Revista Asamblea núm. 27
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Número 27 • Diciembre 2012 Número 27 • Diciembre 2012 SUMARIO I. TEMA DE DEBATE – García-Escudero Márquez, Piedad: La problemática de la integración de órganos por el Parlamento. II. ESTUDIOS – Alonso Timón, Antonio J.: El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho. – Rodríguez Uribes, José Manuel: Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo. – Presno Linera, Miguel Ángel: La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia y valor de la democracia. – Boix Palop, Andrés: La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico. – Villacorta Mancebo, Luis-Quintín: La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo. III. NOTAS Y DICTÁMENES – González de Zárate Lorente, Roberto: El obstruccionismo parlamentario. – Crespo Alcázar, Alfredo: La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? – García Guitián, Elena y Cavero Cano, Gonzalo: La (siempre controvertida) representación política. – Vila Ramos, Beatriz: La convocatoria en las Cortes de Cádiz. La organización del sistema de trabajo en los Reglamentos vigente la Constitución. – Muñoz Llinás, Jaime Ignacio: Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública: análisis y propuestas. IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA – Daranas Peláez, Mariano: Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE). – Marañón Gómez, Raquel: El gobierno de Asturias por un puñado de votos. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2012. V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA – Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de enero a junio de 2012 (IX Legislatura). VI. RECENSIONES – Román Marugán, Paloma: El ascenso del Príncipe democrático. Quién gobierna y cómo se gobiernan las democracias, de Sergio Fabbrini. – Delgado Ramos, David: La trampa del consenso, de Thomas Darnstädt. – Ferri Durá, Jaime: El sueño de la verdad. Los conflictos en la sociedad abierta, de Ramón Cotarelo y Otra sociedad, ¿otra política?, de “no nos representan” a la democracia de lo común, de Joan Subirats. – De la Peña Rodríguez, Luis: El gentil monstruo de Bruselas o Europa bajo tutela, de Hans Magnus Enzensberger. asamblea_27(portada).indd 1 7/3/13 11:08:13 asamblea_27(portada).indd 1 7/3/13 11:08:13 ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid 27 Diciembre 2012 Asamblea de Madrid - Servicio de Publicaciones Plaza de la Asamblea, 1. 28018 – Madrid Esta publicación no podrá ser reproducida total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrostáticos, electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos, o cualquier otro medio, sin el permiso previo, por escrito, de la Asamblea de Madrid. Edita: Asamblea de Madrid Depósito Legal: M-30.989-1999 I.S.S.N.: 1575-5312 Imprime: Cyan, Proyectos Editoriales, S.A. ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid PRESIDENTE – José Ignacio Echeverría Echániz Presidente de la Asamblea de Madrid CONSEJO DE HONOR – – – – – – – Ramón Espinar Gallego Rosa M.ª Posada Chapado Pedro Díez Olazábal Juan Van-Halen Acedo Jesús Pedroche Nieto Concepción Dancausa Treviño María Elvira Rodríguez Herrer Ex-Presidentes de la Asamblea de Madrid CONSEJO ASESOR – – – – – – – – – – – – – – Luis López Guerra Lorenzo Martín-Retortillo Baquer José F. Merino Merchán Santiago Muñoz Machado Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona Luciano Parejo Alfonso Benigno Pendás García José Luis Piñar Mañas Emilio Recoder de Casso Francisco Rubio Llorente José Manuel Sala Arquer Miguel Sánchez Morón Juan Alfonso Santamaría Pastor José Eugenio Soriano García – Rosa M.ª Posada Chapado CONSEJO TÉCNICO Vicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid – Fabio Pascua Mateo – Juan Antonio Barranco Gallardo Vicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid – Antero Ruiz López – Esther de Alba Bastarrechea (servicios especiales) – Alfonso Arévalo Gutiérrez – Almudena Marazuela Bermejo – Jacobo Ramón Beltrán Pedreira – Antonio Lucio Gil (excedencia voluntaria) Secretario Primero de la Asamblea de Madrid – Javier Sánchez Sánchez – Enrique Normand de la Sotilla – Ana María del Pino Carazo (servicios especiales) Secretario Segundo de la Asamblea de Madrid – Blanca Cid Villagrasa – Carlos González Pereira – Esteban Greciet García Secretario Tercero de la Asamblea de Madrid – Mónica Martín de Hijas Merino – Íñigo Henríquez de la Luna Losada – Andrés Sánchez Magro (excedencia voluntaria) Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la – Clara Garrido Criado Asamblea de Madrid – Tatiana Recoder Vallina – Tomás Gómez Franco – Laura Seseña Santos (excedencia voluntaria) Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en la – Roberto González de Zárate Lorente Vicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid Asamblea de Madrid – Gregorio Gordo Pradel Portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en la Asamblea de Madrid – Luis Velasco Rami Letrados de la Asamblea de Madrid DIRECTOR – Fabio Pascua Mateo Secretario General de la Asamblea de Madrid Portavoz del Grupo Parlamentario Unión Progreso SECRETARIO y Democracia en la Asamblea de Madrid – Manuel Alba Navarro – Gonzalo Anes Alonso – Manuel Aragón Reyes – Feliciano Barrios Pintado – José Antonio Escudero López – Manuel Fraile Clivillés – Pedro González-Trevijano Sánchez – Carmen Iglesias Cano – Manuel Jiménez de Parga y Cabrera – Esteban Greciet García Letrado de la Asamblea de Madrid SERVICIO DE PUBLICACIONES – Ana Villena Cortés Jefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea de Madrid – Gema Moreno Rodríguez Jefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea de Madrid. ASAMBLEA DE MADRID NORMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES 1. El original de los trabajos se enviará al Servicio de Publicaciones. Plaza de la Asamblea de Madrid, 1. 28018 Madrid. Tfno.: 91.779.96.13. Fax: 91.779.95.08. e-mail: avillena@asambleamadrid.es 2. Los trabajos deben ir mecanografiados a doble espacio y no exceder de cuarenta páginas. La remisión deberá efectuarse, necesariamente, acompañada de la versión en soporte electrónico. 3. Cada texto debe ir precedido de una página que contenga: — Título del trabajo — Nombre del autor o autores — Dirección completa y teléfono del autor — Número de NIF 4. La Revista no mantendrá correspondencia sobre los originales no solicitados que se le remitan. NOTA DE REDACCIÓN: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opiniones expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva responsabilidad. ÍNDICE Pág. I. TEMA DE DEBATE GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, PIEDAD: La problemática de la integración de órganos por el Parlamento ................................................................................ II. ESTUDIOS ALONSO TIMÓN, ANTONIO J.: El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho ........................................ RODRÍGUEZ URIBES, JOSÉ MANUEL: Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo .................. PRESNO LINERA, MIGUEL ÁNGEL: La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia y valor de la democracia .......................... BOIX PALOP, ANDRÉS: La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico ....... VILLACORTA MANCEBO, LUIS-QUINTÍN: La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo ....................................................................... III. NOTAS Y DICTÁMENES GONZÁLEZ DE ZÁRATE LORENTE, ROBERTO: El obstruccionismo parlamentario .. CRESPO ALCÁZAR, ALFREDO: La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? ........................................... GARCÍA GUITIÁN, ELENA y CAVERO CANO, GONZALO: La (siempre controvertida) representación política .................................................................................... VILA RAMOS, BEATRIZ: La convocatoria en las Cortes de Cádiz. La organización del sistema de trabajo en los Reglamentos vigente la Constitución ...................... MUÑOZ LLINÁS, JAIME IGNACIO: Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública: análisis y propuestas ................... IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA DARANAS PELÁEZ, MARIANO: Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) ..... MARAÑÓN GÓMEZ, RAQUEL: El gobierno de Asturias por un puñado de votos. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2012 . V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA NIETO LOZANO, ÁNGELES; SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, SANTIAGO Y DURÁN RAMOS, JOSÉ MARÍA: La Actividad Parlamentaria de enero a junio de 2012 (IX Legislatura) ............................................................................................................. 11 27 63 85 121 149 183 203 223 241 261 279 383 401 VI. RECENSIONES ROMÁN MARUGÁN, PALOMA: El ascenso del Príncipe democrático. Quién gobierna y cómo se gobiernan las democracias, de Sergio Fabbrini ............................. DELGADO RAMOS, DAVID: La trampa del consenso, de Thomas Darnstädt ...... FERRI DURÁ, JAIME: El sueño de la verdad. Los conflictos en la sociedad abierta, de Ramón Cotarelo y Otra sociedad, ¿otra política?, De “no nos representan” a la democracia de lo común, de Joan Subirats .................................................. DE LA PEÑA RODRÍGUEZ, LUIS: El gentil monstruo de Bruselas o Europa bajo tutela, de Hans M. Enzensberger .................................................................. 441 447 453 463 I TEMA DE DEBATE Piedad García-Escudero Márquez★ La problemática de la integración de órganos por el Parlamento Sumario: I. JUSTIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN PARLAMENTARIA DE INTEGRACIÓN DE ÓRGANOS.—II. LA PROBLEMÁTICA DE LA INTEGRACIÓN PARLAMENTARIA DE ÓRGANOS.—2.1. Mayorías cualificadas: del consenso a las cuotas.—2.2. La falta de consenso: bloqueos institucionales. Intentos de solución legislativa.—2.2.1. La prorogatio.—2.2.2. El cese automático al terminar el mandato: la exclusión de prorogatio.—2.2.3. La reducción de la mayoría requerida en caso de bloqueo.— 2.2.4. Otras soluciones de Derecho comparado para evitar el bloqueo institucional.—2.3. La integración parlamentaria de la Junta Electoral Central.—2.4. El control jurisdiccional de los actos parlamentarios de designación de cargos.—III. BIBLIOGRAFÍA. I. JUSTIFICACIÓN DE LA FUNCIÓN PARLAMENTARIA DE INTEGRACIÓN DE ÓRGANOS Cuando la Constitución o la ley atribuyen a una Cámara parlamentaria la designación de autoridades o de miembros de órganos colegiados, tal atribución suele responder a una doble justificación, consistente en dotar al titular o miembro designado de legitimación e independencia1, cualidades a su vez íntimamente relacionadas. En efecto, la designación parlamentaria dota de legitimidad democrática al órgano designado, que lo es mediante una elección indirecta o de segundo grado, siendo el Parlamento el órgano representativo del pueblo elegido en una elección directa2. ★ Letrada de las Cortes Generales. Catedrática de Derecho Constitucional. Universidad Complutense de Madrid. 1 PAUNER CHULVI (2010, 57-58) considera que la designación parlamentaria de cargos institucionales cumple una triple función de legitimación, de control y de orientación política. 2 PAUNER CHULVI (2003, 28-29) recuerda, no obstante, que los cargos designados son de naturaleza no representativa, porque su origen sólo remotamente se halla en el sufragio ciudadano y 12 Piedad García-Escudero Márquez Pero también se suele pretender dotar de independencia a los miembros y al propio órgano designado, en particular con respecto al poder ejecutivo, que podría pretender nombrar a personas afines e influir posteriormente en sus actuaciones. En los últimos tiempos han proliferado las llamadas Administraciones independientes, altos órganos de control de determinados sectores (mercado de valores, comunicaciones, radiotelevisión pública) en la designación de cuyos miembros participan de alguna forma3 las Cámaras precisamente para dotarles de ese carácter. Al exigir mayorías cualificadas o agravadas, se trata de evitar que el partido político que en un momento dado cuenta con la mayoría en el Parlamento pueda reservarse el nombramiento de todos los cargos, siendo necesario para alcanzar aquélla la negociación entre distintos grupos parlamentarios y el acuerdo sobre una composición plural del órgano a elegir. Las mayorías agravadas pretenden, por tanto, la protección y participación de las minorías. II. LA PROBLEMÁTICA DE LA INTEGRACIÓN PARLAMENTARIA DE ÓRGANOS La consecuencia inmediata de la atribución a las Cámaras de la designación de titulares de cargos o miembros de órganos colegiados es la politización de estos nombramientos. Las Cámaras son órganos políticos, sus decisiones son decisiones políticas y sus actores, parlamentarios y grupos —trasunto de los partidos—, se mueven por criterios de esta naturaleza. Ello da lugar a que los mecanismos de integración de órganos previstos constitucional o legalmente no siempre funcionen correctamente, produciéndose desviaciones y bloqueos. sus titulares no son representantes de nadie, ni siquiera de quienes les eligieron, quedando fuera del denominado circuito democrático. 3 La Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado (arts. 2 y 3) establece la comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados de España previa al nombramiento por el Gobierno del Presidente del Consejo de Estado o de los máximos responsables de los organismos reguladores o de supervisión, entre otros cargos. Algunos órganos respecto de cuya integración o designación de cargos se prevé la comparecencia ante una Comisión o la expresión de criterio por la misma son: Adjuntos al Defensor del Pueblo, conformidad previa por la Comisión Mixta para las relaciones con el Defensor del Pueblo, artículos 2.6 y 8.2 LO 3/1981; Consejeros del Consejo de Seguridad Nuclear, aceptación por la Comisión correspondiente del Congreso por mayoría del tres quintos, art. 5 Ley 15/1980; Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, art. 49 Ley 7/2010; Observatorio de la vida militar, art. 53 LO 9/2011; información a la Comisión competente del Congreso con carácter previo al nombramiento del Gobernador del Banco de España, artículo 24.1 Ley 13/1994; Presidente y Consejeros de la Comisión Nacional de la Competencia, previa comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados, que versará sobre la capacidad y conocimientos técnicos de los candidatos propuestos, art. 29 Ley 15/2007; Presidente y Consejeros de los organismos reguladores (Comisión Nacional de Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisión Nacional del Sector Postal y Comisión Nacional del Juego), previa comparecencia del Ministro y de las personas propuestas ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, que versará sobre la capacidad de los candidatos, art. 13 Ley 2/2011, de Economía Sostenible; Fiscal General del Estado, comparecencia previa ante la comisión competente del Congreso de los Diputados, art. 29 Ley 3/1980, modificado por Ley 24/2007. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento 13 2.1. Mayorías cualificadas: del consenso a las cuotas El caso español es particularmente ejemplificativo de uno de los problemas que plantea la pretensión de dotar de la mayor legitimidad posible a determinados órganos por la vía del amplio consenso en su designación parlamentaria4. Circunscribiendo nuestro examen al texto constitucional, la Constitución de 1978 atribuye a cada Cámara de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados y Senado, la propuesta al Rey de nombramiento, por mayoría de tres quintos, de cuatro miembros del Tribunal Constitucional (art.159.1) y cuatro del Consejo General del Poder Judicial (art. 122.3). Por su respectiva ley orgánica reguladora se establece la misma mayoría para el nombramiento del Defensor del Pueblo y de los miembros del Tribunal de Cuentas. El consenso requerido para la integración del Consejo de Administración de la Corporación RTVE por la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de titularidad estatal, era aún mayor —dos tercios—, lo que ha sido recientemente modificado por el Real Decreto-ley 15/2012, como veremos, para solucionar situaciones de bloqueo5. La primera desviación respecto de las previsiones normativas de mayoría cualificada en la designación se produjo cuando los dos partidos políticos mayoritarios, en lugar de pretender alcanzar un consenso amplio sobre todos los candidatos, llegaron a acuerdos para distribuirse el número de cargos a cubrir, básicamente en función de su respectiva importancia numérica, lo que se conoce como sistema de cuotas6, que en ocasiones ha conducido incluso a 4 Sobre la exigencia de mayorías cualificadas para la adopción de acuerdos por determinados órganos, dice la STC 149/1993 que tienen por finalidad “garantizar el pluralismo político en tanto que valor superior del ordenamiento jurídico (1.1 CE) y estimular el más amplio consenso entre los elegidos por las distintas fuerzas parlamentarias en la adopción de ciertas decisiones”. El Tribunal entiende que no cabe aducir que la exigencia de mayorías excesivas pudiera bloquear el funcionamiento del órgano, porque “la finalidad de la mayoría cualificada, legalmente dispuesta, no puede ser otra que abocar a los miembros del Consejo a la razonable búsqueda del consenso, frente a la lógica de la simple mayoría, en la adopción de unos acuerdos, dado el carácter o naturaleza de estos”. En la sentencia 238/2012, el Tribunal declara que la mayoría cualificada “refuerza la legitimidad de los nombramientos”, y aunque “es cierto que la exigencia de un mayor grado de consenso lleva aparejado el surgimiento de las minorías de bloqueo”, “esta realidad, seguramente indeseable en el funcionamiento del sistema en la medida en que puede llevar al estancamiento en la toma de decisiones, no es por sí misma suficiente como para reputarse inconstitucional la introducción de una mayoría cualificada en el procedimiento de toma de decisiones del CGPJ” (FJ7). 5 Otro ejemplo de órgano cuyos miembros eran designados por las Cámaras hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, era el Consejo de Coordinación Universitaria, conforme a la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. 6 Como señala Espín (2001, 297), son inconvenientes de este sistema de cuotas que, al trascender a la opinión pública las propuestas de cada partido, los candidatos pueden quedar “marcados” políticamente para los ciudadanos, en menoscabo de la credibilidad de su independencia; y, en segundo lugar, la exclusión de los grupos minoritarios de la propuesta de candidatos (salvo voluntad de otorgarles magnánimamente algún puesto, añadimos nosotros), al no ser necesarios sus votos para alcanzar la mayoría requerida. Espín, no obstante (298), partiendo del juicio positivo de que el Parlamento designe a los magistrados del Tribunal Constitucional, considera razonable que el peso de la propuesta recaiga en aproximada proporción sobre los grupos parlamentarios de mayor presencia 14 Piedad García-Escudero Márquez acumular renovaciones de distintos órganos en una misma negociación7. La práctica de las cuotas existe también en otros países, como Portugal o Alemania, pero en España ha tenido efectos bastante perversos en cuanto a la politización de unos candidatos que se pretendía fueran independientes e incontestados, elegidos por sus méritos personales y profesionales8. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 108/1986 (FJ 13), en cuanto a la modificación introducida por la Ley 6/1985 en el sistema de elección de los miembros de extracción judicial del Consejo General del Poder Judicial, atribuyéndola a las Cortes Generales, pronunciaba unas palabras proféticas sobre el sistema de cuotas, aunque para rechazar la probabilidad de que imperara, y en todo caso, de que el riesgo fuera suficiente para declarar la inconstitucionalidad del precepto controvertido: “Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la Norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial. La existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la Norma constitucional, parece aconsejar su sustitución, pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución”. 2.2. La falta de consenso: bloqueos institucionales. Intentos de solución legislativa El segundo problema que plantea la exigencia de mayorías agravadas para la designación parlamentaria de órganos es que aquéllas no se alcancen, por falta de consenso entre los partidos políticos representados en las Cámaras en la Cámara, sin perjuicio de que cuanto mayor sea el consenso entre los grupos parlamentarios mejor para una propuesta de tanto relieve como la de los componentes del Tribunal Constitucional. 7 Con la consecuencia de que se difuminan las características propias de cada una de estas instituciones, según PAUNER (2003, 184). 8 La despreocupación de los partidos mayoritarios por la búsqueda del consenso, dice RUBIO LLORENTE (1993, 445), se ha convertido después en la despreocupación por la proporcionalidad, quedando la presencia de personas con simpatías políticas diversas entregada en cierto modo al azar al depender de cuál sea el partido dominante en el momento de cada renovación trienal [del Tribunal Constitucional]. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento 15 designantes (con la consiguiente facultad de veto que supone que un grupo cuyos votos son necesarios para la mayoría se oponga a algún nombramiento concreto), y en consecuencia se produzca un retraso en la renovación de dichos órganos —que en España se ha producido y se produce de forma cada vez más acusada—, lo que origina perturbaciones en su funcionamiento9. Retrasos de casi un año en la tercera designación del Tribunal de Cuentas (2000-2001), de casi dos años en la integración del Consejo General del Poder Judicial que debía tener lugar en 2006, de tres años en la designación por el Senado de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional que debió tener lugar en 2007 o de cuatro años en la elección por el Congreso de los Diputados de un magistrado fallecido, que finalmente tuvo lugar en julio de 201210. Frente a estas situaciones, el legislador ha intentado buscar soluciones que eviten llegar al bloqueo institucional. Vamos a ver algunos ejemplos de su introducción en España o en derecho comparado, dedicando atención después al peculiar sistema de integración parlamentaria de la Junta Electoral Central, que también prevé un procedimiento supletorio para evitar el bloqueo. 2.2.1. La prorogatio El artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que los magistrados del TC continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles. Se consagra así la figura de la prorogatio de los magistrados que han concluido su mandato hasta su sustitución, a efectos de dotar de la debida continuidad a la actuación del Alto Tribunal11. Esta previsión legal (contenida también respecto de los miembros del Consejo General del Poder Judicial en el artículo 115.2 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial) no ha sido suficiente para obtener que el Alto Tribunal estuviera siempre integrado por el número total de sus miembros, pues no soluciona, por ejemplo, el problema del fallecimiento (la renuncia debe ser aceptada por el Presidente del Tribunal, quien rechazó la presentada el 13 de junio de 2011 por tres Magistrados que la formulaban como protesta al retraso en su renovación), y de hecho la sustitución por el Congreso de los Diputados de Roberto García Calvo, Magistrado fallecido el 20 de mayo de 2008, no tuvo lugar hasta el 17 de julio de 2012, junto con los otros tres miembros cuyo mandato concluía el 8 de noviembre de 2010. 9 Dimisiones o fallecimientos que no se cubren agravan el problema que el retraso plantea. En algún caso, la disminución del número de miembros ha colocado a algún órgano al borde de no poder lograr los quorums necesarios para adoptar acuerdos (CGPJ). 10 Puede verse la relación de algunos de estos ejemplos en SANTAOLALLA, 2010, 26. 11 Prorogatio que la reforma de la LOTC operada por la LO 6/2007 extiende a los cargos de Presidente y Vicepresidente (art. 16.3). 16 Piedad García-Escudero Márquez Sin estar expresamente prevista en la LOTC, como consecuencia del precepto citado la práctica instauró que el cómputo del mandato de los magistrados elegidos “con retraso” se realizara a partir del día de su nombramiento, para no disminuir el término constitucional de nueve años. Sin embargo, el retraso en la renovación a realizar por el Senado desde diciembre de 2007 hasta el 1 de diciembre de 2010, que llegaba a coincidir e incluso superar la fecha (8 de noviembre de 2010) en que debía ser elegido el tercio correspondiente al Congreso de los diputados tres años después, movió a modificar por Ley Orgánica 8/2010 el artículo 16.5 LOTC para disponer que “Si hubiese retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación”. Los largos retrasos acaecidos imposibilitaban cumplir a la vez con las dos prescripciones constitucionales: mandato de nueve años y renovación por tercios cada tres. Si en un primer momento la práctica optó por asegurar el primero, la modificación legislativa se ha inclinado por el segundo12, lo que supone en definitiva una contradicción con el mandato de nueve años establecido por el constituyente. 2.2.2. El cese automático al terminar el mandato: la exclusión de prorogatio El modelo italiano de elección de miembros de la Corte Constitucional excluye la prorogatio, produciéndose el cese del magistrado al finalizar su mandato. La aplicación de este modelo es más adecuada a aquellos órganos en que la designación de miembros se hace uno por uno y no por bloques o por tercios, cuyo cese automático puede redundar negativamente en el funcionamiento del órgano, si no se provee a la inmediata sustitución. En España, el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 3/1981 establece para el Defensor del Pueblo la sustitución en sus funciones por sus Adjuntos, por su orden, en caso de cese —incluido por expiración del plazo de su nombramiento— en tanto las Cortes Generales no procedan a una nueva designación13. 12 La doctrina no es unánime en relación con la generalización de la prorogatio en la designación de órganos constitucionales. Es conocida la crítica de Santamaría Pastor: sobre la base de que esta institución se compadece difícilmente con los principios de temporalidad en el poder y de independencia, entiende (2008, 17) que admitirla con carácter general sin condicionarla a la concurrencia de requisito material alguno, sin límite temporal o sin previsión de sistemas alternativos de renovación es difícilmente compatible con el texto constitucional. Santamaría (20-24) destaca cuatro efectos perversos que tiene un juego sistemático del mecanismo de la prorogatio: tiende a retroalimentarse aceleradamente, permitiendo a los partidos enrocarse en su objetivo de nombrar personas afines; es un factor de deslegitimación del órgano prorrogado y sus decisiones; la sensación de interinidad inherente a la prórroga genera disfunciones en el funcionamiento del órgano y es un incentivo a la inactividad de sus miembros; la aplicación analógica de la figura del Gobierno en funciones es una incitación legal a la inactividad de los órganos constitucionales en situación de prórroga. 13 Siguiendo este ejemplo, SANTAMARÍA PASTOR (2008, 25) se inclina por la supresión de toda prorogatio como solución experimental frente a la situación actual de incumplimiento generalizado La problemática de la integración de órganos por el Parlamento 17 La historia constitucional nos muestra aquí también largos periodos de interinidad en el cargo de Defensor del Pueblo. Por citar sólo el último, de 30 de junio de 2010 (cese de Enrique Múgica Herzog por fin de su mandato y asunción de la suplencia por la Adjunta Primera) hasta la publicación en el Boletín Oficial del Estado de 21 de julio de 2012 del nombramiento de Soledad Becerril Bustamante como Defensora del Pueblo, previa votación favorable por mayoría de tres quintos por Congreso y Senado los días 17 y 18 de julio, respectivamente. 2.2.3. La reducción de la mayoría requerida en caso de bloqueo Algunos autores se han pronunciado en España por la posible solución de un bloqueo institucional mediante la reducción de la mayoría cualificada requerida a mayoría absoluta o incluso simple. Así, Santaolalla (2010, 30-4), aun reconociendo el riesgo de abuso de la mayoría, pero confiando en un sentido de responsabilidad del partido gobernante. Esta solución ha sido adoptada para la renovación de los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE por el Real Decreto-Ley 15/2012, que modifica la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, en el sentido de prever un sistema supletorio de mayoría absoluta para el caso de que no se obtenga la mayoría requerida de dos tercios en la elección parlamentaria de los miembros de la Corporación o su Presidente: “Artículo 11.3. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación en cada Cámara, no se alcanzare la mayoría de dos tercios, ambas Cámaras elegirán por mayoría absoluta a los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE en los términos del apartado 1 de este artículo. 4. El Congreso de los Diputados designará, de entre los nueve consejeros electos, al que desempeñará el cargo de Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo. Tal designación requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación no se alcanzare la mayoría de dos tercios, el Congreso de los Diputados designará por mayoría absoluta al Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo”. La previsión legal se ha aplicado ya, eligiéndose por la mayoría absoluta prevista para la segunda votación dos Consejeros el 20 de junio de 2012 por el Senado y el 22 de junio por el Congreso14, Cámara que eligió al Presidente de la Corporación, también por mayoría absoluta, el 28 de junio de 2012. de los plazos de nombramiento. En contraposición a esta posición, la supresión generalizada de la prorogatio parece aventurada a Aguiar (2009, 89), pues abocaría a los órganos a un posible cese indefinido de su actividad, con los riesgos que ello conllevaría. 14 La segunda votación tiene lugar sin debate previo. Para las críticas de los distintos grupos de la oposición a la reforma (con excepción de CiU, y del Grupo Popular, que proponían a los candidatos), puede verse el Diario de Sesiones del Congreso n.º 41, de 19 de junio de 2012, pp. 41 y ss. 18 Piedad García-Escudero Márquez 2.2.4. Otras soluciones de Derecho comparado para evitar el bloqueo institucional En la elección del Tribunal Constitucional alemán, conforme a la Bundesverfassungsgerichtsgesetz, transcurrido el plazo prescrito sin que se haya producido aquélla, es el propio Tribunal el que propone —de forma no vinculante— por mayoría simple candidatos a magistrados, en terna para cubrir una vacante o el doble de las vacantes si son varias. Se trata con ello de facilitar la elección, aunque como señala Santaolalla (2010, 30) esto no asegura que llegue a buen puerto a tiempo. 2.3. La integración parlamentaria de la Junta Electoral Central Epígrafe aparte merece la consideración de la designación parlamentaria de miembros de la Junta Electoral Central porque no se trata de una elección realizada por el Pleno de las Cámaras. Como es sabido, las Juntas Electorales integran la Administración electoral, que tiene por finalidad, según el artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, “garantizar en los términos de la presente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad”. Las Juntas son de composición mixta, profesores y jueces, siendo en el caso de la Junta Electoral Central, único órgano permanente, los segundos designados por sorteo entre Magistrados del Tribunal Supremo, y los primeros, Catedráticos en activo designados a propuesta conjunta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores con representación en el Congreso de los Diputados. Esta propuesta conjunta se realiza mediante un escrito suscrito por los portavoces de los grupos o fuerzas políticas. Evidentemente, no es fácil conseguir un consenso o —dado el sistema de cuotas antes expuesto— que se presten a la firma aquellos grupos o formaciones que no han intervenido en el proceso de negociación o que no se les ha otorgado cuota. Es por ello que cobra interés lo previsto en el artículo 9.2 de la LOREG, según el cual “2. Las designaciones a que se refiere el número anterior deben realizarse en los noventa días siguientes a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados. Cuando la propuesta de las personas previstas en el apartado 1.b) no tenga lugar en dicho plazo, la Mesa del Congreso de los Diputados, oídos los grupos políticos presentes en la Cámara, procede a su designación, en consideración a la representación existente en la misma”. Sin perjuicio de los retrasos habituales al inicio de cada legislatura y de la prórroga en sus funciones de los miembros anteriores, esta fórmula ha permitido salvar los supuestos de bloqueo por falta de acuerdo de algunos grupos parlamentarios. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento 19 2.4. El control jurisdiccional de los actos parlamentarios de designación de cargos El punto de partida para abordar el control de los actos parlamentarios de designación es que, en el Estado de Derecho, todos los actos del Parlamento han de estar sujetos a control, salvo los interna corporis acta, concepto que ha ido restringiéndose en aras de la protección de los derechos fundamentales. Podemos partir de una clasificación de los actos parlamentarios en función de los órganos a quienes corresponde su control15: — Actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, cuyo control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 1.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa)16. — Actos legislativos de las Cortes Generales o Asambleas autonómicas: leyes y normas con rango de ley, cuyo control corresponde al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1a Constitución). — Actos parlamentarios —en contraposición a los actos administrativos, son actos en los que las Cámaras ejercen sus funciones constitucionales o atribuidas por las leyes— no legislativos: en esta categoría podemos encuadrar los actos parlamentarios de designación, y a este tipo de control vamos a referirnos a continuación. Estos actos, como los de todos los poderes públicos, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, según declara el artículo 9.1 de la Constitución. No obstante, a la hora de abordar su control, juega otro principio, el de autonomía parlamentaria17, que llevó al Tribunal Constitucional en un primer momento a aplicar la doctrina de los interna corporis 15 Véase GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, PIEDAD, 1999, 223-224. El Tribunal Supremo ha afirmado claramente (por todos, ATS 27 septiembre 2001) que los actos parlamentarios de elección de cargos no son materialmente actos administrativos y no le corresponde en consecuencia su enjuiciamiento, siendo dicho control competencia del Tribunal Constitucional. En alguna ocasión, la Sala de lo contencioso administrativo de algún Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas ha mantenido otro criterio. Puede verse un estudio detenido en MARTÍNEZ CORRAL, JUAN ANTONIO, 2010, 134-40. 17 STC 39/2008, sobre respeto por el Tribunal de la autonomía parlamentaria: Los parlamentos son... “ante todo escenarios privilegiados del debate público (STC 226/2004, de 29 de noviembre, FJ. 6), concretamente un debate político institucionalizado mediante el establecimiento previo de unas reglas de juego en las que se concreta la autonomía parlamentaria y sobre cuyo contenido sólo de manera excepcional debe extenderse nuestra jurisdicción, en aras del respeto de esa misma autonomía parlamentaria”. 16 20 Piedad García-Escudero Márquez acta18, en expresión acuñada por Gneist, para excluir tales actos de su control, aunque posteriormente matizó tal postura para permitir la defensa de los derechos fundamentales19, por la vía del artículo 42 LOTC. Este artículo fija el plazo para recurrir en amparo “las decisiones o actos sin valor de ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”. ¿Qué derecho fundamental puede considerarse vulnerado por tales actos parlamentarios y quiénes están legitimados para interponer el recurso de amparo? Ha sido mediante la alegación por diputados de la violación de su derecho a ser elegido en condiciones de igualdad reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución, en su vertiente de derecho a ejercer las funciones parlamentarias (ius in officium), como han podido actos de designación ser controlados por el Tribunal Constitucional20. En suma, el derecho vulnerado es el derecho de sufragio pasivo como ius in officium y están legitimados los diputados que se vean impedidos a ejercer facultades que pertenezcan al núcleo de la función representativa21. En la resolución de los recursos sigue estando presente el principio de autonomía parlamentaria, que conlleva la discrecionalidad de la Cámara en la 18 Como garantía de la independencia de la Cámara frente al resto de los poderes del Estado. Véase BIGLINO CAMPOS, PALOMA, 1991, 21. 19 “...el ejercicio de nuestra jurisdicción de amparo se ha extendido con naturalidad, cuando así lo ha requerido la defensa de los derechos fundamentales, al terreno de las relaciones más típicamente intraparlamentarias, tradicionalmente inmunes a la jurisdicción constitucional” (STC 118/1998, de 20 de junio). 20 La vía del recurso de amparo ha sido utilizada en particular en el caso de la designación de senadores por las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas conforme a lo previsto en el artículo 69.5 de la Constitución. 21 Entre las facultades de los parlamentarios que el Alto Tribunal ha declarado forman parte del citado núcleo de la función representativa parlamentaria, podemos destacar, en materia legislativa, el derecho a la iniciativa legislativa mediante la presentación de proposiciones de ley (sentencias 124/1995, 38/1999 FJ 3, 242/2006 FJ 5), el derecho a presentar enmiendas (ATC 118/1999: “pues la participación en el ejercicio de la función legislativa y el desempeño de los derechos y facultades que la acompañan constituyen una manifestación constitucionalmente, relevante del ius in officium del representante [STC 38/1990, fundamento jurídico 3.º a)]”) y el derecho al voto de los parlamentarios, como forma más habitual de participar en las tareas de las Cámaras (STC 361/2006, FJ3). De la posibilidad de intervenir en los debates parlamentarios, dice la sentencia 141/2007, FJ 4, que no cabe duda de que está directamente relacionada con el núcleo de la función representativa, como instrumento de deliberación, expresión de las propias posturas y control del Gobierno, aunque se trata de un ámbito en el que cobra especial relevancia la autonomía parlamentaria, de forma que en esta materia la jurisdicción del Alto Tribunal sólo puede extenderse de manera excepcional y de conformidad con el principio de mínima intervención, para la estricta garantía de los derechos fundamentales de los parlamentarios. Otras facultades que también forman parte de dicho núcleo son las de constituir grupo parlamentario (STC 141/2007, FJ 4), presentar solicitudes de información (161/1988 FJ 7 y) y solicitudes de comparecencia (177/2002 FJ 5, 208/2003 FJ 5, 90/2005 FJ 3, 74/2009 FJ 4, 190/2009 FJ 3, 33/2010 FJ 5), así como diversos instrumentos de control (preguntas, 107/2001 FJ 4, 74/2009 FJ 3, 33/2010 FJ4, 44/2010 FJ 4; interpelaciones, 225/1992; mociones o proposiciones no de ley, 40/2003 FJ 3, 78/2006 FJ 3, 44/2010 FJ 5), mientras que no integran el mismo los derechos económicos de los parlamentarios (96/1988 FJ 3, 141/2007 FJ 4). Puede verse sobre esta cuestión GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, PIEDAD, 2011, 214-216. La problemática de la integración de órganos por el Parlamento 21 elección (véase en particular STC 101/200822), pero siempre respetando unos elementos reglados que pueden ser objeto de control: el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad exigidos por la normativa correspondiente; el respeto de las mayorías requeridas y la utilización, por regla general, de votación secreta por papeletas para la elección. ¿Y qué ocurre con los retrasos en la designación, recurrente en el tema que nos ocupa? No hay sanción para estos retrasos, incluso el propio ordenamiento previamente presume que existirán, puesto que establece la figura de la prorogatio hasta que son designados los sustitutos. En caso de retraso, no existe acto de un órgano de la Cámara impugnable por la vía del artículo 42 LOTC. El Tribunal Constitucional, respecto del desarrollo de la Constitución, ha acuñado la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión para obligar al legislador a aprobar una ley en un plazo razonable. Pero no parece fácil trasladar esta doctrina a los nombramientos parlamentarios sin una previsión legal que la amparara23. Las propias misivas de sucesivos Presidentes del Tribunal Constitucional a los Presidentes de las Cámaras instando a la elección de miembros que debían ser renovados evidencian la ausencia de otras armas alternativas a disposición del Alto Tribunal. De otra parte, y en cuanto a los efectos de una eventual sentencia, se nos plantea qué ocurriría en el supuesto de que la Cámara no obedeciera a una intimación del Tribunal Constitucional: ningún órgano puede sustituir al Parlamento en la inclusión de un asunto en su orden del día, o en caso de que fracasen los intentos de alcanzar un consenso entre los grupos parlamentarios o de que en la propia votación no se alcance la mayoría requerida ¿Qué medios tendría a su disposición el órgano controlador para ejecutar su sentencia? ¿Podría acaso suplir la voluntad de la Cámara expresada mediante votación por una determinada mayoría? Es evidente que la respuesta a la última pregunta debe ser negativa, y la anterior, teniendo siempre presentes los principios de autonomía parlamentaria y separación de poderes, tampoco conduce a ningún resultado positivo24. 22 Que avala la libre decisión del Senado mediante el voto individual y secreto de sus miembros sobre las propuestas de candidatos presentados por los parlamentos de las Comunidades Autónomas en aplicación de la reforma introducida en el artículo 16.1 LOTC por la Ley 6/2007 y la consiguiente modificación del artículo 184.7 del Reglamento del Senado. 23 En el mismo sentido, PAUNER CHULVI, 2003, 186-190. 24 Como dice REQUEJO PAGÉS en referencia a la inconstitucionalidad por omisión (2008, 41), el Tribunal no cuenta con instrumentos para forzar la actividad legislativa —tampoco la de nombramiento, añadimos nosotros—, si bien puede incentivarla en mayor o menor medida según cuáles sean las soluciones de alcance o transitorias ideadas en la sentencia para suplir el vacío advertido. Fuera del caso en que la solución arbitrada por el Tribunal como transitoria en tanto se legisle pueda excitar per se el celo del legislador, no le cabe a aquél más instrumento para la garantía de la indemnidad de la Constitución que la confianza en el sentido de la propia responsabilidad institucional del Parlamento. 22 Piedad García-Escudero Márquez En conclusión, no cabe sino reconocer la primacía de la voluntad política y apelar al sentido institucional de sus actores, palabras que no dejan de ser un wishful thinking frente a una realidad política no siempre reconducible a la rigidez de las normas jurídicas que pretenden disciplinarla. Las normas aspiran al consenso y la concordia, la realidad va por otro lado. III. BIBLIOGRAFÍA AGUIAR DE LUQUE, LUIS. 2009. “Una nueva reflexión sobre la prorogatio de los órganos constitucionales. Una discrepancia y algunas puntualizaciones a J.A. Santamaría”. 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La regulación de la transparencia de la actividad pública en el Proyecto de Ley. El Título I.—9.5. La regulación del “Buen Gobierno” en el Proyecto de Ley. El Título II.—X. CONCLUSIONES. RESUMEN Asegurar un cumplimiento más estricto de la transparencia en la actuación de las organizaciones públicas se ha convertido en uno de los objetivos perseguidos en los últimos años desde distintas instancias regulatorias internacionales como forma de diferenciar claramente a los Estados de Derecho más desarrollados de otras formas de ★ Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Pontificia de Comillas. 1 El presente trabajo forma parte del Proyecto de Investigación sobre Servicios Económicos Regulados (GISER), otorgado por el Ministerio de Educación y Ciencia para el período 20092012, con referencia DER 2009-11082. 28 Antonio J. Alonso Timón organización política cuyas opacas actuaciones se fundamentan en la composición heterónoma y no autónoma de sus órganos de poder y con el fin de reforzar los mecanismos de participación ciudadana como pilar esencial sobre el que se asientan dichos estados. Este impulso ha tenido una traducción legislativa en forma de leyes en los distintos Estados occidentales, fundamentalmente de derecho continental europeo, puesto que en países anglosajones como Reino Unido o EEUU ya se había avanzado con anterioridad en el cumplimiento práctico de este principio. España es uno de los pocos países que, a día de hoy, no ha aprobado una Ley de Transparencia, aunque dicha norma se encuentra en la actualidad en fase de tramitación parlamentaria, sin que el contenido ni el continente de la norma genere unas expectativas acordes a la importancia que dicho principio debería tener como verdadero elemento vertebrador de un Estado Social y Democrático de Derecho como el que concibe la Constitución Española de 1978. PALABRAS CLAVE: Transparencia, Democracia, Estado Social y Democrático de Derecho, Buen Gobierno, Participación ciudadana. ABSTRACT To ensure a better fulfillment of transparency in the way of acting in the public organizations has been one of the goals different international regulators have pursued in the last few years as a way of distinguishing between Democracies and Dictatorial countries and a measure that strengthens one of the most important pillars in which those democratic countries are based: citizen participation. Leaving apart UK and USA, far ahead in this type of regulation, a great majority of the European countries have already passed a transparency act as a result of that. Spain is one of the few that has not yet. However, the current Spanish Government has sent in july 2012 a bill to the parliament to be passed but the substance and form of that bill in the way it is made now is clearly insufficient to ensure the true role transparency should comply as the backbone of a social and democratic state of law. KEYWORDS: Transparency, Democracy, Social and Democratic State of Law, Good Governance, Citizen participation. I. INTRODUCCIÓN Como afirmó Norberto Bobbio hace ya algunos años “la Democracia es el Gobierno del poder público en público”2. Fue el propio Bobbio el que, años más tarde, también afirmara que “...un Estado tiene mayor o menor democracia según sea la extensión del poder visible respecto del invisible”3. 2 3 BOBBIO, NORBERTO: La Democracia y el poder invisible, editorial Plaza y Janés (1980). BOBBIO, NORBERTO: El futuro de la Democracia, editorial Plaza y Janés (1985). El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 29 Es evidente la necesidad de que la actuación que llevan a cabo los poderes públicos en las Sociedades democráticas modernas se haga cada vez más visible. Y ello porque son muchos los ámbitos sobre los que dicha actuación se proyecta, afectando de manera más extensa e intensa a los derechos de los ciudadanos e interfiriendo sobremanera en el proceso de decisiones que estos mismos adoptan de manera directa o indirecta, con lo que es de agradecer el que éstos cuenten con la suficiente información para que su proceso de toma de decisiones sea lo más eficiente posible, lo cual redundará en una mejora general de la vida colectiva de dicha Sociedad, puesto que, si los ciudadanos en su conjunto toman decisiones eficientes, la suma agregada de dicha eficiencia produce una sinergia que se traduce en la mejora de la productividad y de la convivencia en la Sociedad sobre la que se proyectan dichas decisiones. Hoy en día, no es admisible en un Estado social y democrático de Derecho homologable que el poder público viva de espaldas al ciudadano sino que debe actuar con luz y taquígrafos y no de manera opaca. La opacidad es propio de las Dictaduras, cuyo objetivo es hacer transparente la vida de los ciudadanos para controlarla todo lo que pueden y opaca la actuación del poder público para que los ciudadanos no puedan reaccionar frente a las arbitrariedades en el ejercicio del poder, pero es inadmisible en las Democracias modernas, cuyos poderes públicos deben convertirse en casas de cristal en las que la comunicación con los ciudadanos sea fluida y fructífera a los efectos señalados, es decir, para que ambos, se beneficien de una información mutua que redunde en la citada eficiencia en el proceso de toma de sus decisiones. Ha costado muchos años conseguir la sensibilización de los poderes públicos acerca de la necesidad de otorgar la mayor transparencia posible a sus actuaciones por las enormes externalidades positivas que ello tiene, pero es evidente que estamos ante un proceso irreversible que no admite marcha atrás. El siglo XXI debe ahondar en el proceso iniciado ya en el siglo XIX de sometimiento lento, paulatino e imparable de lucha contra las inmunidades del poder y de control del ejercicio arbitrario del mismo. Y un buen aliado en dicha lucha es el respeto al principio de transparencia, entendido desde el más amplio punto de vista y expresivo de distintas realidades, como veremos, puesto que el principio de transparencia debe articularse como un paradigma de actuación global que debe configurarse como un estándar de actuación genérica de los poderes públicos y que, por ende, presenta distintas manifestaciones. La preocupación por el principio de transparencia ha sido más visible en algunos países de nuestro entorno que en el nuestro. De hecho, en el mundo anglosajón, EEUU y Reino Unido especialmente, este principio ha sido regulado y desarrollado ampliamente ya desde hace algún tiempo. Sin embargo, España no cuenta, a día de hoy, con una norma de cabecera que regule de manera global, directa y específica la necesidad de respetar el principio de transparencia en las actuaciones generales de los 30 Antonio J. Alonso Timón poderes públicos. Para tratar de acabar con esa carencia normativa, en la actualidad se está tramitando un Proyecto de Ley de Transparencia y Buen Gobierno que fue enviado al Congreso de los Diputados a finales del mes de julio de 2012. La lectura y examen de dicho Proyecto de Ley ahonda en la decepción sufrida cuando se tuvo conocimiento del Anteproyecto que se empezó a elaborar por el Ministerio de la Presidencia en marzo de 2012. El Proyecto finalmente enviado a las Cortes no ha tenido en cuenta muchas de las sensatas sugerencias efectuadas en el inusual pero loable trámite de audiencia pública al que fue sometido durante el mes de abril de 2012 ni la mayoría de las acertadas recomendaciones contenidas en el informe del Consejo de Estado evacuado el 19 de julio de 2012 y en otros informes emitidos por distintas instancias. Estamos a tiempo, no obstante, de rectificar en sede parlamentaria y mejorar el contenido de la norma. Si no es así, seguirá pesando sobre ella el “fumus mali iuris” de que es esta otra norma de “marketing político” que le sirve al Gobierno como coartada para vender que nuestro país ya cuenta con una Ley de Transparencia y Buen Gobierno que nos pone al nivel de otros países de nuestro entorno que cuentan desde hace algunos años con una normativa similar, pero que, en el caso español, tal y como está redactado a día de hoy el Proyecto de Ley enviado a las Cortes, coarta, limita y casi estrangula la exigencia práctica del cumplimiento por parte de los poderes públicos de ese estándar de actuación. No es admisible por más tiempo que se pongan trabas al principio de transparencia por el miedo de la clase política a perder poder porque, en realidad, esa supuesta pérdida de poder se compensa con la enorme legitimación que se gana en cuanto a su ejercicio cuando se respeta la transparencia, lo que redunda en una mayor confianza de la Sociedad en las instituciones y sus gobernantes. En la situación actual en la que se encuentra nuestro país es absolutamente recomendable, necesario e imprescindible que el Estado se haga transparente a la Sociedad y que la clase dirigente aparque su sempiterno miedo a la pérdida de poder cuando comparte la información con la Sociedad. Las prácticas por las cuales la información de unos pocos no se comparte con muchos han tocado a su fin y deben acabarse. De lo contrario, los muchos acabarán con los pocos no tardando demasiado y, entonces, poco importará la información que tenía cada uno de esos pocos. La transparencia no es, desde luego, no puede serlo, un problema para la clase política y funcionarial, sino parte de la solución. Es intolerable que España no se encuentre, a día de hoy, entre los veinte primeros países del mundo en ninguno de los parámetros de medición de transparencia, lo que pone en duda la homologación de nuestro sistema democrático al de los países de nuestro entorno y refuerza la necesidad de impulsar el cambio de cultura de las actuaciones de los poderes públicos y de la exigencia social en el cumplimiento más estricto del principio de transparencia. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 31 II. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA Y LEGAL EXPLÍCITA DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Ninguna referencia directa al principio de transparencia encontramos en nuestro texto constitucional. Ello no significa que no podamos cohonestar el principio de transparencia con importantes principios constitucionales regulados expresamente en nuestro texto constitucional. El artículo 1, verdadero pilar fundamental sobre el que pivota la construcción del régimen político que se configura, es un buen ejemplo de ello. Los cuatro principios esenciales que caracterizan el Estado social y democrático de Derecho que la Constitución construye (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) están relacionados, de una manera más o menos intensa, según cada caso, con el principio de transparencia. Aparte de ese artículo 1, escarbando en el texto constitucional, podemos enumerar hasta otros veintitrés preceptos relacionados de alguna manera con el principio de transparencia. Serían los siguientes: 1, 6, 7, 9, 18, 20.3, 20.5, 23, 54, 66.2, 92.1, 103, 105, 106.1, 109, 110, 111, 120, 129.1, 136, 151.2.5, 153, 164 y 168. El principio de transparencia es un halo cuyo objetivo es convertir lo invisible en visible y, precisamente, es en el texto constitucional donde comienza su sigiloso camino, pues pese a su no mención expresa se hace visible en la práctica totalidad de su articulado. Pero, ¿por qué no existe una mención expresa al principio de transparencia en el texto constitucional de 1978? Parece razonable pensar que el contexto histórico en el que se aprueba la norma fundamental juega un papel importante a la hora de encontrar una respuesta a dicha pregunta, puesto que en el momento en que se elabora la Constitución la preocupación por el riguroso respeto de este principio no gozaba de la importancia de la que goza en el momento actual y las exigencias de su cumplimiento no eran las mismas. Salvo en los países anglosajones, donde ya se podían encontrar referencias expresas a dicho principio, en los países de tradición jurídica continental no existía todavía en la época de aprobación de la Constitución una sensibilidad social, una preocupación política ni una construcción teórico-jurídica lo suficientemente desarrollada como para hacer que dicho principio de transparencia tuviese una mención específica y expresa en el texto constitucional de 1978. Aunque ese vacío constitucional se trata de cubrir ahora con el contenido del artículo 105 de la Constitución española de 1978, entendemos que dicho precepto no puede soportar sobre sus espaldas el enorme peso de la construcción de un principio que va mucho más allá de lo que en él el espíritu del constituyente pretendía expresar. El artículo 105 de la Constitución es una mínima expresión del principio de transparencia. Es un precepto ínfimo que sólo cubre una pequeña manifestación del principio de transparencia, como es la participación ciudadana o el derecho de acceso a archivos y registros administrativos, pero que no es suficiente para cubrir el enorme espacio que ocupa el resto de manifestaciones del principio de transparencia. 32 Antonio J. Alonso Timón Estamos seguros de que si dicho el texto constitucional se hubiera promulgado en nuestros días la mención expresa al principio de transparencia hubiera sido una realidad en preceptos tan propicios para su inclusión como el artículo 9 o el 103, apartado 1. Incluso, no es descabellado pensar que podría haber formado parte del mismísimo artículo 1, apartado 1, de la Constitución, puesto que la transparencia en un Estado Social y Democrático de Derecho es un principio esencial equiparable a los valores superiores de nuestro ordenamiento que en dicho precepto se recogen: libertad, justicia, igualdad y un pluralismo político, los cuales, sin transparencia, no pueden desplegar todos sus efectos. La prueba más clara de lo que se acaba de afirmar la constituye el hecho de que, a nivel legal, el principio de transparencia sí que es citado expresamente por una norma de nuestro ordenamiento jurídico de la relevancia de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aprobada unos años más tarde cuando el principio de transparencia empezaba a arraigar en nuestra cultura jurídica y que lo recoge en su artículo 3, apartado 5, en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, con el siguiente tenor literal: “en sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación”. Esta referencia expresa al principio de transparencia en una norma como la Ley 30/1992 y en un apartado de dicha norma tan importante como su título preliminar, que es el encargado de regular los principios generales de actuación de las distintas Administraciones Públicas viene a paliar, parcialmente, que no totalmente, la laguna de la mención expresa constitucional, puesto que el precepto legal donde se contiene expresamente la mención a dicho principio es de aplicación a todas las Administraciones Públicas, dado el carácter básico del mismo, pero no a todos los poderes públicos. No obstante, como se ha comentado antes, el hecho de que el principio de transparencia no se encuentre recogido expresamente en la Constitución no significa que no se halle implícito en muchos otros preceptos constitucionales cuya interpretación aislada, conjunta, analógica, sistemática o como se quiera, exige su cumplimiento en todas las actuaciones que lleven a cabo todos los poderes del Estado. Respecto de la regulación expresa del principio de transparencia efectuada por el artículo 3, apartado 5, de la Ley 30/1992, dos cuestiones son necesarias poner de manifiesto. Primera, que su redacción es manifiestamente mejorable, pues debería haberse referido al respeto del principio de transparencia por parte de las Administraciones Públicas no sólo en sus relaciones con los ciudadanos sino en la totalidad de sus actuaciones. Segunda, que su ubicación también puede ser objeto de debate porque quizá debería haberse ubicado el principio de transparencia, en relación con lo que se acaba de comentar y para asegurar su cumplimiento en todas las actuaciones llevadas a cabo por las Administraciones Públicas, en el apartado 1, párrafo segundo, de dicho artículo, junto al principio de buena fe y confianza legítima, principios que tienen una intrahistoria parecida a la suya, puesto que no están recogidos en El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 33 el artículo 103, apartado 1, de la Constitución española de 1978 pero que, sin embargo, son regulados posteriormente por la Ley 30/1992 como consecuencia de una evolución histórica que hace que, por distintos motivos, estén ahí presentes, como por ejemplo, la labor llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso de la construcción del principio de confianza legítima, lo que le acerca todavía más al principio de transparencia, pues son también las preocupaciones y sensibilidades surgidas desde instancias supranacionales europeas las que han fomentado la cultura de su respeto y, para ello, su inclusión en los ordenamientos jurídicos nacionales, llegando a aprobar normas expresas que tratan de regular su cumplimiento general por parte de los poderes públicos de los distintos Estados europeos. Siguiendo con el argumento histórico-temporal como clave para no encontrar una mención expresa al principio de transparencia en el texto constitucional, podemos aportar otro dato concluyente al respecto, como es el que algunas de las últimas reformas estatutarias operadas en el año 2007 han recogido de manera expresa dicho principio en su articulado. En definitiva, a nivel constitucional, el principio de transparencia es una especie de “Gran Hermano”, que no se hace presente de manera expresa en el texto pero que lo vigila todo con su aura benefactora. A nivel legal, el principio de transparencia es en nuestro ordenamiento, todavía hoy y a resultas de la nueva regulación que del mismo se efectuará próximamente, un invitado incómodo al que se le reserva una silla apartada del centro de conversación donde se deciden las cuestiones importantes pero al que, no obstante, se le intenta tratar con fingida deferencia en una calculada actitud que mezcla el temor, el respeto y el odio hacia su imponente personalidad que ha propiciado la regulación sectorial del mismo y que ahora afronta la primera regulación completa, global y horizontal en nuestro país. III. LA TRANSPARENCIA COMO PARADIGMA DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS: UN PRINCIPIO, TRES MANIFESTACIONES Y UN IMPULSO HACIA EL FUTURO Decía el artículo 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que “la Sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público”. A pesar de que, como se ha comentado en el apartado anterior de este trabajo, la preocupación por el cumplimiento más estricto y una exigencia más rigurosa del respeto al principio de transparencia en la actuación de los poderes públicos es pública y notoriamente más observable en los últimos años, ya desde el inicio del Estado de Derecho es innegable el esfuerzo por tratar de abrir el Estado a la Sociedad en un proceso que, como todo en la vida, se ha desarrollado a lo largo del tiempo, con épocas de mayor éxito que otras, pero con la incuestionable determinación de tratar de acabar con las inmunidades del poder y las opacas conductas en las que la arbitrariedad se apoya. 34 Antonio J. Alonso Timón En el momento actual, después del proceso evolutivo descrito, en el punto de llegada en el que nos encontramos, con la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho que viene rigiendo la vida jurídica, política y social de las Sociedades occidentales desde hace ya más de medio siglo, el principio de transparencia se configura como el paradigma de actuación más destacado e importante al que deben someterse los poderes públicos en todas sus actuaciones. Y, no sólo eso, sino que el principio de transparencia debe servir como base sólida sobre la que seguir avanzando hacia la construcción de un Estado que supere las insuficiencias observadas todavía hoy en el modelo de Estado Social y Democrático descrito mediante la apuesta por una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, una revitalización del sistema de controles del ejercicio del poder y una simplificación de los procedimientos, de las normas y de la estructura organizativa que suponga la construcción de un Estado más cohesionado socialmente y más eficaz y eficiente en la utilización de todo tipo de recursos, económicos y no económicos. La aplicación del principio de transparencia a la actuación de todos los poderes públicos en la actualidad es una cuestión irreversible, irrenunciable e indiscutible como forma de evolución jurídica, política y social para la consecución de unos resultados tan trascendentes como imprevisibles. No es casualidad que los países donde más se respeta el principio de transparencia sean los países donde mayor es la calidad de vida, sino que responde a una ecuación lógico-formal difícilmente rebatible: a mayor transparencia, mayor democracia. A mayor democracia, mayor calidad de vida. El principio de transparencia, por tanto, es una de las herramientas imprescindibles para lograr un mayor progreso social y avanzar hacia Estados Democráticos más desarrollados, fortalecidos y creíbles. El principio de transparencia no es algo etéreo que carezca de manifestaciones tangibles, sino que, por pura necesidad, debe ser concretado y regulado desde sus distintas vertientes si se quiere que sea cumplido por los poderes públicos en la totalidad de las actuaciones que lleven a cabo. En este sentido, las tres manifestaciones más importantes del principio de transparencia serían las siguientes: la publicidad, la participación ciudadana y la simplicidad. De este modo, la regulación del principio de transparencia debería centrarse en esas tres vertientes si se quiere profundizar en una aplicación práctica del mismo que suponga configurarlo como estándar o paradigma de actuación habitual de los poderes públicos. No consideramos, sin embargo, al contrario de lo que parece ser que opina el legislador español, que deba mezclarse el Buen Gobierno con el principio de transparencia porque, si bien es cierto que la relación entre ambas cuestiones es indudable, ya que la segunda es el resultado de la primera, resulta confusa la regulación conjunta de ambas materias. No profundizaremos ahora en esta cuestión que será objeto de análisis en otro apartado de este trabajo, pero consideramos más apropiada la regulación por separado de una Ley de Transparencia que sirva de cobertura legal y formal de la aplicación genérica El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 35 de dicho principio a todas las actuaciones públicas y la regulación de otra norma diferente donde se dote de todas las herramientas jurídicas a nuestro alcance al Gobierno para la consecución de un Buen Gobierno, entre otras, y en un plano muy destacable, la transparencia, pero no es ella la única herramienta utilizable para la consecución del Buen Gobierno, término poco afortunado que ni en su utilización ni en su regulación refleja el verdadero sentido y contexto de su traducción inglesa (“Good Governance”). Esta práctica común de nuestro legislador de mezclar cuestiones diversas en una misma norma tiene efectos perniciosos sobre nuestro ordenamiento, pues confunde y debilita la esencia de las instituciones tratadas, que quedan diluidas como un azucarillo, a pesar de la grandilocuencia de la rúbrica de la norma y del foco mediático del nombre que adopte. Es evidente, como se dirá luego, que las intenciones del legislador con esta regulación son claras y tienen un objetivo muy concreto, pero ese objetivo no “marida” bien con el resto de la norma que se pretende generar y con la esencia del principio que se pretende desarrollar. Pasamos a continuación a tratar las tres manifestaciones del principio de transparencia: publicidad, participación ciudadana y procedimiento. IV. TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD La publicidad es, desde luego, una de las manifestaciones más importantes y tangibles del principio de transparencia, pero no es la única, como ya sabemos. El principio de transparencia no se agota con el cumplimiento de los requisitos de publicidad inherentes a toda acción pública. De hecho, puede darse el caso de actuaciones llevadas a cabo por los poderes públicos a las que se otorgue mucha publicidad pero que sean poco transparentes. Sería el caso de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de una actuación llevada a cabo por parte de un Ministerio de la Administración General del Estado en orden al otorgamiento de una subvención en la que las bases reguladoras de la misma fuesen confusas y dejasen a la administración posibilidades intensas de aplicación discrecional de los criterios en virtud de los cuales se otorgará la misma. En definitiva, la publicidad es una parte de la transparencia, un elemento indispensable para que pueda cobrar virtualidad práctica la misma, pero no es suficiente para que el principio de transparencia despliegue todos sus efectos prácticos. Mediante el cumplimiento estricto de los requisitos de publicidad se cumple uno de los objetivos básicos del principio de transparencia, cual es el de dotar de luz y taquígrafos a la actividad pública. La publicidad de toda acción llevada a cabo por los poderes públicos con incidencia para los derechos de los ciudadanos debe ir acompañada de un respeto por la sana tradición democrática de regulación de cauces de participación ciudadana y por la simplicidad procedimental y normativa de la actividad que se lleve a cabo, como a continuación veremos. 