedan
recordarse o reconocerse, o bien el proceso de analizar una situación. Algunas teorías
lo definen como la adquisición de combinaciones de reacciones que capacitan al
individuo para resolver una situación compleja o variable, o simplemente como un
fenómeno de inteligencia224.
El concepto de aprendizaje ha variado con el transcurso del tiempo. En siglos
pasados predominaba la noción errónea de que aprender era memorizar, hasta que el
alumno pudiera repetir las palabras del maestro o lo establecido en los libros de texto.
Por tanto, enseñar era sinónimo de indicar lecciones, aprender consistía en recitar de
memoria lo aprendido. En este sentido, se comulga con la idea de Séneca donde “el
simple guardar en la memoria textos y mensajes no prepara a nadie para la realidad
de la vida con sus complejos problemas, no desarrolla la inteligencia, no aguza el
ingenio ni estimula la reflexión; sólo forma alumnos que repiten pasivamente lo que
estudian, y que conservan esquemas mentales rígidos e invariables”225.
evaluación escolar mantienen más que objetivos formativos de carácter educativo, procesos políticos y
sociales que alejan a la escuela de sus objetivos de desarrollo, de crecimiento, de autoafirmación;
haciendo de la evaluación un mecanismo de exclusión y de eliminación que no solo de selección. La
evaluación es un fenómeno educativo (si es educativo debería educar al realizarse) que condiciona todo
el proceso de enseñanza y aprendizaje. Por esto resulta decisivo preguntarse por la naturaleza del
mismo, por su finalidad y por las dimensiones éticas, sociales y políticas que lo impregnan…”
224
Saavedra R., Manuel S., op., cit., p.15
225
Titone, Renzo, Op., Cit., p.32
142
Desafortunadamente, hoy en día todavía existen maestros que se rigen con esta
idea errónea. Pero, cierto es que con el simple hecho de guardar en la memoria textos
y palabras no se aprende.
A partir del siglo XVII la memorización pasó a un segundo término en el
aprendizaje: llegó a ser más importante la comprensión reflexiva y después la
memorización de lo comprendido, para así poder aplicarlo. Dicho procedimiento recibió
el nombre de fórmula de Comenio: “intelectus, memoria et usus”, la cual, consta de
tres etapas fundamentales: la comprensión, la retención y la aplicación, todas ellas
basadas en la experiencias. Debido a esta nueva concepción del aprendizaje, la
enseñanza pretendía que los alumnos comprendieran primero aquello que tenían que
aprender.
Actualmente, se piensa que la explicación verbal del profesor es lo que inicia el
aprendizaje, pero es sólo un medio para integrarlo y aplicarlo. La integración de lo
aprendido por el educando y su aplicación a su vida configuran el verdadero
aprendizaje. Por ello, se coincide con el pensamiento de Luis Bohórquez al considerar
al aprendizaje como la “adquisición de nuevas formas de conducta o la adaptación a
las situaciones de vida mediante la experiencia226.
Así, “el aprendizaje es un proceso operativo, en el cual cumplen un papel
fundamental la atención, el empeño y el esfuerzo del alumno. Éste debe identificar,
analizar y reelaborar los datos de conocimiento que reciba e incorporarlos en su
contextura mental, en estructuras definidas”227.
De la definición anterior se desprende que el maestro es junto con el alumno
responsable del aprendizaje, donde ambos juegan un papel preponderante en este
proceso.
Alves de Mattos228, señala que en todo aprendizaje sistemático quien lo recibe
atraviesa por las siguientes fases: Se pasa por un estado de sincretismo inicial en el
que abundan vagas nociones confusas y erróneas, sobre un fondo indiferenciado de
cándida ignorancia, a una fase de enfoque analítico, en que cada parte del todo es a
su vez examinada e investigada en sus pormenores y particularidades; algunos
psicólogos y pedagogos denominan a esta etapa diferenciación, discriminación o
simplemente análisis.
Sigue una fase de síntesis integradora: relegando los pormenores a segundo plano,
se afirman las perspectivas de lo esencial, de las relaciones y de la importancia de los
226
Bohorquez Casallas, Luis A., Curso de Pedagogía Moderna, segunda edición, Bogotá, Cultural
Colombiana, 1985, p.180.
227
Ibídem., p.33
228
Alves de Mattos, Luis., op., cit., p.90
143
principios, datos y hechos ya analizados, integrándolos
en un todo coherente y
vitalmente significativo. Es la fase que designa como de integración o de síntesis.
Concluye en una fase final de consolidación o fijación; en esta mediante ejercicios y
repasos de manera reiterada, se refuerza o fija ex profeso lo que se ha aprendido
analítica y sintéticamente hasta convertirlo en una adquisición229.
Bajo el anterior orden de ideas, es posible señalar que el alumno estará
aprendiendo cuando muestre interés en lo que se le ha enseñado. Así, existe una
diferencia entre el concepto de aprendizaje donde los alumnos aprenden al escuchar
al maestro con sus respectivas explicaciones y al repetir textualmente las lecciones del
libro que se utiliza en el salón de clases.
Por ello, es posible afirmar que se tiene un seudo-aprendizaje de fórmulas verbales
sin nexo o repeticiones confusas por los alumnos, sin ningún vínculo son la realidad.
Así, se puede concluir que la conducta y la personalidad se desarrollan
progresivamente y responden a un proceso dinámico en el cual pueden modificarse de
manera más o menos estable. Se llama aprendizaje al proceso por el cual se modifica
de manera estable la conducta a partir de las experiencias del sujeto230.
Tradicionalmente existe una persona o grupo (un status) que enseña, y otro que
aprende. Esta disociación debe ser suprimida, pero tal situación genera ansiedad
debido al cambio y abandono de una estereotipia de conducta. Además, todos los
seres humanos podemos enseñar algo producto de nuestra propia experiencia de
vida. Así aprender no es solo recoger información explicitada, sino de convertir
enseñanza y aprendizaje toda conducta y experiencia, relación o quehacer231
7.1 Características básicas del aprendizaje.
• El dinamismo juega un papel muy importante, toda vez que frente a un medio
cambiante, el aprendizaje debe adaptarse y readaptarse constantemente para
cumplir su ciclo completo232 .
El aprendizaje es variante, su forma atiende a diferentes factores tales como el
entorno y las condiciones que influyen en el proceso enseñanza-aprendizaje.
229
Alves Mattos, Luis, op.,cit., p.90
230
Bleger, José Psicología de la Conducta, Buenos Aires, Piados, 1988 (Paráfrasis), p.1, El autor sostiene
que “…Se llama aprendizaje o learning a este proceso por el cual la conducta se modifica de manera más
o menos estable a raíz del aprendizaje y las experiencias del sujeto…El concepto de aprendizaje tiene
sobre si el peso de la tradición intelectualista, pero abarca mucho más que el aprendizaje intelectual y en
realidad Este, un con toda la importancia que tiene, es solo una parte del aprendizaje total…”
231
Ibídem., p.3
232
Cfr. Pos, Nervi, Juan Ricardo, op. cit., p.147
144
• La funcionalidad deriva de las relaciones que existen entre las necesidades e
intereses del sujeto y los objetivos o resultados que en lo particular se
consideran valiosos y en función de los cuales actúa233.
El alumno aprenderá aquello que considere de interés para su vida, lo que llene sus
necesidades de aquí que sea tan importante el aspecto de la individualidad.
• La individualidad implica que nadie puede aprender por otro. El aprendizaje es
personal e intransferible.
El aprendizaje es una tarea individual en razón a que se requiere la voluntad del
sujeto.
• La creatividad es la adaptación a las circunstancias o condiciones nuevas,
diferentes y originales para el individuo, propia de la inteligencia humana, es un
acto recreativo por excelencia234.
• En este sentido una de las ideas principales del docente es despertar la
creatividad en sus alumnos.
La motivación constituye uno de los puntos básicos para el aprendizaje donde el
alumno puede desarrollar dos clases de conductas una positiva a partir de premios y
otra negativa es decir con castigos. En este aspecto el docente debe administrar
adecuadamente cada situación a efecto de obtener los mejores resultados en el ritmo
de aprendizaje que se desea implantar. Por ello, si el maestro reconoce a los alumnos
sus logros y los estimula para conseguirlos obtendrá mejores resultados en lugar de
mostrar indiferencia a las actividades desarrolladas dentro o fuera del salón de clase.
Por otro lado, el modelo modular del aprendizaje comprende los siguientes
aspectos:
La incoación o cognición inicial, donde se percibe globalmente al objeto, se analizan
sus estructuras y se sintetizan sus elementos, esto es, se reestructura integralmente el
objeto, fortaleza que consiste en el empleo consciente de las operaciones de análisis y
síntesis en un nivel correctivo (con la finalidad de evitar el error), otro de refuerzo para
consolidar y uno más evolutivo para desarrollar capacidades físicas y creativas
nuevas. Las dos primeras etapas generan pensamiento convergente y el último
pensamiento divergente, así como el control o cognición avanzada, lo cual equivale a
la concreción del control a través de la evaluación, la cual debe ser continúa o de
diagnóstico periódico y final para producir la valoración profunda del aprendizaje235.
233
Ídem.
234
Ídem.
235
Cfr. Saavedra R., Manuel S., op.cit., p.16
145
El aprendizaje es un proceso de suma complejidad. Por su parte Karl
Aschersteben236 distingue los aspectos que considera más importantes para el
aprendizaje y son a saber:
1. Motivación.- consiste en poner en marcha el proceso de aprendizaje. Se
requiere en el alumno el impulso para aprender con la finalidad de alcanzar
un objetivo fijado como meta de dicho aprendizaje.
2. Cualquier intento para aprender acarrea dificultades. Toda acción que
no conduzca directamente a la meta fijada en el aprendizaje se encuentra
marcada a partir de sí misma por el grado de dificultad. A la vez, en estas
fases es importante distinguir dos circunstancias: La primera alude a un
mejor conocimiento del
contenido de aprender, lo que puede facilitar
considerablemente sucesivos intentos. La segunda refiere a intentos, en
sentido más preciso de alcanzar el objetivo del aprendizaje.
3. El educando logra la meta fijada tras los primeros intentos de aprender y
como norma general hay que suponer que son necesarios varios intentos y
sobre todo el ejercicio para alcanzar la meta fijada en el aprendizaje.
4. El rendimiento final espera una conclusión satisfactoria del proceso de
aprendizaje con la obtención del objetivo fijado237.
De lo anterior se desprende que para lograr el aprendizaje de algo es necesario
realizar varios ejercicios al respecto, lo cual nos llevará a reforzar lo aprendido y a su
perfeccionamiento a efecto de obtener un resultado satisfactorio.
7.2 Tipos de aprendizaje.
La pedagogía reconoce varias clases de aprendizaje, a saber:
Ø Memorístico.- es el modelo tradicional del aprendizaje y consiste en utilizar
solamente la memoria238.
Ø Asociativo.-el educando alcanza el aprendizaje relacionando el objeto de
conocimiento con todo su acervo cultural239.
Ø Por descubrimiento.- adquisición de conceptos, habilidades, destrezas, actitudes y
valores mediante la indagación240.
Ø Perceptivo.- el alumno basa su aprendizaje viendo y escuchando241.
236
Aschersteben, Karl. Introducción a la Metodología Pedagógica, Ed Roca, México 1983, p.39.
237
Ibídem, pp.40-42
238
Cfr. Nervi, Juan Ricardo, op., cit., p.153
239
Cfr. Saavedra R., Manuel S., op. cit., p.15.
240
Ibídem.
241
Nervi, Juan Ricardo, op., cit., p. 153.
146
Para alcanzar el aprendizaje perceptivo el docente se apoya en medios
audiovisuales, en particular desde una perspectiva
racional, es decir, aquella que
abraca y maneja una serie de conceptos teóricos, leyes científicas o principios
filosóficos. Se presenta como un proceso centrado en la abstracción y generalización
que funciona como una etapa de transición del conocimiento sensible al intelectual.
Una de sus manifestaciones es la resolución de problemas, lo cual implica plantear
una situación conflictiva, investigar su naturaleza y alcanzar soluciones posibles y
probables242.
La anterior modalidad de aprendizaje es la más acabada, en virtud de que asimila y
comprende lo aprendido y el conocimiento es utilizado para resolver problemas.
Ahora bien, los factores principales que influyen en el aprendizaje son a saber:
1. Biológico.- alude al estado de salud del alumno
2. Psicológicos.- destaca la capacidad mental del alumno, su interés inclinaciones,
actitudes así como aptitudes.
3. Socio-económicos.- La influencia del medio material y social suele repercutir en el
aprendizaje, en virtud de que las características de los alumnos varían
dependiendo del ámbito social y económico en el que se desenvuelven.
4. Pedagógicos.- Entre estos destaca la personalidad, eficiencia, preparación y
vocación del docente; el ambiente del aula, los contenidos, los recursos didácticos
y la metodología del aprendizaje.
Un proceso de aprendizaje es real cuando el docente es capaz de hacer pensar y
aprender a pensar.
8. El proceso enseñanza-aprendizaje.
Los términos enseñanza-aprendizaje son correlativos, es decir, uno conlleva la
existencia del otro, en razón a que la concepción del aprendizaje corresponde
necesariamente la idea de enseñanza y viceversa. De aquí que ambos conceptos se
manejan simultáneamente, al ser dos actividades que se desarrollan a la par dentro de
un mismo proceso.
El binomio enseñanza-aprendizaje implica dos actos: En el primero de ellos,
tradicionalmente el docente desarrolla conocimientos, hábitos o habilidades en el
alumno, a través de medios, en función de los objetivos y dentro de un contexto. En el
segundo el alumno intenta captar los contenidos expuestos por el maestro, o por
cualquier otra fuente de información, lo cual logra mediante diversos objetivos que se
llevan a cabo dentro de un determinado contexto.
242
Saavedra R., Manuel., S. op., cit., p.17
147
8.1 Elementos del proceso enseñanza-aprendizaje.
La enseñanza y el aprendizaje forman parte de un proceso único que tiene como fin
la formación del estudiante. Para enseñar y aprender son indispensables dos agentes:
Un sujeto que desconoce (alumno) y otro que conoce y puede enseñar (maestro).
Además de esos agentes se encuentran los contenidos de una disciplina, es decir, lo
que se pretende enseñar o aprender, así como los procedimientos e instrumentos para
enseñarlos o aprenderlos. Cuando se enseña algo es porque se va a alcanzar una
meta u objetivo planeado.
Debe tenerse en cuenta la importancia que reviste la motivación en la conducta
humana.
8.1.1 La motivación en el proceso enseñanza-aprendizaje.
El término motivación derivada del latín Motus, que significa “movimiento”, los
motivos o intereses de los alumnos son inherentes a ellos, por lo tanto, no pueden
trasmitirse desde afuera; lo que se hace, en consecuencia es presentarle estímulos
apropiados para que el educando los asocie con sus propios motivos. El papel de la
motivación es de vital importancia en el proceso enseñanza-aprendizaje; no es
suficiente que el docente cuente con los conocimientos y la disposición para
trasmitirlos, es necesario que surja en el alumno el interés por aprenderlos, tarea que
aquel tiene a su cargo. El objeto de la motivación es que exista en el aprendizaje una
correlación entre lo que el maestro enseña y los intereses del educando.
9. La formación de juristas.
Mejorar constantemente la técnica pedagógica y lograr un manejo fluido de los planes
de estudio derivado de la investigación, así como, de la práctica constante de nuestra
profesión, es el reto diario que los académicos de la Facultad de Derecho se han
propuesto de acuerdo a la discursiva del Sr. Rector José Narro Robles que impulsa a
que los “métodos de enseñanza del derecho deben evolucionar y modernizarse”243
En este sentido el Plan de Trabajo de la Dirección de la Facultad de Derecho 20082012 propuesto por el Dr. Ruperto Patiño Manffer destaca la necesidad de crear un
ambiente “multi, inter y transdisciplinario que complete integralmente la formación
profesional” de los alumnos humanizado y pluralizando la enseñanza, cumpliendo así
243
Para mayor abundamiento del tema véase Patiño Manffer Ruperto. Plan de Trabajo de la Dirección de
la Facultad de Derecho 2008-2012. Universidad Nacional Autónoma de México. Febrero de 2008
148
la difícil tarea de acercar una realidad en constante cambio, teniendo como eje rector
de la guía académica al docente.
Docente que debe ser debidamente seleccionado de acuerdo al Plan de Trabajo
antes mencionado de entre aquellos que han concluido el Programa de Maestría en
Derecho con orientación en docencia jurídica; así mismo la intervención de
profesionistas pertenecientes a otros Programas de Posgrado de la UNAM; incluso el
investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas; mismos que serían sujetos de
constante actualización teórica proveniente de la actividad integradora de los
Seminarios, permitiendo así que profesores .
9.1 Humanizando y pluralizando la enseñanza, el reto de la movilidad
estudiantil.
La modificación constante de la técnica en el proceso de enseñanza y aprendizaje
como se ha venido exponiendo en nuestra investigación ha llegado a un nivel en el
cual sin importar el sistema al cual pertenezca el alumno, entiéndase esto como, un
sistema presencial, semipresencial y a distancia reconocidos e implementados en
distintas facultades de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM),
ha
logrado en mayor o menor medida la participación de los alumnos en la creación de su
conocimiento para que esté deje de ser un espectador y sea participe en la
construcción de su futuro.
La práctica constante de dicha humanización en proceso de enseñanza y
aprendizaje se perfeccionara con el tiempo la técnica, per se, no puede existir ni
lograr una optimización en la educación, debe ser auxiliada institucionalmente
pluralizando la educación, para poder desarrollar este concepto es necesario recurrir
nuevamente al Plan de Trabajo de la Dirección de la Facultad de Derecho 2008-2012
el cual identifica la Pluralización con la movilidad estudiantil
y el correcto
aprovechamiento del espacio universitario.
Lo cual se lograría con la inclusión en la currícula académica de cursos impartidos
en otras entidades académicas de la UNAM, lo cual no limita la idea de que éstas sean
Nacionales o extranjeras, procurando que los estudiantes de un Posgrado realicen un
semestre en el extranjero cuando menos, pues la experiencia de compartir el
conocimiento y la investigación con otros estudiantes y docentes formados en otra
tradición jurídica resulta sumamente valiosa para una mejor compresión del problemas
que atañen a nuestra sociedad; la limitante existente en este supuesto es el
presupuesto y determinar quiénes serán los beneficiarios de dicha movilidad.
Esta desventaja sería ampliamente superada si se permitiera la matriculación de
alumnos de los Sistemas Presencial y Abierto al Sistema de Educación a Distancia
149
que hayan negociado previamente convenios de Colaboración Académica con otras
instituciones que permitieran una especie de intercambio virtual de alumnos.
Imaginemos que nuestros alumnos iniciados en la construcción de su conocimiento,
autodidactas, tuvieran la oportunidad de cursar materias específicas de su
preespecialidad o especialidad en instituciones como la Organización Mundial del
Comercio (OMC), Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), en la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la Organización de Estados
Americanos (OEA), en la Organización de Naciones Unidas (ONU); así mismo en el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en la Procuraduría General de
la Republica, por citar algunos ejemplos.
El resultado en el aprovechamiento sería sorprendente, creando en los nuevos
juristas una plusvalía sobre sus competidores directos de otras universidades, a la par
existiría un beneficio administrativo académico que se traduce en la actualización de
los planes de estudio de nuestra facultad pues estarían acordes con un mundo
globalizado que exige cada vez más un conocimiento específico en cada área del
Derecho.
En este sentido se abandona la idea de que la Educación a Distancia solo es una
herramienta democratizadora del conocimiento, si tomamos como eje rector el artículo
tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, si no, que
además, sería una herramienta dedicada a especializar de acuerdo a las tendencias
mundiales el conocimiento jurídico de nuestro orden jurídico, instaurando con ello una
válvula de escape momentánea a la necesidad de crear una oferta educativa en el
Posgrado de Derecho de nuestra H. Facultad, respecto de campos novedosos y
especializados tal es el caso del: Derecho de la Competencia Económica, Medios
Alternativos de Solución de Controversias, Derecho Ambiental, Responsabilidad
Profesional, Derecho de la Integración Económica.
9.2 Modernización de la infraestructura y flexibilización administrativa.
En esta época en la que contamos con herramientas tecnológicas que
faciliten y hacen más eficiente el proceso de enseñanza-aprendizaje, es
inadmisible que continuemos impartiendo nuestras clases en recintos que
resultan obsoletos, en donde las bancas que ocupan los alumnos se
encuentran fijas al piso, son incómodas y no permiten la interrelación y
discusión de los temas entre los estudiantes y el profesor244,
244
Para mayor abundamiento del tema véase Patiño Manffer Ruperto. Plan de Trabajo de la Dirección de
la Facultad de Derecho 2008-2012. Universidad Nacional Autónoma de México. Febrero de 2008
150
lo antes expuesto es la voz que utiliza el Plan de Trabajo Multicitado y que además
propone la utilización de pizarrones blancos, pantallas electrónicas, proyectores fijos,
conexión de banda ancha, objetivo que en este año 2012 fue cumplido por la
administración del Dr. Ruperto Patiño Manffer, ya que la facultad generó recursos
económicos propios.
En cuanto a “La calidad en la administración de la Facultad de Derecho, ha de
reflejarse en el libre acceso de los alumnos, docentes y trabajadores a los funcionarios
para la tramitación de los asuntos académicos”245, de modo que la atención de quien lo
solicite no se condicione a más que la presencia del funcionario en su oficina en un
horario laborable.
Lo que implica que la gestión de la administración debe tener parámetros de
calidad, objetivo que se logrará con la automatización de los trámites escolares, que
van desde la inscripción, reinscripción, altas, bajas, historias académicas, egreso y
graduación, incluso con la administración de procesos logísticos como el control de
inventarios.
Conclusiones.
1. La educación se vincula con el desarrollo de la personalidad del individuo cuyo
reflejo en una sociedad se visualiza en el crecimiento económico, el nivel de vida y
bienestar social que el Estado está obligado a garantizar, con ello se agregara un
valor añadido en la formación y desenvolvimiento del ser humano.
2. Los servicios educativos en la actualidad para algunas sociedades sobre todo de
los países en vías de desarrollo son consideradas como un lujo o como una
exigencia que permitirá al individuo satisfacer una necesidad elemental o mejorar
la capacidad productiva de quien la alcanza, por lo tanto se considera que el alto
nivel educativo se puede alcanzar una vez se haya satisfecho las necesidades
básicas, es decir una vez que el individuo tiene fuertes ingresos, lo que imposibilita
que en países como México sean pocos los que alcances estudios Universitarios y
de Posgrado.
3. En el proceso de enseñanza la motivación que el profesor despierta en el alumno
se verá reflejada en un mejor aprendizaje donde es muy importante que el
estudiante consolide, integre y fije todos los conocimientos adquiridos a fin de
modificar actitud conductas y nuevas formas de pensamiento.
4. La evaluación tiene como finalidad reflejar la calificación del alumno obtenida a lo
largo de un curso, sin embargo en la realidad el sujeto demostrara a partir del
245
Ídem.
151
desarrollo de habilidades y aptitudes la correcta aplicación de los conocimientos
adquiridos. En este sentido, la evaluación refleja un trabajo satisfactorio del alumno
relacionado con un esfuerzo realizado durante un periodo de tiempo, a efecto de
alcanzar ya en su vida cotidiana un buen desempeño en la prestación de sus
servicios en el mercado laboral.
5. La humanización en el proceso de enseñanza y aprendizaje se perfeccionara con el
tiempo y la técnica, pero debe ser apoyada con proyectos institucionales donde se
pluralice la propia educación.
6. Los Licenciados en Derecho que egresen de nuestra Facultad deben estar
altamente capacitados en la construcción de su conocimiento y con posibilidad de
desempeñarse en organismo internacionales tal es el caso de la OMC, OMPI, OIT,
OEA, ONU, entre otros, creando así el panorama de acción donde se desarrollen
los juristas que demanda el Siglo XXI.
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UNESCO- SERBAL, La economía de los nuevos medios de enseñanza, volumen II,
Barcelona España, 1984
152
UNESCO, “La educación encierra un tesoro”, Informe de la Comisión Internacional
sobre la Educación para el siglo XXI, presidida por Jaques Delors, Paris,
Santillana ediciones UNESCO, 1996.
Recepción: 4 de julio de 2013.
Aceptación: 15 de octubre de 2013.
153
LA TRAGEDIA MODERNA: LAS ELECCIONES POLÍTICAS
VISTAS DESDE EL CINE*
THE MODERN TRAGEDY: POLICY CHOICES SEEN THROUGH
CINEMA
Andrés BOTERO-BERNAL
**
RESUMEN. El presente texto ofrece un marco de comprensión del cine político, en
especial del cine enfocado a las elecciones políticas, planteando como clave
hermenéutica el concepto mismo de tragedia. En la medida que el cine sobre
elecciones pueda dar cuenta de los elementos de la tragedia (asombro, miedo ante la
maldición, dilema moral y heroicidad, entre otros) podrá trascender del mero juego del
espectáculo permitiendo así la reflexión política del espectador y el examen de la
democracia que tenemos. Para esto se dan variados ejemplos cinematográficos que
ponen en evidencia tanto el componente dramático como las expectativas trágicas de
la obra.
Palabras clave: Cine, Política, Elecciones, Democracia, Poder.
ABSTRACT. This study offers a framework for understanding political cinema,
especially the subject of political elections, establishing as hermeneutic key the
concept of tragedy itself. As long as this type of cinema offers the elements of tragedy
(atonement, fear of facing curse, moral dilemma and heroism, inter alia), it will be able
to transcend from simple entertainment to politic reflection of the spectator, and
question our democratic system. For this purpose, this paper provides some
cinematographic examples that expose both the dramatic component and the tragic
expectations of the plot.
Keywords: Cinema, Politics, Elections, Democracy, Power
*
Para la construcción de este texto, quisiera agradecer la tarea de los auxiliares de investigación de la
Universidad de Medellín SEBASTIÁN BLANDÓN, QUEVIN ZAPATA, ANDRÉS ARISTIZABAL y JUAN
CAMILO PALACIO. Igualmente a los profesores CAROLINA BRAVO (USTA) y DIONY GONZÁLEZ por
sus pertinentes sugerencias al presente escrito.
**
Doctor en Derecho. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Coordinador del
área de filosofía del derecho de esta Facultad (574+3405555). Correo electrónico: botero39@gmail.com
154
“¡Adelante, señores!, ¡Pasen a ver el monstruo antiguo, la
bestia de mil formas y de ninguna, la tan paupérrima como
suntuosa, la que se viste de prestado con todas las galas de la
tierra, la más vestida entre lo desnudo, la más desnuda entre lo
vestido, la nada en traje de Iris, la sombra de un misterio! Ante
vuestros ojos deslumbrados aparecerá tal vez como algo duro y
fuerte: alcázar o torreón, baluarte o almena, roca o metal; pero,
¡atención!, porque nada es tan débil como Ella, y nada tan
deleznable como su vistoso edificio de espumas. O quizás nos
parezca frágil, y su misma fragilidad os invite a las
comparaciones más líricas; pero, ¡cuidado!, porque nada
encontraréis tan resistente a la violencia y al castigo, nada tan
fuerte como Ella en los rigores de la lucha. Eso sí, la veréis
rodearse de misterio, disfrazarse de enigma y envolverse toda
ella en tules que desearían ser impenetrables a vuestros ojos;
pero ¡desengañaos!: en su mismo afán de parecer misteriosa,
fácil es advertir que no hay criatura más desprovista de
misterio. Y ahora, ¡pasen a ver, señores, la deidad antigua, la
de mil nombres bárbaros, la nunca profanada!, ¡Señores,
adelante!, ¡chist!”
246
.
1. Introducción: El cine y el poder.
Si bien el cine tiene una gran variedad de temas recurrentes, una constante es basar
sus tramas en los vacíos, para algunos, o intersticios, para otros, de los sistemas
electorales247. Obviamente, algunos de estos filmes tienen ánimos más críticos que
otros. Sin embargo, el ojo inconforme del espectador, más allá de los límites puestos
por el director en la narración visual, puede establecer continuidades entre muchas de
estas películas al punto de considerar que se trataría de documentos políticos que
cumplen ciertas fórmulas en su presentación que obedecen a estrategias culturales de
246
Marechal, Leopoldo. Adán Buenosayres (1948). 3ª ed. Buenos Aires: Seix Barral, 2008, p. 265.
247
“[S]i en términos estrictamente cuantitativos es innegable que la atención del cine por la política ha
sido muy inferior a la prestada a tantísimas otras facetas de nuestra vida social, en términos cualitativos
es igualmente innegable que serán contadas las cintas inequívocamente políticas que hayan causado un
impacto duradero en las retina de los cinéfilos de este último siglo” Flores Juberías, Carlos. “Políticos,
campañas, elecciones y parlamentos vistos a través del cine: una introducción”. En: Flores Juberías,
Carlos (ed.). Retratos de una ambición: Políticos, campañas, elecciones y parlamentos vistos a través del
cine. Valencia: Diputació de València, 2011, p. 9.
155
espectáculo, sin negar que, en varios casos, también desean ser claves para la
formación política del auditorio.
Pero esta constante no es sólo de los últimos tiempos. El tema de las elecciones en
el cine es tan antiguo como el propio séptimo arte. No hay que ser un gran conocedor
para remontarnos a clásicos que ponen en evidencia las deficiencias del régimen
electoral sobre el que se construyó la idea de democracia en el estatalismolegicentrismo moderno248. Me viene a la mente, justo en este momento, algunas
películas, ya mitos, que lograron un buen culmen dramático gracias a la evocación de
las falacias alrededor de la política en general y de las campañas electorales en
particular: The Birth of a Nation (1915, dirigida por D. W. Griffith) con su mirada
benévola del hombre de armas racista y sospechosa del político demócrata; Mr. Smith
goes to Washington (1939, dirigida por Frank Capra) que advierte las dificultades del
hombre honesto para hacerse oír en el sistema político tradicional249; The Great
Dictator (1940, escrita, dirigida y protagonizada por Charles Chaplin) que constituye
toda una premonición de los peligros en los sistemas totalitarios, en especial los que
se basan en consensos masivos expresados en elecciones; Citizen Kane (1941,
dirigida y protagonizada por Orson Welles, y con guion de este último junto a Herman
J. Mankiewicz) que narra el peso de la vida privada y del escándalo en el sistema
electoral democrático estadounidense y la capacidad de manipulación de los mass
media sobre los candidatos; y The candidate (1972, Michael Ritchie, escrita por
Jeremy Larner y protagonizada por Robert Redford)250 que expone la tensión entre lo
248
El concepto de estatalismo, asociado con la democracia moderna, está bien explicado en: Fioravanti,
Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne: Le libertà fondamentali. 2ª ed. Torino: G.
Giappichelli Editore, 1995, Capitolo primo, pp. 17-49. A lo largo de mis investigaciones he considerado
que dicho concepto, el estatalismo, es necesario ligarlo con uno de mayor contenido jurídico: el
legicentrismo. Ver, por ejemplo: Botero, Andrés. “¿La lectura literaria forma buenos jueces? Análisis crítico
de la obra ‘Justicia Poética’”. En: Suprema Corte de Justicia de la Nación. Argumentación jurisprudencial:
Memorias del II Congreso Internacional de Argumentación Jurídica. México: Suprema Corte de Justicia de
la Nación. 2012, pp. 209-278. En consecuencia, el estatalismo es fundamentalmente condición política
mientras que el legicentrismo es eminentemente condición jurídica del estado de derecho que partió del
liberalismo del siglo XIX.
249
Cfr. Flores Juberías, Carlos. “El hemiciclo parlamentario como escenario cinematográfico: Mr. Smith
Goes to Washington”. En: Flores Juberías, Carlos (ed.). Retratos de una ambición: Políticos, campañas,
elecciones y parlamentos vistos a través del cine. Valencia: Diputació de València, 2011, pp. 21-47.
250
Analizada por: Flores Juberías, Carlos. “Cine y elecciones. El candidato como paradigma del género”.
En: Rubio Pobes, Coro (ed.). La historia a través del cine. Estados Unidos: una mirada a su imaginario
colectivo. Bilbao: Universidad del País Vasco, 2010, pp. 125-155. Igualmente, Sarias Rodríguez, David.
“Una democracia entre el mesianismo y el pragmatismo: El candidato”. En: Flores Juberías, Carlos (ed.).
Retratos de una ambición: Políticos, campañas, elecciones y parlamentos vistos a través del cine.
