Aspectos de interés pediátrico acerca del marco legal

Rev. Méd. Hosp. Na!. Niños Costa Rica 1 y 2 (25): 67-72, 1990.
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Aspectos de interés pediátrico acerca del marco legal
para la separación física de padres e hijos
Dr. Freddy Ulate*
Introducción
En la práctica de la atención a niños, a preadolescentes o a adolescentes, existe
la posibilidad de enfrentarse a una situación de separación temporal o permanente de
su familia. En estos casos, es necesario conocer lo que al respecto las leyes nuestras
establecen.
Este conocimiento sobre las leyes que se relacionan con los menores, es necesario p3!a que el personal que trabaja con niños sea un verdadero defensor de sus derechos y que esté capacitado para hacer que se cumplan los que ya están declarados
legalmente o para luchar porque se declaren los que no lo están.
El personal de salud generalmente desconoce la legislación actual sobre menores
que lo puede llevar a cometer errores en su práctica diaria, tanto por omisión como
por aplicación defectuosa. Por esto revisamos algunos aspectos y aclaramos que el
contenido de los diferentes artículos dc las leyes que se consultaron no es necesariamente textual; se anota su número junto al comentario o entre paréntesis para
remitir al lector al texto de dichas leyes.
El objetivo principal de esta revisión es presentar los aspectos legales más
importantes que se relacionan con la separación física de padres e hijos; esperamos
que sea de provecho para todas aquellas personas que, por su trabajo, deben y desean
convertirse en dcfensores de los niños, de preadolescentes y de adolescentes.
La familia
No hay ninguna duda de que la familia debe constituir un grupo uni~o en el cual
sus miembros maduran física, emocional y socialmente y no sólo se preparan para
su inserción social. Según Raquel Soifer (5) "la familia defiende la vida, asegurando
• Salud escolar y del adolescente.INCIENSA, Tres Rros· Costa Rica.
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su continuidad, mediante la procreación; velando por la salud física y mental de sus
integrantes; desarrollando sus valores éticos y morales; presidiendo su inserción;
dando solidez a los bienes sociales y favoreciendo la producción en todas sus manifestaciones materiales, éticas, intelectuales y artísticas; promoviendo el desarrollo y
educación de sus hijos; contribuyendo al progreso de la ciencia, la que en defmitiva,
está (o debiern estar) al servicio de la preservación de la vida, tanto humana como
animal y vegetal".
'Toda esta concepción, sin embargo, es contraria a otras opiniones corno la de
David Cooper (2), quien describe cuatro factores que operan dentro de la familia,
según él "a menudo con efectos letales y siempre con consecuencias entorpecedoras
en lo humano", estos cuatro factores son: 1) La estrecha imbricación entre las personas, que se basa en sentimiento de lo incompleto del ser de cada cual. Pone como
ejemplo de este factor a las madres que se sienten personalmente incompletas, tomando a sus hijos como pedazos de sí mismas. 2) La familia se especializa en la formación de papeles para sus miembros más que en preparar las condiciones para la libre
asunción de su identidad. 3) La familia, como socializador primario del niño, le pone
controles sociales que exceden claramente a los que el niño necesita para hacer su
camino en la carrera de obstáculos que le plantean los agentes extrafamiliares del
estado burgués, ya sean éstos policías, funcionarios, psiquiatras, asistentes sociales
o "su" propia familia. 4) La familia deposita en el niño un elaborado sistema de
tabúes.
Laing (3) al analizar el concepto de familia, manifiesta su duda acerca de sus
definiciones pues "Cuanto más estudiamos la dinámica de la fmailia, más difícil nos
resulta distinguir en qué se asemeja y en qué se diferencia de la dinámica de otros
grupos que no reciben el nombre de familias, incluso si dejamos de lado las diferencias que presentan las familias entre sf'.
Adams (1) dice que es indudable que las familias pueden destrozar voluntades, y
no sólo la voluntad primaria de los niños sino la voluntad más amaestrada de los
adultos (1).
Respecto de la familia legal y Yahraes (4) dicen que "es evidente que los hijos
no buscan en sus padres el éxito material, sino una calidad de atención e interés,
además del hecho de contar con su presencia. Quizás esa clase de interés esté desapareciendo entre los padres contemporáneos y la evidencia parece demostrar que quienes
pierden son sus hijos".
Todo esto es de extrema importancia para el pediatra y para todo aquel personal
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de salud que se relaciona con niños, pues está siempre en contacto con una unidad
compleja y difícil de analizar.
Después de realizar un pequeño análisis sobre estos conceptos y esperando que
sean profundizados por el estudio individual, pasaremos a repasar el contenido de
nuestras principales leyes acerca de la seperaci6n física de padres e hijos, decimos
física porque es la única que es posible lograr, la otra separación, la mental, los
recuerdos, nunca serán separados ni de la mente del nifto ni de sus padres, los cuales
serán cualesquiera que sean, su herencia hasta la muerte.