36 Antonio J. Alonso Timón Esta manifestación del principio de transparencia es la que más y mejor está regulada en nuestro país a día de hoy, tanto a nivel sectorial como en el Proyecto de Ley que se está tramitando, cumpliendo unos estándares aceptables de implantación a nivel legal. V. TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA La participación ciudadana es una importante manifestación del principio democrático, una conquista irrenunciable de la Sociedad contemporánea y una prueba más del progreso social que supone la posibilidad de que se tenga en cuenta la opinión e, incluso, la intervención de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones públicas. El axioma al que ya nos hemos referido en alguna ocasión anterior a lo largo de este trabajo en el sentido de establecer una relación directamente proporcional entre el principio de transparencia y la democracia es perfectamente extrapolable aquí a la participación ciudadana, de tal forma que podemos afirmar que cuanto mayores posibilidades de participación ciudadana se regulen y acepten en un determinado ordenamiento jurídico, mayor es la transparencia que se logra, puesto que, con ello, se cumple otro de los objetivos básicos del principio de transparencia, cual es el de acercar el proceso de toma de decisiones a los ciudadanos, permitiéndoles conocer mejor las razones por las cuales se adoptan dichas decisiones y los mecanismos e instrumentos a través de los cuales se toman, lo que supone una mayor legitimación del ejercicio del poder. La participación ciudadana tiene unas externalidades positivas en la acción de los poderes públicos indudable. Las experiencias ya implantadas en los distintos países dan prueba de ello. Las más destacables, directamente relacionadas entre sí, serían las siguientes: — Mayor conocimiento de la normativa aplicable por parte de los ciudadanos. — Mayor respeto por las normas por parte de los ciudadanos. — Reducción de la litigiosidad, con la consiguiente reducción de costes de transacción. No obstante, a pesar de las enormes ventajas que la participación ciudadana tiene, también puede tener peligros indudables para el funcionamiento normal del modelo democrático. El mayor de ellos es la aparición y proliferación de poderosos lobbies o grupos de presión que influyen en beneficio propio y en perjuicio de la colectividad en el proceso de toma de importantes decisiones que supongan cambios de normativa aplicable a un determinado sector u otro tipo de actuaciones espurias por parte de los poderes públicos. Sin embargo, como todo en esta vida, no hay nada absoluto y, desde luego, la participación ciudadana no es absolutamente buena, pero sí que genera El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 37 muchos más beneficios que perjuicios y asegura el cumplimiento más estricto del principio de transparencia, por lo que hay que intentar atenuar los perjuicios mediante el aseguramiento de mecanismos efectivos para impedir que los poderes públicos hagan dejación de sus funciones públicas en beneficio de poderosos grupos de presión y regular procedimientos efectivos a través de los cuales la participación ciudadana sea realmente efectiva y útil. Si el gran logro del siglo XIX, por lo que al Derecho se refiere, fue quizá el sometimiento del ejercicio del poder, de manera ya completa y rotunda, a unas reglas conocidas de antemano y el del siglo XX el control casi universal de ese ejercicio del poder por parte de los Tribunales, mejorando el sistema check and balance o sistema de contrapesos de poder, uno de los grandes desafíos del siglo XXI debería ser la generalización de la articulación de la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones públicas en todas las fases de su elaboración, desde su formulación hasta un control posterior del grado de cumplimiento de los objetivos de interés público que dichas medidas venían a satisfacer, profundizando de este modo en la lucha contra las inmunidades del poder, no sólo a través de órganos puramente públicos, como hasta hace pocos años, sino también a través de órganos participativos que hagan de la Democracia orgánica una realidad cada vez más cercana. Para conseguir que esa Democracia participativa u orgánica sea efectiva es necesario articular una participación ciudadana que dote de coherencia la aplicación práctica del principio de transparencia. VI. TRANSPARENCIA Y SIMPLICIDAD La simplicidad es uno de los objetivos o principios básicos a los que debería aspirar todo ordenamiento jurídico. Simplicidad frente a complejidad. La complejidad de la organización y el funcionamiento de las organizaciones públicas en la actualidad no pueden conducir a una complicación aun mayor de sus relaciones con los ciudadanos. Por el contrario, debe reducirse esa complejidad mediante la elaboración de una normativa comprensible para la mayoría de la Sociedad y el establecimiento de unos procedimientos eficaces que sirvan para canalizar verdaderamente una relación fluida entre Estado y Sociedad que se concrete en una visibilidad mayor de la acción pública y en una mejora de los servicios que se prestan al ciudadano. La simplicidad normativa coadyuva a la consecución de una mayor seguridad jurídica, mientras que la simplicidad procedimental mejora tanto el ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos, redundando en una mayor y mejor participación ciudadana, como el ejercicio de sus potestades por parte de los poderes públicos. En este sentido, los esfuerzos que se están llevando a cabo en los últimos años, tanto a nivel interno español como a nivel externo comunitario por conseguir una simplificación tanto de la normativa aplicable como de los 38 Antonio J. Alonso Timón procedimientos utilizables ponen de manifiesto la importancia que la simplificación de la actuación de los poderes públicos tiene para el libre desenvolvimiento de las actuaciones públicas y privadas, lo que se traduce en una reducción de costes de todo tipo, incluidos costes económicos, que, quizá, sean los más tangibles4. No resulta de recibo comprobar cómo, en ocasiones, se ha decidido de manera deliberada por parte de los poderes públicos utilizar la complejidad normativa y la regulación de los procedimientos administrativos como un arma o instrumento de primer orden para tratar de dificultar el ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos, lo cual supone un ataque directo al principio de transparencia. Como venimos advirtiendo, la simplicidad normativa y procedimental es otra manifestación concreta y tangible de primer orden de dicho principio, que debe conjugarse con las otras dos manifestaciones que se han relatado anteriormente: la publicidad y la participación ciudadana. Esas tres manifestaciones son cumulativas y no se puede hablar de una verdadera transparencia en la actuación pública si no se respetan las tres al mismo tiempo. Cualquier incumplimiento, omisión o ataque directo a una de sus tres manifestaciones más genuinas, supone un cercenamiento del principio de transparencia que daña su más genuina esencia, cual es la visibilidad de la actividad pública como forma de lucha contra las inmunidades o arbitrariedades del poder. La importancia que ostenta hoy en día la simplicidad de la regulación normativa y procedimental es una cuestión que hace tan sólo unos pocos años se ha puesto de manifiesto, pero, a día de hoy, ya somos plenamente conscientes de que, si no hacemos algo al respecto, la propia complejidad organizativa y de funcionamiento de la actividad pública, que se traduce en una producción normativa desbocada, alocada e ineficiente, acabará devorando al Estado de Derecho. Es imprescindible llamar la atención sobre este aspecto y afirmar que la técnica normativa está seriamente dañada, especialmente, por distintos y numerosos motivos, en España, y que es necesario dedicarle una mayor atención y profesarle un mayor respeto, en aras no sólo al cumplimiento práctico del principio de transparencia, sino también de la equidad, de la justicia y, sí, aunque sea más delicado decirlo por las distintas connotaciones que ello lleva, de la eficiencia. VII. ¿DERECHO DE CUARTA GENERACIÓN O NUEVO DERECHO? Es la Doctrina italiana la que ha afirmado que el principio de transparencia es un derecho de cuarta generación5 o, incluso, algún autor de aquel país habla 4 En este sentido, téngase en cuenta la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo 8 de octubre de 2010, bautizada con el sugerente nombre de “Normativa inteligente en la Unión Europea”, a nivel supranacional, o los artículos 4 a 7 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, a nivel interno. 5 Existen discrepancias a la hora de determinar qué debe entenderse por derechos de cuarta generación. Para algunos, esa denominación sólo debe quedar reservada a una nueva categoría de El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 39 de la transparencia como un “nuevo derecho”, al no estar regulado en el texto constitucional. Pues bien, no pensamos que se pueda afirmar ni una cosa ni la otra, por lo que no podríamos, por ende, catalogar al principio de transparencia como un derecho de cuarta generación ni un nuevo derecho. Y en ambos casos, por idénticos motivos: por la propia naturaleza jurídica del principio de transparencia y porque el principio de transparencia siempre ha estado entre nosotros, al menos desde la aprobación de la Constitución española de 1978, aunque su regulación legal más tangible sea reciente. Por su naturaleza jurídica porque el principio de transparencia no es un derecho subjetivo que se pueda accionar de manera individual por un sujeto ad casum, sino que es un principio jurídico esencial para el buen funcionamiento del Estado de Derecho que trasciende de la individualidad a la colectividad y debe impregnar toda actuación de los poderes públicos que incida en los derechos de los particulares. Tampoco puede ser considerado el principio de transparencia como un derecho de cuarta generación o nuevo derecho al pretender que es de nuevo cuño y que, por tanto, no ha sido recogido en los textos constitucionales porque su presencia, aunque sea de manera implícita, es abundante en los textos constitucionales y, por ende, siempre ha estado vigilando, cual Gran Hermano, la actuación llevada a cabo por los diferentes poderes públicos de los distintos países, existiendo mecanismos constitucionales en todos ellos que aseguraban o deberían haber asegurado su cumplimiento práctico. VIII. LÍMITES AL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Como cualquier otro principio jurídico, la transparencia no es ilimitada, sino que cuenta con límites visibles y tangibles, tanto en su regulación como en su exigencia, pues esos límites tienen que ser respetados en la fase anterior a su ejercicio, es decir, en su regulación, y también en la fase misma de dicho ejercicio. La manifestación más visible de la limitación del principio de transparencia es el necesario respeto a los datos personales, donde se debe incluir el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Dicho límite es consustancial al funcionamiento de un Estado Social y Democrático de Derecho, puesto que en un Estado de dichas características tan pública y transparente derechos humanos que impulse el progreso hacia un respeto más intenso de los mismos. Para otros, los derechos de cuarta generación serían los “derechos administrativos”. Para mí, el principio de transparencia no se podría englobar ni en una ni en otra perspectiva, puesto que, como se ha defendido, no es un derecho, sino un principio general del Derecho, que debe informar e, incluso, regular otros derechos, algunos de ellos fundamentales. 40 Antonio J. Alonso Timón tiene que ser la actuación de los poderes públicos como respetuosa con la privacidad de sus ciudadanos. Justo lo contrario, como ya se ha dicho, que sucede en las Dictaduras, donde se trata de conseguir la opacidad de la actuación pública y una transparencia máxima de las actuaciones de los sujetos privados (ciudadanos) para poder tener un mayor control sobre los mismos. Por consiguiente, tanto la regulación pública del principio de transparencia como el ejercicio que de dicho principio se reconoce a favor de los ciudadanos encuentran un límite estricto en el respeto a los datos de carácter personal de los sujetos potencialmente afectados, debiendo prevalecer este derecho subjetivo sobre el otro principio de actuación genérico. Como veremos, el Proyecto de Ley actualmente en tramitación en España, siguiendo la línea de otras normas europeas en materia de transparencia, recoge este límite en su artículo 12. La otra manifestación limitativa más visible del principio de transparencia se produce en relación con la seguridad nacional y la seguridad pública. Dicho límite es también recogido en el artículo 11 del Proyecto de Ley de Transparencia y Buen Gobierno que también regula otras manifestaciones limitativas del principio de transparencia de una forma tan genérica y amplia que, consecuentemente, puede suponer de facto un cercenamiento abusivo de su ejercicio práctico. Volveremos sobre este punto en el apartado siguiente al tratar de manera específica el Proyecto de Ley en tramitación. La limitación del principio de transparencia por razón de seguridad nacional o de seguridad pública debe entenderse de manera restrictiva y, por ende, sólo debe aplicarse a aquellos supuestos que, verdaderamente, pongan en peligro la seguridad nacional o la seguridad de los ciudadanos. Hemos de recordar que los Estados democráticos de Derecho tienen el derecho y el deber de defenderse frente a posibles situaciones que pongan en peligro su propia existencia o la de los sujetos que forman parte de ellos, por lo que es razonable establecer cortafuegos frente a los posibles incendios que pudiera provocar un uso indebido o un abuso del principio de transparencia. Como vemos, estos dos límites que entendemos más genuinos y razonables condicionan el ejercicio del principio de transparencia y tienen unos objetivos diferentes. Mientras la protección de los datos de carácter personal trata de preservar el derecho a la privacidad, a la intimidad o a la propia imagen de un sujeto esencialmente privado individualmente considerado o perteneciente a un grupo de individuos potencialmente reconocibles sin mayores dificultades, la seguridad nacional o seguridad pública trata de salvaguardar la propia existencia del Estado Democrático de Derecho o la paz social de la colectividad en su conjunto, sin que sea sencillo o factible, a priori, hacer distinciones entre ciudadanos o grupos de ciudadanos en concreto. Podríamos afirmar, por tanto, que el primero de los límites es un límite uti singuli mientras el segundo límite es uti universi. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 41 IX. NOVEDADES LEGISLATIVAS EN ESPAÑA 9.1. Introducción España es uno de los pocos países europeos que, como ya se ha puesto de manifiesto en este trabajo, no cuenta a día de hoy con una Ley de Transparencia. De las grandes democracias europeas, el único. Sólo Luxemburgo, Malta y Chipre (con este dato todo está dicho) comparten este dudoso honor de no contar con una Ley de Transparencia, a punto de finalizar el año 2012. Los “esfuerzos” de los distintos Gobiernos desde que se tratase de impulsar a mediados de la década pasada el cumplimiento práctico por parte de los países europeos del principio de transparencia desde instancias supranacionales como la Unión Europea6, especialmente a través de su Tribunal de Justicia, o el Consejo de Europa7 han sido, desgraciadamente, infructuosos, a pesar de las buenas intenciones expresadas por los últimos dos Presidentes de Gobierno, ya que el primero, el Sr. Rodríguez Zapatero, se comprometió a aprobar una Ley de Transparencia en la primera de las dos legislaturas en que ostentó el poder y el segundo, el Sr. Rajoy Brey, prometió aprobar una Ley de Transparencia en los primeros cien días de su mandato8. 6 En el ámbito de la Unión Europea existen normas específicas en la materia: en particular, el derecho de acceso a la información en poder de las Instituciones y Agencias comunitarias se reconoce en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, regulándose con detalle por el Reglamento 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Este Reglamento está actualmente en proceso de reforma para precisar y ampliar su ámbito de aplicación. 7 En el año 2009 se aprobó el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos (Convenio 205/2009), que establece las normas mínimas inspiradas en las experiencias y prácticas de los Estados miembros del Consejo de Europa. 8 En la edición digital de el periódico EL PAIS de fecha 18 de marzo de 2012 se podía leer lo siguiente (la nota que se reproduce es un extracto del artículo completo publicado por el citado diario en dicha fecha): “La falta de transparencia parece ser algo instaurado en la cultura política española, algo que va más allá de los Gobiernos, sean del color que sean. A veces, incluso cuando ya se ha producido la publicación de una información, el Gobierno no tiene tapujos en afirmar que los datos no deberían haber visto la luz. Es el caso del Ministerio de Industria, que la semana pasada emitió un comunicado de prensa reprochando a la Comisión Nacional de Energía (CNE) la publicación de un informe sobre posibles medidas para resolver el déficit de las tarifas eléctricas. El Ministerio lamentaba las consecuencias que la divulgación del informe causaba a terceros. Pero la CNE es un organismo independiente que publica informes no vinculantes, incluso si estos afectan a empresas que cotizan en bolsa. La plataforma Coalicción Pro Acceso, que integra a 54 organizaciones, hizo a principios de 2010 un experimento. Se llamó la Campaña de las 100 preguntas y trataba de medir la transparencia de las administraciones. En marzo de ese año, un ciudadano preguntó al Ministerio de Sanidad: “¿Cuántas vacunas se compraron para luchar contra la gripe A?, ¿a qué coste? ¿cuántas vacunas se han utilizado?, ¿cuántas han sobrado y qué se va a hacer con ellas?”. Otro envió en abril al Ministerio de Defensa: “Número de militares españoles fallecidos así como heridos (de gravedad, leves) en Afganistán, Irak y Líbano en los últimos cinco años”. En la mayoría de los casos no hubo respuesta (50%). Silencio administrativo. Solo el 20% de las respuestas fue satisfactorio. 42 Antonio J. Alonso Timón Como sucede con demasiada frecuencia entre nuestros políticos y reproduce con sabiduría nuestro refranero popular: “del dicho al hecho, hay mucho trecho”. El esperpento final de los intentos por presentar en el Congreso iniciativas legislativas en tal sentido a finales de la legislatura pasada sólo confirma la intolerable actitud deliberadamente desidiosa de nuestra clase política en este peliagudo asunto y su indudable falta de respeto hacia los ciudadanos españoles9. En este contexto de arena movediza, a finales del pasado mes de marzo, el Gobierno presidido por el Sr. Rajoy Brey presentó un Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno e incluyó España no se ha subido al carro de los países que han apostado por eso que se ha dado en llamar Open Government (Gobierno Abierto). Estados Unidos, Reino Unido, los países nórdicos, Bulgaria y varios países latinoamericanos poseen leyes de transparencia y acceso a la información. En muchos de esos países empieza a ser posible saber al detalle qué es lo que los gobernantes han hecho con el dinero de los contribuyentes. “La falta de voluntad política de nuestros gobernantes y la secular inercia negativa y resistencia al cambio en las instituciones públicas ha hecho imposible que contemos con una ley como la que existe en otros países”, señala Jesús Lizcano, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid y presidente de la ONG Transparencia Internacional España. La palabra más usada por los Gobiernos que sí se han decidido a abrir las puertas de las administraciones es accountability, concepto que no existe en español y que suele traducirse como “rendir cuentas con responsabilidad”. El presidente de Estados Unidos, Barack Obama, es un adalid de la causa. “Para rendir cuentas”, decía Obama al principio de su mandato, “es necesario transparencia”. Algunas de las cosas que permite la iniciativa es consultar en una misma página web (www.data.gov) quiénes han visitado la Casa Blanca, en qué fechas, y si esas personas han donado dinero a las campañas electorales. En teoría, la ley, que está siendo ultimada por el equipo de la vicepresidenta Soraya Sáenz de Santamaría, permitirá a los ciudadanos preguntar por aquello que no tenga el sello de confidencialidad. Con ese espíritu de convertir a los ciudadanos en fiscalizadores del trabajo de los políticos, surgió en Reino Unido el lema They work for you, es decir, “ellos [funcionarios públicos y políticos] trabajan para ti [ciudadano]”. Esa es una de las webs (www.theyworkforyou.com) del proyecto My Society, fundado en 2003 con la intención de dar herramientas en Internet para que los ciudadanos preguntaran al Gobierno lo que quisieran, para controlar el trabajo de los funcionarios o simplemente para comunicarles qué arreglos necesitaban las calles. Son los periódicos británicos quienes están exprimiendo las leyes aprobadas en 2005 en Reino Unido. Al igual que otros medios de comunicación, el diario The Guardian ha montado una página web específica que ayuda a sus lectores a pedir datos. Simon Rogers es quien se encarga del blog Datablog, donde publica información sobre los datos que están accesibles. “Se ha instalado en Reino Unido una cultura donde todos vemos que tenemos derecho a una información que los Gobiernos querían mantener fuera del alcance. Los políticos lo odian. Es difícil luchar contra el libre acceso a la información. ¿Cómo se puede ser demócrata y estar en contra?” La nueva ley, que tendría que estar lista en semana y media si Rajoy quiere cumplir su promesa de aprobarla en los primeros 100 días de su Gobierno, puede suponer un cataclismo en el mundo de la información. Falta por ver todavía su contenido, cuánto dinero costará y si el Gobierno podrá responder a todas las preguntas. En última instancia, la ley no solo servirá para controlar al Estado sino también para medir el nivel de exigencia de los ciudadanos. El número y la calidad de las preguntas y respuestas determinarán la salud de la democracia en España”. 9 El Consejo de Ministros de 29 de julio de 2011 aprobó un anteproyecto que nunca llegó al Congreso porque ese mismo día el Presidente del Gobierno, el Sr. Rodríguez Zapatero, anunció el adelanto de las elecciones. Un mes antes el Partido Popular había registrado su propia proposición de ley en la Cámara baja, a pesar de que era consciente de que la legislatura estaba acabada y que el adelanto electoral era más que probable. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 43 un trámite poco usual en el procedimiento pre-legislativo pero digno de ser mencionado y alabado, cual es el de la apertura de trámite de información pública universal por un plazo de quince días para que todo aquel que quisiera hacer aportaciones al Anteproyecto trasladase sus sugerencias al equipo redactor, con la coordinación y supervisión de la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia, la Sra. Sainz de Santamaría. Según los datos publicados por el propio Ministerio de la Presidencia, en esos quince días de “trámite de audiencia”, la página web a través de la cual se podía participar en el mismo recibió casi ochenta mil visitas y se formularon más de tres mil seiscientas aportaciones por parte de los ciudadanos, datos, sin duda prometedores acerca de la salud democrática de España por cuanto miden el grado de participación ciudadana, que es un parámetro importante a través del cual también se examina la transparencia y que confirman la intuición que muchos tenemos de que si se activa a la Sociedad por parte del Estado, ésta responde. En realidad, es mucho más interesante activar a la Sociedad que adormecerla y los frutos de dicha activación son mucho más productivos, tanto para el Estado como para la propia Sociedad. Los beneficios mutuos son innegables. El citado Anteproyecto de Ley se ha convertido ya en Proyecto de Ley al ser aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de julio de 2012 y trasladado al Congreso, presentándolo en el Registro de la Cámara Baja el día 3 de agosto de 2012. Esta Ley de Transparencia, la primera de carácter global con la que contará nuestro país será, desde luego, un buen termómetro de salud democrática, no sólo por la medición del funcionamiento transparente u opaco de nuestras instituciones sino, como decía el periódico EL PAIS en su edición digital de 18 de marzo de 2012, por la sensibilidad en la exigencia de funcionamiento democrático de las mismas que demuestren tener los ciudadanos españoles. 9.2. El Proyecto de Ley aprobado el 27 de julio de 2012 por el Consejo de Ministros El Proyecto de Ley enviado por el Gobierno al Congreso a inicios del mes de agosto de 2012 consta de 29 artículos, divididos en tres títulos (preliminar, I y II), cinco disposiciones adicionales y nueve disposiciones finales. El texto se divide claramente en tres partes bien diferenciadas. En el Título I (arts. 2 a 21) se regula la transparencia propiamente dicha, la cual está estructurada en dos partes, la publicidad activa y la participación ciudadana, y en el Título II (arts. 22 a 29) el “Buen Gobierno”. Desde un punto de vista formal, el Estado invoca los siguientes títulos competenciales para llevar a cabo esta regulación: artículo 149.1.1, 149.1.13 y 149.1.18 de la Constitución. Sin entrar ahora en los problemas competenciales que pueda tener la norma, que los hay, es necesario poner de manifiesto que dos de esos títulos competenciales, el 149.1.1 y el 149.1.13 están cogidos con alfileres y son de difícil justificación técnica. Tan sólo el artículo 149.1.18 44 Antonio J. Alonso Timón de la Constitución, en sus aspectos de regulación del régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habilitaría al Estado de forma clara y rotunda para la promulgación de esta norma y sólo con dicha invocación sería suficiente para llevarla a cabo. Es necesario destacar, por tanto, que esta norma estatal es más bien una Ley básica en la materia, que no impide que las Comunidades Autónomas tengan su propia normativa en materia de transparencia en desarrollo de la misma siempre que se adapten al mínimo común denominador regulado en ésta. Entrando en el contenido material de la norma la propia sistemática es la primera crítica que cabe hacer de este Proyecto de Ley, puesto que, desde nuestro punto de vista, la regulación referida a los artículos que se ocupan del “Buen Gobierno”, recogidos, como se ha señalado, en el Título II, no deberían formar parte del mismo. Nada nuevo aportan a lo ya contenido en otras normas, a las que se remiten constantemente, salvo por las referencias obvias y forzadas. El objetivo perseguido por este título parece claro y es la represión de las conductas despilfarradoras con el dinero público de los gestores de todas las Administraciones Públicas. De hecho, la versión final que ha llegado al Congreso se ha suavizado respecto de las redacciones iniciales contenidas en las primeras versiones del Anteproyecto, que era mucho más severo. El legislador trata así de afianzar lo previsto en la Ley 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en la que se alude también al principio de transparencia en su artículo 6, se dedica un Capítulo, el V (arts. 27 y 28), a la misma, y que se tramitó en paralelo a esta norma a principios de año. Parece que el legislador estatal pretende criminalizar todo aquello que sea contrario a los principios establecidos por aquella norma en ésta, incluyendo todo un arsenal de infracciones y sanciones que, por otra parte, en su casi totalidad ya se contemplan en otras normas (Código Penal, Ley General Presupuestaria, Ley de Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y Altos Cargos de la Administración General del Estado o Estatuto Básico del Empleado Público) y que deberían ser objeto de una regulación separada. Dejando aparte los importantes problemas de diferente tipo que tiene esta regulación (ataque a la autonomía de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales y, por tanto. problemas competenciales, problemas de tipicidad, puestos de manifiesto por el Consejo de Estado, o problemas de solapamiento con otras normas) no parece que éste sea el contexto más adecuado para efectuar dicha regulación. No porque dicha regulación no sea probablemente necesaria, que creo que sí que lo es, dadas las actuaciones de algunas autoridades en los últimos años y las circunstancias económicas en las que nos encontramos, con una necesidad acuciante de cumplir con los objetivos de déficit del Pacto de Estabilidad y Crecimiento y, por ende, de consolidación fiscal, sino porque es poner agua al vino y desvirtuar una regulación más fina y completa del principio de transparencia. Es verdad que el liberalismo, alabado sea él por el progreso social que siempre ha traído y la mejora de la convivencia social que siempre ha proporcionado, El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 45 comienza por la regulación del respeto al presupuesto, sigue con la buena ejecución del presupuesto y debe ocuparse de castigar a quien trata con deslealtad y falta de respeto a los bienes de la colectividad, pero no es una Ley de Transparencia y Participación Ciudadana la norma más adecuada para incluir este arsenal con tintes de ira furibunda y desconfianza y recelo institucional mutuo coyuntural. El Proyecto de Ley debería haber aprovechado la ocasión para regular el principio de transparencia de manera más completa a como lo hace, dedicando un mayor número de artículos a asegurar la aplicación práctica del mismo en la organización y funcionamiento de nuestras instituciones ex ante, en la actividad que las mismas desarrollan cotidianamente en sus relaciones con los ciudadanos durante y en la posibilidad de exigir su estricto cumplimiento ex post, en vez de decantarse por la regulación repetitiva de unos principios éticos de comportamiento y actuación de los gestores públicos ya contenidos en otras normas y que serán de difícil aplicación práctica, por lo que lo único que se consigue es disminuir los esfuerzos para que se haya conseguido una regulación más completa del principio de transparencia en aras de la inclusión de un Título contaminante de referencia al “Buen Gobierno” con un fumus de marketing político de difícil justificación. En definitiva, pensamos que las previsiones contenidas en este Proyecto de Ley en torno al “Buen Gobierno” deberían haber sido reguladas en otras normas ya existentes, modificando las mismas para su inclusión, y no en una Ley de Transparencia que tenía que haber centrado sus esfuerzos en otros aspectos relevantes para la aplicación práctica estricta del mismo, como es su cumplimiento por todas las instituciones y en sus relaciones con los ciudadanos, la regulación más concreta, desarrollada y, por ende, detallada, del acceso de los ciudadanos a la información en manos del poder público, que queda claramente, capitidisminuida en la norma, y en la mejora de los procedimientos de elaboración normativa y procedimental en nuestro país (a los primeros le dedica el Proyecto una mención de buenas intenciones futuras en la disposición adicional segunda), verdadero talón de Aquiles de nuestro ordenamiento y verdadera máquina productora de inseguridad jurídica, opacidad, costes de transacción y dificultad para la consecución de la tan anhelada unidad de mercado. Si la primera crítica que merece la proyectada norma, desde nuestro punto de vista, es la sistemática que contiene, la segunda debe ser la falta de concreción de aspectos esenciales, como la regulación de la publicidad activa que efectúa el Proyecto, con referencias constantes a conceptos jurídicos indeterminados que generan un cierto grado de inseguridad jurídica, como el propio Consejo de Estado se ha encargado de señalar en su informe de 19 de julio de 2012. La tercera crítica negativa que, con carácter general, cabe hacer del Proyecto de Ley es que pese a la pretensión de intentar regular de manera global en una norma el principio de transparencia, no logra conseguir dos objetivos básicos que deberían ser la base de la nueva regulación. Por una parte, no logra que el principio de transparencia se haga visible a la organización y funcionamiento de nuestras instituciones como consecuencia, como ya se ha apuntado, 46 Antonio J. Alonso Timón de una regulación parca que se queda a medio camino en aspectos esenciales como el acceso de los ciudadanos a la información en manos del poder público o en la simplificación normativa y procedimental y, por otra parte, no logra establecer la necesaria conexión que esta norma debe tener con otras normas sectoriales ya vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y que tratan asuntos colaterales o directamente relacionados con la transparencia, lo que redunda en solapamientos normativos o duplicidades en algunas ocasiones o en la imposibilidad de saber cuál es el régimen aplicable en determinados aspectos regulados por no existir en el Proyecto disposiciones derogatorias que clarifiquen la vigencia normativa tras la entrada en vigor de esta norma10. En este mismo sentido, cabe indicar que el ámbito de aplicación subjetiva de la norma, siendo bastante amplio, no contempla a instituciones cruciales para nuestro funcionamiento democrático que también deberían haber quedado incluidas en su ámbito de aplicación. Sin embargo, no todas las críticas sobre el Proyecto de Ley analizado han de ser forzosamente negativas. Hay otros aspectos interesantes que deben ser igualmente destacados. En primer lugar, la propia iniciativa de, por fin, aprobar una Ley de Transparencia global en España debe ser alabada por la necesidad que nuestro país tenía de contar con una norma que se preocupe por inculcar una mayor cultura de transparencia en la organización y funcionamiento de nuestras instituciones y de sus relaciones con los ciudadanos, lo que redunda en un mejor funcionamiento del Estado de Derecho. Esta norma, aun con sus deficiencias, vendrá a llenar un hueco importante en nuestro ordenamiento y es un primer paso importante que había que dar. En segundo lugar, el intento de predicar con el ejemplo desde el principio al abrir, de manera excepcional y poco habitual en nuestro procedimiento de elaboración de normas, un trámite de información pública y participación ciudadana como el que para la aprobación de esta norma se ha utilizado es digno de ser tenido en cuenta muy positivamente y debe servir como antecedente para normas posteriores. En tercer lugar, el Proyecto introduce importantes mejoras en la publicidad de la actuación llevada a cabo por los poderes públicos y regula incluso la creación del denominado por el artículo 8 “Portal de la Transparencia”, organismo dependiente del Ministerio de la Presidencia que debería suponer un impulso en la mejora de la publicidad institucional y, por ende, en el mejor conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por los poderes públicos por parte de los ciudadanos. Es, sin duda, el aspecto de la publicidad donde el Proyecto consigue los mayores logros. Asimismo, se potencia el papel de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y de Calidad de los Servicios, que tras la modificación que se introducirá en la Ley 28/2006, de 18 10 Es esta una crítica expresada también por el Consejo de Estado, en su Dictamen de 19 de julio de 2012. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 47 de julio, en virtud de la disposición final tercera del Proyecto, pasará a denominarse Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y de Calidad de los Servicios, que queda adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, cuyo objeto es la promoción de la transparencia de la actividad pública y la garantía del derecho de acceso a la información así como la promoción y realización de evaluaciones de las políticas y programas públicos cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, favoreciendo el uso racional de los recursos públicos y el impulso de la gestión de la calidad de los servicios, y frente a la que los ciudadanos podrán interponer reclamaciones, según se prevé en el artículo 21 del Proyecto de Ley. Este ente instrumental deberá elaborar anualmente un informe estadístico sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones de transparencia y acceso a la información pública, tal y como se prevé en la futura Ley. En definitiva, a pesar de que el juicio global de la norma debe ser negativo por la pérdida de oportunidad que supone la posibilidad de haber regulado el principio de transparencia de manera más amplia, concreta y rigurosa, este Proyecto de Ley supone, como se ha dicho, un primer paso importante que había que dar para poner a nuestro país en la senda de una mayor cultura de exigencia democrática que redundará en un mejor funcionamiento de nuestro maltrecho Estado de Derecho. 9.3. Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012 El Gobierno envió en el mes de junio de 2012 el Anteproyecto de Ley al Consejo de Estado para que el supremo órgano consultivo evacuase un Dictamen acerca de su contenido. Dicho Dictamen fue emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Estado el día 19 de julio de 2012. Es necesario traer a colación este Dictamen y destacarlo como un apartado propio dentro de este trabajo porque en él dicho órgano pone de manifiesto de manera muy gráfica y significativa algunos de los problemas más importantes de los que adolece la norma. A pesar del juicio global favorable que, como no puede ser de otra manera, le merece al Consejo de Estado la iniciativa legislativa que examina por la necesidad de que nuestro país contase con una norma de estas características, que “entronca directamente con el principio democrático y supone un ejercicio de responsabilidad” 11, efectúa el Consejo interesantes observaciones, tanto de forma como de fondo, que, de haberse tenido en cuenta, habrían mejorado significativamente el texto del Proyecto de Ley. Aunque algunas de de estas recomendaciones del Consejo de Estado han supuesto modificaciones importantes que han mejorado sensiblemente su articulado, no parece que el Gobierno haya sido capaz de resolver algunos de los problemas de fondo que la norma posee. 11 Página 16, in fine, del Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012. 48 Antonio J. Alonso Timón Desde el punto de vista procedimental o formal, el Consejo de Estado alaba, en términos parecidos a los expresados en este trabajo, las grandes posibilidades que han tenido los ciudadanos en general y las instituciones en particular de participar en el procedimiento de elaboración de la norma a través del singular trámite de información pública que, a través de una página web de Internet, se abrió el día 26 de marzo de 2012 y se cerró el día 11 de abril de ese mismo año, destacando unos datos que, ciertamente, son alentadores y deberían suponer un estímulo para el impulso en la utilización de este tipo de trámites en el futuro. Resume el Consejo de Estado, tras examinar el expediente y la memoria enviada por el Gobierno a dicho organismo, todos los datos arrojados por el novedoso trámite de publicidad a través de Internet y se hace eco de las distintas consultas evacuadas a diferentes organismos, departamentos ministeriales y demás instancias en el procedimiento de elaboración de la norma, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sin embargo, echa en falta el Consejo de Estado que el Anteproyecto no haya sido informado por el Consejo General del Poder Judicial en virtud del artículo 108, apartado 1, letra e), de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la Fiscalía General del Estado o por el Ministerio de Defensa. También repara el Consejo de Estado en la conveniencia de que el Gobierno hubiese consultado el Anteproyecto con las Comunidades Autónomas, algunas de las cuales ya cuentan con normas en materia de transparencia12 y otras proyectan aprobar una norma de estas características, o con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, máxime cuando en el seno de este organismo se había constituido un Comité de Expertos al que el Ministerio de la Presidencia encargó la elaboración de un informe sobre el Anteproyecto. Desde el punto de vista material o de fondo, el Consejo de Estado efectúa alguna precisión acertada sobre la norma que pone de manifiesto la necesidad de “retocar” algunos puntos de su contenido en aras a la mejora en la regulación de un principio que debe configurarse como esencial para el funcionamiento de nuestras instituciones democráticas, como se ha venido comentando. En primer lugar, el Consejo de Estado achaca la falta de concreción de la norma, que adolece de un “carácter abierto, genérico e indeterminado”13 12 Cuentan, a día de hoy, con normativa propia en materia de transparencia las siguientes Comunidades Autónomas: — Galicia: Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración Pública gallega. — Baleares: Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la Buena Administración y del Buen Gobierno de Baleares. — Navarra: Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto. 13 Página 20 del Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012, en cuyo punto primero se puede leer: “En materia de publicidad activa, por ejemplo, se aprecia que el anteproyecto con frecuencia recurre para delimitar el alcance y contenido de las obligaciones que regula en este ámbito al empleo de conceptos indeterminados o imprecisos que pueden provocar dudas interpretativas y que en ocasiones formula con excesiva vaguedad algunos de los aspectos esenciales del régimen aplicable a esta El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 49 en muchos de sus preceptos, lo que supone una merma de la seguridad jurídica. En segundo lugar, llama la atención el Consejo de Estado acerca de la necesidad de que la nueva norma establezca claramente la conexión con otras normas existentes que regulan cuestiones colaterales de incidencia directa o indirecta con el texto del Proyecto en tramitación, por lo que sería deseable que se esclareciese la relación entre unas y otras, pues, como señala el Dictamen del Consejo, “…no resulta sencillo determinar en todos los casos cuál es la norma de aplicación preferente, lo que permite albergar ciertas dudas en relación con el pretendido alcance general de la disposición proyectada y, por ende, con su efecto innovador del ordenamiento jurídico”14. En tercer lugar, por lo que se refiere a la regulación concreta que la norma contiene en el título II acerca del “buen gobierno”, el Consejo de Estado expresa con meridiana claridad y con notable acierto las dudas que dicho régimen suscita en cuanto a la posibilidad real de su aplicación práctica. El único pero que cabe apreciar aquí es que no se haya atrevido a ir un poco más lejos. Probablemente la prudencia, el sentido común y las características propias del sujeto y del objeto no lo hacían aconsejable, pero las críticas expresadas en torno a la regulación de este título II podrían muy bien haber concluido en la innecesaridad de su inclusión en un texto de estas características y la poca conveniencia de hacerlo por los efectos perniciosos que tiene en cuanto desnaturaliza la verdadera esencia del principio de transparencia como tal. Es evidente que la transparencia y el buen gobierno están directamente relacionados pero no son cuña de la misma madera. Es más, es aconsejable que se distinga la madera de la que procede cada uno para que la integración entre ambos en la construcción de la casa común sea más armoniosa. Primero, la transparencia. Luego, como consecuencia lógica de lo anterior, el buen gobierno. Por consiguiente, primero los pilares. Luego, los telares15. Pero es que, materia”. O, en la página 21, párrafo segundo, del Dictamen también se advierte lo siguiente: “…en materia de buen gobierno se aprecia cierta inclinación a la utilización de términos abiertos y flexibles, lo que en el caso concreto del régimen sancionador puede provocar una perniciosa quiebra del principio de tipicidad”. 14 Página 21, punto 2 del Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012. 15 Página 23, punto 3, párrafo segundo, del Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012: “no cabe duda del avance que la regulación legal de estos aspectos del régimen jurídico aplicable a los altos cargos del Gobierno y las Administraciones supone, ni puede dejar de apreciarse el esfuerzo que el anteproyecto realiza en este sentido, tratando de dotar a través de dicha regulación a la actuación de los poderes públicos de un conjunto de normas que permitan garantizar un ejercicio adecuado de sus funciones. Tampoco puede cuestionarse la importancia y conveniencia de que las normas jurídicas impongan pautas de comportamiento inspiradas en valores y principios metajurídicos aceptados comúnmente como válidos y deseables por el conjunto de los ciudadanos. Ciertamente y aun cuando no pretenda ahora analizarse o siquiera esbozarse la compleja relación existente entre Derecho y Moral, no puede negarse que en todo ordenamiento jurídico existen determinados elementos axiológicos que impregnan el contenido de muchas de sus normas, algo que es especialmente patente en el ámbito del derecho punitivo. Ahora bien, aun siendo ello cierto, no lo es menos que la traslación al ámbito de lo jurídico de normas morales incoercibles puede resultar en determinados casos problemática, en la medida en que el principal instrumento de que el 50 Antonio J. Alonso Timón además, de nuevo de manera precisa, concisa y certera, el Consejo de Estado avisa del peligro que supone la regulación tan abierta, indefinida, imprecisa e, incluso, a través de conceptos jurídicos indeterminados de este título II en cuanto a las prácticas del “buen gobierno” en relación con el principio de tipicidad, pues el régimen sancionador que allí se contiene puede ser conculcatorio de tal principio, en los términos exigidos por el Tribunal Constitucional, que exige reiteradamente una mayor concreción en la regulación del régimen sancionador en aras del cumplimiento del principio de tipicidad a través de una lex certa o, al menos, sin descartar la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, la necesidad de concreción a través de criterios lógicos, técnicos o de experiencia que limiten la discrecionalidad administrativa y mejoren la seguridad jurídica16. En definitiva, aun destacando lo positivo que tiene una iniciativa de estas características y la necesidad de contar en nuestro ordenamiento jurídico con una norma de esta naturaleza, el Consejo de Estado pone de relieve lo que, a mi juicio, en los términos expresados ya en otros apartados de este trabajo, son los verdaderos puntos débiles del Proyecto en tramitación, cual es la falta de definición de conceptos y la falta de concreción en la regulación de aspectos Derecho dispone para forzar el cumplimiento de las leyes es la coacción, siendo así que la observancia de las normas morales o éticas descansa más bien en la persuasión, cuando no en la amenaza del reproche social que su incumplimiento puede conllevar. Partiendo de estas premisas y sin que se objete en sí misma la positivización de principios éticos y de actuación (por lo demás, muchos de ellos recogidos ya en otras normas, entre las que destaca el Estatuto Básico del Empleado Público), sí se considera preciso recomendar que se eviten en la medida de lo posible las formulaciones superlativas y el empleo de construcciones imprecisas o términos abstractos, vagos y excesivamente abiertos, pues su introducción determina siempre la incorporación a la norma de un elemento subjetivo o discrecional de apreciación que, cuando se trata de valorar conductas a efectos de aplicar sanciones (así lo establece expresamente el artículo 23.2, que no sanciona el incumplimiento de los principios enunciados en el primer apartado, pero sí los configura como guía para la aplicación del régimen sancionador), puede perturbar gravemente la seguridad jurídica”. 16 Página 24, párrafos segundo y tercero del Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012: “A juicio del Consejo de Estado, el régimen de infracciones y sanciones previsto en el anteproyecto respeta, en líneas generales, las exigencias derivadas de los principios aplicables en este ámbito. Así, muchas de las infracciones tipificadas en el artículo 25 son reproducción idéntica o similar de las contenidas en el artículo 177 de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria (concretamente, las previstas en las letras a) a e)), o concreción de lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en particular, las de las letras f ) a o)); las del artículo 26, por su parte, están en gran parte tomadas del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril). Para todas ellas se establece un régimen de sanciones contenido en el artículo 27 que, sin perjuicio de las observaciones concretas que se realizarán al final del siguiente apartado, se acomodan igualmente en lo esencial a las exigencias propias de este tipo de normas. Este juicio global no puede, empero, ocultar que en algunos supuestos concretos este régimen adolece de una falta de precisión y rigor que no se compadece adecuadamente con las exigencias mínimas que han de satisfacer las normas sancionadoras. A título de ejemplo pueden mencionarse en este sentido las previsiones contenidas en las letras f ) e i) del artículo 26.1 o las de las letras a) y b) del artículo 26.3. En definitiva y de conformidad con los razonamientos expuestos, debe encarecerse una revisión completa y exhaustiva del artículo 23 en su conjunto y recomendarse que la identificación de las infracciones y sanciones tipificadas en el anteproyecto se haga de la manera más concreta y acabada posible, pues de lo contrario quedarían comprometidos los principios de tipicidad y legalidad”. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 51 esenciales, como la publicidad activa o el derecho de acceso a la información pública, el cual se limita de manera excesiva, como tiene ocasión de señalar el Dictamen del Consejo de Estado en el análisis pormenorizado de los artículos que componen el Anteproyecto que se le envía. 9.4. La regulación de la transparencia de la actividad pública en el Proyecto de Ley. El Título I El Título I de la Ley se divide en tres Capítulos. El Capítulo I trata el Ámbito de aplicación subjetiva de la Ley (art. 2 y 3), el Capítulo II la Publicidad Activa (arts. 3 a 8), y el Capítulo III el Derecho de Acceso a la Información Pública (arts. 9 a 21). Respecto del Capítulo I del Título I, que, como se ha dicho, trata el ámbito de aplicación subjetiva, el artículo 2 se dedica a establecer el ámbito de aplicación subjetiva de la Ley y el artículo 3 los sujetos que están obligados a suministrar información. Hay que indicar que el contenido del artículo 2 del Proyecto es similar a otros preceptos ya existentes en nuestro ordenamiento, singularmente el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Sin embargo, no se encontraba inicialmente en el Anteproyecto una definición concreta de lo que se entendía por Administración Pública y se englobaba a todos los entes y organismos que enumeraba el artículo 2 en una misma categoría y, por ende, se les atribuían las mismas obligaciones de sometimiento a la Ley, lo que no parecía adecuado si se tiene en cuenta que no todas las entidades enumeradas manejan la misma información pública o vienen llamados a satisfacer idénticas necesidades públicas y, por tanto, la sensibilidad de la información que manejan no es, desde luego, la misma. Esta previsión se ha cambiado a resultas de la recomendación efectuada en tal sentido por el Consejo de Estado en las páginas 26 y 27 de su Dictamen. En la redacción actual del Proyecto, el artículo 2, apartado 2 contiene una referencia de lo que se entiende por Administración Pública a los efectos de la Ley, lo cual mejora mucho el panorama para su posterior aplicación práctica. Siguiendo con el ámbito de aplicación subjetiva previsto en el Proyecto, especialmente inconcreta es la previsión contenida en el artículo 3, que, cuando regula los sujetos obligados a suministrar información a las Administraciones Públicas de quien dependen lo hace de manera excesivamente genérica: todos los que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas. De la dicción literal del precepto puede extraerse la consecuencia práctica de que esta obligación de información pesa, por ejemplo, sobre un concesionario de un servicio público, un contratista, tal y como expresa el precepto en su parte final, o una Comunidad de Regantes. Choca este excesivo celo en cuanto a la obligación de informar por parte de sujetos que llevan a cabo actuaciones de interés público menor si se tiene 52 Antonio J. Alonso Timón en cuenta que ninguna referencia contiene la norma a otras organizaciones que sí realizan funciones públicas de mayor calado y que manejan más fondos públicos que la mayoría de los incluidos en ese artículo 3. Dejando de lado a la Casa Real, a la que parecería conveniente haber incluido en el artículo 2, apartado 1, letra f ), del Proyecto de ley, junto con el resto de organismos constitucionales, cosa que no se ha hecho por tratarse de un tema sensible y delicado y porque las normas internacionales en las que se fija el Proyecto no incluyen a las Casas Reales (Convenio 205/2009, del Consejo de Europa), nos estamos refiriendo más concretamente a los partidos políticos o a los sindicatos, sobre los que nada se dice. Al menos, en tanto en cuanto los mismos reciben subvenciones públicas y, de acuerdo con los artículos 6 y 7 de la Constitución española de 1978, su estructura interna y funcionamiento deben ser democráticos, ¿qué mejor funcionamiento democrático que someter al control público su actividad en forma de obligación de facilitar información acerca del manejo de los fondos públicos que reciben en cumplimiento del principio de transparencia?17. Es verdad que ambas instituciones tienen una regulación específica y diferente en nuestro ordenamiento, pero si uno de los objetivos que se persigue con la aprobación de esta norma es la regulación global de la aplicación del principio de transparencia a todas nuestras instituciones democráticas para mejorar su funcionamiento y dotarles de una mayor credibilidad y, por ende, conseguir una mayor confianza de los ciudadanos en ellas, sería conveniente que alguna referencia existiese en el texto, argumento perfectamente extrapolable al supuesto aludido de la Casa Real. Respecto al Capítulo II del Título I, el referido a la publicidad activa, la Ley en tramitación “…pretende establecer un régimen de publicidad activa general para toda la acción pública que alcanza no solamente a las Administraciones Públicas en sentido estricto, sino también a otras entidades integrantes del sector público e incluso a órganos constitucionales o de relevancia constitucional”18. Es, desde luego, en este terreno de la publicidad activa donde la norma logra sus mayores éxitos, teniendo en cuenta, además, que la Ley en tramitación es una norma básica y de mínimos, puesto que, de acuerdo con el artículo 4, apartado 2, la futura Ley de Transparencia cederá en su aplicación en el terreno de la publicidad a favor de otras normas que establezcan obligaciones más 17 El Dictamen del Consejo de Estado llama la atención sobre este punto en su página 30 en los siguientes términos: “… ha de realizarse una última reflexión en relación con el ámbito subjetivo de aplicación del título I del anteproyecto. No se ha incluido en él ni a los partidos políticos ni a los sindicatos, opción esta que, desde el punto de vista de la técnica, el Consejo de Estado no considera objetable, habida cuenta de que estas entidades no participan de la misma naturaleza que el resto de los sujetos mencionados en el artículo 2. Ello no obstante, sí se considera oportuno incluir en el anteproyecto alguna referencia expresa a ellos y a la necesidad de hacer extensivo a su ámbito de actuación el principio de transparencia, especialmente en lo relativo a los fondos públicos que perciben y al uso que de tales fondos realizan, debiendo articular adecuadamente la previsión que a este respecto se introduzca en el anteproyecto con las contenidas en la regulación aplicable a la financiación de partidos políticos y sindicatos”. 18 Página 17, último párrafo, del Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 53 estrictas para los entes que tengan, de acuerdo con el artículo 2, apartado 1, la consideración de Administración Pública, en tanto en cuanto éstas prevean un régimen más exigente de publicidad. Como hemos venido afirmando a lo largo de este trabajo, la transparencia no es sólo publicidad, aunque, desde luego, sí es una parte importante de dicho principio, por lo que bienvenida sea la regulación que sobre publicidad activa recoge esta norma, que sistematiza y mejora las regulaciones fragmentarias existentes al respecto en nuestro país a día de hoy. La norma en tramitación impone la obligación de que las Administraciones Públicas publiquen, en sus sedes electrónicas o páginas web, de forma periódica y actualizada, la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. Además, el apartado 3 del artículo 4 exige que la publicación de dicha información se haga de manera clara, estructurada y entendible para los interesados (debería haber utilizado realmente el concepto más amplio de ciudadanos). Esa es la pata de la transparencia a la que nos hemos referido a lo largo de este trabajo cuando hemos venido afirmando que de nada sirve la mejora de la actuación de los poderes públicos en materia de publicidad si ésta publicidad, no voy a decir que sea engañosa, pero sí poco clara o confusa, cuando menos. La simplicidad y la claridad son otra manifestación importante, tangible y deseable del principio de transparencia, por lo que es de alabar la obligación de que la publicidad de la actuación pública sea clara y entendible para los ciudadanos. Una vez establecidos los principios generales de la publicidad activa en el artículo 4, entre los que también está la limitación de dicha información en función de los criterios establecidos en los artículos 11 y 12, el resto del Capítulo se dedica a distinguir los distintos tipos de información que parece razonable trasladar a los ciudadanos. Se diferencia entre: — Información institucional, organizativa y de planificación (artículo 5): • Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley deben publicar un organigrama actualizado que permita identificar a sus responsables. • Las Administraciones Públicas deberán publicar sus planes y programas anuales, así como su grado de cumplimiento19. • Se otorga a las Inspecciones Generales de Servicios la competencia para la evaluación del cumplimiento de estos planes y programas. 19 La modificación de este precepto en este punto, obligación de publicación de los resultados obtenidos por los planes y programas administrativos se incorpora como consecuencia de la recomendación en tal sentido que efectúa el Consejo de Estado en su Dictamen de 19 de julio de 2012, página 35, último párrafo: “…cabe apuntar que el régimen de transparencia contenido en este precepto podría intensificarse introduciendo la obligación de publicar los resultados de la evaluación relativa al grado de cumplimiento de los planes y programas anuales y plurianuales”. 54 Antonio J. Alonso Timón — Información de relevancia jurídica (artículo 6). Las Administraciones Públicas deberán publicar: • Directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos. • Los Anteproyectos de Ley y los proyectos de Reales Decretos Legislativos cuya iniciativa les corresponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos correspondientes. En el caso en que no sea preceptivo ningún dictamen la publicación se realizará en el momento de su aprobación20. • Proyectos de reglamentos21. • Memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo regulada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio. — Información económica, presupuestaria y estadística (artículo 7). Todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley, y no sólo las Administraciones Públicas, deberán publicar22: • Todos los contratos formalizados, con indicación del objeto, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. • Los convenios suscritos y las encomiendas de gestión realizadas, con todos sus datos identificativos. • Las subvenciones y ayudas públicas concedidas, con todos sus datos identificativos. • Sus presupuestos, con descripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada sobre su estado de ejecución. 20 La referencia a los Reales Decretos legislativos se introduce por recomendación del Consejo de Estado (p. 36 del Dictamen de 19 de julio de 2012), ya que el Anteproyecto no les contemplaba. 21 El Consejo de Estado sugirió en su Dictamen de 19 de julio de 2012 (p. 36, párrafo segundo) que se especificase el momento en que tenía que producirse la publicación de estos proyectos de reglamentos. Haciéndose eco de dicha sugerencia, la letra c) del actual artículo 6 establece que se producirá una vez que estos hayan sido solicitados a los órganos consultivos correspondientes sin que ello suponga, necesariamente, la apertura de un trámite de audiencia pública. 22 Como se encarga de señalar el Consejo de Estado en su dictamen de 19 de julio de 2012 (p. 37 in fine), en este precepto se observa cierto solapamiento con otras normas, especialmente la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley General de Subvenciones, la Ley 5/2006, de 10 de abril, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración General del Estado o la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, sin que la norma haya sabido establecer la necesaria articulación entre las distintas normativas apuntadas. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 55 • • • • • Las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan. Las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidades, incluidas las posibles indemnizaciones que hayan percibido en el caso de haber abandonado el cargo. Las resoluciones dictadas por la Oficina de Buen Gobierno y Conflictos de Intereses u organismo autonómico equivalente sobre la compatibilidad de las actividades privadas a realizar por los cargos mencionados en el artículo 3 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o en la legislación autonómica correspondiente. Las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales así como de los miembros no electos de la Junta de Gobierno Local. La información estadística necesaria para valorar el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos que sean de su competencia. Por último, el cierre de este Capítulo II del Título I se realiza con la regulación de una de las grandes novedades de la Ley y una de sus grandes apuestas, cual es el Portal de la Transparencia. Así, la Administración General del Estado está obligada a crear un portal de la transparencia, que se adscribirá al Ministerio de la Presidencia, y que contendrá toda la información de obligada publicidad contenida en los artículos 5, 6 y 7 de la norma. La valoración que cabe efectuar de esta previsión es positiva, teniendo en cuenta que en dicho portal se sistematizará y deberá figurar de manera clara la información acerca de las diferentes actuaciones de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley, de acuerdo con el principio general de claridad del artículo 4, apartado 4, de esta norma. Hay que destacar también que la publicación en el portal de la transparencia de la información descrita en los artículos 5, 6 y 7 no exime del cumplimiento de las exigencias de publicidad de esta información en la página web o en las sedes electrónicas de los organismos afectados, tal y como se prevé también en el artículo 4, apartado 4. Por último, el Capítulo III del Título I regula el derecho de acceso a la información pública. El artículo 10 define por información pública, en una clara delimitación del ámbito objetivo de aplicación de la Ley, “…los contenidos o documentos que obren en poder de cualquiera de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este Título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Los artículos 11 y 12 establecen limitaciones al derecho de acceso a la información pública, entendiendo excesivas las limitaciones contenidas en el 56 Antonio J. Alonso Timón artículo 11, tanto desde el punto de vista cuantitativo, por el gran número de materias susceptibles de limitar dicho derecho, como desde el punto de vista cualitativo, al regular todas esas materias de manera genérica, sin precisar en qué aspectos limita cada una de ellas el acceso a la información pública. Algunas de las materias incluidas en dicho precepto no deberían estar ahí. Por ejemplo, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. Otras están contempladas y reguladas de un modo tan genérico y amplio que cercena de manera importante el acceso a la información pública. Es el caso de la seguridad pública, los intereses económicos y comerciales en abstracto, la política económica y monetaria, que en los tiempos que corren, es prácticamente todo y en virtud de lo cual incluye prácticamente toda decisión económica, lo que se compadece mal con las obligaciones de publicidad de la actividad pública que se contienen en los artículos integrantes del Capítulo II del Título I, referente a la publicidad activa. La previsión contenida en el apartado 2 de este artículo 11, exigiendo el cumplimiento del principio de proporcionalidad en la aplicación de estas limitaciones no es suficiente y la mención a conceptos jurídicos cada vez más indeterminados como el interés público o privado superior (sic) no ayuda en absoluto a concretar estas limitaciones y reconducirlas a términos más estrictos. Sí ayuda, en cambio, la previsión acerca del acceso parcial a la información limitada en estas materias que se regula en el artículo 13, lo que puede suponer un avance y una minoración en el cercenamiento claro que del principio de acceso a la información pública puede derivarse de la regulación tan amplia y genérica que se contiene en el artículo 11. Por su parte, el artículo 12 también limita el acceso a la información pública cuando estén en juego datos personales. La regulación de este precepto trata de establecer un equilibrio, siempre difícil, entre el principio de transparencia y el derecho a la privacidad. Para ello, el apartado 4 del precepto establece unos criterios de ponderación que tendrán que ser observados por los organismos públicos a los que se les solicite el acceso a una información que contiene datos de carácter personal. En cualquier caso, en la regulación de este precepto se ha tratado de seguir la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien exige que se trate de establecer una armonía entre las medidas de transparencia y el respeto a los derechos fundamentales, uno de los cuales es el derecho a la intimidad, regulado como tal en el artículo 18 de la Constitución española de 1978 y desarrollado a nivel legal por algunas normas de nuestro ordenamiento, como por ejemplo, el artículo 35, letra h), de la Ley 30/1992. El procedimiento concreto en virtud al cual se puede ejercitar el derecho de acceso a la información pública se regula en los artículos 14 a 19, dentro de la Sección 2.ª del Capítulo II del Título I. La solicitud de información deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o a la entidad que posea la información y deberá estar motivada, aunque, como indica el apartado 3 del artículo 14, la falta de motivación no será excusa para el rechazo de la solicitud. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 57 El artículo 15 establece como causas de inadmisión de la solicitud de información las siguientes: — Las que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general. — Las referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas. — Las relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración. — Las dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente. — Las que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley. — Las que afecten a una pluralidad de personas cuyos datos personales pudieran revelarse con el acceso a la petición, en número tal que no sea posible darles traslado de la solicitud en el tiempo establecido para su resolución. El Consejo de Estado, en su tantas veces referido Dictamen de 19 de julio de 2012, critica la regulación de algunas de estas causas de inadmisión, como por ejemplo la última de ellas, regulada en la letra f, del artículo 15, apartado 1, por incongruencia con lo establecido por el artículo 17, apartado 1, párrafo segundo, que permite ampliar el plazo de resolución del procedimiento de petición de información en aquellos casos en que el volumen o la complejidad de las solicitudes lo haga imprescindible. También critica el Consejo de Estado en su Dictamen la regulación de la actual letra d) del artículo 15, apartado 1 del Proyecto (cuarta causa de inadmisión de las aquí enumeradas siguiendo el Proyecto en tramitación). Como consecuencia de dicha crítica se ha añadido un apartado 2 al artículo 15 en el que se obliga al órgano que inadmite la petición de información a indicar al solicitante el órgano que, a su juicio, es el competente para conocer de la solicitud, lo cual es bastante más respetuoso con los objetivos y principios pretendidos por la norma proyectada. Adicionalmente a las críticas expresadas por el Consejo de Estado sobre algunas de las causas de inadmisión del actual artículo 15 del Proyecto, debería indicarse la peligrosidad que supone la regulación de la causa de inadmisión regulada en la letra e) del artículo 15, apartado 1, por lo que al “carácter abusivo” hace referencia, que es un concepto jurídico indeterminado, razonablemente determinable conforme a la aplicación de unos criterios lógicos que no son siempre empleados por la totalidad de los órganos o entes públicos y que puede derivar, precisamente, en abusos de inadmisión por la otra parte, es decir, del órgano o ente administrativo competente para facilitar una información que se resista a dar. Parece razonable que se prevea este supuesto para evitar los abusos de petición de información por parte de los ciudadanos, 58 Antonio J. Alonso Timón pero también se deberían haber establecido en el supuesto de hecho regulado medidas para controlar los posibles abusos de la Administración Pública en la denegación de información. El artículo 17, apartado 1, del Proyecto establece como plazo de resolución un mes, desde la recepción de la solicitud por parte del órgano competente, plazo que, como ya hemos indicado, puede ser ampliado otro mes, en atención al volumen o complejidad de las solicitudes. El apartado 4 del artículo 17 establece el silencio como negativo si transcurrido el plazo de resolución la Administración no ha contestado expresamente la solicitud, lo que ha provocado bastante polémica y ha sido objeto de crítica por parte de algunas de las instancias que informaron el Anteproyecto, entre las que no se encuentra el Consejo de Estado, que tiene una opinión favorable a dicha solución, que le parece “…lógica y ajustada a Derecho” 23. Desde mi punto de vista, tanto la regulación del carácter negativo del silencio administrativo en el procedimiento de petición de información pública como la amplitud con la que se recogen los límites del derecho de acceso a la información pública del artículo 11 y las causas de inadmisión del artículo 15 son los verdaderos artífices de que esta norma no consiga verdaderamente los objetivos que tendría que cumplir, puesto que hiere mortalmente la implantación de una verdadera cultura de la transparencia en la actuación cotidiana de nuestras Administraciones Públicas. Todos sabemos cuál es la cultura actual de funcionamiento de nuestra Administración y lo cómoda que se siente ante silencios administrativos negativos, por lo que el peligro de refugiarse en el silencio negativo ante una petición medianamente incómoda, a pesar de las consecuencias disciplinarias que, acertadamente, se regulan en el apartado 6 del precepto, puede desvirtuar la verdadera esencia de transparencia perseguida. Para paliar mínimamente las consecuencias desastrosas que el silencio negativo puede provocar, se deberían haber adoptado en el actual artículo 17 del Proyecto las siguientes medidas: 1. Se debería haber regulado un plazo flexible de resolución en atención a la petición formulada, más breve para documentos inocuos y más largo para documentos complejos, con el fin de evitar la socorrida excusa de la escasez de plazo para resolver. 2. Se debería haber diferenciado en función de la petición y de la información supuestos de silencio positivo frente a otros supuestos de silencio negativo. Ni todas las peticiones son iguales ni toda la información es sensible, por lo que poco hubiese sufrido la Administración en la defensa del interés público si se hubiese regulado un silencio administrativo positivo limitado a peticiones de información sobre cuestiones no sensibles, en términos parecidos a como se hace en la Ley 30/1992 (art. 43). 23 Página 52 del Dictamen del Consejo de Estado de 19 de julio de 2012. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 59 Las resoluciones de estos procedimientos ponen fin a la vía administrativa, de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 17 y son susceptibles de recurso contencioso-administrativo o de recurso administrativo, potestativo y especial, ante la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios, entidad existente a día de hoy pero que la norma proyectada modifica. Este recurso administrativo especial no puede ser interpuesto contra las resoluciones de los organismos constitucionales regulados en el artículo 2, apartado 1, letra f ), de la norma, de acuerdo con lo previsto por el artículo 20, apartado 2. Frente a dichas resoluciones sólo cabe interponer recurso contencioso-administrativo directamente. El plazo de interposición del recurso administrativo especial ante la citada Agencia Estatal es de un mes y el plazo de resolución de tres meses, entendiéndose la ausencia de resolución del recurso en dicho plazo como silencio negativo. 9.5. La regulación del “Buen Gobierno” en el Proyecto de Ley. El Título II Por lo que a la regulación de las normas de “buen gobierno” se refiere, la norma proyectada le dedica el Título II, artículos 22 a 29. Como ya se ha puesto de manifiesto en otras partes de este trabajo, no se ve la necesidad de regular las cuestiones referentes al “buen gobierno” conjuntamente con la transparencia, más allá que para tratar de que el “producto” tenga una buena venta desde el punto de vista político, aunque, como ya se ha apuntado, han sido razones de “racionalidad económica” y de necesidad de cumplir escrupulosamente con principios éticos en el manejo del presupuesto público las que se han esgrimido para llevar a cabo esta regulación, cosa que no nos la acabamos de creer del todo. La regulación que en éste título se contiene no aporta novedades relevantes sobre la actuación que los gestores públicos deban llevar a cabo sobre su actividad, puesto que se limita a tratar de sistematizar obligaciones de comportamiento ético que ya se contienen en otras normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, pero, lejos de lograr tal sistematización, lo que introduce esta nueva regulación es un solapamiento con las citadas normas. El régimen de infracciones y sanciones se regula en los artículos 26 y 27. Como se decía, no se contienen grandes novedades, pues todas las infracciones recogidas en el artículo 26 ya estaban reguladas en alguna otra norma vigente en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad. Del régimen de sanciones destaca, como novedad poco relevante, la previsión contenida en la letra a) del apartado 2 del artículo 27, que establece la posibilidad de la publicación en el Boletín Oficial del Estado el incumplimiento de las normas de transparencia reguladas en la norma proyectada por parte de un gestor público que haya cometido una infracción muy grave o grave. 60 Antonio J. Alonso Timón Los plazos de prescripción de estas infracciones y sanciones se regulan en el artículo 29 y son los siguientes: — Infracciones: • Muy graves: cinco años. • Graves: tres años. • Leves: un año. — Sanciones: • Muy graves: cinco años. • Graves: dos años. • Leves: un año. Los esfuerzos dedicados a la sistematización de un régimen de comportamiento ejemplar de los gestores públicos deberían haberse ahorrado en esta norma y dedicado a una normativa específica, si se quiere, aunque, desde mi punto de vista, como se ha comentado, ya está suficientemente regulada esta cuestión en nuestro ordenamiento, especialmente en la el Código Penal, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, aplicable también a las autoridades locales tras la aprobación de la Ley Estatal de Suelo, o en la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. Si esos esfuerzos se hubiesen dedicado a desarrollar un poquito más la articulación práctica, por primera vez, del principio de transparencia para que, de verdad, se pudiese cambiar de manera notable la cultura de actuación de nuestras Administraciones Públicas, al menos la de la Administración General del Estado, no tendríamos que preocuparnos por lo que, nos tememos, va a ser una cuestión debatida desde el mismo momento en que se apruebe la Ley, que no es otra que la mejora de su contenido mediante la introducción de modificaciones y el mayor desarrollo de la misma. En definitiva, como ya ha sido expresado con anterioridad, la regulación de estas cuestiones en la norma resta más que suma por desviar la atención sobre el objeto principal que debe perseguir la norma, cual es convertir el principio de transparencia en el verdadero principio vertebrador de funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho. La norma debe versar sobre este principio y no sobre los príncipes encargados de dar cumplimiento práctico al mismo, que va de suyo si el tal principio estuviese bien regulado y desarrollado. Si la cultura de la transparencia se regula bien para que las instituciones la respeten, los sujetos que forman parte de esas instituciones se verán impulsados a dicha aplicación. Es, por tanto, más importante dedicar esfuerzos a regular una buena utilización del principio de transparencia por parte de las instituciones que de los sujetos que forman parte de ellas. En este caso, lo importante es el objeto, que, bien regulado, favorecerá el comportamiento del sujeto. El principio de transparencia como elemento vertebrador del Estado Social y Democrático de derecho 61 X. CONCLUSIONES — La iniciativa legislativa en tramitación es una norma absolutamente necesaria y fundamental que debería haber sido aprobada con anterioridad en nuestro país por factores externos e internos. — Los factores externos que hacían aconsejable la aprobación de una norma de estas características están relacionados con nuestra pertenencia a instancias supranacionales que se han preocupado de impulsar el respeto del principio de transparencia por parte de los distintos Estados, estableciendo regulaciones al respecto y exigiendo la transposición de dichas regulaciones globales al ámbito específico nacional, por lo que necesitábamos homologarnos con el resto de nuestros socios europeos en cuanto a la regulación del principio de transparencia. — Los factores internos por los que era aconsejable aprobar esta normativa en materia de transparencia están relacionados con la necesidad de impulsar una nueva cultura de actuación de nuestras instituciones democráticas y de los sujetos que forman parte de ellas con el objetivo de conseguir el funcionamiento democrático que de ellas predica nuestra Carta Magna y de conseguir que dichas instituciones generen confianza en los ciudadanos. — Es, por consiguiente, plausible la iniciativa legislativa en tramitación en la actualidad, aunque el contenido de la misma tenga aspectos manifiestamente mejorables. No obstante, es un primer paso en la buena dirección y en el entendimiento de que el principio de transparencia es un principio general del Derecho que debe articularse de manera global y presidir de manera total el funcionamiento de un Estado Democrático. — El principio de transparencia se relaciona muy directamente con otros principios y derechos constitucionales y tiene tres manifestaciones tangibles que deben ser objeto de regulación específica, como de manera directa o indirecta, efectúa esta norma en tramitación: publicidad, participación ciudadana y simplicidad en la regulación normativa y procedimental son los tres pilares básicos sobre los que debe asentarse el principio de transparencia. En este sentido, es de destacar el interés demostrado en torno a la necesidad de conseguir una simplificación normativa de nuestro ordenamiento que se prevé en la disposición adicional segunda de la norma en tramitación, en la línea seguida por otras normas recientemente aprobadas, como la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, pues la técnica normativa seguida en nuestro país y la complejidad y veleidad de nuestro ordenamiento es una de las causas que coadyuva al estrangulamiento económico vivido en estos días. — De los tres pilares sobre los que se debe asentar el principio de transparencia, la norma proyectada consigue una muy buena nota en la regulación de la publicidad de las actuaciones de las instituciones públicas. 62 Antonio J. Alonso Timón Es, sin duda, su mayor logro, con una regulación adecuada que mejora notablemente la regulación existente a día de hoy. Respecto al derecho al acceso a la información pública como parte integrante del principio democrático más genérico de participación ciudadana, el Proyecto de Ley tiene aspectos manifiestamente mejorables, como es la regulación que de los límites a ese derecho se contienen en el artículo 11, demasiado amplios e imprecisos, y del procedimiento de ejercicio de dicho derecho, con la regulación de un silencio administrativo negativo perturbador en si mismo del tal ejercicio y que debería haber sido objeto de una aplicación parcial a la información pública más sensible. Por último, respecto a la simplicidad normativa y procedimental, la norma proyectada sólo contiene dos previsiones dignas de mención: la citada disposición adicional segunda, que prevé de manera muy acertada la elaboración por parte de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes de un Plan de Calidad y Simplificación Normativa, y el artículo 4, apartado 4, que impone la obligación de que la publicidad de las acciones administrativas sea clara, estructurada y entendible para los ciudadanos. Ambas previsiones muy loables, pero insuficientes. — La regulación del “buen gobierno” no debería estar incluida en esta norma porque resta más que suma y produce un efecto contaminante en la regulación del principio de transparencia, el cual debería haber sido el verdadero centro de atención de la norma. El “bueno gobierno” no consiste en la regulación de un catálogo punitivo quasi revanchista de infracciones y sanciones amenazadoras de difícil o imposible cumplimiento práctico que, además, se solapa con el contenido de otras normas y no aporta novedades verdaderamente dignas de ser tenidas en cuenta, sino que debe ser, de hecho es, un concepto mucho más amplio que engloba no sólo las malas prácticas en negativo sino las buenas conductas en positivo y el engarce entre el sujeto y el objeto de la transparencia. En este sentido, como se ha comentado reiteradamente en el trabajo, se debería regular por separado el principio de transparencia y el “buen gobierno”, en dos normas diferentes y más extensas cada una de ellas, más globales y desarrolladas y en la del “buen gobierno” establecer el verdadero catálogo ético de comportamiento integral de los servidores públicos, con pretensiones de globalidad y con un régimen que clarificase su aplicación subjetiva, acabando con la regulación fragmentaria del mismo que ésta norma no soluciona. José Manuel Rodríguez Uribes★ Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo A la memoria de Gregorio Peces-Barba “Ahora que las Torres han desaparecido, ya no puedes cruzar el puente sin pensar en los muertos (…) y aunque lo has seguido cruzando dos o tres veces por semana en los nueve años y medio transcurridos desde entonces, el viaje ya no es el mismo, los muertos continúan allí, y las Torres también están ahí: palpitando en la memoria, aún presentes como un agujero vacío en el cielo”. Paul Auster. Diario de Invierno1. Sumario: RESUMEN.—I. APUNTES SOBRE LA GÉNESIS DE LA LEY Y SOBRE EL MODELO ESPAÑOL DE ATENCIÓN A VÍCTIMAS DEL TERRORISMO.—II. LA DEFINICIÓN LEGISLATIVA DE “VÍCTIMA DEL TERRORISMO”.—III. CONTENIDOS PRINCIPALES DE LA LEY: LA REPARACIÓN INTEGRAL.—IV. FINES Y VALORES. ESPECIAL ATENCIÓN A LA MEMORIA.—V. NORMATIVA SOBRE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO EN ESPAÑA.—VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA. RESUMEN Este artículo estudia, desde una perspectiva analítica y crítica a la vez, la nueva ley de víctimas del terrorismo, la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, denominada “de Reconocimiento y Protección Integral”. Recoge así una descripción de sus contenidos ★ Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad Carlos III de Madrid. José Manuel Rodríguez Uribes fue el primer Director General de Apoyo a Víctimas del Terrorismo en el Ministerio del Interior, entre septiembre de 2006 y 31 de diciembre de 2011. Antes, fue Jefe de Gabinete del Alto Comisionado de Apoyo a Víctimas del Terrorismo y, desde 2005, Director General de su Oficina. 1 AUSTER, P.: Diario de invierno, traducción de Benito Gómez Ibáñez, Círculo de Lectores, Madrid, 2012, pp. 231-232. 64 José Manuel Rodríguez Uribes fundamentales y de sus novedades más importantes. El artículo se divide en tres grandes partes: la primera versa sobre el significado y el alcance que la norma concede a la noción de víctima del terrorismo; la segunda ordena los derechos y prestaciones que reconoce para las víctimas, en particular en orden a su reparación integral; y la tercera se centra en las aspiraciones de verdad y memoria de las víctimas del terrorismo, de su sentido y posibilidades a partir de su dibujo en la ley. El artículo incluye, además de la bibliografía citada, una pequeña introducción y un apéndice con la legislación básica en materia de apoyo a las víctimas del terrorismo en nuestro país. PALABRAS CLAVE: Víctimas del terrorismo, ley integral, memoria y reparación. I. APUNTES SOBRE LA GÉNESIS DE LA LEY Y SOBRE EL MODELO ESPAÑOL DE ATENCIÓN A VÍCTIMAS DEL TERRORISMO En España, especialmente en los últimos años, superados los viejos y dramáticos años de plomo, se ha desarrollado un complejo y avanzado sistema de apoyo a las víctimas del terrorismo, fundamentado en su vinculación fuerte con el discurso de los derechos humanos2. Sus orígenes coinciden con los orígenes de la democracia en nuestro país (no con los del terrorismo de ETA que es anterior) y se desarrolla progresivamente durante estas tres décadas hasta la actualidad. Este sistema se apoya en tres grandes pilares: el normativo-legal, el administrativo asistencial e institucional3 y el representativo en la sociedad civil a través de más de 40 colectivos de víctimas entre asociaciones, fundaciones y movimientos cívicos4. Desde los tres se busca la protección integral de las víctimas 2 Vid., al respecto RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Sobre el terrorismo y sus víctimas”, en Derechos y libertades, n.º 27, Época II, junio 2012, pp. 253 y ss. RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “El apoyo institucional a las víctimas del terrorismo en España” en A.A.V.V.: Un sistema penal orientado a las víctimas. Estatuto penal, procesal y asistencia de las víctimas del terrorismo en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 219 y ss. 3 Así, en nuestro país, se crea en este tiempo, a propuesta del entonces Secretario General del PSOE, José Luis Rodríguez Zapatero y en el marco del Pacto Antiterrorista del año 2000, la Fundación Víctimas del Terrorismo. Nace igualmente, en el ámbito particular del País Vasco, con gobierno del PNV, la oficina de víctimas del terrorismo dependiente de la Consejería de Interior y, ya a finales de 2004, el Alto Comisionado del Gobierno de España encarnado en uno de los padres de la Constitución, Gregorio Peces-Barba. Contamos igualmente con un Fiscal Especial para Víctimas del Terrorismo en la Audiencia Nacional y con una Oficina de información policial y procesal implementada en 2005 con Juan Fernando López Aguilar de Ministro de Justicia y consagrada en la nueva ley de víctimas, objeto de este trabajo, en su artículo 51. Desde 2006, institucionalmente el órgano específico y con mayores competencias de la Administración General del Estado para la atención a las víctimas del terrorismo es la Dirección General que se crea a esos efectos en el ámbito del Ministerio del Interior en septiembre de ese año, con Alfredo Pérez Rubalcaba, y que tuve el honor y la responsabilidad de dirigir desde entonces hasta el 31 de diciembre de 2011. Esta Dirección General, dependiente de la Subsecretaría, en su origen con Justo Zambrana, se crea por el Real Decreto 991/2006, de 8 de septiembre, en el que se desarrolla la nueva estructura orgánica básica del Ministerio del Interior. 4 Destacan por su representatividad, por su presencia pública o por su antigüedad, asociaciones como la AVT, Covite, Dignidad y Justicia, la Federación de Asociaciones Autonómicas (que incluye Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 65 y de su entorno familiar y afectivo, así como la preservación de la memoria de los muertos (asesinados) y la deslegitimación social del terrorismo5. En este artículo me voy a ocupar exclusivamente del primero, con particular mención a la vigente Ley 29/2011, de 22 de septiembre (BOE de 23 de septiembre) de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo6. Se trata de una Ley que se hace eco de las buenas prácticas a favor de las víctimas desplegadas en los últimos dos lustros en España y que se tramita, por deseo del gobierno del presidente Rodríguez Zapatero, como Proposición de Ley para asegurar el protagonismo de los grupos parlamentarios. En sus distintas fases, incluida la parlamentaria en el Congreso de los Diputados, la participación de los colectivos de víctimas fue permanente y dinámica. Preparamos un borrador inicial desde el Alto Comisionado, con Gregorio Peces-Barba, que se perfiló después en el Ministerio del Interior con Alfredo Pérez Rubalcaba. También debe destacarse el espíritu de consenso de casi todos los grupos parlamentarios. Sólo la diputada Rosa Díez, de UPyD, terminó votando en contra. En un trabajo discreto y constructivo que pilotaron el diputado del PSOE Antonio Hernando y el del PP Alfonso Alonso, se fraguó un consenso básico de partida que aseguraba el éxito de la ley. La norma se aprobó definitivamente el 22 de septiembre de 2011 por unanimidad en el Senado y fue publicada al día siguiente en el Boletín Oficial del Estado. II. LA DEFINICIÓN LEGISLATIVA DE “VÍCTIMA DEL TERRORISMO” Desde el punto de vista subjetivo, es una ley que tiene vocación de universalidad. Es decir, no distingue entre víctimas en función del grupo terrorista, sino que reconoce a todas por igual, incluidas las de grupos parapoliciales o Andalucía, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Murcia, Canarias, Galicia o La Rioja) o, en relación con las víctimas del 11-M, la Asociación Afectados por Terrorismo-11-M y la Asociación de Ayuda 11-M. También son relevantes fundaciones como las dedicadas en honor y recuerdo de Miguel Ángel Blanco, Fernando Buesa, Gregorio Ordóñez, José Luis López de la Calle o, en relación con las víctimas del 11-M, la Fundación Rodolfo Benito Samaniego y, por supuesto, movimientos ciudadanos a favor de las víctimas y contra el terrorismo que nacen en los 80 y 90 del siglo pasado como Gesto por la Paz o Basta Ya, por señalar sólo algunos ejemplos. Todas estas asociaciones y fundaciones, plurales y numerosas, adquieren una presencia pública constante y potente como nunca antes en su historia a partir de 2004, recibiendo también más financiación pública que nunca. 5 Vid. Una síntesis del modelo español de atención integral a las víctimas del terrorismo en RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Ayuda y asistencia integral a las víctimas del terrorismo”, Proceedings/Acts Council Of Europe. International Conference on Victims of Terrorism, San Sebastian (Spain), 16-17 junio 2011, pp. 17 y ss. 6 Modificada en sus artículos 5, 20, 22, 38 y 65 y a la que se añaden un 3 bis, 22 bis y 22 ter y una disposición transitoria, mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012. Vid. Boletín del Congreso de 7 de abril de 2012-Serie A. Núm. 5-1, Decimoséptima. Modificación de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral de las Víctimas del Terrorismo. En el momento que escribo estas líneas la Ley no ha sido objeto de desarrollo reglamentario. 66 José Manuel Rodríguez Uribes paraestatales durante la Transición y los primeros años de nuestra democracia. Así, lo relevante es que el acto que origina el daño en las víctimas pueda ser calificado como terrorista7, bien en un sentido estricto (lo que he llamado el terrorismo como fin8) o bien en un sentido amplio referido al que he denominado terrorismo como medio9. Tampoco es relevante, a efectos de la compensación económica, la condición previa de las víctimas, de modo que un victimario o una persona condenada por delitos graves, incluso por violación de derechos humanos o por terrorismo, tiene derecho a la reparación en términos al menos de compensación económica si sufre una acción terrorista posterior realizada por un tercero. Sólo queda excluido expresamente de los honores o de los derechos simbólicos vinculados a exigencias de virtud o de mérito que se materializan en las condecoraciones establecidas por la Ley, la Gran Cruz a título póstumo para los fallecidos por terrorismo o la Encomienda para los heridos físicos y/o psíquicos. Este respuesta normativa a estas situaciones concretas, en relación con la víctima del terrorismo que antes fue victimario, si sirve la expresión, se recoge en la vigente ley de víctimas en los mismos términos que lo estableció la Ley 32/1999, de 8 de agosto, de solidaridad con las víctimas del terrorismo que permitió indemnizar a terroristas de ETA víctimas de los GAL, del Batallón Vasco Español o de la Triple A, grupos parapoliciales contraterroristas y de extrema derecha que actuaron en España, básicamente, entre 1976 y 1986. Así, tal y como establece el artículo 53.2 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre: “Las condecoraciones en ningún caso podrán ser concedidas a quienes, en su trayectoria personal o profesional, hayan mostrado comportamientos contrarios a los valores representados en la Constitución y en la presente Ley y a los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales”. Parece lógico y razonable que se excluya de los honores a quien no los merece, pero esto no impide que tenga derecho a las indemnizaciones, ayudas económicas y demás prestaciones propias de toda víctima del terrorismo, siempre que, naturalmente, no sea “víctima” de su propia acción terrorista (por accidente, por ejemplo), en lo que sería un cruel sarcasmo y una mala paradoja. 7 “La presente ley —dice en su artículo 1— tiene por objeto el reconocimiento de las víctimas del terrorismo (….)”. O, “la presente Ley —artículo 3— será de aplicación a quienes sufran la acción terrorista, definida ésta como la llevada a cabo por personas integradas en organizaciones o grupos criminales que tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública. Será aplicable igualmente a las víctimas de los actos dirigidos a alcanzar los fines señalados en el párrafo precedente aun cuando sus responsables no sean personas integradas en dichas organizaciones o grupos criminales”. 8 Vid. RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Sobre el terrorismo y sus víctimas”, en Derechos y Libertades, n.º 27, cit., pp. 242 y ss. 9 Ibídem. Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 67 El criterio diferenciador entre víctimas no hace referencia por consiguiente al grupo de autor, sino que está vinculado exclusivamente con el tipo y alcance del daño derivado del acto terrorista (la calificación de éste como tal sí es imprescindible, al menos en un sentido débil —como medio—, tal y como he anticipado) y, en relación con las víctimas no directas, con la posición que se ocupa en la estructura familiar o afectiva10. En este sentido, el artículo 14 establece una delimitación de los derechos y prestaciones que corresponden a cada situación filial al igual que lo hace en relación con la titularidad el artículo 4. Por ejemplo, son considerados también como víctimas del terrorismo, en este caso exclusivamente a efectos honoríficos, los abuelos y los hermanos de la víctima directa, así como los familiares de los fallecidos hasta el segundo grado de consanguinidad y las personas que, habiendo sido objeto de atentados terroristas, hayan resultado ilesas (art. 4.5 y 4.6). La razón aquí es que el destinatario de la reparación ha sido otro, un familiar más próximo, normalmente viudas e hijos de la víctima mortal, y las ayudas o indemnizaciones económicas, así como la pensión, son únicas y excluyentes. En el caso del ileso, sencillamente la razón para que no reciba una ayuda económica es que no ha habido daño cuantificable, aunque tenga derecho, sólo desde 2011 y gracias a esta ley, a la condecoración en la medida que expresa un reconocimiento simbólico en su condición de superviviente de acto terrorista. A los extranjeros que en España sean víctimas de terrorismo se les concede además el derecho a la nacionalidad española por carta de naturaleza (art. 41). III. CONTENIDOS PRINCIPALES DE LA LEY: LA REPARACIÓN INTEGRAL Otras características de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo son, sin ánimo de exhaustividad y con carácter general, las siguientes: 1. Es ley integral en sus dos sentidos: a) como ley única de referencia11. Unifica, con excepción de los derechos en materia de pensiones (art. 14.5), los contenidos (ayudas, prestaciones, derechos) de la legislación vigente hasta la fecha, actualizándolos y armonizándolos; b) como ley de reconocimiento de nuevos derechos y prestaciones sociales a favor de las víctimas del terrorismo y de sus familias garantizando con ello el apoyo “integral”12 que le da nombre. 10 El artículo 17 establece el orden de preferencia o de prelación en el abono de las ayudas para los casos de fallecimiento por acto terrorista. 11 Disposición derogatoria única: “Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en la presente Ley”. 12 Vid., en este sentido particularmente el Título cuarto, Régimen de Protección social (en relación con los derechos sociales) y el Título quinto, Protección de las víctimas en los procesos judiciales (en relación con las medidas de protección del honor, la dignidad, la intimidad o el buen nombre de las víctimas en el ámbito concreto del proceso por terrorismo que les afecte). 68 José Manuel Rodríguez Uribes 2. En el ámbito de la compensación en sentido estricto, es decir en relación con los apoyos materiales y económicos, la ley se inspira en los principios de solidaridad e igualdad. Solidaridad en cuanto que mantiene el modelo indemnizatorio que nace a partir de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. (BOE 31/12/96), para el régimen ordinario y, sobre todo, de la Ley 32/1999, de 8 de octubre (BOE 9/10/99), de Solidaridad, para el régimen extraordinario, mejorando, eso sí, las ayudas económicas mínimas y concediéndoles efectos retroactivos13. Igualdad, porque garantiza un mínimo y un máximo indemnizatorio común respecto a lo abonado por el Estado en sustitución del condenado por terrorismo cuando éste es insolvente, sin excluir un margen de discrecionalidad entre ambos para la decisión del juez en el caso concreto. Se trata por tanto de igualdad aproximada. Por poner un ejemplo con la situación de fallecimiento, el mínimo indemnizatorio son ahora 250.000 euros (antes, en el mejor de los casos, no superaba los 240.000) y el máximo que asume solidariamente el Estado es de 500.000 euros. “La cantidad total a abonar por el Estado, en concepto de responsabilidad civil fijada en sentencia, no podrá exceder de las siguientes cuantías (….)” establece el artículo 20.4, entre ellas los 500.000 euros por fallecimiento14. Las indemnizaciones mínimas, comunes en todos los casos con independencia de que haya habido proceso penal o no lo haya habido contra el victimario, o habiéndolo termine en absolución, aparecen en el anexo I de la Ley, Tablas I (indemnizaciones por fallecimiento e incapacidades permanentes), II (indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes) y III (indemnizaciones por incapacidad temporal y por secuestro). Como he anticipado más arriba, la Ley asegura asimismo la aplicación retroactiva de los nuevos baremos legales para todas las víctimas de actos terroristas acaecidos, de acuerdo con el artículo 7, a partir de 1 de enero de 1960 (la legislación de 1999 se refería a 1968), abonando la diferencia entre lo fijado en los mismos y lo percibido en el pasado en los casos en los que estas cantidades sean inferiores. 1960, aunque también 1968, son todavía tiempos sin democracia ni Estado de Derecho en España y estas fechas de referencia son un signo más de la voluntad del legislador de 2011 por responder no sólo frente al terrorismo 13 Vid. en este sentido los artículos 20 y 21 y la disposición adicional primera sobre la aplicación retroactiva a quienes ya hubieran obtenido ayudas e indemnizaciones. 14 Esto no significa que si las cuantías fijadas en sentencia son superiores, que el Estado (hasta el límite abonado) y en todo caso la víctima o su familia no puedan ejercer las acciones a las que tienen derecho para obtener la totalidad establecida en la sentencia y superior al máximo legal. En este sentido, el artículo 21 establece: 1. “El Estado se subrogará en las acciones que los perceptores de las indemnizaciones y prestaciones recibidas en aplicación de esta Ley puedan ejercer contra los responsables de los actos de terrorismo hasta el límite de la acción satisfecha por el Estado. A estos efectos deberán, con carácter previo a la percepción de las ayudas y prestaciones, transmitir al Estado las acciones civiles correspondientes”. 2. “Los destinatarios de las indemnizaciones y prestaciones por terrorismo a quienes la sentencia judicial hubiera reconocido derechos de resarcimiento por un importe superior al recibido del Estado en aplicación de esta Ley, conservarán la acción civil para reclamar la diferencia a los responsables de la acción delictiva causante de los daños”. Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 69 en sentido propio o estricto, como fin (y a sus consecuencias en las personas), que sólo puede darse en sociedades abiertas y democráticas, sino también frente al terrorismo como método, impropio o en sentido amplio, que es a mi juicio el único conceptualmente posible en sistemas totalitarios o en regímenes dictatoriales. Aquí, al igual que en “Estados fallidos u ocupados ilegal o ilegítimamente, el terrorismo como instrumento seguramente constituye otro tipo de violencia, relacionada con la guerra tradicional (incluso civil) o con movimientos de resistencia, de insurgencia, o de liberación nacional, más o menos justificados según los casos, a partir de las teorías acerca de la legitimidad del tiranicidio. No es terrorismo como fin, terrorismo en sentido estricto (…), aunque pueda darse el terrorismo como método, la violencia utilizada, más o menos justificada y/o proporcional según los casos, en sociedades no (suficientemente) democráticas (….)”15. El nuevo sistema, en fin, más allá de estas consideraciones conceptuales, consagrado normativamente con la Ley de 2011 objeto de este trabajo, constituye una respuesta más racional en el sentido de más previsible y al tiempo más igualitaria para la víctima del terrorismo stricto sensu y también del método terrorista desde 1960. Así, de un lado, no se producen agravios comparativos entre las distintas situaciones de victimización por terrorismo cuando éstas son parecidas o equivalentes, aumentando a la vez la seguridad jurídica y, de otro, se garantiza la sostenibilidad del modelo desde el punto de vista económico pues evita un potencial decisionismo judicial ilimitado. 3. Resuelve, también con efecto retroactivo, las lagunas del sistema derivado de las leyes de 1996 y 1999, por ejemplo, en relación con los españoles que sufren atentados en el extranjero (arts. 6 y 22) o respecto al reconocimiento, fundamentalmente moral y político, de los amenazados por bandas terroristas (art. 5). Respecto a los primeros porque cierra el círculo de la protección, no dejando sin respuesta reparadora y de reconocimiento ninguna situación de extraterritorialidad que afecte a españoles. En concreto, se ocupa del último supuesto de hecho que faltaba: los españoles que en viaje de negocios, estudios o placer (por tanto, no oficial) que sufrían un atentado terrorista fuera de España y de la Unión Europea siempre que éste no se dirigiera contra intereses españoles o, hipotéticamente, lo llevara a cabo una banda que operara habitualmente en nuestro país. El carácter retroactivo de la norma garantiza además que puedan resolverse situaciones no resueltas del pasado y que no sea sólo una previsión para el futuro. Es verdad que la reparación en este último caso es más restrictiva, por cuanto fija una compensación económica inferior y, tras la reforma de la ley vía ley de presupuestos en marzo de 2012, la circunscribe expresamente a esa ayuda económica (y sólo a esa ayuda económica) por parte del Estado español, sin reconocerle otros derechos prestacionales vinculados 15 RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Sobre el terrorismo y sus víctimas”, en Revista Derechos y Libertades, n.º 27, cit., p. 249. 70 José Manuel Rodríguez Uribes al apoyo integral. El legislador opta así por un incremento de la solidaridad conforme los criterios o razones para la protección son más fuertes o cercanos. Si el atentado terrorista es en territorio español o bajo su jurisdicción o es obra de una banda que opera habitualmente en España, el sistema despliega todos sus efectos, sin distinguir además entre españoles o extranjeros. Si el atentado es fuera pero en el espacio de la Unión, entonces es de aplicación la Directiva 2004/80/CE, del Consejo de 29 de abril, Sobre Indemnizaciones a Víctimas de Delitos Violentos. Si es en el resto del mundo, Ley de 2011 asegura al menos una indemnización en los términos que he señalado más arriba. En cuanto a los amenazados, la ley cumple en primer lugar un fin de reconocimiento simbólico, honrándoles como merecen al situarlos junto a las víctimas del terrorismo en sentido estricto, haciéndolos visibles y relevantes normativamente. El caso fundamental aunque la ley no cierra otras posibilidades es el de los amenazados por la banda terrorista ETA durante décadas. La reparación es aquí fundamentalmente moral. También supone un tributo político reconociendo el coraje democrático, en muchos casos de personas sencillas, concejales en pueblos pequeños de Euskadi, frente al fanatismo terrorista. La reparación económica sólo se produce con carácter excepcional cuando concurren ciertos requisitos de necesidad vinculados a la regulación de las ayudas extraordinarias previstas en la misma Ley. 4. Asegura el apoyo integral propiamente dicho: la atención sanitaria (art. 10) y psicosocial de las víctimas y de sus familias, tanto con carácter inmediato tras el atentado16 como a lo largo del tiempo (arts. 31 y 32), en particular en relación con el estrés postraumático y la revisión de secuelas. Exige para ello la formación especializada de los profesionales sanitarios, que los planes nacionales de salud contengan un programa de atención integral para la atención de las víctimas del terrorismo y recoge nuevas ayudas para financiar tratamientos médicos, prótesis o intervenciones quirúrgicas. Asimismo, reconoce o renueva con más detalle derechos sociales en el ámbito del empleo (arts. 33, 34 y 35 y disposiciones adicionales 3 y 4), la vivienda o la educación, por ejemplo. Establece en este sentido la posibilidad de movilidad geográfica y funcional, la reordenación de los tiempos de trabajo y la obligatoriedad de que los planes de políticas activas de empleo contemplen un apartado dirigido a las víctimas. Igualmente reconoce legalmente (antes sólo estaba en el Plan del Gobierno desde 2005) el derecho de preferencia de acceso a vivienda tanto en régimen 16 Artículo 9. Asistencia psicológica y psiquiátrica inmediata. 1.”Las personas afectadas por un atentado terrorista recibirán, con carácter inmediato y gratuito, la asistencia psicológica y psiquiátrica necesaria para cubrir sus necesidades de atención, durante todo el tiempo que precisen de acuerdo con los criterios médicos y buscando en todo caso su mejor y más pronta recuperación”. 2. “A tales efectos, la Administración General del Estado podrá establecer los oportunos conciertos con otras Administraciones Públicas o con entidades privadas para articular un sistema inmediato, coordinado y suficientemente organizado capaz de paliar, en el plano individual, los efectos de un atentado terrorista”. Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 71 de propiedad como de alquiler para quienes puedan necesitar, como resultado de las secuelas de la acción terrorista, cambiar de vivienda o de lugar de residencia. Por último, entre otras medidas, mantiene respecto a la legislación anterior las exenciones de tasas académicas, el derecho específico a las becas e incorpora nuevos apoyos dentro del sistema educativo (como la figura del tutor), junto a la adaptación de los sistemas de enseñanza. 5. Protege a las víctimas en los procesos judiciales más allá de su condición, en su caso, de testigo del delito, concediéndoles ayudas para la asistencia jurídica especializada y gratuita (art. 48), exigiendo el respeto al principio de mínima lesividad (art. 49) y fortaleciendo sus derechos de información a través de una oficina ad hoc de asistencia e información en la Audiencia Nacional (arts. 50 y 51). La oficina se creó, como he anticipado, en 2005, a instancias del entonces Alto Comisionado del Gobierno para las Víctimas del Terrorismo, Gregorio Peces-Barba, y con Juan Fernando López Aguilar de Ministro de Justicia. La Ley 29/2011 de 22 de septiembre viene así a consolidar normativamente esta oficina y a asegurar unos derechos de las víctimas en relación con su mejor asistencia y con las informaciones policiales y procesales que reciben. Así, entre las funciones de la Oficina, destaca: “Facilitar información sobre el estado de los procedimientos”; “asesorar en todo lo relativo a los procesos penales y contencioso-administrativos” que afecten a la víctima, por tanto, también en relación con las resoluciones compensatorias o de reconocimiento del Ministerio del Interior en particular y de la Administración General del Estado; “ofrecer acompañamiento personal a los juicios” (…); “promover la salvaguardia de la seguridad e intimidad de las víctimas (…) para protegerlas de incidencias ilegítimas o actos de intimidación y represalia y cualquier otro acto de ofensa y denigración” o, lo que quizá tiene más entidad, “establecer cauces de información a la víctima acerca de todo lo relacionado con la ejecución penitenciaria, hasta el momento del cumplimiento íntegro de las penas, particularmente en los supuestos que supongan concesión de beneficios o excarcelación de los penados”. Éste último punto es quizá el más discutible y controvertido, sobre todo si sirve para dar el paso hacia el control por parte de la víctima de la política penitenciaria y, a mayor abundamiento, de la política antiterrorista. No se trataría sólo de tener voz, lo que puede ser razonable, sino también voto como reclamaron algunas asociaciones en septiembre de 2012. Estaríamos en todo caso, si eso sucede, ante una atribución poco compatible con la filosofía del Estado de Derecho que supone, desde sus orígenes en la modernidad, la sustitución de la justicia de la víctima por la justicia del Estado que es quien detenta en exclusividad el monopolio legítimo de la fuerza. Si durante mucho tiempo, el Derecho le dio la espalda a la víctima, confundiendo su condición de tercero imparcial con la negación absoluta de aquélla, esto sería un ejemplo, 72 José Manuel Rodríguez Uribes de concretarse en esos términos maximalistas, de lo contrario, de lo que Francisco Laporta llamó “un exceso de alma que hemos contribuido entre todos a depositar simbólicamente en la condición de las víctimas (del terrorismo)”17. “Hasta la virtud debe tener sus límites”, decía Montesquieu. Sólo el imperio de la ley y el monopolio de la fuerza legítima por parte del Estado pueden asegurar una justicia equilibrada, ponderada, razonable, sin los defectos negadores de antaño y sin estos potenciales excesos, digamos, “cegadores”. 6. Reconoce y promueve la visibilidad de las víctimas y de los colectivos que las representan en el espacio público nacional e internacional18, con una mención especial a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a las Fuerzas Armadas de España y al papel que han desempeñado las familias de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil, del Ejército, de la Ertzaintza, de los Mossos d’Esquadra, o de las policías locales, víctimas de atentados terroristas19. Refuerza, asimismo, el estatus de los colectivos representativos de las víctimas del terrorismo, asociaciones, fundaciones y movimientos cívicos y su papel en nuestra sociedad (Disposición final segunda y art. 64), asegurando una financiación suficiente para ellos, presente y futura (art. 65). 7. Compromete al Gobierno a apoyar e impulsar la elaboración y aprobación de una Carta Europea de Derechos de las Víctimas del Terrorismo, redactada en colaboración con todas las asociaciones y colectivos de víctimas en el ámbito europeo (Disposición adicional sexta). 8. Otros contenidos de la ley se refieren a las actuaciones inmediatas tras un atentado terrorista para la protección de las víctimas (Título segundo, arts. 8 a 17 LAPORTA, FCO.: “El lugar de las víctimas”, en Diario El País, viernes 23 de noviembre de 2007, p. 37. 18 “Asimismo los colectivos representativos de las víctimas del terrorismo (….), asociaciones, fundaciones y movimientos cívicos, numerosos y plurales, son sin duda un pilar fundamental en el apoyo a las familias que han sufrido el zarpazo del terror. Son también un instrumento de participación y de canalización de sus demandas y pretensiones, de visibilidad y vertebración, contribuyendo también a la deslegitimación social del terrorismo y a la difusión de los principios de convivencia democrática en el marco del Estado Constitucional y de Derecho. Esta ley también pretende reforzar su estatus y su papel en nuestra sociedad, reconociéndoles como interlocutores legítimos y favoreciendo sus iniciativas y programas de apoyo a las víctimas”. Exposición de Motivos. Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo. 19 “Por ello esta Ley, a través de su sistema de ayudas, prestaciones y condecoraciones, quiere rendir un especial reconocimiento a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y a las Fuerzas Armadas de España (…..). Este homenaje no sería genuino ni completo si, al mismo tiempo, no se reconoce el papel que han desempeñado las familias de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil (…..). Ciudadanos y representantes políticos, miembros de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado y de las Fuerzas Armadas (….) son utilizados (por los terroristas) para obtener fines ideológicos, religiosos o identitarios imposibles e indeseables (….)”. Exposición de Motivos, Ley 29/2011 de 22 de septiembre de Reconocimiento y Apoyo Integral a las Víctimas del Terrorismo. Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 73 13) que incluye, además de la asistencia psicológica y médica de urgencia y el derecho a la información a los que ya me he referido, la obligación del Estado de asumir los gastos de sepelio e inhumación así como la asistencia consular y diplomática si el acto terrorista ocurre fuera de España. Se regula el régimen jurídico de las ayudas compatible con otras y las exenciones tributarias (arts. 15 y 16), el régimen de ayudas para daños materiales (arts. 23 y ss.), el procedimiento y la competencia para las indemnizaciones (arts. 28 y ss) o su desarrollo reglamentario (disposición final primera), por ejemplo. IV. FINES Y VALORES. ESPECIAL ATENCIÓN A LA MEMORIA Mención aparte merecen los contenidos que se refieren a las cuestiones de dignidad, memoria y verdad y a los valores y fines que inspiran y que persigue la ley, por su importancia cualitativa y filosófica, y porque, junto con la reparación integral y retroactiva, permiten situarla entre las leyes más innovadoras y avanzadas del mundo. En relación con las primeras, con los valores de dignidad, memoria y verdad, su comprensión y alcance profundo deriva de la definición, contenida en la Exposición de Motivos y en el artículo 2, de las víctimas del terrorismo como víctimas de violaciones de derechos humanos. Allí se subraya además la importancia de evitar equidistancias morales o políticas, ambigüedades o neutralidades valorativas, que concedan algún tipo de legitimidad o justificación al terrorismo o a los terroristas. “El uso mismo de la violencia para imponer ideas en democracia envenena definitivamente éstas y convierte, medios y fines, en un todo incompatible con la libertad, el pluralismo y la democracia” se dice en la Exposición de Motivos20. En este sentido, la norma, complementaria del Código Penal y de acuerdo con su filosofía, prohíbe que en los lugares públicos se haga ostentación mediante símbolos, monumentos, escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas o de exaltación o enaltecimiento individual o colectivo del terrorismo o de los terroristas (art. 61), al tiempo que insta a los poderes públicos a impulsar “medidas activas para asegurar (….) mediante actos, símbolos (….) o elementos análogos, el recuerdo y el reconocimiento de las víctimas del terrorismo” (art. 56). Junto a esto se recogen otras medidas de respeto en relación con el tratamiento que los medios de comunicación hagan de las imágenes y de la información de personas y familias que han sufrido un acto terrorista, con el fin de preservar lo mejor posible su intimidad, dignidad y buen nombre en un equilibrio razonable y ponderado con el derecho a la información, en lo que ha sido una de las preocupaciones sempiternas de víctimas y profesionales de 20 Exposición de Motivos. Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo. 74 José Manuel Rodríguez Uribes los medios21. Limitaciones a la publicidad, protección de datos, acciones de cesación y rectificación, acuerdos de autorregulación de los medios de comunicación o campañas de sensibilización (arts. 42 a 47) son otras novedades de esta Ley respecto al modelo anterior de la Ley de solidaridad de 1999 que no recogía estas dimensiones de protección de la dignidad de las víctimas. Es verdad que el legislador, a mi juicio con buen criterio, opta por la sugerencia y la vía deontológica, para que sean los propios medios y profesionales del periodismo los que se (auto) limiten sin violentar el sentido fundamental de su trabajo que es informar verazmente. Se prevé también la creación de un Centro Nacional para la Memoria, una suerte de “guardián institucional del recuerdo”, el “lugar de memoria” en expresión de Francisco Ferrandis22. Tendrá su sede en la Comunidad Autónoma del País Vasco, lo que parece muy adecuado, y perseguirá “como objetivo preservar y difundir los valores democráticos (….), construir la memoria colectiva de las víctimas y concienciar al conjunto de la población en la defensa de la libertad y de los derechos humanos y contra el terrorismo” (arts. 57 y 59). Se consagran también dos fechas para el recuerdo de las víctimas del terrorismo: el 27 de junio como Día Nacional y el 11 de marzo como Día Europeo (art. 60), además del 11 de noviembre en el ámbito particular del País Vasco. Es, en suma, la memoria como garantía de no repetición y como opción ética a favor de los inocentes y de los valores de la modernidad, en concreto los derechos humanos y de la democracia pluralista. En este ámbito, estamos sin duda ante otras de las aspiraciones o demandas legítimas de las víctimas del terrorismo que suelen compartir con otras víctimas de violaciones de derechos humanos, en particular, en España, con las del franquismo. Tienen un valor fundamentalmente simbólico, de tributo moral. En el último lustro, los actos públicos y solemnes para honrar a las víctimas del terrorismo han sido muy numerosos y significativos, en términos éticos y también políticos. La memoria, construida mediante todas estas iniciativas y algunas otras que se deberán concretar en el futuro, es una pretensión justificada vinculada a la justicia que no suele darse en víctimas de delitos violentos comunes, en víctimas de asesinatos, de violaciones o de abusos sexuales en el ámbito de la familia, en las que más allá de la memoria individual o familiar (del recuerdo íntimo y subjetivo por su entorno afectivo si, por ejemplo, la víctima es mortal) o de su condición de marcado en propia carne de todo hombre que ha sufrido, de acuerdo con Cioran23, se busca el olvido, que no es impunidad, para su mejor recuperación psicosocial, como sostiene el psicólogo Kevin Carlsmith y nos ha 21 Vid. por ejemplo AAVV.: Terrorismo, víctimas y medios de comunicación, editado por la Fundación Víctimas del Terrorismo y la Federación de Asociaciones de la Prensa de España, Madrid, 2003. 22 FERRÁNDIZ, F.: “Lugares de memoria”, en A.A.V.V.: Diccionario de memoria histórica. Conceptos contra el olvido (Coordinador Rafael Escudero Alday), Catarata, Madrid, 2011, p. 27. 23 Vid. CIORAN, E. M.: La caída en el tiempo, traducción de Carlos Manzano, 3.ª ed., Tusquets, Barcelona, 2011, p. 115. Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 75 recordado Pablo Salvador Coderch24. En este tipo de delitos o de violencias, o en relación con estas víctimas, hay razones para no recordar, lo que convierte estas situaciones en una suerte de “tierra de nadie donde (luchan) a muerte la memoria y el olvido”25. Pasar página, seguir adelante, sería la vocación lógica de las víctimas de delitos comunes o de actos violentos “no políticos”, o “no terroristas en sentido estricto”. “El olvido está tan lleno de memoria —por utilizar unos versos de Benedetti— que a veces no caben las remembranzas y hay que tirar rencores por la borda”26. Sobretodo para hacer bien el duelo y seguir adelante sin desfallecer. Es otra forma de decirlo. Sin embargo, en las víctimas del terrorismo o de violaciones de derechos humanos, el carácter “político” de la violencia, su vocación normativa, su presupuesto ideológico (fanático pero ideológico en un sentido amplio) condiciona una reivindicación o una demanda en términos de memoria colectiva y no sólo de memoria subjetiva27: para no olvidar, para que no se vuelvan a repetir los actos de terror; es la memoria como conciencia y como denuncia, que cuenta lo que pasó tal y como pasó (es historia veraz en este sentido) y que además rinde tributo, honra, elige estar con los (objetivamente) inocentes, con quien en su carácter vicario representa al conjunto de la sociedad o a una parte de ella en un sufrimiento que nunca debió padecer, también por ajeno a la naturaleza y por tanto intencional, medial y deshumanizador (para quien lo padece y para quien lo genera). Pero sobre todo la memoria en relación con el terrorismo y con las violaciones de derechos humanos en general tiene el valor de recordar las sin razones que fueron coartada de fanáticos o de dictadores (el llamado terror sin ulteriores especificaciones o terror de Estado), para construir una nación o para hacer realidad su visión del mundo. La fascinación de los violentos por la violencia es también objeto del recuerdo, su afán de dominación y el desprecio a los débiles como mensaje político a no repetir. “¿Así se forjaban las naciones? Imaginaba a los mudos —que son los muertos en la metáfora de Garriga Vela— envueltos en fango y lodo. Los huesos de unos y de otros, entremezclados y confundidos, bajo tierra. Imaginaba el esqueleto de mi padre andando por delante de nosotros, por el parque, con un agujero en la nuca”28. En efecto, como no hay un móvil “privado” en el terrorismo (salvo en el terrorismo como medio) un ajuste de cuentas particular, un odio vengativo o una violencia reactiva (los terrorista no son tampoco simples “cazadores de recompensas”, por ejemplo) sino una motivación política (la causa: revolucionaria, subversiva, o directamente destructiva, sin más) ideológica, “cultural” 24 SALVADOR CODERCH, P.: “Contra el recuerdo”, en el diario El País de 16 de septiembre de 2012. 25 GARRIGA VELA, J. A.: Los que no están, ed. Anagrama, Barcelona, 2001, p. 25. BENEDETTI, M.: “Ese gran simulacro”, citado en Hutsuneak-vacíos, editado por las Juntas Generales de Gipuzkoa, Junio de 2010, p. 41. 27 MATE, R.: “Deber de memoria”, en A.A.V.V.: Diccionario de memoria histórica. Conceptos contra el olvido, cit., p. 15. 28 GARRIGA VELA, J. A.: Los que no están, cit., p. 197. 26 76 José Manuel Rodríguez Uribes o “religiosa”, y “pública” en todo caso, eso justifica la pretensión de memoria como memoria colectiva que incluye el relato veraz (las cosas son como se cuentan), el compromiso moral con los que han sufrido, su recuerdo29 y la conmemoración, el tributo u homenaje público. También tiene que ver con este “carácter político” del terrorismo la socialización de su violencia, es decir, que otra parte de la sociedad quiera pasar página, no necesariamente por complicidad con los violentos, sino porque están cansados de soportar un pasado que pesa como una losa para seguir avanzando. La historia como enemiga del progreso. Es la memoria incompatible con la paz aunque sea amiga de la justicia. Está en el último aliento de Azaña en relación con nuestra guerra civil, “paz, piedad y perdón”, o en los equilibrios imperfectos entre memoria y olvido de nuestra Transición a la democracia. Una tensión entre el recuerdo y la desmemoria consciente, que es razonable cuando se presenta de buena fe y la violencia ha terminado, cuando tiene fines nobles y no mezquinos o favorecedores de la impunidad y el silencio. Tampoco el recuerdo es legítimo si se basa en el mero resentimiento o en la venganza más allá de lo subjetivo, porque el terrorismo no es un delito privado y es responsabilidad de todos, cuando se le ha vencido, asegurar una paz duradera. La memoria exige perseverancia, incluso “tanta vigilancia y fortaleza moral (…) que muchos sucumbieron al hechizo de una realidad imaginaria, inventada por ellos mismos, que les resultaba (…) más reconfortante”30, como en el Macondo de García Márquez cuando se perdió la memoria por el insomnio. Por eso recordar y olvidar se entretejen, como nos recordó tantas veces Peces-Barba en la línea de Ortega y de Azaña, sabedores, eso sí, de que sólo con la primera se asegura una paz justa mientras que la segunda sólo tienen sentido (nada más y nada menos) que para salir del rencor individual y sobre todo social, del emponzoñamiento paralizante y amenazador, eso sí, sin cambiar la historia (con verdad) y con respeto a las víctimas. Sólo es posible no repetir si recordamos antes y sólo si recordamos podemos homenajear a las víctimas, siempre inocentes, por definición, aunque esto no debe significar no dejar una salida final al victimario tras la sanción justa, proporcional y humana. Memoria y olvido, por tanto, en una combinación sabia, que no admite fórmulas cerradas a priori, válidas para todo tiempo y lugar, ni opciones simplificadoras o reduccionistas por una o por el otro. El olvido sin impunidad ni falseamiento como salida pragmática y posible para asegurar la paz. La memoria 29 TXIKI BENEGAS, en el hermoso libro que escribe en recuerdo de Fernando Múgica, después de dedicárselo a su familia, escribe una última dedicatoria: “Y a todos los que han pasado por la amargura de perder un ser querido por las acciones terroristas de ETA”. Es así un homenaje particular, como tantos otros libros que se han escrito en los últimos dos lustros sobre víctimas concretas de ETA, pero es también un alegato general, un recuerdo colectivo, porque el mal es un mal compartido por el conjunto de la sociedad española que ha visto atacada su democracia, muy especialmente por la violencia de ETA. Vid. BENEGAS, TX.: Recuerdo de Fernando Múgica, Prólogo de Alfonso Guerra, Fundación Pablo Iglesias, Madrid, 2011. 30 GARCÍA MÁRQUEZ, G.: Cien años de soledad, Debolsillo, 6.ª edición, Barcelona, 2010, pp. 64-65. Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 77 como respuesta obligada, noble y justa, también para asegurar la no repetición. Los poderes públicos democráticos y la sociedad civil, víctimas en sentido político del fenómeno terrorista, tienen por tanto la obligación moral de recordar a los muertos y de situarlos en una inocencia objetiva que exige reconocimiento público y tributo social, conmemoración. También deben trabajar, sin prisas, por la paz y la reconciliación social definitiva como objetivo político pero siempre por este orden y sin equidistancias valorativas entre víctimas y victimarios, entre quienes sufrieron el daño y quienes lo causaron voluntariamente aún cegados por un fanatismo ilimitado, fascinados por la violencia. En definitiva, junto a los derechos vinculados a la reparación en sentido estricto (a la compensación económica), derechos materiales, los que tienen que ver con la mejor recuperación psico-social de la víctima o de su entorno familiar (derechos sociales) y los relativos a la justicia, a la reparación penal (sin impunidad ni venganza) que afecta al victimario y que incluye la protección de la víctima y de su dignidad, es fundamental completar el catálogo de sus derechos con algunos de carácter básicamente moral, como son el derecho a la memoria comprometida31 y a la verdad. Por último, en relación con los ideales y objetivos que persigue la ley, el mismo artículo 2, en la línea de lo anticipado en la Exposición de Motivos, los recoge de forma sistemática y expresa. Así, afirma: “1. Esta ley se fundamenta en los valores de memoria, dignidad, justicia y verdad. Memoria, que salvaguarde y mantenga vivo su reconocimiento social y político. Dignidad, simbolizando en las víctimas la defensa del Estado democrático de Derecho frente a la amenaza terrorista. Justicia, para resarcir a las víctimas, evitar situaciones de desamparo y condenar a los terroristas. Verdad, al poner de manifiesto la violación de los derechos humanos que suponen las acciones terroristas. 2. Para el cumplimiento de estos valores la Ley articula un conjunto integral de medidas que corresponde impulsar e implantar a la Administración General del Estado y a las Administraciones Públicas competentes, encaminadas a conseguir los siguientes fines: a) Reconocer y promover la dignidad y la memoria de las víctimas del terrorismo y asegurar la reparación efectiva y la justicia con las mismas. b) Dotar de una protección integral a las víctimas del terrorismo. c) Resarcir a las víctimas, mediante las indemnizaciones y ayudas previstas en la ley, de los daños personales y materiales sufridos como consecuencia de la acción terrorista. d) Fortalecer las medidas de atención a las víctimas del terrorismo, dotando a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el ámbito de la protección social, los servicios sociales y sanitarios. 31 Vid., RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Tras el fin de ETA”, artículo publicado en el diario El País el 23 de noviembre de 2011. 78 José Manuel Rodríguez Uribes e) Reconocer los derechos de las víctimas del terrorismo exigibles ante las Administraciones Públicas, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto. f ) Establecer mecanismos de flexibilización y coordinación en el conjunto de trámites administrativos que son precisos para obtener las indemnizaciones, ayudas y prestaciones previstas en la Ley. g) Establecer un marco específico en el tratamiento procesal de las víctimas, especialmente en los procesos en que sean parte. Promover la colaboración y la participación de las entidades, asociaciones y organizaciones que desde la sociedad civil actúan contra el terrorismo. h) Reconocer y apoyar a las personas objeto de amenazas y coacciones de los grupos terroristas y de su entorno”. En suma, en este artículo 2 de la ley vigente hoy en España, corolario de todo un sistema complejo e integral de reconocimiento y protección a las víctimas del terrorismo, se condensa bien el modelo por el que optó el legislador español, fruto de una historia progresiva hacia mejor que se inicia a finales de los años 70. En buena medida, el modelo debería servir de ejemplo y bandera para lo que debe ser también en relación con otras víctimas de delitos violentos o de violaciones de derechos humanos, incluidas las del franquismo y la guerra civil, nuestra tragedia particular del siglo XX. El tiempo nos dirá si la grandeza que nuestra democracia ha demostrado con las víctimas del terrorismo se completa, antes de que sea demasiado tarde, con las demás víctimas, con todas las víctimas. Porque siendo distintas, son iguales. Nuestra dignidad como pueblo, como sociedad, está en juego. V. NORMATIVA SOBRE VÍCTIMAS DEL TERRORISMO EN ESPAÑA NORMATIVA VIGENTE LEY 29/2011, DE 22 DE SEPTIEMBRE, DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO (BOE de 23 de septiembre), modificada en sus artículos 5, 20, 22, 38 y 65 y a la que se añaden un 3 bis, 22 bis y 22 ter y una disposición transitoria, mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012. Boletín del Congreso de 7 de abril de 2012-Serie A. Núm. 5-1, Decimoséptima. Modificación de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral de las Víctimas del Terrorismo. NORMATIVA SOBRE PENSIONES EXTRAORDINARIAS 1. Para el régimen de Clases Pasivas. Texto Refundido de la Legislación de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 79 de 30 de abril (BOE 27 de mayo de 1987) complementado por el Real Decreto 851/1992, de 10 de julio (BOE de 1 de julio) modificado por el Real Decreto 38/1998, de 10 de enero (BOE de 17 de enero). 2. Para el régimen de la Seguridad Social. Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, complementado por el Real Decreto 1576/1990, de 7 de diciembre (BOE de 8 de diciembre), con las modificaciones del Real Decreto 851/1992, de 10 de julio. 3. Ley 23/2001, de 21 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2001 que introduce modificaciones para calcular la cuantía de las pensiones de terrorismo (BOE de 31 de diciembre). 4. Texto Refundido de la Ley del IRPF aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (BOE de 10 de marzo) para la exención de las prestaciones públicas extraordinarias por actos de terrorismo. Artículo 7.a. NORMATIVA AUTONÓMICA 1. Andalucía. Proposición de Ley de Medidas a Favor de las Víctimas del Terrorismo (BOPA, de 10 de febrero de 2010). 2. Aragón. Ley 4/2008, de 17 de junio, de Medidas a Favor de las Víctimas del Terrorismo (BOA, de 3 de julio; BOE de 6 de agosto). 3. Comunidad Valenciana. Ley 1/2004, de 24 de mayo, de Ayuda a las Víctimas del Terrorismo (DOGV, de 27 de mayo; BOE, de 30 de junio). 4. Extremadura. Ley 6/2005, de 27 de diciembre, de Medidas para la Asistencia y Atención de las Víctimas del Terrorismo y de Creación del Centro Extremeño de Estudios para la Paz (DOE, de 31 de diciembre; BOE de 16 de febrero de 2006). 5. Madrid. Ley 12/1996, de 19 de diciembre, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo (BOCM, de 27 de diciembre; BOE, de 18 de abril de 1997). 6. Región de Murcia. Ley 7/2009, de 2 de noviembre, de Ayuda a las Víctimas del Terrorismo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (BORM, de 14 de noviembre). 7. Navarra. Ley Foral 9/2010, de 28 de abril, de Ayuda a las Víctimas del Terrorismo (BON, de 10 de mayo). 80 José Manuel Rodríguez Uribes 8. País Vasco. Ley, 4/2008, de 19 de junio, de Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo (BOPV, de 1 de julio). NORMATIVA DE RÉGIMEN ORDINARIO DE INDEMNIZACIONES VIGENTE HASTA 2011 1. LEY 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. (BOE 31/12/96). 2. LEY 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE n.º 309, de 24 de diciembre de 2009). 3. REAL DECRETO 288/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo (BOE 17/03/03). NORMATIVA DE RÉGIMEN EXTRAORDINARIO DE INDEMNIZACIONES VIGENTE HASTA 2011 1. LEY 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo (BOE 9/10/99). 2. LEY 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE núm. 309, de 24 de diciembre de 2009). 3. REAL DECRETO 1912/1999, de 17 de diciembre por el que se aprueba el reglamento de ejecución de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo (BOE 22/12/99). NORMATIVA DE RÉGIMEN ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO DE INDEMNIZACIONES VIGENTE HASTA 2011 1. LEY 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE núm. 309, de 24 de diciembre de 2009). 2. REAL DECRETO 199/2006, de 17 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo. Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 81 3. Reglamento de ejecución de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, y el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo, aprobado por Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo. BAREMOS DE VALORACIÓN DE LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES Cuantías de las indemnizaciones por baremo de las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidante, causadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social. CLASIFICACIÓN Y VALORACIÓN DE SECUELAS 1. Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, del Anexo al Real DecretoLegislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (BOE de 5 de noviembre de 2004). 2. RESOLUCIÓN de 22 de febrero de 1999, de la Dirección General de Seguros, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 1999 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE n.