Valencia: Diputació de València, 2011, pp. 79-95.
156
que piensa el candidato con lo que se le exige que diga para ganar el afecto de los
electores. Éstas son sólo algunos ejemplos de las muchas películas, ya veteranas, que
tratan el tema.
No obstante, no abordaré ni comentaré en extenso los clásicos, que ya tienen
muchos analistas. Mis ejemplos versarán, en la medida de lo posible, sobre películas
más recientes y de fácil acceso para el cinéfilo. Me centraré, en este trabajo, en
exponer algo muy sencillo: la disfuncionalidad de las elecciones políticas fue, es y será
un tema crucial para el cine porque garantiza espectáculo a la vez que permite al
espectador un examen de lo público si logra ver el filme como una tragedia basada en
el amor-odio, en el asombro-miedo que la democracia genera.
Dicho con otras palabras, las elecciones en el cine es una constante que puede ser
explotada para un variado tipo de intenciones (y no sólo democráticas), pero que
obedece, como fórmula de éxito, a la presentación del enigma que cautiva al
espectador frente a la política, el cual se muestra al auditorio como un monstruo
terrible pero necesario. De esta manera, afirmaré que, asumiendo estas películas
como tragedias -en su sentido estético-político-, el espectáculo propio del cine político
en general, y del cine sobre elecciones en particular, queda a salvo, a la vez que se
abren posibilidades para el examen constante de la democracia, necesaria para su
sostenimiento.
Ahora bien, antes de explicar de mejor manera la intención del escrito, es
importante anotar que este trabajo, a diferencia de muchos otros, no se comporta
como un texto de llegada para el lector sino como uno de partida, en la medida que
quiere constituirse como un marco comprensivo del cine sobre elecciones a ser visto.
Esto explica, por dar un caso, que se mencionen varias películas sin explicarle al lector
sus contenidos específicos, por lo que se trata más de una invitación a verlas, en caso
de que no se hayan visto, o a recordarlas, tratándose de filmes ya conocidos. Algo
similar ocurre con la bibliografía referenciada que constituye, en varios puntos, más
una propuesta de lectura para el lector que un respaldo a lo que aquí se dice. Por
último, no estudiaré aquí el cine político (a pesar de la fuerza narrativa que adquiere
con posterioridad al 11-S en Estados Unidos, por ejemplo)251 sino a una de sus
251
Es interesante la paradoja descrita por Huerta sobre la fuerza que ha tomado el cine político
estadounidense en épocas de guerra contra el terrorismo, pero sin lograr verse reflejado tal empuje en lo
que respecta a lo recaudado por taquilla (Huerta Floriano, Miguel Ángel. “Cine y política de oposición en la
producción estadounidense tras el 11-S”. Comunicación y sociedad. 2008, Vol. XXI, No. 1, pp. 81-102).
Sobre la historia del cine político (con un buen listado de filmes), véase: Oliveros Aya, César. “Bajo el
lente del cine político: la imagen problematizadora”. Prolegómenos: Derechos y Valores. Julio-Diciembre
2010, Vol. XIII, No. 26, pp. 123-142. Con respecto a la importancia del cine político para el derecho, en
especial el constitucional, véase: Oliveros Aya, César. “El cine político: un recurso didáctico en la
157
vertientes: el cine sobre elecciones. Claro está que mucho de lo que se diga de éste
puede aplicarse a aquél. Tampoco haré referencia analítica al género documental, que
suele tocar asuntos políticos252, en tanto que éste parte de la pretensión de veracidad
y de objetividad en sus exposiciones sobre lo que se considera es real, todo lo cual
hace que el drama, la tragedia y el espectáculo se la jueguen de forma diferenciada a
cómo se la juegan en el cine sobre elecciones.
2. La tragedia.
En épocas y lugares donde las personas tienen casi certeza completa de cuáles
manos se harán con el poder, éste no se vuelve tan fascinable como en aquellas
sociedades donde se cree, con razón o sin ella, que las reglas de acceso al poder no
están preestablecidas y que cualquiera que goce de la voluntad (expresada en el voto)
de los demás puede convertirse en el máximo dirigente. De esta manera, en las
democracias se cae en el convencimiento, a veces infundado, que cualquiera podría
llegar a ocupar el poder, lo que hace que las formas de acceso se vuelvan comidilla
diaria, en objeto de atracción a la vez que de temor pues ya se sabe que esas formas
determinarán la vida de todos. Lo importante es que esta suposición es la que funda
nuestro anhelo por la democracia: que somos nosotros, para bien o para mal, los que
escogimos a los que nos gobiernan, lo que produce una, creemos, sustancial
separación entre la forma de gobierno cuando se tienen o no se tienen elecciones253.
Entonces, una vez que el acceso al poder se desvincula de discursos metafísicos
(como que Dios proveerá al gobernante254) y de gobiernos autocráticos (que se
autojustifican), éste se desencanta, lo que explica el aumento de su conflictividad. A la
par, el poder se vuelve así cada vez más objeto de atracción por parte de las miradas
privadas, y cuando éstas coinciden en un mismo objeto lo vuelven público.
De la misma manera como cada cual mira la pantalla de TV con sus propios ojos y
en sus propios espacios, el hecho de que allí confluyan cientos de millones de miradas
enseñanza del derecho constitucional”. Revista Diálogo de Saberes. Julio-Diciembre 2010, No. 33, pp.
245-260.
252
Por ejemplo Fahrenheit 9/11 (2004, dirigido por Michael Moore), que se constituye en un buen ejemplo
del fortalecimiento del documental político estadounidense. Un análisis de este documental en: Kellner,
Douglas. Cinema wars: Hollywood Film and Politics in the Bush-Cheney Era. West Sussex (UK): John
Wiley & Sons Ltd, 2010, pp. 98-162. Un estudio crítico del mismo, en: Huerta. Op. cit., pp. 89-91.
253
De allí la comicidad, a la vez que la crudeza, de la película The Dictator (2012, dirigida por Larry
Charles y protagonizada por Sacha Baron Cohen) donde se narra, entre otras cosas, que las diferencias
preconizadas entre las políticas dictatoriales y las democráticas no se alejan tanto como se cree.
254
¿Y si Dios impone a los gobernantes, podría pensarse en una responsabilidad por sus decisiones?
Esta y otras preguntas se plantean en God on trial (2008, dirigida por Andy de Emmony).
158
y de espacios privados hace que la pantalla se vuelva en un grandioso túnel mediante
el cual lo público y el espectáculo colonizan y homogenizan lo privado255. Así mismo, el
poder y las elecciones mirados por los individuos se transforman, de esta forma, en
algo público, y de allí a ser espectáculo falta muy poco. No obstante, el cine sobre
elecciones no puede ser reducido a la lógica del espectáculo, en tanto puede ser,
además, una nueva manifestación de la tragedia.
Entonces, en las democracias, por la ilusión que se tiene de que los electores
deciden y por la creencia de que las reglas de quien llega al mando no están del todo
escritas, el sistema de acceso al poder se torna en objeto de miradas. Pero estas
miradas, como ya lo insinuamos, gravitan entre dos planetas: el asombro, fruto del
orgullo de sentirnos parte de la democracia (el nuevo mito fundador), y el miedo, fruto
de reconocer que la bestia no deja de ser tal. Esto conlleva al enigma que convoca a
la mirada privada que se convierte en parte del espectáculo. En este sentido, bien
podría pensarse que sería el buen cine de suspenso, incluso el de terror, el único que
podría brindarle al espectador esa doble sensación propia de quien se acerca a un
objeto desconocido pero atrayente sin saber qué le depara. Y son justo esas
sensaciones de maravilla y asco, de asombro y miedo a la vez, las que motivan que
las miradas continúen, una vez y otra vez, sobre ese mismo objeto: el sistema de
acceso al poder. ¿Es bueno?, ¿es malo?, ¿es un mal necesario?
Ahora bien, ¿por qué el poder nos convoca tanto? Por varios motivos. Para
empezar por ser enigmático, lo que explica que siempre haya sido relacionado con lo
mágico256. Además, por ser vacío257, lo que hace que atraiga todo tipo fuerzas que
intenten llenarlo (horror vacui)258. Igualmente, por ser mutable, lo que genera pánico al
pensar en su transformación o, peor aún, en su extinción259. De esta manera, el poder
y los medios de acceso a él se vuelven temas cautivantes en tanto parten de la
255
Pudiendo constituir, si no se asumen correctamente, la televisión (y hoy día también la Internet) en un
mecanismo de opresión simbólica que pondría en riesgo a la democracia misma (Bourdieu, Pierre. Sobre
la televisión (1996). 3ª ed. Trad. Thomas Kauf. Barcelona: Anagrama, 2000, pp. 7-53).
256
Cfr. Jouvenel, Bertrand de. El poder (1945). Trad. J. de Elzaburu. Madrid: Editora Nacional, 1974.
257
Idea presente en: Mockus, Antanas. “Poder/es: batalla entre apostillas”. Gaceta. Colcultura, Bogotá,
1991, No. 11, pp. 6-7 (reproducido además en Aleph. Manizales, No. 87, 1993, pp. 5-10).
258
De allí que nadie sea necesario para el poder, si éste puede generarse a sí mismo. Hasta el candidato
más aclamado, será puesto de un lado si a la bestia voraz-desatada esto le satisface. Esto es una
conclusión que puede extraerse, entre otras, del filme The Ghost Writer (2010, dirigido por Polanski).
259
Lo que explica el éxito de los filmes escatológicos que se plantean no tanto el fin de la humanidad sino
la extinción del poder tal como lo conocemos. Lo que convoca es considerar que el poder, sobre el que se
sustenta nuestra noción de humanidad, puede perecer, como es el caso de la obra “Ensayo sobre la
ceguera” de Saramago, que dio lugar al filme Blindness (2008, dirigido por Fernando Meirelles).
159
oscuridad, del enigma, y por eso, al no saber con exactitud qué nos depara, no
podemos dejar de quitarle la mirada. Si el poder fuese claro en su maldad, no seguiría
convocando al arte, aunque tal vez sí a los discursos (académicos y políticos) críticos.
De igual manera, si fuese claro en su bondad, no se explicaría el constante ánimo de
saber qué hay tras bastidores. Buscamos, en esto y en mucho más, los grises que, al
no permitir ver los cuerpos con claridad, hacen que todo se nos vuelva posible, para
bien o para mal.
Tocando el tema de las elecciones, el cine se aprovecha de la curiosidad básica de
los espectadores basada en su asombro-miedo, lo que le permite a su vez expresar
toda una variedad de discursos políticos (¿quién dijo que el arte es neutro?),
fácilmente asimilables –aunque no necesariamente compartidos- por la audiencia en
tanto que el cine logra hoy día, más que cualquier otro medio narrativo, cautivar al
espectador260.
Pero para que el cine pueda seguir ocupándose, bajo la lógica del entretenimiento,
de las elecciones, no puede hacer perder la magia que convoca, no puede extinguir
ese halo de misterio que rodea al poder y, por ende, a los sistemas de selección de los
que lo ejercerán en las sociedades actuales. Dicho con otras palabras, para garantizar
que el poder siga convocando las miradas, éste es presentado en el cine como una
bestia a la vez que como una necesidad. Esto nos pone alerta en torno a un doble
riesgo del cine sobre elecciones: el primero que se convierta en una oda al político
(muy común ante los que se convirtieron en mitos fundadores, una vez el tiempo
silenció los errores que pudieron cometer) o a la política (pues de hacerlo sería el cine
quien claudica vergonzosamente ante el poder); y, el segundo, que provoque con el
paso del tiempo un aburrimiento o aborrecimiento de la política misma. Ahora, ¿cómo
evitar estos dos riesgos? Asumiendo este subgénero del cine político como una
tragedia, ya sea desde el filme mismo o completando desde el espectador lo que a la
película le haga falta para lograr tal categoría estético-política, especialmente cuando
el filme guarda “un espeso silencio respecto de cuanto esta actividad (la política)
pudiera tener de noble”261.
Así las cosas, la tragedia muestra lo oscuro del sistema, pero en dosis tales que no
se llegue a considerar que la política es, simple y llanamente, perversión que debe ser
eliminada. El cine, en este sentido, no puede destruir la ilusión del riesgo común, no
260
Como lo dice Ruiz: “No cabe duda de que unos pocos segundos de retina pueden ser más efectivos
que unas cuantas horas de complicados argumentos teóricos dedicados a explicar, por ejemplo, las
miserias de la pena de muerte” Ruiz Sanz, Mario. “¿Es conveniente enseñar derecho a través del cine?”.
Anuario de Filosofía del Derecho. 2010, Vol. XXVI, p. 257.
261
Flores Juberías, Carlos. Políticos, campañas… Op. cit., p. 13.
160
puede acabar con el misterio. Sólo en el cine con una clara orientación políticatotalitaria el poder es disfrazado como bondad y el político como un mesías, pero, justo
por ello, ese cine no cautiva en su trama pues se sabe de su trampa. Hay pues que
jugar con fórmulas equilibradas que permitan la emergencia de la tragedia de fondo.
Es por esto que, en estas fórmulas, deberá permitirse un elemento de esperanza que
muchas veces lo desarrolla un héroe trágico o, en casos extremos, lo cumple el
espectador mismo que queda tocado por los asuntos que le contaron y, de esta
manera, se promete como un renovador o, por lo menos, como un solitario pero
erguido receptáculo de la indignación común.
Y, como ya lo dijimos, estas fórmulas o dosis de la receta, lo que hacen es
permitirle al espectador, si así lo desea, concebir la película como una tragedia, en un
sentido genuino. Recordemos que la tragedia en la Grecia antigua no era, ni por
asomo, un simple género literario262. En un sentido normativo, la tragedia era,
generalizando, una manera de formar para un modelo de vida, por lo cual hacía parte
de la paideia del ciudadano, del demos263. Esto porque no sólo transmitía los valores
públicos de la polis, sino también porque planteaba a los ciudadanos, jóvenes o viejos,
que en la vida hay consecuencias -ya sea por el destino, ya sea por las decisiones
asumidas o dejadas de asumir- y en donde nadie, salvo la divinidad, lograría la
perfección264. De esta manera, la tragedia transmitía, para el examen del ciudadano,
las verdades más profundas de la vida pública, habilitándolo para ejercerla265. Así, el
ciudadano aprendía lecciones a partir del drama representado, las cuales le permitían
desenvolverse mejor en un mundo doloroso y complejo, a la vez que, gracias a ellas,
la polis terminaba por examinarse a sí misma planteándose dilemas morales, algunas
veces irresolubles, que desatan al héroe que se muestra radicalmente a sí mismo
262
Por motivos de espacio no podré ahondar aquí sobre el concepto mismo de tragedia y su evolución en
Grecia. Sin embargo, lo que a continuación diré se funda en los siguientes trabajos a los que remito:
Romilly, Jacquelin de. La ley en la Grecia clásica. Buenos Aires: Biblos, 2004, pp. 25-40. También:
Vernant, Jean Pierre. “La tragedia griega: problemas de interpretación”. En: Macksey, Richard y Donato,
Eugenio. Los lenguajes críticos y las ciencias del hombre. Barcelona: Barral, 1972, pp. 295-317. Vernant,
Jean Pierre. Mito y pensamiento en la Grecia Antigua. Trad. Juan Diego López Bonillo. Barcelona: Ariel,
1973, pp. 334-364. Nussbaum, Martha. La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía
griega (1986). 2.ª ed. Trad. Antonio Ballesteros. Madrid: A. Machado Libros, 2004 (especialmente pp. 2750).
263
Ver: Jaeger, Werner. Paideia: los ideales de la cultura griega (1933). Trad. Joaquín Xirau y Wenceslao
Roces. Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1992, Libro Segundo, I y II, pp. 223-262.
264
Como es el caso de Antígona, castigada, al igual que Creonte en tanto nadie puede acertar
plenamente con la fisis divina. Cfr. Vernant. La tragedia… Op. cit.
265
Idea presente en: Euben, J. Peter. Greek tragedy and political theory. Berkeley: University of California
press, 1986.
161
afrontando o enfrentando su destino. Y era esta acción valiente del héroe, incluso
cuando era sacrificado, lo que evitaba el mal del nihilismo. En consecuencia, quedaba
en el espectador la imagen de que la vida era, en sí misma, una tragedia donde, ante
el destino, sólo quedaba huir cobardemente o asumirla con heroicidad y sabiduría.
Entonces, de nada sirve la fórmula o la receta del cine sobre las elecciones, si con
ella no se expresa la tragedia que hay, en el fondo, en nuestra opción de gobierno, la
cual ya había sido señalada, entre otros, por Platón y Aristóteles: la demagogia266. A
esto habría que agregar que es justo el que haya tantos riesgos, entendidos como
posibilidades, lo que termina por darle valor a dicha opción política. Es que la dictadura
no ofrece riesgos, pues se sabe hacia dónde va indefectiblemente (la tiranía) y cómo
gobierna (el unanimismo). La democracia, en cambio, puede que caiga en la
demagogia, siendo esta posibilidad la tragedia de aquella, asunto que exige del
sacrificio para que tal cosa no suceda267. Exponer en el cine cómo la demagogia
siempre está como posibilidad amenazante del sistema es algo que convoca al
auditorio268, a la vez que le permite al espectador asumir el filme como una tragedia
que, si logra la forma adecuada, despertará en él la fuerza vital que lo impulsará a
considerar el trasfondo de lo político como una zona de miedo a la vez que de
asombro, en la que él se sentirá tanto juzgado como juzgador gracias a la acción
redentora, valiente o sabia del héroe. Allí está el quid de esta nueva tragedia moderna.
Pero también, gracias a esa capacidad de exponer la política como tragedia, el cine
logra dar cuenta de su condición como espectáculo al que debe obedecer, so pena de
morir como género de masas, quedando sólo para los aplausos de un reducido
número de espectadores que se creen así mismos como élite.
266
Demagogia y corrupción bien representada, por ejemplo, en: All the King's Men (1949, dirigida por
Robert Rossen; 2006, dirigida por Steven Zaillian), basada en la novela homónima de Robert Penn
Warren, que a su vez se funda, parcialmente, en la vida del polémico exgobernador de Luisiana, Huey
Long. Cfr. Sanmartín Pardo, José J. “Demagogia política y corrupción moral en la democracia
contemporánea: todos los hombres del rey”. En: Flores Juberías, Carlos (ed.). Retratos de una ambición:
Políticos, campañas, elecciones y parlamentos vistos a través del cine. Valencia: Diputació de València,
2011, pp. 149-179.
267
Sobre las relaciones entre democracia moderna y tragedia, ver: Pirro, Robert Carl. The Politics of
Tragedy and Democratic Citizenship. London: Continuum International Publishing, 2011. Igualmente,
Euben. Op. cit.
268
Lo que explica, por ejemplo, en el constante interés del cine de adaptar la tragedia griega, por su
mensaje político aún vigente. Cfr. Winkler, Martin. Cinema and classical texts: Apollo's new light.
Cambridge (UK) y New York (USA): Cambridge University Press, 2009. Salvador Ventura, Francisco.
“Tragedia y cine en Grecia: un potencial por explorar”. HUM – 736, Papeles de Cultura Contemporánea:
“Cine como arte total”. 2005, No. 6, pp. 12-18.
162
3. El miedo y la maldición. Formas de ser asumidas por el cine sobre
elecciones.
Así las cosas, la fórmula que bien ponderada y narrada puede dar lugar a considerar el
cine sobre elecciones como una tragedia radica, esencialmente, en la exposición de la
maldición, o más exactamente el miedo ante el monstruo, que consiste en la
exposición de lo terrible de la política democrática, lo que genera el drama por doble
vía: como motor de movimiento de los sentimientos del espectador, a la vez que cómo
desenlace del dilema moral. Ahora, es tan importante este componente que exige
privilegiar la excepcionalidad en vez de lo cotidiano en la democracia, si justo en esa
excepcionalidad se puede exponer de mejor manera la bestia. De esta forma, los
filmes de política, o por lo menos los que mencionamos, corresponden a una visión
fatalista y pesimista del quehacer político, sin el cual la tragedia no podría mostrarse
más allá del arte. Justo esta doble posibilidad del elemento maldito es la que permite
pensar en la superación, dentro del cine sobre elecciones, de la dualidad cine-reflejo
(cine descriptivo), de un lado, y cine-crítico (cine destructivo) del otro. Además, la
presencia del componente maldito permite restringir el cine-trágico político, excluyendo
de tal categoría al cine-oda, de un lado, y al cine-sólo-espectáculo -basado en políticos
pero que no transmite la tragedia de la consecución del poder269-, del otro.
Sin embargo hay otros dos elementos trágicos que no siempre aparecen de forma
expresa en el filme. El primero tiene que ver con el poder democrático como asombro.
Éste, muchas veces, no se exhibe pues se entiende que es un punto de partida de la
narración, en tanto el auditorio al que se dirigen las películas a las que haré alusión
parte de la consideración de las elecciones como necesarias para sostener la opción
política contemporánea.
El segundo, con la aparición del héroe, generalmente sancionado como lo era en
casi todas las tragedias griegas, se le permite a la polis, en este caso al auditorio
asumido como sociedad política, examinarse a sí misma, asunto que requeriría la
catarsis que convoca a la reflexión en torno al héroe (que no es, repito, el protagonista
siempre-invicto-justiciero de las películas de acción de Hollywood). Pero la heroicidad
no siempre aparece de manera expresa, puesto que si la narración lo permite es el
mismo espectador quien, al finalizar el filme, puede asumirse como el héroe trágico
cuando se siente tocado o cuando reacciona ante los hechos que le fueron narrados.
De esta forma el espectador logra completar la fórmula trágica volviendo el cine algo
269
Me refiero a las películas que tienen como protagonista a un político pero el drama no está relacionado
directamente con la política. Por ejemplo, Independence Day (1996, dirigida por Roland Emmerich) o Air
Force One (1997, dirigida por Wolfgang Petersen).
163
más que mero espectáculo, a la vez que así evita caer en los extremos ya
denunciados: la oda o el nihilismo.
Entonces, el elemento crucial, ineludible en la ecuación, es la exposición de la
maldición, entendida como aquello que genera miedo y, a veces, hastío en el público
frente al sistema electoral democrático, la que produce ya en la narración, ya en la
mente del auditorio, el planteamiento del dilema: ¿qué hacer entonces?
Ahora, este componente, el de la maldición, incluso está presente en filmes con
miradas más o menos bondadosas del poder político estadounidense como The Man
Who Shot Liberty Valance (1962, de John Ford, con James Stewart, John Wayne,
Vera Miles y Lee Marvin) el cual plantea, entre otras cosas, que la semilla del bien está
en el mal o junto a él, y cómo el Estado de derecho se construye gracias tanto a la
razón como a la violencia270. En esta película, un clásico ya del cine-político, se narra
la historia de un joven abogado de la costa Este, creyente en el sistema, que migra al
Oeste donde se encuentra con políticos cobardes, personas ignorantes y malhechores
de todo tipo. El abogado, apoyado por un vaquero agresivo pero honesto, se presenta
como candidato político, siendo elegido abrumadoramente por un pueblo deseoso de
civilización y progreso. Y pasaría por un filme esotérico que tranquiliza y aburre al
público crítico al plantearle que el bien siempre vence si no es porque la trama parte
del asesinato, aparentemente en legítima defensa, que aquel abogado creyó cometer
y que le llevó a la fama política271. De esta forma, el mal sobre el mal termina por hacer
el bien272. De no ser por ese elemento traumático, el asesinato “justo” y “necesario” de
un malvado cometido por quien no creía en la violencia, no hubiera surgido la
posibilidad para el abogado de ser el candidato elegido. Su fama entonces no vino
únicamente por ser un buen ciudadano, por ser una buena opción racionalmente
hablando, sino especialmente porque mató en un duelo al forajido Valance, aunque al
finalizar se descubre que el abogado no fue el verdadero asesino.
270
Idea que puede ser leída, igualmente, en Gangs of New York (2002, película de Martin Scorsese).
Sobre la idea de la violencia como partera de la historia mucho se ha escrito en teoría política (v.gr.
Engels), pero en el campo de la literatura, hermosas son las palabras que Marechal (Op. cit., p. 173) pone
en boca de uno de sus personajes: “el mundo se renueva por la lanza de Marte”.
271
Un buen análisis sobre dicha película que se plantea, entre otras cosas, si hubo o no legítima defensa
en dicho asesinato, en: Lubet, Steven. “The man who shot Liberty Valance: truth or justice in the old west”.
Ucla Law Review. 2000, No. 48, pp. 353-373.
272
Cfr. Böhnke, Michael. “Myth and law in the films of John Ford”. En: Journal of law and society. 2001,
Vol. 28, No. 1, pp. 47-63. Igualmente, Thury Cornejo, Valentín. “El cine, ¿nos aporta algo diferente para la
enseñanza del Derecho?”. Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho. 2009, Año 7, No. 14, pp. 6466.
164
En el caso expuesto, la maldición trágica, como la hemos llamado, está en
considerar que ciertos actos negativos pueden ser considerados como aceptables e
incluso como motor de campañas políticas moralistas. Asimismo, el dilema al que se
enfrenta el abogado en su fuero interno, es sentirse un traidor a sus ideales
civilizatorios al creer que mató al forajido. Pero otro dilema no menor es el que lleva al
espectador a reflexionar sobre el origen de la condición de aceptabilidad que requiere
el candidato en el filme y que puede trasladar a su realidad. De esta manera la
tragedia-cine logra servirse como medio de (auto)examen de la polis, ora sea
considerando como loable lo propuesto en la narración, ora censurando la actuación
tanto del abogado como de sus electores.
Pero hay más ejemplos. Pienso en la trama de Lincoln (2012, dirigida por Steven
Spielberg y protagonizada por Daniel Day-Lewis y Sally Field) que se centra en el
esfuerzo de dicho presidente para hacer aprobar en el Congreso la abolición de la
esclavitud, valiéndose para ello de todo tipo de argucias y maniobras inmorales dentro
de los juegos políticos, dando a entender que del mal puede gestarse lo bueno, lo que
hace de este filme una obra diferenciable por su componente trágico de otras que le
precedieron como Lincoln (1930, de D. W. Griffith)273 y Young Mr. Lincoln (1939,
dirigida por John Ford y que se constituye, por demás, en un clásico del “cine
jurídico”). Entonces, no se narra el poder como algo donde el bien esperanzador surge
por sí mismo derrotando, por necesidad, al mal, sino que es el mal mismo que, en
momentos de crisis y según las manos que lo guían, genera la bondad. Y esta
contradicción es lo que permite que la trama atrape a un espectador que parte del
asombro-miedo ante dichos juegos. La maldición, pues, toma ribetes existencialistas
cuando se propone en la narración, para examen del espectador, que gracias a esos
juegos partidistas oscuros se pueden esperar bienes superiores para las sociedades
contemporáneas en momentos aciagos como los que ahora se viven.
Claro está que este componente de mostrar elementos escalofriantes de las
elecciones no siempre pasa por considerar que son necesarias acciones malas,
moralmente hablando, para hacer el bien. También ubico como parte de estos temas
propios de la maldición desencadenante de la tragedia, el caso del político honesto y
capaz que al someterse a las reglas tras bambalinas de la política se encuentra
maniatado, gestándose el dilema moral que se resuelve, en algunos casos, con su
retiro de la campaña (The best man, 1964, dirigida por Franklin J. Schaffner) o, en el
peor de los casos, con la corrupción del candidato, quien así termina uniéndose a
273
Analizado en: Guardia Herrero, Carmen de la. “Abraham Lincoln y la unión de los Estados Unidos”. En:
Flores Juberias, Carlos (ed.). Todos los filmes del Presidente: La Presidencia de los Estados Unidos vista
a través del cine. Valencia: Diputació de València, 2008, pp. 27-41.
165
aquello que tanto criticaba, esto es, al lumpen político274 (All the King's Men, 1949,
dirigida por Robert Rossen o The candidate, 1972, dirigida por Michael Ritchie)275.
Igualmente, este cine trágico muestra algo que preferiríamos ignorar, y justo allí
radica parte de nuestra mirada, casi morbosa, en el cine que se arriesga a entrar en
aquello que sólo especulamos en nuestras conversaciones cotidianas: la estupidez de
los elegidos276. Y esto se convierte en un tema cautivante puesto que se quiere
mostrar que ya no estamos en épocas donde la personalidad arrolladora y la
inteligencia son prerrequisitos para acceder al sistema, siendo el objeto espeluznante
o la maldición que dicho político, que se presume imponente y culto, se pueda
corromper277. No. Hoy día encontramos con mayor asiduidad películas que narran una
tragedia derivada ya no tanto de la opción moral del político, asunto que pasa a un
segundo plano, sino de la propia ignorancia y estupidez del candidato que le impide
diferenciar con claridad lo bueno de lo malo. Incluso, el miedo se incrementa cuando
se presenta la ignorancia del político como algo a favor, en tanto así hay más
“cercanía con el pueblo” o, peor aún, cuando gracias a ella el candidato “se deja
gobernar por otros” (como su familia, sus asesores, sus colegas, etc.)278.
274
“Soplones, trepas, oportunistas, incompetentes, vagos, egoístas y ególatras, todos los que no pueden
hallar acomodo profesional en una empresa privada solvente ni tampoco podrían acceder por méritos
propios a la Administración Pública, terminan poblando los pasillos del poder, en forma de nuevos
mendicantes (de cargos, de ayudas, de favores, de lo que sea y donde sea, pero que les exonere de la
enojosa tarea de ganarse la vida en buena lid competitiva y profesional)” Sanmartín. Op. cit., p. 178.
275
“[A]l fin y al cabo, si no es infrecuente que estos pulsos entre el idealista solitario y los profesionales de
la política acaben con una amarga derrota o una estremecedora tragedia, tampoco lo es que
desemboquen en la lenta pero inexorable neutralización de la disidencia, y en la transformación del
atrevido outsider, en un consumado insider” Flores Juberías, Carlos. Políticos, campañas…, Op. cit., p.
15. Igualmente, Sarias. Una democracia entre…, Op. cit., pp. 92-93.
276
Lo que remite al análisis hecho por Alonso Barahona, Fernando. “¿De verdad gana siempre el mejor?
The best man, el cine político de los años sesenta y el eterno dilema del carácter de los políticos”. En:
Flores Juberías, Carlos (ed.). Retratos de una ambición: Políticos, campañas, elecciones y parlamentos
vistos a través del cine. Valencia: Diputació de València, 2011, pp. 49-78. En esta película, The best man
(1964, dirigida por Franklin J. Schaffner) se oye decir al protagonista: “En una democracia, las personas
creen tener que temer menos de un estúpido que de un inteligente. Pero se equivocan: hay que temer
más de un estúpido que de un inteligente”.
277
Como es el caso del trasfondo de la película The Iron Lady (2011, dirigida por Phyllida Lloyd y
protagonizada magistralmente por Meryl Streep) que cuenta la historia de la controvertida líder
ultraconservadora Margaret Tatcher, sin caer en la oda pero tampoco en la crítica descarnada. En este
caso, el quid del drama está justo en la personalidad y astucia de la dama de hierro, pero el elemento
negativo en la ecuación es mostrar cómo el incremento de la personalidad de la primera ministra contrajo
una disminución de su capacidad de concertar a su partido y gobernar Inglaterra.
278
El tema de poderes ocultos que gobiernan por medio de idiotas o ingenuos con buena imagen, ya ha
sido tratado por el cine clásico. Por ejemplo: Meet John Doe (1941, dirigida por Frank Capra).
166
Este elemento, el de la ignorancia, constituye buena parte de la esencia de la
tragedia de la película Silver city (2004, dirigida por John Sayles). Este filme, salvando
sus deficiencias estéticas, narra, con la crueldad que cautiva a las masas, cómo el
político exitoso en la actual videocracia279 no requiere muchas cosas para serlo, salvo
registrar bien ante los medios, mucho dinero, buenos asesores (y no tanto de
contenidos, basta con que sean idóneas en el tema de la imagen280) y relaciones
prominentes. Se trata pues siempre de dar buena impresión, sin importar la veracidad
de lo que se dice281. Incluso, en caso de no tener una vida impoluta, componente
macabro de la doble moral del sistema estadounidense, basta con tener los medios
para ocultarlo o la actitud teatral para considerarse víctima del enemigo político o de
envidiosos irresponsables. En este caso, un candidato republicano a la gobernación de
Colorado, con poca capacidad para tal encargo, logra solventar todos los escollos de
su campaña gracias a sus asistentes, contactos y familia. Se trata, pues, del candidato
ignorante, y por ello funcional, en tanto se deja conducir por sus allegados y
financiadores (en clara alusión a George W. Bush)282. De esta forma, la maldición se
expresa en términos de la posibilidad de tener gobernantes poco lúcidos, verdaderos
títeres de fuerzas ocultas, incapaces de comprender la complejidad del mundo
contemporáneo.