Nuestras instituciones y nuestras leyes
Las leyes intentan (sólo intentan) regular lo que en la realidad sucede para que la
sociedad logre lo que se piensa debería ser; respecto a los menores, seres reales
vulnerables; se han escrito muchas leyes que los protegen, sin embargo la sociedad
no ha avanzado significativamente en su cumplimiento ni en lograr nuevas generaciones libres de recuerdos negativos.
Dentro de esta realidad, se han tenido que dictar leyes que defiendan al nifto de la
familia cuando ésta se comporta como depredadora de sus propios hijos; en nuestra
Constitución se da énfasis a la protección del estado a la familia, individualizando
como merecedores de su protección a la madre, al nifto, al anciano y al desvalido
(Art. 51) Ydefine claramente que la protección de la madre y los menores es función
del PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA (pAN!) con la coordinación de
otras instituciones del estado (Art. 55).
De lo anterior, deducimos que todo personal que se relaciona con menores debe
necesriamente conocer el funcionamiento del PANI no sólo para encargarle lo que a
esta Institución le concierne resolver por sí misma o junto con niveles superiores,
sino también con el ánimo de coordinar acciones.
El PANI, según su Ley Orgánica, tiene las funciones de hacer que se cumplan
las leyes que protegen al menor e incluye en éstas las que lo protegen de su propia
familia, favoreciendo en determinadas circunstancias su separación y por lo tanto
suspendiendo su patria potestad o declarando en abandono (Art. 6); inclusive el
PANI, previa autorización de un Juez, puede realizar allanamientos de morada (Art.
37) y resolver provisionalmente sobre conflictos de patria potestad (Art. 6 inciso d).
Como vemos, en cierto modo, el PANI existe como una institución que defiende al
menor de la voracidad de su propia familia, lo que posiblemente está de acuerdo con
lo enunciado por Cooper, el cual prácticamente contempla a la familia como
agresora a nuestra manera de ver;- sin embarg~ esto no significa que suceda de la
misma manera en todos los grupos o culturas.
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El PANI no puede realizar acciones judiciales aisladamente del resto de las leyes
que se relacionan con el menor, de hcho el Art. 41 de la Sección Cuarta de la Ley
Orgánica del PANI, aclara que excepto que no existan incompaúbilidades, deben
seguir las disposiciones del CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, esto nos
lleva a anlizar 10 que este Código dice acerca del tema en estudio.
Utilizaremos en seguida un término que como pediatra no me agrada: depósito.
Los abogados en cambio 10 usan corrientemente para indicar la acción de colocar al
menor en otro sitio que no es su propia familia. Dice el Art. 721 de este Código,
que el "depósito" podrá hacerse cuando sus padres, tutores o curadores han tratado a
los menores con extrema dureza o les han dado consejos, dado preceptos o ejemplos
corruptores; también pueden decretar el depósito cuando los padres se van de la casa
sin dejar un encargado a su cuidado (Art. 721 inciso 7). Vemos entonces que el poder
de la familia sobre los hijos es limitado por las leyes, que ésta le dan autoridad al
PANI y éste a su vez debe guiarse por el Código de Procedimientos Civiles.
También los costarricenses tenemos otras leyes que pretenden proteger a los
menores y a sus familias y en algunos casos a aquellos de éstas. Dentro de ellas
tenemos el CODlGO DE FAMILIA.
Este Código establece varios conceptos o principios fundamentales para su
aplicación: interés por la unidad de la familia, interés por los hijos y los menores,
igualdad de derechos de ambos cónyuges (Art 2). Esto último ataca un mal fundamental de nuestras familias: el dominio masculino, 10 cual es un excelente inici,o de
dicho código, aunque para lograr esto se necesitan muchos años de evoluciono Su
Artículo 5 también determina la participación del PANI en la protección del niño.
El CODIGO DE FAMILIA, ~tiene diferentes artículos donde claramente se
establecen las causas por las cuales los padres pueden perder la patria potestad sobre
sus hijos; tal es el caso de que exista entre ellos intereses opuestos (Cap. I Art.
127). También existe la disposición clara de que en caso de decisión médica aun con
la oposición de los padres, aquellos pueden proceder a la hospitalización, dar tratamiento o indicar una intervención quirúrgica, siempre y cuando sean decisivos e
indispensables (Art. 131).
En este Código, aparece en el Art. 138 algo interesante y digno de discusión en
un grupo pro derechos de la mujer, dice que el padre y la madre ejercen con iguales
derechos y deberes la Patria Potestad sobre los hijos habidos dentro del matrimonio;
sin embargo, el mismo artículo dice que en caso de conflicto predominará lo que
decida el padre, mientras el Tribunal no decida 10 contrario tomando en cuenta el
interés del menor.