º 55 de 5/3/1999). NORMATIVA SOBRE ORGANIZACIÓN 1. REAL DECRETO 553/2004, de 17 de abril, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales. 2. REAL DECRETO 1599/2004, de 2 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior. 3. REAL DECRETO 2317/2004, de 17 de diciembre, por el que se crea el Alto Comisionado de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo. 4. REAL DECRETO 1571/2007, de 30 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior. 82 José Manuel Rodríguez Uribes 5. ORDEN INT/2662/2004, de 29 de julio, por la que se regulan los ficheros de datos de carácter personal relativos a afectados por atentados terroristas cuya gestión corresponde al Ministerio del Interior. NORMATIVA ORDINARIA DEROGADA 1. REAL-DECRETO LEY 3/1979, de 26 de enero (VIGILANCIA y SEGURIDAD). Protección de la seguridad ciudadana (BOE de 1 de febrero de 1979). 2. REAL DECRETO 854/1982, de 5 de marzo, de resarcimiento por el Estado de daños y perjuicios corporales causados como consecuencia o con ocasión de los cometidos por integrantes de bandas o grupos organizados y armados y sus conexos (BOE de 11 de marzo de 1982), derogado por Real Decreto 336/1986, de 24 de enero. 3. LEY ORGÁNICA 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución (BOE de 11 de enero y 16 de marzo de 1985). Derogada por la Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo. 4. REAL DECRETO 336/1986, de 24 de enero, por el que se regulan las indemnizaciones a las bandas armadas y elementos terroristas (BOE de 19 de febrero de 1986). Derogado por Real Decreto 1311/1988, de 28 de octubre. 5. LEY 33/1987, DE 23 DE DICIEMBRE, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 (BOE de 24 de diciembre de 1987). 6. REAL DECRETO 1311/1988, de 28 de octubre, por el que se regulan los resarcimientos a las víctimas de bandas armadas y elementos terroristas (BOE de 4 de noviembre de 1988). Derogado por RealDecreto 673/1992, de 19 de junio. 7. LEY 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 (BOE de 30 de junio de 1990). 8. LEY 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 (BOE de 31 de diciembre de 1991). 9. REAL DECRETO 673/1992, de 19 de junio, por el que se regulan los resarcimientos por daños a víctimas de bandas armadas y elementos terroristas, vigente hasta el 1 de agosto de 1997 (BOE de 30 de junio de 1992). Modificado por Real Decreto 1879/1994 de 16 de Sobre la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas … 83 septiembre de 1999 y derogado por Real Decreto 1211/1997 de 18 de julio. 10. REAL DECRETO 1211/1997, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Ayudas y Resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo, vigente hasta el 18 de marzo de 2003 (BOE de 31 de julio de 1997). Modificado por Real Decreto 1734/1998 de 31 de julio. 11. REAL DECRETO 59/2001, de 26 de enero, por el que se modifica el artículo 4 del Reglamento de Ayudas y Resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo, aprobado por Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio (BOE de 27 de enero de 2001). 12. LEY 66/1997, de 30 de diciembre, de Medias Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre de 1997). 13. LEY 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre). VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA AA.VV.: Terrorismo, víctimas y medios de comunicación, editado por la Fundación Víctimas del Terrorismo y la Federación de Asociaciones de la Prensa de España, Madrid, 2003. AUSTER, P.: Diario de invierno, traducción de Benito Gómez Ibáñez, Círculo de Lectores, Madrid, 2012. BENEDETTI, M.: “Ese gran simulacro”, citado en Hutsuneak-vacíos, editado por las Juntas Generales de Gipuzkoa, Junio de 2010. BENEGAS, TX.: Recuerdo de Fernando Múgica, Prólogo de Alfonso Guerra, Fundación Pablo Iglesias, Madrid, 2011. CIORAN, E. M.: La caída en el tiempo, traducción de Carlos Manzano, 3.ª ed., Tusquets, Barcelona, 2011. FERRÁNDIZ, F.: “Lugares de memoria”, en A.A.V.V.: Diccionario de memoria histórica. Conceptos contra el olvido, Coordinador Rafael Escudero Alday, Catarata, Madrid, 2011. GARCÍA MÁRQUEZ, G.: Cien años de soledad, Debolsillo, 6.ª edición, Barcelona, 2010. GARRIGA VELA, J. A.: Los que no están, ed. Anagrama, Barcelona, 2001. LAPORTA, FCO.: “El lugar de las víctimas”, en diario El País, viernes 23 de noviembre de 2007. MATE, R.: “Deber de memoria”, en AA.VV.: Diccionario de memoria histórica. Conceptos contra el olvido, Coordinador Rafael Escudero Alday, Catarata, Madrid, 2011. 84 José Manuel Rodríguez Uribes RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Ayuda y asistencia integral a las víctimas del terrorismo”, Proceedings/Acts Council Of Europe. International Conference on Victims of Terrorism, San Sebastian (Spain), 16-17 junio 2011. RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Tras el fin de ETA”, artículo publicado en el diario El País el 23 de noviembre de 2011 RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “Sobre el terrorismo y sus víctimas”, en Derechos y libertades, n.º 27, Época II, junio 2012. RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: “El apoyo institucional a las víctimas del terrorismo en España” en AA.VV.: Un sistema penal orientado a las víctimas. Estatuto penal, procesal y asistencia de las víctimas del terrorismo en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. SALVADOR CODERCH, P.: “Contra el recuerdo”, en el diario El País de 16 de septiembre de 2012. Miguel Ángel Presno Linera★ La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia y valor de la democracia Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. PRESENTACIÓN.—II. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA DE LA CIUDADANÍA COMO INSTRUMENTO DEMOCRÁTICO ESENCIAL. LA FALACIA DE SUS RIESGOS.—III. LAS CARENCIAS DEMOCRÁTICAS DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.—3.1. La exclusión de la iniciativa popular para la reforma de la Constitución.—3.2. Las materias excluidas a la iniciativa legislativa popular.—3.3. El número de personas que debe respaldar la iniciativa legislativa popular.—3.4. Las normas reguladoras de la iniciativa legislativa popular.—IV. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA FASE CENTRAL DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO.—V. LA REGULACIÓN RESTRICTIVA DEL REFERÉNDUM EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.—VI. RECAPITULACIÓN. RESUMEN En este trabajo se defiende la relevancia democrática de la participación ciudadana en las fases inicial, central y final del procedimiento legislativo. Al tiempo que se analizan las carencias constitucionales y legales en la materia, se postulan una serie de reformas normativas con el fin de, en palabras de Hannah Arendt, hermanar el poder comunicativo con la generación de derecho legítimo, recuperando así la “promesa de la política”. PALABRAS CLAVE: Democracia, democracia directa, participación política, procedimiento legislativo, referéndum. ★ Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Acreditado como Catedrático. presnolinera@gmail.com; http://presnolinera.wordpress.com; http://presnolinera.wix. com/presnolinera 86 Miguel Ángel Presno Linera ABSTRACT This paper upholds the democratic importance of citizen participation at all stages of the legislative process. We analyze the constitutional and legal deficiencies in this area and propose several policy reforms in order to, in the words of Hannah Arendt, approximate the communicative power and the creation of legitimate Law, thus recovering the promise of politics. KEY WORDS: Democracy, direct democracy, political participation, legislative process, referendum. I. PRESENTACIÓN Jürgen Habermas recuerda que es esencial a la democracia que los procesos de formación de la voluntad política institucionalizada estén conectados con, y permanezcan porosos a, la formación de una opinión pública no formalmente articulada, lo más argumentativa posible1. Y esa porosidad tendría que producirse tanto en la actuación general de los poderes del Estado como, en particular, a lo largo del procedimiento legislativo, de manera que no solo a través de los representantes sino también de manera inmediata la ciudadanía pueda colaborar en las fases de iniciativa, debate y, en su caso, ratificación de las normas. De lograr dicha participación estaríamos ante una de las concreciones de la democracia deliberativa de la que hablan hace tiempo autores tan diversos como James Fishkin2, Bruce Ackerman3, John Elster4, Carlos Santiago Nino5, Benjamin Barber6 o el propio John Rawls7. Como es bien conocido, esta exigencia de más y mejor participación ciudadana en la aprobación de las normas no es privativa de las instancias académicas sino que también ha sido reivindicada por colectivos culturales y sociales, incluido, por lo que a la situación vigente en España se refiere, el movimiento 15-M, lo que no resulta extraño en términos históricos pues la exigencia de participación fue una de las escasas consecuencias institucionales de los movimientos de protesta de 19688. 1 La necesidad de revisión de la izquierda, Tecnos, Madrid, 1991, p. 136. Véase su Democracia y deliberación. Nuevas perspectivas para la reforma democrática, Ariel, Barcelona, 1995. 3 FISHKIN y ACHERMAN firman el libro Deliberation Day, Yale University Press, 2004. 4 La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2001. 5 La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997. 6 Strong Democracy: Participatory Politics for a new Age, University of California Press, Berkeley, 1984. 7 El liberalismo político, Crítica, Barcelona, 1996; con HABERMAS: Debate sobre el liberalismo político, Paidós/ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1998. 8 En este sentido, F. MERUSI: “La partecipazione dei cittadini alla funzione amministrativa regionale e di controllo sugli enti local”, Amministrare, n.º 1-2, 1977, p. 11. Tomo la cita de JOSEP 2 La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 87 Y con dicha participación se podría combatir la fatiga del parlamentarismo denunciada hace casi un siglo por Hans Kelsen, al incluir en el sistema democrático instituciones que, de una manera real, “posibiliten una cierta injerencia directa del pueblo en la formación de la voluntad del Estado”9. Además, el creciente cuestionamiento que en los Estados democráticos está experimentando el funcionamiento de las instituciones se centra, precisamente, en las de carácter representativo —¡No nos representan!—, por lo que la inclusión de las formas de intervención directa podría descargar de parte de esa presión a las primeras y contribuiría a la integración democrática de sectores sociales que se sienten excluidos del sistema10. II. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA DE LA CIUDADANÍA COMO INSTRUMENTO DEMOCRÁTICO ESENCIAL. LA FALACIA DE SUS RIESGOS Si hacemos caso de las tesis de Gerhard Leibholz en los sistemas democráticos modernos no se habla de participación directa porque las instituciones que la caracterizan ya no son necesarias como consecuencia de la conversión de las elecciones parlamentarias en auténticos actos plebiscitarios, en el sentido de actos a través de los cuales se identificaría la voluntad expresada por la mayoría con la de la colectividad. Estaríamos, por tanto, ante una nueva configuración de la voluntad estatal, articulada no ya a partir del principio de representación sino del principio de identidad, que sería el elemento estructural esencial de los Estados democráticos modernos. La consolidación de este sistema plebiscitario haría innecesario, pues, el recurso a otras fórmulas de manifestación de la voluntad popular distintas a la expresada por el electorado en los comicios y, en todo caso, a la minoría política no le quedaría más remedio que esperar a un nuevo proceso electoral para convertirse en mayoría de gobierno11. MARÍA CASTELLÀ ANDREU: Los derechos constitucionales de participación política en la Administración Pública, Cedecs, Barcelona, 2001, p. 40. 9 Esencia y valor de la democracia, (traducción y nota preliminar de Juan Luis Requejo Pagés), KRK, Oviedo, 2006, p. 115. En esta línea JOSÉ TUDELA ARANDA señala que el Parlamento es el lugar donde el ciudadano debe poder encontrase con la política e intervenir en ella de acuerdo con los cauces previamente establecidos; en El Parlamento necesario. Parlamento y democracia en el siglo XXI, Congreso de los Diputados, 2008, p. 22; véase también el “diálogo” con esa obra de ESTEBAN GRECIET GARCÍA: “El Parlamento como problema y como solución”, Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, n.º 26, 2012, pp. 235 y ss. 10 En este sentido, FÉLIX OVEJERO: La libertad inhóspita; modelos humanos y democracia liberal, Paidós, Barcelona, 2002, p. 132; JOSEP MARÍA VALLÉS: Ciencia Política. Una introducción, Ariel, Barcelona, 2002, p. 341. 11 Véanse “Der Strukturwandel der modernen Demokratie”, pp. 105 y ss., y “Zum Begriff und Wesen der Demokratie”, pp. 146 y ss., ambos estudios en Strukturprobleme der modernen Demokratie, Scriptor Verlag Kronberg/Ts., 1975. 88 Miguel Ángel Presno Linera Dicho en otros términos, si fuesen ciertas las afirmaciones de Leibholz, las elecciones se habrían convertido en un mero sistema de ratificación periódica de la orientación política ofrecida por los partidos, destinado únicamente a constatar la fiabilidad de las instituciones en las que están presentes dichas formaciones. En realidad, llevadas estas ideas al extremo, la conclusión debiera ser, como ha dicho el profesor Rubio Llorente, que no sólo son innecesarias las instituciones de democracia directa, sino también el propio Parlamento: “si la voluntad de la mayoría es, sin discusiones, la voluntad del pueblo y no necesita negociar o discutir con otras voluntades para llegar a formar la voluntad común, el Parlamento está pura y simplemente de sobra”12. Las tesis que han venido despreciando o, cuando menos, rechazando las posibilidades que ofrecen los instrumentos de participación directa adoptaron, en una primera forma, una posición que ha sido calificada de elitista, desde la que se combaten unas formas de intervención ciudadana que pretenden ir más allá que la entrega periódica de su voto a una u otra opción política13. Este elitismo se remonta ya a Edmund Burke, para quien únicamente los que integran el Parlamento tienen la capacidad suficiente para deliberar y decidir acerca de la “cosa pública”14. No deja de sorprender, como señala Félix Ovejero, que se sostenga por los republicanos elitistas que “los ciudadanos, que no son virtuosos, a través de las elecciones son capaces de seleccionar a los más excelentes entre ellos”15. Además de las tesis elitistas, existen otras argumentaciones, en apariencia más “elegantes”, que, sin cuestionar los principios del gobierno representativo, consideran que abrir las puertas a la participación directa de la ciudadanía en los asuntos públicos puede poner en grave peligro alguno de los logros democráticos que tanto ha costado conseguir; es lo que, dentro de las retóricas de la intransigencia, Albert Hirschman denomina la “tesis del riesgo”16. 12 “El Parlamento y la representación política”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución española), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 229 y ss.; en particular, pp. 232 y 233. 13 Sobre el origen de la visión elitista, véase el estudio de JOSÉ LUIS MARTÍ: La república deliberativa. Una teoría de la democracia, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 20 y 252 y ss. Al respecto pueden verse, por ejemplo, los argumentos de JOSEPH SCHUMPETER —Capitalismo, socialismo y democracia, Aguilar, Madrid, 1968- o GIOVANNI SARTORI —Elementos de teoría política, Alianza, Madrid, 1999. 14 En opinión de BURKE, la organización exclusivamente parlamentaria de los partidos no conlleva la negación del carácter electivo de los representantes, “representación real”, en favor de un tipo de representación, “representación virtual” en la que los representantes, si bien defienden intereses generales, no han sido elegidos por el pueblo cuyos intereses colectivos pretenden tutelar, pero sí lleva aparejada la desvinculación absoluta entre electores y representantes, y la oposición a las ampliaciones del derecho de sufragio en tanto dichas ampliaciones no se justifiquen en el hecho de que existen intereses que no son tenidos en cuenta, ni siquiera virtualmente, a la hora de articular el interés nacional; sobre el concepto de “representación virtual” en BURKE véase The Writtings and Speeches of Edmund Burke, Clarendon Press, Oxford, 1981, vol. IX (I: The Revolutionaty War 1794-1797; II: Ireland), p. 629. 15 “Democracia liberal y democracias republicanas”, Claves de Razón Práctica, n.º 111, 2001, p. 25. 16 Retóricas de la intransigencia, Fondo de Cultura Económica, México, 1991, pp. 97 y ss. La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 89 Nos detendremos de inmediato en esa “tesis” pero cabe anticipar que siguen teniendo sentido tanto las instituciones representativas como las de democracia directa, y de lo que se trata es de la combinación de todas ellas al servicio de la conformación ciudadana de la voluntad política17, propuesta que, como es bien sabido, no es en absoluto reciente sino que goza de notable solera pues ya el proyecto de Constitución presentado ante la Asamblea Nacional el 15 de febrero de 1793 por el Marqués de Condorcet preconizaba un procedimiento para la sanción popular de las leyes y otro para el impulso y posterior ratificación popular de la reforma constitucional18. Aunque ese proyecto no llegó a entrar en vigor, en el siglo XIX será tenida en cuenta esa pretensión de que la voluntad ciudadana se haga presente en el ejercicio del poder19. Como recuerda Aguiar de Luque, de presentarse como una alternativa frente al sistema representativo, el ideal roussoniano se institucionaliza e incorpora a un cuerpo constitucional como medio de garantizar la virtualidad del principio de soberanía popular20. Y es que la democracia implica, por definición, participación de los ciudadanos en el gobierno de los asuntos públicos y para ello se cuenta tanto con instrumentos representativos como con impulsos inmediatos de la propia ciudadanía, que en sociedades democráticas avanzadas dispone de capacidad de autodeterminación política suficiente como para poder decidir por sí misma sobre aspectos esenciales del gobierno de la comunidad. Y sobre el presunto “riesgo” de esta apertura, cabe recordar las críticas que en su día suscitaron las reformas electorales que ampliaron el sufragio, primero a los hombres no propietarios, luego a las mujeres y, en todo momento, las que rebajaron la edad para participar en los procesos electorales. El argumento del riesgo que tales cambios implicaban para el sistema democrático se reproduce en España a finales del siglo XX y primeros años del siglo XXI cuando se aboga por reconocer capacidad a la ciudadanía para decidir de manera directa cuestiones jurídicas o políticas de gran relevancia para la vida de la sociedad. Ya en los debates constituyentes de 1978, y a propósito tanto de la iniciativa legislativa popular como respecto al referéndum, estuvieron bien presentes las tesis del riesgo para reducir al mínimo el papel de dichas instituciones de participación 17 Los argumentos de las diferentes teorías acerca del carácter complementario o alternativo de las fórmulas de democracia directa y representativa pueden verse en los trabajos de MARÍA JESÚS LARIOS PATERNA La participación ciudadana en la elaboración de la ley, Congreso de los Diputados, Madrid, 2002, pp. 71 y ss., y VÍCTOR CUESTA LÓPEZ: Participación directa e iniciativa legislativa del ciudadano en democracia constitucional, Thomson Civitas, 2008, pp. 33 y ss. 18 Puede leerse (consultado el 29 de septiembre de 2012) el texto de CONDORCET en la página: http://fr.wikisource.org/wiki/Sur_la_n%C3%A9cessit%C3%A9_de_faire_ratifier_la_constitution_par_les_citoyens,_et_sur_la_formation_des_communaut%C3%A9s_de_campagne 19 Así, PALOMA BIGLINO CAMPOS: “La iniciativa legislativa popular en el ordenamiento jurídico estatal”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 19, 1987, p. 78. 20 Democracia directa y Estado constitucional, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, p. 32. 90 Miguel Ángel Presno Linera directa21. Es obvio que hay que situar las reticencias en el contexto de la transición de la dictadura a la democracia pero también parece evidente que se exageraron sus peligros, se desvirtuó su eficacia en el derecho comparado y, desde luego, no se hizo nada después, y con la democracia ya consolidada, para atribuirles la relevancia que merecen. Más bien, como se refleja en la primera redacción del Preámbulo de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular, se consolidaron dichos prejuicios en contra de esta figura y a favor del papel omnipresente de los partidos políticos22. Así, y a propósito de la iniciativa legislativa popular, en el debate en la Comisión de Asuntos Constitucionales (sesión de 2 de junio de 1978, p. 2926) el diputado Alzaga manifestó: Realmente ninguno de los grandes países europeos de larga tradición democrática tiene una experiencia importante en este sentido, si exceptuamos el caso de Suiza, que es una experiencia muy singular y difícilmente trasladable, o la experiencia italiana que, a juicio de la doctrina más generalizada, ofrece resultados contradictorios y a sopesar con cuidado. Nosotros lo que queremos dejar claro con esta enmienda, que en lo fundamental mantiene el texto del informe de la Ponencia, es que estamos rotundamente a favor de compaginar, 21 Sobre el proceso constituyente en esta materia véase el libro de MANUEL RAMÍREZ JIMÉNEZ: La participación política, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 51 y ss. 22 “… La participación popular en el gobierno del Estado y en la gestión de la cosa pública se encauza básicamente, por tanto, a través de la elección de representantes populares en los órganos de gobierno que alcanza su máxima expresión en las elecciones legislativas, en las que el pueblo designa a sus representantes en las Cortes Generales. Ello no es óbice para que siguiendo la tendencia de los más modernos estados democráticos, la Constitución se proponga, como se señala en el número 2 del artículo 9, intensificar la participación de los ciudadanos y de los grupos en la vida pública. La norma fundamental articula, para ello, varias formas de participación directa de los ciudadanos, como son, por ejemplo, la participación pública o en la gestión de los centros docentes sostenidos con fondos públicos. En esta misma línea, la Constitución prevé, también, la participación directa de los ciudadanos en el proceso de producción normativa, configurando al pueblo, mediante la presentación de 500.000 firmas, como sujeto de la iniciativa legislativa. Este reconocimiento constitucional de la iniciativa legislativa popular permite, de un lado, instrumentar la directa participación del titular de la soberanía en la tarea de elaboración de las normas que rigen la vida de los ciudadanos, y posibilita, de otra parte, la apertura de vías para proponer al poder legislativo la aprobación de normas cuya necesidad es ampliamente sentida por el electorado, pero que, no obstante, no encuentren eco en las formaciones políticas con representación parlamentaria. La regulación constitucional de la iniciativa legislativa popular recoge asimismo, las limitaciones propias de este instituto, derivadas de las enseñanzas históricas. De ahí que la Constitución, amén de excluir de la iniciativa popular campos normativos particularmente delicados, encomiende al legislativo la misión de regular, mediante ley orgánica, la forma concreta del ejercicio de la iniciativa popular. La Ley Orgánica trata de recoger con la máxima fidelidad y sencillez el mandato constitucional, regulando el ejercicio de la iniciativa en forma tal que, respetando al máximo el papel institucional de los partidos políticos como órganos de manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales de la participación política, se canalice el ejercicio de la iniciativa con las máximas garantías. Así, quedan excluidas de la iniciativa legislativa popular no sólo las materias que lo están expresamente por obra del artículo 87.3 de la Constitución, sino también aquellas otras cuya iniciativa reguladora reserva la norma fundamental a órganos concretos del Estado…” La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 91 junto con el principio representativo, el principio de la participación directa tal y como ha sido consagrada en el artículo 23 del anteproyecto. Es decir, aspiramos no sólo a lo que se ha dado en llamar una democracia gobernada, sino también a una democracia gobernante23. Ese mismo diputado, y en respuesta a las pretensiones de Fraga Iribarne, sostuvo en el Pleno que las tesis a favor de la participación directa las “han defendido personajes tan importantes, pero que provocan recelos desde una atalaya democrática como han sido Napoleón o Luis Bonaparte, y que llega hasta hoy defendida desde posiciones tan diversas como lo pueden ser incluso algunos miembros insignes de la escuela de Frankfurt con división de tesis entre autores de inspiración socialista, por ejemplo… Estamos, por supuesto, también en la línea de incorporar a esa democracia básicamente representativa importantes ingredientes participativos o de democracia semidirecta. Pero alguien dijo, con fino sentido, que la combinación de géneros plantea una gravedad distinta en política que en literatura. Y la prueba es que el Derecho comparado actual ofrece muy pocos ejemplos de la vigencia de la institución que en forma brillante se nos acaba de defender”24. En cuanto al referéndum derogatorio, se pasó de darle cobertura constitucional a suprimirlo durante su paso por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas en virtud de una enmienda “in voce” presentada por el diputado Solé Tura pero apoyada por todos los Grupos Parlamentarios salvo el de Alianza Popular25. En la sesión de 6 de junio de 1978, Solé Tura argumentó que el referéndum sobre Leyes aprobadas pero no sancionadas podría abrir conflictos entre el Parlamento, el Rey y el Gobierno (p. 2.937) y significaría una interferencia extraordinaria en todo el proceso legislativo normal, que es el que debemos contemplar fundamentalmente… “En cuanto al referéndum derogatorio se presta, como sabemos, en la práctica política a muchas y contradictorias utilizaciones; de modo que es también, yo diría, dudoso que se pueda calificar sin más de práctica democrática. Puede ser precisamente lo contrario, y ejemplos no faltan, de que sea una de las formas precisamente de impedir una labor democrática desde el máximo órgano legislativo” (p. 2.941). 23 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1978_080.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012). 24 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1978_109.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012); las declaraciones de Alzaga en la p. 4.209; las de Fraga en las pp. 4.207 y ss., y 4.211 y ss. 25 Véase el debate de la Sesión de 6 de junio en la página (consultada el 29 de septiembre de 2012): http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1978_081.PDF 92 Miguel Ángel Presno Linera Pérez Llorca manifestó que “para el armónico desarrollo, el armónico crecimiento del sistema constitucional a través del conjunto de leyes orgánicas, que por mayoría absoluta del Congreso deberán ser aprobadas, tarea esta legislativa ciertamente que excederá más de un lustro, no conviene en este momento introducir tampoco la técnica de1 referéndum derogatorio o abrogatorio (p. 2940). Y según Peces-Barba, “el referéndum puede suponer la manipulación de la pregunta; puede dividir, en algunos aspectos, al país en dos grandes bloques, lo cual no es positivo en este momento; puede simplificar los temas, y puede, incluso en algunos aspectos, como se está viendo en la práctica italiana, ser justamente lo contrario de lo que ha dicho mi querido amigo don Manuel Fraga, justamente una práctica antidemocrática” (p. 2942). En el debate posterior en el Pleno, Pérez Llorca reiteró (p. 4.213) que “En el fondo estamos aquí ante un problema valorativo de si vale más la pena que asentemos con nitidez el sistema parlamentario en toda su pureza, en nuestra Constitución, o lo podamos hacer convivir con otros sistemas cuya eficacia en un sistema parlamentario no está probada… Si con carácter constitucional adjuntáramos al sistema parlamentario unos instrumentos de democracia directa o semidirecta, estaríamos haciendo un régimen híbrido, que es un concepto que no tiene nada que ver con el régimen mixto, y estaríamos haciendo un régimen extraordinariamente frágil. Es evidente que si constitucionalizamos los supuestos que plantea el señor Fraga, si los reglamentamos dentro de la Constitución en este momento de implantación del nuevo sistema, todos ellos podrían producir conflictos graves; conflictos graves entre las Cámaras y el pueblo, conflictos graves entre las Cámaras y el Gobierno. Y hay que evitar estos conflictos; hay que dejar que el sistema parlamentario funcione, se enraíce -cosa difícil- en el pueblo; y eso sí, dejar la puerta abierta para que, una vez solidificado, una vez consolidado el sistema parlamentario racionalizado que hemos consagrado o vamos a consagrar en la Constitución, entonces se le puedan adjuntar unas formas de actuación de democracia directa o semidirecta. Es evidente, al menos a mí me lo parece, que el supuesto de referéndum, que interviene entre el momento de aprobación de una ley por ambas Cámaras y la sanción regia, es un supuesto enormemente conflictivo cuya introducción en la Constitución, unida a la iniciativa popular, podría dejar en manos de minorías fuertemente organizadas la suerte de leyes debatidas en las Cámaras, e incluso la suerte de esas propias Cámaras. Es igualmente cierto, a mi juicio, que el referéndum abrogatorio, unido a la iniciativa popular, podría plantear, en este momento inaugural de inicio del sistema constitucional en España, conflictos gravísimos. Y ésta es una cuestión política que no podemos eludir, ya que podrían ser planteados por minorías, por grupos extraparlamentarios minoritarios, y en ciertas cuestiones concretas podrían crear conflictos graves al funcionamiento adecuado del sistema”26. 26 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1978_109.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012). La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 93 En realidad, y como recuerda Pedro Cruz Villalón27, a los constituyentes españoles les parecieron especialmente preocupantes los resultados del referéndum italiano de 11 de junio sobre la Ley de financiación de los partidos políticos, a favor de cuya derogación se pronunció el 43% de los votantes. Y, precisamente en esas fechas, el Tribunal Constitucional italiano recordó (Sentencia n.º 16, de 2 de febrero de 1978) que “la institución del referéndum derogatorio fue introducida en la Constitución, como instrumento de genuina manifestación de la soberanía popular”28. Las reticencias frente a la participación directa se han mantenido hasta la actualidad y si en 1978 se invocó el riesgo de “conflictos gravísimos” para el sistema, hoy se pretenden justificar como una forma de proteger los derechos de las minorías, olvidando que aquella forma de intervención política ha sido constitucionalizada de manera expresa en el artículo 23 de la Norma Fundamental española. Por otra parte, y frente a los agoreros, debe recordarse que la garantía de los derechos de las minorías —y la primera minoría es la persona— es necesaria tanto en los casos de ejercicio representativo del poder como en los de ejercicio directo, pues los abusos de las mayorías no son privativos de las fórmulas de participación inmediata. Para prevenirse frente a ellos la solución no radica en repudiar estos cauces de autogobierno ciudadano, sino en garantizar 27 “El referéndum consultivo como modelo de racionalización constitucional”, en La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, CEPC, Madrid, 2007, 2.ª edición, p. 270. 28 Nos ocupamos de estas cuestiones en MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA/ROGER CAMPIONE: Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional italiano. Estudio de una jurisdicción de la libertad, CEPC, Madrid, 2010, donde también se incluye la traducción de la Sentencia n.º 16, de 1978, en cuyo fundamento jurídico 3 se concretan cuatro distintos conjuntos de razones de inadmisibilidad de un referéndum: en primer lugar, son inadmisibles la peticiones formuladas de manera que cada cuestión sometida al cuerpo electoral contenga una pluralidad tal de preguntas heterogéneas, carentes de matriz racionalmente unitaria, que no pueda ser reconducida a la lógica del artículo 75 de la Constitución, alejándose manifiesta y arbitrariamente de los fines para los cuales la institución del referéndum derogatorio fue introducida en la Constitución, como instrumento de genuina manifestación de la soberanía popular.En segundo lugar, son inadmisibles las peticiones que no se refieren a actos legislativos del Estado con fuerza de ley ordinaria y tienden a derogar —total o parcialmente— la Constitución, las leyes de revisión constitucional, las “demás leyes constitucionales” consideradas por el artículo 138 de la Constitución, así como también los actos legislativos dotados de una fuerza pasiva peculiar (y por tanto no susceptibles de ser válidamente derogados por leyes ordinarias posteriores). En tercer lugar, tampoco proceden los referendos cuyo objeto sean disposiciones legislativas ordinarias con contenido constitucionalmente vinculado, cuyo núcleo normativo no pueda ser modificado o privado de eficacia sin que resulten lesionadas las correspondientes disposiciones específicas de la propia Constitución (o de otras leyes constitucionales). Finalmente, en cuarto lugar, valen las causas de inadmisibilidad textualmente descritas en el artículo 75, que a diferencia de las demás han sido explicitadas por la Constitución, precisamente porque respondían y responden más a particulares elecciones de política institucional, que son inherentes a la propia naturaleza de la institución examinada. Sin embargo, también en este ámbito, queda claro que la interpretación literal debe ser integrada —donde sea necesario— con la lógicosistemática, por lo que hay que sustraer al referéndum las disposiciones productoras de efectos conectados de forma tan estrecha al ámbito de operatividad de las leyes expresamente indicadas por el artículo 75, que la preclusión se sobreentiende. 94 Miguel Ángel Presno Linera constitucionalmente los derechos de las minorías, lo que convertiría en nulos los intentos legislativos de menoscabarlos, y en someter dichos cauces a procedimientos transparentes y plurales; incluso a procedimientos agravados de reforma constitucional. Por mencionar un caso gráfico que se ha venido usando en los últimos tiempos como argumento contra la participación directa al suponer un ejemplo de discriminación de una minoría a través de una decisión avalada por una consulta popular: el referéndum por el que el 29 de noviembre de 2009 se acordó en Suiza (por el 57’5 % de votos) prohibir la futura construcción de minaretes en las mezquitas. Esta decisión sería en España, y en otros países, contraria al derecho fundamental a la libertad religiosa tal y como está reconocido en diversas constituciones y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos derivada de los artículos 9 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos29. Se podrá entonces aducir que la garantía constitucional poco valor tiene si, como ocurrió precisamente en Suiza, lo que se hace es modificar la propia Norma Fundamental para incorporar ese tipo de previsiones: el artículo 72, que regula las relaciones Estado-Iglesia, incorporó un apartado 3 donde se dice que “está prohibida la construcción de minaretes”30. En tal caso, y salvo que la Constitución prohíba estas modificaciones de su propio texto, es evidente que la mayoría ha aprobado, de manera directa, una norma que discrimina a una minoría, pero el riesgo de que tal cosa ocurra no desaparece con la eliminación de los mecanismos de participación ciudadana, pues si en una sociedad ha calado hasta ese punto el rechazo a un colectivo, en este caso por razones religiosas, no es descartable que esa misma medida sea tomada en sede representativa por los que dicen expresar la voluntad del pueblo, como ha ocurrido en fechas más recientes con las reformas constitucionales impulsadas por el Parlamento húngaro y que han afectado, restringiéndolas, a las competencias del Tribunal Constitucional y el Banco Central, han limitado la libertad de prensa y han menoscabado derechos de las minorías, y ello hasta tal punto que la Comisión Europea anunció el 17 de enero de 2012 la apertura de tres procedimientos de infracción contra Hungría por la presunta incompatibilidad de estas modificaciones con el Derecho de la Unión Europea y suponer en conjunto un retroceso democrático incompatible con las libertades europeas31 y, finalmente, acordó el 25 29 La construcción de edificios de culto puede condicionarse al cumplimiento de la normativa urbanística (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Vergos c. Grecia, de 24 de junio de 2004) pero aquí lo que se está es prohibiendo directamente la realización de un elemento característico de los lugares de culto musulmán sin que corran idéntica suerte los campanarios de las iglesias católicas. 30 Un análisis de esta reforma puede verse en ANNE PETTERS: “El referéndum suizo sobre la prohibición de los minaretes”, Teoría y Realidad Constitucional, n.º 25, 2010, pp. 429 y ss. 31 http://ec.europa.eu/spain/novedades/asuntos_institucionales/hungria-procedimiento-infraccion_es.htm (consultada el 29 de septiembre de 2012). La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 95 de abril de 2012 presentar una demanda ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra la norma que adelanta la edad de jubilación de los jueces de los 70 años a los 62, y la que cercena la independencia de la autoridad de protección de datos. Por otra parte, debe recordarse que frente a la aparente homogeneidad de las sociedades decimonónicas, las del siglo XXI presentan una saludable complejidad y diversidad, y es difícil que en instituciones necesariamente reducidas como las Asambleas parlamentarias se puedan expresar y debatir los diversos intereses sociales32. Volviendo a lo que nos ocupa, de lo que se trata entonces es de articular diseños institucionales que sometan las preferencias de los ciudadanos a un proceso de discusión inclusivo e intenso33 y tal pretensión no es ni mucho menos novedosa en España pues contamos con el precedente que supuso la Constitución republicana de 193134, a su vez influenciada por la Constitución de Weimar. La Norma Fundamental de 1931 ya instituyó un plebiscito “autonómico” (art. 12)35 así como el referéndum legislativo y la iniciativa legislativa popular (art. 66)36. Y es que la ciudadanía debe poder participar de manera directa en la vida política de la comunidad no sólo a través de la emisión del voto en las consultas populares sino también planteando sus demandas con el propósito de influir en la decisión de los poderes públicos a través del ejercicio de derechos fundamentales como las libertades de expresión, reunión, asociación,…; mediante las instituciones de democracia directa en sentido estricto (referéndum) y las de carácter participativo en un sentido más amplio (plebiscitos, iniciativa legislativa popular, intervención en el procedimiento legislativo). 32 Véase, al respecto, el libro de BERNARD MANIN Los principios del gobierno representativo, Alianza, Madrid, 1998, pp. 119 y ss. 33 OVEJERO/MARTÍ/GARGARELLA: “Introducción”, en la obra editada por esos autores Nuevas ideas republicanas, autogobierno y libertad, Paidós, Barcelona, 2003. 34 http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1931.pdf (consultada el 29 de septiembre de 2012). 35 Para la aprobación del Estatuto de la región autónoma, se requieren las siguientes condiciones: a) Que lo proponga la mayoría de sus Ayuntamientos o, cuando menos, aquellos cuyos Municipios comprendan las dos terceras partes del Censo electoral de la región. b) Que lo acepten, por el procedimiento que señale la ley Electoral, por lo menos las dos terceras partes de los electores inscritos en el Censo de la región. Si el plebiscito fuere negativo, no podrá renovarse la propuesta de autonomía hasta transcurridos cinco años. c) Que lo aprueben las Cortes. 36 El pueblo podrá atraer a su decisión mediante “referéndum” las leyes votadas por las Cortes. Bastará, para ello, que lo solicite el 15 por 100 del Cuerpo electoral. No serán objeto de este recurso la Constitución, las leyes complementarias de la misma, las de ratificación de Convenios internacionales inscritos en la Sociedad de las Naciones, los Estatutos regionales, ni las leyes tributarias. El pueblo podrá asimismo, ejerciendo el derecho de iniciativa, presentar a las Cortes una proposición de ley siempre que lo pida, por lo menos, el 15 por 100 de los electores. Una ley especial regulará el procedimiento y las garantías del “referéndum” y de la iniciativa popular. 96 Miguel Ángel Presno Linera Aunque, como recuerda Víctor Cuesta37, algunas instituciones de democracia participativa, como la iniciativa legislativa popular, se supediten a la voluntad de la representación política ello no impide que su puesta en marcha desencadene todo un conjunto de actividades de promoción política por parte de la ciudadanía que deben entenderse integradas en un concepto más amplio de participación democrática directa, todo ello en aras a la consecución de una “democracia más fuerte”38. III. LAS CARENCIAS DEMOCRÁTICAS DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Las previsiones constitucionales a propósito de la iniciativa legislativa popular han sido especialmente mezquinas39, pues a las restricciones de carácter general contenidas en el artículo 87.3 hay que añadir su exclusión en los procedimientos de reforma constitucional (art. 166), siendo significativo el hecho de que no pueda ejercerse en “materias propias de Ley Orgánica”, con lo que se veda a esta institución el acceso a cuestiones directamente relacionadas con el desarrollo constitucional, como los derechos fundamentales y las libertades públicas, los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general (art. 81), además de todos aquellos ámbitos cuya regulación exige, por mandato constitucional, la aprobación de una Ley Orgánica (Defensor del Pueblo, Consejo General del Poder Judicial, sucesión a la Jefatura del Estado,...). 3.1. La exclusión de la iniciativa popular para la reforma de la Constitución En términos democráticos, llama la atención que los ciudadanos integrados en el cuerpo electoral no puedan participar en la fase de iniciativa en una 37 Ob. cit., p. 48. En esa obra se analiza el origen histórico de estas instituciones; es también de consulta obligada el estudio, ya citado, de LUIS AGUIAR DE LUQUE Democracia directa y Estado constitucional,…; una panorámica de la amplia bibliografía existente sobre la democracia puede consultarse en el trabajo de MARÍA REYES PÉREZ ALBERDI: “Democracia y participación”, Revista Catalana de Dret Públic, n.º 37, 2008, pp. 343 y ss.; la obra canónica en la materia es la de DAVID HELD Models of Democracy, Polity Press, 2006 (3.ª edición); en versión española Modelos de democracia, Alianza, Madrid, 2007; véanse también, en la doctrina española, GURUTZ JAÚREGUI: La democracia en la encrucijada, Anagrama, Barcelona, 1994, y RAFAEL DEL ÁGUILA/FERNANDO VALLESPÍN: La democracia en sus textos, Alianza, Madrid, 2001. 38 BENJAMIN BARBER: Strong Democracy: Participatory Politics for a New Age, University of California Press, Berkeley, 1984. 39 Véanse, al respecto, RAMÓN PUNSET BLANCO: “La iniciativa legislativa en el ordenamiento español”, en Las Cortes Generales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 221 y ss.; MANUEL RAMÍREZ JIMÉNEZ: La participación política,…, pp. 51 y ss.; PALOMA BIGLINO CAMPOS: “La iniciativa legislativa popular en el ordenamiento jurídico estatal”, ob. cit. y, de manera más extensa, MARÍA JESÚS LARIOS PATERNA: ob. cit.,…, pp. 85 y ss.; VÍCTOR CUESTA LÓPEZ: ob. cit.,…, pp. 193 y ss. La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 97 cuestión tan relevante para el sistema jurídico como es la reforma de la norma suprema del mismo. Sin embargo, tal cosa no estaba prevista en términos tan excluyentes en el Anteproyecto de Constitución pues el artículo 157 —“La iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos del artículo ochenta”— remitía con carácter general a ese artículo 80, donde se regulaban las diferentes iniciativas legislativas, incluida la popular. Como es sabido, el vigente artículo 166 alude exclusivamente a los apartados 1 y 2 del artículo 87, no al apartado 3. En la sesión de la Comisión Constitucional celebrada el 20 de junio de 1978, se debatió una enmienda “in voce” de Unión de Centro Democrático para acotar el alcance de la iniciativa y el Diputado Gabriel Cisneros sostuvo que “está más que justificada esta cautela porque la apertura de la iniciativa de la reforma constitucional a la iniciativa popular desnaturalizaría ciertamente la configuración que de la reforma constitucional hace el artículo 160”. Para Fraga “es un error porque restringe la verdadera democracia dentro de la Constitución, cuyo equilibrio entre la representativa, en la que actúan los partidos como intermediarios en el momento actual de la democracia de masas, y aquella otra, en la cual las fuerzas sociales en momentos determinadas, fuera de la estructura de los partidos y paralelamente a ella, pueden plantear grandes causas en torno a una idea de la familia, en torno a una idea de la educación, en torno a una idea de la empresa y a tantas otras, evidentemente es un equilibrio necesario… la iniciativa, popular, en materia constitucional, sí que es un hecho ampliamente desarrollado en el Derecho constitucional moderno y hoy es la más frecuente de las formas de iniciativa popular que se encuentra justamente por razón de la materia… sí estuvimos de acuerdo, que una ley orgánica ponga los límites, delimite la configuración de esta acción popular también en materia constitucional; suprimirlo en materia constitucional sería, en mi opinión, primero, reforzar la partitocracia; segundo, seguir un concepto de democracia gobernada, más que de democracia gobernante, en la clásica distinción que estableció el profesor Burdeau; pero, por encima de todo, poner, a lo que debe ser la seguridad y permanencia en la Constitución, un inconveniente, una nueva posibilidad de que cauces cerrados se conviertan en lugares ciegos donde un día la demasía de una crecida de las aguas pueda producir destrozos irreparables”. Peces-Barba explicó su apoyo a la enmienda de UCD: “porque entendemos que, frente a lo que aquí se ha dicho, esa iniciativa no es ni tiende a favorecer la existencia de la democracia, sino, por el contrario, a causar graves dificultades a la democracia. No es una democracia semidirecta lo que aquí se plantea, sino fórmulas que recuerdan mucha más a las fórmulas plebiscitarias de incluso a esas agrupaciones de ciudadanos que se producían para aclamar a los líderes de los regímenes autoritarios en la época 98 Miguel Ángel Presno Linera del General Perón o del General Franco. Por esa razón y porque el sistema nos recuerda mucho más a los referéndums de los sistemas autoritarios que a la democracia semidirecta en un régimen democrático hemos votado a favor de la enmienda de la Unión de Centro Democrático”. Finalmente, Solé Tura argumentó que el cambio no impedía “el desarrollo de la democracia semidirecta, sino que refuerza el protagonismo del Parlamento, de los partidos políticos como canales de expresión, y no tiene por qué incidir ni mucha menos impedir el desarrollo de la democracia semidirecta que está prevista en el texto constitucional, que, en todo caso, no solo hay que plantearla, sino que hay que preverlo todavía más”40. A su paso por la Comisión de Constitución del Senado (sesión de 8 de septiembre de 1978), los parlamentarios Arregui y Ollero intentaron, sin éxito, recuperar la iniciativa popular para la reforma constitucional. El Senador Arregui, del Grupo de Progresistas y Socialistas Independientes, sostuvo que: “tiene muy poco sentido que se excluya de la iniciativa de la reforma constitucional a la iniciativa popular, que es la regulada en el apartado 4 del artículo 81. En efecto, si esa iniciativa popular reforzada —puesto que se exige un crecido número de firmas acreditadas para promover ese tipo de iniciativa legislativa— desaparece en la reforma constitucional, se incurre, a nuestro juicio, en un contrasentido, porque si algo realmente puede interesar al pueblo es la utilidad de este texto que estamos de alguna manera construyendo. Si la iniciativa popular se reconoce para las leyes ordinarias “a fortiori” hay que mantenerla cuando de la reforma constitucional se trata”. Por su parte, el Senador Ollero, de la Agrupación Independiente, recordó que: “un importante sector de la doctrina —Ehmke, Dietze, Cicognani, etc.— ha llegado a sostener que, a través del análisis de la pura mecánica jurídicoformal de la reforma, se podría llevar a cabo una tipología de los regímenes constitucionales. Allí donde la competencia para iniciar la reforma se centre básicamente en el ejecutivo, estaremos en presencia de regímenes de pretensión o estructura autoritaria. El artículo 89 de la Constitución francesa de 1953 pudiera ser una buena muestra de ello. Por el contrario, donde la iniciativa de la reforma se centre en el legislativo y en el pueblo, estaremos en presencia de regímenes de clara vocación democrática. Es el caso, por ejemplo, de Suiza, tantas veces recordado a este respecto. No se comprenden, por lo tanto, las particulares razones que han podido llevar a las constituyentes 40 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1978_093.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012); las intervenciones de Cisneros en p. 3.463; las de Fraga en pp. 3.463 y ss.; las de Peces-Barba en p. 3.465; las de Solé Tura en pp. 3.465 y 3.466. La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 99 del Congreso, cuya vocación democrática nadie puede poner en duda, a suprimir la iniciativa popular”41. En suma, el resultado final provoca una contradicción notable con el principio de soberanía popular (art. 1.2)42 y con el propio mandato que se impone a los poderes públicos de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política (art. 9.2) y, desde luego, nada tiene que ver con lo previsto en la Constitución de la Confederación Helvética43, donde se admite la iniciativa popular para una reforma total o parcial de la Norma Fundamental: Artículo 138: “1. 100.000 ciudadanos con derecho de voto pueden proponer la revisión total de la Constitución en un plazo de 18 meses a contar desde la publicación oficial de su iniciativa. 2 Esta proposición se someterá al voto del pueblo”. Art. 139: “1. 100.000 ciudadanos con derecho de voto pueden solicitar la revisión parcial de la Constitución en un plazo de 18 meses a contar desde la publicación oficial de su iniciativa, bajo la forma de un proyecto escrito. 2. Cuando una iniciativa popular no respete el principio de unidad de forma, el de unidad de la materia o las disposiciones imperativas de derecho internacional, la Asamblea Federal la declarará total o parcialmente nula. 3. La iniciativa está sometida al voto de la población y de los cantones. La Asamblea Federal recomendará su aceptación o rechazo. En este último caso, podrá plantear un proyecto alternativo”. En el primer caso —propuesta de reforma total— se formula en términos genéricos y se votan los principios que, en su caso, tendrían que presidir la redacción del nuevo texto constitucional. Si la propuesta resulta aprobada se disuelven las Cámaras, se celebran elecciones y el Gobierno salido de las mismas redactará un proyecto constitucional que se someterá a la aprobación de la Asamblea Federal y luego a referéndum de los ciudadanos y los cantones. Cuando se trata de una propuesta de cambio parcial —añadiendo, modificando o derogando algo— que cuenta con el respaldo mínimo exigido, debe ser sometida a consulta popular aunque puede coexistir con una propuesta alternativa planteada por la Asamblea Federal. Los ejemplos de iniciativa popular para un cambio constitucional se han extendido a otros países; así, en Letonia pueden promoverlo la décima parte 41 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/SEN/DS/S_1978_052.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012); intervención del Senador Arregui en p. 2.514; Senador Ollero en p. 2.516. 42 En tal sentido, PEDRO DE VEGA: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 130 y ss.; sobre la reforma de la Constitución como máxima expresión de la soberanía del ordenamiento jurídico, véase BENITO ALÁEZ CORRAL: Los límites materiales a la reforma de la Constitución española de 1978, CEC, Madrid, 2000, pp. 147 y ss. 43 Véase, con detalle, el trabajo de VÍCTOR CUESTA LÓPEZ: ob. cit.,…, pp. 235 y ss. 100 Miguel Ángel Presno Linera de los electores (art. 78 de la Constitución); en Rumania (art. 150) 500.000 ciudadanos con derecho de voto y en Lituana 300.000 electores (art. 147). En Austria (art. 41) 200.000 ciudadanos con derecho a voto o la mitad de los que tengan derecho a voto en cada uno de tres Estados pueden presentar proposiciones de leyes constitucionales. 3.2. Las materias excluidas a la iniciativa legislativa popular Como ya se ha apuntado, en el debate constitucional aparecieron todo tipo de reticencias respecto a las materias legislativas susceptibles de iniciativa popular, llegándose a mencionar, por el Diputado Pérez Llorca, la posibilidad de “conflictos gravísimos… que podrían ser planteados por minorías, por grupos extraparlamentarios minoritarios, y en ciertas cuestiones concretas podrían crear conflictos graves al funcionamiento adecuado del sistema”44. Eso provocó que durante la tramitación del Proyecto de Constitución se acotase todavía más el ámbito abierto a esta iniciativa pues en la redacción inicial quedaban fuera la legislación tributaria, la materia internacional y la prerrogativa de gracia, pero no las leyes orgánicas (art. 80.4 del Anteproyecto de Constitución)45. El resultado final y conocido es que no cabe tampoco en materias propias de Ley Orgánica, lo que supone, entre otras cosas, la exclusión del desarrollo legislativo de los derechos fundamentales y libertades públicas, lo que, como se ha señalado, puede explicar el escaso empleo de esta institución pues es menos probable que haya cuestiones susceptibles de movilizar a sectores sociales extensos46. En esta línea, Víctor Cuesta recuerda que, además de excluir las materias reservadas a la Ley Orgánica, el constituyente español ha optado por trasladar, casi literalmente, las restricciones materiales del referéndum abrogativo italiano previsto en el artículo 75 de la Constitución italiana47 al artículo 87.3 de la española, lo que es cuestionable pues mientras esta última institución se dirige al cuerpo electoral que impone su voluntad a los representantes políticos, la iniciativa legislativa ciudadana siempre puede ser rechazada en sede parlamentaria. Como él concluye, se quiere ahorrar al Legislador eventuales presiones políticas externas respecto a un conjunto de materias especialmente sensibles48. 44 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1978_109.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012). 45 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/BOCG/BOC_044.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012). 46 FRANCISCO RUBIO LLORENTE: “El procedimiento legislativo en España. El lugar de la Ley entre las fuentes del Derecho”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución),…, p. 261; en el mismo sentido, MARÍA JESÚS LARIOS PATERNA: ob. cit., p. 222. 47 No se admitirá el referéndum para las leyes tributarias y presupuestarias, de amnistía y de indulto, ni de autorización para ratificar tratados internacionales. 48 Ob. cit., p. 326; aquí recuerda algunos ejemplos de iniciativas rechazadas por afectar a las materias vedadas. La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 101 Pues bien, de lo que se trata en un sistema democrático es, precisamente, de que las personas destinatarias de las decisiones políticas y normas jurídicas puedan dialogar con el Legislador, al menos en la forma de petición legislativa sujeta a reglas sustanciales y formales, y si en algún ámbito deben poder hacerlo, sin que eso suponga presión ilegítima alguna, es en las materias política, social o económicamente más sensibles. Lo que parece profundamente antidemocrático es que se excluyan de esa forma mínima de debate materias tan relevantes para la ciudadanía como el Código Penal, las normas electorales o derechos fundamentales como la vida, la libertad personal, la educación, la huelga, las reuniones y asociaciones… 3.3. El número de personas que debe respaldar la iniciativa legislativa popular Por si las exclusiones materiales no ejercieran ya un fuerte efecto disuasorio para las iniciativas legislativas populares, el constituyente añadió otra barrera: la exigencia de que sea respaldada por, al menos, 500.000 firmas ciudadanas. Y ello a pesar de que en la sesión de la Comisión de Constitución del Senado, de 5 de septiembre de 1978, el Senador Xirinacs defendió que se rebajara a 100.000 el número de firmas exigido: “es solamente para pedir que se rebajara un poco la cifra de 500.000 electores para presentar un proyecto de ley. Me parece que cuesta mucho encontrar tantas firmas; es una barbaridad, una cosa dificilísima y entra dentro del capítulo de las dificultades que suelen poner los políticos a la democracia directa, de la cual está salpicada toda la Constitución. Yo creo que esto viene bien pana complementar los peligros de una democracia que no fuese nunca y en nada directa. Mi enmienda quiere avalar un poquito en la práctica el principio establecido en el primer artículo de la Constitución que dice que el poder viene del pueblo. Vemos también, en el título sobre el ejecutivo, que el borrador primitivo ‘habla de participación de los ciudadanos en la toma de decisiones, luego se rebajó esto a la audiencia de los ciudadanos. En el título del judicial vemos que hay la acción popular y los jurados que también se dificultan. En el legislativo está la participación por medio de la iniciativa legislativa, que no es nada, que no puede aprobar nada, sólo presentar, y para esta presentación se exige medio millón de firmas. Si alguien de ustedes ha intentado recoger esa cantidad de firmas sabrá lo que representa. Creo que esta cifra se debía rebajar a 100.000, que me parece más razonable”49. La razonabilidad a la que apelaba el Senador Xirinacs se evidencia si, una vez más, acudimos al derecho comparado: en Italia, un país con mucha más 49 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/SEN/DS/S_1978_049.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012); la intervención de Xirinacs en p. 2.282. 102 Miguel Ángel Presno Linera población que España, el número mínimo requerido son 50.000 firmas, cantidad prevista también en países mucho menos poblados que España como Hungría o Lituania. La cifra es inferior en Portugal (35.000) y Eslovenia (5.000). En un Estado como Polonia, con una población un poco menor que la española, el respaldo a la iniciativa legislativa popular se reduce a la quinta parte: 100.000 firmas. Y no deja de llamar la atención que en la reciente regulación de la iniciativa legislativa europea se haya fijado el número total de firmas en 1.000.000, el doble que en España, pero, obviamente mucho más fácil de alcanzar si se tiene en cuenta el número potencial de firmantes, incluso con las exigencias de que provengan al menos de siete de los veintisiete Estados miembros de la Unión Europea y cuenten con un número mínimo de firmantes en cada uno de ellos50. 3.4. Las normas reguladoras de la iniciativa legislativa popular Además de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular en el ámbito estatal, se han aprobado normas equivalentes en las Comunidades Autónomas. No me ocuparé sobre su contenido, que no altera en esencia lo dicho hasta ahora51, sino que me limitaré a recordar, por lo bien que refleja el sentir del Legislador, parte de lo incluido en la redacción originaria del Preámbulo de la Ley Orgánica 3/1984, donde se alude a “las limitaciones propias de este instituto, derivadas de las enseñanzas históricas, que demuestran la facilidad con que el recurso al pronunciamiento popular directo puede servir de fácil cauce para manipulaciones demagógicas o, incluso, para intentar legitimar con un supuesto consenso popular, lo que no es en sustancia sino la antidemocrática imposición de la voluntad de una minoría... La Ley Orgánica trata de recoger con la máxima fidelidad y sencillez el mandato constitucional, regulando el ejercicio de la iniciativa en forma tal, que respetando al máximo el papel institucional de los partidos políticos como órganos de manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales de la participación política, se canalice el ejercicio de la iniciativa con las máximas garantías...”. Este Preámbulo fue modificado por la Ley Orgánica 4/2006, de 26 de mayo, de manera que ahora se habla de que “la regulación constitucional de la 50 Véase el Reglamento (UE) n 211/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, sobre la iniciativa ciudadana; accesible en (consulta 29 de septiembre de 2012): http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:065:0001:0022:ES:PDF Sobre su aprobación y contenido, JOAN VINTRÓ CASTELLS/JUAN MARÍA BILBAO UBILLOS: Participación ciudadana y procedimiento legislativo: de la experiencia española a la iniciativa ciudadana europea, CEPC, Madrid, 2011, pp. 47 y ss.; de la iniciativa europea se ocupa el profesor Bilbao Ubillos. 51 Pueden verse los trabajos, ya citados, de MARÍA JESÚS LARIOS PATERNA, VÍCTOR CUESTA Y JOAN VINTRÓ. La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 103 iniciativa legislativa popular recoge asimismo, las limitaciones propias de este instituto, derivadas de las enseñanzas históricas. De ahí que la Constitución, amén de excluir de la iniciativa popular campos normativos particularmente delicados, encomiende al legislativo la misión de regular, mediante ley orgánica, la forma concreta del ejercicio de la iniciativa popular”. Nótese que el Legislador se refiere a los partidos no ya como órganos que “concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular” (art. 6 de la Constitución), sino como “órganos de manifestación de la voluntad popular”52. Inicialmente se aludía a la facilidad para manipular de forma demagógica el pronunciamiento popular directo, riesgo desde luego inexistente en el cauce de la iniciativa legislativa popular, pues la decisión final no es, por definición, competencia del cuerpo electoral, sino de las Cámaras parlamentarias. De esta forma, se atribuye un protagonismo a los partidos que va más allá de lo querido y previsto por el Constituyente, lo que prueba la desconfianza del Legislador y, en definitiva, de los propios partidos, hacia todas aquellas instituciones cuya organización y funcionamiento puedan quedar al margen, por pequeño que éste sea, de su control y supervisión. El Legislador no ha considerado suficientes los límites impuestos por el Constituyente a la intervención inmediata de los ciudadanos en los asuntos del Estado y ha cegado más los ya angostos canales previstos en nuestro texto constitucional para la interiorización directa de las informaciones políticas procedentes del medio social. De esta forma, los partidos han conseguido hacerse con el control total de los mecanismos jurídicos de interrelación entre el entramado social y la organización estatal, postergando cualquier fórmula externa y alternativa al propio sistema de partidos, con lo que se menoscaba tanto una vía de expresión directa del medio social, como la posibilidad de articular un sistema de verificación de la fiabilidad que ofrecen los partidos como instrumento adecuado de participación política53. IV. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA FASE CENTRAL DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Ya se ha dicho que Hans Kelsen, a principios del siglo XX, hablaba de una “cierta fatiga del parlamentarismo” y de la posibilidad de reformarlo fortaleciendo el elemento democrático haciendo “partícipe [al pueblo] en la legislación 52 Véanse las consideraciones de JOSÉ JUAN GONZÁLEZ ENCINAR en “Representación y partidos políticos”, en El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jornadas organizadas por la Asamblea Regional de Murcia (editor: Ángel Garrorena Morales), Tecnos, Madrid, 1990, p. 77. 53 Me he ocupado de esas cuestiones en Los partidos políticos y las distorsiones jurídicas de la democracia, Ariel, Barcelona, 2000. 104 Miguel Ángel Presno Linera en mayor medida de lo que es común en el sistema del parlamentarismo donde el pueblo queda limitado al acto de la elección”54 y si bien él alude, como instrumentos al servicio de esa reforma, al referéndum y a la iniciativa legislativa popular, se puede incluir en dicha apertura la participación ciudadana no para propiciar el arranque del procedimiento legislativo o para, en su caso, ratificar o derogar el resultado del mismo, sino también para colaborar, opinando y haciéndose escuchar, en la propia fase decisoria. Y es que, como recuerda David Held, si las personas saben que existen oportunidades para una participación efectiva en la toma de decisiones, es probable que crean que la participación merezca la pena, que participen activamente55. De esta manera se mejoraría la información que reciben las Cámaras, se intensificaría la transparencia y publicidad de la actividad legislativa, y se potenciaría la legitimidad de las leyes y su eficacia56. Quizá el lugar donde esté más consolidada la práctica de las audiencias públicas en sede parlamentaria es en el Congreso de los Estados Unidos, a través de los conocidos hearings, que incluyen tanto las comparecencias previas de las personas que aspiran a ocupar determinados cargos de designación por el Senado, como las audiencias en las comisiones de investigación y en el procedimiento legislativo (legislative hearings), que también se producen en comisión y que pueden ser consultadas en la sede electrónica del Congreso57. Estas prácticas son más recientes en Europa, si bien en Alemania ya se contemplaron en 1951 y, por ejemplo, en Portugal es la propia Constitución la que las convierte en obligatorias en determinadas materias y respecto a ciertas comparecencias58. En la República Federal de Alemania se prevén tanto en el ámbito federal como en los Länder, se rigen por los principios de pluralismo político y publicidad —con frecuencia se transmiten vía televisiva y se pueden consultar a través de Internet— y el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de las pretensiones de las organizaciones sociales de influir en la formación de la voluntad estatal (BVerfGE 5/1985) y su consolidación ha venido de la relevancia que han tenido en determinadas reformas legales, como la del derecho penal en 1966. Es importante recordar que, de conformidad con lo previsto en el art. 70 de su Reglamento59, en el Bundestag las audiencias se celebrarán si lo solicita 54 Esencia y valor de la democracia,…, pp. 90 y 113. Modelos de democracia, Alianza, Madrid, 1992, p. 312. 56 Lo explica con detalle la profesora MARÍA JESÚS LARIOS PATERNA en La participación ciudadana en la elaboración de la ley,…, pp. 301 y ss. Se muestra también favorable JOSÉ TUDELA ARANDA en relación con las posibilidades que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación; El parlamento necesario…, pp. 244 y ss. 57 Pueden verse en la página http://search.house.gov/htbin/search (consultada el 29 de septiembre de 2012). 58 Para una perspectiva comparada de las audiencias, MARÍA JESÚS LARIOS PATERNA: Ob. cit., …, pp. 105 y ss. 59 http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/go_btg/go07.html (consultado el 29 de septiembre de 2012). 55 La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 105 la cuarta parte de los integrantes de la Comisión correspondiente, lo que sirve tanto a la aportación ciudadana a la deliberación parlamentaria como a la propia garantía del pluralismo que supone ese instrumento en manos de la minoría. Como ya se ha anticipado, en Portugal se prevé en la propia Constitución la participación de ciertas organizaciones en el procedimiento legislativo cuando la norma que se tramite les afecte; así, el artículo 54.5 dispone que constituye un derecho de las comisiones de trabajadores: d) “participar en la elaboración de la legislación laboral”, y el artículo 56.2 a) atribuye ese mismo derecho a los sindicatos60. El Tribunal Constitucional ha confirmado que la omisión de dicha participación convierte a la ley aprobada en inconstitucional (Acuerdo 31/1984, de 17 de abril)61. Por su parte, el Reglamento de la Asamblea de la República contempla que las Comisiones Parlamentarias puedan solicitar la participación en sus trabajos de cualesquiera ciudadanos (art. 102.2)62. La tradición de las audiencias ya tiene cierta solera en países como Suecia, que suele celebrar unas 40 al año63, Dinamarca, Holanda, Bélgica e Italia, con más incidencia y regulación, en el caso italiano, en los parlamentos regionales. En España, durante el debate constituyente se propuso, por el grupo de Alianza Popular, que la normativa reguladora de las peticiones individuales y colectivas ante las Cortes Generales incluyera un apartado previendo la recepción de “delegaciones de grupos legítimos de intereses, en sesiones que siempre tendrán carácter público”. Esta pretensión no salió adelante ni en la Comisión de Asuntos Constitucionales ni en el Pleno con el argumento, entre otros, expuesto por el Diputado Luis Solana, de que “hemos optado por dejar las puertas abiertas al posterior desarrollo del sistema de democracia directa, y hemos creído que en este momento no sería prudente constitucionalizar estos sistemas que, inmediatamente después de estar vigente la Constitución, podrían ser utilizados por minorías extraparlamentarias para introducir conflictos graves en el adecuado funcionamiento del sistema”64. En la actualidad, el Reglamento del Congreso se limita decir (art. 44) que “las Comisiones, por conducto del Presidente del Congreso, podrán recabar: 4.