Una trama similar, aunque sin hacer hincapié en la torpeza del candidato pero sí en
sus círculos íntimos ambiciosos y corruptos que conspiran para llevar su títere al
poder, está en la película The Manchurian Candidate (2004, dirigida por Jonathan
279
Sartori, Giovanni. Homo videns: la sociedad teledirigida (1997). Trad. Ana Díaz Soler. Madrid: Taurus,
1998. Ver, además, el documental Videocracy (Suecia, 2009, dirigido por Erik Gandini) que relata el poder
de los medios de comunicación, en especial de la TV, en la política italiana contemporánea.
280
En la película The candidate, ya reseñada, se afirma, por ejemplo, que un candidato es elegido de la
misma manera como se elige un detergente en el supermercado. Además, este aspecto dramático de la
democracia estadounidense ya había sido anunciado como una debilidad moral del sistema, por:
Mcginnis, Joe. The Selling of the President (1969). New York: Penguin Books, 1988.
281
Y a pesar de que la denuncia de videocracia es reciente, ya hay filmes clásicos que dejan en claro los
peligros de someter las decisiones políticas a la buena o mala prensa que éstas generan. Pienso en Path
of Glory (1957, Stanley Kubrick como director), donde se narra cómo, para evitar un escándalo ante la
opinión pública, se prefirió ignorar las causas de una batalla absurda en la Primera Guerra Mundial. Ese
miedo al “otro”, en este caso la reacción de los medios (mal llamada “opinión pública”, debiéndose decirse
“opinión publicada”), es el que genera el desenlace del drama. Igualmente, este mismo asunto, de una
“opinión pública(da)” demandante de venganza, y el miedo de los políticos-jueces de no enfrentársele, es
la trama de otra gran película del cine jurídico: Heavens Fall (2006, dirigida por Terry Green).
282
Huerta. Op. cit., p. 93. Por demás, sobre el cine político que se manifestó en contra del gobierno Bush
(por ejemplo Lions for Lambs, 2007, de Robert Redford; y Rendition, 2007, de Gavin Hood; y Green zone,
2010, de Paul Greengrass), véase: Kellner. Cinema wars…, Op. Cit.
167
Demme, 2004, basada en la novela homónima de Richard Condon), donde la tragedia
se desata cuando se plantea que el ciudadano elige a ciegas a partir de imágenes bien
preparadas, ignorando todo lo que se esconde tras bambalinas, conspiración que sólo
es puesta en evidencia gracias a la acción dramática y heroica del mayor Bennett
Marco.
La otra cara de la moneda de este componente oscuro, la poca preparación del
candidato y los círculos que le rodean, sería Game Change (2012, dirigida por Jay
Roach y escrita por Danny Strong, basada a su vez en un best seller de John
Heilemann y Mark Halperin), que narra, si le creemos a la película, la forma en que se
escogió la candidata vicepresidencial republicana, Sarah Palin, dentro de la durísima y
complicada campaña estadounidense de 2008 entre el demócrata Barack Obama y el
republicano John McCain. Pues bien, este filme, sin ir muy lejos, pone en evidencia,
una vez más, que el candidato perfecto ni siquiera tiene que tener una mediana cultura
general. De ahí que sea posible establecer un paralelo de análisis entre lo que
convoca de una mujer conservadora como Margaret Thatcher, de otra también
conservadora como lo es Palin, asunto que marca las diferencias según las
narraciones cinematográficas de la forma de hacer política entre el ayer hecho mito
con el hoy presentado como decadente. Ya las elecciones no se tratan de un
instrumento para la escogencia del mejor entre los mejores, sino que se trata de hacer
mostrar como elegible a cualquiera que sea capaz de interpretar su rol. La actuación y
la pantomima, entonces, terminan siendo el arte de la política. Y como dijimos, ya no
se trata de problemas morales en políticos arrolladores con amplia cultura general,
sino de algo más fuerte para el ciudadano elector que es, a su vez, el espectador: la
poca cultura de sus representantes. Pero a diferencia del filme Silver city de 2004,
aquí se trata de la mujer sin formación política y académica, que termina por bloquear
a sus asesores por su terquedad política, haciéndole daño a la campaña de McCain y
justo por ello termina siendo puesta en público como una mujer carismática (léase:
actriz) pero, por su poca preparación, ingobernable. Por eso es la otra cara de la
moneda: su poca preparación, más su ingobernabilidad, generan la tragedia y
garantizan el espectáculo. En este caso, la heroicidad a ser revisada la asume un
asesor de la campaña, uno de los artífices de la elección de Palin como candidata,
quien luego afirmará que esa decisión de escogerla como fórmula de campaña fue un
grave error que se intentó mantener en secreto lo más que se pudo.
Aquí ya se puede afirmar que la esencia del candidato y, a la vez, fuente de
tragedia en este juego de asombro-miedo, es el ser un actor políticamente correcto,
aspecto que puede ser interpretado como una consecuencia nefasta de la
168
profesionalización y la tecnificación de la función del político283. La lección trágica que
permite un (auto)examen del espectador, es que justo todo esto puede conllevar a que
el ciudadano se convierta, eligiendo en una democracia de papel, en un súbditoconsumista (lo que hace pensar en Brazil, 1985, película dirigida por Terry Gilliam).
Para ejemplificar esto nada mejor que The Ides of March (2011, dirigida, producida
y protagonizada por George Clooney), que muestra cómo detrás de la perfección del
candidato en las primarias del partido demócrata está la actitud del “todo vale”284. Este
filme, del que ya escribí alguna vez285 , construye la tragedia con dos elementos
propios del asombro y el miedo. El asombro se constituye gracias a las palabras del
candidato presidencial, que justo atrapa en su discurso el deseo de cualquier
progresista, en la medida que el candidato se muestra como el único que puede
romper la estructura corrupta de la plutocracia conservadora estadounidense. El miedo
se desata cuando el espectador se da cuenta, de un lado, que, de ser cierta la
narración, él mismo haría parte de un demos corrompido286, y, del otro, que incluso el
candidato perfecto es otro actor, uno muy bueno por demás, en un contexto donde
vencer en la campaña lo justifica todo. Las elecciones ya no son el medio idóneo para
la consecución de un honorable fin: el gobierno del, para y por el pueblo. Ganar las
elecciones, con su premio mayor (el poder), termina siendo el altar sobre el que se
sacrifican las más nobles intenciones, palabras y acciones. Además, esta película
logra un componente interesante y es que, al finalizar, nadie asume el rol heroico, en
la medida que todos participaron del banquete sin plantearse siquiera el dilema moral
que desató el que se tuviera que desnudar el candidato perfecto. Por tanto, es el
espectador quien queda con la alternativa de suplir este faltante, al sentirse tocado e
incluso decepcionado de esos juegos políticos, por medio del examen crítico de su
democracia.
En esta misma línea está la película Primary Colors (1998, dirigida por Mike
Nichols), basada en una novela homónima de 1996, que para muchos es un buen
retrato de la carrera política de Bill Clinton, esto es, la de un hombre que públicamente
283
284
Sarias. Una democracia…, Op. cit.
Filme que puede ser visto como un desarrollo de The best man (1964, dirigida por Franklin J.
Schaffner).
285
Botero, Andrés. “Cuidado con los idus de marzo”. En: Botero, Andrés (ed.). Cine y derecho: memorias
del VIII Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2013,
Cap. 6.
286
Es decir, usando palabras de un personaje de Marecha, de una mayoría que “inclinada igualmente al
bien y al mal, sigue la dirección de cualquier viento. Sus actos y voces anuncian a las claras que hoy la
solicitan vientos despreciables. Pero con ese mismo barro un Neogogo hará maravillas” Marechal, Op.
cit., p. 402.
169
se presenta como una persona honesta, políticamente correcta, un faro de esperanza,
pero que en su mundo privado está dominado, como muchos otros seres humanos,
por pasiones ciegas, entre ellas la de un voraz apetito sexual. Así, la vida pública
exitosa del político, bien manejada por sus asesores, esconde una vida privada
disoluta que, de conocerse, pondría a dudar incluso a sus más fieles seguidores287. En
este caso, el elemento maldito parte de reconocer la disociación existente en muchas
campañas políticas entre lo que se dice y lo que se hace, para llegar así al dilema
moral que implica tener que escoger entre juzgar a un político por su hipocresía a
pesar de sus logros públicos, o hacer caso omiso de sus graves pecados privados por
el bien social que reporta su gobierno. Además, este film vuelve a poner en tela de
juicio el excesivo poder de los asesores de imagen que logran transformar las
elecciones democráticas, asunto que produce asombro, en un proceso consumista
como si se tratase de escoger un producto en un supermercado, aspecto que genera
miedo288. Entonces, esta película, al igual que muchas de las ya reseñadas, se
pregunta por los límites éticos del discurso y del quehacer del político en campaña;
pero si no fuera por la tragedia, que debe complementarse con la acción del héroe a
ser examinada, este tipo de filmes podría llevar a una desconfianza generalizada hacia
los procesos electorales de los que dependen en buena medida las actuales
democracias.
Siguiendo con una idea ya planteada, otro componente maldito está en mostrar
cómo el discurso electoral cada vez más obedece a la lógica del espectáculo en vez
del de la razón práctica. La imagen vende más que mil palabras289, tal como lo
muestra de forma muy interesante, aunque no exenta de debate, la película chilena No
(2012, dirigida por Pablo Larraín y basada en una obra de teatro de Antonio
Skármeta) en la cual se narra cómo la campaña del referendo convocado por Pinochet
para legitimar su gobierno pudo ser ganada por el dictador si no hubiese sido por los
asesores electorales, publicistas en aquel momento, que le apostaron a hacer la
campaña del “No”. En lugar de denunciar las atrocidades del régimen dictatorial, los
287
Bien analizada por: Flores Juberías, Carlos. “Bill Clinton y colores primarios, o como todo parecido con
la realidad no siempre es pura coincidencia”. En: Flores Juberias, Carlos (ed.). Todos los filmes del
Presidente: La Presidencia de los Estados Unidos vista a través del cine. Valencia: Diputació de València,
2008, pp. 125-142.
288
Como dice Paul Clinton de esta película: “(es) una historia de ideales, ilusiones y decepciones; de
imágenes y realidades; que trata sobre nuestro proceso político y como éste se vuelve tan teatral, tan
falso y tan carente de significado como el wrestling profesional; de personas que no son malas, sino
simplemente humanas, y a menudo tristes”. Citado por Ibíd., p. 135.
289
Una buena fotografía cambia el curso de la política. Ver, al respecto, la cinta The Bang Bang Club
(2010, dirigida por Steven Silver).
170
publicistas prefirieron una campaña neutra, basada en el logos de la alegría y del
optimismo, con poco contenido político y sin debate sobre la barbarie290. Y a pesar de
que el espectador es casi que llevado a considerar cómo héroes a los publicistas antirégimen, bien puede plantearse que el filme no plantea como tragedia la continuidad
del régimen, sino el que las elecciones se basan ya no en argumentos políticos sino en
imágenes bien puestas291. Así, el espectador se siente en la necesidad de examinarse
en la película que muestra cómo las campañas son cada vez más artificios de seres
ocultos y controladores, en este caso los publicistas292, ante los cuales el ciudadano
carece de control en tanto le son invisibles. De esta forma, el candidato o la idea a la
que se le hace campaña, es simplemente una construcción artificiosa y amañada de
otros, a la vez que así se evita la deliberación política haciendo que el proceso
electoral sea determinado por gustos mediáticos impuestos a partir de lenguajes
subrepticios. ¿Qué hacer? El dilema quedó abierto y así la tragedia logra dimensiones
fantásticas incluso como espectáculo, pues el público devora toda exposición de este
drama, aunque el quid del asunto se le narre una y otra vez.
Otro elemento de miedo y hastío presente en varias películas sobre elecciones,
está en la exposición al público del manejo malintencionado de la información con lo
290
“La campaña por el No presentó una propuesta optimista, cuyo objetivo no era cambiar la actitud de la
opinión pública, sino más bien revertir la sensación de miedo y escepticismo existente en los chilenos en
caso de una derrota de Pinochet. En su afán propositivo, la campaña por el No resumió sus lecturas del
país en la frase ‘Chile, la alegría ya viene’… De acuerdo a los datos de la Tabla 4, esa campaña fue la
que logró una mayor empatía con el electorado, interpretando las aspiraciones de los chilenos… El
plebiscito de 1988 será recordado como un evento político-mediático donde la televisión jugó un rol
central en la reconciliación nacional y la recuperación de la democracia… Porque fue a través de la
televisión donde los chilenos se enfrentaron a la posibilidad de recuperar la democracia, así como por la
masificación que alcanzó la televisión en los hogares chilenos, el plebiscito de 1988 también marca el
inicio de la mediatización de la política en Chile” Arriagada, Arturo y Navia, Patricio. “La televisión y la
democracia en Chile, 1988-2008”. En: Rodríguez, Carlos y Moreira, Carlos (eds). Comunicación política y
democratización en Iberoamérica. México: Editorial Flacso Paraguay-Universidad Iberoamericana, 2011,
pp. 169-194.
291
Sin embargo, en realidad, no puede dejarse por lado otros factores tan importantes en la victoria del
“No”, como la organización construida para convencer a los chilenos de la necesidad de votar en el
plebiscito (muchos creían que estaba arreglado por el régimen por lo que no querían votar) y para estar
atento al desarrollo de las elecciones, asunto que estuvo respaldado, entre otros, por Estados Unidos. Cfr.
Abrams, Elliott. “The Gringos Are with Us”. Commentary magazine. Consultado el 18-09-2013 (dirección:
http://www.commentarymagazine.com/article/the-gringos-are-with-us/).
292
Aspecto al que se le puede aplicar, mutatis mutandis, la reflexión hecha por Foucault al cuadro de
Velásquez: Las Meninas, donde analiza los poderes detrás del poder, presente en: Foucault, Michel. “La
inquietud del otro”. Trad. Edgar Garavito. En: Cuadernos Transhumantes: travesías experimentales con la
filosofía. Medellín, 1999, No. 1, pp. 43-47.
171
que se logra que el político se arrodille ante las pretensiones del extorsionista. Este es
uno de los casos expuestos bajo la personalidad tronante del director histórico del FBI:
J. Edgar (2011, cinta dirigida por Clint Eastwood). De esta manera, el miedo que se
presenta es que no es la voluntad del elector, sino la del extorsionista, la que termina
por decidir las políticas públicas de un país, lo que hace pensar al ciudadano sobre el
valor de su voto en un ambiente donde las cosas se deciden a otro nivel, inalcanzable
y oculto para él (aspecto que se maneja, igualmente, en Nixon, 1995, dirigida por
Oliver Stone)293.
Además, las fórmulas escogidas por el cine para despertar el miedo necesario para
el misterio, para el enigma que atrapa al espectador, ya superaron los viejos clichés
del político pasivo y, a lo sumo cómplice, auspiciado en sus campañas por la
delincuencia organizada, asunto muy común en el género Gánster294. Ya este aspecto
no genera la misma sensación de miedo necesario para generar la tragediaespectáculo pues se ha convertido en un leitmotiv. En consecuencia, hay que buscar
otros elementos narrativos más crudos. Así es que aparece, como innovación, otra
faceta que no puedo dejar de mencionar: el candidato es ahora el mismo delincuente
organizado (cfr. Tropa de Élite 2, 2010, dirigida por José Padilha). Ya no es elegido
para servir al delito de otros, se elige para servirse a sí mismo y a su organización
delictual. Y en esta línea es que avanzan y avanzarán muchos de los nuevos filmes de
elecciones.
4. La heroicidad en el cine sobre elecciones
Toda tragedia también abre la posibilidad de la heroicidad como mejor manera de
lograr la catarsis dentro de la trama, evitando así una mirada nihilista de lo público.
Algunas películas plantean cierto tipo de héroe dentro del propio filme, como es el
caso de Tropa de Élite 2 (Brasil, 2010, dirigida por José Padilha), donde se narra cómo
293
Un análisis crítico del filme, mostrando las deficiencias históricas del mismo, en: Sarias Rodríguez,
David. “Richard Nixon, Oliver Stone y el juego de los espejos culturales”. En: Flores Juberias, Carlos (ed.).
Todos los filmes del Presidente: La Presidencia de los Estados Unidos vista a través del cine. Valencia:
Diputació de València, 2008, pp. 105-124.
294
Género que se reencaucha, aunque continúa con la imagen del político-pasivo-cómplice. Pienso, por
ejemplo, en películas como Miller’s Crossing (1990, dirigida y escrita por los hermanos Coen), Lawless
(2012, dirigida por John Hillcoat) o en Gomorra (2008, película italiana dirigida por Matteo Garrone y
basada en la novela de Roberto Saviano), entre otras. Por demás, simplemente como anotación al lector,
es interesante ver cómo evoluciona hoy día el cine Gánster hacia el cine-financiero, donde el crimen
organizado ya no está detrás de las ametralladoras, sino bajo los costosos atuendos propios de los
banqueros que logran maniatar al sistema político (reaparece así la mirada del político-pasivo), asunto
clarísimo, por ejemplo, en Wall Street 2 (2010, dirigida por Oliver Stone).
172
la lucha contra las bandas criminales por parte de un escuadrón élite de la policía
militar de Río de Janeiro termina al servicio de los intereses corruptos del poder
político, de un sistema tan complejo que tiene la alta facilidad de regenerarse por lo
que éste, cada cierto período de tiempo, expulsa elementos corruptos para salvarse
ante la “opinión pública” pero en verdad es para re-acomodarse y seguir en sus rutinas
deshonestas295. En este caso, el protagonista, el teniente coronel Nascimento, se
enfrenta contra el sistema político corrupto desde varios frentes, pero en el que logra
mayor atención del público es cuando él utiliza la violencia como forma de protegerse
y atemorizar a sus enemigos. Aquí, el héroe no resiste la fuerza enemiga, la enfrenta
con las armas, la violencia, logrando, en cierta medida, vencer a unos enemigos
particulares pero sin poder derrotar al sistema corrupto en general, que termina siendo
más grande que las intenciones loables de Nascimento. Pero en este protagonista no
cabe el modelo de heroicidad propio de la tragedia griega, donde el héroe, a pesar de
su carga moral, habría sido sacrificado, entre otras cosas, por su altanería y orgullo en
la exposición de su nomos. En la película que comento, la idea del héroe griego tal vez
se acercaría más a la figura del capitán André Matías, asesinado por policías
corruptos. Parece que el director quiso hacer una mezcla, que resultó exitosa, entre el
héroe de acción con el héroe trágico.
En otros casos, el héroe decide enfrentarse a la política corrupta mediante la propia
acción política, de forma tal que la tragedia gira primero en la exposición de lo oscuro y
luego en la acción redentora, a la vez que sacrificadora en el propio héroe, tal como
sucede en Mr. Smith goes to Washington (1939, dirigida por Frank Capra) donde el
héroe, Jefferson Smith, vence con su oratoria parlamentaria a sus enemigos
corruptos296. Pero en la actualidad estos finales felices, tan propios de la
cinematografía de Capra, ya poco cautivan, especialmente si se trata de presentar una
tragedia que convoque al examen de la calidad de la democracia. Es por ello que
aparecen nuevos héroes con finales más dramáticos como sucede en la película Milk
(2008, dirigida por Gus Van Sant) o, en menor medida, en Baarìa (2009, dirigida por
Giuseppe Tornatore), en las que hay algo en común: mostrar la diferencia del
comportamiento entre el candidato con el político elegido, y el sacrificio al que es
295
Esto ya lo había estudiado con anterioridad bajo el concepto de eficacia simbólica perversa: el derecho
anticorrupción sirve para esconder e incluso propiciar la corrupción: Botero, Andrés. “La corrupción:
tensión entre lo político y lo jurídico”. Opinión Jurídica. Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín (Colombia), Medellín, Julio-diciembre 2004, Vol. 3, No. 6, pp. 37-58.
296
Flores Juberías, Carlos. “El hemiciclo parlamentario como escenario cinematográfico: Mr. Smith Goes
to Washington”. En: Flores Juberías, Carlos (ed.). Retratos de una ambición: Políticos, campañas,
elecciones y parlamentos vistos a través del cine. Valencia: Diputació de València, 2011, pp. 21-47 (pp.
37-40).
173
sometido con su asesinato -en el primer caso- y el descrédito entre los copartidarios en el segundo-.
Sin embargo, en las películas sobre elecciones no siempre aparece de manifiesto la
figura del héroe en tanto que, por los artilugios de las actuales narraciones fílmicas,
éste puede ser representado en lo externo, lo que no excluye la catarsis del
espectador como meta dramática. De esta manera, ya es posible pensar en la
heroicidad necesaria en la tragedia, pero para ubicar al héroe hay que seguir las líneas
de fuga trazadas desde la narración, las cuales confluyen en un punto de perspectiva
que está, obviamente, fuera de cuadro, y que caen justo en el espectador. Así, la
posibilidad de enfrentarse al dilema, poniendo en evidencia la realidad misma a través
del arte, sacrificando incluso el propio estar-en-el-mundo, queda a salvo si por lo
menos un espectador se siente aludido con el drama presenciado. De esta manera, el
filme sobre elecciones, entendido como una tragedia a ser completada incluso por el
espectador, no lleva al nihilismo puro, esto es, que con la heroicidad se evita caer en
la indiferencia total ante la política en general y ante el sistema electoral en particular.
Se puede responder así, desde el arte, tanto al interés del ciudadano por saber qué
hay tras bambalinas, como a su creciente desinterés por participar en los procesos
políticos al creer que éstos están malditos297.
5. Las intenciones políticas en el cine sobre las elecciones
Cambiando de tema, ya había planteado que el cine sobre elecciones es,
especialmente si logra acercarse a la fórmula trágica, un documento político per se, a
la vez que responde a las exigencias propias del espectáculo. Bien dice Flores que el
“cine político es, pues, “político” en el doble sentido de estar retratando una situación
de naturaleza política, y de estar a la vez lanzando un mensaje de contenido político y,
a menudo, incluso partidista”298. Justo por ello, Badiou299, en vez del concepto de “cine
político”, del que es un gran crítico, prefiere el de “uso político del cine”, para dejar en
claro, entre otras cosas, que no sólo es el director quien hace un uso del documento
297
Klein, Joe. Politics Lost: From RFK to W. New York City: Broadway Books, 2006. Este autor considera
que el alejamiento del ciudadano estadounidense frente a las elecciones de su país se debe a la creciente
influencia de los asesores de imagen y de los expertos en marketing político que han permitido la
aparición, de un lado, de candidatos mediocres y, del otro, de campañas electorales falsas.
298
Flores. Políticos, campañas…, Op. cit., p. 16.
299
Cfr. Badiou, Alain. Cinéma: textes rassemblés et présentés par Antoine de Baecque. Paris: Nova,
2010.
García Puchades, Wenceslao. “Cine y política en Alain Badiou: el poder retórico del cine al servicio de la
trasmisión de la idea política del presente”. Icono 14. 2013, Vol. 11, No. 1, pp. 195-215.
174
fílmico, sino también el espectador, como sujeto público, al momento de relacionar la
película con determinadas ideas políticas.
Así, tanto el espectador como el director pueden tener motivaciones políticas
diferenciadas aunque éstas sean fácilmente relacionables, en especial cuando se
habla de “cine militante”300, que, generalizando, ha estado más asociado a posturas
críticas de la izquierda301, del liberalismo político302 o del partido demócrata303, el cual
aporta una mirada de la política conservadora como fatalidad.
Incluso, se ha pensado que las motivaciones básicas de las películas sobre
elecciones parten de la defensa de la democracia al poner en evidencia los riesgos del
sistema electoral, para que el espectador-ciudadano refleje y examine su realidad con
base en la que se le expone en la obra, logrando así la fusión de estos dos mundos304,
y pueda así -el espectador- replantear sus conductas políticas para favorecer la
democracia, todo esto gracias a que el cine logra, en muchos casos, mejores
comprensiones de los problemas públicos que otras formas narrativas305. Pero resulta
que esto no es tan obvio. Es que la política, como razón práctica, no se agota en la
democracia, de la misma manera como ésta no se reduce a las campañas políticas.
Para dar un ejemplo, con base en las películas sobre elecciones bien podría
dársele la razón a Carl Schmitt en el sentido de que el soberano, aquel que determina
la excepcionalidad, justo por ello escapa a cualquier pretensión que tenga el derecho
de regularlo. En este contexto las elecciones podrían ser miradas en muchos de estos
filmes como momentos arquetípicos de la excepcionalidad del soberano, por lo cual, al
ser dimensiones exclusivamente políticas, el derecho –así como sus filósofos- no
puede entender lo que allí pasa306. Pero también sería válido decir lo contrario: que la
300
Linares, Andrés. El cine militante. Madrid: Castellote editor, 1976.
301
Flores. Políticos, campañas…, Op. cit., pp. 16-17. Sobre la filmografía de Oliver Stone, fuertemente
influida por la Nueva Izquierda estadounidense, véase: Sarias. Richard Nixon…, Op. cit., pp. 105-124.
302
303
Cfr. Alonso. Op. cit., pp. 60-63.
Ross, Steven. Hollywood Left and Right: How Movie Stars Shaped American Politics. Oxford:
University Press, 2011. Christensen, Terry y Haas, Peter J. Projecting Politics: Political Messages in
American Films. M.E. Sharpe, Inc., 2005.
304
Me refiero al concepto gadameriano de fusión de horizontes, que se expone, por ejemplo, en:
Gadamer, Hans-Georg. Verdad y Método II. 3ª ed. Trad. Manuel Olasagasti. Salamanca: Sígueme, 1998,
pp. 337-338.
305
No olvidemos que la fuerza del cine radica en el que el espectador asume como creíble lo que se le
narra, y justo esta narración logra articular varias esferas, como la afectiva, permitiendo del público una
interpretación más compleja del fenómeno narrado y una reacción más fuerte en su animus. Cfr. Thury.
Op. cit.
306
Schmitt, Carl. Teología política (1922). Trad. Francisco Javier Conde y Jorge Navarro. Madrid: Trotta,
2009, pp. 13-36.
175
llamada de atención sobre las falencias en las elecciones democráticas es una vía
necesaria para poder lograr el ideal del control del derecho sobre la política: el Estado
de derecho.
Esto nos lleva a aceptar que hay muchas posibles motivaciones políticas detrás del
cine
sobre
motivaciones
elecciones,
307
a
la
vez
que
muchas
interpretaciones
de
dichas
. En consecuencia, dentro de las muchas opciones posibles, podría
pensarse en narraciones dramáticas que pretenden despertar la conciencia crítica del
espectador-ciudadano, pero por no llegar a una buena receta en la fórmula trágica,
terminan generando en el público una sensación diversa, como considerar que la
política es, llanamente, asquerosa y que, por tanto, lo mejor es descentrarse de ella y
abandonar cualquier pretensión de corrección. Tal vez lo que falló allí fue la
acomodación narrativa del dilema moral y su enfrentamiento heroico, pero no la
tragedia en sí, que partió en Grecia y sigue partiendo en nuestro tiempo de tomar
distancia de visiones utópicas de lo que se quiere narrar, pero sin llegar al rechazo de
la vida pública. Justo por esto, la tragedia no puede pretender ser objetiva
(descriptiva), pues parte de una distancia eminentemente fatalista, pero tampoco
pretende ser negación de la polis. Es por ello que proponemos al espectador que
asuma el filme sobre elecciones como una tragedia, para evitar hasta donde sea
posible el riesgo que dicho subgénero le implica a la democracia: la colonización de la
política por parte de los grupos corruptos gracias a la pasividad y abandono del
espectador-ciudadano308.
Igualmente, reconociendo que hay motivaciones políticas en los filmes sobre las
elecciones, no deja de ser un riesgo que el espectador termine siendo un títere de la
ideología del director. Pero también es cierto que la intencionalidad política del
director, que queda plasmada en el documento, no necesariamente coincide con la
impresión que el filme deja en la conciencia del espectador, aunque es más probable
esperar que el auditorio se deje llevar por la narración y así, de forma subrepticia,
comprenda e, incluso, acepte las ideas planteadas en el filme309. Pero hay que tener
307
El trasfondo de esta afirmación es la teoría constructivista aplicada al cine. Ver: Gaut, Berys. A
philosophy of cinematic art. Cambridge: Cambridge University Press, 2010, pp. 164-179 y 244-281.
308
Flores. Políticos, campañas…, Op. cit., pp. 18-19.
309
Este es el experimento que hace sobre el espectador mismo películas como Das experiment (2001,
dirigida por Oliver Hirschbiegel, con un remake en el 2010 de Paul Scheuring) y Die Welle (2008, dirigida
por Dennis Gansel) que logran hacer ver como normal, por su forma sofisticada de narración, lo que es
anormal. Y es el mismo director quien al finalizar, le pone al espectador la cruda verdad: éste fue el
experimento de aquel.
176
mucho cuidado con estos estereotipos puesto que si hay algo difícil es desnudar las
intenciones o los usos políticos concretos de un filme310.
Además, este riesgo de ideologización desde la perspectiva del director-productor
de la película también pone en debate la legitimación del arte, en este caso de la
industria cinematográfica, de fungir como juez de la política. Obviamente, esto supone
aceptar la esencia política que hay detrás de la mirada artística en general y del cine
en particular311.
Pero si dicha esencia política supone una actitud de superioridad sobre la realidad,
fácilmente se podría calmar tales ánimos soberbios poniendo en evidencia todo lo que
se teje tras bambalinas de una película, esto es, sospechar de quien sospecha.
Además, los riesgos de un mal juicio pueden ser tan terribles como los riesgos de no
hacerlo. Ya vimos que una visión destructora de lo público en una película política
puede llevar a más traumas que soluciones. En cambio, mejores resultados podrían
provenir de la consideración del cine sobre elecciones como un motor trágico, que más
que juez se configura como reflejo comprensivo (de allí que no sea cine descriptivo
pero tampoco destructivo) de la realidad de la polis.
Pero además de lo ya visto, y tal como lo analicé en otro texto312, las expectativas y
los mensajes construidos por el lector-espectador nunca podrán ser igualados con las
expectativas y los mensajes dados por el escritor-director, en tanto parten de la propia
comunicación donde se da la diferenciación en la construcción de sentidos entre los
intervinientes. De esta manera, la posibilidad de que un espectador renuncie a lo
público ante una película que buscaba su formación ciudadana, es tan viable como la
posibilidad de que un espectador acepte un rol heroico a favor de sus creencias
políticas ante un filme que buscaba su total alienación. Esta última posibilidad sería
una puerta más de esperanza para los que creen, total o parcialmente, en la
democracia electoral con ciudadanía activa, crítica y reflexiva, incluso en momentos de
videocracia.
310
Incluso, el filme meramente comercial sobre tópicos políticos, esto es, del mero entretenimiento sin
pensar siquiera en una dimensión trágica, también responde a una visión de lo público o, si se quiere, de
lo anti-público.
311
Asunto, por ejemplo, que deja en claro Huerta cuando analiza la forma como la industria
cinematográfica estadounidense asumió un rol político, a favor o en contra, de las políticas anti-terroristas
de dicho país, postura que quedó reflejada en el cine y en los documentales producidos a principios de
este siglo. Cfr. Huerta. Op. cit., pp. 81-102.
312
Botero, Andrés. “¿La lectura literaria forma buenos jueces? Análisis crítico de la obra ‘Justicia
Poética’”. En: Suprema Corte de Justicia de la Nación. Argumentación jurisprudencial: Memorias del II
Congreso Internacional de Argumentación Jurídica. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación.
2012, pp. 209-278.
177
6. Reflexiones finales
Entonces, finalizando, el cine ha recurrido, y nada permite pensar que no lo seguirá
haciendo, al sistema electoral en particular y al sistema político en general, porque el
poder se encubre como enigma, con el manto del misterio. Pero el poder puede ser
descubierto, incluso dentro de la lógica del espectáculo, si el espectador asume este
cine como una tragedia con sus elementos estructurantes: asombro ante la
democracia, miedo ante las maldiciones, dilema moral desatado y heroicidad trágica
asumida.