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También este Código en el Art. 139, declara que será el Tribunal tomando en
cuenta en primer lugar los intereses del menor, quien dispondrá la patria potestad, su
guarda, crianza y educación, administración de bienes, también adoptará medidas
respecto a las relaciones entre padres e hijos y abuelos.
El Cap. IV, en el Art. 145 Y 146 definen otras causas para perder la patria
potestad: el matrimonio, la mayoría de edad, ebriedad habitual, uso indebido de drogas, hábito de juego si éste perjudica el patrimonio de la familia, costumbres
depravadas y vagancia de los padres, dureza excesiva de los padres en el trato o las
órdenes, consejos, insinuaciones o ejemplos corruptores de los padres a los hijos,
negativa a dar alimentos, dedicarlos a la mendicidad, permitir la deambulación, el
delito cometido de un padre contra el otro o contra alguno de sus hijos, condenatoria
a prisión por un hecho punible, incapacidad o ausencia declarada judicialmente,
cualquier otra forma de mala conducta notoria de los padres, abuso del poder paterno,
incumplimiento de los deberes familiares o abandono judicialmente declarado de los
hijos.
Ahora, ¿quiénes pueden hacer la denuncia sobre lo anterior? El ~.1.47 dice qu:e
son los parientes del menor (por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado), el
Ministerio Público y el PANI los que lo pueden hacer. En el caSO· del ·perSorial de salud, éste deberá entonces tramitar a través de Trabajo Social y éste al PANI, el que
a su vez los tendrá bajo custodia para ser colocados donde más convenga al menor
(Art. 148).
EL CODIGO DE LA INFANCIA (Creado mediante ley 27 del 25 de octubre
1932) considera como causas de abandono (Art. 15): no tener domicilio fijo ni
medios de subsistenCia, tener padres, tutores o guardadores con incapacidad para el
trabajo o que no tengan posibilidad de llenar los deberes para con sus hijos, padres o
tutores con costumbres contrarias a la moral, cuando son vagos habituales o que
practiquen la mendicidad o el libertinaje, cuando frecuentan garitos o lugares de
dudosa moralidad, cuando los niños son tratados con crueldad, abuso de autoridad,
negligencia o explotación de sus padres, padres o tutores condenados por sentencia a
más de dos años o a cualquier pena como coautor, cómplice o encubrimiento de
delito.
LA LEY GENERAL DE SALUD en el Art. 14 dice que es deber de los padres
cumplir con las indicaciones médicas dadas a sus hijos, el Art. 27 aclara aún más y
manifiesta textualmente: "los padres, depositarios y representantes legales de los
menores e incapaces, no podrán negar su consentimiento para someter a sus representados a prácticas o tratamientos cuya omisión implique peligro inminente para su
vida o impedimento definitivo, según dictamen de dos médicos. Vemos que esto
último se relaciona tanto con tratamientos dados en consulta ambulatoria como en
internamientos, lo cual le permite al personal de salud mayor posibilidad de lograr
darle al niño el tratamiento adecuado.
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El Principio VI de la Declaración de los Derechos del Nmo aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 dice: "El niño, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. SIEMPRE
QUE SEA POSmLE, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres
y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; SALVO
.CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES, no deberá separarse al niño de corta edad
de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar
especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder
subsidios estatales de otra índole".
Conclusiones y recomendaciones
Hemos visto cuáles son las leyes que regulan la separación de los hijos y de los
padres, queda para otros trabajos la discusión de éstas y la necesidad de profundizar
sobre el papel de la familia en el desarrollo del niño.
Es de gran importancia que el personal de salud que atiende niños conozca y se
interese no sólo por el cuidado físico sino también por las leyes que pretenden defenderlo; como se dijo al inicio, su conocimiento logrará la defensa de sus derechos.
Bibliografm
1.
Adams P.: El niño, la familia y la sociedad en los derechos de los niños: Hacia
la liberación del niño. En: Los derechos de los niños; Edil. Extemporáneos.
Primera edición en español. México, pág. 67, 1973.
2.
Cooper D.: La muerte de la familia; Edil Ariel. S.A. Primera edición en
colección Aricl. España, pág. 28, 1985.
3.
Laing R.: El cuestionamiento de la familia; Ediciones Paidos. Tercera
reimpresión. España, pág. 15. 1986.
4.
Segal J. & Yahraes H.: El crecimiento interior del nmo. Fuerzas que moldean
su personalidad; Edil. El Atenco. Primera edición. Argentina, pág. 112, 1982.
5.
Soifer R.: ¿Para qué la familia? Editorial Kapelusz. S. A. Primera edición.
Argentina,pág.27,1979.