º La comparecencia de otras personas competentes en la materia, a efectos de informar y asesorar a la Comisión” y, en una línea similar, el Reglamento del Senado prevé (art. 67) que las Comisiones, si lo pide la tercera parte de los 60 http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx (consultada el 29 de septiembre de 2012). 61 http://www.tribunalconstitucional.pt/ (página consultada el 29 de septiembre de 2012). 62 http://www.parlamento.pt/Legislacao/Documents/Legislacao_Anotada/RegimentoAR_ Anotado.pdf (consultado el 29 de septiembre de 2012). 63 http://www.riksdagen.se/ (consultado el 29 de septiembre de 2012). 64 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1978_109.PDF (consultada el 29 de septiembre de 2012); las declaraciones de Solana en la p. 4.214; en sentido favorable a esas intervenciones, las de Manuel Fraga en las pp. 4.207 y ss., y 4.211 y ss. 106 Miguel Ángel Presno Linera miembros, “podrán solicitar la presencia de otras personas para ser informadas sobre cuestiones de su competencia”. Parece que el objetivo perseguido en ambas normas es que las personas comparecientes contribuyan con sus aportaciones a mejorar la información que los parlamentarios tienen sobre una determinada cuestión pero sería importante poner el acento en que dichas comparecencias son una forma de participación ciudadana en la vida política del país e instrumentos adecuados para la transparencia y publicidad de la actividad legislativa, así como para incrementar la legitimidad social de las leyes aprobadas y favorecer su eficacia y aplicación. Sin embargo, no existe ni en los Reglamentos de las dos Cámaras de las Cortes Generales ni en la mayoría de las normas equivalentes de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas una previsión específica para que participen de manera directa en el procedimiento legislativo colectivos que puedan verse afectados por la aprobación de una determinada ley, aunque las cosas han empezado a cambiar con la aprobación de los nuevos Estatutos de Autonomía en los últimos 6 años: así, el artículo 29.4 del Estatuto de Autonomía de Cataluña proclama “el derecho a participar, directamente o a través de entidades asociativas, en el proceso de elaboración de las leyes del Parlamento”. En el mismo sentido han ido algunos de los Estatutos aprobados con posterioridad; así, el artículo 15.2.b) del Estatuto de Autonomía de les Illes Balears garantiza el derecho a participar “en la elaboración de leyes, directamente o mediante entidades asociativas”; el artículo 30.1.b) del Estatuto andaluz reconoce el “derecho a promover y presentar iniciativas legislativas ante el Parlamento de Andalucía y a participar en la elaboración de las leyes, directamente o por medio de entidades asociativas, en los términos que establezca el Reglamento del Parlamento”, y el artículo 113 reitera que “los ciudadanos, a través de las organizaciones y asociaciones en que se integran, así como las instituciones, participarán en el procedimiento legislativo en los términos que establezca el Reglamento del Parlamento”; por su parte, el artículo 15.2 del Estatuto de Aragón dispone que “los aragoneses tienen derecho a presentar iniciativas legislativas ante las Cortes de Aragón, así como a participar en el proceso de elaboración de las leyes, de acuerdo con lo que establezcan la ley y el Reglamento de las Cortes”. Es necesario, como se puede fácilmente deducir de estos preceptos, acudir a los Reglamentos parlamentarios para ver en qué se concreta ese derecho a participar. En coherencia con lo previsto en el Estatut, el Reglamento del Parlament de Cataluña se muestra abierto a la participación de los grupos sociales en el procedimiento legislativo: Una vez celebrado el debate de totalidad, y siempre y cuando resulte de éste la tramitación de una iniciativa legislativa, los grupos parlamentarios, en el plazo de cinco días, mediante un escrito dirigido a la mesa de la comisión, pueden proponer la comparecencia de las organizaciones y los grupos sociales interesados en la regulación de que se trate. 2. Corresponde en la La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 107 comisión acordar las comparecencias. 3. En las proposiciones de ley que afecten directamente a los entes locales, han de ser oídas de forma preceptiva las entidades asociativas de dichos entes por medio de sus representantes. 4. En cada comparecencia, en primer lugar, intervienen durante un tiempo de quince minutos los comparecientes y, posteriormente, los grupos parlamentarios pueden formular preguntas o solicitar aclaraciones durante un tiempo de diez minutos. Finalmente, los comparecientes responden, si procede, a las intervenciones de los grupos parlamentarios (art. 106). 1. El Parlamento de Cataluña se relaciona con las entidades y las asociaciones de carácter social, económico, sindical, humanitario, cultural y educativo. 2. En el marco de lo establecido por el presente Reglamento para el trabajo de las ponencias y de las subcomisiones, el Parlamento puede dar trámite de audiencia, especialmente en el procedimiento legislativo, a las entidades y las asociaciones más representativas de carácter social, económico, sindical, humanitario, cultural y educativo, y pedirles informes, mientras esté abierto el plazo de presentación de enmiendas (art. 179). El artículo 112 del Reglamento del Parlamento andaluz dispone que: 1. Celebrado el debate de totalidad, los Diputados y Grupos parlamentarios, mediante escrito dirigido a la Mesa de la Comisión, dispondrán de un plazo de quince días para proponer a la Comisión la comparecencia ante la misma de los agentes sociales y organizaciones que pudiesen estar interesados en la regulación de que se trate, incluidas, en su caso, las Administraciones públicas. 2. Quienes comparezcan habrán de tener la consideración de representantes de colectivos sociales, sean éstos públicos o privados, afectados por el contenido del proyecto de ley. Sólo con carácter excepcional podrán ser llamadas a comparecer personas a título individual. 3. Corresponde a la Mesa de la Comisión apreciar en cada caso la oportunidad de las solicitudes de comparecencia efectuadas por los Grupos parlamentarios. 4. Las citadas comparecencias se desarrollarán de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 153.2 del Reglamento. El artículo 56 del Reglamento aragonés prevé: 4. Las solicitudes de comparecencia de representantes de colectivos sociales, personas físicas o representantes de personas jurídicas, serán calificadas por la Mesa de las Cortes, quien las trasladará a la Comisión de Peticiones y Derechos Humanos, salvo que por circunstancias del trabajo parlamentario se considere pertinente remitirlas a otra Comisión permanente. 5. Las comparecencias previstas en el párrafo anterior serán reguladas por Resolución de la Presidencia, oída la Junta de Portavoces. Es llamativo el caso de la Junta General del Principado de Asturias pues sin existir previsión específica al respecto en el Estatuto de Autonomía sí se contempla desde hace tiempo en su Reglamento una regulación detallada de las comparecencias en el procedimiento legislativo: 108 Miguel Ángel Presno Linera Artículo 67: 1. Las Comisiones, por conducto del Presidente de la Cámara, podrán recabar: f ) La comparecencia, por si lo tienen a bien, de personas o colectivos expertos o interesados en asuntos que se estén tratando en la Cámara al objeto de prestar asesoramiento o informe. A los efectos de este apartado, se entenderá por colectivos interesados las corporaciones, asociaciones, órganos o grupos representativos de intereses afectados. 2. Las comparecencias sólo podrán ser propuestas por miembros de la Comisión correspondiente. 3. La facultad de recabar comparecencias será ejercida por las Mesas de las Comisiones. No obstante, las propuestas de solicitud de comparecencia precisarán el Acuerdo de la Comisión cuando así lo requiera cualquier Grupo Parlamentario mediante escrito dirigido a la Mesa de la Comisión dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del Acuerdo de admisión a trámite de la correspondiente propuesta. 4. No será necesario Acuerdo ni de la Mesa ni de la Comisión y se entenderá recabada la comparecencia cuando la propuesta aparezca suscrita por dos Grupos Parlamentarios o una quinta parte de miembros de la Comisión. Artículo 139: 1. Publicado el proyecto de ley, los Diputados y los Grupos Parlamentarios dispondrán de un plazo de seis días para proponer la celebración de comparecencias en los términos previstos en el artículo 67 de este Reglamento. Las comparecencias deberán celebrarse dentro de los quince días siguientes al traslado de su solicitud. 2. Transcurrido el plazo de seis días para proponer la celebración de comparecencias sin que se haya propuesto ninguna o celebrada la última, la Mesa de la Cámara ordenará la apertura del plazo de presentación de enmiendas por diez días ante la Mesa de la Comisión competente, que decidirá sobre su calificación y admisión a trámite, las numerará por orden de presentación en el Registro y las remitirá a la Presidencia del Parlamento para su publicación en el Boletín Oficial de la Cámara. Artículo 153: 7. Acto seguido, el Presidente preguntará si la Cámara toma o no en consideración la proposición de ley de que se trate. En caso afirmativo, la Mesa de la Cámara determinará la Comisión competente para la celebración en su caso de las comparecencias a que se refiere el artículo 139.1 de este Reglamento, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para los proyectos de ley. Artículo 202: 1. Las comparecencias en Comisión a que se refiere el artículo 67 de este Reglamento, así como las que se celebren a petición de los miembros del Consejo de Gobierno, podrán comenzar con una exposición previa del compareciente por un límite máximo de treinta minutos. 2. Tras la exposición previa en el caso de que tenga lugar, se abrirá un turno de preguntas para los Grupos Parlamentarios que se desarrollará con sujeción a las siguientes reglas: a) Cuando la comparecencia se solicite a propuesta parlamentaria, tendrá prioridad para formular preguntas el Grupo al que pertenezcan los Diputados que hayan suscrito la propuesta de solicitud de comparecencia. En el caso de que la comparecencia se haya solicitado por aprobación de más de una propuesta, la prioridad se decidirá por orden de La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 109 presentación en el Registro. b) Cada Diputado podrá elegir entre formular sus preguntas de una sola vez o sucesivamente tras la respuesta a cada una de ellas, pudiendo hacer cuantas repreguntas considere oportunas pero dentro siempre del turno de su Grupo. c) La duración máxima del turno de preguntas será, incluidas las respuestas, de treinta minutos por Grupo Parlamentario. A modo de contraste, por lo que prevé precisamente su Estatuto de Autonomía, el Reglamento del Parlamento de les Illes Balears se limita a decir (art. 46) que las comisiones, a través de la Presidencia del Parlamento, podrán recabar la comparecencia de otras personas competentes en la materia, a efectos de informarlas y de asesorarlas. En la misma línea está el Reglamento del Parlamento de Canarias (art. 42), el de Cantabria (art. 48), Castilla-La Mancha (art. 54), Castilla y León (art. 43), Galicia (art. 44), La Rioja (art. 41), Navarra (art. 56), País Vasco (art. 51) y Comunidad Valenciana (art. 44). Más aperturistas han sido en Extremadura, la Comunidad de Madrid y la Región de Murcia. En Extremadura: Artículo 93: 1. Las Comisiones, por conducto del Presidente de la Cámara, podrán recabar: f ) La comparecencia de personas o colectivos expertos o interesados en asuntos que se estén tratando en la Cámara, al objeto de prestar asesoramiento o informe. A los efectos de este apartado, se entenderá por colectivos interesados las corporaciones, asociaciones, órganos o grupos representativos de intereses afectados, debiendo existir identidad e idoneidad de los comparecientes respecto del asunto que se trate. Artículo 165. 1. Celebrado el debate de totalidad, los grupos parlamentarios, mediante escrito dirigido a la Mesa de la Cámara, que oirá a la Junta de Portavoces para adoptar una decisión, dispondrán de un plazo de cinco días para proponer a la misma la comparecencia de los agentes sociales, organizaciones y ciudadanos que pudiesen estar interesados en la regulación de que se trate, incluidas, en su caso, las Administraciones Públicas. 2. Los comparecientes habrán de tener la consideración de representantes de colectivos sociales públicos o privados afectados por el contenido del Proyecto o Propuesta de Ley. Sólo con carácter excepcional podrán ser llamadas a comparecer personas a título individual. 3. Las citadas comparecencias se desarrollarán de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 206 de este Reglamento. Artículo 204. 1. Las Comisiones podrán requerir que comparezcan ante ellas personas físicas o jurídicas a los efectos de informar o asesorar sobre materias de competencia o interés para Extremadura. 2. El acuerdo deberá ser adoptado por mayoría de los miembros de la Comisión, a iniciativa de un grupo parlamentario o de la quinta parte de los diputados miembros de la Comisión correspondiente. 3. La iniciativa se presentará en escrito dirigido 110 Miguel Ángel Presno Linera a la Mesa de la Cámara, en el que deberá constar la identidad e idoneidad del compareciente, el tema sobre el que informará y la justificación de la misma. Artículo 206. El desarrollo de las comparecencias se ajustará a los siguientes trámites: a) Intervención del solicitante por cinco minutos. b) Intervención del representante de la entidad o de la persona invitada, por tiempo máximo de quince minutos. c) Intervención de los representantes de los grupos parlamentarios, por tiempo máximo de diez minutos cada uno, para solicitar la ampliación de la información facilitada. d) Contestación del representante de la entidad o de la persona invitada, por tiempo máximo de diez minutos. En la Asamblea de Madrid: Artículo 70. Las Comisiones, por conducto del Presidente de la Asamblea, podrán: e) Formular invitación de comparecencia ante ellas de otras entidades o personas a efectos de informe y asesoramiento, según lo dispuesto en el artículo 211.1 de este Reglamento. Artículo 211. 1. Otras entidades o personas podrán comparecer ante las Comisiones a efectos de informe y asesoramiento sobre materias de competencia o interés de la Comunidad de Madrid por acuerdo de la Comisión competente en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 70.1 e) de este Reglamento, a iniciativa de un Grupo Parlamentario o de la quinta parte de los Diputados miembros de la Comisión correspondiente. 2. Adoptado el acuerdo de comparecencia, la Comisión correspondiente cursará al representante de la entidad o a la persona invitada, por conducto del Presidente de la Asamblea, ruego de confirmación de su voluntad de comparecer. En caso afirmativo, la Mesa de la Comisión competente abrirá un plazo de tres días para que los Grupos Parlamentarios presenten por escrito las cuestiones concretas sobre las que se ha de informar en relación con la materia que constituye el objeto de la comparecencia. Cumplidos estos trámites, la comparecencia quedará en condiciones de ser incluida en el orden del día de la sesión de la Comisión correspondiente. 3. El desarrollo de las comparecencias se ajustará a los siguientes trámites: a) Intervención del representante de la entidad o de la persona invitada acerca de las cuestiones concretas planteadas por los Grupos Parlamentarios sobre las que se ha de informar, por tiempo máximo de quince minutos. b) Intervención de los representantes de los Grupos Parlamentarios, por tiempo máximo de diez minutos cada uno, al exclusivo objeto de pedir aclaraciones. c) Contestación del representante de la entidad o de la persona invitada, por tiempo máximo de diez minutos. Y en Murcia: Artículo 66. 1. Las Comisiones, por conducto del Presidente de la Asamblea, podrán: c) Solicitar la comparecencia de personas naturales o jurídicas que La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 111 pudieran ilustrar los debates de la Comisión en asuntos sobre los que la misma esté trabajando. De las comparecencias de personas o entidades ante las Comisiones a efectos de informe o asesoramiento. Artículo 185. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66, las Comisiones podrán solicitar la comparecencia de entidades o personas a efectos de informe o asesoramiento. El acuerdo correspondiente podrá adoptarse a iniciativa de un Grupo Parlamentario o de una quinta parte de los Diputados miembros de la Comisión. 2. Adoptado el acuerdo de comparecencia por la Junta de Portavoces, se cursará por la Presidencia invitación a comparecer a la persona o entidades de que se trate, señalando el asunto concreto sobre el que se ha de informar. 3. El desarrollo de la sesión se ajustará a los siguientes trámites: a) Intervención del representante de la entidad o de la persona invitada acerca del asunto por el que se requiere su presencia. b) Intervención de los representantes de los Grupos Parlamentarios, por tiempo máximo de diez minutos cada uno, al exclusivo objeto de pedir aclaraciones o solicitar información complementaria, sin que pueda haber lugar a debate. El orden de intervención de los Grupos Parlamentarios será el establecido en el artículo 100. c) Contestación del representante de la entidad o persona compareciente. Así pues, algunos de los nuevos Estatutos y varios Reglamentos parlamentarios han mostrado en España el camino a seguir en esta materia y que se viene recorriendo en otros países desde hace décadas: el de propiciar la participación de la ciudadanía en la elaboración de las leyes, directamente o por medio de entidades asociativas. Pero mientras esta configuración no presida todos los Reglamentos de las distintas instancias representativas, estatales y autonómicas, seguiremos careciendo de una herramienta adecuada para paliar en alguna medida la indudable fatiga que las aqueja y que incide en su falta de porosidad ante las demandas ciudadanas. V. LA REGULACIÓN RESTRICTIVA DEL REFERÉNDUM EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 En cuanto al referéndum, figura con la que se suele identificar la democracia directa, de consolidada tradición en parte del derecho comparado65, lo primero que llama la atención es que mientras que la Constitución de la Segunda República contempló, aunque con limitaciones, la figura del referéndum legislativo —“El pueblo podrá atraer a su decisión mediante “referéndum” las leyes votadas por las Cortes. Bastará, par a ello, que lo solicite el 15 65 Puede verse en el libro de VÍCTOR CUESTA LÓPEZ: Participación directa…, pp. 50 y ss. 112 Miguel Ángel Presno Linera por 100 del Cuerpo electoral. No serán objeto de este recurso la Constitución, las leyes complementarias de la misma, las de ratificación de Convenios internacionales inscritos en la Sociedad de las Naciones, los Estatutos regionales, ni las leyes tributarias…” (art. 66)66— tal cosa no ocurre en la Constitución española de 1978, donde ni se habilita a los ciudadanos para solicitar la convocatoria de un referéndum ni se prevé el carácter legislativo o abrogativo de las consultas, contemplado sin embargo en otros ordenamientos constitucionales67 66 Sobre el devenir constitucional de ese precepto, véase el estudio de VÍCTOR CUESTA: Participación directa…, pp. 62 y 63. 67 De acuerdo con el artículo 43 de la Constitución de Austria, “Toda resolución legislativa del Consejo Nacional deberá ser sometida a votación popular…, si lo acuerda así el propio Consejo Nacional o lo pide la mayoría de los miembros del mismo”. En Dinamarca (art. 29.2), “La edad requerida para el ejercicio del derecho de voto será la que se fije por mayoría de votos, en referéndum...”; “Cuando un proyecto o proposición de ley haya sido aprobado por el Folketing, un tercio de los miembros de la Asamblea podrá pedir al Presidente, dentro de los tres días hábiles siguientes a la votación definitiva, que el proyecto en cuestión sea sometido a referéndum. Esta petición deberá ser formulada por escrito y firmada por los miembros que la apoyen. 5. En el referéndum los electores votarán a favor o en contra de la proposición de ley. Para que sea derrotada la proposición de ley, se requerirá que la mayoría de los votantes y al menos el 30 por 100 de todos los electores inscritos, hayan votado contra la proposición. 6. No pueden ser sometidos a referéndum los proyectos de leyes presupuestarios que traten del presupuesto ordinario, del presupuesto extraordinario o del provisional, los proyectos de ley que autoricen empréstitos del Estado, de leyes que fijen retribuciones o pensiones de jubilación, de leyes que concedan la nacionalidad, de leyes de expropiación, de leyes que establezcan impuestos directos o indirectos, ni los proyectos de ley que versen sobre la observancia de obligaciones contraídas por tratado. Lo mismo se aplicará para lo concerniente a los proyectos de ley previstos en los artículos 8, 9, 10 y 11, así como a las decisiones previstas en el artículo 19, y que sean formuladas en forma de leyes, a menos que para estas últimas, una ley especial decida que se debe proceder a la celebración de un referéndum. Para la revisión de la Constitución, se aplicarán las normas previstas en el artículo 88. 7. En casos de especial urgencia, el Rey podrá sancionar un proyecto de ley susceptible de someterse a referéndum inmediatamente después de su aprobación por el Folketing si el proyecto incluyera alguna disposición a tal efecto. Si un tercio de los miembros del Folketing requiriera un referéndum sobre el proyecto de ley o sobre la ley sancionada, en virtud de las normas previstas en el párrafo primero, el correspondiente referéndum deberá tener lugar conforme a las normas precedentes. En caso de rechazo de dicha ley por referéndum, el Primer Ministro lo hará publicar sin demoras inútiles y, a más tardar, dentro de los quince días siguientes al referéndum. La ley caducará a partir de la fecha de tal publicación”. En Irlanda, el artículo 27 de la Constitución dispone que “El presente artículo será aplicable a cualquier proyecto de ley que, no conteniendo declaradamente una propuesta de modificación de esta Constitución, se considere, en virtud del artículo 23 de esta, aprobado por las dos Cámaras del Parlamento. Podrán la mayoría de los componentes del Senado y no menos de un tercio de los miembros de la Cámara de Representantes, mediante petición conjunta dirigida al Presidente de la Republica con arreglo al presente artículo, solicitar al Presidente que se abstenga de firmar y promulgar como ley un proyecto determinado al que sea aplicable este artículo, por la razón de que el proyecto contiene alguna propuesta de tal importancia que se debería comprobar la voluntad del pueblo sobre el particular… En todos los casos en que el Presidente de la Republica decida que un proyecto de ley objeto de una petición del tipo indicado en el presente artículo contiene una propuesta de tal trascendencia nacional que procede consultar la voluntad popular sobre el particular, informara en consecuencia al Jefe del Gobierno y al Presidente de cada una de las Cámaras del Parlamento mediante escrito de su puño y letra y con su sello, y se abstendrá de firmar y promulgar el referido proyecto de ley a menos y hasta que haya sido aprobada la propuesta en cuestión bien por el pueblo en referéndum, La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 113 con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 2 del Artículo 47 de esta Constitución, dentro de un lapso de dieciocho meses a partir de la fecha de la decisión del Presidente, bien por resolución de la Cámara de Representantes aprobada dentro del lapso de referencia después de haber sido disuelta y haber vuelto a reunirse la propia Cámara… La Ley Fundamental de Bonn tan sólo consagra el referéndum para la reordenación del territorio federal en su artículo 29.2 y en dos casos concretos dentro del ámbito regional en los artículos 118 y 118 a). La Constitución de la Confederación Helvética proclama: “Deberán ser sometidos al voto del pueblo y de los cantones: a. las revisiones de la Constitución; b. la adhesión a organismos de seguridad colectiva o a comunidades supranacionales; c. las Leyes Federales declaradas urgentes desprovistas de base constitucional y cuya validez sobrepase el año; estas leyes deberán someterse a la votación en el plazo de un año a partir de su adopción por la Asamblea Federal. 2 Deberán ser sometidos al voto del pueblo: a. las iniciativas populares para la reforma total de la Constitución; a.bis el proyecto de ley y el contraproyecto de la Asamblea federal relativos a una iniciativa popular general; b. las iniciativas populares generales rechazadas por la Asamblea federal; c. la cuestión de si se debe llevar a cabo una reforma total de la Constitución en caso de desacuerdo entre los dos Consejos” (artículo 140). “1 Si 50.000 ciudadanos con derecho de voto u ocho cantones lo solicitan en un plazo de 100 días a contar desde la publicación oficial del acto, se someterán a votación popular: a. las Leyes Federales; b. las Leyes Federales declaradas urgentes cuya validez sobrepase un año; c. las disposiciones federales, en la medida en que la Constitución o la ley así lo prevean; d. los tratados internacionales que: 1. tengan una duración indeterminada y no sean denunciables; 2. prevean la adhesión a un organismo internacional; 3. contengan disposiciones importantes que fijen las reglas de derecho o cuya ejecución exija la adopción de leyes federales” (art. 141). “1. Los actos sometidos a la votación popular se aceptarán por mayoría de los votantes. 2. Los actos sometidos a la votación popular y a la de los cantones necesitarán ser aprobados por la mayoría de los votantes y la mayoría de los cantones para que se acepten. 3. El resultado del voto popular en un cantón representa su voluntad. 4. Los cantones de Obwalden, Unterwalden, Basilea (Ciudad y Campo), y de Appenzell (las dos Rodas) cuentan cada uno como un medio voto” (art. 142). Sobre los mecanismos de democracia directa en el sistema suizo puede verse, en lengua española, el estudio de REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ y MARÍA VICENTA GARCÍA SORIANO Suiza. Sistema político y constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 82 y ss. En un ámbito político y jurídico-constitucional más próximo, el artículo 11 de la Constitución francesa prevé que “El Presidente de la República, a propuesta del Gobierno y mientras dure el período de sesiones, o a propuesta conjunta de las dos Cámaras, publicadas en el Journal Officiel, podrá someter a referéndum cualquier proyecto de ley que verse sobre la organización de los poderes públicos, sobre reformas relativas a la política económica o social de la Nación y a los servicios públicos que concurren en ella, o que proponga la ratificación de un tratado que, sin ser contrario a la Constitución, pudiera tener incidencias en el funcionamiento de las instituciones. Cuando se organice el referéndum a propuesta del Gobierno, éste presentará ante cada Cámara una declaración que será seguida de un debate. Cuando el referéndum concluya con la aprobación del proyecto de ley, el Presidente de la República promulgará la ley dentro de los quince días siguientes a la proclamación de los resultados de la consulta”; conforme al artículo 88.5 “Todo proyecto de ley que autorice la ratificación de un tratado relativo a la adhesión de un Estado a la Unión Europea y a las Comunidades Europeas será sometido a referéndum por el Presidente de la República. Sin embargo, mediante el voto de una moción adoptada en términos idénticos por cada Cámara por mayoría de las tres quintas partes, el Parlamento podrá autorizar la adopción del proyecto de ley según el procedimiento previsto en el tercer párrafo del artículo 89. Por su parte, el artículo 75 de la Constitución italiana de 1947 dispone que “Se convocará referéndum popular para decidir la derogación total o parcial de una ley o de un acto con valor de ley, cuando lo requieran quinientos mil electores o cinco Consejos regionales... La propuesta sometida a referéndum será aprobada si en la votación ha participado la mayoría de los que tienen derecho a ello y se alcanza la mayoría de los votos válidamente expresados”. Esta posibilidad confiere al cuerpo electoral una notable capacidad de orientación política, como se ha demostrado de manera muy 114 Miguel Ángel Presno Linera y —por eso merece una reflexión especial— también previsto en el Anteproyecto de Constitución. Así, el artículo 85 de ese Anteproyecto disponía que: “1. La aprobación de las leyes votadas por las Cortes Generales y aún no sancionadas, las decisiones políticas de especial trascendencia y la derogación de leyes en vigor, podrán ser sometidas a referéndum de todos los ciudadanos. 2. En los dos primeros supuestos del número anterior el referéndum será convocado por el Rey, a propuesta del Gobierno, a iniciativa de cualquiera de las Cámaras, o de tres asambleas de Territorios Autónomos. En el tercer supuesto, la iniciativa podrá proceder también de setecientos cincuenta mil electores. 3. El plazo previsto en el artículo anterior, para la sanción real, se contarán en este supuesto, a partir de la publicación oficial del resultado del referéndum. 4. El resultado del referéndum se impone a todos los ciudadanos y a todos los órganos del Estado. 5. Una ley orgánica regulará las condiciones del referéndum legislativo y del constitucional, así como la iniciativa popular a que se refiere el presente artículo y la establecida en el artículo 80”. Este texto, que tenía en España el precedente del artículo 6 de la Constitución de 1931, resultó modificado parcialmente por la Ponencia constitucional y, como ya se ha anticipado más arriba, experimentó una completa transformación a su paso por la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas en virtud de una enmienda “in voce” presentada por el diputado Solé Tura pero apoyada por todos los Grupos Parlamentarios salvo el de Alianza Popular, de acuerdo con la cual “1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. 2. El referéndum será convocado por el Rey con refrendo del Presidente del Gobierno y previo debate del Congreso de los Diputados. 3. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución”. Esta es, en esencia, la redacción que acogerá el texto definitivo de la Norma Fundamental68. gráfica en las consultas sobre la derogación de la legislación electoral. Véanse sobre este particular, FULCO LANCHESTER: “L’innovazione istituzionale forzata: il referendum abrogativo tra «stimolo» e «rottura»”, recogido en I referendum elettorali. Seminario di studio e documentazione, Bulzoni Editore, Roma, 1992, pp. 9 y ss.; AGATINO CARIOLA: Referendum abrogativo e giudizio costituzionale. Contributo allo studio di potere sovrano nell’ordinamento pluralista, Giuffrè, Milán, 1994, PAOLA TACCHI: La partitocrazia contro il referendum o il referendum contro la partitocrazia?, Giuffrè, Milán, 1996; ALESSANDRO PIZZORUSSO: “Le référendum en Italie”, en HAMON/PASSELECQ: Le référendum en Europa. Bilan et perspectives, L’Harmattan, París, 2001, pp. 75 y ss. Sobre esta cuestión, en la doctrina española, ALEJANDRO SÁIZ ARNÁIZ: “El referéndum derogatorio en el ordenamiento italiano: entre las (incompletas) previsiones normativas y la (creativa) jurisprudencia constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 36, 1992, pp. 191 y ss. 68 Véanse los Trabajos Parlamentarios de la Constitución española, Cortes Generales, Madrid, 1980; en especial, pp. 21, 554, 1308 y ss., y 1818, y los estudios de ENRIQUE LINDE PANIAGUA Y MIGUEL HERRERO LERA: “El referéndum en la Constitución española de 1978”, Boletín informativo del La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 115 En suma, tanto en los supuestos de referéndum en sentido estricto, por tratarse de la aprobación o modificación de una norma jurídica (modalidades contempladas en los artículos 151.2.3.º, 152.2, 167 y 168 de la Constitución), como en el caso de las consultas de naturaleza estrictamente política (supuesto al que se hace mención en el artículo 92 del texto constitucional)69, el papel atribuido a los ciudadanos es, en esencia, pasivo70. En particular, y por lo que se refiere a la consulta popular prevista en el artículo 92, la propuesta está reservada al Presidente del Gobierno —en el artículo 85 del Anteproyecto de Constitución esta facultad se otorgaba al Gobierno, a cualquiera de las Cámaras de las Cortes Generales y a tres Asambleas de los denominados territorios autónomos—, y debe ser autorizada por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, que decide sobre esta cuestión luego de un debate en el Pleno de la Cámara ajustado a las normas previstas para los de totalidad (art. 161 Reglamento del Congreso). Por compararnos con un país y un sistema constitucional similar, los ciudadanos españoles no pueden impulsar estas consultas populares, a diferencia de lo que ocurre en Italia, donde, primero, se concede al electorado, en un número de 500.000 personas, la posibilidad de iniciar una consulta abrogativa y, además, se permite a los promotores de un referéndum, considerados como un grupo único, la posibilidad de participar en la campaña de propaganda previa a la consulta popular (art. 52 de la Ley 352/1970, de 25 de mayo)71. Departamento de Derecho Político, UNED, n.º 3, 1979, pp. 17 y ss.; “Comentario a la Ley Orgánica de modalidades de referéndum”, Revista del Departamento de Derecho Político, n.º 6, 1980, pp. 83 y ss.; PEDRO CRUZ VILLALÓN: “El referéndum consultivo como modelo de racionalización constitucional”, Revista de Estudios Políticos, n.º 13, 1980, pp. 145 y ss.; MANUEL RAMÍREZ JIMÉNEZ: La participación política,…, pp. 60 y sigs.; JOAN OLIVER ARAUJO: “El referéndum en el sistema constitucional español”, Cuadernos de la Facultad de Derecho, n.º 15, 1986, Universitat de Les Illes Balears; NICOLÁS PÉREZ SOLA: La regulación constitucional del referéndum, Universidad de Jaén, Jaén, 1994; ANTONIO IBÁÑEZ MACÍAS: El referéndum local en España: régimen jurídico, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, 2005. 69 Con carácter general, el artículo 11.2 de la Ley Orgánica reguladora de las distintas modalidades de referéndum establece que “las facultades atribuidas en dicho régimen [electoral general] a los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores se entenderán referidas a los Grupos políticos con representación parlamentaria o a los que hubieran obtenido, al menos, un 3 por 100 de los sufragios válidamente emitidos en el ámbito a que se refiera la consulta, en las últimas elecciones generales celebradas para el Congreso de los Diputados”. 70 Según el Tribunal Constitucional, para calificar una consulta como referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica “por vía de referéndum” (art. 149.1.32 CE) y su convocatoria requiere entonces de una autorización reservada al Estado, ha de atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que éste sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta refrendaria… la circunstancia de que no sea jurídicamente vinculante resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el referéndum no se define frente a otras consultas populares por el carácter vinculante de su resultado (STC 103/2008, de 11 de septiembre). 71 La Corte constitucional italiana ha declarado que los firmantes de una solicitud de referéndum abrogativo son asimilables a un poder del Estado y, por tanto, están legitimados para plantear 116 Miguel Ángel Presno Linera En España, lo que hace la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulación de las Distintas Modalidades de Referéndum, es, una vez más, consolidar el papel de las formaciones políticas presentes en el Congreso de los Diputados pues (art. 14.1), “durante la campaña de propaganda, los medios de difusión de titularidad pública deberán conceder espacios gratuitos. Sólo tendrán derecho al uso de espacios gratuitos los grupos políticos con representación en las Cortes Generales, de acuerdo con los siguientes criterios: a. En el supuesto de que la consulta se extienda a todo el territorio del Estado, se concederán espacios de alcance nacional. En este caso serán beneficiarios de los espacios los grupos políticos con representación en las Cortes Generales, en proporción al número de Diputados que hubieren obtenido en las últimas elecciones generales. b. En las restantes modalidades de referéndum reguladas en la presente Ley los espacios se concederán en emisiones, en las horas de gran audiencia, o publicaciones que cubran las provincias en que se celebre el referéndum. En este caso serán beneficiarios los grupos políticos en proporción a la representación obtenida en el Congreso de los Diputados, conseguida a través de cualquiera de las provincias a las que afecta el referéndum y en la Asamblea legislativa de la Comunidad Autónoma o, en defecto de ésta, en cualquiera de las Diputaciones Provinciales comprendidas en el ámbito territorial a que afecte el referéndum”. Y el artículo 2.1.d. de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos califica como recursos de los partidos las subvenciones extraordinarias para realizar campañas de propaganda que puedan establecerse en la Ley Orgánica reguladora de las distintas modalidades de referéndum. En España las dos únicas consultas populares celebradas al amparo del artículo 92 de la Constitución fueron la de 12 de marzo de 1986 cuando se preguntó al electorado si consideraba “conveniente para España permanecer en la Alianza Atlántica en los términos acordados por el Gobierno de la Nación?”, y la de 20 de febrero de 2005, donde la pregunta fue: “¿Aprueba usted el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa?”72. Por contraposición al caso español, el impulso de la ciudadanía ha permitido que en Italia se celebraran 17 convocatorias en las que se sometieron a consulta 67 cuestiones derogatorias, algunas sobre asuntos de tanta relevancia política, social y económica como el divorcio (1974), la financiación de partidos un conflicto de competencia de los previstos en el artículo 134 de la Constitución (Ordenanza n.º 1 de 8-9 de enero de 1979). En la Sentencia n.º 69/1978, de 22/23 de mayo, la Corte constitucional declara admisible el conflicto de atribuciones entre poderes del Estado promovido por un grupo de electores en número no inferior a 500.000, firmantes de una solicitud de referéndum abrogativo. 72 Pueden verse los resultados en la página del Congreso de los Diputados (consultada el 29 de septiembre de 2012) http://www.congreso.es/consti/elecciones/referendos/index.htm La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 117 políticos y la protección del orden público (1978), el aborto, la cadena perpetua o las medidas antiterroristas (1981), varias cuestiones relativas a las centrales nucleares (1987), la privatización de la televisión pública, la publicidad televisiva y las elecciones municipales (1995), diversas cuestiones electorales (1999 y 2000), la investigación con embriones y la fecundación asistida (2005), las candidaturas electorales (2009) o las privatizaciones, la energía nuclear y los impedimentos procesales a favor de los miembros del Gobierno (2011). Si bien la participación ciudadana en estas consultas ha ido oscilando, en las celebradas en 2011 el índice fue del 57’4%, lo que supuso que acudieran a las urnas casi 27 millones de italianos73. En España, y a diferencia de lo que ocurre en Italia, se ha consolidado una gran prevención de las formaciones políticas y de las propias instituciones cuando han de aplicarse los institutos de democracia directa, momento en el que salen a relucir todas las reticencias y no pocas contradicciones. Así, en la campaña previa a la celebración del referéndum para decidir si Andalucía se constituía en Comunidad Autónoma por la vía del artículo 151 de la Constitución, el partido que sostenía al Gobierno, Unión de Centro Democrático, defendió la abstención o, en su defecto, el voto en blanco74. Sin embargo, y la vista de los resultados que ofreció el referéndum, y luego de la formulación de diferentes y extravagantes propuestas, todos los Grupos Parlamentarios, incluido el de Unión de Centro Democrático, admitieron una proposición de Ley presentada por parlamentarios andaluces y que tuvo como consecuencia la modificación con un contenido contrario a las previsiones constitucionales de la Ley Orgánica de referéndum, para habilitar así con carácter retroactivo los resultados del referéndum al objeto de entender cumplido el requisito exigido en el artículo 151.1 de la Constitución75. Y no puede dejar de denunciarse que merced a los compromisos asumidos por las diferentes formaciones políticas, y en especial por los partidos mayoritarios a la sazón (UCD y PSOE), se llevase a cabo una modificación legislativa que vulneró el contenido de un precepto constitucional76. 73 Pueden verse todas las consultas y la respectiva participación en la página del Ministerio del Interior http://elezionistorico.interno.it/index.php?tpel=F&dtel=12/06/2011 (consultada el 29 de septiembre de 2012). 74 Véase, sobre esta consulta popular, el estudio de PILAR DEL CASTILLO VERA: “Referéndum en Andalucía en aplicación del artículo 151 de la Constitución”, Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED, n.º 6, 1980, pp. 175 y ss. 75 Para una consideración crítica de esta “solución”, véase JOAQUÍN TOMÁS VILLAROYA: “Proceso autonómico y observancia de la Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 15, 1985, pp. 25 y ss.; en especial, las pp. 46 y ss. 76 Como se recordará, y a pesar de los términos estrictos del artículo 151.1 de la Constitución (que “dicha iniciativa sea ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cada provincia en los términos que establezca una ley orgánica”), tras la modificación de la Ley Orgánica 2/1980, de 12 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, llevada a cabo por la Ley Orgánica 12/1980, de 16 de diciembre, el apartado 4 del artículo 8 dispone que “la iniciativa autonómica prevista en el artículo 151 se entenderá ratificada en las provincias en las que se hubiera obtenido la mayoría de votos afirmativos previstos en el párrafo 118 Miguel Ángel Presno Linera Las reticencias frente a las consultas populares y el papel director de los partidos políticos en las mismas volvieron a manifestarse con motivo de la celebración primera consulta efectuada al amparo del artículo 92 del texto constitucional: la relativa a la permanencia de España en la OTAN, que tuvo lugar el día 12 de marzo de 1986, convocada por el Real Decreto 214/198677. El Presidente del Gobierno pretendía así dar cumplimiento a la promesa recogida en el programa electoral presentado por el Partido Socialista Obrero Español a los comicios celebrados el 28 de octubre de 1982. En diciembre de 1984, y durante el transcurso del XXX Congreso del PSOE se aprobó, a propuesta del Secretario General del Partido y Presidente del Gobierno, la modificación del programa salido del XXIX Congreso, celebrado en 1979, en el sentido de abogar por la permanencia de España en la OTAN. Como consecuencia de esta rectificación, el PSOE solicitó en la campaña electoral previa a la consulta popular el voto favorable a la permanencia en la organización atlántica, propuesta que fue ratificada por el electorado78, al que la convocatoria se le presentó en buena medida, tanto por la formación política que defendía la permanencia en la OTAN (el PSOE), como por quienes estando de acuerdo con dicha permanencia no aceptaban que se sometiera a consulta popular y propugnaron el voto en blanco (Alianza Popular), como un plebiscito sobre la figura política del Presidente del Gobierno. VI. RECAPITULACIÓN Comenzábamos estas páginas recordando, con Habermas, que es esencial a la democracia que los procesos de formación de la voluntad política institucionalizada estén conectados con, y permanezcan porosos a la formación de una opinión pública no formalmente articulada, lo más argumentativa posible. Y esa porosidad tendría que producirse tanto en la actuación general de los poderes del Estado como, en particular, a lo largo del procedimiento legislativo, de manera que no solo a través de los representantes sino también de manera inmediata la ciudadanía pueda colaborar en las fases de iniciativa, debate y, en su caso, ratificación de las normas. anterior, siempre y cuando los votos afirmativos hayan alcanzado la mayoría absoluta del censo de electores en el conjunto del ámbito territorial que pretenda el autogobierno...”. 77 Véase sobre esta cuestión el estudio realizado por JOSEP MARÍA VALLÈS, FRANCESC PALLARÈS Y RAMÓN MARÍA CANALS. “El referéndum de 12 de marzo de 1986 sobre la permanencia de España en la OTAN y sus consecuencias para el sistema político”, en la Revista de Estudios Políticos, n.º 52, 1986, pp. 183 y ss. 78 Votaron a favor de la permanencia en la OTAN el 31,3% de los electores (52,5% de los votantes); en contra el 23,8% (39,8% de los votantes), y en blanco el 3,9% (6,5% de los votantes). La abstención alcanzó el 40,3% de los electores; fuente: “El referéndum del 12 de marzo de 1986 sobre la permanencia de España en la OTAN y sus consecuencias para el sistema político”,..., p. 215. La participación ciudadana en el procedimiento legislativo como parte de la esencia… 119 Y con dicha participación se podría combatir la fatiga del parlamentarismo denunciada por Hans Kelsen, al incluir en el sistema democrático instituciones que, de una manera real, posibiliten una cierta injerencia directa del pueblo en la formación de la voluntad del Estado. No es casualidad que Habermas cite a Hanna Arendt para explicar la relación entre las libertades comunicativas de los ciudadanos y la generación de derecho legítimo: “el poder político es una fuerza autorizadora que se manifiesta en la creación de derecho legítimo y en la fundación de instituciones. Se manifiesta en los órdenes jurídicos que protegen la libertad política, en la resistencia contra las represiones que amenazan la libertad política desde fuera y desde dentro, y sobre todo en esos actos fundadores de libertad que crean nuevas instituciones y leyes”79. En suma, y en palabras de la propia Arendt, se trataría de hermanar el poder comunicativo con la generación de derecho legítimo, recuperando así la promesa de la política80. 79 Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, p. 215. 80 La promesa de la política, Paidós, Barcelona, 2008. Andrés Boix Palop★ La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. LA GENERALIZACIÓN DEL DECRETO-LEY EN LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.—III. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO-LEY AUTONÓMICO.—3.1. El caso italiano.—3.2. La doctrina española y la consideración de la ausencia de óbices constitucionales respecto del Decreto-ley autonómico.—3.3. Naturaleza de los reparos constitucionales a la generalización del Decreto-ley autonómico.—IV. CONCLUSIONES SOBRE EL ENCAJE CONSTITUCIONAL DEL DECRETO-LEY AUTONÓMICO.—V. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN A partir de las reformas estatutarias que se han sucedido desde 2006 el Decreto-ley se ha generalizado como una fuente de nuestro Derecho autonómico en un régimen prácticamente calcado al previsto para esta forma de legislación de origen gubernamental por el artículo 86 de la Constitución cuando es dictado por el Ejecutivo estatal. A los numerosos problemas de estas normas amparadas por la urgencia y con rango de ley, conocidos por la experiencia derivada de su uso por el Gobierno de España, se une en el caso de los Decretos-ley autonómicos una cuestión adicional que la doctrina española y el Tribunal Constitucional han tratado hasta la fecha de manera superficial: el análisis respecto de la misma constitucionalidad del instrumento. Este trabajo pretende ilustrar sobre las razones por las que es legítimo plantear, al menos, la duda respecto a si nuestra Constitución permite extender esta posibilidad excepcional de dictar normas con rango de ley a los Gobiernos autonómicos en caso de extraordinaria y urgente necesidad, así como argumentar que una interpretación estricta y garantista de nuestra norma fundamental habría ★ Profesor Titular de Derecho administrativo. Universitat de València – Estudi General de València. 122 Andrés Boix Palop de llevar a la conclusión de que los Decretos-ley, en nuestro Derecho público, sólo son constitucionalmente posibles para el Gobierno del Estado. PALABRAS CLAVE: Decreto-ley, Decreto-ley autonómico, legislación de urgencia, reformas estatutarias, capacidad legislativa del gobierno. ABSTRACT The reforms intervened in the Statutes of Autonomy of different Spanish regions after 2006 have made Law-Decree available for regional governments. This kind of legislation made, only in special cases (emergency situations), by the government has a lot of problems, as we already know because of the experience of its use by the Government of Spain. Autonomic Law-Decree raises an additional issue that have not been analysed until now: whether the instrument itself can be considered in accordance with the frame established by the Spanish Constitution. This paper will argue that a strict interpretation of the Constitutional framework leads to the conclusion that Law-Decree in Spanish Public Law is only available for the State Government. KEYWORDS: Law-Decree, Autonomic Law-Decree, emergency legislation, reform of Statutes of Autonomy, government legislative empowerment. I. INTRODUCCIÓN Los Decretos-ley, tanto estatales como autonómicos, se han convertido en compañeros cada vez más frecuentes de los juristas con ocasión de esta crisis económica que, al parecer, habilita en mayor medida (al menos en opinión de los operadores jurídicos que los producen y controlan) el recurso a estas normas con fuerza de ley pero de origen gubernamental. Frente a los evidentes excesos que estamos viviendo en cuanto al desmedido uso de esta vía para legislar, la reacción de la comunidad jurídica ha puesto de relieve la necesidad de extremar la fiscalización en torno a la cláusula que los habilita constitucionalmente, la «extraordinaria y urgente necesidad» de la que habla el artículo 86.1 de nuestra Constitución (en adelante CE). En este sentido, recientes sentencias de nuestro Tribunal Constitucional han permitido, por primera vez en la historia de la jurisprudencia del órgano encargado de poder enmendar la plana al Gobierno respecto de la calificación jurídica que ciertos eventos merezcan en punto a esa supuesta necesidad y su carácter extraordinario y urgente, que sea posible, al menos desde un punto de vista teórico, el control sobre la misma con algo más de rigor. Esta posibilidad, aunque asumida desde un primer momento por el Tribunal (STC 29/1982), había quedado oscurecida por el uso deducido de las primeras La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 123 declaraciones al respecto, donde a la par que se consagraba la posibilidad teórica del control se reconocía que la concurrencia de estas circunstancias dependía del «juicio puramente político» realizado por el Gobierno, respecto del que el Tribunal Constitucional únicamente podría controlar los «supuestos de uso abusivo o arbitrario» (STC 29/1987). La idea, clásica en todo control respecto de una decisión con elementos de discrecionalidad (siquiera sea técnica), es que frente al reconocimiento de nuestro ordenamiento jurídico de la competencia de un determinado órgano para realizar esta evaluación el control a posteriori sobre la corrección o incorrección de la misma ha de realizarse con cautela, tratando de no sustituir en sus funciones al órgano constitucionalmente investido con el cometido en cuestión (así, el juicio de oportunidad en estos casos correspondería al Gobierno, con el control parlamentario posterior establecido en la Constitución, como señaló la STC 182/1997). Esta posición del Tribunal Constitucional había sido tradicional y constantemente mantenida contra el denominador común de los análisis doctrinales en la materia, que realizaban una exégesis mucho más matizada de esta cuestión, con indicación de la existencia de una doble exigencia en el texto constitucional (la necesidad, además de serlo, y por ello urgente, ha de ser extraordinaria) que permitiría un depurado control de la aplicación por parte del Gobierno1. Sin embargo, y en una llamativa disonancia, el Tribunal Constitucional había optado reiteradamente por una postura mucho más generosa. Ello no obstante, el uso y abuso del Decreto-ley por parte de los sucesivos gobiernos ha acabado llevándose por delante esta patente voluntad de judicial restraint por parte del Tribunal Constitucional, quebrando ante supuestos en las que la falta de urgencia de la medida adoptada por el Gobierno era patente. Tal situación se ha producido hasta la fecha sólo en dos ocasiones, pero es significativa la quiebra de la tradicional deferencia ante el legislador, que tiene más que ver con el hartazgo ante los reiterados abusos que con un cambio en la situación, por mucho que ésta, además, en los últimos años, con motivo de la crisis económica, se haya descontrolado definitivamente. Así, la STC 68/2007 primero, y más recientemente la STC 137/2011, han anulado sendos Decretos-ley en los que era patente la falta del presupuesto habilitante. Aunque en ambos casos la posterior convalidación parlamentaria de las medidas adoptadas en su día por el Gobierno por medio de este instrumento provoca que la tardía reacción del Tribunal Constitucional tenga pocos efectos prácticos, no puede dejar de señalarse la importancia de que el control sobre la concurrencia o no de la urgencia sea más exigente 1 Véanse en este sentido, especialmente, el estudio que hace de estas modulaciones V. ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto de necesidad en Derecho Público, Civitas, 1996, pp. 244-291 y las reflexiones ya particularmente ligadas a los Decretos-ley de J. SALAS HERNÁNDEZ, Los Decretos-leyes en la Constitución española de 1978, Civitas, 1979, p. 69; M. PULIDO QUECEDO, «La apreciación de la urgencia y la necesidad en los Decretos leyes», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.º 20, 2005, pp. 9-12; o M. CARRILLO LÓPEZ, «El Decreto-ley, ¿excepcionalidad o habitualidad?, Revista de las Cortes Generales, n.º 11, 1987, pp. 70-71. 124 Andrés Boix Palop de ahora en adelante, en la medida en que es imprescindible para tratar de embridar excesos presentes y futuros2. Junto a esta importante preocupación, que ha generado un debate que incluso ha tenido repercusión en la opinión pública en tiempos recientes, no ha sido frecuente, sin embargo, que sea resaltado en idénticos términos el efecto que ha producido en la generalización respecto del uso (y abuso) del Decreto-ley en España su extensión a los ordenamientos jurídicos autonómicos a partir de la introducción sistemática de la figura que se lleva a cabo tras la serie de reformas estatutarias que comienza en 2006. El recurso a esta forma de legislar se ha tornado en los últimos años, una vez más con la ayuda de la manida excusa de que de esta forma se puede ofrecer una más rápida respuesta a la crisis económica, también en habitual en las Comunidades Autónomas que disponen de esta posibilidad, con casos, incluso, donde puede hablarse de auténtica adicción al mismo. Analizar los problemas que plantean estos Decretos-ley en nuestro ordenamiento tiene sentido, por ello, desde muchas perspectivas. En primer lugar, porque permite observar de forma más clara las patologías de la figura y de su uso en España, así como los evidentes déficits en materia de control sobre la misma que se deducen de la estructura constitucional del artículo 86 CE. Máxime cuando las circunstancias urgentes invocadas en cada vez más ocasiones son extraordinariamente peregrinas y diversas como consecuencia de la generalización de esta herramienta y su extensión al arsenal jurídico de todos los Gobiernos. Como tendremos ocasión de comprobar, además, las Comunidades Autónomas ofrecen a efectos de crítica sobre los abusos en punto al empleo de supuestos habilitantes un flanco más expuesto, en atención al tipo de competencias que suelen ejercer, donde es en ocasiones muy complicado, por su propia naturaleza, encontrar casos que puedan categorizarse con facilidad en esa condición habilitante que exige un carácter extraordinario y urgente y que, a la vez, requiere de una intervención con rango de ley. Pero junto a estas perspectivas, y en segundo término, hay otro elemento que no ha sido habitualmente tenido en cuenta, sobre el que convendría llamar la atención. Nos referimos al análisis jurídico respecto a la corrección misma, en sentido constitucional, de la introducción de esta figura en los ordenamientos autonómicos. Porque del análisis de las concretas posibilidades que el marco constitucional entendamos que permite a la legislación de urgencia se van a deducir no pocas consecuencias sobre la visión que tengamos de la figura del Decreto-ley en nuestro ordenamiento. Llama la atención, por ello, el desinterés que ha suscitado esta cuestión, sobre la que ya tuvimos ocasión de 2 Positivamente, según el parecer unánime de la doctrina, como reflejan L. SEGURA GINARD, «Article 49. Decrets llei», en A. BLASCO ESTEVE (Dir.), Comentaris a l’Estatut d’Autonomia de les Illes Balears, Thomson-Civitas, 2008, p. 717; y J.L. GAY MARTÍ, «Los Decretos-Leyes en el Estatuto», en VV.AA., Estudios jurídicos sobre el Estatuto de Autonomía de Aragón de 2007, Gobierno de Aragón, 2008, p. 88. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 125 pronunciarnos junto con Baño León en un análisis sobre las novedades jurídicas que aportaba la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana realizado durante su tramitación parlamentaria. Ya en ese texto nos manifestábamos críticos respecto de la cabida constitucional del Decretoley autonómico, una idea que sin embargo no ha sido retomada por casi nadie en España (ni doctrinalmente ni por parte de nuestro Tribunal Constitucional) a pesar de lo cual, a mi juicio, sí merecería de un análisis algo más detallado a la vista de la naturalidad con la que la figura está demostrando, en la práctica y a pesar de su juventud, todas esas patologías antes mencionadas con una extraordinaria intensidad3. Si el análisis teórico de la cuestión ya es, por ello, interesante en sí mismo, el hecho de que los problemas y críticas respecto del uso del Decreto-ley autonómico se sucedan (y con razones de peso) obliga a retomar la cuestión, también, para tratar de responder a la pregunta de hasta qué punto todos esos problemas derivados de su uso y abuso no son sino reflejo de un problema estructural que manifiesta el íntimo desajuste entre este instrumento y la manera en que nuestra Constitución entiende el sistema de fuentes. II. LA GENERALIZACIÓN DEL DECRETO-LEY EN LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Como es sabido, y a pesar de escarceos iniciales con los primeros Estatutos catalán y asturiano que no llegaron a prosperar, el Decreto-ley autonómico no aparece en ningún Estatuto de Autonomía hasta las modificaciones que, con origen en la Ley Orgánica 1/2006, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982 de Estatuto de Autonomía de la Comunidad valenciana4, empiezan a producirse a partir de 2006 en distintos Estatutos de Autonomía5. En estos momentos son, por ello, ocho Comunidades Autónomas las que permiten a sus Ejecutivos legislar en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad: las siete Comunidades Autónomas y la Comunidad Foral que 3 Para un tratamiento en profundidad de la figura a la luz de su evolución más reciente, F.J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas: las figuras del Decreto Legislativo y el Decreto-ley autonómicos, Institut d’Estudis Autonòmics, 2012, pp. 122184. 4 Sobre la introducción del Decreto-ley en esta reforma estatutaria, véase T. SEVILLA MERINO , «El Decreto-ley en el nuevo Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril)», Corts (Anuario de Derecho Parlamentario), n.º 20, 2008, pp. 375-393. 5 Para un primer análisis de las novedades introducidas por el proceso de reforma del Estatuto valenciano, y más concretamente para una crítica general y previa a que se desencadenara todo el proceso emulativo en la materia, puede verse J.M. BAÑO LEÓN y A. BOIX PALOP, «El Estatuto valenciano en el marco de la reforma territorial», en F. LÓPEZ RAMÓN (Ed.), De la reforma estatutaria, Monográfico n.º VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, pp. 243-278 y especialmente pp. 263-268. 126 Andrés Boix Palop desde entonces han modificado sus textos estatutarios6. A saber, Comunidad Valenciana7, Cataluña8, Baleares9, Aragón10, Andalucía11, Castilla y León12, Extremadura13 y Comunidad Foral de Navarra14. Así, podemos entender confirmada la tendencia que, como expusimos en otro momento, se intuía iba a desembocar en la generalización del instrumento tras la senda abierta por los primeros procesos de reforma estatutaria (Comunidad Valenciana y Cataluña)15. 6 Véanse al respecto: — art. 44.4 LO 1/2006, de reforma de la LO 5/1982, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana; — art. 64 LO 6/2006, de 19 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña; — art. 49 LO 1/2007, de 28 de febrero, de reforma de Estatuto de Autonomía de Baleares; — art. 110 LO 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Andalucía; — art. 44 LO 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma Aragón; — art. 25.4 LO 14/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Castilla-León; — art. 21 LO 7/2010, de 27 de octubre, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra; — art. 33 LO 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Además, pueden consultarse también al respecto los artículos 22.6 de la propuesta de reforma del Estatuto de Euskadi de 2005; 25 de la propuesta de reforma del Estatuto de Canarias de 2006; o 33 de la propuesta de reforma del Estatuto castellano-manchego de 2007. 7 T. SEVILLA MERINO, cit. 8 Véase al respecto E. AJA FERNÁNDEZ, «La proposición de reforma del Estatuto de Cataluña», en F. LÓPEZ RAMÓN (Ed.), De la reforma estatutaria, Monográfico n.º VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, pp. 191-220. De enorme interés también en torno a esta cuestión es lo referido por el Dictamen n.º 269, de 1 de septiembre de 2005, emitido por el Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya, donde sí se analiza brevemente la cuestión del Decreto-ley autonómico sin encontrar óbices constitucionales. 9 L. SEGURA GINARD, cit. 10 J.L. GAY MARTÍ, cit. Sobre la situación previa a la reforma puede consultarse A. EMBID IRUJO, «Balance del Estatuto de Autonomía de Aragón y aspiraciones de reforma», en F. LÓPEZ RAMÓN (Ed.), De la reforma estatutaria, Monográfico n.º VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, pp. 147-170. 11 F. J. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, «El Decreto-Ley como instrumento ordinario de gobierno en Andalucía», Revista General de Derecho Constitucional, n.º 11, 2011. 12 I. SÁEZ HIDALGO y F. REY, Comentarios al Estatuto de Autonomía de Castilla y León, CivitasThomson, 2011. 13 V. ÁLVAREZ GARCÍA, Cinco estudios sobre el nuevo Estatuto de Autonomía de Extremadura, Iustel, 2012, pp. 104-119. 14 I. SEBASTIÁN LABAYEN, «El proyecto del año 2010 de reforma de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra», en T. RODRÍGUEZ GARRAZA (Coord.), Estudios de la Administración desde la Administración: libro homenaje a Ignacio Bandrés Urriza, Pro Libertate, 2010, pp. 423-452. Con carácter previo a la reforma, véanse las reflexiones de M. M.ª RAZQUIN LIZARRAGA, «Navarra, el amejoramiento del Fuero y su mejora», en F. LÓPEZ RAMÓN (Ed.), De la reforma estatutaria, Monográfico n.º VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, pp. 221-241. 15 J.M. BAÑO LEÓN y A. BOIX PALOP, cit, p. 265. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 127 Resulta ciertamente significativo el escaso debate que, a pesar de la evidente y generalizada insatisfacción respecto del uso dado por el Gobierno del Estado al Decreto-ley, ha generado la inclusión de esta figura en toda esta serie de Estatutos de Autonomía. Máxime cuando el origen real del precedente a la hora de expandir las competencias ejecutivas en esta línea no son tanto los procesos de reforma de los textos valenciano o catalán (que son más o menos coetáneos) sino que, más allá de los lejanos y fallidos intentos de los primeros textos estatutarios aprobados en primera instancia para Asturias y Cataluña, así como de alguna experiencia sin demasiada incidencia en el País Vasco, se remonta a la inclusión del mismo en el fallido Proyecto de Reforma del Estatuto de la Comunidad Autónoma Vasca finalmente presentado en 2005 tras un largo proceso de discusión previa por su entonces Lehendakari y conocido por ello como Plan Ibarretxe16. Uno de los planteamientos críticos más habituales al mismo fue, como se recordará, el hecho de que el mencionado proyecto pretendía ir más allá de lo que había de ser un texto estatutario, estableciendo un régimen de fuentes propio al margen de la Constitución. Algo que, con carácter general, ha sido valorado negativamente por quienes han enjuiciado las pretensiones de la nueva hornada de Estatutos como excesivas, por cuanto iban más allá de su función constitucional para tratar de convertirse en norma primigenia a un nivel equiparable al de la propia Constitución17. Sin duda, la previsión del Decreto-ley autonómico era plenamente coherente con esa ambición. De manera llamativa, en cambio, la crítica a estos excesos, al parecer, no ha contaminado las pretensiones posteriores del resto de Comunidades Autónomas de seguir por esa misma vía. Así, desde entonces, como ya se ha dicho, se ha sucedido la incorporación de los mismos sin excesivo debate ni apenas controversia. Si acaso, la discusión, la preocupación y algunas mejoras han replicado las cuestiones tratadas durante el debate constitucional, donde la admisibilidad del instrumento fue poco cuestionada y los esfuerzos se centraron en la regulación de los límites y posibilidades del instrumento18. De modo que el silencio es la tónica sobre la 16 Sobre el largo iter del llamado Plan Ibarretxe desde 2003 y su tramitación como reforma estatutaria en 2005, J.M. CASTELLS ARTECHE, «País Vasco», en F. LÓPEZ RAMÓN (Ed.), De la reforma estatutaria, Monográfico n.º VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, pp. 173-190. Véase también en conjunto de estudios que, con motivo de los primeros pasos del Plan, se contienen en VV.AA., Estudios sobre la propuesta política para la convivencia del lehendakari Ibarretxe, Instituto Vasco de Administración Pública, 2003. 17 La crítica más desarrollada en este sentido se encuentra en el extenso trabajo de S. MUÑOZ MACHADO, «El mito del Estatuto-Constitución y las reformas estatutarias», Informe Comunidades Autónomas, 2004, pp. 731-753. Véase también al respecto L. ORTEGA ÁLVAREZ, Reforma constitucional y reforma estatutaria, Civitas, 2005. 18 Una posible explicación al respecto la ha apuntado Rubio Llorente en su obra La forma del poder. A su juicio, tal vez el enérgico uso que se realizó del Decreto-Ley durante la Transición, en un contexto en que estas medidas se entendieron de manera bastante generalizada como necesarias y beneficiosas para la llegada de la democracia a España, influyera en el espíritu de los constituyentes. Así, se acaba conservando un instrumento de corte muy autoritario porque, paradójicamente, es poco cuestionado al haber servido de vehículo para la llegada de la democracia y el Estado de Derecho a España. 