Entonces, en la medida que el cine sobre elecciones toque las fibras de la tragedia
logra elevar su narración visual a un estatuto artístico-político mayor, a la vez que, por
la configuración de nuestra mirada pública, cumple también las expectativas propias
de la sociedad del espectáculo. En la medida que el monstruo sea desnudado, pero
respetando su hálito mágico de necesario, el espectador no podrá dejar de intentar
verse reconstruido en sus ojos. Mientras se mantenga esta fórmula de atracción, el
cine sobre las elecciones seguirá convocando al público temeroso a la vez que
ansioso por el misterio que rodea a la bestia.
Y además de lo que reporta políticamente la tragedia, así también el espectador,
gracias al cine, puede constituirse a sí mismo como un ser trágico que reconoce los
límites de su existencia, de lo que lo rodea, sin renunciar a ideales de crecimiento
incluso donde no es fácil pensar que puede haberlos. Saberse en la tragedia, saber
que el mundo (de la política) está sumido en lo ruin a la vez que en lo bello o, por lo
menos en lo necesario, hace que no podamos desviar las miradas del enigma, del
monstruo. Mientras el cine pueda mantener el equilibrio de esa oscuridad que nos
convoca, todo le será bueno, pero si por algún motivo las circunstancias cambian, si el
cine exagera, si se pierde ese equilibrio entre el asombro y el miedo, si desaparece
cualquier posibilidad de heroísmo, podría presentarse una situación explotadora de las
relaciones políticas deseadas: que el espectador caiga en el hastío generalizado frente
a la política, en el nihilismo tan temido por Nietzsche, y prefiera no volver a ver los ojos
del monstruo, ni siquiera por medio del arte, considerando que ya no es oscuridad,
sino claridad, pero claridad del mal irredimible.
Es así como en el cine se juega, como se la juega en otros escenarios, el deseo por
la democracia que implica, también, la necesidad de examinarla continuamente. La
tragedia expuesta en el cine sobre elecciones políticas se vuelve a sí misma tragediaacto de la vida pública continuamente examinada.
178
Y ahora, luego estas reflexiones, ya puedo decir: “¡pasen a ver, señores, la deidad
antigua, la de mil nombres bárbaros, la nunca profanada!, ¡Señores, adelante!”313.
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Recepción: 22 de octubre de 2013.
Aceptación: 5 de diciembre de 2013.
182
LOS ACUERDOS COMERCIALES Y DE INVERSIÓN FRENTE A
LA REFORMA ENERGÉTICA
TRADE AND INVESTMENT AGREEMENTS AND ENERGY
REFORM
Ruperto PATIÑO MANFFER
∗
RESUMEN. El objetivo del presente trabajo consiste en analizar la iniciativa de
reformas a los artículos 27 y 28 constitucional que ha enviado el Titular del Ejecutivo
Federal al Congreso de la Unión, a efecto de remover la prohibición constitucional de
aceptar la participación de la inversión privada, nacional y extranjera, en el sector
energético y llamar la atención acerca de las reglas que establecen los tratados de
libre comercio y los acuerdos sobre inversión para la protección de los inversionistas
extranjeros. En el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte –TLCAN-,
el gobierno mexicano negoció una importante reserva para dejar fuera de las
obligaciones del capítulo XI del mismo al sector energético y se concluye preguntando
si el gobierno mexicano tendrá posibilidad de renegociar la reserva, o simplemente
renunciará a la misma no haciendo uso de ella. Al final se expresa la opinión del autor
y se incluye un comentario acerca de la jerarquía de los tratados frente al derecho
nacional.
Palabras clave: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, TLCAN,
acuerdos comerciales, inversión, inversionista, reforma energética.
ABSTRACT. The aim of this work is to analyze the constitutional reform initiative to
articles 27 and 28, sent from the head of the Federal Executive to the Congress of the
Union, to the effect of removing the constitutional prohibition of accepting the
participation of private investment -both domestic and foreign- in the energy sector, and
draw attention to the rules established by the free trade treaties and investment
agreements for the protection of foreign investors. In the case of the North American
Free Trade Agreement - NAFTA-, the Mexican government negotiated a major reserve
to exclude the energy sector from the scope of chapter XI; therefore, this paper
analyzes whether the Mexican government will have the opportunity to renegotiate the
reserve, or will simply forgo it. Finally, the paper expresses the author’s viewpoint and
∗
Doctor en Derecho por la UNAM, con especialidad en derecho constitucional e internacional. Profesor de
tiempo completo en la Facultad de Derecho de la UNAM, correo: rupertopat@yahoo.com.mx
183
includes a commentary about the hierarchy of treaties in relation to national law.
Keywords: Political Constitution of Mexican United States, NAFTA, trade agreements,
investment, investment, energy reform.
I. La iniciativa de reformas a los artículos 27 y 28 constitucionales.314
El proceso legislativo de reformas a la constitución iniciado por el presidente de
México, Enrique Peña Nieto, con el envío de la solicitud correspondiente por conducto
de la cámara de senadores, tiene como objetivo la remoción del texto constitucional de
la prohibición que establece el artículo 27 sexto párrafo, de celebrar contratos para las
explotaciones de petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos,
que en todo caso están a cargo de la Nación, en los términos que disponen las leyes
reglamentarias y de autorizar al Ejecutivo Federal para convenir con particulares, en
los términos que dispongan las leyes reglamentarias, en tratándose del sistema
eléctrico nacional, así como del servicio público de transmisión y distribución de
energía eléctrica. Y, por lo que hace al artículo 28 del Pacto Federal, la iniciativa
propone que las actividades vinculadas con el petróleo y los demás hidrocarburos; la
petroquímica básica y la electricidad, dejen de considerarse como áreas estratégicas
de la economía y, en consecuencia, de proceder dicha reforma, las mencionadas
actividades quedarían sujetas a las reglamentaciones que se aplican al resto de las
actividades económicas de producción, transformación y comercialización.
De aprobarse la reforma constitucional, los párrafos correspondientes de los
artículos 27 y 28 quedarían redactados en los siguientes términos:
INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN LOS
ARTÍCULOS 27 Y 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.315
(de fecha 12 de agosto de 2013)
ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforma el párrafo sexto del artículo 27 y el párrafo
cuarto del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, para quedar como sigue:
314
La iniciativa del Ejecutivo Federal se puede consultar en el documento: “Reformas constitucionales en
materia energética, análisis comparativo de las iniciativas presentadas por el Ejecutivo Federal.”,
publicado por la Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis, de la LXII
Legislatura de la Cámara de Diputados, con la clasificación SAPI-ISS-49-13, en la siguiente liga
electrónica: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spi/SAPI-ISS-49-13.pdf
315
El oficio de la Secretaría de Gobernación por el que se remite la iniciativa de Decreto por el que se
reforman los artículos 27 y 28 de la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos y el texto
íntegro
del
Decreto,
se
pueden
consultar
en
la
página
electrónica
siguiente:
http://www.chiapasparalelo.com/wp-content/uploads/2013/09/Reforma-Energética-Ejecutivo-Federal.pdf
184
Texto vigente
Iniciativa
Artículo 27…………Párrafo 6to.
Artículo 27………..Párrafo 6to.
…..Tratándose del petróleo y de los carburos
de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos o
de minerales radioactivos, no se otorgarán
concesiones ni contratos, ni subsistirán los
que en su caso se hayan otorgado y la Nación
llevará a cabo la explotación de esos
productos, en los términos que señale la Ley
Reglamentaria respectiva. Corresponde
exclusivamente a la Nación generar, conducir,
transformar, distribuir y abastecer energía
eléctrica que tenga por objeto la prestación de
servicio público. En esta materia no se
otorgarán concesiones a los particulares y la
Nación aprovechará los bienes y recursos
naturales que se requieran para dichos fines.
…..Tratándose del petróleo y de los carburos
de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos no
se expedirán concesiones y la Ley
Reglamentaria respectiva determinará la
forma en que la Nación llevará a cabo las
explotaciones de esos productos.
Corresponde exclusivamente a la Nación el
control del sistema eléctrico nacional, así
como el servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica; en dichas
actividades no se otorgarán concesiones, sin
perjuicio de que el Estado pueda celebrar
contratos con particulares en los términos que
establezcan las leyes, mismas que
determinarán la forma en que podrán
participar en las demás actividades de la
industria eléctrica.
Artículo 28…..
(Párrafo 4to.)
No constituirán monopolios las funciones que
el Estado ejerza de manera exclusiva en las
siguientes áreas estratégicas: correos,
telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los
demás hidrocarburos; petroquímica básica;
minerales radioactivos y generación de
energía nuclear; electricidad y las actividades
que expresamente señalen las leyes que
expida el Congreso de la Unión.
Artículo 28…..
(Párrafo 4to.)
No constituirán monopolios las funciones que
el Estado ejerza de manera exclusiva en las
siguientes áreas estratégicas: correos,
telégrafos y radiotelegrafía; minerales
radioactivos y generación de energía nuclear;
y las actividades que expresamente señalen
las leyes que expida el Congreso de la Unión.
Tratándose de electricidad, petróleo y demás
hidrocarburos, se estará a lo dispuesto por el
artículo 27 párrafo sexto de esta Constitución.
*Subrayado agregado.
En el caso de que sean aprobadas las reformas propuestas por el Ejecutivo
Federal, se removerán los obstáculos constitucionales que impiden la celebración de
contratos con empresas privadas (nacionales o extranjeras), para llevar a cabo la
exploración y explotación de petróleo, gas y los demás hidrocarburos, que se localicen
en cualquier parte del territorio nacional, terrestre o marítimo.
II. Principales argumentos expresados en la iniciativa del Ejecutivo
Federal.
Por economía de espacio, únicamente transcribimos a continuación los argumentos
que se incluyen en el apartado II.3 de la iniciativa, sin dejar de considerar el resto de
argumentos que integran otros párrafos de la misma.
II. 3. Propuesta de reformas
Dada la situación del sector y la perspectiva que enfrenta, es necesario
reformar nuestro marco jurídico para que responda a sus necesidades
185
actuales y asegurar con ello el óptimo aprovechamiento de los recursos
naturales en beneficio de la Nación.
La propuesta que aquí se presenta es congruente y consistente con las
ideas fundamentales del Presidente Lázaro Cárdenas. Lo es en sustancia,
al compartir los principios nacionalistas y modernizadores, y también lo es
por la utilización de los instrumentos legales que la reforma cardenista
concibió para la industria, al preverse la colaboración de la iniciativa
privada mediante formas distintas a la concesión.
El modelo propuesto, al igual que el cardenista, comprende dos esquemas;
1) contratos eficientes para la exploración y extracción celebrados con el
Ejecutivo Federal, y 2) participación de terceros en toda la cadena de valor
de los hidrocarburos, a través de autorización expresa del Gobierno
Federal.
La propuesta de reforma que hoy se somete a consideración: 1) Mantiene
la propiedad de la Nación sobre los hidrocarburos en el subsuelo, sólidos,
líquidos y gaseosos en todo momento; 2) Mantiene la prohibición de
otorgar concesiones, al basarse en la conducción decidida e irrenunciable
de las actividades del sector por parte del Estado, en el entendido de que
sólo éste puede disponer de los recursos del subsuelo; 3) Plantea la
incorporación de contratos, que celebre el Ejecutivo Federal, con
organismos y empresas del Estado y/o terceros que permitan expandir y
hacer más eficientes las actividades de exploración y extracción de
hidrocarburos, y 4) Autoriza, a partir de permisos otorgados por el
Ejecutivo Federal, la participación de terceros en refinación, transporte,
almacenamiento y distribución de hidrocarburos sin que se ponga en
riesgo la propiedad de nuestros recursos.
Con base en lo expuesto, las reformas propuestas en materia de
hidrocarburos consisten en:
a) Eliminar la prohibición de que el Estado celebre contratos para la
explotación de hidrocarburos.
Si bien en su contexto histórico existieron razones para que en 1958 se
estableciera que la explotación de la Nación se llevara a cabo sólo a través
de Petróleos Mexicanos, la explotación se daba en esa época en
condiciones muy diversas a las actuales, partiendo en principio de que se
trataba de la explotación convencional del petróleo. Sin embargo, como ya
se mencionó, el petróleo de fácil acceso se está agotando y cada vez son
mayores los desafíos que se enfrentan para su explotación, entre ellos
altos riesgos, grandes inversiones, alta capacidad operativa y la necesidad
de recursos tecnológicos cada vez más desarrollados.
En el contexto actual, la imposibilidad de que la Nación pueda aprovechar
en sus actividades de exploración y extracción, la participación de
particulares, a través de contratos, los cuales podrían aportar precisamente
las altas inversiones requeridas, los recursos tecnológicos y la experiencia,
así como compartir riesgos, constituye una barrera injustificada que la
coloca en desventaja respecto de los demás operadores y que le impide
aprovechar en forma óptima sus propios recursos en beneficio de los
mexicanos.
Por ello, se propone eliminar del artículo 27 constitucional la restricción
incorporada en 1960, que le impide al Estado la utilización de contratos en
sus actividades de explotación de hidrocarburos, es decir, en su extracción
del subsuelo para su aprovechamiento. En este punto es preciso ser
claros. La propiedad de los hidrocarburos del subsuelo es y seguirá siendo
de la Nación, por lo que su explotación seguirá estando a cargo de la
Nación y en su beneficio, por tanto se conserva la prohibición de otorgar
concesiones que confieran derechos sobre nuestros recursos naturales a
186
los particulares.
La eliminación de dicha restricción, generará un marco constitucional
idóneo para que, conforme más convenga a los intereses de la Nación, el
Estado pueda aprovechar las aportaciones de terceros para complementar
a sus organismos, como lo es Petróleos Mexicanos, a través de contratos
eficientes que alineen los incentivos de los contratistas con los del Estado,
en las actividades inherentes a la exploración y extracción de dichos
recursos, tal y como lo marcaban el espíritu y letra de las reformas
realizadas por el Presidente Lázaro Cárdenas.
México tiene un gran potencial de hidrocarburos, sobre todo en cuencas
poco aprovechadas y con recursos no convencionales, como son las
aguas profundas del Golfo de México y el petróleo y gas de lutitas. Esta
riqueza en el subsuelo debe aprovecharse para contribuir al desarrollo de
la Nación, no existe razón alguna para que, a diferencia de la mayoría de
los países, se limiten los medios a través de los cuales el Estado pueda
cumplir con su función de extraer sus propios recursos naturales.
Con la eliminación de esta restricción en la Constitución y manteniendo la
reserva de ley prevista, se pretende que la ley reglamentaria determine la
forma en que el Estado pueda aprovechar la participación de los sectores
social y privado, de modo análogo a las reformas cardenistas, a través de
contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos en los que
puedan pactarse mecanismos de pago en función de los recursos que se
obtengan, mediante compensaciones en efectivo o equivalentes a un
porcentaje de los mismos, entre otros, tal como se previó en las reformas
cardenistas y atendiendo a las mejores prácticas en esta materia.
La política sobre las actividades de exploración y extracción de
hidrocarburos será dictada exclusivamente por el Ejecutivo Federal.
Además, el Ejecutivo Federal celebrará contratos con organismos y
empresas del Estado y con los sectores social y privado, manteniendo el
Estado el dominio sobre los recursos en el subsuelo, sin posibilidad de
otorgar derechos a través de concesiones.
Así, se propone retomar en el párrafo sexto del artículo 27 constitucional,
en la parte relativa a los hidrocarburos, la reforma impulsada por el
Presidente Cárdenas y que estuvo vigente de 1940 a 1960:
“... Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos
o gaseosos no se expedirán concesiones y la Ley Reglamentaria
respectiva determinará la forma en que la Nación llevará a cabo las
explotaciones de esos productos...”
Asimismo, se reubica dentro del mismo párrafo sexto del artículo 27
constitucional el mandato, hoy vigente, consistente en que no se otorgarán
concesiones ni contratos respecto de minerales radioactivos, ya que a
diferencia de los hidrocarburos, se considera que las actividades
relacionadas con la extracción de dichos minerales, dada su naturaleza y
posibles usos, no deben llevarse a cabo por particulares, ni aún bajo la
figura jurídica de los contratos.
b) Sustraer de las áreas estratégicas del Estado a la petroquímica básica y
dar certeza a nivel constitucional para que las actividades de la industria
petrolera, tales como el procesamiento de gas natural y la refinación del
petróleo, así como el transporte, almacenamiento, distribución y
comercialización de dichos productos y sus derivados, puedan ser
realizadas tanto por organismos del Estado, como por los sectores social y
privado, a través de permisos que otorgue el Ejecutivo Federal.
Al propiciarse una mayor producción de petróleo crudo y gas natural en el
país, es conveniente complementar a Petróleos Mexicanos también en las
actividades de refinación, de petroquímica y de transporte, con el fin de
187
que la creciente disponibilidad de hidrocarburos pueda transformarse en un
mayor volumen de productos derivados, montos crecientes de inversión y
más empleos en el territorio nacional.
Al respecto, el artículo 28 constitucional establece que no constituirán
monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las
áreas estratégicas de petróleo y demás hidrocarburos, entre otras, es
decir, la función de explotar dichos recursos del subsuelo, otorgada en
exclusiva a la Nación por el artículo 27 constitucional. Si bien la función
exclusiva respecto del petróleo y demás hidrocarburos del subsuelo
consiste en su explotación, es decir, su exploración y extracción, el artículo
28 constitucional considera también dentro de las áreas estratégicas las
funciones que el Estado ejerza en forma exclusiva en petroquímica básica.
Por ello, se propone reformar el artículo 28 de la Constitución para suprimir
a la petroquímica básica como área estratégica que no constituye
monopolio y señalar expresamente que tratándose de petróleo y demás
hidrocarburos se estará a lo dispuesto por el párrafo sexto del artículo 27
de la Constitución, ya que es dicha norma la que otorga al Estado la
función de explotar los hidrocarburos del subsuelo, consistente en el
derecho de extraerlos de su reservorio natural y disponer de ellos, lo que
será llevado a cabo en la forma que determine la Ley Reglamentaria.
Con ello se asegura un marco constitucional claro que permitirá, como en
el modelo cardenista: a) la celebración de contratos del Ejecutivo Federal
con organismos del Estado y/o con particulares en actividades de
exploración y extracción, y b) que además de los organismos del Estado,
los particulares participen directamente bajo esquemas regulados en la
cadena de valor después de la extracción, incluyendo el transporte, tanto
de los productos obtenidos del subsuelo (petróleo crudo, gas natural y sus
líquidos), como de aquellos que son resultado de la transformación
(petroquímicos y refinados), siempre en los términos que establezca la
legislación secundaria, a través de permisos que otorgue el Ejecutivo
Federal.
Nuestro país ya ha dado pasos en esta dirección. Mediante reforma a la
Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo,
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de mayo de 1995, se
eliminó del catálogo de actividades que comprende la industria petrolera a
cargo en forma exclusiva del Estado, el transporte, almacenamiento y
distribución de gas metano y licuado de petróleo, quedando únicamente
como actividades estratégicas las necesarias para interconectar su
explotación y procesamiento. Así, el transporte, almacenamiento y
distribución de gas metano y licuado de petróleo se transformaron de
actividades exclusivas del Estado en actividades que pueden llevar a cabo
los particulares mediante permiso.
En la misma dirección, Brasil, Colombia y Noruega, tienen esquemas de
participación de terceros en actividades de transformación y transporte, lo
cual ha permitido a los consumidores de esos países tener una oferta cada
vez mayor de combustibles e insumos para sus actividades.
Corresponderá a la ley determinar las condiciones bajo las cuales puedan
concederse permisos a los particulares para llevar a cabo estas
actividades, así como la regulación a la que estarán sujetos en su
operación, por su interés para la Nación.
En conclusión, la reforma que se somete a la consideración de esa
Soberanía en materia de hidrocarburos consiste en retomar el marco
jurídico promovido por el Presidente Lázaro Cárdenas del Río, que
fortaleció los derechos de la Nación sobre sus recursos naturales, al
mismo tiempo que previó instrumentos para aprovechar la participación de
188
los particulares en el desarrollo de sus funciones exclusivas –extracción de
los hidrocarburos del subsuelo para su aprovechamiento– así como la
participación directa de los mismos en las demás actividades de la
industria petrolera.
Finalmente, bajo el esquema propuesto se plantea el fortalecimiento de
Petróleos Mexicanos y redefinir su relación con el Estado mexicano,
pasando de una visión estrecha como generador de ingresos públicos en
el corto plazo, a una de perspectiva amplia y de largo plazo. El nuevo
régimen fiscal para Pemex que se propondrá como parte de la Reforma
Hacendaria será consistente con este cambio de enfoque.
Hoy en día, el régimen fiscal de Pemex está sustentado en un esquema de
derechos rígidos, los cuales se determinan sin reconocer plenamente las
necesidades de inversión de la empresa. En otros países, como Brasil,
Colombia y Noruega, las empresas petroleras nacionales pagan
contribuciones más moderadas que las que hoy en día paga Pemex y
luego, dependiendo de la rentabilidad de la inversión, se decide de forma
más flexible si el remanente se reinvierte en la propia empresa o se
transfiere a la hacienda pública.
La propuesta que se incluirá en la reforma hacendaria estará alineada con
la necesidad que tiene Pemex de ser más flexible para conseguir mejores
resultados. Ello implicará un cambio de paradigma con dos componentes
esenciales: primero, un pago de derechos más bajo que en la actualidad y,
segundo, el remanente de ese pago de derechos podrá ser reinvertido en
la empresa o una parte podrá ser transferida al presupuesto como si fuera
un dividendo que podrá emplearse para gasto en escuelas, hospitales,
infraestructura de agua o carreteras. Este nuevo esquema hará que Pemex
tenga un tratamiento fiscal comparable al de otras empresas petroleras en
el resto del mundo. El régimen propuesto, a diferencia del actual, alineará
los incentivos entre Pemex y el Gobierno Federal, al mismo tiempo que le
permitirá a la empresa ser más competitiva.
III. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte y los demás
Acuerdos comerciales internacionales que incluyen reglas para la
protección de la inversión extranjera.
Un tema que no se ha considerado en la iniciativa, ni ha sido objeto de análisis y
opinión por parte de los expertos, se desprende de los compromisos que el gobierno
mexicano ha adquirido con sus socios comerciales mediante la firma de sendos
acuerdos comerciales en los que se incluye un capítulo expreso que contiene
disposiciones diseñadas para la protección de las inversiones y los inversionistas de
los nacionales de los países que son Parte en dichos acuerdos.
Por ejemplo, el capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte316
tiene como objetivo establecer las obligaciones que adquieren los gobiernos
316
El
texto
íntegro
del
TLCAN
se
puede
consultar
en
la
página
electrónica:
http://www.sice.oas.org/Trade/nafta_s/Indice1.asp y el texto de los acuerdos comerciales y sobre
inversión de los que México es Parte, se pueden consultar en la siguiente liga electrónica:
http://www.sice.oas.org/default_s.asp
189
signatarios, para dar protección y garantías jurídicas en favor de las inversiones y de
los inversionistas de la región de América del Norte (Canadá, Estados Unidos y
México).
Resulta importante, para los objetivos de este artículo, recordar el contenido de los
más relevantes artículos de la sección A del capítulo XI del TLCAN
A continuación mencionamos, en forma resumida, las obligaciones que asumen los
gobiernos signatarios del TLCAN en favor de los inversionistas y las inversiones de
cualquiera de los tres estados. Evitamos la transcripción de todo el apartado A del
capítulo XI del TLCAN porque es demasiado extenso, pero procuramos dar noticia de
las principales obligaciones a cargo de los gobiernos signatarios en relación con el
tema de las inversiones y los inversionistas de la región de América del Norte.
Resumen del capítulo XI apartado A del TLCAN:
Las disposiciones del capítulo XI del TLCAN se aplican a las medidas que
adopte o mantenga un gobierno de alguno de los tres países signatarios a
los inversionistas y a las inversiones de cualquiera de los otros dos
estados.
Los tres gobiernos signatarios se obligan a otorgar a los inversionistas y a
las inversiones de la región, un trato no menos favorable que el que se
otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas, en todo
lo referente al establecimiento, adquisición expansión, administración,
conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.
Ninguna de las Partes suscriptoras del Tratado podrá imponer a un
inversionista de cualquiera de las Partes, un requisito de que un nivel
mínimo de participación, esté en manos de sus nacionales, salvo que se
trate de acciones nominativas para directivos o miembros fundadores de
sociedades; o requerir que un inversionista de otra Parte, en razón de su
nacionalidad, venda o se deshaga de cualquier otra manera de una
inversión en territorio de una Parte.
Los tres gobiernos se comprometen a garantizar el trato de nación más
favorecida.
Se convino que los tres gobiernos otorgarán a las inversiones de los
inversionistas de cualquiera de las Partes, un trato acorde con el derecho
internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y
seguridades plenas.
Ninguna de las Partes podrá imponer ni hacer cumplir cualquiera de los
siguientes requisitos o hacer cumplir ningún compromiso o iniciativa, en
relación con el establecimiento adquisición, expansión administración,
conducción u operación de una inversión de un inversionista de una Parte
o de un país no Parte en su territorio para:
a) exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios;
b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
c) adquirir o utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos o a servicios
prestados en su territorio, o adquirir bienes de productores o servicios de
prestadores de servicios en su territorio;
d) relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones
con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las
entradas de divisas asociadas con dicha inversión;
190
e) restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas
ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias en divisas
que generen;
f) transferir a una persona en su territorio, tecnología, proceso productivo u
otro conocimiento reservado, salvo cuando el requisito se imponga o el
compromiso o iniciativa se hagan cumplir por un tribunal judicial o
administrativo o autoridad competente para reparar una supuesta violación
a las leyes en materia de competencia o para actuar de una manera que
no sea incompatible con otras disposiciones de este Tratado; o
g) actuar como el proveedor exclusivo de los bienes que produce o
servicios que presta para un mercado específico, regional o mundial.
No se podrá condicionar la recepción de ventajas en relación con una
inversión, al cumplimiento de cualquiera de los siguientes requisitos:
a) adquirir, utilizar u otorgar preferencia a bienes producidos en su
territorio, o a comprar bienes de productores en su territorio;
b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional;
c) relacionar, en cualquier forma, el volumen o valor de las importaciones
con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las
entradas de divisas asociadas con dicha inversión; o
d) restringir las ventas en su territorio de los bienes o servicios que tal
inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas
ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias en
divisas que generen.
Ninguna de las Partes podrá exigir que una empresa de esa Parte, que sea
una inversión de un inversionista de otra Parte, designe a individuos de
alguna nacionalidad en particular para ocupar puestos de alta dirección.
Una Parte podrá exigir que la mayoría de los miembros de un consejo de
administración o de cualquier comité afín de una empresa de esa Parte
que sea una inversión de un inversionista de otra Parte, sea de una
nacionalidad en particular o sea residente en territorio de la Parte, siempre
que el requisito no menoscabe materialmente la capacidad del
inversionista para ejercer el control de su inversión.
Cada una de las Partes permitirá que todas las transferencias relacionadas
con la inversión de un inversionista de otra de las Partes en territorio de la
Parte, se hagan libremente y sin demora. Dichas transferencias incluyen:
a) ganancias, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos por
regalías, gastos por administración, asistencia técnica y otros cargos,
ganancias en especie y otros montos derivados de la inversión;
b) productos derivados de la venta o liquidación, total o parcial, de la
inversión;
c) pagos realizados conforme a un contrato del que sea parte un
inversionista o su inversión, incluidos pagos efectuados conforme a un
convenio de préstamo;
d) pagos efectuados de conformidad con el Artículo 1110; y e) pagos que
provengan de la aplicación de la Sección B.
Cada una de las Partes permitirá que las transferencias se realicen en
divisa de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha de
la transferencia, en lo referente a las transacciones al contado ("spot") de
la divisa que vaya a transferirse.
Ninguna de las Partes podrá exigir a sus inversionistas, ni los sancionará
en caso de contravención que efectúen transferencias de sus ingresos,
ganancias, o utilidades u otros montos derivados de, o atribuibles a
inversiones llevadas a cabo en territorio de otra Parte.
191
Ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o
indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su
territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o
nacionalización de esa inversión ("expropiación"), salvo que sea:
a) por causa de utilidad pública;
b) sobre bases no discriminatorias;
c) con apego al principio de legalidad y al Artículo 1105(1); y d) mediante
indemnización conforme a los párrafos 2 a 6.
La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la
inversión expropiada inmediatamente antes de que la medida expropiatoria
se haya llevado a cabo ("fecha de expropiación"), y no reflejará ningún
cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con
antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el
valor corriente, el valor del activo (incluyendo el valor fiscal declarado de
bienes tangibles), así como otros criterios que resulten apropiados para
determinar el valor justo de mercado.
El pago de la indemnización se hará sin demora y será completamente
liquidable.
En caso de que la indemnización sea pagada en la moneda de un país
miembro del Grupo de los Siete, la indemnización incluirá intereses a una
tasa comercial razonable para la moneda en que dicho pago se realice, a
partir de la fecha de la expropiación hasta la fecha de pago.
Si una Parte elige pagar en una moneda distinta a la del Grupo de los
Siete, la cantidad pagada no será inferior a la cantidad equivalente que por
indemnización se hubiera pagado en la divisa de alguno de los países
miembros del Grupo de los Siete en la fecha de expropiación y ésta divisa
se hubiese convertido a la cotización de mercado vigente en la fecha de
valuación, más los intereses que hubiese generado a una tasa comercial
razonable para dicha divisa hasta la fecha del día del pago.
Una vez pagada, la indemnización podrá transferirse libremente de
conformidad con el Artículo 1109.
Hasta aquí la transcripción puntual de las principales reglas que fueron negociadas
por los tres gobiernos signatarios del TLCAN, para otorgar amplia protección a los
inversionistas que son nacionales de la región de América del Norte.
Sin embargo, dada la prohibición expresa contenida en los artículos 27 y 28 de su
Constitución, el gobierno mexicano solicitó y obtuvo el acuerdo de sus contrapartes
para incorporar al texto del TLCAN una importante reserva a las reglas del capítulo XI,
para mantener exentas de las mismas al sector energético, tal como se desprende del
texto que ahora transcribimos:
ARTÍCULO 1101…
2. Una Parte tiene el derecho de desempeñar exclusivamente las
actividades económicas señaladas en el Anexo III, y de negarse a autorizar
el establecimiento de inversiones en tales actividades.
ANEXO III
Lista de México
Sección A. Actividades Reservadas al Estado mexicano
México se reserva el derecho exclusivo de desempeñar y de negarse a
autorizar el establecimiento de inversiones en las siguientes actividades:
1. Petróleo, Otros Hidrocarburos y Petroquímica Básica
192
(a) Descripción de actividades
(i) exploración y explotación de petróleo crudo y gas natural; refinación o
procesamiento de petróleo crudo y gas natural; y la producción de gas
artificial, petroquímicos básicos y sus insumos y ductos; y (ii) comercio
exterior; transporte, almacenamiento y distribución, hasta e incluyendo la
venta de primera mano de los siguientes bienes: petróleo crudo; gas
natural y artificial; bienes cubiertos por el Capítulo VI (Energía y
Petroquímicos Básicos) obtenidos de la refinación o del procesamiento de
petróleo crudo y gas natural; y petroquímicos básicos.
(b) Medidas:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículos 25, 27,
28
Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo
Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios
2. Electricidad
a) Descripción de actividades: la prestación del servicio público de energía
eléctrica en México, incluyendo la generación, conducción, transformación,
distribución y venta de electricidad. (b) Medidas:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos , Artículos 25, 27,
28
Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica.
Ahora bien, es necesario reconocer que la reforma a los artículos 27 y 28 de la
Constitución que está en curso, no implica renuncia del Estado mexicano a la reserva
incorporada en el anexo III del TLCAN, por lo que, aun reformándose los artículos 27 y
28 del Pacto Federal, la reserva incorporada en el TLCAN seguirá vigente, a menos
que el gobierno mexicano decida renunciar unilateral y expresamente a la misma,
renuncia que seguramente será solicitada por
los gobiernos de Canadá y de los
Estados Unidos. Conviene preguntarnos:
¿Recibiremos compensación por esta renuncia, o renunciaremos a la misma de
manera gratuita?