128 Andrés Boix Palop constitucionalidad de la figura, como ya ocurriera en la comisión constitucional del Congreso en la primera legislatura durante la referida tramitación de los Estatutos asturiano y catalán, los únicos que en tanto que proyectos aspiraban a prever la figura, que simplemente desaparecería sin que quede constancia de un debate sustancial al respecto. En definitiva, esta tónica, ciertamente llamativa, ha sido una constante. Como resume certeramente T. Sevilla Merino, el Decreto-ley ha sido introducido en nuestro ordenamiento autonómico sin apenas debate ni discusión19. Una vez introducido, conviene analizar mínimamente los efectos prácticos de la novedad, que ya se pueden constatar a pesar de los pocos años de vida de este régimen dual en que unas Comunidades Autónomas disponen del instrumento y otras no. Si bien esta esencial diferencia podría apuntar a que el uso del mismo va a ser más bien escaso (recordemos que, a fin de cuentas, se supone que estamos hablando de una posibilidad que sólo se podrá emplear en casos no sólo de urgente necesidad sino en los que la misma es calificada, además, de extraordinaria20), una primera constatación es que, antes al contrario, el Decreto-ley autonómico, allí donde existe, se está usando y se está usando mucho. Así, con variaciones en cada una de estas Comunidades Autónomas y algunos matices que pueden tener que ver con la distinta sensibilidad de los diversos Gobiernos (el caso más claro en este sentido es Baleares, que de una cierta contención que le lleva a aprobar 8 Decretos-ley en cinco años hasta las pasadas elecciones de mayo de 2011 ha pasado a convertirse en líder en el recurso a esta fórmula, con 14 Decretos-leyes en apenas un año, desde junio de 2011 hasta octubre de 201221), la introducción de la figura, que podría haberse entendido (o al menos una interpretación optimista de los nuevos Estatutos podría haber sido esa) como llamada a tener una incidencia marginal y absolutamente excepcional, algo acorde a su diseño y al hecho de que las Comunidades Autónomas habían vivido durante décadas sin que aparentemente se hubiera producido ningún desastre mayor por no poder recurrir a esta figura, ha tenido un éxito notable. No sólo respecto a su aceptación (una vez el Estatuto valenciano la incluyó todos los posteriormente reformados han ido haciendo lo propio) sino en lo que se refiere a su uso: creciente de año en año. Así, de los 4 Decretos-ley aprobados en 2007 pasamos a los 5 de 2008, que en 19 T. SEVILLA MERINO, cit., p. 381, con cita al análisis de todo el proceso de debate estatutario valenciano, el primero de los que acaba produciendo este resultado, contenido en J. GUILLÉN CARRAU y F. VISIEDO MAZÓN, «Estatuto y tramitación de la reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana», Corts (Anuario de Derecho Parlamentario), n.º 16, 2005, pp. 369-383. 20 V. ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto de necesidad…, cit., pp. 285-291. 21 Así, por ejemplo, lo señala reprobatoriamente Avel·lí BLASCO ESTEVE, «Gobernar por Decreto-Ley», Diario de Mallorca, 22 de julio de 2012, muy crítico con este proceder y el hecho de que empleando este procedimiento se estén regulando situaciones con carácter de estabilidad y vocación de permanencia, más allá de la adopción por medio de medidas provisionales en reacción a situaciones de urgencia. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 129 2009 ya serán 12, por 20 en 2010, también 20 en 2011 y ya 19 en lo que llevamos de 2012. Como puede verse, la extraordinario se convierte en ordinario22 y la forma en que las Comunidades Autónomas usan el instrumento dice mucho sobre la naturalidad y normalidad con la que el mismo se ha acabado convirtiendo en una fuente ordinaria más de nuestro Derecho autonómico. Analizados los datos con más detalle, puede verse que tras el primer uso de la figura, realizado en 2007 por el Gobierno de Aragón (Decreto-Ley 1/2007 de Aragón) para establecer medidas frente a unas riadas y crecidas en la cuenca del Ebro, donde sí se trata de hacer frente a una situación extraordinaria (aunque sea dudoso que la mayor parte de las medidas adoptadas por el Gobierno, a la vista del contenido del Decreto-ley, necesitaran rango de ley23), se generaliza su empleo para dar respuesta a adaptaciones legales en materia de urbanismo (Decreto-ley 1/2007 de Cataluña), medidas cautelares de protección ambiental (Decreto-Ley 1/2007 de Baleares) y de nuevo en relación al urbanismo (Decreto-ley 2/2007 de Aragón). A partir de este momento se detecta ya plenamente la contaminación respecto del uso siguiendo las pautas estatales tradicionales. Así, los Decretos-leyes autonómicos se suceden, sobre todo desde 2009, para remozar todo tipo de áreas de nuestro ordenamiento jurídico sin reparo alguno. Ha habido, con todo, Comunidades Autónomas más prudentes, como Castilla y León o Navarra, que apenas si han hecho uso del instrumento (y otra, Extremadura, donde hay poco tiempo para evaluarlo, aunque es cierto que la tendencia parece lanzada, también, a favor de un uso generoso). No obstante, respecto de las restantes, parece que la pauta es clara y está consolidada. Con más o menos alteraciones y variaciones, se emplea el recurso con cierta frecuencia, que, además, es creciente en casi todos los casos. Estamos ante una progresión significativa e inquietante que va de la mano de la seguida por el Estado (donde el año 2011 y especialmente lo que llevamos de 2012 han sido ciertamente preocupantes) y que, si se presta tiempo a un desglose detallado24 por Comunidades Autónomas, incita a la reflexión25, con casos 22 Como recuerda, respecto de Andalucía, F. J. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, cit. Una situación que presenta no pocos peligros, incomprensiblemente aceptada por el Tribunal Constitucional y que alienta su perversa utilización, como alertara M.C. NÚÑEZ LOZANO, «El Decreto-ley como alternativa a la potestad reglamentaria en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad», Revista de Administración Pública, n.º 162, 2003, pp. 337-358. 24 Aunque centrado en España, nos referimos a un análisis del estilo del muy interesante llevado a cabo con criterios cuantitativos por C. PADRÓS I REIG, «Producción legislativa, estructura parlamentaria y cambio político en España: un análisis cuantitativo», Revista de las Cortes Generales, n.º 78, 2009, pp. 73-98. 25 Los números son los siguientes según la base de datos del Boletín Oficial del Estado, consultada en fecha 31 de octubre: — Estado: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes (sumando orgánicas y ordinarias) en 2007 (11-72), 2008 (10-6), 2009 (14-32), 2010 (14-53), 2011 (20-50) y lo que llevamos de 2012, hasta 31 de octubre, (26-14). 23 130 Andrés Boix Palop puntuales, incluso, en los que la producción legislativa ordinaria de algunas de las Comunidades analizadas es inferior a la derivada de la aprobación de este tipo de normas (téngase en cuenta que los años electorales sesgan el resultado en ocasiones). Como elemento adicional para la reflexión, ha de señalarse que, además, las tasas de tramitación parlamentaria de las normas en cuestión como leyes son realmente bajas (lo que adicionalmente escamotea muchas posibilidades de debate y discusión parlamentaria, siquiera sea a posteriori26). Por mucho que la crisis económica pueda ser una excusa muy buena para acudir al Decreto-ley, de un análisis algo más detenido del uso del mismo se concluyen elementos descorazonadores: muchas de estas normas presentan una urgencia más que dudosa, cuando no absolutamente inexistente y en la totalidad de los casos contienen medidas cuyo despliegue dista de ser inmediato a pesar de esa supuesta celeridad requerida27. De un análisis somero se desprende que el grueso de las normas así aprobadas son medidas bien de supuesta respuesta rápida a la crisis, bien de acomodación legislativa de urgencia a lo que dispone el ordenamiento jurídico europeo o estatal (en ocasiones tras la aprobación de Decretos-ley estatales). En ninguno de los dos casos parece que se justifique la necesidad de la celeridad o la urgencia, por cuanto estamos ante situaciones que permiten un despliegue en otros tiempos y perfectamente — Comunidad Valenciana: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2007 (0-15), 2008 (1-17), 2009 (1-13), 2010 (4-18), 2011 (2-10) y lo que llevamos de 2012 (5-3). — Cataluña: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2007 (1-18), 2008 (1-18), 2009 (1-26), 2010 (5-35), 2011 (4-11) y lo que llevamos de 2012 (1-10). — Andalucía: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2007 (0-24), 2008 (1-3), 2009 (3-5), 2010 (7-12), 2011 (3-18) y lo que llevamos de 2012 (3-4). — Baleares: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2007 (1-6), 2008 (1-9), 2009 (5-9), 2010 (1-16), 2011 (7-9) y lo que llevamos de 2012 (7-9). — Aragón: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2007 (2-9), 2008 (1-11), 2009 (2-13), 2010 (1-12), 2011 (2-10) y lo que llevamos de 2012 (1-7). — Castilla y León: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2007 (0-10), 2008 (0-18), 2009 (0-11), 2010 (2-20), 2011 (1-6) y lo que llevamos de 2012 (0-5). — Navarra: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2010 (0-25), 2011 (0-21) y lo que llevamos de 2012 (0-14). — Extremadura: n.º de Decretos-ley vs n.º de leyes en 2011 (1-9) y lo que llevamos de 2012 (2-2). 26 Véase en este punto el estudio llevado a cabo por O. HERRÁIZ SERRANO, «Teoría y práctica del decreto-ley autonómico tras su incorporación al sistema de fuentes de algunas comunidades», Corts (Anuario de Derecho parlamentario), n.º 25, 2012, pp. 108-111. 27 Como señalaremos más adelante con más detalle, y también ha indicado O. Herráiz Serrano, cit., nos encontramos con todo tipo de ejemplos que demuestran con claridad la inexistencia de la mencionada urgencia: casos de normas europeas que se han podido transponer durante un período de varios años y que acaban siéndolo usando un Decreto-ley, adaptación a normas estatales que se demoran meses o incluso más de un año sin que ocurra nada pero que luego son consideradas inexplicablemente urgentes o, más espectacularmente, toda una serie de medidas cuyos efectos y en ocasiones incluso su entrada en vigor se posponen en el tiempo, dejando clara que la alegada urgencia no es tal y, además, abriendo la puerta a un control de constitucionalidad de la medida que, a poco que sea mínimamente riguroso, debiera concluir la inexistencia de presupuesto habilitador para que el Gobierno se convierta en legislador. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 131 alcanzable por otros medios. El análisis detallado de estas normas y sus contenidos, por otro lado, confirma plenamente esta impresión28. En cuanto a la concreta regulación del Decreto-ley autonómico en los diversos Estatutos, no es este el lugar para detenernos en la misma, aunque sí ha de señalarse que en la formulación recogida en los respectivos Estatutos de Autonomía para establecer la posibilidad de acudir a la figura, destaca sobremanera, como es habitual en nuestro Derecho público, el mimetismo con las fórmulas estatales. Las diferencias son mínimas, de matiz y, por mucho que se pretenda resaltar su importancia en ocasiones29, no dejan de revelar la escasa querencia por los «experimentos jurídicos»30 de los operadores jurídicos españoles y la enorme capacidad de conformación del imaginario colectivo respecto de las instituciones jurídicas que, todavía, tiene el ordenamiento estatal en nuestra cultura jurídica. En este sentido, es llamativa la enorme similitud que en cuestiones como la definición del presupuesto habilitante, las materias que no pueden ser tramitadas por Decreto-ley o la tramitación parlamentaria posterior, reflejan los diferentes Estatutos de Autonomía31. Más allá de diferencias de matiz, y por mucho que éstas no puedan sino estar limitadas muy probablemente en algún aspecto (siendo dudosa, como defendemos, la constitucionalidad de la figura del Decreto-ley, en mayor medida lo sería si se alejara en exceso, debilitándolas, de las medidas de encuadre y limitaciones que recoge la Constitución para controlar y encauzar su uso) la conclusión es evidente: la figura que los ordenamientos autonómicos han introducido es exactamente la misma que el Decreto-ley estatal. La cuestión pues, no es tanto ahora estudiar cómo es este instrumento del que van a disponer sino algo más sencillo y directo: ¿era posible esta extensión de la legislación gubernativa de urgencia al sistema de fuentes autonómico? 28 O. HERRÁIZ SERRANO, cit., se ha detenido en realizarlo de forma exhaustiva, con conclusiones muy interesantes, véase, especialmente, pp. 138-155. 29 M. REBOLLO PUIG, «El Derecho propio de Andalucía y sus fuentes», en S. MUÑOZ MACHADO y M. REBOLLO PUIG (Dirs.), Comentarios al Estatuto de Autonomía de Andalucía, Thomson-Civitas, 2008, p.183. 30 G. DOMÉNECH PASCUAL, «Los experimentos jurídicos», Revista de Administración Pública, 164, 2004, pp. 145-187. 31 Véase, para un estudio detallado al respecto, F. J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas…, cit, pp. 145-184 o el excelente trabajo de O. HERRÁIZ SERRANO, «Teoría y práctica del decreto-ley autonómico…», cit., pp. 111-138. También hay un esfuerzo analítico interesante en este sentido en F. J. ENÉRIZ OLAECHEA, «El Decreto-Ley Autonómico: regulación y crítica», Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 10/2011, que identifica y disecciona como elementos comunes a todas estas regulaciones las restricciones en torno al presupuesto habilitante, el carácter provisional de las normas introducidas por medio del instrumento, los límites materiales a partir de los listados de contenidos y áreas que son declarados intangibles para esta especial legislación de urgencia, la posterior intervención parlamentaria, con convalidación o tramitación parlamentaria y la derogación automática si, transcurrido el plazo fijado en los Estatutos de Autonomía, ésta no se produce y, asimismo, la imposibilidad, por su naturaleza de acto legislativo, de que el poder judicial pueda realizar controles sobre los mismos. 132 Andrés Boix Palop III. PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO-LEY AUTONÓMICO 3.1. El caso italiano Ya hemos hecho referencia al hecho de que resulta sorprendente la falta de debate en la doctrina española respecto a la constitucionalidad del Decretoley autonómico, así como, por lo general, al cariz no demasiado crítico con el que se ha analizado tradicionalmente la institución del Decreto-ley en sí misma y todo lo que la rodea. No sólo doctrinalmente, sino que el silencio se extiende al Tribunal Constitucional, que en sus Sentencias 247/2007 sobre el Estatuto valenciano o 31/2010 sobre el Estatuto catalán, por mencionar dos de las más significativas que han afectado a los nuevos textos estatutarios (la primera por referirse al primero de ellos y, hasta cierto punto, al que ha servicio de modelo para muchas cosas; la segunda, por motivos obvios, por la importancia que ha tenido el juicio que el Tribunal realizara sobre el Estatuto catalán de 2006 y sus límites), no ha analizado siquiera la cuestión de la legislación de emergencia. Siendo cierto que no fue cuestionado por ello, resulta también evidente que nada de inconstitucional ha de encontrar ahí nuestro órgano de control de la constitucionalidad, que no se ha considerado al respecto concernido. Esta situación es tanto más llamativa si atendemos a lo que ocurre, por contraste, con el referente comparado en que parece inspirarse (y que de hecho, inspiró, tanto en el momento en que se introduce la legislación de urgencia con origen gubernamental en España como cuando se decide, en época de la Transición, su continuidad) la introducción de esta legislación de urgencia en nuestro país: Italia32. Como es sabido, el origen del Decreto-ley en España se remonta a la Dictadura de Primo de Rivera, cuando se acoge a partir de la explícita experiencia italiana, donde Mussolini estaba haciendo un intenso uso del mismo en un contexto histórico y jurídico en que, con el auge de los fascismos, la legislación hecha por el poder ejecutivo no será un hecho aislado en los años siguientes (piénsese en que no otra cosa es el modelo normativo alemán a partir de la figura de la Ermächtigungsgesetz, con el paradigmático ejemplo de la conocida ley de 24 de marzo de 1933). Constitucionalizado en la II República con numerosas cortapisas, el franquismo le da definitiva carta de naturaleza y hará un intenso uso del mismo. 32 Aunque Grecia también cuenta con una posibilidad de legislación a cargo del Poder ejecutivo para situaciones de urgencia, el claro referente español, tanto en un período como en otro, es Italia. En todo caso, no puede dejar de constatarse que ambos países, a partir de los momentos en que consagran constitucionalmente estos instrumentos, tienen el denominador común de beber en fuentes autoritarias y poco democráticas. Véase Ó. ALZAGA VILLAAMIL, «El Decreto-ley», en Ó. ALZAGA VILLAAMIL, I. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ y J. RODRÍGUEZ ZAPATA, Derecho político español según la Constitución de 1978. Vol I. Constitución y fuentes del Derecho, Segunda edición, Centro de Estudios Ramón Areces, pp. 431-434. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 133 Tras la reinstauración de la democracia, el ejemplo de Derecho comparado en un Estado de Derecho constitucional de nuestro entorno en el que se apoya nuestro constituyente para poder consolidar la herramienta en un momento y contextos donde un excesivo apoderamiento del poder ejecutivo eran (razonablemente) sospechosos es de nuevo el caso italiano. Es por esta razón que viene especialmente al caso recordar que en ese país el debate respecto de la misma conveniencia de la continuidad de este modelo de legislación ha sido muy intenso. Pero sobre todo parece esencial señalar que, a su vez, también se ha discutido, de manera reiterada, sobre la posibilidad de que la previsión constitucional a favor del Gobierno del Estado pueda entenderse también de manera tal que permita extender el uso de este mecanismo a los gobiernos regionales. Este debate, además de reiterado ha sido hasta la fecha zanjado siempre de forma sistemática a favor de las tesis críticas con esta extensión analógica y contrarias por ello a entender que sea posible el Decreto-ley en tales casos33. Es más, ni siquiera la reforma constitucional introducida por la Ley constitucional 1/1999, por mucho que ha revitalizado el debate, ha logrado quebrar esa posición tradicional. Tras la reforma hay un sector minoritario de la doctrina italiana que ha propugnado que ahora sí sería posible, básicamente por la mayoración de las competencias regionales, que haría necesario poder contar con el instrumento34. Interesantemente, se trata de un argumento que coincide con el planteamiento latente en la doctrina española, como veremos, dado que ésta ha asumido con naturalidad la inclusión del Decretoley en los nuevos Estatutos de algún modo teniéndolo como parte de la evolución natural hacia una cierta «mayoría de edad» del sistema de fuentes autonómico en paralelo a la creciente importancia de la actividad de las Comunidades Autónomas. La doctrina italiana restrictiva está incluso constitucionalizada, pues la Corte Constitucional italiana, tan pronto como en 1959, estableció como doctrina de general aplicación el argumento contrario35. La Sentencia en cuestión es extraordinariamente interesante, pues contiene punto por punto los argumentos que permiten cuestionar una extensión analógica de la figura que perfectamente podrían ser trasladables a España: por una parte, la negativa a aceptar que las situaciones de necesidad puedan derogar de manera sistemática la distribución ordinaria de competencias constitucionalmente prevista; por otro lado, la idea de que la no previsión de la figura, en consecuencia, ha de llevar a entenderlo como no previsto sin ser posible una analogía respecto de mecanismos excepcionales; y, por último, el respeto a la división de poderes como regla general a la que los poderes constituidos deben un exquisito tributo 33 Sobre este debate, véase F.J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas…, cit., pp. 8-17. 34 F.J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas: las figuras del Decreto Legislativo y el Decreto-ley autonómicos, Institut d’Estudis Autonòmics, 2012, pp. 10-11. 35 Sentencia 50/1959 de la Corte Constitucional italiana, de 28 de diciembre, relativa a la región de Sicilia. 134 Andrés Boix Palop (un respeto, además, que ha de considerarse respecto de la concreta manera en que esa división de poderes está definida constitucionalmente). Esta doctrina se ha mantenido en Italia, como decimos, incluso tras las reformas de 1999. Ni siquiera el hecho de que, a partir de esa fecha se aprueben estatutos y potestades regionales más amplios que empiezan a permitir por primera vez la delegación legislativa en el Gobierno, afecta en demasía a la cuestión, de modo que en ningún caso modifica el criterio a partir del cual la aprobación de Decretos-ley por estas autoridades no será posible. Se entiende, y no es una solución que llame la atención en España atendiendo a la naturaleza jurídica de cada una de estas herramientas, que el fundamento de una y otra posibilidad es totalmente diferente36. 3.2. La doctrina española y la consideración de la ausencia de óbices constitucionales respecto del Decreto-ley autonómico En cambio, para casi toda la doctrina española el motivo de que los Decretos-ley no hayan podido ser aceptados en el ámbito autonómico era mucho más sencillo: la falta de previsión expresa en los Estatutos de Autonomía correspondientes37. La mera inclusión de previsiones al respecto en las normas estatutarias permitiría, sin mayores problemas, a los Gobiernos correspondientes hacer uso de la herramienta. Incluso ha habido quien ha argumentado que ni siquiera la ausencia de mención expresa en los Estatutos de Autonomía podía entenderse como un óbice insoslayable y que los Decretos-ley autonómicos eran en todo caso posibles y por ello los Gobiernos de las Comunidades Autónomas podían recurrir a su uso sin mayores problemas, siempre y cuando se respetaran los perfiles de la institución y en concreto su naturaleza excepcional y a partir de una situación que diera pie a los mismos, siempre insertada en una interpretación analógica con las posibilidades reconocidas en la Constitución española al Gobierno de la Nación38. Esta postura fue incluso relativamente habitual, de hecho, entre juristas que entendían las posibilidades de un desarrollo estatutario ambicioso como la interpretación correcta de nuestra Constitución y tuvo gran predicamento en el País Vasco, por ejemplo39. De 36 Sentencia 378/2004 de la Corte Constitucional italiana. Véase en este sentido, también, lo referido en la nota 47 de este trabajo, así como la explicación contenida en A. BOIX PALOP, Las convalidaciones legislativas, Iustel, 2004, pp. 87-90. 37 Así lo explicaban tempranamente J. SALAS HERNÁNDEZ, «Los Decretos-leyes en la teoría y en la práctica constitucional», en S. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (Coord.), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Civitas, Tomo I, pp. 320 o I. ASTARLOA HUARTE-MENDICOA, «Teoría y práctica del decreto-ley en el ordenamiento español», Revista de Administración Pública, n.º 106, p. 127. Véase también en este mismo sentido a M. CARRILLO LÓPEZ, «El Decreto-ley, ¿excepcionalidad o habitualidad?, cit., pp. 66 o P. SANTOLAYA MACHETTI, El régimen constitucional de los Decretos-leyes, Tecnos, Madrid, 1988, pp. 90 y ss. 38 F.J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas: …, cit., p. 8. 39 Es el caso de E. COBREROS MENDAZONA, «Los decretos-leyes en el ordenamiento de la Comunidad Autónoma vasca», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 4, 1987, p. 307 o I. LASAGABASTER La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 135 hecho, en la Comunidad Autónoma Vasca, previa habilitación al ejecutivo autonómico contenida en la Ley 17/1983, de 8 de septiembre, se dictaron cinco normas con el nombre de Decretos-ley con motivo de unas inundaciones, que luego fueron sustituidas por sendas leyes. No parece sin embargo que la figura empleada fuera en sentido estricto un Decreto-ley y no un mero reglamento para el que el Gobierno vasco tenía plena legitimidad. En cualquier caso, las actuaciones tampoco fueron cuestionadas por nadie40. Sin embargo, tampoco se repitió este uso. Más recientemente, con motivo de la primera inclusión de la figura en el Estatuto valenciano, Boquera Oliver ha revisado críticamente la cuestión y las conclusiones más comunes en nuestra doctrina, que no ve objeciones notables en nuestra Constitución a la inclusión de una posibilidad equivalente a la del Decreto-ley, esto es, normas gubernamentales con rango de ley en caso de necesidad, para las Comunidades autónomas41. No obstante esta unanimidad, no puede sino constatarse que los argumentos a favor de esta posibilidad se han limitado a constatar la no prohibición constitucional y a aportar algunos elementos sistemáticos y nominativos que podrían alentarla. Así, sintéticamente, la causa a favor de esta posibilidad aduce que: — La Constitución no apoya explícitamente esta opción pero tampoco la prohíbe (teniendo en cuenta la naturaleza excepcional y potencialmente cercenadora de libertades del Decreto-ley el argumento es francamente insatisfactorio y su generalización como canon de interpretación constitucional es indudablemente peligrosa). — Según la literalidad del artículo 153 a) CE referido a la estructura organizativa autonómica básica y los arts. 161.1 a) y 163 CE en materia de control de constitucionalidad de las acciones de los poderes públicos por parte del Tribunal Constitucional, la labor del mismo se extiende no sólo a las leyes sino también a las «disposiciones normativas con fuerza de ley» de las Comunidades Autónomas42 (el argumento, no obstante, no deja se ser especioso por nominativo, máxime teniendo en cuenta el diseño autonómico realizado por la Constitución, con principio dispositivo y una posible miríada de formas de organización, reparto competencial, y concreta estructura de división de poderes en las Comunidades Autónomas… lo que puede perfectamente afectar a HERRARTE, «Consideraciones en torno a la figura de los decretos leyes y decretos legislativos en el ámbito autonómico», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 2, 1982, pp. 113 y 114. 40 Véase F.J. ENÉRIZ OLAECHEA, «El Decreto-Ley Autonómico: regulación y crítica», Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 10/2011, p. 4. En este sentido, F.J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas: … cit., pp. 138-142, descartando que estemos estrictamente ante un Decreto-ley en los términos al uso. 41 J.M. BOQUERA OLIVER, «Las fuentes del Derecho Valenciano», en J.M. BAÑO LEÓN (Dir.), Comentario al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, pp. 84-88. 42 En este sentido, F.J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas:…, cit., p. 7 y 14-15, comparando la situación con el caso italiano. A nuestro juicio, de este contraste se extraen muchas más similitudes que diferencias, sin embargo. 136 Andrés Boix Palop la denominación de sus actos legislativos: es posible, a la luz del modelo de Constitución abierta en punto al reparto territorial del poder y sus posibles peculiaridades regionales que lo que pretendiera el constituyente fuera, sencillamente, que no pudiera albergarse duda alguna respecto del sometimiento a control ante el Tribunal Constitucional de cualquier acto legislativo autonómico, más allá de su posible nomen iuris43). — En algunas ocasiones, incluso, se ha llegado a afirmar que la propia amplitud con la que la Constitución consagra el principio dispositivo en materia de organización de las Comunidades Autónomas permitiría una concreta estructura de división de poderes en el seno de las mismas totalmente diferente a la prevista para el Estado, lo que por ejemplo podría incluso llegar a no excluir la posibilidad de una capacidad legislativa ordinaria por parte de los Gobiernos autonómicos; aceptado este argumento, como es obvio, a maiori ad minus, no habría problema alguno en que esta producción se limitara a supuestos excepcionales44 (con todo, estas posiciones son francamente minoritarias y no se cohonestan demasiado bien ni con la evolución efectiva de nuestro modelo autonómico ni con las garantías democráticas que, asociadas al principio democrático y de Estado de Derecho, laten en el fondo de nuestra Constitución). Como vemos, lo más frecuente ha sido en España la defensa de la posibilidad del Decreto-ley autonómico, posibilidad que vendría creada por el Estatuto en su función de norma básica de las relaciones entre poderes autonómicos. Estas posiciones, además, suelen resaltar (algo que como vimos también ocurría en Italia aunque sin que allí se entienda suficiente el argumento) que, además, las posibilidades de normación de urgencia tendrían pleno sentido a partir de la ampliación de competencias de unas Comunidades Autónomas que, si bien quizá al principio no necesitaban una figura como ésta, con posterioridad, al extender sus competencias y atribuciones, han visto cómo se convertían en necesarios45. 43 En este sentido, el argumento que defiende J. SALAS HERNÁNDEZ, cit., mencionado es significativamente susceptible de ser contradicho con facilidad, pues se apoya en el artículo 30 e) del Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que hoy equivale al artículo 27 LOTC, un precepto que analizado a partir de un criterio sistemático demuestra que la previsión y su carácter abierto perfectamente puede entenderse referido a la delegación legislativa, a la que cita expresamente: «e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas, con la misma salvedad formula en el apartado b) respecto a los casos de delegación legislativa» 44 J. SALAS HERNÁNDEZ, cit., 1979, p. 136, quien recordaba la posibilidad de emplear a estos efectos, adicionalmente, las amplias posibilidades que el artículo 148.1.1.ª CE otorga a las propias Comunidades Autónomas para, por medio de sus Estatutos de Autonomía, organizar las instituciones de autogobierno a su gusto. 45 Es la opinión, por ejemplo, de M. L. BALAGUER CALLEJÓN, «Las fuentes del Derecho en las Comunidades Autónomas», en F. BALAGUER CASTEJÓN, Manual de Derecho constitucional, Vol. I, Tecnos, La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 137 En ocasiones, además, se ha argumentado que la generalización sin apenas problemas de los Decretos legislativos autonómicos apoya esta idea, en paralelo a la creciente complejidad normativa de los sistemas de fuentes autonómicos. No obstante, y en paralelo a lo que es el debate en la doctrina italiana (su Corte Constitucional también lo ha entendido no disponible para regiones46 ante la falta de previsión constitucional), debe señalarse que en el caso español el entendimiento del Decreto legislativo como instrumento normativo es muy peculiar. La tesis de García de Enterría que lo conceptúa como una delegación legislativa recepticia, aceptada jurisprudencialmente y por el propio constituyente (art. 82.6 CE) lo acaba conceptuando como una mera delegación del legislador que éste, por definición, podrá hacer dentro del encuadre previamente definido y, por ello, con límites en caso de ultra vires. Por estas razones no es complicado desde un punto de vista sistemático y de coherencia constitucional aceptar el que los Decretos legislativos, bien a partir de las previsiones que desde un principio en algunos casos (pero no en todos) se van introduciendo en los Estatutos de Autonomía y su posterior generalización, bien incluso careciendo de base estatutaria, son perfectamente posibles y que, por ello, no hay problema en aceptarlos47, como de hecho ha sido el caso48. Madrid, 2007 (4.ª edición) p. 447 o de R. TUR AUSINA, «A propósito de los decretos-leyes autonómicos: perspectivas y posibilidades», Corts (Anuario de Derecho parlamentario), n.º 7, 1999, p. 297. 46 F. J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas: las figuras del Decreto Legislativo y el Decreto-ley autonómicos, Institut d’Estudis Autonòmics, 2012, pp. 9-10. 47 T. DE LA QUADRA SALCEDO, «Clases de leyes (III)», en Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo, Iustel, disponible en www.iustel.com, hace una reflexión que, de alguna manera, equivale a lo que estamos defendiendo. A su juicio, «en lo que se refiere a la delegación legislativa, las dudas sobre su posibilidad cuando no estaban previstas en los Estatutos eran menores en la medida en que podía entenderse que es el propio poder legislativo autonómico el que toma la decisión de delegar sin que exista una norma prohibitiva en su propio Estatuto». Ello es así precisamente por esa consideración de los Decretos legislativos como manifestaciones de esa capacidad, que parte de la base del entendimiento de que la Constitución no confiera esta posibilidad al Gobierno, sino que es el legislador el que constitucionalmente la tiene en todo caso, según la norma fundamental, quien lo delega para el fin, en la forma y con los controles constitucionales y establecidos por el propio legislador. Así concebida la institución, de modo coherente con hechos como que sea posible su control por la jurisdicción ordinaria (lo que demuestra que la producción del Gobierno en estos casos no deja de ser en esencia un reglamento, investido de fuerza de ley por y en los estrictos límites queridos expresamente por el legislador), no habría problema alguno para entender que esta capacidad la tienen también los legisladores autonómicos y, en ausencia de regulación propia, acudir simplemente al artículo 82 CE con carácter supletorio. Pero no puede perderse de vista que toda esta reflexión, en la misma medida en que justifica y facilita este recurso por parte de los poderes autonómicos, dificulta extraordinariamente la traslación del argumento al Decreto-ley, legislación de necesidad respecto de la que la dinámica estructural es justamente la contraria (la norma tiene rango de ley siendo gubernamental sin intervención del legislador, más allá de su revisión a posteriori. Como ya se ha dicho, se puede consultar sobre esta cuestión A. BOIX PALOP, Las convalidaciones…, cit., pp. 87-90). 48 Sobre el Decreto legislativo y la paulatina incorporación de la figura a algunos Estatutos de Autonomía, E. GRECIET GARCÍA, «Decretos legislativos autonómicos, ultra vires y responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma Legisladora», Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, Monografía en número especial, 2003, pp. 235-268. También F. J. DONAIRE VILLA, Las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas:…, cit., pp. 26-121. 138 Andrés Boix Palop De esta revisión de los argumentos a favor de la constitucionalidad de los Decretos-ley autonómicos se deduce con facilidad un cierto voluntarismo en la acrítica aceptación a su generalización en España49. La existencia de conflictos constitucionales de cierta entidad debiera, al menos, hacer aflorar algunas dudas. La cuestión es, por ello, ¿hasta qué punto podemos encontrar principios constitucionales que puedan verse violentados por este tipo de producción normativa? 3.3. Naturaleza de los reparos constitucionales a la generalización del Decreto-ley autonómico Aunque en la actualidad, como hemos visto, el Decreto-ley autonómico no parece suscitar demasiadas dudas respecto a su constitucionalidad, centrándose, en su caso, las críticas en el uso (y sobre todo en el posible abuso) del mismo, no está de más recordar que esta situación no ha sido siempre así. Por ejemplo, es significativo que la inclusión del Decreto-ley en proyectos de estatutos de autonomía como el catalán o el asturiano, que en sus primeras versiones los contenían, fuera voluntaria y conscientemente eliminada por el legislador estatal50. El llamativo cambio en los Estatutos aprobados a partir de 2006, aun reflejo de un sentir doctrinal, político y probablemente social muy generalizado que no concede importancia ni ve riesgos en esta extensión, no esconde por ello el hecho de que al menos existen tres tipos de peligros ciertos que debieran ser analizados desde un punto de vista jurídico. Los que se refieren a la división de poderes y la propia estructura del reparto del poder en la Constitución, los que hacen referencia a los derechos y garantías de los ciudadanos que pueden verse en juego y, por último, aquellos que pueden aflorar a partir de las patologías derivadas del uso, que vendrían a confirmar que la inadecuada manera en que se emplea el instrumento y las criticables consecuencias constitucionales comúnmente resaltadas son inevitables pues tales usos no son sino inherentes al mismo (lo que abundaría en la idea de su inconstitucionalidad)51. En primer término, y desde un punto de vista teórico, no puede minusvalorarse el riesgo de que el Decreto-ley acabe suponiendo una flexibilización del sistema de fuentes y con ello una quiebra del modelo de relaciones ejecutivo-legislativo 49 Criticado por J.M. BOQUERA OLIVER, cit., pp. 84-88, cuando señala que hay buenas razones, antes al contrario, para realizar un esfuerzo doctrinal de acotación de la figura. 50 T. SEVILLA MERINO, «El Decreto-ley en el nuevo Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana…, cit., p. 378. 51 Plantean dudas sobre la constitucionalidad de la figura A.L. SANZ PÉREZ, «De cómo puede apreciar el Tribunal Constitucional la extraordinaria y urgente necesidad de los Decretos-leyes», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n.º 10, 2007, p. 7 y, sobre todo, nuestro trabajo con J.M. BAÑO LEÓN ya citado. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 139 constitucionalmente previsto52. Algo que respecto de las Comunidades Autónomas puede ocurrir, de hecho, en mayor medida que respecto del Estado53 por las diferentes posiciones de Parlamentos y Gobiernos autonómicos en esta cuestión (máxime en un contexto de generalizado reforzamiento de las posiciones ejecutivas, del que no son ajenas las reformas estatutarias recientes). En este sentido toman especial sentido las cautelas de la STC 137/2011, que conecta explícitamente la importancia del control sobre la causa habilitante de un hipotético Decreto-ley con esta cuestión, en la medida en que «supone una sustitución del Parlamento por el Gobierno, constituye una excepción al procedimiento legislativo ordinario y a la participación de las minorías que éste dispensa» en lo que es una preocupación sistémica que se refleja en toda la jurisprudencia constitucional al respecto. La necesidad de un escrutinio estricto de la excepcionalidad tiene sentido precisamente porque el instrumento es, al menos potencialmente, muy perturbador de la relación entre Parlamento y Gobierno y con ello, indirectamente, de los propios fundamentos de la soberanía popular. La inclusión del Decreto-ley autonómico, en este sentido, es ni más ni menos que una alteración del régimen de reparto constitucional de la potestad legislativa y, con ello, de la división de poderes entendida de la manera en que la plasma la Constitución española. El artículo 86 CE establece una concreta excepción a favor del Gobierno del Estado que, desde un punto de vista sistemático, se equilibra en un concreto entramado de relaciones, pesos y contrapesos. Y lo hace como una limitación que puede operar sólo excepcionalmente. La aplicación analógica de la misma, en ausencia de base expresa, es por ello no sólo muy dudosa sino, conviene recordar, contraria a los principios interpretativos habituales respecto de las excepciones a principios básicos y sus posibilidades de extensión analógica. Al menos, siempre y cuando se entienda que la concreta estructura y modelo de separación de poderes constitucional sólo puede quedar a disposición, en su caso, de la propia Norma Fundamental. Un Estatuto de Autonomía, en nuestro modelo constitucional, y a pesar de quienes lo conciben como equivalente a la Constitución (mucho se ha hablado de que los nuevos textos tienen aspiraciones de convertirse en «EstatutosConstitución»54), no tiene capacidad para alterar las garantías constitucionales. Frente a estas ideas hay quien opone, como Donaire, la inexistencia de un listado taxativo en España de posibles normas autonómicas. No parece que el argumento sea demasiado potente, pues desconoce que la sistemática de atribución del poder legislativo en nuestra Constitución, vía artículo 66 CE, 52 J. JIMÉNEZ CAMPO, «Las Diputaciones Permanentes y el control sobre el decreto-ley», Revista de Derecho Político, n.º 15, 1982, p. 40, alertó muy pronto de este riesgo en referencia a la legislación de urgencia aprobada por el Estado. 53 O. HERRÁIZ SERRANO, cit., p. 158, donde recuerda, a estos efectos, el alejamiento de la práctica aplicativa del Decreto-ley respecto de la aparente voluntad del constituyente al establecer la figura. 54 De nuevo, al respecto, crítico, S. MUÑOZ MACHADO, cit. 140 Andrés Boix Palop y el juego que aportan las posibilidades de los Decretos legislativos (arts. 82 a 85 CE) y Decretos-ley estatales (art. 86 CE) genera un marco de relaciones cerrado en la que no cabe la introducción de afecciones estructurales sin desequilibrar el modelo. En segundo término, los Decretos-ley alteran también la situación del ciudadano frente al poder, al menos, en dos planos. Suponen una excepción a la reserva de ley, por una parte, habilitando excepcionalmente al poder ejecutivo a inmiscuirse en esferas de libertad y propiedad de los ciudadanos que en principio han de estar vedadas a esta actuación. Pero, sobre todo, provocan un efecto de intangibilidad de estas decisiones que, al tener reconocida fuerza de ley, serían insusceptibles de control a cargo de los tribunales ordinarios. Es más, a la vista de la práctica constante y reiterada, tanto del Gobierno del Estado como de los distintos Gobiernos de las Comunidades Autónomas, es perfectamente claro que ambos efectos se producen55. Estos efectos preocupantes sobre el modelo constitucional del reparto del poder y de las garantías de los ciudadanos se superponen con una práctica que, de hecho, pone de manifiesto hasta que punto, en efecto, el instrumento constituye un peligro constitucional. Respecto de la alteración de las dinámicas de reparto de poder, el análisis cuantitativo revela numerosos problemas. A nivel estatal, por ejemplo, el caso de 2011 es criticable y el de 2012 escandaloso56, pero esta posibilidad no deja de estar constitucionalmente prevista aunque su control, manifiestamente, deje mucho que desear. Pero a nivel autonómico los desequilibrios son también notables, con casos de sustitución puntual en algunos años en Andalucía, Aragón o Cataluña y situaciones preocupantes de carácter estructural como la de los dos últimos años en la Comunidad Valenciana y Baleares, donde parece que la manera ordinaria de legislar ha pasado a ser, directamente, el Decreto-ley gubernamental. Se trata de una situación evidentemente no querida por nuestra Norme Fundamental, pero muy difícil de contener desde el momento en que se acepte la constitucionalidad del Decreto-ley autonómico que, a partir de sus efectos prácticos, refuerza la convicción de que supone una anomalía en el equilibrio constitucional entre poderes. Iguales reflexiones merece el análisis de los usos y contenidos, con afecciones a la propiedad y libertades de los ciudadanos, especialmente de tipo económico, muy intensas para las que de ordinario no sería competente el Gobierno pero, sobre todo, también con un evidente exceso en las materias ordenadas utilizando estas normas de urgencia con rango de ley que afectan a materias donde la regulación por reglamento sería perfectamente posible. El efecto en este caso es un simple blindaje, a disposición del Gobierno, que 55 Véase en este sentido la alerta que ya lanzara E. GARCÍA DE ENTERRÍA al respecto en su «Prólogo» a la obra de C. CHINCHILLA, B. LOZANO y S. del SAZ, Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, Civitas, 1992 o la denuncia sobre los efectos perversos de emplear el Decreto-ley como alternativa a la potestad reglamentaria que realiza M. del C. NÚÑEZ LOZANO, cit., pp. 350-354. 56 Compárese con los números habituales en C. PADRÓS I REIG, cit. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 141 impide el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Si ya se ha puesto de manifiesto por parte de la doctrina el hecho de que la mera generalización de Parlamentos autonómicos supone un riesgo de intangibilidad de muchas decisiones, por aprobarse por medio de leyes autonómicas, los peligros de aceptar con naturalidad que esta posibilidad esté en la mano de los Gobiernos por el sencillo expediente de recurrir a un Decreto-ley son si cabe más inquietantes. En el fondo, y no es un tema menor, la práctica del Decreto-ley autonómico da razones adicionales para argumentar su inconstitucionalidad a partir de constataciones sobre su uso real. Y es que, si desde un punto de vista teórico su fundamentación es, como hemos tratado de argumentar, más bien endeble, en el momento en que se estudia con un mínimo de rigor la práctica se demuestra que estas fallas estructurales conducen inevitablemente a una relajación y unos resultados, probablemente inevitables desde el momento en que se dispone y emplea la figura, francamente inaceptables. Así, retornando al primero de los temas tratados en este trabajo, la práctica de evidente generosidad respecto del control del supuesto habilitante también reafirma estas ideas, pues ha acabado llevando (y en los casos de Decretos-ley autonómicos esta realidad está viéndose confirmada en si cabe mayor medida) a una acrítica aceptación de este instrumento normativo por el que el Gobierno es capaz de realizar actos normativos en sustitución del legislador como un sistema ordinario de legislación, lo que parece claro que en ningún caso es deseado por la Constitución57. En el fantástico estudio de Herráiz Serrano al que ya nos hemos referido se puede seguir un exhaustivo análisis de los diferentes presupuestos habilitantes que han dado lugar a Decretos-ley autonómicos en estos últimos años. Tal análisis, coincidente con el que puede realizar cualquier operador jurídico con un mínimo de espíritu crítico obliga a concluir que el tipo de urgencias habitualmente invocadas no es tal y que un procedimiento legislativo urgente o incluso ordinario habría podido dar perfecta satisfacción a estos procedimientos58. Se suceden en los ejemplos autonómicos casos de normas ómnibus, donde es dudoso que la urgencia pueda predicarse, como es natural, de todos y cada uno de sus preceptos; disposiciones cuya entrada en vigor se dilata en el tiempo; supuestas adaptaciones urgentes del ordenamiento jurídico autonómico a otras normas que se han demorado meses y de repente, al parecer, pasan a ser urgentes, etc. Un panorama, en definitiva, desolador que cualquier operador jurídico puede contrastar examinando las normas en cuestión y que confirma los peores temores que puedan albergarse sobre la institución del Decreto-ley autonómico, su uso y sus efectos sobre el sistema constitucional de reparto de poderes. 57 J.E. SORIANO GARCÍA, «Los Decretos-ley en la jurisprudencia constitucional española», Revista de Administración Pública, n.º 100-102, 1983, pp. 467-468. 58 O. HERRÁIZ SERRANO, cit., pp. 138-144. 142 Andrés Boix Palop En contra de estas tesis, autores como T. Sevilla Merino han señalado59, con apoyo en Porra Nadales60, que nos encontramos, y la extensión en los diversos Estatutos de Autonomía de la figura así lo demostraría, ante una «figura perfectamente normalizada dentro del sistema de fuentes» de los Estados occidentales que no hay que entender como ubicada en clave de excepcionalidad sino como un instrumento propio de «un contexto institucional plenamente democratizado y que se justifica por el activismo gubernamental que demanda un Estado Social y democrático de Derecho». En el fondo, estas posiciones son estrictamente coherentes con el significado actual (confirmado por la práctica) del instrumento y del uso que le dan los distintos poderes ejecutivos. Ése y no otro es, justamente, el problema. Por ello, y más allá de que el planteamiento pueda o no ser razonable en sí mismo (lo cual por lo demás es más que dudoso desde una perspectiva clásica y garantista), la cuestión a dilucidar es si esa visión sobre cómo ha de ser nuestro sistema de fuentes y la naturalidad con la que en el seno del mismo se pretende introducir la capacidad legislativa del Gobierno está o no dentro del marco previsto por la Constitución española al efecto. Y parece claro, sencillamente, que no es así. Porque la Constitución española, como es patente, no contiene un modelo de fuentes en el que establezca o desee que el Gobierno se erija en legislador ordinario o, al menos, frecuente. Su modelo de división de poderes es bien distinto. Y existen razones de peso, democráticas, de participación de minorías, de reparto del poder y de limitación de la capacidad del Ejecutivo para que así sea. IV. CONCLUSIONES SOBRE EL ENCAJE CONSTITUCIONAL DEL DECRETO-LEY AUTONÓMICO El debate español referido a las posibilidades de los gobiernos autonómicos en materia de legislación de necesidad ha atendido muy poco, sorprendentemente, a estas cuestiones. Resulta tanto más llamativo cuanto estamos hablando de un instrumento insólito en Derecho comparado, más allá de un par de excepciones (que comparten con España el origen totalitario de la figura). Este aspecto y las profundas alteraciones que introduce en el reparto constitucional del poder debieran haber generado una cuidadosa fiscalización sobre su uso y muchas cautelas respecto de su extensión, como ha ocurrido en Italia. Nada de ello se ha dado en España sino, antes al contrario, una extensión paulatina tanto más inquietante cuanto, por lo general, acrítica. Por lo demás, no sólo la ausencia de debate nos sitúa en una posición menos grata que la de los juristas italianos. También las estrictas conclusiones que en el país transalpino se extraen respecto de la imposibilidad de aceptar una extensión analógica y, por 59 T. SEVILLA MERINO, cit., p. 377. A. PORRA NADALES, en el Prólogo al libro de A.M. CARMONA CONTRERAS, La configuración constitucional del Decreto-ley, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. 60 La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 143 ello, la prohibición del uso de este instrumento por parte de los gobiernos regionales demuestra un análisis constitucional más comprometido con la división de poderes entendida en sentido clásico y, lo que es más importante, con los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los ciudadanos. Desde este punto de vista, no puede sino concluirse que nuestra labor colectiva de control del Poder no ha sido satisfactoria. Para ser enteramente justos, empero, debe ser señalado que la comunidad jurídica española, en realidad, sí ha encontrado algunos problemas a los Decretos-ley autonómicos, pero estos tienen más que ver con su oportunidad que con su constitucionalidad. Conviene, no obstante, recordarlos también en este punto, por cuanto, más allá de que han monopolizado el debate en nuestro país, no son éstas cuestiones que nada tengan que ver con un análisis amplio sobre el juicio de constitucionalidad de la figura que venimos realizando. Al igual que ocurría con las patologías derivadas de su uso, que ponían de relieve y realzaban dudas constitucionales, concluir que el Decreto-ley autonómico es estrictamente innecesario sin duda ayudaría a entender una sistemática constitucional que lo excluyera. Al margen de que, como es obvio, también haría menos complicado convencer a los defensores del instrumento de las bondades de prescindir del mismo. En este sentido, una primera constatación se impone. No sólo todas las Comunidades Autónomas han podido subsistir sin aparentes resultados dramáticos sin contar antes de 2006 con este instrumento, sino que todavía en la actualidad la mayoría de ellas siguen en esta situación y afrontan con normalidad los mismos problemas que las que sí los tienen, sin que al parecer ello genere diferencias sustanciales61. Por lo demás, la situación de estas Comunidades Autónomas es estrictamente idéntica a la del resto de países europeos u occidentales, o de los Estados federados que los componen, que no disponen de mecanismos de legislación gubernamental de urgencia (que son una mayoría, desde la República Federal de Alemania y sus Länder a todos los de tradición anglosajona, por mencionar sólo algunos ejemplos). No se trata siquiera de que, como señalara Muñoz Machado en su momento, el ritmo legislativo de los Parlamentos autonómicos haga innecesario este recurso62, pues de su carga de trabajo se deduciría que pueden legislar rápido sin problemas y no suelen enfrentarse a situaciones que requieran de una rápida reacción63. Es 61 O. HERRÁIZ SERRANO, cit., pp. 107-108. En esta misma línea, se constata que hay no pocas situaciones en que el proyecto de ley se aprueba cuatro días antes de la aprobación de la ley en parlamento, lo que pone de manifiesto esta innecesaridad: «los Parlamentos autonómicos son unicamerales y de un tamaño considerablemente menor, disponen de vías de aprobación de leyes por el trámite de urgencia y en lectura única, sus competencias, se quiera reconocer o no, no tienen la misma relevancia jurídica o política que las estatales, y gran parte de sus leyes pueden aprobarse por sus comisiones legislativas, incluida la permanente, por lo que la aprobación de una ley formal no tiene porqué requerir más allá de unos pocos días», F. J. ENÉRIZ OLAECHEA, cit., p. 9. 63 S. MUÑOZ MACHADO, Derecho público de las Comunidades Autónomas, vol. I, Iustel, Madrid, 2007, p. 573. Aun aceptando que las razones de constitucionalidad pueden justificar el Decreto-ley 62 144 Andrés Boix Palop que, en puridad, no hay prueba alguna que apunte a la necesidad de un instrumento como el Decreto-ley en cualquier ente público territorial: tampoco un análisis de necesidad respecto del Estado nos llevaría a concluir de hecho en el carácter imprescindible de mantener esta opción, sino más bien al contrario. Pero es que, además, de un análisis de las funciones autonómicas y de las posibilidades y necesidad de respuesta a situaciones de urgencia por parte de las mismas se deduce con facilidad que es muy dudoso que puedan atisbarse muchas situaciones en las que sea imprescindible una respuesta prácticamente inmediata (y de rango legal, pues no debe olvidarse que una respuesta con rango reglamentario o una acción ejecutiva ordinaria siempre con posibles). En la mayor parte de las situaciones de urgencia y de extraordinaria necesidad, como catástrofes naturales, el actual marco constitucional les permite, al igual que ocurre con alcaldes y otras autoridades, un amplio abanico de atribuciones. Es ciertamente llamativo que, a pesar de existir estas posibilidades se considere que es necesario acudir a la potestad de normar con rango de ley64. Así, como señala Herráiz Serrano y también fue puesto de manifiesto en su día por nosotros junto a Baño León, las dudas que pueda generar la necesidad de disponer de un instrumento tan lesivo y gravoso como el Decreto-ley, si ya pueden oponerse respecto del Estado, son todavía más poderosas cuando nos referimos a las Comunidades Autónomas, donde no existe prácticamente ninguna situación respecto de la que no sea concebible que se pueda hacer frente a la misma con celeridad por medio de una ley de lectura única o empleando el procedimiento de urgencia65 o, simplemente, acudiendo a las medidas que el ordenamiento jurídico permite adoptar en situaciones de crisis o calamidad pública al Ejecutivo (incluso a una corporación municipal)66. territorial, señala también que deberían valorarse (…) la excepcionalidad del instrumento y las posibilidades de traslación a las Comunidades Autónomas, donde Asambleas menos numerosas y menos agobiadas por las tareas legislativas pueden resolver con urgencia la práctica totalidad de las emergencias que queden dentro de sus atribuciones». Adicionalmente señala, en la línea de lo que se viene defendiendo en este texto, que la aprobación de reglamentos de necesidad de los ejecutivos autónomos puede ser perfectamente suficiente para resolver, en su caso, la mayor parte de los supuestos de necesidad sin que sea precisa una intervención legislativa. 64 J.M. BAÑO LEÓN y A. BOIX PALOP, cit., p. 268. T. SEVILLA MERINO, cit., p. 382, ha señalado que esta crítica, a su juicio, «no está nada clara, puesto que una cosa es que el Decreto-ley pueda ser de escasa utilidad en el ámbito autonómico y otra que se critique por como (sic) vaya a ser utilizado; la atribución de esta potestad normativa a los gobiernos autonómicos puede buscar añadir obstáculos a los ciudadanos en el acceso a los tribunales, pero combinar este argumento con las medidas de urgencia que puedan tomar los Alcaldes o con el contenido típico de los Decretos-leyes de medidas económicas carece de la menor homogeneidad». Por todo ello, concluye, «el Decreto-ley no es en sí mismo un instrumento perverso, que el juicio sobre el mismo, sea definitivamente positivo o negativo ha de depender, en última instancia, de la eficacia e idoneidad de los controles que al respecto se establezcan y el artículo 44 es bastante riguroso». Es decir, en su criterio se ha de hacer depender la idoneidad de que haya controles rigurosos, en este caso equivalentes a los estatales, que, como es sabido, no han impedido sino todo lo contrario que el Decreto-ley estatal haya manifestado múltiples patologías en la práctica. 65 O. HERRÁIZ SERRANO, cit., p. 156. 66 A.M. CARMONA CONTRERAS, «La incorporación de la potestad gubernamental de urgencia a los nuevos Estatutos de Autonomía: consideraciones críticas», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 76, 2006, p. 21. La inconstitucionalidad del Decreto-ley autonómico 145 Aunque hay quien considera que el contexto actual hace que el argumento ya no sea válido y califica de obsoleta desde un punto de vista histórico esta valoración del funcionamiento de los Parlamentos autonómicos y de las necesidades normativas de las Comunidades Autónomas, no puede negarse que estas valoraciones en el fondo se insertan siempre en una visión tendencialmente positiva de la intervención del gobierno como agente con capacidad legislativa que habría de «ayudar» a unos órganos legislativos que no son capaces de abarcar todas las tareas con la diligencia debida. Más allá de que es dudoso que nuestro marco jurídico en materia de necesidad sea tan estricto como históricamente se ha interpretado en este punto y no permita con flexibilidad numerosas soluciones67, la cuestión que interesa ahora resaltar es que justamente las razones aducidas respecto de las ventajas del Decreto-ley en este punto no son precisamente tranquilizadoras en un Estado de Derecho68. Así, poner en valor las mejoras en términos de eficiencia que pueden derivarse de la inexistencia de control, en la práctica, sobre la declaración de la urgencia implica aceptar de buen grado que el Gobierno pueda con toda libertad decidir sobre cuándo una situación le habilita para el ejercicio de poderes normalmente exorbitantes. Asimismo, la imposibilidad de recurrir al control de la Justicia ordinaria sobre la producción jurídica del Ejecutivo, lejos de constituir una buena noticia, resulta uno de los elementos más criticables del instrumento, especialmente en todos aquellos casos en que la norma acaba generando esta situación de intangibilidad respecto de actuaciones no sometidas a reserva de ley. En definitiva, los Decretos-ley añaden a las sombras sobre constitucionalidad una práctica dudosa que incrementa los problemas (y probablemente demuestra que éstos son consustanciales a la herramienta) y muchas dudas sobre su utilidad y necesidad prácticas. La idea de que el Decreto-ley, que tradicionalmente se ha tenido, sensatamente, como un instrumento de reforzamiento del poder del Ejecutivo sobre el Legislativo, devenga en nuestro caso en una herramienta más a disposición de los Gobiernos autonómicos es por ello trascendental desde muchos puntos de vista. Estamos ante un instrumento innecesario, cuyas patologías superan con mucho cualquier hipotética ventaja y que como principal efecto sobre nuestro Derecho autonómico comporta una reducción de las garantías de los ciudadanos y una alteración de la estructura de división de poderes tradicionalmente prevista en nuestro sistema jurídico. 67 Véase en este sentido V. ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto de necesidad…, cit., pp. 244-291. Aunque como hemos señalado no compartimos esta tesis, ni siquiera para el Estado, donde sería perfectamente posible que fueran las Cortes quienes respondieran ante estas situaciones, sí hay que referir los argumentos en este punto de T. SEVILLA, MERINO, cit., p. 380, a juicio de quien las posibilidades del Derecho público español en respuesta a la necesidad no son demasiadas y no permiten, por ello, sustituir a una herramienta con la finalidad del Decreto-ley. Muy significativamente, señala que nada lo mejora en operatividad ya que permite al Gobierno «decidir libremente si concurre una situación de urgencia» y lo somete sólo al control del Parlamento y del Tribunal Constitucional. Estas ventajas «operativas», sin embargo, son costosas en términos de derechos y garantías. 68 146 Andrés Boix Palop No da la sensación de que, globalmente, sean éstos efectos deseados por nuestra Constitución. V. BIBLIOGRAFÍA AJA FERNÁNDEZ, ELISEO, «La proposición de reforma del Estatuto de Cataluña», en F. LÓPEZ RAMÓN (Ed.), De la reforma estatutaria, Monográfico n.º VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, pp. 191-220. ÁLVAREZ GARCÍA, VICENTE, El concepto de necesidad en Derecho Público, Civitas, 1996. ÁLVAREZ GARCÍA, VICENTE, Cinco estudios sobre el nuevo Estatuto de Autonomía de Extremadura, Iustel, 2012. ALZAGA VILLAAMIL, ÓSCAR, «El Decreto-ley», en Ó. ALZAGA VILLAAMIL, I. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Y J. 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LA ESPECIAL GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.—II. LA DETERMINANTE DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL.—III. APUNTE CRÍTICO ACERCA DE DOS ASPECTOS FUNDAMENTALES ABORDADOS POR LA LEY ORGÁNICA 6/2007, DE 24 DE MAYO DE REFORMA DE LA LOTC.—3.1. Valoración del nuevo trámite de admisión del Recurso de amparo diseñado.—3.2. Valoración de la nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones. RESUMEN Los Tribunales Constitucionales han incidido de manera decisiva en la realidad constitucional. El más alto tribunal hace valer los Derechos fundamentales de los ciudadanos frente al Estado por medio de su jurisprudencia; Derechos Fundamentales que constituyen el sistema de valores en orden a la pervivencia de la Comunidad política. En España, era poco probable la rápida imposición de los Derechos fundamentales sin la privilegiada garantía de un Tribunal Constitucional comprometido ante la nueva Constitución. La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español operada por la Ley Orgánica 6/2007, pretendía, entre otras cosas, acabar con el colapso que el Recurso de amparo ha ocasionado en el Tribunal Constitucional. Para solucionar esta situación, el Legislador ha adoptado una serie de reformas. Se analizan así críticamente las dos reformas fundamentales que finalmente se adoptaron por el Legislador operadas por la Ley Orgánica 6/2007 y su pertinencia para el fin perseguido: la admisión del recurso de amparo y el incidente de nulidad de actuaciones. ★ Catedrático acreditado de Derecho Constitucional. Universidad de Cantabria. 150 Luis-Quintín Villacorta Mancebo PALABRAS CLAVE: Derechos fundamentales; Tribunales constitucionales; Jurisdicción constitucional; Recurso de amparo; Admisión a trámite del Recurso amparo; Incidente de nulidad de actuaciones. ABSTRACT The Constitutional Courts has decisively influenced the constitutional reality. The highest court enforces fundamental rights of citizens against the state by way of its case law; Fundamental Rights that consist of a system of values in order to guarantee the survival of the political Community. In Spain the imposition of the fundamental rights was unlikely without the privileged guarantee of a Constitutional Tribunal being committed to the new Constitution. The reform of de Organic Law of the spanish Constitutional Court operated by Organic Law 6/2007, was intended, amongst other things, to end with the collapse which the amparo appeals created in the Constitutional Court. In order to solve this situation the Legislator have adopted several reforms. We analyze so criticism the fundamental tho reform ofs which was finally adopted by the legislature by Organic Law 6/2007 was and their relevance for the intended purpose: admission of amparo appeals and of motion for dismissal of judicial proceedings. KEYWORDS: Fundamental rights; Constitutional courts; Constitutional jurisdiction; Amparo appeals; Admission process of amparo appeals; Motion for dismissal of judicial proceedings. I. LA ESPECIAL GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Los Derechos fundamentales encarnan los bienes jurídico-materiales necesarios para la existencia de la comunidad garantizada por la Constitución, con lo cual, la legitimidad del Estado constitucional democrático es principalmente de índole material-racional1. Y en esta misma línea, el Tribunal Constitucional español ha reconocido que «los derechos fundamentales no son sólo normas constitucionales que establecen derechos subjetivos públicos, sino rasgos esenciales del sistema democrático, de modo que la protección efectiva del derecho fundamental y de su actuación concreta trasciende del significado individual, para adquirir una dimensión objetiva»2. En efecto, las garantías constitutivas de carácter sustancial que representan los Derechos fundamentales, 1 Así lo declararía WALTER HAMEL, Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat. Eine Kritik an Gesetzgebung und Rechtsprechung, Duncker & Humblot, Berlin, 1957, p. 44. 2 Por todas, STC 245/1991, de 16 de diciembre. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 151 proyección y articulación concreta de los valores superiores que el artículo 1.1 de la Constitución española identifica como fundamento del Estado constituido, pone de relieve la comunicación directa entre valores y necesidades concretas del individuo en orden a su autodeterminación3. Esto equivale a decir que los Derechos fundamentales en cuanto «pertenecen a la sustancia de la Constitución»4, son socialmente constituyentes5, al modo cómo refleja el artículo 10.1 de la CE: «fundamento del orden político y de la paz social». Asimismo, son inherentes al individuo en cuanto miembro activo de la Comunidad política y directamente aplicables desde su reconocimiento constitucional; o, para expresarlo en términos del Tribunal Constitucional español, dado que la Constitución es «nuestra norma suprema y no una declaración programática o principial» tal como «se afirma de modo inequívoco y general en su artículo 9.1», ante ello no cabe duda «a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de los artículos 14 a 38, componentes del capítulo segundo del título primero, pues el párrafo primero del artículo 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en dicho capítulo “vinculan a todos los poderes públicos”», y el hecho de que su ejercicio «haya de regularse sólo por ley y la necesidad de que ésta respete su contenido esencial, implican que esos derechos ya existen, con carácter vinculante para todos los poderes públicos entre los cuales se insertan obviamente “los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial” (art. 117 de la C.E.), desde el momento mismo de la entrada en vigor del texto constitucional»6. En atención a su reconocido carácter esencial para la constitución y pervivencia de la Comunidad Política, y precisamente porque los Derechos fundamentales tienen reconocida eficacia normativa inmediata, así como su vigencia, respeto y garantía, constituye una cuestión esencial de la legitimidad del Estado. Y, en lógica consecuencia, «los derechos fundamentales se protegen por su importancia», si bien, «obviamente, no deben su importancia a su protección»7, al menos no solo. Se encuentra ahí la justificación de que buena parte de los mismos (aquellos que tienen un «plus de fundamentalidad»8) 3 Puede verse en tal sentido JOAQUÍN HERRERA FLORES, Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 53-54; e incluso un paso más en RUTH ZIMMERLING, para quien las necesidades son auténticas realidades empíricas en las que se aprecia un decidido e inevitable contenido axiológico-valorativo, «Necesidades básicas y relativismo moral», en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 7, 1990, pp. 47 y ss. 4 En los conocidos términos de CARL SCHMITT, Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 1982, p. 181. 5 Ya por todos en este sentido RUDOLF SMEND en Verfassung und Verfassungsrecht (1928), citamos ahora por la traducción castellana Constitución y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1985, p. 231. 6 STC 80/1982, de 20 de diciembre. 7 JUAN-JOSÉ SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «Los derechos fundamentales en la Constitución española», en Revista de Estudios Políticos, núm. 105, 1999, p. 22. 8 Expresión de JAVIER PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 211. Aunque respecto de algunos de estos derechos se suscite cierta perplejidad, dicho sea por comparación a los incluidos en la Sección 2.