Una vez reformada la Constitución y derogada la reserva contenida en el anexo III
del TLCAN, las actividades de los inversionistas estadounidenses y canadienses
quedarían amparadas por los artículos que integran el capítulo XI del TLCAN, sin
ninguna excepción, incluyendo los artículos correspondientes a la solución de
conflictos que se regula en el apartado B del propio capítulo XI del TLCAN que
establece básicamente un procedimiento arbitral internacional al que pueden acudir los
inversionistas canadienses o estadounidenses que consideren que el gobierno
mexicano ha incumplido con cualquiera de las obligaciones que se contienen en el
apartado A del multicitado capítulo XI del TLCAN.
Es decir, para el caso de que surgiera un conflicto entre un inversionista
estadounidense o canadiense y el gobierno mexicano, el mismo se deberá someter al
193
conocimiento y resolución de un tribunal arbitral internacional, sin posibilidad de que
intervengan los tribunales mexicanos.
IV. Solución de controversias que surjan entre los inversionistas
extranjeros y el gobierno mexicano.
Los conflictos o controversias que llegaran a surgir entre los inversionistas extranjeros
y el gobierno mexicano se deberán dirimir y resolver por un tribunal arbitral
internacional, tal como lo dispone el apartado B del propio capítulo XI del TLCAN.
A continuación transcribimos las más relevantes disposiciones del apartado B del
capítulo XI del TLCAN por las que se rige el procedimiento arbitral internacional para la
solución
de
cualquier
conflicto
que
pudiera
surgir
entre
los
inversionistas
estadounidenses o canadienses y el gobierno mexicano.
Sección B
Solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte
Artículo 1115: Objetivo
Sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes establecidos en
el Capítulo XX, "Disposiciones institucionales y procedimientos para la
solución de controversias", esta sección establece un mecanismo para la
solución de controversias en materia de inversión que asegura, tanto trato
igual entre inversionistas de las Partes de acuerdo con el principio de
reciprocidad internacional, como debido proceso legal ante un tribunal
imparcial.
Artículo 1116: Demanda del inversionista de una Parte, por cuenta propia
1. De conformidad con esta sección el inversionista de una Parte podrá
someter a arbitraje una demanda en el sentido de que otra Parte ha
violado una obligación establecida en:
a) la Sección A o el Artículo 1503 (2), "Empresas del estado"; o
b) el párrafo 3 a) del Artículo 1502, "Monopolios y empresas del estado",
cuando el monopolio ha actuado de manera incompatible con las
obligaciones de la Parte de conformidad con la Sección A;
y que el inversionista haya sufrido pérdidas o daños en virtud de la
violación o a consecuencia de ella.
2. El inversionista no podrá presentar una demanda si han transcurrido
más de tres años a partir de la fecha en la cual el inversionista tuvo
conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento de la
presunta violación, así como de las pérdidas o daños sufridos.
Artículo 1117: Demanda del inversionista de una Parte, en representación
de una empresa
1. El inversionista de una Parte, en representación de una empresa de otra
Parte que sea una persona moral propiedad del inversionista o bajo su
control directo o indirecto, podrá someter a arbitraje, de conformidad con
esta sección, una demanda en el sentido de que la otra Parte ha violado
una obligación establecida en :
a) la Sección A; o el Artículo 1503(2) "Empresas del estado" o
b) el Artículo 1502(3) a) "Monopolios y empresas del estado", cuando el
monopolio haya actuado de manera incompatible con las obligaciones de
la Parte de conformidad con la Sección A;
y que la empresa haya sufrido pérdidas o daños en virtud de esa violación
194
o a consecuencia de ella.
2. Un inversionista no podrá presentar una demanda en representación de
la empresa a la que se refiere el párrafo 1, si han transcurrido más de tres
años a partir de la fecha en la cual la empresa tuvo conocimiento por
primera vez, o debió tener conocimiento de la presunta violación y de las
pérdidas o daños sufridos.
3. Cuando un inversionista presente una demanda de conformidad con
este artículo y de manera paralela el inversionista o un inversionista que no
tenga el control de una empresa, presente una demanda en los términos
del Artículo 1116 como consecuencia de los mismos actos que dieron lugar
a la presentación de una demanda de acuerdo con este artículo, y dos o
más demandas se sometan a arbitraje en los términos del Artículo 1120, el
Tribunal establecido conforme al Artículo 1126, examinará conjuntamente
dichas demandas, salvo que el Tribunal determine que los intereses de
una parte contendiente se verían perjudicados.
4. Una inversión tal como se define en este Capítulo no podrá presentar
una demanda conforme a esta sección.
Artículo 1118: Solución de controversias mediante consulta y negociación
Las partes contendientes intentarán primero dirimir la controversia por vía
de consulta o negociación.
Artículo 1119: Notificación de la intención de someter la reclamación a
arbitraje
El inversionista contendiente notificará por escrito a la Parte contendiente
su intención de someter una reclamación a arbitraje, cuando menos 90
días antes de que se presente formalmente la demanda, y la notificación
señalará lo siguiente:
a) el nombre y domicilio del inversionista contendiente y cuando la
demanda se haya realizado conforme el Artículo 1117, incluirá el nombre y
la dirección de la empresa;
b) las disposiciones de este Tratado presuntamente incumplidas y
cualquier otra disposición aplicable;
c) los hechos en que se funda la demanda; y
d) la reparación que se solicita y el monto aproximado de los daños
reclamados.
Artículo 1120: Sometimiento de la reclamación al arbitraje
1. Salvo lo dispuesto en el Anexo 1120.1 y siempre que hayan transcurrido
seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamación,
un inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje de
acuerdo con:
a) el Convenio de CIADI, siempre que tanto la Parte contendiente como la
Parte del inversionista, sean Estados parte del mismo;
b) las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la Parte
contendiente o la Parte del inversionista, pero no ambas, sean Estado
parte del Convenio del CIADI; o
c) las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL.
2. Las reglas aplicables al procedimiento arbitral seguirán ese
procedimiento salvo en la medida de lo modificado en esta sección.
Artículo 1121: Condiciones previas al sometimiento de una reclamación al
procedimiento arbitral
1. Un inversionista contendiente podrá someter una reclamación al
procedimiento arbitral de conformidad con el Artículo 1116, sólo si:
a) consiente someterse al arbitraje en los términos de los procedimientos
establecidos en este Tratado; y
b) tanto el inversionista como una empresa de otra Parte que sea una
persona moral propiedad del inversionista o bajo su control directo o
195
indirecto, renuncien a su derecho de iniciar o continuar cualquier
procedimiento ante un tribunal administrativo o judicial con respecto a la
medida presuntamente violatoria de las disposiciones a las que se refiere
el Artículo 1116, salvo los procedimientos en que se solicite la aplicación
de medidas precautorias de carácter suspensivo, declaratorio o
extraordinario, que no impliquen el pago de daños ante el tribunal
administrativo o judicial, conforme a la legislación de la Parte contendiente.
2. Un inversionista contendiente podrá someter una reclamación al
procedimiento arbitral de conformidad con el Artículo 1117, solo si tanto el
inversionista como la empresa:
a) consienten en someterse al arbitraje en los términos de los
procedimientos establecidos en este Tratado; y
b) renuncian a su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimiento
con respecto a la presunta medida violatoria adoptada por la Parte
contendiente ante cualquier tribunal administrativo o judicial de acuerdo a
la legislación de la Parte contendiente, de conformidad con el Artículo 1117
salvo los procedimientos en que se solicite la aplicación de medidas
precautorias de carácter suspensivo, declarativo o extraordinario, que no
impliquen el pago de daños ante el tribunal administrativo o judicial,
conforme a la legislación de la Parte contendiente.
3. El consentimiento y la renuncia requeridos por este Artículo se
manifestarán por escrito, se entregarán a la Parte contendiente y se
incluirán en el sometimiento de la reclamación a arbitraje.
Artículo 1122: Consentimiento al arbitraje
1. Cada una de las Partes consiente en someter reclamaciones a arbitraje
con apego a los procedimientos establecidos en este Tratado.
2. El consentimiento a que se refiere el párrafo 1 y el sometimiento de una
reclamación a arbitraje por parte de un inversionista contendiente cumplirá
con los requisitos señalados en:
a) el Capítulo II del Convenio del CIADI (Jurisdicción del Centro) y las
Reglas del Mecanismo Complementario que exigen el consentimiento por
escrito de las Partes;
b) el Artículo II de la Convención de Nueva York, que exige un acuerdo por
escrito; y
c) el Artículo I de la Convención Interamericana, que requiere un acuerdo.
Artículo 1123: Número de árbitros y método de nombramiento
Con excepción de lo que se refiere al tribunal establecido conforme al
Artículo 1126, y a menos que las Partes contendientes acuerden otra cosa,
el tribunal estará integrado por tres árbitros. Cada una de las partes
contendientes nombrará a uno. El tercer árbitro, quien será el presidente
del tribunal arbitral, será designado por acuerdo de las Partes
contendientes.
Artículo 1124: Integración del tribunal en caso de que una Parte no designe
arbitro o las partes contendientes no logren un acuerdo en la designación
del presidente del tribunal arbitral
1. El Secretario General nombrará a los árbitros en los procedimientos de
arbitraje, de conformidad con esta sección.
2. Cuando un tribunal, que no sea el establecido de conformidad con el
Artículo 1126, no se integre en un plazo de noventa días a partir de la
fecha en que la reclamación se someta al arbitraje, el Secretario General, a
petición de cualquiera de las partes contendientes, nombrará, a su
discreción, al árbitro o árbitros no designados todavía, pero no al
presidente del tribunal quién será designado conforme a lo dispuesto en el
párrafo 3.
3. El Secretario General designará al presidente del tribunal de entre los
196
árbitros de la lista a la que se refiere el párrafo 4, asegurándose que el
Presidente del Tribunal no sea nacional de las Partes contendientes o
nacional de la Parte del inversionista contendiente. En caso de que no se
encuentre en la lista un árbitro disponible para presidir el tribunal, el
Secretario General designará, del Panel de árbitros del CIADI, al
Presidente del tribunal arbitral, siempre que sea de nacionalidad distinta a
la de cualquiera de las partes.
4. A la fecha de entrada en vigor de este Tratado, las Partes establecerán
y mantendrán una lista de 45 árbitros en la lista como posibles presidentes
de tribunal arbitral, que reúnan las cualidades establecidas en el Convenio
y en las reglas contempladas en el Artículo 1121 y que cuenten con
experiencia en derecho internacional y en asuntos en materia de
inversiones. Los miembros de la lista serán designados por consenso sin
importar su nacionalidad.
Artículo 1125: Consentimiento para la designación de árbitros
Para los propósitos del Artículo 39 del Convenio del CIADI y del Artículo 7
de la Parte C de las Reglas del Mecanismo Complementario, y sin perjuicio
de objetar a un árbitro de conformidad con el Artículo 1124(3) o sobre base
distinta a la nacionalidad:
a) la Parte contendiente acepta la designación de cada uno de los
miembros de un tribunal establecido de conformidad con el Convenio del
CIADI o con las Reglas del Mecanismo Complementario;
b) un inversionista contendiente al que se refiere el Artículo 1116, podrá
someter una reclamación a arbitraje o continuar el procedimiento conforme
al Convenio de CIADI o a las Reglas del Mecanismo Complementario,
únicamente a condición de que el inversionista contendiente manifieste su
consentimiento por escrito sobre la designación de cada una de los
miembros del tribunal; y
c) el inversionista contendiente al que se refiere el Artículo 1117(1) podrá
someter una reclamación a arbitraje o continuar el procedimiento conforme
al Convenio del CIADI o las Reglas del Mecanismo Complementario,
únicamente a condición de que el inversionista contendiente y la persona
moral manifiestan su consentimiento por escrito sobre la designación de
cada una de los miembros del Tribunal.
Artículo 1126: Acumulación de procedimientos
1. Un tribunal establecido conforme a este artículo se instalará con apego a
las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL y procederá de conformidad con lo
contemplado en dichas Reglas, salvo lo que disponga esta sección.
2. Cuando un tribunal establecido conforme a este artículo determine que
las reclamaciones sometidas a arbitraje de acuerdo con el Artículo 1120
plantean cuestiones en común de hecho y de derecho, el tribunal, en
interés de su resolución justa y eficiente, y habiendo escuchado a las
Partes contendientes, podrá acordar que:
a) asuma jurisdicción, desahogue y resuelva todas o parte de las
reclamaciones, de manera conjunta; o
b) asuma jurisdicción, desahogue y resuelva una o más de las
reclamaciones sobre la base de que ello contribuirá a la resolución de las
otras.
3. Una parte contendiente que pretenda se determine la acumulación en
los términos del párrafo 2, solicitará al Secretario General que instale un
tribunal y especificará en su solicitud:
a) el nombre de la Parte contendiente o de los inversionistas contendientes
contra los cuales se pretenda obtener el acuerdo de acumulación;
b) la naturaleza del acuerdo de acumulación solicitado; y
c) el fundamento en que se apoya la petición solicitada.
197
4. Una parte contendiente entregará copia de su petición a la otra Parte
contendiente o a los inversionistas contendientes contra quienes se
pretende obtener el acuerdo de acumulación.
5. En un plazo de 60 días a partir de la fecha de la petición, el Secretario
General instalará un tribunal integrado por tres árbitros. El Secretario
General nombrará al Presidente del tribunal de la lista de árbitros a la que
se refiere el Artículo 1124(4). En caso de que no se encuentre en la lista un
árbitro disponible para presidir el tribunal, el Secretario General designará,
del Panel de Arbitros de CIADI, al presidente del tribunal quien no será
nacional de ninguna de las Partes. El secretario General designará a los
otros dos integrantes del tribunal de la lista a la que se refiere el Artículo
1124(4), y, cuando no estén disponibles en dicha lista los seleccionará del
Panel de Arbitros de CIADI; de no haber disponibilidad de árbitros en ese
Panel, el Secretario General hará discrecionalmente los nombramientos
faltantes. Uno de los miembros será nacional de la Parte contendiente y el
otro miembro del tribunal será nacional de la Parte del inversionista
contendiente.
6. Cuando se haya establecido un tribunal conforme a este artículo, el
inversionista contendiente que haya sometido una reclamación a arbitraje
conforme al Artículo 1116 u 1117 y no haya sido mencionado en la petición
de acumulación hecha de acuerdo con el párrafo 3, podrá solicitar por
escrito al Tribunal que se le incluya en la petición de acumulación
formulada de acuerdo con el párrafo 2, y especificará en dicha solicitud:
a) el nombre y domicilio del inversionista contendiente;
b) la naturaleza del
acuerdo de acumulación solicitado; y c) los fundamentos en que se apoya
la petición solicitada.
7. Un inversionista contendiente al que se refiere el párrafo 6, entregará
copia de su petición a las partes contendientes señaladas en una petición
hecha conforme al párrafo 3.
8. Un tribunal establecido conforme al Artículo 1120 no tendrá jurisdicción
para resolver una demanda, o parte de ella, respecto de la cual haya
asumido jurisdicción un tribunal establecido conforme a este artículo.
9. A solicitud de una parte contendiente, un tribunal establecido de
conformidad con este artículo podrá, en espera de su decisión conforme al
párrafo 2, disponer que los procedimientos de un tribunal establecido de
acuerdo al Artículo 1120 se aplacen, a menos que ese último Tribunal haya
suspendido sus procedimientos.
10. Una Parte contendiente entregará al Secretariado en un plazo de 15
días a partir de la fecha en que se reciba por la Parte contendiente:
a) una solicitud de arbitraje hecha conforme al párrafo 1 del Artículo 36 del
Convenio del CIADI;
b) una notificación de arbitraje en los términos del Artículo 2 de la Parte C
de las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI; o
c) una notificación de arbitraje en los términos previstos por las Reglas de
Arbitraje de UNCITRAL.
11. Una Parte contendiente entregará al Secretariado copia de la solicitud
formulada en los términos del párrafo 3:
a) en un plazo de 15 días a partir de la recepción de la solicitud, en el caso
de una petición hecha por el inversionista contendiente;
b) en un plazo de 15 días a partir de la fecha de la solicitud, en el caso de
una petición hecha por la Parte contendiente.
12. Una Parte contendiente entregará al Secretariado, copia de una
solicitud formulada en los términos del párrafo 6 en un plazo de 15 días a
partir de la fecha de recepción de la solicitud.
13. El Secretariado conservará un registro público de los documentos a los
198
que se refieren los párrafos 10, 11 y 12.
Artículo 1127: Notificación
Artículo 1128: Participación de una Parte
Artículo 1129: Documentación
Artículo 1130: Sede del procedimiento arbitral
Salvo que las partes contendientes acuerden otra cosa, un tribunal llevará
a cabo el procedimiento arbitral en territorio de una Parte que sea parte de
la Convención de Nueva York, el cual será elegido de conformidad con:
a) las Reglas del Mecanismo Complementario de CIADI, si el arbitraje se
rige por esas reglas o por el Convenio de CIADI; o
b) las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL, si el arbitraje se rige por esas
reglas.
Artículo 1131: Derecho aplicable
1. Un tribunal establecido conforme a esta sección decidirá las
controversias que se sometan a su consideración de conformidad con este
Tratado y con las reglas aplicables del derecho internacional.
2. La interpretación que formule la Comisión sobre una disposición de este
Tratado, será obligatoria para un tribunal establecido de conformidad con
esta sección.
Artículo 1132: Interpretación de los anexos
Artículo 1133: Dictámenes de expertos
Artículo 1134: Medidas provisionales de protección
Un tribunal podrá ordenar una medida provisional de protección para
preservar los derechos de la parte contendiente o para asegurar que la
jurisdicción del tribunal surta plenos efectos, incluso una orden para
preservar las pruebas que estén en posesión o control de una Parte
contendiente, u órdenes para proteger la jurisdicción del Tribunal. Un
Tribunal no podrá ordenar el apego a o la suspensión de la aplicación de la
medida presuntamente violatoria a la que se refiere el Artículo 1116 u
1117. Para efectos de este párrafo, orden incluye una recomendación.
Artículo 1135: Laudo definitivo
1. Cuando un tribunal dicte un laudo desfavorable a una Parte, el Tribunal
sólo podrá otorgar:
a) daños pecuniarios y los intereses correspondientes; o
b) la restitución de la propiedad, en cuyo caso el laudo dispondrá que la
Parte contendiente pueda pagar daños pecuniarios, más los intereses que
proceda, en lugar de la restitución.
2. De conformidad con en el párrafo 1, cuando la reclamación se haga con
base en el Artículo 1117(1):
a) el laudo que prevea la restitución de la propiedad, dispondrá que la
restitución se otorgue a la empresa;
b) el laudo que conceda daños pecuniarios e intereses correspondientes,
dispondrá que la suma de dinero se pague a la empresa; y
c) el laudo dispondrá que el mismo se dicte sin perjuicio de cualquier
derecho que cualquier persona tenga sobre la reparación conforme a la
legislación aplicable.
3. Un Tribunal no podrá ordenar que una Parte pague daños que tengan
carácter punitivo.
Artículo 1136: Definitividad y ejecución del laudo
1. El laudo dictado por un tribunal será obligatorio sólo para las partes
contendientes y únicamente respecto del caso concreto.
2. Conforme lo dispuesto en el párrafo 3 y al procedimiento de revisión
aplicable a un laudo provisional, una parte contendiente acatará y cumplirá
con el laudo sin demora.
3. Una parte contendiente no podrá solicitar la ejecución de un laudo
199
definitivo en tanto: a) en el caso de un laudo definitivo dictado conforme al
Convenio de CIADI:
i) no hayan transcurrido 120 días desde la fecha en que se dictó el laudo y
ninguna parte contendiente haya solicitado la revisión o anulación del
mismo; o
ii) no hayan concluido los procedimientos de revisión o anulación; y
b) en el caso de un laudo definitivo conforme a las Reglas del Mecanismo
Complementario de CIADI o las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL:
i) hayan transcurrido tres meses desde la fecha en que se dictó el laudo y
ninguna parte contendiente haya iniciado un procedimiento para revisarlo,
desecharlo o anularlo; o
ii) un Tribunal haya desechado o admitido una solicitud de reconsideración,
desechamiento o anulación del laudo y esta resolución no pueda
recurrirse.
4. Cada una de las Partes dispondrá la debida ejecución de un laudo en su
territorio.
5. Cuando una Parte contendiente no acate o incumpla un laudo definitivo,
la Comisión a la entrega de una solicitud de una Parte cuyo inversionista
fue parte en el procedimiento de arbitraje, integrará un panel conforme al
Artículo 2008, "Solicitud de integración de un panel arbitral". La Parte
solicitante podrá invocar dichos procedimientos para:
a) una determinación en el sentido de que el incumplimiento o desacato de
los términos del laudo definitivo es contrario a las obligaciones de este
Tratado; y
b) una recomendación en el sentido de que la Parte se ajuste y observe el
laudo definitivo.
6. El inversionista contendiente podrá recurrir a la ejecución de un laudo
arbitral conforme al Convenio de CIADI, la Convención de Nueva York o la
Convención Interamericana, independientemente de que se hayan iniciado
o no los procedimientos contemplados en el párrafo 5.
7. Para los efectos del Artículo I de la Convención de Nueva York y del
Artículo I de la Convención Interamericana, se considerará que la
reclamación que se somete a arbitraje conforme a esta sección, surge de
una relación u operación comercial.
Artículo 1137: Disposiciones generales
Artículo 1138: Exclusiones
Artículo 1139: Definiciones
V. Otros acuerdos comerciales y en materia de inversiones.
Adicionalmente, debe considerarse que el gobierno mexicano también ha firmado
sendos acuerdos comerciales y para la protección de las inversiones con diferentes
gobiernos con los que tenemos vínculos comerciales en los que se incorporan reglas
de protección para la inversión extranjera. A continuación se enlistas los acuerdos
vigentes sobre estas materias:
200
ACUERDOS COMERCIALES SUSCRITOS POR MÉXICO
ACUERDO
SIGNATARIOS
TLCAN
VIGENCIA
MÉXICO, ESTADOS UNIDOS
01 ENERO 1994
Y CANADÁ
TLC
MÉXICO-COLOMBIA
02 AGOSTO 2011
TLC
MÉXICO-COSTARICA
01 ENERO 1995
TLC
MÉXICO-NICARAGUA
01 ENERO 1998
TLC
MÉXICO-CHILE
01 AGOSTO 1999
TLCUE
MÉXICO
Y
LOS
PAÍSES
01 JULIO 2000
MIEMBROS DE LA UNIÓN
EUROPEA
TLC
MÉXICO-ISRAEL
TLC
MÉXICO,
EL
01 JULIO 2000
SALVADOR,
14 MARZO 2001
GUATEMALA Y HONDURAS
TLC
TLC-
ASOCIACIÓN
MÉXICO-URUGUAY
15 JULIO 2004
MÉXICO,
01
ISLANDIA,
EUROPEA DE LIBRE
LIECHTENSTEIN, NORUEGA
COMERCIO (AELC)
Y SUIZA
TLC
MÉXICO, COSTA RICA, EL
SALVADOR,
OCTUBRE
2001
PENDIENTE
GUATEMALA,
HONDURAS Y NICARAGUA
ACUERDO PARA EL
MÉXICO-JAPÓN
01 ABRIL 2005
MÉXICO-PERÚ
01
FORTALECIMIENTO
DE LA ASOCIACIÓN
ECONÓMICA
ACUERDO
INTEGRACIÓN
DE
FEBRERO
2012
COMERCIAL
201
ACUERDOS SOBRE INVERSIONES SUSCRITOS POR MÉXICO317
País
en vigor a partir de:
Alemania
23 febrero 2001
Argentina
22 julio 1998
Australia
21 julio 2007
Austria
26 marzo 2001
Bélgica
18 marzo 2003
/Luxemburgo
Corea
28 junio 2002
Dinamarca
24 septiembre 2000
España
03 abril 2008
Finlandia
20 agosto 2000
Francia
12 noviembre 1998*
Grecia
03 octubre 2002
India
23 febrero 2008
Islandia
28 abril 2006
Italia
05 diciembre 2002
Países Bajos
01 octubre 1999
Panamá
14 diciembre 2006
Portugal
04 septiembre 2000
Reino Unido
25 julio 2007
República Checa
4 abril 2002*
Suecia
01 julio 2001
Suiza
14 marzo 1996
Trinidad y Tobago
16 septiembre 2007
Uruguay
07 julio 2002
* Fecha de suscripción, pendiente entrada en vigor.
VI. Conclusiones.
En todos los acuerdos comerciales y en materia de inversión, se incluyen
compromisos para la protección de los inversionistas, que desde luego serán
aplicables a las empresas extranjeras de la industria petrolera que celebren contratos
con el gobierno mexicano para participar en las utilidades o en la producción que se
317
Pueden consultarse la página electrónica: http://www.sice.oas.org/default_s.asp
202
generen pos la explotación del petróleo y demás hidrocarburos, por lo que las únicas
reglas o condiciones que en su caso las autoridades mexicanas podrá incorporar, para
mantener cierto control respecto de la industria energética, serán las que se
convengan o acuerden en los mencionados contratos, posibilidad que parece muy
compleja, porque en este tipo de acuerdos quienes ponen las condiciones son,
precisamente, las empresas petroleras internacionales que tienen gran experiencia en
estos menesteres.
En este escenario nuestro Congreso muy poco o nada podría hacer porque no
olvidemos que una ley expedida por el Congreso no puede establecer normas que
entren en conflicto con las disposiciones contenidas en los acuerdos internacionales
suscritos por el Ejecutivo Federal. Recordemos la jerarquía jurídica que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación le ha reconocido a los acuerdos internacionales, a pesar
de que en la construcción de los tratados o acuerdos internacionales que ha suscrito el
estado mexicano no interviene el Congreso de la Unión y sólo participa el Senado de
la República que tiene a su cargo aprobar dichos compromisos internacionales.318
Es urgente devolver al Congreso de la Unión la facultad que le otorgó el constituyente
original319 para intervenir en la aprobación de los tratados y acuerdos suscritos por el
Ejecutivo Federal, pues es el Congreso Federal
y no el Senado quien tiene la
competencia constitucional para legislar en materia de comercio e inversiones. La
intervención del Congreso de la Unión le daría armonía y congruencia al sistema
318
Véase la tesis de jurisprudencia sustentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo el
rubro: TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA
UNIÓN Y SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES
Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Tesis P.IX/2007, Tomo XXV,
Abril de 2007, página 6, Semanario Judicial de la Federación, novena época. Sif.scjn.gob.mx
319
El texto original del artículo 133 de la Constitución mexicana decía. “Esta constitución, las leyes del
Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el Presidente
de la República, con aprobación del Congreso, serán la Ley Suprema de toda la Unión . Los jueces de
cada estado se arreglarán a dicha Constitución, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados. Consúltese el Diario Oficial de la
Federación del 5 de febrero de 1917 en la página electrónica de la Cámara de Diputados.
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
El texto original del artículo 133 constitucional estuvo vigente de 1917 a 1933 en que se aprobó la reforma
por la que se sustituyó la palabra Congreso por la palabra Senado, sin dar ninguna explicación o motivo
para incorporar tan trascendental reforma. El dictamen de las comisiones unidas de puntos
constitucionales; energía, y estudios legislativos, primera, con proyecto de decreto por el que se reforman
y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en
materia
de
energía,
se
puede
consultar
en
la
siguiente
liga
electrónica:
http://comunicacion.senado.gob.mx/pdf/2013/dic/RefEne.pdf
203
jurídico mexicano y evitaría las contradicciones que frecuentemente encontramos
entre las disposiciones contendidas en los compromisos internacionales y las normas
fundamentales que consagra nuestra Constitución Política.
Fuentes de información.
GRACIADIEGO, Javier, et al. El TLC día a día, Crónica de una negociación, ed. Miguel
Ángel Porrúa, México, 1994.
Reforma Energética. Toda nuestra energía para mover a México. Gobierno de la
República. Puede consultarse en:
http://presidencia.gob.mx/reformaenergetica/#!landing
Periódico Excelsior (especial) versión electrónica publicada el 12 de diciembre de
2013. “Los 25 puntos finos de la reforma Energética”. Se puede consultar en:
http://www.excelsior.com.mx/nacional/2013/12/11/933202
Periódico La Jornada publicación del 12 de diciembre de 2013. “Aprueban reforma
energética con cambios impuestos a última hora”. Se puede consultar en la
página electrónica: http://www.jornada.unam.mx/2013/12/11/politica/011n1pol
Recepción: 7 de octubre de 2013.
Aceptación: 29 de noviembre de 2013.
204
Confusiones en metodología jurídica
Confusions in legal methodology
María Guadalupe SÁNCHEZ TRUJILLO
∗
RESUMEN. El estudiante de doctorado en Derecho debe investigar porque tiene que
precisar el marco teórico desde donde va a construir el conocimiento que pretende
establecer.
Los que inician estudios de doctorado en Derecho esperan encontrar algún tema
para investigar y convertirlo en su tesis doctoral. Los “osados”, piden a sus profesores
temas que ellos puedan desarrollar. Sin embargo, no existe sólo una metodología de
la investigación jurídica. Y no puede haberla pues en cada marco teórico se construye
una; esto es lo que ignora el que pretende diseñar investigación jurídica. Por eso
fracasa en la construcción del proyecto de investigación y resulta imposible que
produzca el trabajo de grado.
Palabras clave: Derecho, investigación jurídica, metodología jurídica, teoría jurídica,
doctorado en derecho.
ABSTRACT. The PhD Law student should do research to specify the theoretical
framework for building knowledge aimed to prove his/her hypothesis.
Those who start PhD Law studies hope to find a topic to research and make it his/her
doctoral thesis. The most "daring" students ask their teachers research themes for
further development. And perhaps for this reason there is not a single legal research
methodology. And there cannot be one, because each theoretical framework develops
its own. Perhaps this is the reason why doctoral projects fail and result inadequate for
the production of significant research.
Keywords: Law, legal research, legal methodology, legal theory, Juris Doctorate.
∗
Doctora en Derecho. Profesora investigadora, titular del Seminario de Investigación Jurídica del
Doctorado en Derecho de la Universidad Anáhuac Mayab, maria.sanchezt@anahuac.mx
205
I. Introducción.
En este trabajo se busca aclarar las confusiones que se les presentan a los alumnos
de los programas de doctorado en derecho. Se sostiene que, dada la muy especial
naturaleza de esta área de conocimiento, es difícil esperar construcción de
conocimiento jurídico "nuevo", por el desconocimiento de las diferencias entre lo que
es investigación jurídica y lo que es metodología de la investigación jurídica, lo que
los lleva al fracaso en la elaboración de la tesis de grado doctoral. Se desarrollan 5
puntos: 1.- Los paradigmas científicos y los paradigmas jurídicos 2.- ¿Por qué una
tesis de doctorado ha de ser investigación jurídica? 3.- Los paradigmas jurídicos más
conocidos. 4.- ¿Qué metodología debe emplearse en la investigación jurídica?
Las preguntas de investigación sobre este trabajo se conjugan en una sola: ¿por qué
no hay producción nueva en el campo jurídico?
I. Los paradigmas científicos y los paradigmas jurídicos.
No se trata de hacer un análisis desde la filosofía de la ciencia, pero tanto la
pedagogía, como el derecho han desarrollado sus actualizaciones desde los "nuevos"
paradigmas científicos. Esto es que, ciencias cuyo objeto de estudio es la ordenación
de la conducta humana, constituida por un sinfín de fenómenos complejos y que
raramente se repiten exactamente igual, han buscado explicar sus contenidos a partir
de los principios y reglas de las ciencias exactas.
El término paradigma en la filosofía de la ciencia, se le debe a Thomas Kuhn, quien
en 1962 publicó “La estructura de las revoluciones científicas”. Ahí definió al
paradigma
como
“una
sólida
red
de
compromisos-conceptuales,
teóricos,
instrumentales y metafísicos”.320 Este conjunto de elementos
proporciona una serie de modelos de los cuales surgen tradiciones
especialmente coherentes de investigación. De esta forma, el término
paradigma abarca una gama de factores del desarrollo científico que
incluye o supone, de alguna manera, leyes y teorías, modelos, normas y
métodos, vagas intuiciones y creencias o prejuicios, metafísicos y
explícitos o implícitos”.321
En la filosofía del derecho, se establecen cuatro tipos de teorías que se emplean
para estudiar al derecho: las metafísicas-ontológicas; las metafísicas-racionales; las
empiristas y las lingüísticas.322
320
Rojas, Víctor Manuel, “Cuatro paradigmas de la epistemología jurídica”, Jurídica Anuario, Universidad
Iberoamericana, México, 2006, p. 385.
321
Ídem
322
Ibídem, p. 387.
206
De aquí se derivan una serie de paradigmas jurídicos (más adelante, anotamos
algunos), los que difieren de otros paradigmas del área de las ciencias sociales como
serían el sociológico, antropológico y psicológico, cuyas teorías son descriptivas.323
Las teorías metafísicas-ontológicas del derecho, implican una explicación
ontológica tanto del derecho como de los conceptos jurídicos, es decir, “todo
conocimiento está contenido en una naturaleza óntica exterior al hombre que es
descubierta por la razón.”324 La realidad permanece en el entorno del ser humano y
toca a él descubrirlo por medio de la razón. A este grupo de teóricos pertenecen
Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Francois Gény, Jean Dabin, Jacques Maritain,
entre otros.325
Las teorías metafísicas-racionales encuentran la sabiduría en la razón. La Filosofía
de la Ilustración, Emmanuel Kant, Hans Kelsen, Rudolf Stammler, John Rawls,326
corresponden a este grupo.
Las teorías empiristas afirman que el conocimiento se encuentra en la experiencia.
David Hume es su máximo referente. Aquí también se enlistan Austin y Hart (teorías
normativas); Savigny y Karl Marx (teorías históricas); Rudolf von Ihering, Leon Duguit,
Philip Heck, Roscoe Pound, Carl Schmitt, Hermann Heller, Theodor Geiger y Niklas
Luhmann (teorías sociológicas); John Dewey, Oliver Wedell Holmes, Jerome Frank
(realismo americano); Axel Hageström, Karl Olivecrona, Alf Ross (realismo
escandinavo).327
Las teorías lingüísticas sostienen que “los fenómenos sociales siempre se
encuentran lingüísticamente mediados”.328 Dentro de estas teorías están las Filosofías
del Círculo de Viena, la Hermenéutica Jurídica y de la Acción Comunicativa y en
particular Ronald Dworkin y Robert Alexy.329
323
Bix, Brian, “Teoría del Derecho: Tipos y propósitos”. Isonomía, núm. 25, Octubre 2006, pp. 58.
Sobre el término “descriptivas”, Bix señala que una teoría es descriptiva cuando “se propone describir cuál
es el caso, antes que hacer juicios sobre el valor (moral o de otra índole) de la situación actual, u ofrecer
argumentos acerca de cómo las cosas deberían ser hechas.” Ídem. Así mismo, Bix señala que así se han
querido construir y denominar a las teorías del derecho, pero que “tales teorías no son generalmente
‘meramente descriptivas’, en el sentido en que en esos casos, los teóricos están haciendo algo más que
el mero reporte de datos u observaciones”. Ídem
324
Rojas, Víctor Manuel, “Cuatro paradigmas de la epistemología jurídica”, Jurídica Anuario, Universidad
Iberoamericana, México, 2006, p. 387.
325
Ídem.
326
Ídem.
327
Ibídem, p. 388.
328
Ídem.
329
Ídem.
207
II. ¿Por qué una tesis de doctorado ha de ser investigación jurídica?
Investigar significa indagar, buscar en diversas direcciones lo que queremos saber.
Así, podemos escudriñar en la historia, en la teoría, en la práctica, en los hechos
aquellos datos, elementos o información que requerimos para poder adquirir un
determinado conocimiento.
La investigación jurídica es
La actividad intelectual que pretende descubrir las soluciones jurídicas,
adecuadas para los problemas que plantea la vida social de nuestra época,
cada vez más dinámica y cambiante, lo que implica también la necesidad
de profundizar en el análisis de dichos problemas, con el objeto de adecuar
el ordenamiento jurídico a dichas transformaciones sociales, aún cuando
formalmente parezca anticuado.330
En cuanto a la investigación jurídica, “hay que precisar que la investigación jurídica
persigue identificar y caracterizar al objeto de conocimiento denominado derecho, y
que en general los conocimientos jurídicos generalizados y válidos constituyen el
destino de la ciencia del derecho.”331
El estudiante de doctorado tiene que investigar porque tiene que fijar el marco
teórico desde donde va a construir el conocimiento que pretende establecer, si es que
busca aportar elementos nuevos para el objeto de estudio elegido. Necesita entonces,
un conjunto de datos teóricos: conceptos, elementos característicos, teorías, etc., que
articulados pueda aplicarlos al derecho para “verlo” a través de ellos y obtener una
nueva perspectiva. Y la obtención de esa información sólo es posible a través de la
lectura.
La investigación jurídica tendría que ser, en una palabra, teoría jurídica, si se hiciera
con una coherente, correspondiente y adecuada metodología jurídica...es decir, desde
el paradigma jurídico razonadamente elegido.
“Las teorías que pretenden describir o explicar la naturaleza del derecho parecen
hacer algo diferente del estándar de las teorías de las ciencias sociales”.332 Mientras
que la construcción de una explicación en las ciencias duras es relativamente clara en
su metodología, no es así en las ciencias sociales...y en el derecho parece más
confuso el panorama.
330
Fix-Zamudio, Héctor, Metodología, docencia e investigación jurídica, Décima Edición, Editorial Porrúa,
México, 2002, p. 416.
331
332
Lara Sáenz, Leoncio. Procesos de investigación jurídica, UNAM, México, 1991, p. 33.
Bix, Brian, “Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho”, Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho, núm. 26, España, 2003, p. 7.
208
Las explicaciones en la ciencia jurídica van cargadas de subjetividad; una
subjetividad racional, por lo que la metodología jurídica debe ser particularmente
edificada.
Por eso, el primer paso en la investigación jurídica, es la determinación del marco
teórico desde el que se construirá el análisis del objeto de estudio. Y para ello, repito,
se requiere de una metodología ex profeso para este paradigma ya jurídico. Ahora
bien, cuando se pregunta ¿cuál es la metodología de la teoría jurídica? sin haber
hecho las aclaraciones anteriores, es una pregunta con poco sentido.
III. Los paradigmas jurídicos más conocidos.
En otro lugar333 se ha hablado de los principales paradigmas jurídicos conocidos en el
transcurso de la historia moderna:
La literalidad de la ley (Escuela de la exégesis), la verificación de la
actividad judicial (Escuela noruega), la conceptualización lógica del
derecho, la investigación de intereses (von Ihering), la ciencia jurídica
normativista (Kelsen y la escuela positivista), investigación sociológica
funcional (Parsons, Cohen y Pound), la dogmática Jurídica (Kantorowicz,
Bobbio, Ross), la libre investigación del derecho (Bülow, Oscar y E.
Ehrlich),
la
jurisprudencia
científica
(Francois
Geny,
Hauriou),
la
investigación de valores (Hartmann, Scheler y Lotze), la investigación
histórica (Joseph de Maistre), la jurisprudencia anglosajona (Common
Law), la jurisprudencia latina (de un pasaje de Ulpiano), la ciencia jurídica
medieval (ius commune),el conocimiento prudencial que se usa mucho
actualmente.
La teoría tridimensional es la más conocida en Latinoamérica y tres son los
paradigmas que actualmente se enseñan en los centros universitarios
latinoamericanos: el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el iusformalismo.
Hay excelentes trabajos que desde la filosofía del derecho han abordado este tema.
Por ejemplo, en México, Imer Flores: “El porvenir de la ciencia jurídica. Reflexión sobre
la ciencia y el derecho” (1998); “la definición del derecho” (s/a); “¿Ensueño, pesadilla
y/o realidad? Objetividad e (in)determinación en la interpretación del derecho” (2005).
En España, Andrés Ollero: “derechos humanos y metodología jurídica” (1989);
“Positividad jurídica e historicidad del derecho” (s/a); "La eterna rutina del positivismo
jurídico" (1996).
333
Véase Contreras, Ramiro y Sánchez, María Guadalupe, Teoría jurídica crítica latinoamericana,
http://www.reseau-amerique-latine.fr/ceisal-bruxelles/ET-DH/ET-DH-1-CONTRERAS.pdf2007,
Recuperada el 25 de octubre de 2013.
209
En muchos de los casos, estos documentos no son conocidos por las personas que
ingresan a un doctorado en derecho. Son contados (profesores y alumnos) los que
cuentan con el conocimiento de estos marcos teóricos básicos para responder a los
requerimientos de las actividades propias del estudiante de doctorado. Se cree que a
los estudios doctorales debe llegarse con el proyecto de investigación, al menos en
borrador. La mayoría de los participantes no tienen idea sobre qué investigar y lo más
grave, cómo investigar.
Tratándose del doctorado, los que lo inician esperan encontrar algún tema para
investigar y convertirlo en su tesis doctoral. Los “osados”, piden a sus profesores
temas que ellos puedan desarrollar.
Esto constituye un grave problema para el investigador en ciernes. Los estudios
doctorales, deben ser el cauce formal a través del cual los estudiantes de doctorado
organicen, repiensen, aclararen y sistematicen el conocimiento que ha cimentado en
un periodo de tiempo determinado.
En las sesiones doctorales, se espera que todos los alumnos intervengan en las
discusiones académicas a partir de un mínimo de reglas argumentativas: a)
conocimiento previo sobre el tema que se analiza, b) manejo de un lenguaje técnico y
compartido entre los participantes, c) un acuerdo previo sobre el punto de partida y
respecto del objetivo de la discusión.334
IV. ¿Qué metodología debe emplearse en la investigación jurídica?
Múltiples definiciones se han dado sobre metodología jurídica, siempre haciendo
alusión a que se refiere al estudio de los métodos jurídicos. Es decir, “nos estamos
centrando en el estudio de las diferentes corrientes del pensamiento jurídico, las que
determinarán posiciones doctrinarias, por ejemplo: el positivismo, el iusnaturalismo el
marxismo, etc.”335
Es común que empleemos como sinónimos los términos metodología jurídica y
método jurídico, en el sentido de
un conjunto de procedimientos intelectuales, y eventualmente materiales,
ordenados de acuerdo con un plan racional –sistema de reglasprestablecido, que en un campo de conocimientos dado se aplican como
medio para alcanzar cierto fin de conocimiento puro o de realizaciones
prácticas (interpretar o medir eficacia social del discurso jurídico);
334
Perelman, Chaím, Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Traducc. Julia Sevilla, Edit.
Gredos, Madrid, 1989, p. 49 y ss.
335
Álvarez Undurraga, Gabriel, Metodología de la investigación jurídica, Universidad Central de Chile,
2002, p. 30.
210
procedimientos que en su ejercicio y resultados (praxis) logran acreditar
intersubjetivamente su efectividad en relación con dicho fin, para los ojos
de un determinado círculo de conocedores (profesionales del derecho) que
se guían por el saber teorético-sistemático-disponible (ciencia jurídica
normal, al decir de Kunh).336
En particular, sobre el método jurídico se ha dicho que es
una opción epistemológica (perspectiva o pluralidad de teorías del
conocimiento jurídico) en donde están presentes, entre otras opciones, lo
dado (estructura normativa-dogmática para la cual los métodos de
interpretación jurídica son útiles y adecuados (sistemático-integrativohistórico-sociológico, incluso en este nivel) y lo dándose (función espaciotemporal de una realidad jurídico-social que busca medir la eficacia del
discurso jurídico frente a los destinatarios) en cuyo contexto los métodos
sociológicos y técnicas de campo aparecen como los consistentes y
adecuados.337
Es importante que a estas alturas quede claro que, la selección del método jurídico
no depende del marco teórico que se busque construir, sino habiéndose elegido un
paradigma científico determinado (no es lo mismo elegir el constructivismo que el
formalismo kelseniano), habrá que “convertirlo” desde ahí
en jurídico.... y la
generación de nuevos marcos teóricos, resulta de la contraposición de paradigmas
jurídicos.
Como ya se mencionó, el problema en los programas de doctorado en derecho es
que hay que hacer una investigación y generalmente la primera pregunta que se
hace es: ¿cuál es la metodología (métodos) para la investigación jurídica?
Por lo general, hacemos acopio de los métodos que tenemos a la mano y ya con
ellos a la vista, el estudiante de doctorado no sabe para qué sirven y cómo emplearlos.
En pocas palabras, ignora que “hay tantos métodos como investigadores existen.”338
Metodología en teórica jurídica es otra cosa a lo que comúnmente se dice que es.
Ciertamente, pueden realizarse estudios de sociología jurídica, antropología jurídica,
etc.; y para ellos se toman “prestados” los métodos de las ciencias sociales. Pero la
metodología en teoría jurídica es diferente en cada nueva generación de marcos
teóricos.
336
Witker, Jorge, Técnicas de investigación juridical, McGraw-Hill – UNAM, México, 1996, p. 12.
337
Witker, Jorge, Op. Cit., p. 11.
338
González Galván, Jorge, La construcción del derecho. Métodos y técnicas de investigación. 2ª. Edic.,
1ª. Reimp., IIJ-UNAM, México, 2007, p. 18.
211
Rafael de Pina tiene un trabajo interesante denominado “Introducción a la
Metodología del Derecho”, que fue publicado en la década de 1950 y en él recoge una
serie de definiciones de “metodología jurídica” y hace hincapié en la importancia de
esta ciencia en la formación de los estudiosos del derecho. En ese trabajo, invoca lo
dicho por Hernández Gil sobre la finalidad de la metodología: “No se inquiere el qué de
los contenidos concretos de la disciplina en cuestión, sino el cómo; es decir, que se
inquiere el propio proceso seguido en la obtención y elaboración de los conocimientos
científicos.”339, lo que se traduce en una materialidad del derecho o de una visión
pragmática (que ya es un paradigma jurídico construido.
Se subraya que la metodología viene sólo después de haber elegido el paradigma
científico, convertirlo en jurídico y desde esta unión tendrá sentido el "cómo"
metodológico, si y sólo si se clarifica una determinada forma de hacer las cosas; pero
no se olvide que hay muchos caminos para llegar a Roma... entonces ¿tiene sentido
las preguntas ¿qué es metodología jurídica? y ¿cuál es la metodología jurídica que
debe emplearse en la investigación jurídica? sí, pero es una respuesta para cada caso
concreto (es decir, haber elegido el constructivismo, haberlo convertido en
constructivismo jurídico y crearle el cómo me acerco a la construcción de
razonamientos judiciales desde este concreto constructivismo jurídico en el caso de
los razonamientos judiciales, es lo que permite que haya o pueda haber conocimiento
nuevo. y esa es la razón de los programas de doctorado en derecho.
La metodología jurídica será entonces el conjunto de pasos para indagar y conocer
el proceso que se ha seguido para la construcción de determinada teoría. Es decir,
clarificar cómo se constituyó el paradigma teórico que se aplicará al objeto de
investigación jurídica y que a partir de ahí se instituirá en paradigma jurídico. Mucho de
lo que se omite reportar, es la “historia de los logros” que han resuelto determinados
problemas, con ese paradigma. Por ejemplo, develar los movimientos metodológicos
que se encuentran en el paradigma teórico del procedimentalismo de Habermas y que
aplicado al derecho, se convierte en paradigma jurídico: el procedimentalismo jurídico.
Otra muestra, se encuentra en el trabajo de Enrique Cáceres “Constructivismo jurídico
y metateoría del derecho”.340 Desde el constructivismo identifica un marco teórico que
confronta con el constitutivismo jurídico y a partir de este ejercicio toma una postura
frente a lo que en ese marco teórico se sostiene y sobre sus posibilidades de abonar a
la teoría jurídica y lo enfatiza:
339
Pina de, Rafael, “Introducción a la Metodología del Derecho”, Boletín del Instituto de Derecho
Comparado de México, Número 17 Mayo-Agosto, 1953, p. 27.
340
Cáceres, Enrique, Constructivismo jurídico y metateoría del derecho, IIJ-UNAM, México, 2007.
212
Acorde con mi concepción sobre la función cognitiva de las teorías
jurídicas, las proposiciones que expongo a continuación no han de
interpretarse como constantes y, por tanto, tampoco como reveladoras de
alguna verdad descubierta a lo largo del trabajo, sino como proposiciones
constitutivo-teoréticas generadoras de un modelo teórico de realidad
hermenéutica.341
Así, dependiendo del objeto de estudio y del propósito que se tenga en la
investigación, es que se irá construyendo la metodología del caso en particular. Si se
pretende abordar la naturaleza del derecho es fundamental tomar en cuenta
en qué medida estas cuestiones metodológicas en las teorías analíticas
difieren de las preocupaciones metodológicas que enfrentan las teorías
críticas (acerca de cómo mejorar el derecho), o teorías sociológicas o
históricas (relativas a las causas y efectos de las normas jurídicas). Con
cuestiones concernientes a, digamos, el comportamiento judicial, los
aspectos metodológicos son los familiares dentro de las ciencias
sociales…342
Algunas voces manifiestan preocupación por la pluralidad metodológica en el
derecho, pero volteamos a nuestro alrededor vemos que
la ciencia del derecho busca un nuevo paradigma. Los enemigos de la
ciencia jurídica son el dogmatismo y su legalismo. Por esta razón, es
indispensable
reduccionismo,
combatirlos,
que
a
así
ningún
como
lado
superar
han
el
dualismo
conducido.
y
el
Mediante
el
reconocimiento de una actitud crítica, dialéctica, e interdisciplinaria, sobre
las bases de un pluralismo metodológico.343
Conclusiones.
La pregunta ¿cuál es la metodología de la investigación jurídica? No tiene sólo una
respuesta. No hay una sola metodología de la investigación. En cada marco teórico se
construye una.
El estudioso del derecho debe encontrar paradigmas teóricos y determinar qué se
puede aplicar al derecho, que pueda aportarle datos importantes para construir
conocimiento jurídico nuevo. De ahí nace la innovación jurídica.
341
342
Ibídem, p. 205.
Bix, Brian, “Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho”, Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho, núm. 26, España, 2003, p. 610.
343
Flores, Imer, B., “El porvenir de la ciencia jurídica. Reflexión sobre la ciencia y el derecho”, La ciencia
del derecho durante el siglo XX, IIJ-UNAM, México, p. 1027.
213
Por ejemplo, vislumbrar que el perspectivismo es una concepción teórica no
necesariamente jurídica, que cuando se aplica al derecho se convierte en un
constructivismo jurídico. Si el doctorando comprende que su trabajo de investigación
debe comenzar en los paradigmas teóricos, para transitar a los paradigmas jurídicos,
entonces habrá entendido lo que es metodología jurídica.
Es igual de importante la contraposición de marcos teóricos. A las teorías jurídicas
en general hay que contraponerlas porque de ahí se generan nuevos marcos teóricos.
Contrastar marcos teóricos es ir más allá que sólo re-citar lo que otros ya dijeron.
Fuentes de información.
ÁLVAREZ UNDURRAGA, Gabriel, (2002). Metodología de la investigación jurídica,
Universidad Central de Chile.
CÁCERES, Enrique. (2007). Constructivismo jurídico y metateoría del derecho, IIJUNAM, México.
CONTRERAS, Ramiro, SÁNCHEZ, Guadalupe, (2007). Teoría jurídica crítica
latinoamericana,
http://www.reseau-amerique-latine.fr/ceisal-bruxelles/ET-
DH/ET-DH-1-CONTRERAS.pdf
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Recepción: 26 de octubre de 2013.
Aceptación: 2 de diciembre de 2013.
215
CRÓNICA JURÍDICA ANÁHUAC
216
CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011.
AVANCE O RETROCESO EN LA PROTECCIÓN DE DERECHOS
HUMANOS
CONTRADICTION OF RULING 293/2011.
ADVANCEMENT OR SETBACK IN THE PROTECTION OF
HUMAN RIGHTS
Luis Alfonso MÉNDEZ CORCUERA
∗
RESUMEN. La contradicción de tesis 293/2011 resuelta por el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN) implica un nuevo paso para el
constitucionalismo mexicano así como en la protección de derechos humanos (DDHH)
en nuestro país, pues conllevó al reconocimiento de que los DDHH contenidos en la
Constitución y en los Tratados Internacionales, constituyen el parámetro de control de
regularidad constitucional, aunque hubo una limitante, pues cuando haya una
restricción expresa en la Constitución, se tendrá que estar a lo que establezca nuestra
norma fundamental. También resulta trascendental que se reconoció el carácter
vinculatorio de toda la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Palabras clave: Control de constitucionalidad. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Bloque de Constitucionalidad. Control de Convencionalidad.
ABSTRACT. The jurisprudence contradicting previous ruling 293/2011 decided by the
Plenary of the Supreme Court of Justice of the Nation (SCJN) represents a new step in
Mexican constitutionalism and the protection of human rights (HR) in our country, since
it leads to the recognition of human rights included in the Constitution and international
treaties
as
control
parameters
of
constitutionality.
However,
the
restrictions
expressively established in the Constitution embody a limitation to the aforementioned
control parameters. Finally, it is also transcendental the recognition of the binding
∗
Secretario de estudio y cuenta del Tribunal Constitucional del Estado de Yucatán, Maestro en Derecho
Empresarial y Doctorando en Derecho, mendezcorcuera@yahoo.com.mx
217
character of the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights in the
Mexican legal system.
Keywords:
Constitutional
control.
Inter-American
Court
of
Human
Rights.
Constitutional bloc. Conventionality control.
Introducción.
El presente artículo tiene como objetivo analizar lo resuelto por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (en adelante SCJN) en la contradicción de tesis 293/2011, a fin
de dilucidar si la misma implica un avance o retroceso en la protección de los DDHH.
Este trabajo se desarrollará en 3 apartados. En el primero se explicará el contexto
en el que se desenvolvió la contradicción de tesis 293/2011, situación que nos ayudará
a entender el nuevo marco constitucional bajo el cual la SCJN tuvo que tomar su
decisión. Posteriormente, en el segundo apartado se menciona lo acontecido en
sesiones de fechas 12, 13 y 15 de Marzo de 2012, que fue la primera ocasión en la
cual se discutió la citada contradicción, y en donde se puede visualizar lo controvertido
del tema.
En la tercera parte se relata lo acontecido en las sesiones de fechas 26, 27 y 29 de
Agosto y 2 y 3 de Septiembre de 2013, en donde se muestra una vez más lo debatido
que fue la contradicción en comento, en donde se aprecia cómo cambiaban de opinión
o de intención de votos los Ministros de la Corte así como el resultado final de la
votación. Finalmente, se analizará si la misma implica un avance o retroceso en la
protección de los DDHH.
1. Contexto de la Contradicción de tesis 293/2011.
Como sabemos, recientemente se modificó la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, mediante las reformas publicadas en el Diario Oficial de la
Federación los días 6 y 10 de junio de 2011. La primera reforma es relativa al juicio de
amparo, destacándose la ampliación de la procedencia del amparo respecto de
cualquier norma general, al contemplarse la protección por violaciones a los derechos
humanos plasmados en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano
sea parte; la introducción de figuras como el amparo adhesivo y los intereses legítimos
individual y colectivo; así como la adopción de nuevos conceptos en torno a la
violación de derechos por omisión de las autoridades; el nacimiento de la declaratoria
general de inconstitucionalidad; la creación de los Plenos de Circuito para conocer de
contradicción de tesis; se establece como nuevo criterio para otorgamiento de la
218
suspensión en el juicio de amparo el de la ponderación entre la apariencia del buen
derecho y el interés social.
Respecto a la segunda reforma constitucional, modificó la denominación del
Capítulo I, Título Primero, y 11 artículos: 1º; 3º; 11; 15; 18; 29; 33; 89; 97; 102,
apartado B; y 105, fracción ii, inciso g. En lo que nos interesa para fines de este
trabajo, se cambia el nombre del Capítulo I del Título Primero de nuestra Carta Magna,
denominándose ahora “De los Derechos Humanos y sus Garantías”, asimismo en el
primer párrafo del artículo 1 se establece un “bloque de constitucionalidad”;344 es decir,
normas que integran el texto constitucional, igualmente, se reconoce la progresividad
de los derechos humanos, mediante la expresión clara del principio pro persona como
principio de interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que
favorezcan y brinden mayor protección a las personas. También se contempla la
obligación expresa de observar los tratados internacionales firmados por el Estado
Mexicano, que da como resultado un control de convencionalidad; de la misma forma
se instituye en el artículo 1, párrafo segundo Constitucional, el sistema de
interpretación conforme que permite armonizar las normas nacionales con la
Constitución y los Tratados Internacionales.
Por esta razón, fue reconocido el control de convencionalidad en nuestro país,
mediante la resolución dictada por la SCJN en fecha 14 de julio del año 2011, en la
consulta a trámite del expediente varios 912/2010 “Caso Rosendo Radilla Pacheco”,
siendo que su obligatoriedad se debe a: a) las cuatro sentencias condenatorias al
estado mexicano (Caso Rosendo Radilla Pacheco; Caso Fernández Ortega y otros;
Caso Rosendo Cantú y otra y caso Cabrera García y Montiel Flores), donde se impone
este deber para los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, en
todos los niveles; b) lo previsto en los artículos 1o. (obligación de respetar los
derechos), 2o. (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) y 29 (normas de
interpretación más favorables) de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, la cual fue suscrita y ratificada por nuestra nación; c) lo contemplado en los
artículos 26 (pacta sunt servanda) y 27 (no invocación del derecho interno como
incumplimiento del tratado) del Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados;
d) La reforma constitucional del 10 de junio del año 2011, en materia de derechos
humanos; y e) la señalada resolución de fecha 14 de julio de 2011, en la consulta a
344
Aunque como se verá más adelante, el término no es muy del agrado de la SCJN, aunque reconoce
algunas de sus implicaciones.
219
trámite del expediente varios 912/2010 “Caso Rosendo Radilla Pacheco”, donde
acepta este control.345
En la mencionada sentencia del expediente varios 912/2010, la SCJN consideró
que dicho control debe ser ejercido ex officio por todos los órganos que tengan
funciones materialmente jurisdiccionales (cualquier tribunal de toda índole, como son
los órganos jurisdiccionales pertenecientes al Poder Judicial del Estado), ya que se
tiene la obligación constitucional de interpretar los tratados siempre de manera más
beneficiosa para la persona, pues el control de convencionalidad está acorde con el
espíritu y la letra del artículo 1 constitucional reformado y el 133 de nuestra Carta
Magna, en consecuencia dicho control se debe realizar por todos los jueces del Estado
Mexicano de acuerdo a la propia Constitución, sin gozar de la facultad de formular
declaratoria de inconstitucionalidad de leyes (competencia exclusiva del Poder Judicial
de la Federación), pero pudiendo dejar de aplicar la norma local por ser contraria a
nuestra Carta Magna o a los tratados internacionales de derechos humanos.346
Asimismo, la SCJN señaló que el control de convencionalidad ex officio en materia
de DDHH debe ser acorde con el modelo general de control constitucional (control
concentrado y el difuso), pues parte de un control de constitucionalidad general que se
desprende del análisis sistemático de los artículos 1o. y 133 de la Constitución y es la
esencia de la función judicial.347 Como resultado de lo anterior, se replanteó el control
constitucional existente, considerándose que debe quedar de la siguiente manera: el
control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías
directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y
amparo directo e indirecto (antes se visualizaba al amparo como parte del difuso); en
segundo término, el control difuso por parte todos los jueces del país en forma
incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin
necesidad de abrir un expediente por cuerda separada348. Debe señalarse que dicha
interpretación resulta cuestionable, por cuanto las características del juicio de amparo
son propias del control difuso.
345
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo,
“Interpretación Conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El
Nuevo Paradigma para el Juez Mexicano”, en Carbonell Miguel y Salazar Pedro (Coord.), La Reforma
Constitucional de Derechos Humanos: un nuevo paradigma, México, Universidad Autónoma de México,
2011, pp. 340- 342.
346
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sentencia dictada el 14 de julio de 2011, en el
expediente varios 912/2010, sobre el cumplimiento de la sentencia de la Corte interamericana en el caso
Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 4 de octubre de 2011,
sección 2, párr. 27-29.
347
Ibídem, párr. 30.
348
Ibídem, párr. 34 y anexo del párr. 36.
220
De igual manera, se instituyó como parámetro de análisis para este tipo de control:
todos los DDHH contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los
artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la
Federación; todos los DDHH contenidos en Tratados Internacionales en los que el
Estado mexicano sea parte, criterios vinculantes de la Corte Interamericana de DDHH
contenidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y
criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el
Estado mexicano no haya sido parte.349
2. Primer Paso: sesiones de fechas 12, 13 y 15 de Marzo de 2012.
Debido a este nuevo contexto, el Pleno de la SCJN se vio obligado analizar de nueva
cuenta la jerarquía de los Tratados Internacionales (recordando que hasta ese
momento su jurisprudencia los ubicaba por debajo de la Constitución y por encima de
la Leyes Federales).350
Por esta razón en sus sesiones de fechas 12, 13 y 15 de marzo de 2012, analizó la
Contradicción de tesis 293/2011, entre las sustentadas por el Primer Tribunal
Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. En este asunto se
pretendía establecer a la luz del nuevo texto constitucional, la jerarquía de los tratados
internacionales en materia de DDHH y el carácter de la jurisprudencia emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Las propuestas del Ministro Zaldívar en su calidad de ponente, eran dos tesis: una
en la cual se establece que existe por mandato constitucional un bloque de
constitucionalidad de DDHH formado por la Constitución y por los DDHH de índole
internacional y que este bloque, esta masa de derechos es lo que constituye el
referente para analizar la validez de todos los actos y normas del sistema jurídico
mexicano. La segunda tesis proponía que al ser los criterios de la Corte
Interamericana una extensión de la propia Convención de Derechos Humanos, la cual
es obligatoria para los jueces mexicanos, esta jurisprudencia en cuanto presente una
interpretación más favorable a los derechos de la persona, sería también obligatoria
para todos los tribunales del país, como por un lado, una amplificación de esta propia
Convención, interpretada por el órgano normativamente facultado para ello; y por el
otro lado, por tratarse de una interpretación más favorable en aquellos casos en que
349
Ibídem, párr. 31.
350
Semanario Judicial de la Federación, tomo XXV, abril de 2007, tesis aislada núm. 172, 650, P.IX/2002,
p. 6
221
dicha Corte tuviera una interpretación más favorable a los derechos de la persona,
obviamente habría que preferir ésta por mandato del artículo 1º constitucional.
Dicho asunto resultó muy controvertido, pues en primer término muchos Ministros
privilegiaban el viejo esquema en donde no puede haber nada por encima o en igual
grado jerárquico que la Constitución, por el contrario los otros que apoyaban la idea de
que los tratados internacionales en materia de DDHH quedaran incorporados a la
Carta Magna, estaban en desacuerdo con el nombre de Bloque de Constitucionalidad,
por estas razones la votación acabó con 5 votos a favor de la propuesta aunque con
modificaciones (Ministros Cossío, Zaldívar, Valls, Sánchez, Silva)
y 5 en contra
(Ministros Aguirre, Luna, Franco, Aguilar, Ortiz), además el Ministro Pardo no votó por
cuanto estaba en una Comisión; en consecuencia, se retiró el proyecto para su
posterior discusión.
3. Sesiones de fechas 26, 27 y 29 de Agosto y 2 y 3 de Septiembre de
2013.
Con posterioridad en sesiones de fechas 26, 27 y 29 de agosto y 2 y 3 de septiembre
de 2013 se volvió a tratar el tema, ahora con dos nuevos Ministros (Pérez Dayán y
Gutiérrez Ortiz).
La primera controversia que se generó, fue sí estaba vigente la contradicción, pues
las tesis que contendían eran de antes de la reforma constitucional en materia de
DDHH de junio de 2011; es decir, bajo un marco constitucional distinto; o si en su
caso, tendrían que esperar una contradicción de criterios derivados de dos casos en
donde se hubiera interpretado la norma constitucional en vigor. Luego de un
intercambio de ideas, todos los Ministros decidieron que no ha quedado sin materia la
contradicción, aprobándose reforzar los razonamientos relativos a que si bien existía
una reforma constitucional posterior a cuando las tesis en contienda habían sido
resueltas; sin embargo dada la trascendencia del asunto y de que el artículo 133
Constitucional no había sido reformado hacía necesario que la SCJN fijará su criterio
sobre el tema.
Con posterioridad, el Ministro Zaldívar Lelo de Larrea, como ponente presentó la
primera
tesis
con
rubro
“DERECHOS
HUMANOS
CONTENIDOS
EN
LA
CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES, CONSTITUYEN EL
PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL.”. Esta
propuesta la basó en que la Constitución contiene un nuevo catálogo de DDHH
integrado, tanto por los de fuente constitucional como de fuente internacional, toda vez
que la reforma constitucional de junio de dos mil once, a través del artículo 1°, viene a
constitucionalizar los DDHH de fuente internacional, por lo que existe un catálogo de
222
derechos, una masa de derechos que deben relacionarse entre sí, en términos de
armonización y de coordinación a través de la interpretación conforme y el principio
pro persona a que alude el segundo párrafo del mencionado numeral, y no puede
referirse o relacionarse en términos de jerarquía, porque el artículo 1º deriva de la
intención del Poder Revisión de la Constitución, de poner a la persona en el centro de
toda la ingeniería constitucional, reconociendo, derivado de la dignidad de la persona
humana un catálogo de derechos humanos, y estos DDHH deben tener la misma
validez y relacionarse en estos términos, porque de otra manera sería sostener que
hay DDHH de primera y otros de segunda. Lo anterior, no afecta en modo alguno el
principio de supremacía constitucional, porque es la propia Constitución la que
instituye este mandato y la que constitucionaliza estos derechos.351
También propuso que los tratados internacionales tienen una jerarquía inferior a la
Constitución, pero que hay que distinguir dos momentos: el momento de su
incorporación, en el cual se tienen que cumplir ciertos requisitos formales, de validez
formal y también requisitos de validez sustancial, como es lo relacionado al artículo 15
constitucional, de no celebrar ningún tratado que vulnere o que restrinja los DDHH
establecidos en la Constitución y, como dice el propio artículo 15, y en los tratados
internacionales, con lo cual se consolida y se confirma este bloque de derechos que
genera un nuevo parámetro constitucional. Por lo anterior, una vez que el tratado se
incorpora, desde el punto de vista de validez formal y material, las normas de DDHH
que contiene ese tratado, no el tratado como tal, sino las normas que contienen
derechos humanos, se incorporan a la Constitución y tienen jerarquía constitucional;
en consecuencia, ya no es viable hablar en términos de jerarquía, sino en términos de
armonización y de coordinación. A su vez la propuesta original no se pronuncia sobre
el eventual conflicto que pudiera darse entre un derecho humano constitucionalizado y
una restricción o limitación que esté en el propio texto constitucional, porque esto no
es materia de la contradicción y que válidamente se puede votar por la jerarquía
constitucional de los DDHH de fuente internacional, salvando el criterio sobre cómo
funcionan las restricciones dependiendo de cada caso en particular. Por último, se
351
Ministro Zaldívar Lelo de Larrea, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido
de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
nación, celebrada el lunes 26 de agosto de 2013, pp. 29-30, consultada el 30 de octubre del 2013, en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/26082013PO.pdf
223
sustituye el término de bloque de constitucionalidad, por el de parámetro de control de
regularidad constitucional.352
Una vez hecha la presentación de la propuesta, el Ministro Cossío manifestó que
estaba de acuerdo con la misma, aunque manifestó su desacuerdo con la idea de
control de regularidad constitucional, toda vez que no abarca el concepto de
convencionalidad, por cuanto él consideraba que era suficiente con hablar de control
de regularidad.353
Por su parte, el Ministro Pardo Rebolledo manifestó que aunque aceptaba que los
DDHH reconocidos en normas internacionales, están ya a nivel constitucional en
nuestro país; sin embargo, cuando la norma constitucional mexicana contempla una
restricción al ejercicio de un derecho humano, en términos de esta última parte del
primer párrafo del artículo 1°, esa restricción es aplicable tanto a las normas
constitucionales como a las normas de fuente internacional. Y en esa medida esta
última parte del primer párrafo se ve reflejado el principio de supremacía constitucional
que trae también implícito el de jerarquía normativa, por lo que la restricción es la que
tiene que imperar, porque nuestra propia Constitución se reservó esa Facultad.354
En términos similares el Ministro Valls expuso que si bien coincidía en lo general
con el proyecto, no obstante disentía en el tema sobre la contradicción entre la
Constitución y el Tratado, pues en términos similares al Ministro Pardo consideraba
que si hay una norma que se contraponga a nuestra Constitución, ésta debe
prevalecer siempre.355
En el segundo día sesiones, el Ministro Pérez Dayán expuso su desacuerdo con el
proyecto en relación a que el artículo 1 no establece un sistema de jerarquías sino
reglas interpretación, por lo que no puede considerarse que los Tratados en materia de
DDHH tenga rango constitucional; a su vez manifestó, que el artículo 1 constitucional,
en su primer párrafo, luego de referirse a DDHH reconocidos en la Constitución misma
352
Ministro Zaldívar Lelo de Larrea, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido
de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
nación, celebrada el lunes 26 de agosto de 2013, op. cit. Nota 9, pp. 30- 32.
353
Ministro Cossío, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el lunes 26 de agosto de 2013, op. cit. Nota 9, pp. 32- 34.
354
Ministro Pardo Rebolledo, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el lunes 26 de agosto de 2013, op. cit. Nota 9, pp. 36- 37.
355
Ministro Valls, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el lunes 26 de agosto de 2013, op. cit. Nota. 9, pp. 46 y 47.
224
y en los tratados internacionales, categóricamente expresa que el ejercicio de
aquellos, no podrá restringirse ni suspenderse, salvo los casos y bajo las condiciones
que la propia Constitución establece, lo cual incluye por lógica las fuentes del orden
externo. De igual forma, señaló que los procesos de formación de una reforma
constitucional y de un tratado son diferentes por lo que resulta inadmisible suponer
que el Texto Supremo sucumbe frente a una norma derivada.356
Por su parte, la Ministra Sánchez Cordero compartió la postura del proyecto, por
cuanto las normas relativas a los DDHH se sustraen del sistema de jerarquías y su
primacía atiende más bien a un criterio material atento al principio pro persona al
efecto armónico o a la conformidad que existe entre los enunciados normativos cuyo
contenido es propio de los DDHH de fuente nacional o de fuente internacional.
Asimismo, refirió que la supremacía constitucional y su pleno respeto como principio
se actualiza no desdeñando los DDHH de fuente internacional sino precisamente bajo
el pleno respeto, la protección, la tutela y la reparación de cualquier violación a esta
clase de derecho, sea de fuente nacional o de fuente internacional.357
Por el contrario, la Ministra Luna Ramos no compartió la postura del proyecto
sometido a discusión, toda vez que en su opinión sigue existiendo un sistema de
jerarquías, por cuanto el artículo 133 constitucional no fue reformado, por lo que el
principio de supremacía constitucional sigue totalmente vigente, aunado a que ese
mismo numeral indica que los tratados surgen de la Constitución y deben estar
acordes con ella, lo que concatenado a que el propio artículo 1º constitucional que
reconoce los DDHH contenidos en la Constitución y además en los tratados
internacionales, también indica que tiene que estarse a las restricciones y limitaciones
previstas en la Constitución. También recalcó que un modelo garantista de
interpretación de los derechos humanos, no implica un atropello a la soberanía, sino
solamente su optimización dentro del orden jurídico en forma prudente y ordenada, por
cuanto cada país al acogerse al tratado debe legislar en la medida de sus
necesidades, de su realidad económica, política, social.358
356
Ministro Pérez Dayán, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 27 de agosto de 2013, pp. 33-10, consultada el 30 de octubre del 2013, en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/27082013PO.pdf
357
Ministra Sánchez Cordero, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 27 de agosto de 2013, op. cit. nota 14, pp. 10-14.
358
Ministra Luna Ramos, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 27 de agosto de 2013, op. cit. nota 14, pp. 14-27.
225
De igual forma, el Ministro Luis María Aguilar Morales difiere del proyecto, por
cuanto opina que la protección de los DDHH debe hacerse dentro de los parámetros y
lineamientos que contempla la Constitución, respetando los límites y restricciones que
en ella misma se determinan, más no así desconociendo la norma constitucional, bajo
el argumento de que en un tratado internacional se dispone una cuestión diversa o de
mayor protección, porque de ninguna manera puede justificarse la no aplicación de
nuestra Norma Fundamental, que paradójicamente le da existencia y validez a las
normas internacionales, aun considerando a los DDHH como integrantes de las
normas que deben respetarse en términos del artículo 1° constitucional, a los de
origen internacional; ello no significa que no deban estar acotados por la Constitución,
pues incluso los DDHH contenidos en ella, deben limitarse a la amplitud que las
restricciones de la Norma Suprema le impone, por lo que en igualdad de
circunstancias, las normas internacionales de derechos humanos, deben someterse a
esas mismas restricciones.359
Por otra parte, el Ministro Gutiérrez Ortiz Mena señaló que en cuanto a las
antinomias que se pudieran presentar en el caso de un conflicto o una aparente
incoherencia entre los DDHH, ya no se hablaría de jerarquía, pues entonces se está
ante una ponderación de derechos, y en esa ponderación de derechos, se debe dar
una deferencia al Constituyente permanente de manera indefectible, pero eso no quita
que no estemos ante una jerarquía de normas, estamos ante normas indivisibles que
se tienen que ponderar con otros derechos, y no hay una expulsión, como lo habría en
un análisis formal de jerarquía de normas. En un análisis formal de jerarquía de
normas, la norma que no está conforme con la superior queda expulsada del sistema;
en materia de DDHH eso no sucede. En este caso se ponderan los derechos en una
igualdad de jerarquía, por eso no puede aceptarse el análisis de jerarquía, aunque esa
ponderación implica una deferencia hacia el Legislador.360
En el tercer día de sesiones, el Ministro Franco González Salas señaló que el piso y
el techo en el cual se me debe manejar el Juez Constitucional, para resolver los
problemas, es precisamente la Constitución, por esa razón coincidió únicamente con
dos de las premisas básicas del proyecto: 1) que el artículo 133 de la Constitución,
reconoce el principio de supremacía constitucional, no necesariamente el de jerarquía;
359
Ministro Luis María Aguilar Morales, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el martes 27 de agosto de 2013, op. cit. nota 14, pp. 43-50.
360
Ministro Gutiérrez Ortiz Mena, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de
la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
nación, celebrada el martes 27 de agosto de 2013, op. cit. nota 14, pp. 51-54.
226
y 2) a partir de la reforma de junio de dos mil once, el artículo 133, debe interpretarse
con un enfoque sistemático diferente, dado que se debe tomar en cuenta el actual
texto del artículo 1º constitucional, y otros en relación con la materia de derechos
humanos. No obstante, difiere en cuanto al tema de una posible contradicción entre la
Constitución y los Tratados Internacionales, por cuanto considera que sí se reconoce
la supremacía constitucional previsto en el artículo 133, por no haber sufrido reforma
alguna ese precepto, por lógica jurídica, si la Constitución establece excepciones,
éstas deben ser consideradas y aplicadas por cualquier operador jurídico, y con mayor
razón por el juez constitucional que como en México está obligado en el ejercicio de su
función a cumplir y hacer cumplir la Constitución.361
Posteriormente, de nueva cuenta intervino el Ministro Valls en donde expuso que si
bien compartía la postura del proyecto en que se está ante un problema de jerarquía
normativa, así como que, para decidir sobre la aplicación de una norma cuando están
en juego DDHH, se debe acudir a la interpretación conforme y al principio pro persona;
sin embargo debe considerarse la facultad que tienen los Estados o que tiene un
Estado, para contemplar bajo determinadas condiciones, casos de restricción o
suspensión de derechos y garantías; así como los previstos ya en el citado artículo 29,
pues sólo de esa manera se reconoce a la Constitución como el instrumento normativo
que articula el orden jurídico interno.362
Por su parte, el Ministro Cossío Díaz manifestó que estaba a favor del proyecto y
por ende difería de las opiniones de sus compañeros, pues el artículo 1° hizo a partir
de junio de dos mil once, una operación normativa completamente diferenciada, que
nada tiene que ver con jerarquía. Por cuanto una vez que es válido un tratado que
contienen DDHH, entonces entran en una conjunción de igual posición jerárquica,
tanto los tratados o sus derechos, como los derechos constitucionales que están
previstos en nuestra Constitución. En ese sentido se incorporaron en nuestra Carta
Magna estos tratados, en específico los DDHH que contienen, pues eso dispone el
segundo párrafo de la Constitución.363
361
Ministro Franco González Salas, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido
de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
nación, celebrada el jueves 29 de agosto de 2013, pp. 3-13, consultada el 30 de octubre del 2013, en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/29082013PO.pdf
362
Ministro Valls, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el jueves 29 de agosto de 2013, op. cit. Nota 19, pp. 13-17.
363
Ministro Cossío, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el jueves 29 de agosto de 2013, op. cit. Nota 19, pp. 18-24.
227
Con posterioridad siguiendo una segunda vuelta las Ministras Sánchez Cordero y
Luna Ramos realizaron diversas manifestaciones en el mismos sentidos de sus
posturas originales, a su vez el Ministro Pérez Dayán cambió de opinión, para
considerar que los DDHH reconocidos en los tratados internacionales tienen ese nivel
constitucional, aunque se encuentran sujetos a las restricciones de la Norma
Fundamental, las cuales prevalecen de manera categórica en casos de antinomia.
En el cuarto día de sesiones, el Presidente de la Corte, el Ministro Silva expuso su
coincidencia con la propuesta original del proyecto, pues la función que cumplen los
tratados internacionales en materia de DDHH ratificados por México es la de
complementar, no sólo el catálogo de derechos que reconoce nuestro texto
fundamental, sino también el conjunto de principios y valores que integran a la
Constitución en sentido amplio; es decir, si el texto constitucional no contiene
literalmente esos derechos, nuestra Constitución en sentido amplio sí puede
contenerlos, en virtud de esa función complementaria que los tratados en materia de
DDHH desempeña. En materia de DDHH los tratados internacionales están gozando
de supremacía constitucional, y están por así decirlo a disposición y al lado, a la par de
la Constitución para mejorarla, para perfeccionarla, y ésa y no otra es la razón por la
que nuestro país los ha ratificado. A su vez nuestra Constitución no pierde supremacía
frente a normas de origen internacional, por el contrario, se perfeccionan al adoptarlas,
al asimilarlas de los textos que contiene y volverla así parte de ella, fortaleciendo sus
principios, sus valores, sus instituciones, esto es, los DDHH reconocidos en la
Constitución y en los tratados de DDHH a partir de la reforma de dos mil once gozan
de la misma eficacia normativa que la Norma Suprema, de conformidad precisamente
con el artículo 1º constitucional.364
Por su parte, el Ministro Zaldívar Lelo de Larrea indicó que las normas de DDHH
tienen rango constitucional y no hay ninguna afectación a la supremacía constitucional,
sino simplemente como normas de un sistema juegan entre sí y será el intérprete el
que vaya dando los alcances de cada una de las prohibiciones. Cuando se da un límite
o una modalidad a los derechos, se tiene que analizar caso por caso y ponderar
derechos, se tiene que estudiar la proporcionalidad de la medida, la razonabilidad y en
su caso, obviamente la aplicación de los principios en la materia, particularmente el de
progresividad y obviamente su polo contrario, que es la no regresividad. Siempre a
partir de la cláusula de interpretación conforme y el principio pro persona.
364
Ministro Silva, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el lunes 2 de septiembre de 2013, pp. 3-11, consultada el 30 de octubre del 2013, en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/02092013PO.pdf
228
No obstante lo anterior, el ponente a fin de lograr un acuerdo en la materia, propuso
la modificación del proyecto en la cual se conserva el rango constitucional de los
DDHH de fuente internacional, pero cuando haya una restricción expresa en la
Constitución, se tendrá que estar a lo que marca la norma constitucional.365
Como consecuencia de la propuesta de modificación, el Ministro Cossío Díaz
manifestó que no iba a participar del proyecto y que iba a votar en contra, tanto de
esta tesis como la de la segunda que se propone, pues no puede ceder su posición
personal ni siquiera en aras de construir elementos o condiciones mayoritarias. Pues
para él es contradictorio decir que no hay jerarquía y sin embargo hablar de que
prevalece la Constitución, además de que se da una solución universal cuando la
solución debe darse caso por caso.366
Posteriormente, los Ministros Valls Hernández, Franco González Salas, Aguilar
Morales, Pardo Rebolledo compartieron la propuesta modificada aunque se reservaron
su derecho para hacer voto concurrente.
En el último día de sesiones la Ministra Luna Ramos coincidió aunque con algunas
correcciones en cuanto a la argumentación, en cambio la Ministra Sánchez Cordero
varió su opinión a favor del proyecto modificado, reservándose su derecho para un
voto concurrente, haciendo algunas acotaciones sobre el test de proporcionalidad y
principio pro persona.
Al momento de votar, todos los Ministros con excepción del Ministro Cossío Díaz
votaron a favor de la propuesta modificada del proyecto con las salvedades,
precisiones y reservas que expresarían en sus votos concurrentes.367
Una vez finalizado el primer tema, el Ministro Zaldívar Lelo de Larrea propuso la
tesis
con
rubro
“LA
JURISPRUDENCIA
EMITIDA
POR
LA
CORTE
INTERAMERICANA DE DDHH ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS
SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.” Explicó que esta
vinculación no es en el sentido tradicional que en México se ha dado a la
jurisprudencia obligatoria y tesis aislada o entender esta vinculación en un sentido
365
Ministro Zaldívar Lelo De Larrea, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido
de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
nación, celebrada el lunes 2 de septiembre de 2013, op. cit. nota 22, pp. 11- 18.
366
Ministro Cossío, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el lunes 2 de septiembre de 2013, op. cit. nota 22, pp. 18-22.
367
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión taquigráfica de la sesión
pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación, celebrada el martes 3 de
septiembre
de
2013,
pp.
28
y
29,
consultada
el
30
de
octubre
del
2013,
en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/03092013PO.pdf
229
fuerte, como el que no ampliarla pudiera traer responsabilidad a los juzgadores, sino
simple y sencillamente concebirla en un concepto interamericano, como un diálogo
entre Cortes. Además al ser la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) una extensión de la Convención Americana, se debe inferir que
vincula a los jueces mexicanos, porque cuando se lee la Convención Americana, debe
leerse en términos de lo que ha interpretado la citada Corte.
Expresó que para su aplicación los juzgadores deben analizar el contexto y los
argumentos en que nace la decisión, obviamente las sentencias de la Corte IDH se
dan en asuntos de determinados Estados que pueden tener una problemática distinta,
un contexto diferente o incluso normas constitucionales que no coinciden, de tal suerte
que todas las decisiones de la Corte IDH tiene que pasar por un tamiz, el nacional.
Una vez realizado este análisis, esta ponderación de si el contexto y los argumentos
son los mismos, tampoco ahí se sigue que de inmediato sea aplicable la jurisprudencia
o el criterio de la Corte IDH, sino que estos tienen que ser un estándar mínimo, pues
cuando haya criterios nacionales más favorables tenemos que estar a los de los
tribunales nacionales, cuando por el contrario, haya un criterio de la Corte IDH que
amplía los derechos o que es más proteccionista, tendremos que atender a éste.
Finalmente, propuso hacer un ajuste para excluir de esta vinculación, aquellos casos
en que haya una norma expresa, una restricción de la Constitución368
En primer término, el Ministro Valls Hernández manifestó su anuencia con la
propuesta, en el sentido de que los precedentes de la Corte Interamericana sí son
vinculantes, aun en los casos en que no ha sido parte el Estado mexicano.369
Por su parte, el Ministro Cossío Díaz expuso que iba a votar en contra, por la
limitación a los casos en que existiera una disposición constitucional que estableciera
una restricción expresa370
El Ministro Gutiérrez Ortiz Mena manifestó que estaba acuerdo con el proyecto;371
por el contrario el Ministro Pérez Dayán señaló que no hay una relación de jerarquía
368
Ministro Zaldívar Lelo de la Larrea, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de
la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
nación, celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, pp. 30-32.
369
Ministro Valls Hernández, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, pp. 33.
370
Ministro Cossío, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, p. 34.
230
entre la Corte Interamericana y la Suprema Corte o cualquier otro órgano jurisdiccional
de este país. Por otro lado cuando la Corte IDH ha juzgado un caso en donde se
implica al Estado mexicano, ya no es necesariamente un tema de vinculación
jurisprudencial, es el acatamiento de una sentencia que ha determinado un contenido
específico a un precepto de la Convención y lo ha aplicado a un caso concreto, por lo
que iba a votar en contra de la propuesta.372
De igual forma, el Ministro Franco González Salas manifestó que no estaba de
acuerdo en que se utilice el concepto vinculante, por lo que votaría en contra;373por el
contrario la Ministra Sánchez Cordero compartió el sentido del proyecto374
El Ministro Aguilar Morales reiteró su opinión de que estos criterios, aun los que
derivan de las sentencias vinculatorias para el Estado mexicano, son criterios de
interpretación que son orientadores para futuras cuestiones o aplicaciones de las
normas contenidas en el tratado. Por lo que expresó que estaba en el sentido de
considerar a la jurisprudencia como un criterio orientador que habrá a su vez de
someter al juzgador mexicano a un análisis y ponderación respecto de los alcances
pertinentes para hacer efectivo el principio pro persona.375
A su vez la Ministra Luna Ramos expresó que en el momento en que se hizo la
presentación de la propuesta, se decía que no debería de entenderse tanto con un
carácter de obligatoriedad tan fuerte, sino de alguna manera como vinculante la
interpretación de estos criterios; sin embargo, si se acude al Diccionario de la Real
Academia se observa que son sinónimos, la obligatoriedad y la vinculación; porque
vinculante es aquello que es obligatorio; y obligatorio, es aquello que tenemos que
371
Ministro Gutiérrez Ortiz Mena, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, p. 35.
372
Ministro Pérez Dayán, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, pp. 35-38.
373
Ministro Franco González Salas, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, pp. 39 y 40.
374
Ministra Sánchez Cordero, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, pp. 40-43.
375
Ministro Aguilar Morales, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. nota 25, pp. 44-46.
231
hacer; por lo que resultan ser sinónimos, por esa razón externó su oposición a la
propuesta.376
De igual forma, el Ministro Pardo Rebolledo consideró que las sentencias y la
jurisprudencia que va generando la Corte Interamericana en asuntos en donde el
Estado mexicano no es parte, no resultan vinculatorios para los jueces mexicanos,
pues para él tienen un valor de ser criterios orientadores.377 Por otro lado, el Ministro
Presidente compartió la propuesta que se hace en el proyecto, en el sentido de que sí
hay que tomarlos como un estándar mínimo, amplificador en la protección, lo que lleva
a no hablar solamente de orientadores, sino también que sean obligatorios.378
Por lo dividido del proyecto, el Ministro Zaldívar Lelo de Larrea, propuso someter a
votación del Pleno la tesis original (quitando la limitante de restricciones a la
Constitución).379
Finalmente, se sometió a votación la tesis, en donde los Ministros Gutiérrez Ortiz
Mena, Cossío Díaz, Zaldívar Lelo de Larrea, Valls Hernández, Sánchez Cordero y el
Presidente Silva Meza estuvieron a favor de la propuesta original; por el contrario los
Ministros Luna Ramos, Franco González Salas, Pardo Rebolledo, Aguilar Morales,
Pérez Dayán estuvieron en contra, existiendo una mayoría de seis votos a favor de la
propuesta original del proyecto, por lo que en términos del artículo 226 de la Ley de
amparo, quedó aprobado ese nuevo criterio.380
Conclusiones.
De todo lo anterior puede concluirse que actualmente se está ante un nuevo
contexto constitucional derivado de las cuatro sentencias condenatorias al estado
mexicano (Caso Rosendo Radilla Pacheco; Caso Fernández Ortega y otros; Caso
376
Ministra Luna Ramos, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. nota 25, pp. 47-50.
377
Ministro Pardo Rebolledo, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. nota 25, pp. 50-52.
378
Ministro Silva Meza, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. nota 25, p. 52.
379
Ministro Zaldívar Lelo de Larrea, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la
versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación,
celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, op. cit. nota 25, p. 53.
380
, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión taquigráfica de la sesión
pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación, celebrada el martes 3 de
septiembre de 2013, op. cit. Nota 25, p. 54.
232
Rosendo Cantú y otra y caso Cabrera García y Montiel Flores), donde se establece el
deber de ejercer el control de convencionalidad ex officio por todos los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia, en todos los niveles; la reforma
constitucional del 10 de junio del año 2011, en materia de derechos humanos; y la
resolución de fecha 14 de julio del año 2011, en la consulta a trámite del expediente
varios 912/2010 “Caso Rosendo Radilla Pacheco”, donde se reconoció el control de
convencionalidad como una modalidad del control de constitucionalidad que deben
ejercer todos los juzgadores.
En este nuevo paradigma, surgió la contradicción de tesis 293/2011, mediante la
cual el Pleno de la SCJN se vio obligado analizar de nueva cuenta la jerarquía de los
Tratados Internacionales así como si son o no vinculantes para los jueces mexicanos
todas las sentencias de la Corte IDH.
Como se pudo observar este asunto resultó sumamente controvertido, tan es así
que tuvo que ser retirado para ser discutido un año y medio después. Al final fueron 8
sesiones del Pleno (sesiones de fechas 12, 13 y 15 de Marzo de 2012, 26, 27 y 29 de
Agosto y 2 y 3 de Septiembre de 2013) en las que se trató la citada contradicción, en
donde los Ministros modificaron sus puntos de vistas y propuestas.
La
contradicción
de
tesis
293/2011
implicó
un
avance
parcial
en
el
constitucionalismo mexicano y en el protección de los DDHH al considerarse que los
contenidos en tratados internacionales que México ha suscrito forman parte del control
de regularidad constitucional; sin embargo el aspecto político prevaleció al resolverse
que prevalecen las restricciones establecidas en la Constitución, protegiéndose de
esta forma figuras como el arraigo, e incluso las nuevas reformas constitucionales
como la educativa, la de competencia económica, la de telecomunicaciones, u otras
que están en trámite como la energética, dándose de esta manera una especie de
inmunidad al Constituyente a pesar de que su actuación podría significar violaciones
graves a DDHH.
También se avanzó en el tema de la obligatoriedad de la totalidad de los
precedentes o jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
porque en el expediente varios 912/2010 únicamente se les reconocía carácter
orientador, a menos que sean derivados de sentencias condenatorias al Estado
Mexicano; asimismo, también es importante destacar que no se aceptó que estos
criterios tengan la salvedad en materia de restricciones (seis votos a cinco). Aunque
debe señalarse, que en la propuesta se establece una serie de pasos a seguir antes
de aplicar estos criterios:
a) Cuando se haya emitido en un caso en el que el Estado mexicano haya sido
parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base
233
en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el
pronunciamiento;
b) En todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia
interamericana con la nacional; y
c) De ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más
favorecedor para la protección de los derechos humanos de las personas.
Aún hace faltan pasos por avanzar, pues como señalaba el Ministro Cossío al
optarse por el entendimiento jerárquico de las restricciones como una regla absoluta y
general que hace prevalecer siempre al texto constitucional, se estaría incumpliendo el
mandato contenido en el párrafo segundo del propio artículo primero constitucional, y
por ende en cada caso que con ese pretexto se avalaran las violaciones a DDHH por
existir restricciones constitucionales, se comprometería la responsabilidad del Estado
Mexicano en sedes internacionales, puesto que desde el derecho internacional no se
pueden excusar nuestros compromisos poniendo de pretexto normas de origen
interno, ni siquiera las constitucionales.
Esto podría ocasionar que la Corte IDH condene a México y ordene que la SCJN
cambie su propia jurisprudencia para habilitar a todos los jueces nacionales para
utilizar el control de convencionalidad, aun cuando eso conlleve inaplicar una
restricción constitucional, u ordenar a que se modifique la Constitución.
Ahora bien, con independencia de lo anterior, la obligatoriedad de toda la
jurisprudencia de la Corte IDH se ha vuelto una excepción a la aludida salvedad en
materia de restricciones constitucionales; es decir, un precedente de este Tribunal
puede servir para superar una restricción constitucional, tomando en cuenta que por
seis votos a cinco se sacó esa salvedad del proyecto, de lo que deviene que la
jurisprudencia interamericana impera en última instancia.
Fuentes De Información.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, “Interpretación Conforme y Control Difuso de
Convencionalidad. El Nuevo Paradigma para el Juez Mexicano”, en Carbonell
Miguel y Salazar Pedro (Coord.), La Reforma Constitucional de Derechos
Humanos: un nuevo paradigma, México, Universidad Autónoma de México,
2011.
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el lunes 12 de marzo de 2012, consultada el 30
de
octubre
del
2013,
en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/12032012POsinnombres.pdf
234
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el martes 13 de marzo de 2012, consultada el
30
de
octubre
del
2013,
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https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/13032012PO.pdf
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el jueves 15 de marzo de 2012, consultada el
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https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200315v2.pdf
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el lunes 26 de agosto de 2013, consultada el
30
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https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/26082013PO.pdf
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el martes 27 de agosto de 2013, consultada el
30
de
octubre
del
2013,
en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/27082013PO.pdf
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el jueves 29 de agosto de 2013, consultada el
30
de
octubre
del
2013,
en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/29082013PO.pdf
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el lunes 2 de septiembre de 2013, consultada
el
30
de
octubre
del
2013,
en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/02092013PO.pdf
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contenido de la versión
taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la nación, celebrada el martes 3 de septiembre de 2013, consultada
el
30
de
octubre
del
2013,
en
https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/03092013PO.pdf
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sentencia dictada el 14 de julio de
2011, en el expediente varios 912/2010, sobre el cumplimiento de la sentencia
235
de la Corte interamericana en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 4 de octubre de 2011, sección 2.
Recepción: 7 de noviembre de 2013.
Aceptación: 10 de diciembre de 2013.
236
COLLOQUIUM
237
TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS CRITERIOS DE
OPORTUNIDAD EN EL DERECHO PENAL.
ESTUDIO COMPARADO YUCATÁN-COLOMBIA.
PROCEDURAL TREATMENT OF THE OPPORTUNITY CRITERIA
IN CRIMINAL LAW.
COMPARATIVE STUDY YUCATAN-COLOMBIA.
Juan Carlos ECHEVERRIA DIAZ
*
RESUMEN. Establecer un control judicial automático y obligatorio en la aplicación de
los Criterios de Oportunidad en el Sistema Acusatorio Mexicano, otorgará a los
gobernados una certeza en su proceso judicial, y consecuentemente se generará una
igualdad entre la víctima y el acusado, logrando convenientemente una economía
procesal, a través de un análisis comparativo con el sistema de justicia penal aplicable
en la República de Colombia. A partir de la transcendental reforma constitucional de
2008 en materia de Seguridad Pública y Justicia, se implementó en México un sistema
de justicia de carácter Acusatorio, a la cual los estados debían ceñirse para alcanzar
un Estado Democrático de Derecho, debido a esto, en Junio de dos mil once se
publicó en el Diario Oficial del Estado en Yucatán, el Código Procedimientos Penales
del Estado de Yucatán, en el cual se estableció que el fiscal investigador podrá
prescindir, total o parcialmente, de la persecución penal, limitarla a alguna o varias
infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho, aplicando los
criterios de oportunidad.
Palabras clave: Derecho Penal, Sistema Acusatorio, Criterios de Oportunidad, Fiscal
Investigador, Juez de Control.
ABSTRACT. By establishing a mandatory and automatic judicial control when
applying Discretionary Criteria in the Mexican Accusatory System, the defendant will
have certainty in the judicial process, and consequently the system will generate
*
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Yucatán, candidato a Maestro en Derecho
Procesal por la Universidad Marista de Mérida, abogado postulante, jcecheverriadiaz@gmail.com. En la
preparación del presente artículo se contó con la asesoría del Mtro. Héctor Farías Echeverría, profesor de
la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac Mayab.
238
equality between the victim and the defendant, conveniently achieving procedural
economy. This study will prove its hypothesis through a comparative analysis between
the criminal justice systems of the Republic of Colombia and the State of Yucatán.
Since its transcendental constitutional reform of 2008 on Public Security and Justice,
Mexico has implemented an adversarial judicial system, which includes mandatory
adherence by states, in order to achieve a democratic rule of law. Therefore, in June
2011, the Code of Criminal Procedure of the State of Yucatan was published in the
Official State Gazette, which establishes, amongst others, that the investigating
prosecutor, applying discretionary criteria, may waive -in whole or in part- criminal
prosecution, or limit it to one or more offenses, or to only some of the persons who
participated in the illegal event.
Keywords: Criminal Law, Adversarial System, Discretionary Criteria, Investigating
Prosecutor, Control Judge.
I. Introducción.
Desde la entrada en vigor de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
en el año de 1917, la imposición de penas ha sido propia y exclusiva de la autoridad
judicial, pero correspondiéndole en todo momento la persecución de los delitos al
Ministerios Público, tal como lo establecía la redacción original del artículo 21 de
nuestra Carta Magna381, que no otorgaba más margen de acción al Ministerio Público
que no fuera la de perseguir los delitos.
Durante varios años se mantuvo la idea de que el Ministerio Público sólo
funcionaba como un órgano acusador, el cual tenía como único fin el de llevar a cabo
las investigaciones y acumular las pruebas pertinentes para lograr que el delincuente
fuera castigado, llevándolo ante la autoridad judicial competente quien después de la
revisión del expediente respectivo decidía si se habían llenado los requisitos de ley
para dictar una sentencia, que fuera condenatoria o eximiera al inculpado, este
procedimiento era preponderantemente inquisitivo382.
Lo anterior prevaleció hasta que el año de 1994, mediante decreto presidencial se
reformó el artículo 21 Constitucional adicionándole el siguiente párrafo “Las
resoluciones del Ministerio Publico sobre el no ejercicio y el desistimiento de la acción
penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la
381
Artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reformaba la del 5 de
Febrero de 1857, publicada en el Diario Oficial el 5 de Febrero de 1917. (Actualmente Vigente)
382
Cuaderno de Apoyo del Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pública,
(Proceso Legislativo) (18 de junio de 2008), http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD-0708.pdf, consultado el 10 de enero de 2013.
239
ley”383, lo
cual nos deja ver que aun cuando se facultaba a esta autoridad
administrativa en los casos que consideraba necesarios con apego a derecho a no
interponer la acción penal ante determinado indiciado, o una vez instaurada la acción
penal ante la autoridad judicial ésta podía abandonar la prosecución de la acción penal
en contra de la persona que se estimaba había cometido el delito por existir causas
que impedían su continuación, estas resoluciones podían ser recurridas por el
ofendido o la víctima cuando consideraban que habían sido agraviados por dicha
resolución, ya que lo que se buscaba con la referida reforma era evitar la impunidad,
negligencia y menos aún actos de corrupción.
Aun cuando esta reforma en su momento fue importante, y tendía a encauzar la
actividad del Ministerio Público a fin de lograr legalidad e igualdad, su fin seguía
siendo: “sancionar”, debido a que “la doctrina tradicional sostuvo que la acción penal
tenía como caracteres fundamentales su oficialidad, su indivisibilidad y su carácter
irrenunciable”384, pues se establecía por un lado la obligatoriedad de la investigación y
prosecución penal, pero por otro, daba margen a la posibilidad de terminar el proceso
antes de sentencia: no ejerciendo acción penal en los casos fijados por la propia ley o,
ejercida la acción, no llegando a sentencia sobreseyendo la causa, también en los
casos específicamente dispuestos, y esto ocasionaba de nueva cuenta que el sistema
se colapsara, ya que resultaba insuficiente e ineficiente.
Lo anterior fue la base de un sinnúmero de debates, que consecuentemente se
centraban en el mejoramiento de nuestro sistema penal e intentaba lograr una mejoría
en la administración de justicia que se venía llevando a cabo, y que con las
evoluciones que se han dado respecto a Derechos Humanos tanto en el ámbito
nacional como internacional, nos ha llevado a reconocer las resoluciones de la Corte
Penal Internacional, debido a que es una corte de gran envergadura, perfilada a
acabar con la impunidad de los crímenes más graves como: genocidio, lesa
humanidad y crímenes de guerra385, y de los estudios de los avances que se han
tenido en otros países americanos como Colombia y Chile y países europeos como
España y Alemania, es que en fecha 18 de Junio de 2008 se lleva a cabo una reforma
383
Artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reformado mediante decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de Diciembre de 1994.
384
Nazario Pérez, José Luis. Acción Penal ¿Ejercicio discrecional u obligatorio? Acción Penal, Principio
de Oportunidad y Medio Alternativos de Solución de Conflictos en el Estado de Oaxaca.
http://www.uabjo.mx/facultades/derecho/docs/observatorio/AccionPenal.pdf. Consultado el 6 de Junio de
2013.
385
Méndez Silva, Ricardo. “Consideraciones Sobre la Ratificación por México del Estatuto de la Corte
Penal
Internaciona”.
Revista
Jurídica.
Boletín
Mexicano
de
Derecho
Comparado.
http:/www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletín/cont/107/art/art5.htm consultado el 10 de octubre de 2013
240
de tal magnitud, que es un verdadero parteaguas en nuestro sistema de justicia penal
y seguridad pública, ya que cambiamos un sistema inquisidor-mixto por un sistema
acusatorio y oral386, con lo que comienza una nueva época para el derecho mexicano.
Dentro de la gama de reformas y adiciones constitucionales que se llevaron a cabo,
sólo nos interesa hablar sobre uno en particular los “Criterios de Oportunidad”387
otorgados al Ministerios Público en el ejercicio de sus facultades dentro de su función
de investigador de los delitos, y consecuente ejercicio de la acción penal, pero nuestro
punto de análisis se centrará sobre su aplicación, siendo más específicos
abarcaremos exclusivamente la legislación que al respecto tiene el Código de
Procedimientos Penales del Estado de Yucatán388.
II. Principio de oportunidad.
Los “Criterios de Oportunidad” entraron en nuestro sistema de justicia penal y
seguridad jurídica como una institución novedosa, en un intento de lograr satisfacer los
conflictos penales que se vayan sometiendo al conocimiento del Ministerio Público,
tratando de evitar el uso exagerado de la pena como medio de control de los actos
punitivos389.
Teniendo en cuenta que como todo en derecho está basado en principios que lo
rigen, nuestro tema no es la excepción, siendo su máxima el “Principio de
Oportunidad”; al hablar del tema la pregunta más común sería ¿Qué es?, pues bien
según Alberto Bovino citado por Miguel Carbonell, nos explica que “Frente al
reconocimiento de la imposibilidad fáctica de perseguir todo los delitos, surge el
principio de oportunidad, según el cual, cuando se toma conocimiento de hechos
punibles, puede no iniciarse o suspenderse, la persecución penal por razones de
conveniencia, de utilidad o de asignación de recursos”390, por eso que a través del
principio de oportunidad se da una alternativa al ejercicio de la acción penal.
Cabe destacar, que la alternativa consagrada en el artículo 21 constitucional, en su
redacción contiene una limitación a la facultad discrecional que es otorgada al
Ministerio Público al establecer “en los supuestos y condiciones en que fije la ley”, lo
386
Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
387
Párrafo séptimo del Artículo 21. El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el
ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.
388
Legislación vigente desde el 8 de Junio de 2011 en el Estado de Yucatán.
389
Hidalgo Murillo Jose Daniel. Criterios de oportunidad: mecanismo alterno o política criminal. Revista
Semestral del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema Penal, “Nuevo Sistema de
Justicia Penal”, año I, Marzo 2010, número I. pág. 73
390
Carbonell, Miguel. Los Juicios Orales en México. Editorial Porrúa. México. 2010. Pág. 155
241
que nos lleva a la obligación de reglar los “Criterios de Oportunidad” en las leyes
secundarias, lo cual es un inconveniente pues deja al arbitrio del legislador estatal la
implementación de las reglas de operación de los “Criterios de Oportunidad”, pues de
esta forma se estaría garantizando su actuar, ya que los motivos que lo avalan se
vinculan más a los criterios de orientación a fines y consecuencias, para lograr
efectividad del sistema, y que en ningún momento se opone al principio de legalidad.
Como se aprecia, al disponer un candado a la discrecionalidad de esa facultad, nos
ubica dentro del tipo de oportunidad conocida como reglada, entendiendo por ello que
la procedencia de su aplicación dependerá de que sus supuestos estén expresados en
la normatividad bajo la cual se actúa, y debido a esto se le otorga al gobernado de
manera visible una cierta certeza jurídica, y de esa forma se sustenta que la actuación
de la autoridad administrativa sea un acto de honestidad institucional y de racionalidad
en la eficacia de la procuración de la justicia.
Ahora bien resulta, que de lo anterior podemos apreciar que en el principio de
oportunidad tenemos dos grandes vertientes, que intentan evitar dentro de su
aplicación que el sistema se colapse, ya que por un lado se materializa en un
esquema de política pública ministerial y, por otra parte, hace de la aplicación del
Derecho Penal, una herramienta social generadora de bienestar; debido a que otorga
una verdadera solución tanto al inculpado como a la víctima u ofendido, ya que el
primero puede adquirir su plena libertad y el segundo puede alcanzar una adecuada
reintegración de sus derecho lesionados.
III. Principios rectores del sistema acusatorio mexicano.
Esta alternativa de persecución penal converge con otros principios que rigen nuestro
actual sistema acusatorio penal, que tanto la norma federal como la estatal observan
dentro de su marco de aplicación, siendo los principios de publicidad, contradicción,
concentración, continuidad e inmediación391, con los cuales en una completa sinergia
lograran que el sistema penal alcance los méritos y fines que fueron expresados,
debatidos y sustentaron el cambio ideológico del ejercicio punitivo del Estado.
Estos principios nos ofrecen la base de nuestro actual sistema, que vienen a
modificar completamente el actuar de las autoridades que intervienen durante el
proceso, por lo cual haremos una breve explicación de cada uno de los mismos para
comprender el proceso penal y cómo juegan un papel importante en él.
391
Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad,
contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
242
A. Publicidad.
A través de este principio se deja al descubierto la actuación de la autoridad ya que
todos los juicios serán públicos, es decir, que toda persona interesada, como regla
general, podrá asistir para presenciar las actuaciones procesales; en virtud de esto, se
puede lograr una recta impartición de justicia, ya que al permitir a la sociedad
enterarse de la manera en que se tramitan y resuelven los mismos e incluso invitar a
que se observe el desarrollo de los mismos, se inhibe la corrupción.
Tal y como lo afirma Ferrajoli, la Publicidad “es la que asegura el control, tanto
externo como interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los procedimientos de
formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal tienen que
producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión pública y, sobre todo, del
imputado y su defensor. Se trata seguramente del requisito más elemental y llamativo
del proceso acusatorio”392, como podemos apreciar al dejar salir lo que se encontraba
secreto, estamos quitando las barreras que impiden avanzar al sistema para obtener
resoluciones justas, ya que estamos otorgando una seguridad a los actores dentro de
las actuaciones judiciales, lo cual hace que se refleje en un confianza de la sociedad.
Por otra parte, esto repercute en el actuar mismo de las autoridades que intervienen
el proceso, ya que al encontrarse en el escrutinio de la opinión pública, genera que se
desenvuelvan con mayor responsabilidad para con la sociedad, manteniéndolos
alejados de las tentaciones y prácticas antiéticas que debilitan al sistema.
b. Contradicción.
Por medio de este principio, todo aquello que es aportado al proceso puede ser
refutado por las partes, quienes tienen en todo momento los elementos necesarios
para comprobar que les asiste la razón393, lo que produce en la realidad una verdadera
contienda argumentativa, ya que se encuentran en igualdad de oportunidad de
esgrimir sus pretensiones, probar sus afirmaciones y exponer sus razones, debido a
que no se favorece la pretensión de alguna de las partes sin demostrar que la
contraria no lo supera.
Es de hacer notar que este principio se refuerza al estipularse en la Carta Magna
“que la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte
acusadora, conforme lo establezca el tipo penal y que las partes tendrán igualdad
procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente”394, con lo que se
392
Ferrajoli, Luigi. Teoría y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Madrid. 1995. pág. 166.
393
Carbonell, Miguel. Los Juicios Orales en México. op cit., pág. 135
394
Fracción V del Apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
243
debe dar un verdadero conflicto entre las aseveraciones que imputan las acusaciones
y las que las contradicen, confrontando la verdad de cada una de las partes, logrando
con este proceder un sano y válido apoyo de sus preceptos en que se sustentan, para
proporcionarle elementos de convicción al juez e impedir al mismo tiempo que sea él
quien desahogue las pruebas.
c. Concentración.
El principio de concentración puede entenderse como la posibilidad con la que
cuenta el sistema acusatorio para acortar en mayor medida tanto en tiempo como en
actuaciones judiciales los procesos penales permitiendo que estos se abrevien lo más
posible395, prevaleciendo en todo momento el derecho fundamental del gobernado, a
que se le administre justicia de manera pronta y expedita. De igual manera busca
alcanzar uno de los ideales de la reforma constitucional que dio paso al sistema
acusatorio: que se evite la dispersión de las pruebas en distintos momentos
procesales, al mismo tiempo que impone que la recepción y valoración de las mismas,
no se realice ante cualquier persona sino que sea presenciado por el propio
juzgador396.
d. Continuidad.
Este principio va de la mano con el principio de concentración ya que no pueden
realizarse de manera efectiva uno sin el otro, ya que dispone que las actuaciones
judiciales deban realizarse sin interrupciones397, debiendo agotarse todos los temas,
así como finalizando cada actuación judicial una vez iniciadas, ya que se deben
desarrollar de forma continua, sucesiva y secuencial.
Con este principio lo que se trata de eliminar, o más dejar a un lado de las
actuaciones judiciales, es la práctica de interrumpir testimonios o audiencias debido a
un sinnúmero de causas, que a la postre termina alargándolos innecesariamente.
e. Inmediación.
El principio de inmediación desde el punto de vista práctico implica una carga
formal al juzgador, debido a que el juez debe estar físicamente presente en las
395
Carbonell, Miguel. Los Juicios Orales en México. op cit., 138.
396
Se puede constar en la fracción II del apartado A del artículo 20 de Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que versa lo siguiente: “Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse
de manera libre y lógica”.
397
Carbonell, Miguel. Los Juicios Orales en México. op cit., 139.
244
actuaciones judiciales398, con lo cual tendría un conocimiento vívido para poder dictar
su fallo, logrando así que sea otra persona quien dictamine las actuaciones por él, de
igual manera si se ausentara o de plano llegara a faltar, todo lo actuado sería nulo de
pleno derecho.
IV. Análisis comparativo de la aplicación de los criterios de oportunidad
en el Estado de Yucatán.
En consecuencia, profundizaremos en el estudio, ubicándonos en la normatividad
dentro del sistema jurídico penal yucateco, que nos servirá para trazar el hilo
conductor de este análisis.
Tenemos entonces, que dentro del Código de Procedimientos Penales del Estado
de Yucatán, en la Sección Tercera del Capitulo Segundo del Título Primero,
encontramos el apartado referente a la persecución penal, que corresponde al
Ministerio Publico dicho ejercicio sin que pueda suspenderlo, interrumpirlo o hacer
cesar su curso399, salvo en los casos previstos en la ley. Por su parte en el artículo 66
del Código de Procedimiento Penal de Colombia se establece que “la persecución
penal estará a cargo del Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación,
quien estará obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su
conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro
medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política”400,
Como se puede apreciar, en ambos ordenamientos jurídicos, tenemos que en todo
momento se mantiene la persecución penal o la acción penal del delito a través del
estado, la obligación de continuarla hasta su conclusión, pero establece así mismo una
alternativa o salvedad, que va depender de los casos previstos o contemplados en la
ley.
Como se colige esta alternativa la da el principio de oportunidad, con lo que
podemos observar dicho principio en nuestra legislación local en el párrafo segundo
del artículo 212 al fijarse que el fiscal investigador debe aplicar “Criterios de
Oportunidad” y otras facultades discrecionales sobre la base de razones objetivas,
398
Ídem.
399
Primer párrafo del artículo 212 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Yucatán vigente
desde el 8 de Junio de 2011. http://www.congresoyucatan.gob.mx/legislacion/codigos consultado el 10 de
octubre de 2013.
400
Párrafo primero del Artículo 66 del Código de Procedimiento Penal de Colombia expedido por la Ley
906
del
2004.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004.html
consultado el 10 de octubre de 2013.
245
valorando las pautas descritas en cada caso, según los criterios generales que al
efecto haya dispuesto el Fiscal General401. En tanto que en el Código de
Procedimiento Penal de Colombia, se impone de la siguiente manera “no se podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los
casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del
marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad
por parte del juez de control de garantías”402.
Como se ha descrito ya sea de forma explícita o implícita se manifiesta una
estrategia para llevar a cabo la política criminal al ofrecer al Ministerio Público o
Fiscalía General de la Nación la decisión de sancionar o prescindir de la sanción de
las conductas ilícitas, bajo “Criterios de Oportunidad” previamente implementados.
En cada caso, los hechos siguen siendo delictivos dentro de un gran catálogo de
tipos penales, pero son las circunstancias de tiempo, modo, época, lugar, personas y
efectos del hecho las que permiten –ad casum– su aplicación o no. Entonces, la
legislación ofrece los mismos objetivos, aunque en un programa de puertas que, a
criterio del órgano al que corresponde la seguridad del Estado, se abren o se cierran a
conveniencia, son las circunstancias de tiempo, modo, lugar, personas y efectos del
hecho mismo que fijan su aplicación o no; entonces, las legislaciones brindan los
mismos objetivos403. Sin embargo, ofrecen criterios de actuación que, repetimos, les
permiten, perseguir o dejar de perseguir, agravar o alivianar, el empleo de algunas
sanciones, según corresponda a la tranquilidad pública.
Cabe hacer notar que para la aplicación de los “Criterios de Oportunidad”, tenemos
que ceñirnos al derecho positivo, que dicho en palabras coloquiales, al derecho
vigente, dentro del cual hallaremos los requisitos que llevan a cabo su procedencia.
En la normatividad del estado yucateco el uso de los “Criterios de Oportunidad” se
encuentra reglada en ocho fracciones contenidas en el artículo 216404 siendo las que a
continuación se transcriben textualmente:
I. Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o
del partícipe o exigua contribución de éste, salvo que afecte gravemente
401
Segundo párrafo del artículo 212 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Yucatán
vigente desde el 8 de Junio de 2011. http://www.congresoyucatan.gob.mx/legislacion/codigos. consultado
el 10 de octubre de 2013.
402
Segundo párrafo del artículo 66 del Código de Procedimiento Penal de Colombia expedido por la Ley
906 del 2004.
403
Hidalgo
Murillo,
Jose
Daniel.
Criterios
de
Oportunidad
y
Política
Criminal.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/25.pdf consultado el 10 de agosto de 2013.
404
Artículo 216 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Yucatán vigente desde el 8 de Junio
de 2011. http://www.congresoyucatan.gob.mx/legislacion/codigos consultado el 10 de agosto de 2013.
246
un interés público o lo haya cometido un servidor público en el ejercicio del
cargo o con ocasión de él;
II. El imputado haya producido la reparación integral, a entera satisfacción
de la víctima, del daño particular o social causado, en delitos de contenido
patrimonial sin violencia sobre las personas o en delitos culposos;
III. El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daño físico o
psíquico grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, o
cuando en ocasión de delito culposo haya sufrido un daño moral de difícil
superación;
IV. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho
punible de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en
consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se
debe esperar por los restantes hechos o delitos a la misma persona, o la
que se le impuso o se le impondría en un proceso tramitado en la
jurisdicción federal o en el extranjero;
V. Se trate de asuntos de delitos graves y el imputado colabore
eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar
que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho
investigado u otros conexos o proporcione información útil para lograr la
desarticulación de organizaciones criminales o probar la participación de
otros imputados, siempre que la acción penal de la cual se prescinde total
o parcialmente resulte considerablemente más leve que los hechos
punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita;
VI. El imputado fuere entregado a la jurisdicción federal, por así convenir al
proceso, en una causa federal, y cuando la sanción a la que pudiera llevar
la persecución en el Estado fuera considerablemente menor al lado de la
sanción que le hubiera sido impuesta en la jurisdicción federal;
VII. El imputado pueda colaborar con el Ministerio Público federal para
esclarecer hechos relacionados con delincuencia organizada y el Ministerio
Público del Estado considere conveniente dicha información respecto a los
hechos que se investigan y atribuyen en el Estado, y
VIII. No exista mayor daño al interés social y el imputado se encuentre
afectado por una enfermedad incurable en estado terminal o tenga más de
setenta años.
247
Ahora en la normatividad colombiana la aplicación de los “Criterios de Oportunidad”
se encuentra reglada en dieciséis fracciones contenidas en el artículo 324405, siendo
las que a continuación se transcriben textualmente:
1. Cuando se trate de delito sancionad con pena privativa de la libertad que
no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado
integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda
determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del
Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma
conducta punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a
causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible
solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra
conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en
Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido
impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el
delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los
demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga
bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del
principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el
mismo incumple con la obligación que la motivó.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta
culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la
aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de
humanización de la sanción punitiva.
8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco
de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las
condiciones impuestas.
9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza
graves a la seguridad exterior del Estado.
405
Artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de Colombia expedido por la Ley 906 del 2004.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004.html
consultado el 10 de
enero de 2013.
248
10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración
pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico
funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o
haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción
disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se
encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución
penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la
determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica
y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y
sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando
se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a
presentarse.
15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales
más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución
alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
16. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta
permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de
menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.
PARÁGRAFO 1o. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no
podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o
promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su
realización.
PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de oportunidad respecto de
delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis
(6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado
especial que designe para tal efecto.
PARÁGRAFO 3o. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de
oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones
graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad
o genocidio, y delitos de narcotráfico, terrorismo y financiación del
249
terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades
terroristas.
Cada ordenamiento ha establecido de acuerdo a sus políticas criminales, los
supuestos que se consideraron deben constar en el derecho vigente que será
aplicable, ya que a grandes rasgos se basan en una escasa relevancia social del
hecho, pronta reparación del daño a la víctima, evitar efectos perjudiciales al imputado
a consecuencia de una pena desproporcionada al hecho y daño causado, así como
colaboración de los inculpados en la persecución de delitos graves, en los cuales
podría encajar el caso concreto, dando como base un margen de acción sobre el cual
la autoridad debe actuar, y que tiende a lograr beneficios superiores a los gobernados,
que la sola aplicación oficiosa de la persecución penal.
Como todo proceso que se lleva correctamente estructurado, en la redacción del
presente análisis, hemos avanzando paso a paso, comenzamos por ubicar donde se
encontraba plasmada la utilización de los “Criterios de Oportunidad”, revisamos los
supuestos en que pueden administrase los mismos, ahora bien nos toca ubicar el
momento procesal en el que se puede ejercer la aplicación del principio de
oportunidad, ya que como en todo proceso, cada actuación está enmarcada bajo un
término o plazo, para el caso en concreto en la legislación yucateca “la aplicación de
un criterio de oportunidad podrá ordenarse en cualquier momento y hasta antes de
dictarse el auto de apertura a juicio”406. Ahora bien, en la normatividad colombiana, no
se establece explícitamente el momento procesal en que puede aplicarse el principio
de oportunidad, pero de un análisis deductivo de dos artículos podemos inferir que
puede ser en tres momentos antes de la formulación de acusación, preparatoria o del
juicio oral407, debiendo tramitarse en una audiencia preliminar ante el juez del control
de garantías408.
Lo anterior nos permite centrar nuestro análisis en el rol que juega el juzgador en la
aplicación de los “Criterios de Oportunidad” (principio de oportunidad), ya que como
todo procedimiento de corte acusatorio la obligación de brindar justicia corresponde a
los tribunales a través de sus jueces, siendo que los ordenamientos jurídicos
analizados mantienen un control judicial respecto de los mismos.
406
Segundo párrafo del artículo 216 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Yucatán
vigente desde el 8 de Junio de 2011. http://www.congresoyucatan.gob.mx/legislacion/codigos.
407
Cfr. Artículo 153 del Código de Procedimiento Penal de Colombia expedido por la Ley 906 del 2004.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004.html consultado el 30 de
enero de 2013.
408
Cfr. Numeral 7 del Artículo 154 del Código de Procedimiento Penal de Colombia expedido por la Ley
906
del
2004.
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004.html
consultado el 30 de enero de 2013.
250
En la legislación yucateca el control judicial se establece de una forma recursiva, es
decir, a petición de la parte ofendida o victima409 ante el juez de control, quien
convocará a una audiencia para decidir en definitiva, citando a la víctima u ofendido y
al Ministerio Público, en la que se expondrán los motivos y fundamentos de las partes,
en dicha audiencia el juez decidirá de plano ya que contra lo resuelto no procede
recurso alguno410. Por su parte en la normatividad colombiana se decretó un control
judicial automático y obligatorio estableciendo que la aplicación del principio de
oportunidad estará sometida al control de legalidad ante el juez de garantías, tan
pronto como lo determine la Fiscalía.
Ahora bien, una vez que han sido utilizados los “Criterios de Oportunidad”, cuál
sería el efecto que tendrían sobre la esfera jurídica del gobernado; como regla general
la secuela que se obtiene es que se extinga la acción penal, como lo erige el segundo
párrafo del artículo 217 al disponer “transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior
sin que se hubiere impugnado judicial o administrativamente la aplicación del criterio
de oportunidad, se producirá la extinción de la acción penal con respecto al autor o
partícipe en cuyo beneficio se dispuso”; pero en nuestra legislación yucateca no se
aplica la regla general para todos los “Criterios de Oportunidad”, debido a que en
determinados casos sólo se suspende el ejercicio de la acción penal, como se puede
apreciar en el párrafo cuarto del artículo 217 que dispone “no obstante, en los casos
señalados en las fracciones IV, V, VI y VII del artículo anterior, se suspenderá el
ejercicio de la acción penal pública en relación con los hechos punibles o los sujetos
en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad”. Esa suspensión se mantendrá hasta
que el fiscal investigador considerare satisfechas las expectativas por las cuales se
suspendió el ejercicio de la acción, en cuyo caso se extinguirá la acción penal.
V. Implementación de un control judicial automático y obligatorio.
Del minucioso análisis se observa que la aplicación de los “Criterios de Oportunidad”
no quedan sometidas a una autorización y control de carácter jurisdiccional
propiamente dicho, si acaso se otorga un recurso para combatir la decisión que al
respecto determine el Fiscal Investigador, respecto de prescindir de la persecución
penal, y ello, con el objeto de que este realice una revisión para constatar que la
409
Cfr. Artículo 218 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Yucatán vigente desde el 8 de
Junio de 2011. http://www.congresoyucatan.gob.mx/legislacion/codigos. consultado el 30 de enero de
2013.
410
Cfr. Artículo 416 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Yucatán vigente desde el 8 de
Junio de 2011. http://www.congresoyucatan.gob.mx/legislacion/codigos. consultado el 30 de enero de
2013.
251
consideración de oportunidad está fundada y motivada o que cumple con las
formalidades o requisitos específicos o generales, según corresponda.
Al llevar a cabo esta modalidad se están dejando de cumplir los principios que rigen
el sistema acusatorio que se funda en la base de la publicidad, contradicción,
concentración, continuidad e inmediación; en cuanto a la publicidad ésta se pierde ya
que el actuar del Ministerio Público se mantiene al margen, pues al no darse la
posibilidad de que su proceder sea valorado por la sociedad, se sigue sosteniendo
cierto hermetismo, lo que hace que la sociedad continúe sin confiar en su actuación.
Aunque hay que considerar que al ser una facultad discrecional que sólo le
compete al Ministerio Público, en él recae la decisión de aplicarlo, pero aun cuando
esto es una alternativa que tiene, debido a la potestad que sobre el ejercicio de la
persecución penal le otorgan las leyes, no hay que olvidar que en el mismo contexto
se le concede a la víctima la misma capacidad para poder iniciarla en determinados
casos desde luego mediante solicitud a la autoridad jurisdiccional, con lo cual vemos
que cada vez se busca que la sociedad sea una parte activa dentro de la seguridad y
justicia.
Esa actividad que puede tener la víctima, aparenta estar reflejada, cuando en la
normatividad se establece que podrá impugnar las decisiones respecto de los
“Criterios de Oportunidad”, con lo que se intenta de este modo dar un control
jurisdiccional a las decisiones del Ministerio Público, pero en este sentido se
menoscaba el principio de contradicción, ya al promoverse la impugnación
administrativa la actuación se vuelve unidireccional y ya no existe una conformación,
así como es de notarse, que cuando se promueve mediante el recurso respectivo
siendo este el de inconformidad, se vulneran los derechos del inculpado en virtud, de
que no se le permite confrontar a sus contrapartes, porque aun cuando la decisión del
Ministerio Público sirviere para beneficiarlo, la decisión que al respecto determine el
juez de control, termina afectando su esfera jurídica.
Es de hacerse notar que contra la no aplicación de los “Criterios de Oportunidad” el
inculpado no cuenta con un medio de defensa que le permita acceder al derecho que
podría pertenecerle por la incorrecta apreciación del fiscal investigador, lo que trae
consigo un daño que podría resultar irreparable.
En este orden de ideas vemos que, tanto a la víctima como al inculpado, se le
transgrede y vulnera su esfera jurídica que se materializa con la decisión que tomen
tanto el Ministerio Público, como la resolución que al respecto dicte el juez de control,
ya que se deja de observar un derecho fundamental consagrado en la Carta Magna,
que vela porque toda persona se le administre justicia por tribunales competentes que
252
estarán expeditos para impartirla, emitiendo sus resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial.
En todo caso, debe quedar sometido al conocimiento y control de la autoridad
judicial, la impugnación de la decisión del Ministerio Público que aplique o niegue un
criterio de oportunidad que no se amolde a los requisitos legales o constituya una
discriminación.
El hecho es que, a pesar de la imparcialidad que, según el legislador constitucional,
debe caracterizar a nuestro sistema acusatorio, los legisladores de nuestro Estado,
mostraron una muy precaria ambición en este punto al momento de determinar cómo,
en qué términos y bajo la autorización de qué autoridad deben terminar los “Criterios
de Oportunidad”.
El someter a la consideración y vigilancia del juez, la facultad potestativa que tiene
el fiscal investigador de prescindir, total o parcialmente de la persecución penal, en
lugar de obstaculizarla, aumentaría considerablemente la procedencia de los “Criterios
de Oportunidad”, con lo cual debíamos dejar atrás el absurdo y anacrónico celo de la
actividad del fiscal en sus actuaciones, sobre todo en aquellas que implican una
excepción al principio de legalidad.
VI. Conclusiones.
Como resultado de lo analizado podríamos concluir:
Primero.- Que el Principio de Oportunidad tiene un papel que contempla enormes
posibilidades de aplicación que fueron puestos en la constitución para garantizar en
mayor medida que se cumplan los fines del sistema acusatorio, y que el mismo debe
tener una relación con los principios que rigen nuestro sistema penal mexicano, siendo
éstos el de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación411.
Segundo.- Se observa una deficiencia en la aplicación de los “Criterios de
Oportunidad” contemplados en el Código Procesal Penal de Yucatán, al compararlo
con el Código de Procedimiento Penal de Colombia, que los contempla en base al
principio de oportunidad como una alternativa para la persecución penal, y que ya han
recorrido un camino más largo que nosotros, aunque no soy partidario de la imitación
legislativa, en ocasiones resultada de gran ayuda y apoyo realizar un ejercicio de
comparación entre las legislaciones, para mejorar nuestro sistema cuando se ha visto
que ha dado buenas soluciones.
411
Artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/pdf/1.pdf
consultado el 30 de enero de 2013.
253
Tercero.- Al lograr la implementación de un control judicial automático y obligatorio
de los criterios de oportunidad se estaría reforzando aún más el sistema acusatorio, e
iniciaríamos un camino hacia la judicialización de las actuaciones desde el principio de
la persecución penal, pues con ello no sólo exaltaríamos la garantía de legalidad, sino
que serviría de contrapeso a la extralimitación de la autoridad administrativa, que
puede diluirse dentro de sus facultades potestativas de actuación.
Fuentes de Información.
Libros
CARBONELL, Miguel, Los Juicios Orales en México, Editorial Porrúa, 2ª Edición,
México, 2010.
FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, 43ª Edición, México, 2003.
TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Editorial Porrúa, 36ª
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Acusatorio, desde la Perspectiva Constitucional, Consejo de la Judicatura Federal,
Primera Edición, México, 2011
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Constitucional, Editorial Porrúa, Primera Edición, México, 2011
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Junio de 2011.
Legislación.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Constitución Política del Estado de Yucatán.
Código Procesal Penal del Estado de Yucatán.
Código de Procedimiento Penal de Colombia expedido por la Ley 906 del 2004
Revistas.
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Revista Semestral del Consejo de Coordinación para la Implementación del
Sistema Penal, “Nuevo Sistema de Justicia Penal”, año I, Noviembre 2010, número II.
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254
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