ª, del Capítulo II del Título I. Actualmente la 152 Luis-Quintín Villacorta Mancebo reciban una protección jurisdiccional privilegiada y última (tutela a través del Recurso de amparo) por parte de órganos constitucionales independientes que ocupan una posición y desarrollan una función central en la estructura del Estado constitucional moderno, atendida sea su condición de «intérpretes» y «guardianes» de la Constitución. Esto es, de parte de los tribunales constitucionales; tribunales cuya legitimidad democrática de origen (por el modo de designación de sus miembros) es más intensa que la de los jueces y tribunales ordinarios9. Aspecto éste determinante, aunque ahora no vamos a detenernos10, habida cuenta de los elementos políticos que inevitablemente alberga toda interpretación de normas constitucionales abiertas11, y teniendo en consideración que a la mayor legitimidad democrática de la norma a enjuiciar debe corresponder una mayor legitimidad democrática de origen del órgano encargado de su enjuiciamiento. En este sentido, el papel extraordinario desarrollado por la jurisdicción constitucional, en definitiva su autoridad, deriva de este lugar «singular» que ocupa en el orden constitucional, lo que permite el desarrollo de «su influencia en la democracia conforme al postulado del Estado de Derecho (...) cuyo contenido y peculiaridad no serían concebibles sin la jurisprudencia constitucional». Recuerdan en tal sentido R. Wahl y F. Rottmann, que ya con el constitucionalismo democrático de la República de Weimar se generó la conciencia acerca de que el significado de una Constitución se diferenciaba cualitativamente en virtud de la existencia o inexistencia de una jurisdicción constitucional12, y como se ha demostrado mayor parte de la literatura jurídica española considera Fundamentales, al menos, la totalidad de los Derechos comprendidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución. De modo más concreto, el artículo 53.2 de la Constitución española establece que dan lugar a la interposición del recurso de amparo las vulneraciones de los derechos reconocidos en el artículo 14, la Sección 1.ª del Capítulo II del Título I y el artículo 30.2 de la Constitución española. A su vez, el artículo 162.1 b) de la Constitución española confiere legitimación para su interposición a toda persona (natural o jurídica) que tenga un interés legítimo, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. 9 THOMAS WÜRTENBERGER, «Zur Legitimität des Verfassungsrichterrechts», en Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit, ed. de Bernd Guggenberger / Thomas Würtenberger, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 60 y ss. 10 En todo caso, ha advertido HANS-HUGO KLEIN, el procedimiento actual de nombramiento de magistrados se traduce, en cierto modo, en una relación de proximidad entre los actores políticos y los propios magistrados, y esta relación es, precisamente, imprescindible, puesto que un tribunal cuyas competencias son tan amplias, de modo que sus decisiones pueden incidir de una manera profunda en el proceso político, incluso hasta modificarlo por completo, debe contar con la confianza de las fuerzas políticas determinantes que han de aceptar sus fallos, «Verfassungsgerichtsbarkeit», en Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, Symposiun aus Anlass des 70 Geburtstag von Peter Lerche, ed. de Peter Badura / Rupert Scholz, C.H. Beck, München, 1998, p. 59. 11 En este sentido, a modo de ejemplo, PEDRO DE VEGA GARCÍA, «Jurisdicción constitucional y crisis de Constitución», en Revista de Estudios Políticos, núm. 7, 1979, pp. 93 y ss; KONRAD HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, 2.ª ed., CEC, Madrid, 1992, pp. 37 y ss. 12 RAINER WAHL / FRANK ROTTMANN, «Die Bedeutung der Verfassung und der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik - ein Vergleich zum 19. Jahrhundert und zu Weimar», en Sozialgeschichte der Bundesrepublik Deutschland: Beiträge zum Kontinuitätsproblem, ed. de Werner Conze / M. Rainer Lepsius, Klett-Cotta, Stuttgart, 1983, p. 339. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 153 durante la vigencia de la Ley Fundamental ha ejercido desde el primer momento una decisiva influencia sobre la realidad constitucional. II. LA DETERMINANTE DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL La experiencia histórica ha confirmado, y conviene recordar a nuestro propósito, que las constituciones democráticas han demostrado su eficacia cuando no solamente los órganos estatales sino también los ciudadanos las llenan de vida y las hacen realidad; en particular, la igualdad, la libertad y participan en ellas13. La Constitución misma es así Derecho político y en el sentido específico de la palabra, derecho político, al ordenar democráticamente a favor del bienestar común la actividad de relevantes actores estatales y sociales y establecer los límites de su actuación y de comportamiento ciudadano14. Teniendo en cuenta, de otro lado, que la Democracia como algo viviente, dinámico, delicado, está permanentemente expuesta al peligro de su deformación y extinción15, solo cuando los ciudadanos abren los ojos a la realidad16 y realizan voluntariamente aquellas acciones que resulten necesarias para alumbrar un proceso democrático libre, abierto, comunicativo, puede funcionar un ordenamiento estatal como el que pretende organizar y garantizar el constitucionalismo actual. Resulta así obligado «agradecer a su atención, su sentido del Derecho y, no en última instancia, a su espíritu de resistencia, que el Tribunal constitucional pueda actuar como defensor de los Derechos individuales»17 a partir de la interactuación ciudadana, para lo que deberá estar dotado —sus integrantes, desde una composición lógicamente pluralista— de alta sensibilidad social y política18. Un tema que, a decir por ejemplo de la literatura jurídica alemana, se suscitó en las deliberaciones sobre la introducción del Recurso de amparo en aquel país, y que modernamente se ha resumido por algunos destacados representantes de esa misma doctrina científica en términos de: la movilización de los ciudadanos por la ejecución del Derecho constitucional en la expresión aclarativa de Johannes Massing y Christoph Gusy (Die Mobilisierung der 13 ROMAN HERZOG, «Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers», en Festschrift für Wolfgang Zeidler, ed. de Walter Fürst / Roman Herzog / Dieter C. Umbach, Bd. 2, Walter de Gruyter, BerlinNew York, 1987, pp. 1415 y ss. 14 ANDREAS VOßKUHLE, «Kommentierung Artikel 93 Grundgesetz, § 32», en Kommentar zum Grundgesetz, ed. de Hermann von Mangoldt / Friedrich Klein / Christian Starck, Bd. III, 5.ª ed., Vahlen, München, 2005. 15 WALTER LEISNER, Demokratie. Betrachtungen zur Entwicklung einer gefährdeten Staatsform, Duncker & Humblot, Berlin, 1998. 16 Así, RALF DAHRENDORF, Después de la democracia, Crítica, Barcelona, 2002. 17 JUTTA LIMBACH, «Papel y Poder del Tribunal Constitucional», en op. cit., p. 105. 18 JUTTA LIMBACH, Das Bundesverfassungsgericht, C.H. Beck, München, 1999, pp. 32 y ss. 154 Luis-Quintín Villacorta Mancebo Bürger für die Durchsetzung des Rechts —des Vefassungsrechts—)19. Proceso, como ya se apuntó, en el que el Recurso de amparo desempeña un papel decisivo, porque abre el procedimiento democrático a la participación de los ciudadanos en la vida constitucional desde el punto de vista jurídico-procesal: ante el tribunal de más alto rango para salvaguardar e imponer la Constitución, los órganos supremos del Estado no pueden quedarse solos como partícipes de un procedimiento de tal trascendencia20. Por medio del Recurso de amparo el ciudadano ha tomado conciencia de que no está inerme ante medidas estatales autoritarias y arbitrarias, y ha dotado de rasgos firmes a los principios estructurales del Estado de Derecho21, habiendo «hecho de los ciudadanos gendarmes de la Constitución»22. La doctrina constitucionalista alemana unánimemente reconoce que ninguna otra parte de la Ley Fundamental ha tenido tal incidencia en la convivencia social y en la relación del Estado con sus ciudadanos como la integrada por la carta de los Derechos fundamentales en ella contenida23. De este modo, la compresión que por la jurisdicción se hace de los Derechos fundamentales termina por determinar no solo la relación del ciudadano frente al Estado sino también las relaciones de los ciudadanos entre sí. La institución del Recurso de amparo desarrolla, por consiguiente, una función múltiple. Inicialmente, era cierta la pretensión de que sirviera a la defensa eficaz y a la protección inquebrantable de los Derechos fundamentales en cuanto pieza capital de la estructura constitucional24; se aludía de este modo a la protección jurídica a desarrollar por el mismo, pero sin por ello descartar otras funciones. En consecuencia, aunando ideas democráticas y de Estado de Derecho, pronto se observó que el procedimiento estaba en condiciones de promover también la participación activa del ciudadano en la realización jurídica y material de la Constitución: se trataba de inculcar al individuo la 19 JOHANNES MASING, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts -Europäische Impulse für eine Revision der Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht, Duncker&Humblot, Berlin, 1997; expresión que acoge CHRISTOPH GUSY, «Die Verfassungsbeschwerde», en Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, ed. de Peter Badura / Horst Dreier, Bd. I, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 654 y ss. 20 PETER HÄBERLE, «Die Verfassungsbeschwerde im System der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit», en Jahrbuch des öffentlichen Rechts, núm. 45, 1997, pp. 107 y ss. 21 JUTTA LIMBACH, «Papel y Poder del Tribunal Constitucional», en op. cit., p. 105. 22 Ibídem, p. 105. 23 Ahora bien, es de sobra conocido que por medio de su jurisprudencia el Tribunal Constitucional Federal alemán no solo ha ejercido decisiva influencia sobre la realidad constitucional en el ámbito de los Derechos fundamentales, pues asimismo ha sido tremendamente importante la doctrina desarrollada en temas tales como la distribución de competencias, el funcionamiento y la configuración de los órganos estatales incidiendo con ello en la concreta la distribución de poder en el Estado constitucional, como también el Derecho de Partidos ha sido ampliamente configurado por la jurisprudencia constitucional; algo que, salvadas la distancias, asimismo puede decirse de nuestra jurisprudencia constitucional. 24 CHRISTOPH GUSY, «Die Verfassungsbeschwerde», en op. cit., pp. 654 y ss. En este sentido, la recepción del modelo alemán de la Verfassungsbeschwerde en la configuración del recurso español de amparo, ha sido resaltado en diversas ocasiones por nuestra doctrina científica; a lo que habría de matizarse que ello es así hasta 2007, y menos a partir de esta fecha. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 155 conciencia y la posibilidad de enfrentarse al Estado como sujeto y defensor de un elemento esencial de la Democracia25. Por consiguiente, el Recurso de amparo debía representar, entre otras cosas, un instrumento de participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado en su compromiso de garantizar la libertad, permitiendo la integración de lo dinámico, lo fluido y lo precario del Derecho constitucional26, que emerge fundamentalmente en estos esenciales aspectos en la dirección marcada por el proceso seguido en su aplicación por el Tribunal Constitucional27. Por lo tanto, se vislumbraban desde sus orígenes varios objetivos del nuevo procedimiento: en primer lugar, se pretendía que fuera, muy en la línea tradicional, un medio para hacer realidad la protección jurídica del individuo, es decir, de derechos subjetivos de personas físicas y jurídicas a instancia propia; pero al lado de esta finalidad del procedimiento que era egoísta, por así decirlo, había desde el principio otro objetivo procedimental de carácter altruista: los demandantes en amparo debían cooperar al objeto de la realización de los valores constitucionales dentro del Estado28. En este sentido, el profundo tratamiento de los Derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional Federal alemán, ha terminado caracterizando el desarrollo de la jurisdicción constitucional de aquel país29. Y, en su virtud, se ha producido la implementación y extensión del control constitucional a la función política30, lo que ha supuesto, de otra parte, una comprensión material del Derecho constitucional de los Derechos fundamentales, del orden democrático y del principio del Estado social, todo ello a través del predominio de la eficacia social y valorativa de la norma constitucional por superación del método del positivismo jurídico31. Asimismo, desde la misma creación del Tribunal Constitucional se aludía al «efecto educativo», didáctico, que debía desarrollar su jurisprudencia, al objeto de fortalecer el empeño de los órganos del Estado tocante a la salvaguarda de los Derechos fundamentales. El planteamiento resulta adecuado, porque en el constitucionalismo democrático los Derechos fundamentales no tienen únicamente el carácter de simple expresión de una dimensión individual de los mismos, sirven también para promover la participación de los ciudadanos en la común determinación de la dirección 25 OLIVER W. LEMBCKE, Hüter der Verfassung. Eine institutionentheoretische Studie zur Autorität des Bundesverfassungsgerichts. Neue Staatswissenschaften, Mohr Siebeck, Tübingen, 2007. 26 Puede verse RAINER WAHL, «Der Konstitutionalismus als Bewegungsgeschichte», en Der Staat, Bd. 44, 2005, pp. 571 y ss. 27 CHRISTIAN WALTER, «Hüter oder Wandler der Verfassung? Zur Rolle des Bundesverfassungsgericht im Prozeß des Verfassungswandels», en Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 125, 2000, p. 531. 28 CHRISTOPH GUSY, «Die Verfassungsbeschwerde», en op. cit., pp. 654 y ss. 29 KONRAD HESSE, «Stufen der Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit», en Jahrbuch des öffentlichen Rechts, núm. 46, 1998, pp. 1 y ss. 30 KARL-REINHARD HINKEL, Vefassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik. Eine historische Betrachtung, Maximilian, Hamburg, 1984, pp. 18 y ss. 31 KLAUS STERN, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, Westdeurscher, KölnOpladen, 1980, pp. 12 y ss. 156 Luis-Quintín Villacorta Mancebo política de la vida colectiva32, y en esta tarea, a falta de tradición al respecto, los tribunales constitucionales han contribuido al reforzamiento de los Derechos —de su eficacia— en la conciencia de los individuos y en la práctica estatal. De este modo, por mor de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, los Derechos fundamentales determinan hoy «no sólo la vida estatal, sino toda la vida jurídica (...) y la impregnan hasta en los menores detalles»33. En este sentido, el Tribunal Constitucional se ha evidenciado como el más importante garante del respeto que le deben los demás órganos estatales al Derecho constitucional y ha dado lugar a que la Ley Fundamental adquiera un lugar privilegiado en la conciencia social, así como a la consolidación del nuevo orden político34. No es lícito, pues, pasar por alto el efecto pacificador y generador de consenso de un buen número de decisiones poco discutidas35, ni tampoco el efecto integrador que emana de la garantía protectora de los Derechos fundamentales creada por la jurisdicción constitucional36; jurisdicción que en Alemania ha alcanzado tan alto prestigio —no exento de momentos polémicos por decisiones concretas— hasta tal extremo que algún autor ha insistido en la conveniencia de no olvidar la superioridad jerárquica de la propia Constitución sobre la doctrina procedente del Tribunal Constitucional37. Referido más concretamente a nuestro país, también desde su primera época la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional produjo un histórico avance. Más específicamente, la atribución de amplias competencias al Tribunal Constitucional español y, de manera particular, en materia de Derechos fundamentales, ha sido explicada desde las reticencias hacia el juez ordinario 32 GUSTAVO ZAGREBELSKY, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 2.ª ed., 1997, p. 59; HANS-RUDOLF HORN, «Justicia constitucional y consenso básico. Reflexiones comparativas sobre desarrollos constitucionales mexicanos y alemanes», en Estudios en homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, Tomo II, Unam, México, 1998, pp. 1083 y ss. 33 KONRAD HESSE, «Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional alemana», en Teoría y Realidad Constitucional, 1998, núm. 1, pp. 66-67. 34 FRITZ OSSENBÜHL, «Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht», en Neue Juristische Wogenschrift, 1976, pp. 2100 y ss. 35 ERNST BENDA, «Zur gesellschaftlichen Akzeptanz verwaltungs- und verfassungsgerichtlicher Entscheidungen», en Die öffentliche Verwaltung, 1983, p. 307. Sin embargo, para DIETER GRIMM, destacado constitucionalista y ex-magistrado del Tribunal Constitucional alemán, la función de un Tribunal constitucional no consiste en fomentar el consenso dentro de la Sociedad, sino en llevar a cabo la interpretación e implementación de la Constitución, Entrevista recogida por el Süddeutsche Zeitung el nueve de diciembre de 1995; tareas que, a nuestro modo de ver, no son precisamente excluyentes; aunque el autor ha reconocido en otros momentos que en sentido amplio el Bundesverfassungsgericht ejerce un poder de naturaleza política, Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfällen, C.H. Beck, München, 2001, p. 27. 36 Puede verse el desarrollo de tal idea en FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN, «Livelli istituzionali e tecniche di riconoscimento dei diritti in Europa. Una prospettiva costituzionale», en Tecniche di garanzia dei Diritti Fondamentali, ed. de Giancarlo Rolla, G. Giappichelli, Torino, 2001, especialmente p. 116. 37 KLAUS SCHLAICH / STEFAN KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C.H. Beck, München, 2001, p. 367. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 157 entreveradas en el proceso constituyente ante el problema de su escasa conciencia constitucional, tanto más acentuadas «en la medida en que, al igual que otras instituciones estatales, el aparato judicial fue heredado en su integridad del régimen franquista, lo que sin duda puede explicar la cuestionable sensibilidad constitucionalista detectada en las diversas instancias de la jurisdicción ordinaria, mostrada de forma escandalosa en algunos casos, en especial durante los primeros años de vigencia del texto constitucional»38. Según se comprende, por lo tanto, la introducción del Recurso de amparo en España respondió a una necesidad histórica, la de proteger los Derechos «no sólo frente al poder legislativo, sino también frente al ejecutivo y la administración y, sobre todo, frente al poder judicial»39. Por todo ello, puede sostenerse que ha sido decisiva la tarea del Tribunal Constitucional respecto de la consolidación del orden constitucional español, y muy específicamente su contribución al establecimiento de un auténtico y eficaz sistema de Derechos Fundamentales con el que los ciudadanos se sienten plenamente identificados. En este sentido, concluyen estimando algunos de nuestros autores que si el Recurso de amparo ha terminado identificándose esencialmente con la protección de los Derechos fundamentales, recíprocamente, la protección de los Derechos fundamentales finalmente se ha identificando en líneas esenciales con el Recurso de amparo40. En consecuencia, tocante a la cautela con la que debería considerarse la subsidiariedad del Recurso de amparo —previo a la reforma de la LOTC de 2007—, ya que se había configurado más bien como una acción de carácter autónomo, pueden verse los buenos argumentos apuntados por M. Carrasco41, si bien termina reconociendo que la mayor parte de la doctrina científica se ha inclinado a favor de la tesis del carácter subsidiario del recurso42. Las distintas posiciones doctrinales respecto a una entonces eventual regulación de carácter restrictivo tocante al trámite de admisión así como sus reticencias al respecto, son bien sintetizadas también por este mismo autor43, quien ya advertía que una eventual modificación de los criterios de admisión y de enjuiciamiento no debería redundar en un menoscabo «de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales»44; lo que seguramente no ha sido bien 38 MARC CARRILLO LÓPEZ, La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, CEC, Madrid, 1995, p. 39. 39 ROBERTO L. BLANCO VALDÉS, «La política y el Derecho: veinte años de justicia constitucional y democracia en España», en Estudios de Derecho Constitucional, VV. AA., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 430. 40 LUIS-MARÍA DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 40, 1994, pp. 9 y ss. 41 MANUEL CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 63, 2001, pp. 83 y ss. 42 MANUEL CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en op. cit., p. 108. 43 MANUEL CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en op. cit., pp. 89 y ss. 44 MANUEL CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en op. cit., p. 125. 158 Luis-Quintín Villacorta Mancebo observado por la reforma precitada. Asimismo, al referirse a la superioridad del Recurso de amparo sobre los procesos ante órganos jurisdiccionales ordinarios, entre otros aspectos, destaca que esa condición se hace efectiva a través de dos mecanismos: «a) la eficacia correctora del recurso de amparo (...), b) la auctoritas que confiera a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional su condición de máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales»45. III. APUNTE CRÍTICO ACERCA DE DOS ASPECTOS FUNDAMENTALES ABORDADOS POR LA LEY ORGÁNICA 6/2007, DE 24 DE MAYO, DE REFORMA DE LA LOTC 3.1. Valoración del nuevo trámite de admisión del Recurso de amparo diseñado Por lo que se refiere a la experiencia constitucional española, tal como hemos reconocido, ha sido decisiva la tarea del Tribunal Constitucional respecto de la consolidación del orden constitucional, y muy específicamente su contribución al establecimiento de un auténtico y considerablemente eficaz sistema de Derechos fundamentales. No obstante, aunque los Derechos fundamentales determinan actualmente de múltiples formas la vida de nuestra Comunidad política, aún hay una considerable distancia entre nuestro Estado y la República Federal de Alemania en lo referido al desarrollo: de los Derechos fundamentales como derechos de defensa; de los derechos sociales y de participación; de la garantía de los derechos y deberes de protección consagrados en la Constitución. De otra parte, cuando las decisiones jurisdiccionales trascienden la relevancia meramente subjetiva e influyen de manera tan decisiva en la realidad constitucional de un Estado y en la Comunidad política constituida, aparecen con frecuencia las críticas desde la comunidad jurídica e incluso el reproche de la opinión pública, y de ello tampoco se ha escapado el hacer de nuestra jurisdicción constitucional, si bien, los cuestionamientos aludidos se han debido en inferior medida a las discusiones en materia de Derechos fundamentales. Pues bien, recordado lo previo, vamos a realizar a continuación algún comentario crítico acerca de la última reforma de la LOTC, en lo referente al trámite de admisión y a las causas de inadmisión del Recurso de amparo; en 45 MANUEL CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en op. cit., pp. 104-105; e incluso prosigue: «constituye este dato un poderoso elemento persuasivo cuya eficacia no puede minusvalorarse, tanto más cuanto que se encuentra reforzado por la eficacia correctora del recurso de amparo. En fin, la confluencia de estos dos mecanismos produce en la práctica una sólida tendencia en los órganos judiciales al seguimiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional», ibídem, pp. 104-105. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 159 realidad, de la inversión del «juicio de admisibilidad» llevado a cabo hasta la reforma46. A buen seguro, el aspecto más trascendental de la modificación llevada a cabo por medio de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo47, bajo la capa una vez más pretendidamente «racionalizadora-objetivadora»48. Y, asimismo, haremos un breve apunte acerca de la nueva regulación dada al trámite del incidente de nulidad de actuaciones. En los términos de la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2007, se perseguía mediante la reforma reordenar «la dedicación que el Tribunal otorga a cada una de sus funciones para cumplir adecuadamente con su misión constitucional», adecuando su normativa a fin de «dar respuesta a los problemas que se derivan de la realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional». Adicionalmente, y en concordancia con la pretensión anterior, decía pretender reforzar asimismo la posición de la jurisdicción ordinaria en la protección de los Derechos fundamentales, a cuya finalidad se llevaría a cabo la modificación del incidente de nulidad de actuaciones previsto a tal fin por de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tocante a los requisititos de admisión del Recurso de amparo, la reforma ha añadido un último inciso al primer apartado del artículo 49 de la LOTC, e incorporado un cuarto apartado nuevo. Vamos a limitarnos a hacer algún apunte respecto del añadido al núm. 1 del actual artículo 49 —y la consiguiente modificación del artículo 50.1.b de la LOTC— que constituye ahora su último inciso: «en todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso», lo que nos anuncia la modificación más trascendente operada49. Y apunta a la idea recurrente de endurecer el trámite de admisión a través de una regulación que se ha valorado como próxima al modelo de writ of certiorari seguido ante el Tribunal Supremo norteamericano50, en el que 46 GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 81, 2007, p. 33. 47 De «eje vertebral de la reforma», junto con la habilitación de las Secciones del Tribunal para dictar sentencias y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la LOPJ, hablará GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en op. cit., p. 35. 48 Previamente, el texto inicial de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional, se había modificado en cinco ocasiones: la primera la llevó a cabo la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre; la segunda a través de la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio; la tercera mediante la Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio; la cuarta con ocasión de la aprobación de la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril; y la quinta por medio de la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero. 49 En términos del propio Tribunal Constitucional «el elemento más novedoso» o la «caracterización más distintiva» de la nueva regulación del Recurso de amparo, ATC 188/2008, de 21 de julio, y STC 155/2009, de 25 de junio. Esta fuerte objetivación del recurso, a nuestro juicio, justificaría la tesis mantenida por MARC CARRILLO LÓPEZ, al afirmar que en coherencia lógica con la misma debería corresponder «exclusivamente al pleno del Tribunal la competencia para resolver sobre los recursos de amparo», «Encuesta sobre la reforma del Tribunal Constitucional», en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 18, 2006, p. 69. 50 MANUEL ARAGÓN REYES, «La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 85, 2009, p. 20. En consecuencia, al centrarse 160 Luis-Quintín Villacorta Mancebo corresponde a éste la elección ad libitum de los supuestos en los que entra a conocer. Sin embargo, se ha expresado correctamente la opinión de que no puede aún consagrarse en la práctica el modelo de certiotari, al ser comúnmente compartida la obligación subsistente para el Tribunal Constitucional de examinar y estudiar los recursos, y, por tanto, aun en abstracto, la regulación dista bastante del writ of certiotari, puesto que el margen de discrecionalidad reconocido al Tribunal no está carente de límites51. El planteamiento se desarrollaría por medio de la imposición llevada a cabo mediante el artículo 50.1.b de la LOTC para la admisión del recurso, dónde se señala que la apreciación del requisito sustantivo o de fondo relativo a la «especial trascendencia constitucional» que «justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional» atenderá a tres «criterios: «a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». Por tanto, como bien reconoce la Exposición de Motivos de la Ley orgánica de 6/2007, «frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución». Y siguiendo con lo afirmado en la propia Exposición de Motivos, se ha producido una inversión del «juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado. Esta modificación sin duda agilizará el procedimiento al transformar el examen de admisión actual en la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso»52. Esto es, como se en el interés constitucional, no se ha considerado el carácter subjetivo que conforme a la Constitución tiene el Recurso de amparo, lo que justificaría la inclusión de la existencia de un grave perjuicio para los derechos del recurrente como motivo de admisión, en línea con el modelo alemán, algo que también había sido reclamado a modo de equilibrio previamente a la reforma por sectores de la doctrina. 51 GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en op. cit., p. 35. En Alemania, además de buena parte de la doctrina constitucional, la denominada «Comisión Benda» encargada de buscar soluciones para aligerar la carga de recursos ante el Tribunal Constitucional, se mostró partidaria de adoptar asimismo el modelo de la libre admisión del Recurso de amparo, aunque finalmente no se optó por esa solución, puede verse ERNST BENDA, Entlastung des Bundesverfassungsgerichts. Vorsläge der Entlastungskommission, Nomos, Baden-Baden, 1998. Sin embargo, a nuestro juicio, una buena crítica del modelo de la libre admisión por privarse mediante la misma de su alta dignidad jurisdiccional al Tribunal Constitucional, se contiene en PAUL KIRCHHOF, «Verfassungsverständnis, Rechtsprechungsaufgabe und Entlastung des Bundesverfassungsgerichts», Urteilverfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Ein Grundrechts-Colloquium, ed. de Bogs Harald, Nomos, Baden-Baden, 1999, p. 73. 52 El concepto, como es evidente, se asemeja al alemán de la «relevancia constitucional fundamental», definido por el Tribunal Constitucional en la BVerfGE 90, 22 (24 y ss.), al expresar La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 161 ha subrayado inevitable y unánimemente por la doctrina especializada y hemos terminado de aludir, la Ley Orgánica 6/2007 introduce la inversión del juicio de admisibilidad, de modo que, en lugar de examinar si concurre alguna causa de inadmisión como se preveía en la regulación previa, se ha de verificar si la demanda de amparo cumple los requisitos necesarios para su admisión, decidiéndose a favor de ésta «solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos» en expresión del artículo 50.1 de la LOTC. En explicitación de los tres criterios aludidos, inicialmente apuntaría el Tribunal Constitucional que en el contenido del concepto «especial trascendencia constitucional» al que se refiere el artículo 50.1 b) LOTC, se comprenden los supuestos que planteen «una cuestión en la que este Tribunal no ha sentado doctrina»53. Pero iba a ser una sentencia dictada tres meses más tarde la que más plenamente estimaría «conveniente, dado el tiempo transcurrido desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1 b) LOTC»54. Y, en tal sentido, entiende «que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional» en una serie de casos que refiere, ocupándose de advertir que la relación allí contenida no ha de ser «entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone, lógicamente, el carácter dinámico del ejercicio de nuestra jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a partir de la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos o excluir alguno inicialmente incluido». De este modo, enumera los siguientes supuestos: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional (que recuerda ya ha sido enunciado por la STC 70/2009, de 23 de marzo); b) que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) si la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional que la «relevancia fundamental se da solo si la Verfassungsbeschwerde suscita una cuestión de Derecho Constitucional que no pueda ser contestada tan fácilmente desde la propia Ley Fundamental y todavía no ha sido aclarada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o necesita ser aclarada de nuevo por circunstancias cambiantes. 53 STC 70/2009, de 23 de marzo. 54 STC 155/2009, de 25 de junio. 162 Luis-Quintín Villacorta Mancebo considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f ) en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ); g) en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios; añadiendo que no ha de entenderse su explicación como un elenco cerrado de causas55. Así, la STC 61/2011, de 5 de mayo, dictada en materia electoral, sostuvo que el recurrente había cumplido con la exigencia impuesta en el artículo 49.1 in fine de la LOTC, pues si bien sus alegaciones no se enmarcaban en ninguno de los casos recogidos por la STC 155/2009, la petición del recurrente permitía entender que sustentaba la especial trascendencia constitucional del recurso en la importancia del caso planteado para la interpretación de los Derechos fundamentales afectados y en orden a la determinación del contenido de éstos. De todos modos, estimará el Tribunal Constitucional en defensa de su competencia que en atención al «carácter notablemente abierto e indeterminado, tanto de la noción de “especial trascendencia constitucional”, como de los criterios legalmente establecidos para su apreciación», se confiere al propio Tribunal «un amplio margen decisorio para estimar cuándo el contenido de un recurso de amparo “justifica una decisión sobre el fondo (…) en razón de su especial trascendencia constitucional”. Como es obvio, la decisión liminar de admisión a trámite del recurso al apreciar el cumplimiento del citado requisito no limita las facultades del Tribunal sobre la decisión final en relación con el fondo del asunto”»56. En otro momento el Tribunal Constitucional ha aceptado la concurrencia del requisito en un supuesto en el que entrar a conocer del Recurso de amparo le permitía perfilar, como consecuencia del surgimiento de nuevas realidades sociales, la doctrina constitucional sobre el derecho a 55 MARIO HERNÁNDEZ RAMOS se había referido a algunos de estos supuestos a partir del examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, «Propuesta de desarrollo del nuevo trámite de admisión del recurso de amparo: aspectos materiales y procedimentales», en Revista de las Cortes Generales, núm. 73, 2008, pp. 48 y ss. Para un análisis completo de la problemática, remitimos a la obra del propia autor El nuevo trámite de admisión del recurso de amparo constitucional, Reus, Madrid, 2009. Y asimismo de importante interés las consideraciones debidas a MANUEL ARAGÓN REYES, «La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional», en op. cit., pp. 12 y ss. 56 STC 155/2009, de 25 de junio. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 163 la no discriminación en el ámbito laboral, cuando es un varón el que insta una modificación de sus condiciones de trabajo para el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar57. Asimismo, ha apreciado especial trascendencia constitucional de un Recurso de amparo que permitía la posibilidad de completar y aclarar la doctrina constitucional previa relativa al contenido y alcance del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones laborales y en materia de retribuciones, para los puestos en los que las diferencias retributivas no traen causa de un convenio colectivo sino que provienen de una decisión unilateral del empresario58. Pues bien, ante la reforma operada, no es de extrañar que el mismo Tribunal Constitucional haya destacado que propiamente mediante la introducción de este importante requisito de carácter sustantivo es como se lleva a cabo la auténtica «nueva configuración del recurso de amparo», dada la opción seguida por el Legislador «en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el artículo 161.1 b) de la CE, en relación con su art. 53.2»59. Y, de modo adecuado bien advierte, que inicialmente «tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su “especial trascendencia constitucional”, frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo. Así, pues, para la admisión del recurso de amparo no es suficiente la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública del recurrente tutelable en amparo [arts. 53.2 y 161.1 b) de la CE y 41 de la LOTC], sino que además es indispensable, en lo que ahora interesa, la especial trascendencia constitucional del recurso [art. 50.1 b) de la LOTC]»60. De esta forma, al interponer el Recurso de amparo ya no va a ser suficiente alegar que se ha vulnerado un Derecho fundamental amparable, puesto que la demanda viene obligada a argumentar la concurrencia «en positivo» de la especial trascendencia constitucional atribuible a dicha vulneración61; reconocimiento efectuado por el propio Tribunal Constitucional en plena congruencia con lo expresado por la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, donde se señala la obligación del recurrente de «alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional». En consecuencia, la 57 STC 26/2011, de 14 de marzo. STC 36/2011, de 28 de marzo. 59 STC 155/2009, de 25 de junio. 60 STC 155/2009, de 25 de junio. 61 El Tribunal Constitucional ha fijado el criterio de considerar inadmisible toda demanda de amparo en la que no se justifique suficientemente la concurrencia de la especial trascendencia constitucional del asunto, por ejemplo en los AATC 188/2008, de 21 de junio; 290/2008, de 22 de diciembre; 134/2010, de 20 de julio; así como en la STC 155/2009, de 25 de junio. 58 164 Luis-Quintín Villacorta Mancebo «especial trascendencia constitucional» debe ser inexcusablemente alegada en la demanda por el recurrente en amparo, y la falta de tal alegación implica la inadmisión a limine del recurso por entenderse que tiene el carácter de requisito insubsanable62. No obstante, se ha ocupado de dejar sentado el Tribunal Constitucional que si bien «el recurrente ha de satisfacer necesariamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49.1 in fine de la LOTC, la carga de justificar en la demanda la especial trascendencia constitucional del recurso (AATC 188/2008, de 21 de julio; 289/2008 y 290/2008, de 22 de septiembre)», corresponde al propio Tribunal «apreciar en cada caso la existencia o inexistencia de esa “especial trascendencia constitucional”; esto es, cuándo, según el tenor del art. 50.1 b) de la LOTC, “el contenido del recurso justifique una decisión de fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional”, atendiendo para ello a los tres criterios que en el precepto se enuncian: “a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales»63. El Tribunal ha llegado igualmente a inadmitir un Recurso de amparo por no haber satisfecho el recurrente la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del asunto, a pesar de que la demanda se había interpuesto previo al dictado de la STC 155/2009, pues no contenía una argumentación 62 AATC 188/2008, de 21 de junio y 289/2008, de 22 se septiembre (este segundo contiene un bien argumentado discrepante del magistrado D. Eugenio Gay Montalvo). Aspecto que ha merecido la crítica doctrinal desde determinados sectores, por haberse concebido a modo de un «formalismo enervante» conducente a la inadmisión de demandas en las que no haya fundamentado debidamente la concurrencia de especial trascendencia constitucional, y, sin embargo, de la lectura de la misma pueda deducirse que tal trascendencia concurre, FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-procesal del recurso de amparo, Dykinson, Madrid, 2007, p. 94; asimismo, ha puesto de relieve que el texto del nuevo artículo 50.1 LOTC muestra la intención del Legislador de optar a favor del carácter excepcional de la admisión, toda vez la introducción del adverbio «solamente» incorpora un matiz claramente restrictivo que el Tribunal Constitucional estará obligado a considerar, p. 74. Y el propio FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO entiende adecuadamente que la referencia del nuevo artículo 49.4 de la LOTC al supuesto de que la demanda de amparo incurra en uno o varios defectos de carácter subsanable, el plazo de los diez días hace referencia al que dispone el recurrente a fin de subsanar cualquiera de los requisitos referidos en los números 1, 2 y del artículo 49 LOTC, La reforma…, op. cit., p. 109. 63 STC 155/2009, de 25 de junio; y en la STC 96/2010, de 15 de noviembre, se encargaría de recordar sus extensas facultades en orden a decidir acerca de la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional, una vez el demandante ha justificado debidamente tal aspecto. En cuanto a la subsanación, según dicen los AATC 188/2008, de 21 de junio, y 289/2008, de 22 de septiembre, «no es posible extenderla al contenido de las alegaciones que sustentan aquella pretensión, porque constituyen su sustrato material y ello trastocaría los principios generales del proceso y las garantías de su seguridad jurídica». Pero toda vez declara que la exigencia en cuestión es insubsanable por afectar «directamente a la determinación misma de la pretensión deducida en el recurso de amparo» o a su «sustrato material», el Tribunal entra en abierta contradicción con su otra afirmación, efectuada asimismo en los mismos autos citados, de acuerdo con la cual, la fundamentación de la «especial trascendencia constitucional» del amparo no coincide con la fundamentación de la lesión de un Derecho fundamental, esto es, el objeto de la pretensión que se esgrime en el recurso. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 165 material sobre la especial trascendencia constitucional del recurso que pudiera estimarse suficiente, ya que ni siquiera dedicaba un apartado a la cuestión, ni tampoco materialmente reflejaba exposición alguna dirigida a satisfacer dicha exigencia procesal64. De otra parte, la decisión de inadmisión es adoptada por la Sección, ahora por unanimidad de sus miembros (artículo 50.1 de la LOTC), y tan solo de no haberse alcanzado la mayoría en la misma se trasladará la decisión a la Sala en la que basta la mayoría (artículo 50.2 de la LOTC)65. A su vez, frente al anterior modelo de inadmisión que revestía la forma de auto, actualmente se lleva a cabo por medio de providencia, tanto si dicha decisión proviene de la Sección como si se adopta en la Sala, reservándose la forma de auto para aquellos casos en los que la inadmisión haya sido recurrida en súplica por el Ministerio Fiscal (artículo 50.3 de la LOTC). El mismo artículo 50.3 de la LOTC, establece que la providencia especificará «el requisito incumplido», de lo cual se deduce que no han de estar extensamente motivadas66, debiendo ser notificadas al demandante y al Ministerio Fiscal, y correspondiendo tan solo este último interponer recurso de súplica en el plazo de tres días a resolver ahora por medio de auto. En consecuencia, a tenor de la nueva formulación del trámite de admisión, ¿puede minimizarse el alcance de la reforma argumentando que la idea ya estaba implícita en la causa de inadmisión por carencia manifiesta de contenido constitucional del anterior artículo 50.1.c de la LOTC? En nuestra opinión, la reforma ha abierto un portillo que permite ir bastante más lejos de lo ya permitido por el antiguo artículo 50.1.c de la LOTC, y desde luego eliminar a limine los recursos de amparo de «escasa» relevancia constitucional, o de «trascendencia no especial» pero, al fin y al cabo, de relevancia, trascendencia y lesión de naturaleza constitucional, ¿y ésta puede ser escasa? Algo que por sí mismo admite el propio Tribunal Constitucional, al señalar que «la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo es algo distinto a razonar la existencia de la vulneración de un derecho 64 STC 143/2011, de 26 de septiembre. FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…, op. cit., p. 47. Asimismo, según se desprende de lo previsto por los artículos 8 y 52.2 LOTC, las propias secciones pueden dictar sentencia en los recursos de amparo que las Salas les difieran, para lo que será preciso que en la «resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional», lo que no deja de ser chocante con la fórmula de admisión propuesta de la referida especial trascendencia constitucional, filtro por el que previamente ha de pasar todo recurso, y parece difícil la conciliación de ambos conceptos so pena de desvirtuar el filtro que se ha establecido, pues no se advierte en tales supuestos la utilidad para el cambio o evolución de la jurisprudencia constitucional. 66 Este último aspecto ha merecido reproches doctrinales por entender que el Tribunal Constitucional actúa en los procesos de amparo como un órgano judicial, y, en consecuencia, asimismo debe considerarse vinculado por la obligación de motivar sus resoluciones, lo que se deriva del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes así como del hecho de constituir uno de los elementos objetivos esenciales de todo procedimiento. 65 166 Luis-Quintín Villacorta Mancebo fundamental»67. Todo lo cual, nos parece sensiblemente diferente de la inadmisión por falta de «contenido constitucional» —previa regulación—, en cuanto ahora se exige la concurrencia de dos requisitos: lesión de un Derecho fundamental, y especial trascendencia constitucional de la misma. Por el contrario, los defensores de la reforma niegan que su resultado pueda ser el de una disminución de la tutela de los Derechos fundamentales, por entender que tan solo se trata de asignar al Recurso de amparo una diferente naturaleza y función, reforzando al tiempo la posición y los poderes de la jurisdicción ordinaria, en cuanto por su carácter son los jueces ordinarios los verdaderos sujetos con competencia para la tutela de los Derechos fundamentales a través de un juicio de naturaleza subjetiva fundado esencialmente sobre el interés del recurrente. De otra parte, asimismo cabe preguntarse si la reforma va a terminar convirtiendo al Tribunal Constitucional español en un tribunal de casación constitucional en materia de Derechos fundamentales, como entendemos indisimuladamente se ha pretendido, y nos atrevemos a responder en el sentido de que se nos permita como mínimo expresar serias dudas. El problema del real y manido «atasco» y del retraso más allá de lo razonable en resolver por parte del Tribunal Constitucional, es de carácter estructural. En consecuencia, la cuestión es más compleja, y precisa de diagnosticar bien el problema para luego tener posibilidades de acertar en la solución. Porque, más que probablemente, no hace falta ser en exceso perspicaces para advertir que el aluvión de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional trae causa del deficiente funcionamiento de la tutela jurisdiccional ordinaria, de esos «garantes naturales» de los Derechos fundamentales68. Una buena prueba de ello la ofrece el 67 ATC 188/2008, de 21 de junio. Términos que suscribe entre otras por la STC 186/1997, de 10 de noviembre. Más dudas parece albergar PEDRO CRUZ VILLALÓN, en cuanto recuerda que la Constitución no encomienda expresamente la garantía de los Derechos fundamentales a la jurisdicción ordinaria, «El juez como garante de los derechos fundamentales», en op. cit., pp. 38 y ss. A su vez, en una serie de sentencias del penúltimo año, de entre las reseñamos algunas, precisamente al analizar la justificación de la especial trascendencia constitucional de los amparos, observa aún las reticencias de la jurisdicción ordinaria para acatar la doctrina del Tribunal Constitucional. De este modo, para las SSTC 45/2011, 10 de marzo, y 46/2011, de 11 de abril, la especial trascendencia constitucional puede hacerse recaer en una cierta resistencia de la jurisdicción ordinaria a acatar la doctrina del Tribunal Constitucional. Por su parte, la STC 59/2011, de 3 de mayo, expresa: «Lo expuesto pone en evidencia que este órgano judicial, pese a la reiteración con que desde la STC 268/2006, de 11 de septiembre, este Tribunal ha señalado que dicha respuesta estereotipada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) cuando se alega vulneración de derechos fundamentales en la tramitación del procedimiento sancionador, insiste en su utilización. Ello implica, en los términos de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, que este órgano judicial está incurriendo en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, cuya exigencia trae causa del artículo 5 LOPJ. Esta circunstancia no sólo pone de manifiesto la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo, sino que, además, debe servir de justificación para que este Tribunal haga una apelación directa a este órgano judicial para que haga un acatamiento estricto de la doctrina de este Tribunal sobre el particular». En fin, la STC 133/2011, de 18 de julio, y el ATC 186/2011, de 22 de diciembre, ponen de relieve que la trascendencia deriva del desconocimiento manifiesto del deber de acatamiento de la doctrina del 68 La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 167 hecho de que la gran mayoría de los recursos de amparo se interponen por vulneración presunta del artículo 24 de la Constitución española —derecho a la tutela judicial efectiva—. Ahora bien, cuando el ciudadano observa que unos mismos hechos son tratados de diferente manera por distintos juzgados, la presentación de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional y la obtención como resultado que unos sean atendidos y otros no, delatará una arbitrariedad inexcusable, siendo así que el Recurso de amparo ha venido constituyendo una protección reforzada —más que subsidiaria— de los Derechos fundamentales. Recurso que debe su existencia a la finalidad de «proteger los derechos fundamentales de los particulares», y no propiamente a la preservación de la «pureza y correcta aplicación del sistema normativo»69; derechos que existen para su ejercicio efectivo por los ciudadanos, correspondiendo al Tribunal Constitucional «tutelarlos y, eventualmente, fijar sus límites»70. Recordemos por ello con el jurista alemán G. Roellecke la sensación que se puede llegar a sentir de ser un enemigo constitucional caso de defender la derogación o la reducción del ámbito del amparo —allí naturalmente de la Verfassungsbeschwerde—71. Por ello, si cada vez en superior medida los jueces actúan según su criterio, o tienen posibilidad, sin atenerse a una directriz común que nivele y establezca un sentido equitativo por el cual guiarse, la generalización del importante caos ya existente puede convertirse en una realidad incuestionable. En estas coordenadas, mientras la situación de la jurisdicción ordinaria siga así, y con independencia de las diferencias estructurales y materiales sensiblemente distintas a las de hace tres decenios, las peticiones de amparo constitucional y la presión para el órgano constitucional seguirán aumentando72, pues la litigiosidad ordinaria también lo hace; continuamente se nos dice que los jueces no dan abasto, y tropezar con un Derecho fundamental es sumamente fácil en cualquier proceso, dada la fuerza irradiadora de los mismos. Hay con todo una plus petición al Tribunal Constitucional, llegándose a solicitar, pues, Tribunal Constitucional, en la cuestión de la prescripción delictiva. Esto es, se pone de manifiesto el no acatamiento por los órganos judiciales de la doctrina sobre la prescripción emanada del Tribunal Constitucional, al venir aplicando por el contrario la doctrina proveniente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y constata que el Tribunal Supremo no se atuvo a las determinaciones de la STC 195/2009. 69 LUIS MARÍA DÍEZ-PICAZO, «Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo», en op. cit., p. 30. 70 LUIS MARÍA DÍEZ-PICAZO, «Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo», en op. cit., p. 33. Asimismo en esta dirección ÁNGELA FIGUERUELO BURRIEZA, al sostener que por imperativo del artículo 53 de la Constitución española no es factible ni disminuir el contenido de los Derechos fundamentales ni recortar la tutela constitucionalmente reconocida de los mismos, El recurso de amparo: estado de la cuestión, Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, p. 77. 71 GERD ROELLECKE, «Zum Problem einer Reform der Verfassungsgerichtsbarkeit», en Juristen Zeitung, núm. 3, 2001, p. 118. 72 Aunque del frío dato estadístico tampoco conviene extraer demasiadas conclusiones, puede recordarse que en 2007 se interpusieron 9.840 Recursos de Amparo; 10.279 en 2008; 10.792 en 2009; 8.947 en 2010; y 7.098 en 2011. 168 Luis-Quintín Villacorta Mancebo lo que no está previsto que nos pueda ofrecer, y negar esto sería poco honrado, porque su propia estructura y el hecho que sea el único tribunal dentro de su jurisdicción, entre otras razones, limita considerablemente sus capacidades en orden a la defensa subjetiva de los Derechos fundamentales. Quizá se venga consiguiendo alguna agilización, pero los jueces constitucionales deben seguir ocupándose de determinar, en una escala ahora de «trascendencias», cuáles son de especial trascendencia constitucional y cuáles no; y, aun acertando, la protección solo será parcial, con lo cual, se habrá llevado a cabo una a su vez parcial desaparición del Recurso de amparo constitucional bajo el argumento de la siempre socorrida racionalización. En fin, si la respuesta a la cuestión de su permisibilidad por los artículos 53.2 y 161.1.b de la Constitución española —que son precisamente los que acentúan el carácter subjetivo del recurso—73, se pretende salvar reflexionando aisladamente acerca de qué significa semánticamente «en su caso», lo que permitiría interpretar que el Recurso de amparo constitucional solo es aplicable a determinadas lesiones de los Derechos fundamentales que ni siquiera se justificarían por sí mismas, por su importancia o gravedad, también nos parece cuando menos una harto discutible conclusión, y sobre todo triste. Porque, ¿no se estará optando aquí por una tutela limitada de los Derechos fundamentales a tenor de las breves consideraciones que más arriba se han hecho sobre la virtualidad del Recurso de amparo?, además de restringirse decididamente la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado. Y si tal recurso pierde algunas de sus virtudes, estamos abriendo una puerta, más o menos amplia, pero no vemos que conduzca inevitablemente a más esperanza. En tal sentido, desde la competencia y experiencia práctica, ha recordado J. Almagro que la objetivación operada «roza la constitucionalidad», dado que la limitación de los casos en los que el ciudadano puede acudir al Tribunal Constitucional «supone desconocer cuál es la esencia de la legitimación que establece la propia Constitución»74 en relación con un recurso acerca del que el mismo Tribunal Constitucional reconoce «sigue siendo un recurso de tutela de derechos fundamentales»75. Y desconocimiento de lo declarado por el propio Tribunal Constitucional español declararía en su primera sentencia al establecer que la finalidad del Recurso de amparo constitucional «es la protección, en sede constitucional, de los derechos y libertades (....) cuando las vías 73 Lo que naturalmente no excluye su siempre doble carácter acertada y unánimemente subrayado por la doctrina científica y por la jurisprudencia constitucional. La función del Recurso de amparo, dirá así la STC 245/1991, de 16 de enero, «no es otra que proteger a los ciudadanos de las violaciones frente a los derechos fundamentales», pero estos, agrega, «no son sólo normas constitucionales que establecen derechos subjetivos públicos, sino rasgos esenciales del sistema democrático, de modo que la protección efectiva del derecho fundamental y de su actuación concreta trasciende el significado individual, para adquirir una significación objetiva». 74 JOSÉ ALMAGRO NOSETE, La reforma de la justicia constitucional (Centro de estudios jurídicos del Ministerio de justicia), Thomson-Aranzadi, Madrid, 2006, p. 185. 75 STC 155/2009, de 25 de junio. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 169 ordinarias de protección han resultado insatisfactorias», designio, prosigue la sentencia, proclamado en el artículo 53.2 de la Constitución española, si bien añade que junto a ella «aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este modo la acción de amparo a un fin que trasciende de lo singular»76. Por su parte, la STC 120/1990, de 27 de junio, alude a la «limitación objetiva del proceso de amparo», puesto que de acuerdo con dispuesto por los artículos 53.2 C.E. y 41.1 de la LOTC «se ha configurado para la protección de los derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 C.E., además de la objeción de conciencia a la que se refiere el artículo 30, pero no para “la preservación de principios o normas constitucionales” (ATC 651/1985, fundamento jurídico 6º)”». Sin embargo, como hemos apuntado, el carácter subjetivo del recurso ha sido prácticamente laminado en cuanto desatendido en el nuevo trámite de admisión configurado77, con lo cual, se ha operado un cambio de naturaleza por la transformación nada desdeñable del inicial modelo de Recurso de amparo diseñado por el constituyente, que pasa ahora a tener carácter prácticamente excepcional; excepcionalidad más o menos acusada, por demás, que va a ser delimitada y definida por el propio Tribunal Constitucional. Al objeto precisamente de permitir la apertura a la consideración de la subjetividad, M. Hernández ha sostenido que los criterios objetivos contenidos en el artículo 50.1 b) de la LOTC con la finalidad de determinar la concurrencia en el caso objeto de recurso de la «especial trascendencia constitucional», atendida sea la apertura y abstracción que ofrece la redacción de los mismos, permiten con todo tomar en consideración determinados parámetros subjetivos, a partir de una interpretación flexible por parte del Tribunal Constitucional del segundo de dichos criterios referido a la importancia de la demanda para la aplicación y general eficacia de la Constitución, y que el autor concreta en la consideración de aquellos supuestos en los que se haya producido una vulneración importante, esto es, cuando el grado de afectación sea superior a la mera existencia de un perjuicio78. En fin, 76 STC 1/1981, de 26 de enero; repetida entre otras por la 69/1997, de 8 de abril. Más tarde, dirá en la STC 143/1994, de 9 de mayo, que el Recurso de amparo «no es una instancia más, entre las que se encadenan en el iter procesal de una determinada pretensión. Por su misma función, se trata de un recurso extraordinario, encaminado a la tutela de los Derechos fundamentales y Libertades públicas (arts. 53. 2 de la CE y 41 de la LOTC), que tiene autonomía respecto de la actuación procesal desarrollada en la instancia. Por esta razón, por la específica naturaleza del recurso y de las pretensiones ejercitadas en él». En fin, la STC 135/2004, de 5 de agosto, declarará que el Recurso constitucional de amparo ofrece «el remedio último frente a cualquier vulneración de los derechos y libertades enunciados por el artículo 53.2 de la Constitución, cometida por cualquier poder público». 77 De ahí los reparos bien expuestos, entre otros, por GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en op. cit., p. 27. 78 MARIO HERNÁNDEZ RAMOS, «Propuesta de desarrollo del nuevo trámite de admisión del recurso de amparo: aspectos materiales y procedimentales», en op. cit., p. 54. Sin embargo, determinados autores, caso de MARC CARRILLO LÓPEZ, sostienen que el artículo 53.2 de la CE no establece un modelo cerrado de recurso de amparo y que los intereses subjetivos pueden, y deben, ser dilucidados 170 Luis-Quintín Villacorta Mancebo oportunamente se ha señalado que toda vez el Recurso de amparo se interpone por la vulneración de un Derecho fundamental por parte de los poderes públicos después de agotada la vía judicial ordinaria, sería ello motivo suficiente para justificar la existencia de especial trascendencia constitucional79, operando como portillo de apertura los conceptos de «aplicación y eficacia», lo que puede dar lugar a que el Tribunal Constitucional tenga también en consideración situaciones de naturaleza subjetiva80. Sin embargo, tal posibilidad ha sido expresamente rechazada por el Tribunal Constitucional incluso para los supuestos en los que el Recurso de amparo se fundamenta en la concurrencia de un grave perjuicio para los titulares de los Derechos fundamentales, por lo que la «vía alemana» de la gravedad de la lesión sufrida por los titulares de los mismos no se ha abierto paso entre nosotros81. En efecto, desligándose de cualquier intención de objetivar de modo absoluto el recurso de amparo, la dimensión subjetiva de la Verfassungsbeschwerde a efectos de tenerse en cuenta como criterio de admisión —intensidad de la violación realmente importante, esto es, ha de ser superior a un mero perjuicio—, se recoge en el § 93.a.2.b) in fine BVerfGG donde se prevé la admisión del recurso «cuando la denegación de una decisión sobre el fondo cause al demandante un perjuicio especialmente grave» para el recurrente», a efectos de cuya determinación cobran especial relevancia las circunstancias de los casos82. ante la jurisdicción ordinaria, quedando reservados a la jurisdicción constitucional los casos novedosos que exijan su intervención, pues dada la aquilatada experiencia de más de treinta años de jurisprudencia constitucional es posible confiar a la jurisdicción ordinaria la tutela subjetiva de los Derechos Fundamentales, «La objetivación del recurso de amparo: una necesidad ineludible», en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 81, 2008, p. 103. De otra parte, tampoco se escucharon las posiciones de quienes durante la tramitación parlamentaria de la Ley sugirieron la posibilidad de configurar un sistema mixto. 79 JUAN-CESÁREO ORTÍZ ÚRCULO, «Intervención», en La reforma de la justicia constitucional, VV. AA., CEJ-Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 106. 80 En tal sentido FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…, op. cit., pp. 101 y ss., para quien tal parámetro, referido al caso concreto, puede abrir el camino para que el Tribunal Constitucional declarare admisible un Recurso de amparo desde el presupuesto de que el recurrente haya sufrido un daño particularmente grave en alguno de sus Derechos fundamentales. 81 ATC 29/2011, de 12 de marzo; y en el ATC 50/2011, de 5 de mayo, descartó que por tratarse de recursos de amparo de carácter electoral pueda estimarse que concurre siempre la trascendencia constitucional. 82 El Bundesverfassungsgericht, en su sentencia 96, 245 (248), entre otros momentos, ha señalado que el perjuicio ser de una entidad tal que afecte al titular del derecho vulnerado «de un modo existencial», afectación existencial que puede derivarse «del objeto de la decisión afectada o de su posterior imposición», y que autores como KARIN GRASSHOF tratan de objetivar identificando la afectación existencial con aquel tipo daño que en función de las circunstancias del caso «amenaza el núcleo de la esfera vital del recurrente», «§ 93.a) BVerfGG)», en Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar, ed. de Theodor Maunz / Bruno Schmidt-Bleibtreu / Franz Klein / Herbert Bethge, C.H. Beck, München, 2006, p. 55. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 171 3.2. Valoración de la nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones En conexión con lo manifestado anteriormente, por entender que ello produciría asimismo una disminución del número de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, se ha procedido a la modificación del incidente de nulidad de actuaciones83, a fin de potenciar también por esta vía la función de la jurisdicción ordinaria como garante natural de los Derechos fundamentales, mediante la ampliación del ámbito material de aquel tal como era contemplado en el artículo 241.1 de la LOPJ para los supuestos de indefensión e incongruencia en el fallo. Así, con esa intención de reforzar la vía ordinaria se había promulgado la Ley orgánica 5/1997, de 4 diciembre, y mediante la introducción del incidente de nulidad de actuaciones, en términos de su Exposición de Motivos, se optaría por «establecer un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales que generen indefensión y nulidad y que no sea posible denunciar por vía de recursos ni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible». Reforma que se estimaría dejaba «en términos más razonables la cuestión del desarrollo legal del apartado 2 del artículo 53 de la Constitución, acerca de la tutela judicial ordinaria, por cauces preferentes y sumarios de los derechos fundamentales»84, y a efectos asimismo de colmar el vacío normativo existente puesto de relieve por el propio Tribunal Constitucional en diversos momentos85. La finalidad perseguida era la revisión de resoluciones que, a juicio del interesado, hubieran vulnerado la tutela judicial efectiva por haber creado indefensión o por ser incongruentes; esto es, para corregir alguno de los vicios procesales recogidos en el artículos 240.3 LOPJ, defectos de forma o incongruencia, y de otro lado, que supongan la efectiva generación de indefensión material en la parte que los alega. Posteriormente, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, reformó y precisó todo lo concerniente a la nulidad de actuaciones86. 83 Un comentario escéptico al respecto de tal finalidad en FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…., op. cit., p. 174. 84 Las reformas operadas por las leyes orgánicas 13/1999, de 14 de mayo, y 19/2003, de 23 de diciembre, realizaron algunos retoques sin alterar sustancialmente el modelo, para cuyo análisis remitimos a MANUEL CARRASCO DURÁN, Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 2002, pp. 489 y ss. 85 Entre otras, SSTC 119/88, de 20 de junio; 185/90, de 15 de noviembre; 142/1991, de 1 de julio; 184/1995, de 11 de diciembre; 5/1997, de 13 de enero; o 3/1998, de 12 de enero. 86 La Disposición final decimoséptima de la LEC estableció un régimen transitorio en materia de abstención y recusación, nulidad de actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones, al disponer: «Mientras no se proceda a reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial en las materias que a continuación se citan, no serán de aplicación los artículos 101 a 119 de la presente Ley (…) Tampoco se aplicarán, hasta tanto no se reforme la citada Ley Orgánica, los artículos 225 a 230 y 214 de esta Ley, sobre nulidad de las actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones, respectivamente». 172 Luis-Quintín Villacorta Mancebo En síntesis, la modificación del artículo 238 estableció una lista tasada de causas de nulidad de los actos procesales en términos de: cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, cuando se realicen bajo violencia o intimidación; cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; y en los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan. La nueva redacción del artículo 240 de la propia LOPJ recoge que la nulidad de pleno derecho en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente previstos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios establecidos por las leyes procesales. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, siempre que no proceda la subsanación, y previa audiencia de las partes, declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular; y se establece una audiencia en caso de que el Tribunal haya acordado de oficio esa decisión. En cuanto al artículo 241 de la LOPJ, reproduce la redacción de la LEC, si bien añadiendo control a este recurso de nulidad, tantas veces utilizado de forma extemporánea, para lo que establece que no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones, con lo que se venía a subrayar su carácter excepcional en cuanto auténtica garantía en orden a la aplicación del Derecho a las dos partes87. En todo caso, pudo advertirse que en la práctica siempre restaba la posibilidad de interponer un Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ya que realmente la reforma no contribuyó a la disminución de demandas presentadas ante éste —al menos no de forma notoria—, pues, desde su creación, el número de recursos de amparo por vulneración de la tutela judicial efectiva no disminuiría. Así, con la finalidad de aliviar la carga de trabajo del Tribunal Constitucional, la Disposición Final 1.ª de la Ley 6/2007 ha extendido el incidente de nulidad de actuaciones a la vulneración de cualquier Derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución debida a todo tipo de actuación de los órganos judiciales a lo largo del proceso siempre que no haya podido alegarse previamente, sin que desde luego resulte posible a su través examinar de nuevo el asunto controvertido ni lógicamente dictar nueva 87 Se añade algo importante en esta reforma como es el que, con ocasión de un recurso, en ningún caso podrá el juzgado o tribunal decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal, lo que en ocasiones se producía, sin que el Juzgado o Tribunal hallara razón para descender al ejercicio de justicia material. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 173 sentencia sobre el mismo88. Y, aparentemente trascendiendo la pretensión anterior, señala la Exposición de Motivos que la reforma tiene por objeto ampliar las posibilidades de los tribunales ordinarios «para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial», al tratarse «de medidas encaminadas a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria», puesto que «la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella»; de ahí la finalidad de «aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales», y en tal sentido «se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento», otorgando con ello a los tribunales ordinarios «el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico». Por lo que, en apariencia de nuevo, parece que también se pretende hallar mediante esta acción autónoma de impugnación89 algún punto de equilibrio compensatorio con el recorte que ha supuesto del Recurso de amparo la aludida objetivación del mismo. El incidente amplía decididamente, pues, su objeto, al menos esa dice ser la intención, ya que se puede interponer contra resoluciones judiciales firmes que ponen fin al proceso y resulten lesivas de Derechos fundamentales90, esto es, frente a cualquier vulneración de un Derecho fundamental de los aludidos por el artículo 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse la vulneración por la parte perjudicada con anterioridad a dicha resolución, correspondiendo conocer del mismo al órgano que dictó la resolución presuntamente lesiva, y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario91. En esta línea el propio Tribunal Constitucional no tiene duda 88 STC 23/2005, de 14 de febrero. Acción que da lugar a un nuevo proceso simplificado y abreviado, como expresa ANA-MARÍA LOURIDO RICO, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio de la regulación de la nulidad en la LOPJ y en la LEC, 2.ª ed., Comares, Granada, 2004, pp. 225-226. 90 Así, AATC 177/2009, de 1 de junio; 239/2009, de 21 de septiembre; o 252/2009, de 19 de octubre. Y, más bien, cabe precisar, se debe interponer cuando resulta pertinente a fin de considerar agotados todos los remedios procesales ante la jurisdicción ordinaria en la protección de los Derechos fundamentales, tal como han confirmado los ATTC 10/2010, de 25 de enero, y 41/2010, de 9 de abril. 91 Vigente la previa regulación, el Tribunal Constitucional venía resaltando la importancia del incidente de nulidad de actuaciones a los efectos de reparar las vulneraciones ocasionadas en los supuestos de irregularidades formales causantes de indefensión así como las provenientes de las resoluciones judiciales que hubieran incurrido en incongruencia, caso de las sentencias 105/2001, de 23 de abril, o 32/2002, de 11 de febrero. 89 174 Luis-Quintín Villacorta Mancebo acerca de su finalidad: «se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos (STC 227/1999, de 13 de diciembre, FJ 1), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete (arts. 53.2 y 123 de la CE y 1.1 de la LOTC)»92; esto es, se configura a contrario a la jurisdicción constitucional a modo de última instancia supervisora del sistema constitucional de Derechos fundamentales y abierta a los titulares de los mismos. Por tanto, como venimos apreciando, se ha pretendido aparentemente el reforzamiento de la jurisdicción ordinaria en la protección de los Derechos fundamentales en términos generales, al extender a la tutela de los mismos un recurso que previamente solo podía emplearse para la corrección de vicios procesales. Más escéptica se ha mostrado, sin embargo, la literatura jurídica, una buena parte de la cual, aún valorando positivamente el objetivo de la modificación desde la perspectiva del reforzamiento del carácter subsidiario del Recurso de amparo, esgrime básicamente cinco o seis razones en apoyo de su crítica, algunas de carácter procesal y otras de carácter sustantivo, dentro de lo problemático en algunos casos de la distinción entre ambos tipos de razones. Respecto de las primeras, estriban de una parte en considerar improbable que la confección de un incidente «universal»93 por la que se ha optado al delimitar su objeto, esté llamada a desempeñar una función importante de defensa subjetiva, toda vez que, con carácter general, es difícil que la lesión del derecho no haya podido ser alegada con anterioridad94. Adicionalmente, este incidente no se prevé como alternativa al Recurso de amparo sino como requisito previo que agota la vía judicial ordinaria, por lo que su interposición no tiene por qué impedir la llegada de asuntos al Tribunal Constitucional si se sigue considerando que no se ha tutelado suficientemente el Derecho fundamental alegado, al margen de que posteriormente se admita o no el Recurso de amparo; y de todos es sabido que previo a la reforma de 2007 las energías —cuantitativas al menos— del Tribunal se empleaban principalmente en decidir acerca de la admisión. En fin, con ello se alargará la vía judicial previa95 y el consiguiente aumento de trámites procesales, a lo que se añadirán las dudas que pueden surgir acerca de la pertinencia o no de su interposición en determinados supuestos, además de los problemas subsistentes en torno al plazo de interposición del recurso96. 92 JAIME SUAU MOREY, «Reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional», en Jueces para la democracia, núm. 61, 2008, p. 129. 93 PABLO GARCÍA MANZANO, en La reforma de la justicia constitucional, VV. AA., CEJ-Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 118. 94 GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en op. cit., p. 27. 95 FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…., op. cit., p. 173. 96 LORENA BACHMAIER WINTER, «La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones», en Revista General de Derecho Procesal, núm. 13, 2007, p. 22. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 175 De cualquier modo, agotada la vía judicial ordinaria no siempre es preciso plantear el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo a la interposición de un Recurso de amparo constitucional. Así, pese esa mencionada apariencia de haberse ampliado decididamente su objeto, es evidente que sigue siendo un remedio procesal de carácter excepcional y subsidiario, a interponer exclusivamente en los supuestos de lesiones de Derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse «antes de recaer resolución que ponga fin al proceso» (artículos 241.1 LOPJ y 228.1 LEC); carácter excepcional que había sido subrayado por la jurisprudencia constitucional previa a la reforma de 200797. Y que vuelve reiterar la jurisprudencia reciente: «con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir “excepcionalmente” para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario»98. Esto es, como venimos insistiendo, únicamente pueden corregirse por la vía del incidente de nulidad aquellas vulneraciones de Derechos fundamentales que sean inmediata y directamente imputables a la resolución que pone fin a la vía judicial ordinaria; se ha de tratar, pues, de resoluciones firmes que revestirán por ello la forma de sentencias o de autos, pero no de providencias, en cuanto se requiere que haya recaído resolución poniendo fin al proceso, y frente a las que no procederá ya la interposición de ningún recurso ordinario o extraordinario. El Tribunal Constitucional ha insistido en el carácter de requisito indispensable del incidente de nulidad de actuaciones en los supuestos normativamente previstos, de tal modo que la no interposición del mismo en semejantes ocasiones implica la inadmisión del Recurso de amparo por no haberse agotado la vía judicial previa99, y cuyo incumplimiento de tal exigencia a partir de la entrada en vigor de la LO 6/2007 ha determinando la inadmisión de un elevado porcentaje de demandas de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa. Esto es, si aún es posible la interposición del algún tipo de recurso frente a la resolución cuestionada no procede el planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones100, puesto que su interposición va a provocar la extemporaneidad del eventual Recurso de amparo posterior101. A su vez, el 97 Por ejemplo, en la STC 35/2003, de 25 de febrero. STC 35/2011, de 28 de marzo; o STC 17/2012, de 13 de febrero. 99 STC 105/2001, de 23 de abril. 100 STC 47/2011, de 12 de abril. 101 STC 17/2012, de 13 de febrero: «Siendo, por tanto, manifiestamente improcedente el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por la demandante de amparo es de concluir que, como quiera que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2009 le fue notificada el día 13 de ese mismo mes y año y el recurso de amparo no se interpuso hasta 98 176 Luis-Quintín Villacorta Mancebo planteamiento de un incidente de nulidad de actuaciones cuando no procede su interposición, puede acarrear asimismo la extemporaneidad del posterior Recurso de amparo, ya que tendrá el carácter de «recurso manifiestamente improcedente» y, en consecuencia el planteamiento del incidente no impedirá el inicio del cómputo del plazo en orden a la interposición del Recurso de amparo102. En todo caso, una vez admitido a trámite y resuelto en cuanto al fondo el incidente de nulidad de actuaciones, con carácter general, no es posible que posteriormente el Tribunal Constitucional declare que se trata de un recurso manifiestamente improcedente, excepto en aquellos supuestos en los cuales la admisión llevada cabo por la jurisdicción ordinaria sea la consecuencia de un error patente; y ello, porque corresponde al órgano judicial ordinario examinar las circunstancias de admisión de los recursos sin que competa a posteriori al Tribunal Constitucional con carácter general cuestionar tal decisión103. Como tampoco cabe la interposición simultánea de un incidente de nulidad de actuaciones y un Recurso de amparo, ya que éste resultará prematuro e inadmitido. Por tanto, tal como tiene declarado el Tribunal Constitucional incidiendo en el aspecto del carácter subsidiario del Recurso de amparo, no es posible que se interponga este ad cautelam o simultáneamente para los supuestos en los que se entienda no había lugar a la interposición del incidente de nulidad, por no admitirse la apertura de un proceso constitucional mientras se mantenga abierta cualquier vía ante la jurisdicción ordinaria instada por el interesado104. En las hipótesis en las que la posible vulneración de un Derecho fundamental se ha planteado en la fase previa de alegaciones suscitada por el tribunal ordinario, debe asimismo plantearse incidente de nulidad de actuaciones ante la inadmisión de un recurso. Así, en el trámite de admisión de un recurso de casación en aquellos supuestos en los que es el Tribunal Supremo quien plantea a la parte la existencia de una causa de inadmisión y esta formula alegaciones invocando la vulneración de Derechos fundamentales en caso de inadmisión del recurso, el Tribunal Constitucional señala que con independencia de que ya se haya hecho la invocación de los derechos en ese trámite previo de alegaciones, la lesión no se materializa hasta el 24 de noviembre de 2009, se habría excedido con creces el plazo de treinta días previsto en el artículo 44.2 LOTC para la interposición del presente recurso de amparo, que resulta, así, extemporáneo». 102 AATC 42/2010, de 12 de abril, y 36/2011, de 11 de abril. De otra parte, cuando existen lesiones de Derechos fundamentales planteables directamente mediante un Recurso de amparo directo junto con otras lesiones que deberían plantearse por la vía del incidente de nulidad de actuaciones, es asimismo necesario interponer primero el incidente de nulidad de actuaciones respecto de las lesiones directamente imputables a la resolución que pone fin a la vía judicial ordinaria y, posteriormente, habrá de interponerse en su caso Recurso de amparo invocando tanto unas como otras, pero no cabe interponer un Recurso de amparo directo contra las primeras lesiones y simultáneamente un incidente de nulidad en relación con las segundas (SSTC 85/2006, de 27 de marzo; y 208/2009, de 26 de noviembre). 103 ATC 35/2011, de 11 de abril. 104 SSTC 242/2007, de 10 de diciembre, 73/2008, de 23 de junio; y 99/2009, de 27 de abril. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 177 que se produce la inadmisión del recurso y, en consecuencia, contra el Auto de inadmisión es preciso promover el incidente de nulidad de actuaciones previo a la interposición del Recurso de amparo, habida cuenta que la lesión es inmediata y directamente imputable a ese Auto105. En fin, ante la presencia de lesiones que permiten presentar directamente Recurso de amparo sin necesidad de plantear previamente el incidente de nulidad de actuaciones unidas a otras que sí requieren forzosamente de su presentación, el Tribunal Constitucional ha terminado por consolidar una línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual, deberá presentarse en primer término el incidente de nulidad de actuaciones y una vez resuelto el mismo plantear el Recurso de amparo esgrimiendo a su través la totalidad de las vulneraciones de Derechos fundamentales que aún se estimen subsistentes106. Por lo referido a las objeciones de carácter sustantivo, se sostiene que difícilmente contribuirá a la disminución significativa de las demandas de amparo en tanto no se opere una verdadera reforma de la jurisdicción ordinaria a través de la introducción de este nuevo proceso de carácter subsidiario, ya que contra la decisión del juez siempre cabrá la posibilidad de interponer un Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, desvirtuándose así la finalidad esencial de la reforma107; y, en segundo término108, aluden al hecho de que al ser el encargado de resolver el incidente de nulidad el mismo órgano que dictó la resolución eventualmente vulneradora de los Derechos fundamentales en cuestión, va a resultar verdaderamente problemático que el mismo órgano jurisdiccional rectifique casi de inmediato su criterio al objeto de estimar que su decisión previa produjo la lesión denunciada109. En efecto, plantear ante el mismo Juez o Tribunal autor de la resolución vulneradora de un Derecho fundamental la pretensión de que corrija sus propios errores incluso parece cuestionar la falta de imparcialidad objetiva del juzgador, y hace del incidente de nulidad de actuaciones una especie de recurso de cuarto orden. Ello explica que, según datos oficiales del CGPJ, de 2008 a 2010 el número de incidentes de nulidad haya bajado un 20%. O, en fin, cabe mencionar las críticas vertidas también de carácter sustancial, 105 106 ATC 10/2010, de 25 de enero. Entre otras, SSTC 99/2009, de 27 de abril; 32/2010, de 8 de julio; 105/2011, de 20 de junio. 107 Sin embargo, el Consejo General del Poder Judicial haría una valoración altamente positiva de la reforma, subrayando los efectos benéficos de la misma tanto para la jurisdicción ordinaria como para la constitucional. 108 PEDRO CRESPO BARQUERO, «Intervención», en La reforma de la justicia constitucional, AA.VV., CEJ, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 117. En cuanto a PABLO GARCÍA MANZANO, manifestaría que «este incidente “universal” o generalizado, mediante la ampliación de derechos fundamentales susceptibles de reparación por esta vía judicial, no va a contribuir a mejorar el sistema de garantías de aquéllos ni, por consiguiente, va a redundar en un mejor funcionamiento del TC», «Intervención», en op. cit., p. 118. 109 LUIS-MARÍA DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional», en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 25, 2006, p. 30. 178 Luis-Quintín Villacorta Mancebo fundamentalmente desde la doctrina procesalista, en el sentido de lamentar la distorsión de la naturaleza clásica del incidente de nulidad de actuaciones, tradicionalmente concebido como un remedio de carácter excepcional que no debía lesionar los valores de seguridad jurídica y justicia propios con carácter general de las sentencias110. Importa reseñar que el Tribunal Constitucional ha admitido expresamente que el incidente de nulidad de actuaciones en los supuestos en los que resulta obligada su interposición a fin de agotar la vía judicial previa, únicamente tiene el sentido de dar ocasión a los órganos de la jurisdicción ordinaria de reparar la vulneración presuntamente causada, por lo que si se inadmite tal incidente en un supuesto en que no existió la lesión denunciada, la resolución de inadmisión no implica vulneración alguna111. Carácter excepcional del nuevo incidente excepcional de nulidad de actuaciones que es también destacado por el Tribunal Supremo, normalmente por medio de los autos mediante los que se resuelven los incidentes planteados ante el mismo. A modo de ejemplo, ha expresado que «admitir un incidente de nulidad de actuaciones fundado en argumentos del aludido fondo, no sería otra cosa que un recurso más y ello no cabe dentro de la previsión del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este no permite, al socaire de una alegación de nulidad, revisar el juicio de valoración que ha hecho una sentencia firme, juicio que ha sido precisamente el objeto del proceso; lo contrario sería volver a la pretensión y dictar nueva sentencia sobre el fondo, es decir, no sería otra cosa que un recurso más. El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no crea un amparo constitucional atribuyendo su competencia al órgano jurisdiccional. El legislador no lo ha concebido como un amparo judicial; no lo hay. No permite entrar en una nueva valoración jurídica, ni siquiera si se trata de derechos fundamentales; es decir, no puede ir más allá de lo que permite la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y el artículo, 241 mencionado permite declarar la nulidad fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 52.2 de la Constitución, pero añade una importante y decisiva salvedad: siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Lo que significa que si en el proceso se ha denunciado, discutido y resuelto sobre el derecho fundamental —honor en el presente caso— no cabe volver a plantear en el incidente de nulidad el mismo derecho fundamental; en llanas palabras: sería “volver sobre lo mismo”»112. Ciertamente, si bien de acuerdo con lo establecido por la Ley orgánica 6/2007 las vulneraciones a corregir mediante el incidente de nulidad de actuaciones pueden referirse a cualquier Derecho fundamental, será difícil 110 Apuntó tempranamente en este sentido ANA-MARÍA LOURIDO RICO, La nulidad de actuaciones…, op. cit., especialmente pp. 270 y ss. 111 AATC 19/2011, de 12 de mayo, y 124/2010, de 4 de octubre. 112 ATS de 10 de enero de 2011. La poco feliz idea (y realidad) de objetivar nuestro Recurso de amparo 179 que los jueces vulneren Derechos fundamentales materiales a lo largo del proceso y, más aún, que esas vulneraciones no hubieran podido ser alegadas con carácter previo, aunque con todo y a tenor de la actual regulación está prevista la posibilidad y obligación para tales casos, en la hipótesis de que surjan, de plantear el denominado incidente de nulidad de actuaciones. En todo caso, al margen de que el texto normativo parece suficientemente claro, siguen siendo abundantes los supuestos en los que se recurren las resoluciones mediante las que se resuelven los incidentes de nulidad de actuaciones113. 113 A modo de ejemplo: Autos de la AP de Barcelona 123/2007, de 18 de septiembre; de la AP de Valencia, 109/2009, de 22 de mayo; de la AP de Santa Cruz de Tenerife 169/2010, de 12 de julio. III NOTAS Y DICTÁMENES Roberto González de Zárate Lorente★ El obstruccionismo parlamentario Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. CONCEPTO DE OBSTRUCCIONISMO PARLAMENTARIO.—II. ORIGEN.—2.1. La racionalización del parlamentarismo.—III. NATURALEZA.—IV. CARACTERES.—V. CLASES.—VI. ELEMENTOS.—VII. EL OBSTRUCCIONISMO PARLAMENTARIO EN ESPAÑA.— VIII. TÁCTICAS OBSTRUCCIONISTAS.—IX. SOLUCIONES JURÍDICAS PARA HACER FRENTE AL OBSTRUCCIONISMO EN LAS CORTES GENERALES.—9.1. Régimen general.—9.2. Mecanismos para la abreviación del debate.—9.2.1. La guillotina parlamentaria.—9.2.2. La Clôture o moción de cierre.— 9.2.3. La práctica del canguro.—X. ANÁLISIS DE LAS REGULACIONES DE LOS PARLAMENTOS AUTONÓMICOS.—10.1. Guillotina parlamentaria.— 10.2. Cierre del debate y moción de cierre.—10.3. La práctica del canguro.—XI. REFLEXIONES FINALES.—XII. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El obstruccionismo parlamentario es un fenómeno que, pese a que cada vez se utiliza con menor asiduidad, a consecuencia de las regulaciones precisas contenidas en los Reglamentos de las Cámaras, no por ello deja de ser desarrollado por los parlamentarios en la actualidad. En este estudio analizamos el origen de las tácticas obstruccionistas en el parlamentarismo anglosajón y nos referimos también al Continente, en tanto en cuanto la racionalización del parlamentarismo ha contribuido a mitigar el desarrollo de estas prácticas. Examinamos la naturaleza, caracteres, clases y elementos del obstruccionismo y recogemos las tácticas más utilizadas así como las soluciones jurídicas arbitradas para poner coto al mismo, con especial hincapié en los mecanismos de abreviación del debate, analizando la regulación existente en las Cortes Generales, así como en los Parlamentos autonómicos. Finalmente, concluimos este trabajo examinando el obstruccionismo desde los planos jurídico, político y ético. ★ Letrado de la Asamblea de Madrid. 184 Roberto González de Zárate Lorente ABSTRACT Parliamentary obstructionism is a phenomenon that in spite of being seldom used nowadays, as a result of the precise requirements contained in the Regulations of the Parliaments, is a practice still used by the members of the Parliaments. The origin of the obstructionist tactics in Anglo-Saxon parliamentarism is analyzed in this article, as well as the ones referred to the Continent, in so far as the rationalization of parliamentarism has helped to mitigate the development of these practices. We examine the nature, character, classes and obstructionism elements and we put together the most frequently used tactics and also the legal solutions adopted to put them an end, focusing on the methods of curtailing debate, analyzing the Regulations at “Cortes Generales” as well as at “Parlamentos Autonómicos”. Finally, we conclude this work by examining the obstructionism from the legal, political and ethical outlook. I. CONCEPTO DE OBSTRUCCIONISMO PARLAMENTARIO El obstruccionismo se define en el diccionario de la Real Academia Española como “el ejercicio de la obstrucción en asambleas deliberantes”. Por su parte, el referido diccionario conceptúa la obstrucción, cuando la relaciona con las Asambleas políticas u otros cuerpos deliberantes, como “táctica encaminada a impedir o retardar los acuerdos”. Lucas Verdú1 afirmaba que “cuando los procedimientos e instituciones parlamentarias: deliberaciones, quórum, votaciones, etc., son instrumentalizados, principalmente por las minorías parlamentarias, con el propósito de entorpecer, alargar o impedir la aprobación de leyes, mociones, resoluciones, etc., estimando que les apoya un sector de la opinión pública, estamos ante el fenómeno obstruccionista”. Santaolalla López2, por su parte, señala que el obstruccionismo parlamentario “consiste en el uso, formalmente respetuoso con los Reglamentos de las Asambleas legislativas, de cuantas facultades y procedimientos éstos contienen, pero que en la práctica constituye una aplicación deformada, debida a móviles partidistas, tendentes a impedir o retrasar la aprobación de ciertos acuerdos”. En definitiva, definimos el obstruccionismo parlamentario como la utilización por los parlamentarios de los cauces reglamentarios con la finalidad de obstaculizar el debate o la adopción de acuerdos en el seno de los Parlamentos. 1 LUCAS VERDÚ, PABLO. “Obstruccionismo parlamentario”. Nueva Enciclopedia Jurídica. Seix, Barcelona, 1986, volumen XVIII, p. 305. 2 SANTAOLALLA LÓPEZ, FERNANDO. Derecho parlamentario español. Editora nacional. Madrid, 1984, p. 177. El obstruccionismo parlamentario 185 Se trata de un fenómeno generalizado, así Pérez Serrano3 entendía que “pocos fenómenos han contribuido como éste al descrédito de los Parlamentos, porque no ha sido exclusivo de un partido determinado, ni de una Cámara, ni de un país, ni siquiera de un continente”. II. ORIGEN Para analizar el origen del obstruccionismo nos hemos de remontar al Parlamentarismo anglosajón. Sin perjuicio de ello, no es menos cierto que las prácticas parlamentarias decimonónicas que se produjeron en el continente producirían ciertas distorsiones que tratarían de ser superadas mediante lo que Mirkine Guetzevitch denominaría como “parlamentarismo racionalizado” durante el período de entreguerras del pasado siglo. En el Congreso de los Estados Unidos resulta célebre la fecha de 1841, en la que el Senador republicano Clay utilizó el término “filibusterismo” con relación a la actitud de resistencia que la minoría había adoptado en el Parlamento norteamericano. Pero, en puridad, el origen del término “obstruccionismo” se produciría en julio de 1877 en la Cámara de los Comunes, a consecuencia de una Resolución4 aprobada frente a los disturbios provocados por la actitud de los Home Rulers entre 1877 y 1881, consistentes, como recuerda Torres Muro5, en impedir sistemáticamente la aprobación de leyes ampliando el debate fuera de los límites razonables con sesiones de hasta cuarenta horas. Ante la ausencia de aplicación efectiva de la referida Resolución, se procedió a la reforma del Reglamento en 1880, resultado de la cual fue la incorporación al mismo de la “clausura”, por la cual se fortaleció la figura del Speaker, al otorgársele la facultad de rechazar aquellas mociones que estimara dilatorias. Posteriormente, se introducirían en Inglaterra las otras dos conocidas técnicas de abreviación del debate de la “guillotina parlamentaria” y el “canguro”. 2.1. La racionalización del parlamentarismo En el continente se vio la necesidad de poner fin a la situación creada por las sucesivas crisis de los Ejecutivos, debido a que un gobierno se veía obligado a presentar la dimisión cuando quedaba en minoría en la Cámara a 3 PÉREZ SERRANO, NICOLÁS. Tratado de Derecho político. Primera edición. Civitas. Madrid, 1976, p. 795. 4 Resolución de 27 de julio de 1877. 5 TORRES MURO, IGNACIO. “El obstruccionismo, un arma de las minorías”. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. 1993-1994. Número 83, p. 367. 186 Roberto González de Zárate Lorente consecuencia de una votación considerada trascendente, e incluso, en determinados casos ni se atendía a su trascendencia6. Como reacción, en el período de entreguerras, en el que destacamos la Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919, la Constitución Austríaca de 1 de octubre de 1920 y la Constitución Polaca de 1 de marzo de 1921, se van a establecer mecanismos para racionalizar el sistema parlamentario, tales como la nueva regulación de las interpelaciones, la fijación de los turnos y los tiempos de intervención en el debate parlamentario, el régimen de los procedimientos de otorgamiento y pérdida de la confianza parlamentarias, etc. Así, mediante la racionalización se tratará de formalizar los mecanismos de exigencia de responsabilidad política, a través de la superación del régimen inmediatamente pretérito basado en la existencia de prácticas y reglas empíricas. De este modo, se intentaría dotar de una mayor estabilidad al Ejecutivo. Opiniones como la de Carl Schmitt7, en este contexto histórico, pueden ser importantes a la hora de entender el planteamiento de la moción de censura como posible acto de obstruccionismo. Tras la Segunda Guerra Mundial, y a consecuencia de lo sucedido, se trató de incrementar la estabilidad de los Ejecutivos, pretendiendo lograr Gobiernos de Legislatura. Ello se produciría de modo paradigmático en Alemania mediante la adopción de la “moción de censura constructiva”8, en la que se trata de elegir a una persona como Jefe de Gobierno, frente a la “moción de censura destructiva” en la que única y exclusivamente se remueve del cargo al Jefe de Gobierno, sin situar a otra persona en su lugar. Este mecanismo sería objeto de plasmación en los textos constitucionales aprobados con posterioridad, como nuestra Constitución de 1978, así como también cabe apreciarse en las regulaciones de los distintos Estatutos de Autonomía. 6 FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 717. 7 SCHMITT, CARL. Teoría de la Constitución. Alianza Universidad textos, 2009, p. 330: “Para la segunda frase del artículo 54 (de la Constitución de Weimar, que regula el voto de desconfianza) resulta que el voto de desconfianza es siempre la desconfianza de la mayoría, puesto que se prescribe un acuerdo formal, un acuerdo mayoritario, sin atención a cómo se forme esa mayoría. Se suscita la cuestión de si la formación de esa mayoría y los motivos de la desconfianza son absolutos y en todo caso indiferentes, en tanto que la mayoría numérica resulte sólo de la adición de denegaciones de confianza. Las motivaciones de los diferentes partidos que votan en favor o en contra de un acuerdo serán siempre diversas. Se puede temer con esto el incurrir en una especificación prácticamente imposible si se comienza por considerar las diversas motivaciones de los diferentes partidos. Pero cuando los motivos son abiertamente contradictorios, y votan quizá a favor de una proposición de desconfianza nacionalistas y comunistas, entonces la diferencia de motivos excluye el correlato necesario y razonable de un acuerdo de desconfianza: la posibilidad de la confianza, y la formación de un nuevo Gobierno. El acuerdo de desconfianza es, entonces, un acto de simple obstrucción. Aquí no puede existir el deber de dimisión, al menos cuando se dispone al mismo tiempo la disolución del Reichstag”. 8 Artículo 67 de la Ley Fundamental de Bonn. El obstruccionismo parlamentario 187 A juicio de Rubio Llorente9, sin perjuicio de que las modificaciones de los textos constitucionales o de los reglamentos de las Cámaras producidas a raíz de la racionalización del parlamentarismo hayan contribuido a dotar de mayor estabilidad de los Ejecutivos, los cambios en el Parlamentarismo tras la Segunda Guerra Mundial no se fundamentan en ellas. Ello se debe, en opinión del citado autor, a la disciplina de partido. Lo fundamenta en dos razones: de un lado, el hecho de que la estabilidad gubernamental (que nunca ha sido un problema en Gran Bretaña) no se ha conseguido en todos los países que las han acogido y de otro, y fundamentalmente, por la casi totalidad desaparición de las crisis de gobiernos de origen parlamentario en la Europa de la posguerra. No obstante, entendemos que las medidas adoptadas en el marco del “parlamentarismo racionalizado” han contribuido en el plano de la praxis parlamentaria a reducir la posibilidad de desarrollo de conductas obstruccionistas. III. NATURALEZA El obstruccionismo parlamentario se relaciona con conceptos como la libertad, el ius resistendi así como con el abuso del derecho. En primer lugar, con el ius resistendi, invocado, como recordara Lucas Verdú10, como justificación de la utilización de las tácticas obstruccionistas con fundamentos iusnaturalistas o ideológicos, así como también argumentando “la imposibilidad de hacerse oír, de divulgar creencias y opiniones en situaciones estructurales que no las permitían”. Sin embargo, proseguía el citado autor, “cuando un régimen político se configura, normativa e institucionalmente, mediante el juego libre y democrático, el ius resistendi en la forma de violencia frontal pierde, con ánimo subvertidor, su legitimidad… En cierta medida, el obstruccionismo parlamentario viene a ser la transformación, en términos parlamentarios, del viejo ius resistendi. No se trata en el obstruccionismo, siempre, de cuestionar la legitimidad del régimen, sino de aprovechar, por lo general abusivamente, los instrumentos y recursos parlamentarios para obtener objetivos concretos del Parlamento; retorna el ius resistendi, pero entonces estamos ante una manifestación particular de un fenómeno más profundo y general de carácter revolucionario. Se utilizan la institución y procedimientos parlamentarios para subvertir el régimen correspondiente”. 9 RUBIO LLORENTE, FRANCISCO. “El control parlamentario”. Revista parlamentaria de habla hispana, 1985, N.1, pp. 95 y 96. 10 LUCAS VERDÚ, PABLO. Op. Cit. Pp. 305 y 306. 188 Roberto González de Zárate Lorente En segundo lugar, con el abuso del derecho11, en tanto en cuanto el obstruccionismo parlamentario conlleva, por definición, una interpretación estricta de los términos del Reglamento que lleva consigo un entorpecimiento del funcionamiento correcto del debate parlamentario. Pérez Serrano Jáuregui12 entiende que se trata de de un fenómeno en el que late la idea de lo que denomina “teoría general de las relaciones parlamentarias”. En estas relaciones se incardinan una pluralidad de comportamientos como las presencias, ausencias, pactos de Legislatura… A juicio del citado autor “el obstruccionismo es un factor más de la misma (teoría general de las relaciones parlamentarias), a veces consecuencia de relaciones de enemistad u hostilidad, en otras ocasiones manifestación de absentismo parlamentario, con alguna frecuencia elemento que obliga a la negociación y al pacto”. IV. CARACTERES Lucas Verdú13, al analizar los caracteres del obstruccionismo parte de los enunciados por Nigro como típicos del obstruccionismo: “1) existencia de una organización ad hoc entre los miembros que lo acordaron; 2) voluntad de obstaculizar el trabajo parlamentario en general, sea con medios técnicos, sea recurriendo a la violencia; 3) fin de impedir, a cualquier precio, la aprobación de la ley o de la medida concretas; 4) existencia de un “animus iocandi” que se convierte en “animus nocendi”.” Como señala Lucas Verdú, se trata de una descripción de corte pesimista. A continuación, este autor establece que de la práctica parlamentaria a lo largo de la Historia en diversos países se puede concluir: a) la división entre oposición y/o oposiciones normales y obstruccionistas no ha sido siempre y parece que tampoco será constante. Las oposiciones han recurrido al abuso de los resortes parlamentarios. b) alguna vez se han dado tácticas obstruccionistas efectuadas por las minorías, que han bordeado los límites reglamentarios, sin excitar a la mayoría. c) existe la posibilidad de que la mayoría por corrección y elegancia parlamentarias permita, hasta cierto punto, la obstrucción, pensando que su mayoría no es eterna… d) es algo connatural al parlamentarismo la alternativa mayoría-minoría y por eso no se puede interpretar que sea obstrucción con criterios rígidos. El 11 El abuso del derecho se encuentra proscrito en nuestro ordenamiento jurídico al amparo del artículo 7.2. del Código Civil, de conformidad con el cual: “la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. 12 PÉREZ SERRANO JÁUREGUI, NICOLÁS. “La obstrucción parlamentaria”. En Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3. Núm.8, mayo-agosto 1983, p. 49. 13 LUCAS VERDÚ, PABLO. Op. Cit. Pp. 307 y 308. El obstruccionismo parlamentario 189 obstruccionismo es un fenómeno político y como tal imposible de someter totalmente a reglamentación. f ) finalmente, puede darse un obstruccionismo mayoritario. V. CLASES a) Dentro del concepto de obstruccionismo parlamentario es clásico distinguir el obstruccionismo activo y el pasivo. El primero se asocia con la minoría parlamentaria, en tanto que conlleva la utilización dinámica de los términos del Reglamento con la finalidad de obstaculizar el funcionamiento correcto del debate. Por su parte, el pasivo sería el cauce utilizado por la mayoría parlamentaria para, bajo el amparo del Reglamento, no convocar determinados órganos de la Cámara o bien eliminar el examen de concretos puntos del orden del día y que resultan especialmente interesantes para la minoría parlamentaria. Pero se ha de tener en cuenta que el obstruccionismo es un instrumento utilizado por la minoría parlamentaria con el único objeto de llevar a la opinión pública algún tema de especial trascendencia o delicadez. Siendo finalmente ésta a quien competa emitir un juicio respecto de la corrección o no de la utilización de este mecanismo14. b) Podemos distinguir también entre obstrucción física y técnica, la primera es aquella que, con la finalidad de alterar el correcto funcionamiento de la institución parlamentaria, se sirve de la utilización de la violencia. La segunda consistiría en el uso de las prescripciones reglamentarias con la misma finalidad que la obstrucción física. — Filibusterismo: modalidad de obstruccionismo. El término “filibusterismo” comprende una modalidad de obstruccionismo cuya génesis radica en el parlamentarismo anglosajón, como ya hemos examinado. Esta expresión tenía connotaciones negativas en tanto en cuanto con ella se aludía a ciertas prácticas de piratería que se efectuaban en los S. XVI y XVII. Comprendería el pronunciamiento de largos discursos por los parlamentarios alterando a través de ello el normal funcionamiento de las Cámaras parlamentarias. Es célebre la definición que dio el TC15, de acuerdo con la cual “…se entiende por filibusteros a aquellos parlamentarios que pronuncian discursos interminables con el fin de impedir el estudio y votación de un asunto”. La regulación de los turnos y de los tiempos de intervención en el debate parlamentario ha contribuido a mitigar drásticamente el empleo de esta táctica. 14 MOLAS, ISIDRE Y PITARCH, ISMAEL. Las Cortes Generales en el sistema parlamentario de gobierno. Temas clave de la Constitución española. Tecnos. Madrid, 1987, p. 90. 15 STC 173/1995. F.7. 190 Roberto González de Zárate Lorente VI. ELEMENTOS Una vez definido el obstruccionismo y con el fin de clarificar el concepto, podemos llevar a cabo un análisis atendiendo a los distintos elementos que lo caracterizan: subjetivo, objetivo, temporal y teleológico. a) Elemento subjetivo. Genéricamente podemos considerar a los parlamentarios, en tanto que son ellos quienes pronuncian los discursos o bien son los sujetos legitimados para la intervención en el debate a través de los distintos cauces previstos en los Reglamentos parlamentarios. Son, además, quienes pueden obstaculizar el desenvolvimiento correcto de las sesiones mediante el cumplimiento escrupuloso de las normas reglamentarias o bien mediante su incumplimiento. Junto a los parlamentarios podemos destacar al público, que puede alterar el orden de las sesiones con su intervención en las mismas y dando lugar con ello a una interrupción de la sesión. También cabe la posibilidad de que los propios funcionarios de las Cámaras, con su conducta, puedan producir algún tipo de perjuicio en la sesión de que se trate. En el presente trabajo nos circunscribimos al obstruccionismo practicado por los parlamentarios. b) Elemento objetivo. Se trataría de las conductas que constituyen maniobras obstruccionistas. En este aspecto nos remitimos a las tácticas que analizamos en un momento ulterior del presente estudio. c) Elemento temporal. El obstruccionismo se produce, por lo general, durante las sesiones de los órganos parlamentarios, si bien cabe la posibilidad de que determinadas prácticas se produzcan con anterioridad (alteración del orden del día) o con posterioridad a la celebración de las mismas (acudir al Tribunal Constitucional). d) Elemento teleológico. El fin que guía la actuación de los parlamentarios para la utilización del obstruccionismo puede ser variado, sin perjuicio de lo cual, como denominador común, atendiendo al resultado, se produce una distorsión del funcionamiento correcto de las sesiones. Puede obedecer a tratar de retrasar la adopción de un acuerdo o bien, incluso, a impedir que éste se lleve a efecto, por ejemplo, mediante la solicitud de quórum sin que este exista en la sesión concreta de que se trate. Se utiliza también como mecanismo para poner de manifiesto ante la opinión pública determinadas consideraciones de índole política por parte de la minoría parlamentaria. O bien por parte de la mayoría parlamentaria, como mecanismo para tratar de silenciar a la minoría mediante determinados actos como la modificación del orden del día de las sesiones. VII. EL OBSTRUCCIONISMO PARLAMENTARIO EN ESPAÑA La pronunciación de largos discursos por parte de los parlamentarios difícilmente podía considerarse como genuinas medidas obstruccionistas, como El obstruccionismo parlamentario 191 recuerda Ridaura Martínez16, ya que principalmente, continúa la citada autora, “el propósito del parlamentario con los mismos no era obstruir el proceso legislativo normal, sino justificar con argumentos históricos, filosóficos o religiosos su propia postura testimonial, para que tuviese su reflejo en la prensa de la época”. Sin perjuicio de lo señalado, se dieron casos de obstruccionismo parlamentario como recuerda la citada autora. Así, en 1893 frente el aplazamiento por el Gobierno de las elecciones municipales, o la actitud frente al proyecto financiero de Villaverde de 1899; en 1908, contra el proyecto de reforma de la Ley de Administración Local y también en 1906 contra el Proyecto de Ley de Jurisdicciones. Durante la Restauración, recuerda Merino Merchán17, “las prácticas parlamentarias van a tomar una consistencia sin precedentes”, consolidándose definitivamente las instituciones de la moción de censura y confianza. Así, como consecuencia de unos resultados adversos en una votación de carácter esencial, señala Fernández Segado, debido a la implícita retirada de la confianza parlamentaria, se producía la dimisión del Gabinete o en su caso la disolución de las Cortes, siendo lo decisorio en este sentido, prosigue el citado autor, la prerrogativa regia. Sería con la CE de 1931 cuando se introduciría la regulación de la moción de censura racionalizada. El artículo 64 de la citada Constitución recogía esta institución siguiendo el modelo de Weimar. Modelo que sería superado con la regulación contenida en la Ley Fundamental de Bonn, que adoptaría la denominada moción de censura constructiva, a la que nos hemos referido con anterioridad, y que sería objeto de recepción en nuestra Constitución de 1978, precisándose en su propuesta la inclusión de un candidato a Presidente del Gobierno. En el marco de las técnicas de abreviación del debate cabe destacar el año 1918, en el que se reformó el Reglamento del Congreso y se introdujo la guillotina parlamentaria, que sería objeto de reintroducción en el Reglamento de 1934. VIII. TÁCTICAS OBSTRUCCIONISTAS18 En este apartado cabe seguir la distinción efectuada con anterioridad entre obstrucción física y técnica. Bajo la primera de las categorías podemos situar: la generación de altercados graves por los Parlamentarios o el abandono masivo por parte de éstos del hemiciclo o de las sesiones de las Comisiones. 16 RIDAURA MARTÍNEZ, M.ª JOSEFA. “El control del obstruccionismo parlamentario: los orígenes históricos de la “guillotina” parlamentaria y su establecimiento en España”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol n.º 30/31. Valencia, 2000, p. 179. 17 MERINO MERCHÁN, JOSÉ FERNANDO. Regímenes históricos españoles. Dilex, Madrid, 2008, p. 245. 18 Comenzamos exponiendo el régimen jurídico sobre esta materia de las Cortes Generales para, en un momento ulterior, analizar de forma somera las regulaciones contenidas en los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos. No obstante, las tácticas obstruccionistas son comunes tanto para las Cortes Generales como para los Parlamentos autonómicos. 192 Roberto González de Zárate Lorente En el plano de la obstrucción técnica cabe señalar: — Filibusterismo. — Agotamiento de los turnos y de los tiempos de intervención durante la sustanciación del debate parlamentario19. — Solicitud de comprobación de quórum de deliberación o votación20. — Propuestas de la más variada naturaleza que se planteen durante la sustanciación del debate parlamentario (solicitar de modo abusivo o inadecuado el turno por alusiones21 o el empleo desmesurado o incorrecto de la llamada al Reglamento22). — La utilización abusiva por el Ejecutivo de la posibilidad, reglamentariamente conferida, de intervenir en cualquier momento de la sustanciación del debate parlamentario23. — Solicitud de votación nominal24. — Alteraciones del orden del día de los órganos de la Cámara de modo injustificado25. — Dilación de la convocatoria de los órganos parlamentarios26. — Retraso por parte del Ejecutivo en dar respuesta a las peticiones de información efectuadas por los parlamentarios27. — Planteamiento excesivo de peticiones de información respecto de alguna cuestión en concreto, de modo que pueda considerarse reiterativa. — Formulación desmesurada de enmiendas en el trámite correspondiente del procedimiento legislativo28. — Abuso de la facultad, conferida reglamentariamente, de los miembros del Gobierno de delegar la comparecencia ante la Comisión correspondiente en los altos cargos de sus respectivos departamentos29. — Solicitud de la aplicación de determinados artículos de los Reglamentos parlamentarios con la finalidad de impedir la puesta en práctica de 19 Turnos de intervención regulados en los artículos 74 y 75 del Reglamento del Congreso de los Diputados, RC en adelante, así como artículos 85 y 86 del Reglamento del Senado, RS, en adelante. 20 Artículo 93.2 RS. 21 Artículos 71 RC y 88 RS. 22 Artículos 72 RC y 90 RS. 23 Artículos 70.5 RC y 84.4 RS. 24 Artículos 85 RC y 96 RS. 25 Artículos 68 RC y 71 RS. 26 Convocatoria de los órganos parlamentarios: de la Mesa: artículos 35 RC; de la Diputación Permanente: artículos 56.4 RC y 48 RS; de la Junta de Portavoces: artículos 39 RC y 43.1 RS; de las Comisiones: artículos 42 RC y 37.3, 61 y 71.3 RS; de sesiones extraordinarias: artículos 61 RC y 70.2 RS; del Pleno: artículos 54 RC y 37.2 RS. 27 Artículos 44 RC y 20.2. RS. 28 En el procedimiento legislativo común: artículos 109 y ss RC y 107 RS. 29 Esta facultad se puede apreciar en Reglamentos como el de la Asamblea de Madrid (art. 209.4). El obstruccionismo parlamentario 193 un precedente o incluso de alguna costumbre parlamentaria de efectiva vigencia. — Planteamiento del recurso de inconstitucionalidad30. IX. SOLUCIONES JURÍDICAS PARA HACER FRENTE AL OBSTRUCCIONISMO EN LAS CORTES GENERALES 9.1. Régimen general Como señalara Bentham31, “cada regla de esta táctica no tiene su razón justificativa más que en un mal que ha de impedirse. Es necesario, pues, pasar del conocimiento distinto de los males a la investigación de los remedios”. Así pues, comenzamos el examen de las distintas soluciones jurídicas arbitradas no sin antes recordar que han sido la práctica parlamentaria y la racionalización del Parlamentarismo las que han contribuido, como hemos señalado, a su fijación en los Reglamentos de los Parlamentos. Así, podemos señalar los siguientes instrumentos: — En primer lugar, las importantes atribuciones conferidas a los Presidentes de las Cámaras y de las Comisiones parlamentarias en la dirección del debate dificulta en gran medida la utilización de las tácticas obstruccionistas. En este ámbito podemos situar: la necesidad de petición y obtención de la palabra del Presidente previa a toda intervención de los Parlamentarios durante las sesiones (art. 70.1 RC y 84 RS); la facultad de cierre de la discusión por el Presidente (art. 76 RC); las llamadas a la cuestión (arts. 102 RC y 103 RS) y al orden (arts. 103 y 104 RC, 101 RS); la regulación de las alusiones (art. 71 RC y 88 RS) y la llamada al Reglamento (art. 72 RC y 90 RS). — La fijación tasada de los turnos y tiempos de intervención en el debate parlamentario. Ello se aprecia tanto en el marco general del debate (arts. 69 a 77 RC y arts. 84 a 91 RS) como en los ámbitos específicos de desarrollo de la actividad parlamentaria: procedimiento legislativo (arts. 108 a 150 RC y 104 a 151 RS), otorgamiento y denegación de la confianza (arts. 170 a 179 RC), control de la acción del Gobierno (arts. 180 a 203 RC y 160 a 181 RS) y función de impulso político (proposiciones no de ley: arts. 193 a 195 RC y mociones: arts. 174 a 181 RS). — La prohibición de interrupción al orador cuando pronuncie un discurso. Esta regla cuenta con la excepción, lógica, del Presidente de la 30 Artículos 161.1.a) Constitución Española y 31 y siguientes de la Ley Orgánica, 2/1979, del Tribunal Constitucional. 31 BENTHAM, JEREMY: Tácticas parlamentarias. Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1991, p. 107. 194 Roberto González de Zárate Lorente — — — — — — — — — — Cámara “para advertirle que se ha agotado el tiempo, para llamarle a la cuestión o al orden, para retirarle la palabra o para hacer llamadas al orden a la Cámara o a alguno de sus miembros o al público” (art. 70.3 RC y 84.3 RS). La regulación de los incidentes que se pueden producir a lo largo del desarrollo del debate parlamentario, tales como las llamadas al tiempo, a la cuestión (art. 102 RC y 103 RS), al orden (arts. 103 y 104 RC y art. 101 RS), la regulación de las alusiones (art. 71 RC y 88 RS), la llamada al Reglamento (arts. 72.1 RC y 90 RS), así como la petición de lectura de normas o documentos conducentes a la ilustración de la materia de que se trate (arts. 72.2 RC y 89 RS). Dicha normativa limita las posibilidades de su planteamiento y evita la dilación en la sustanciación de estos incidentes. La fijación de plazos: por ejemplo, para la distribución de la documentación (art. 69 RC), para la presentación de enmiendas (art. 110.1 RC y 107 RS), o para presentar mociones de censura alternativas (art. 177.4 RC). La circunscripción de determinados sistemas de votación a la tramitación de específicas cuestiones. Así, la constitución de las Mesas de las Cámaras se realizará mediante el sistema de votación por papeletas (arts. 3 y 37 RC y 6 RS); la votación para la investidura del Presidente del Gobierno, la moción de censura y la cuestión de confianza serán, en todo caso, públicas por llamamiento (art. 85.2 RC); las propuestas de nombramiento y de designación de personas serán mediante votación secreta por papeletas (art. 204.3 RC y 186.2 RS). En el Senado, para la calificación de conductas y actos personales se sigue el sistema de votación secreta mediante bolas blancas y negras (arts 97.2 y 100.3 RS). La fijación de unidad de acto en las votaciones, mediante la prohibición de interrumpir la votación, de entrar o salir de la sesión y de hacer uso de la palabra (art. 80 RC). La generalización del sistema de votación ordinaria y más concretamente a través del sistema electrónico (arts. 84 RC y 95 RS). La presunción de quórum para la celebración de las votaciones (arts. 78.2 RC y 93.2 RS). La mayoría simple como regla general para la adopción de acuerdos (art. 79 RC y 93.1 RS). La articulación de los célebres mecanismos para la abreviación del debate: guillotina parlamentaria, canguro y clôture o moción de cierre, que se examinan en un momento ulterior del presente trabajo. La regulación de determinados procedimientos legislativos especiales que tratan de reducir la duración de la tramitación parlamentaria (arts. 130 a 150 RC y 125 a 152 RS). La configuración de la moción de censura constructiva (arts. 113 CE y 175 a 179 RC), que se pone de manifiesto en la exigencia de propuesta de un candidato. El obstruccionismo parlamentario 195 — La exigencia de mayorías cualificadas. Ello se observa tanto en la necesidad de observancia de este quórum para la aprobación de determinadas Leyes, como en la exigencia de una mayoría de tal carácter para la aprobación de una moción de censura, para la reforma de la CE y de los Estatutos de Autonomía o para el nombramiento y designación de personas. 9.2. Mecanismos para la abreviación del debate La regulación de estos sistemas de abreviación del debate se encuentra consagrada en el Parlamentarismo. Erskine May señalaba que “the principal methods by which debate on particular items of business in the House of Commons can be curtailed are the following: 1. Closure of debate. 2. Allocation of time orders (guillotines). 3. Other miscellaneous methods of curtailing debate. 4. Selection of amendments”32. 9.2.1. La guillotina parlamentaria Conlleva la determinación previa del momento en que ha de concluir el debate e inmediatamente procederse a la votación del asunto que es objeto de decisión por el Parlamento. El nombre de guillotina deriva de la similitud con una ejecución, en la que se sabe cuándo el reo será ejecutado; hasta aquel momento cabe discución y transacción, a partir de entonces, sólo la decisión, es decir, la votación33. Su régimen se encuentra en el artículo 118.2.2.º RC, a cuyo tenor: la Presidencia de la Cámara, oídas la Mesa y Junta de Portavoces, podrá: “fijar de antemano el tiempo máximo de debate de un proyecto, distribuyéndolo, en consecuencia, entre las intervenciones previstas y procediéndose, una vez agotado, a las votaciones que quedaren pendientes”. 9.2.2. La clôture o moción de cierre Señalaba Pérez Serrano34 que “como la finalidad que ésta (la discusión) persigue es ilustrar la cuestión para que el parlamentario pueda pronunciarse en conciencia, y llega un momento en que los argumentos se repiten, con lamentable pérdida de tiempo, es forzoso poner término al debate”. Este mecanismo permite poner fin a un debate cuando alguno de los sujetos legitimados 32 MAY, ERSKINE. Treatise on The Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament. Twentieth Edition. London Butterworths. 1983, p. 451. 33 MOLAS, ISIDRE Y PITARCH, ISMAEL. Op. Cit. P. 91. 34 PÉREZ SERRANO, NICOLÁS. Op. Cit. P. 795. 196 Roberto González de Zárate Lorente por el Reglamento, en un momento de la sesión, propone el fin de la discusión. Una vez planteado, de acuerdo con lo reglamentariamente previsto, se pasa a un debate con turnos a favor y en contra de la propuesta y, finalmente, se procede a la votación. Se trata de una medida que se ha ido incorporando, paulatinamente, a la casi totalidad de los Parlamentos. Su regulación se contiene en los artículos 76 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 126 y 181 del Reglamento del Senado, de acuerdo con el primero, “el cierre de una discusión podrá acordarlo siempre la Presidencia, de acuerdo con la Mesa, cuando estimare que un asunto está suficientemente debatido. También podrá acordarlo a petición del portavoz de un Grupo parlamentario. En torno a esta petición de cierre podrán hablar, durante cinco minutos como máximo cada uno, un orador en contra y otro a favor”. De conformidad con el artículo 126, “el Presidente, tras consultar a la Mesa de la Cámara, podrá cerrar el debate cuando estime suficientemente deliberado el párrafo o artículo objeto del mismo, en cuyo caso se procederá inmediatamente a efectuar las votaciones”. El artículo 181 dispone: “1. La moción encaminada a que concluya una deliberación y, en su caso, se someta a votación la cuestión debatida podrá ser presentada en cualquier debate, debiendo formularse a la Presidencia con el apoyo de un Grupo parlamentario, o de veinticinco senadores en el Pleno o de diez en las Comisiones. Se sustanciará en una intervención que durará como máximo cinco minutos, y se podrá contestar con otra de igual extensión a lo sumo, votándose seguidamente. 2. No se podrá reiterar la moción sobre el mismo asunto una vez rechazada por la Cámara o por la Comisión. 3. Las mociones a las que se refiere el presente artículo tendrán preferencia de tramitación cuando coincidan con mociones incidentales o de otra clase”. 9.2.3. La práctica del canguro Conlleva que no se debata sobre todas las enmiendas presentadas, sino única y exclusivamente, tras la selección propuesta por el órgano legitimado, sobre aquéllas que han sido seleccionadas. Así, permite avanzar a saltos, recordando al animal australiano que da nombre a esta práctica. Su régimen se encuentra en los artículos 118.2.1.º Reglamento del Congreso y 124 del Reglamento del Senado. De acuerdo con el primero, la Presidencia de la Cámara, oídas la Mesa y la Junta de Portavoces, podrá: “ordenar los debates y las votaciones por artículos, o bien, por materias, grupos de artículos o de enmiendas, cuando lo aconseje la complejidad del texto, la homogeneidad o interconexión de las pretensiones de las enmiendas o la mayor claridad en la confrontación política de las posiciones”. El artículo 124 del Reglamento del Senado establece “la Mesa del Senado, a petición de un Grupo parlamentario, podrá acordar la votación del dictamen en su totalidad o mediante agrupación de artículos. Igualmente, podrá acordar, en las mismas condiciones, la votación fragmentada de apartados de artículos o párrafos completos de aquéllos”. El obstruccionismo parlamentario X. 197 ANÁLISIS DE LAS REGULACIONES DE LOS REGLAMENTOS DE LOS PARLAMENTOS AUTONÓMICOS Los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos han asumido estas técnicas, referidas en el punto anterior en el ámbito de las Cortes Generales, que permiten evitar, o al menos mitigar, las tácticas obstruccionistas. Estos mecanismos se han consolidado en sus respectivas regulaciones de ámbitos tales como el debate parlamentario35; las votaciones36; el procedimiento legislativo ordinario; las técnicas de abreviación del debate; los procedimientos legislativos especiales37 o la moción de censura38. A continuación, examinamos la 35 El debate parlamentario: artículos 74 a 82 del Reglamento del Parlamento de Galicia; artículos 93 a 103 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias; artículos 72 a 83 del Reglamento del Parlamento de Cantabria; artículos 79 a 88 del Reglamento del Parlamento Vasco; artículos 82 a 92 del Reglamento del Parlamento de Navarra; artículos 81 a 89 del Reglamento de las Cortes de Aragón; artículos 73 a 79 del Reglamento del Parlamento de Cataluña; artículos 67 a 76 del Reglamento de las Cortes Valencianas; artículos 88 a 100 del Reglamento de las Cortes de Castilla la Mancha; artículos 98 a 106 del Reglamento de la Asamblea Regional de Murcia; artículos 75 a 83 del Reglamento del Parlamento de Andalucía; artículos 133 a 139 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura; artículos 59 a 68 del Reglamento del Parlamento de La Rioja; artículos 74 a 83 del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares; artículos 80 a 90 del Reglamento del Parlamento de Canarias; artículos 74 a 81 del Reglamento de las Cortes de Castilla y León y artículos 111 a 117 del Reglamento de la Asamblea de Madrid. 36 Las votaciones: artículos 83 a 94 del Reglamento del Parlamento de Galicia; artículos 104 a 118 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias; artículos 84 a 96 del Reglamento del Parlamento de Cantabria; artículos 89 a 99 del Reglamento del Parlamento Vasco; artículos 93 a 105 del Reglamento del Parlamento de Navarra; artículos 90 a 103 del Reglamento de las Cortes de Aragón; artículos 80 a 92 del Reglamento del Parlamento de Cataluña; artículos 77 a 88 del Reglamento de las Cortes valencianas; artículos 105 a 118 del Reglamento de las Cortes de castilla la Mancha; artículos 107 a 110 del Reglamento de la Asamblea Regional de Murcia; artículos 84 a 94 del Reglamento del Parlamento de Andalucía; artículos 140 a 144 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura; artículos 69 a 76 del Parlamento de La Rioja; artículo 84 a 96 del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares; artículos 91 a 102 del Reglamento del Parlamento de Canarias; artículos 82 a 93 del Reglamento de las Cortes de Castilla y León y artículos 118 a 128 del Reglamento de la Asamblea de Madrid. 37 Los procedimientos legislativos especiales: artículos 126 a 134 del Reglamento del Parlamento de Galicia; artículos 156 a 166 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias; artículos 134 a 139 del Reglamento del Parlamento de Cantabria; artículos 153 a 164 del Reglamento del Parlamento Vasco; artículos 152 a 160 del Reglamento del Parlamento de Navarra; artículos 143 a 154 del Reglamento de las Cortes de Aragón; artículos 117 a 126 del Reglamento del Parlamento de Cataluña; artículos 129 a 135 del Reglamento de las Cortes Valencianas; artículos 159 a 169 del Reglamento de las Cortes de castilla la Mancha; artículos 141 a 156 del reglamento de la Asamblea Regional de Murcia; artículos 128 a 136 del Parlamento de Andalucía; artículos 177 a 189 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura; artículos 110 a 118 del Reglamento del Parlamento de La Rioja; artículos 134 a 145 del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares; artículos 143 a 151 del Reglamento del Parlamento de Canarias; artículos 126 a 131 del Reglamento de las Cortes de Castilla y León; artículos 155 a 170 del Reglamento de la Asamblea de Madrid. 38 Moción de censura: artículos 137 a 138 del Reglamento del Parlamento de Galicia; artículos 184 a 191 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias; artículos 153 a 159 del Reglamento del Parlamento de Cantabria; artículos 171 y 172 del Reglamento del Parlamento Vasco; artículos 178 a 182 del Reglamento del Parlamento de Navarra; artículos 164 a 169 del Reglamento de las Cortes de Aragón; artículo 130 del Reglamento del Parlamento de Cataluña; artículos 145 a 147 del Reglamento de las Cortes Valencianas; artículos 172 a 177 del Reglamento 198 Roberto González de Zárate Lorente regulación de los mecanismos de abreviación del debate en el ámbito de los Parlamentos autonómicos. 10.1. Guillotina parlamentaria El reconocimiento de la guillotina se ha efectuado en la práctica totalidad de los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos. En algunos Reglamentos se reconoce en el Pleno y en Comisión, mientras que en otros única y exclusivamente para el Pleno o para las Comisiones. — Así, se reconoce para las sesiones plenarias y de comisiones en el Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias, en el Reglamento del Parlamento Vasco, en el Reglamento de las Cortes de Aragón, en el Reglamento de las Cortes de Castilla y León, en el Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares y en el Reglamento del Parlamento de Canarias39. — Por su parte, se reconoce sólo en el Pleno en el Reglamento del Parlamento de Navarra, en el Reglamento de las Cortes de Castilla La Mancha y en el Reglamento del Parlamento de La Rioja40. — Finalmente, se reconoce la guillotina sólo para el ámbito de las Comisiones en el Reglamento del Parlamento de Galicia, en el Reglamento de las Cortes de Castilla la Mancha; artículos 163 a 169 de la Asamblea Regional de Murcia; artículos 139 a 143 del Reglamento del Parlamento de Andalucía; artículos 242 a 246 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura; artículos 126 a 132 del Reglamento del Parlamento de La Rioja; artículos 152 a 156 del Reglamento de las Islas Baleares; artículos 162 a 165 del Reglamento del Parlamento de Canarias; artículos 138 a 142 del Reglamento de las Cortes de Castilla y León y artículos 187 a 190 del Reglamento de la Asamblea de Madrid. 39 Artículos 149.2, para el Pleno, se trata de una facultad exclusiva de la Presidencia y 144 para las Comisiones, el Presidente precisa el acuerdo de la Mesa de la Comisión, del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias. Artículos 144.1, para el Pleno, el Presidente necesita el acuerdo de la Mesa y 139.3, para las Comisiones, la Presidencia precisa el acuerdo de la Mesa de la Comisión, del Reglamento del Parlamento vasco. Artículos 135.2.b), para el Pleno, se adopta por el Presidente de las Cortes, oída la Junta de Portavoces y 131.2 para las Comisiones, se adopta por el Presidente de la Comisión, de acuerdo con la Mesa, del Reglamento de las Cortes de Aragón. Artículos 119.2.2.º, para el Pleno, que requiere que sean oídas la Mesa y la Junta de Portavoces y 116.2, para las Comisiones, que precisa acuerdo de la Mesa de la Comisión, del Reglamento de las Cortes de Castilla y León. Artículos 126.2, para el Pleno, que determina la necesidad de que sean oídas la Mesa y la Junta de Portavoces y 123.2, para las Comisiones, requiere el acuerdo con la Mesa de la Comisión, del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares. Artículos 135.2.2.º, para el Pleno, requiere que sean oídas la Mesa y la Junta de Portavoces y 132.2, para las Comisiones, precisa el acuerdo de la Mesa de la Comisión, del Reglamento del Parlamento de Canarias. 40 Artículo 144.b) del Reglamento del Parlamento de Navarra requiere que se adopte por el Presidente de acuerdo con la Mesa. Artículo 149.2 del Reglamento de las Cortes de Castilla La Mancha determina la necesidad de que se adopte por el Presidente, de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de Portavoces. Artículo 103.1.b) del Reglamento del Parlamento de la Rioja, se adoptará por la Presidencia de la Cámara, oídas la Mesa y la Junta de Portavoces. El obstruccionismo parlamentario 199 del Parlamento de Cantabria, en el Reglamento de la Asamblea de Extremadura y en el Reglamento de la Asamblea de Madrid41. 10.2. Cierre del debate y moción de cierre El cierre del debate se encuentra regulado en la práctica totalidad de los Reglamentos de los Parlamentos autonómicos. Sin embargo, no todos regulan la posibilidad de que se sustancie una moción. Así, los Reglamentos de los Parlamentos de Asturias, Aragón, Cataluña, Castilla la mancha, Andalucía y Extremadura regulan con algunas diferencias la posibilidad de cierre del debate42. Por su parte, una regulación completa del cierre del debate, que incluya la posibilidad de sustanciación de una moción43, se recoge en los Reglamentos de los Parlamentos de Galicia, Cantabria, País Vasco, Valencia, Murcia, La Rioja, Canarias, Islas Baleares y Madrid. 41 Artículo 117.2 del Reglamento del Parlamento de Galicia. Artículo 123.2 del Reglamento del Parlamento de Cantabria. Artículo 172.2 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura: en estos tres supuestos se establece que podrá adoptarse por el Presidente de la Comisión, de acuerdo con la Mesa de ésta. Mientras que el artículo 145.2.b) del Reglamento de la Asamblea de Madrid determina que se podrá adoptar por la Mesa de la Comisión. 42 En el artículo 102 Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias se recoge esta facultad de cierre por la Presidencia, de oficio o a petición de un Grupo parlamentario pero, a diferencia de la regulación del RC, no precisa del acuerdo de la Mesa. En el artículo 88 del Reglamento de las Cortes de Aragón se regula el cierre de la discusión por el Presidente, sin precisarse acuerdo de la Mesa. El artículo 78 del Reglamento del Parlamento de Cataluña determina que corresponde al “Pleno, a propuesta del Presidente o Presidenta”. En el artículo 97 del Reglamento de las Cortes de Castilla La Mancha se regula, correspondiendo al Presidente el cierre, y precisándose, de modo similar al RC, el acuerdo con la Mesa. El artículo 82 del Reglamento del Parlamento de Andalucía lo regula, siendo facultad exclusiva del Presidente, sin necesidad de acuerdo de la Mesa. El artículo 41.2.6 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura determina, únicamente, entre las funciones del Presidente “ordenar el cierre de los debates”. 43 El artículo 81 del Reglamento del Parlamento de Galicia recoge la posibilidad de cierre del debate por la Presidencia y a petición del Portavoz de un Grupo parlamentario, de modo similar al RC. El artículo 81 del Reglamento del Parlamento de Cantabria recoge esta posibilidad en términos equivalentes. El artículo 88 del Reglamento del Parlamento Vasco regula el cierre del debate y como diferencia respecto del régimen del RC determina que podrá acordarse por la presidencia, “oída la Mesa”. El artículo 74 del Reglamento de las Cortes valencianas lo regula en términos similares a los del RC. El artículo 102 del Reglamento de la Asamblea Regional de Murcia determina la posibilidad de que el Presidente, “oída la Mesa” pueda declarar suficientemente debatido un asunto y pasar a la votación. Además, establece que “al mismo resultado se podrá llegar mediante la presentación de una moción incidental de cierre”, conforme al artículo 104 del citado Reglamento. El artículo 67 del Reglamento del Parlamento de la Rioja lo regula en términos similares al RC. El artículo 88 del Reglamento del Parlamento de Canarias recoge esta figura de forma coincidente con el RC. El artículo 82 del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares regula esta institución de modo similar al RC. Finalmente, el artículo 116 del Reglamento de la Asamblea de Madrid recoge esta figura en términos parecidos a los del RC, con la única salvedad que el tiempo de intervención de los Grupos parlamentarios en torno a la petición de cierre es de tres minutos como máximo para cada uno y no de cinco. 200 Roberto González de Zárate Lorente 10.3. La práctica del canguro Se trata de una institución recogida en la gran mayoría de Reglamentos de Parlamentos autonómicos, si bien existen algunas peculiaridades. En algunos casos, al igual que en la regulación del RC, la Mesa y la Junta de Portavoces han de ser oídas44. En otros, basta con que sea oída la Junta de Portavoces45. Existen supuestos en los que no es menester que sea oída ni la Mesa ni la Junta de Portavoces46. XI. REFLEXIONES FINALES Concluimos nuestro análisis sobre el obstruccionismo parlamentario atendiendo a tres perspectivas: jurídica, política y ética. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el empleo de tácticas obstruccionistas, sin duda, es censurable. El abuso del derecho gravita cerca de la utilización torticera de las normas contenidas en los Reglamentos parlamentarios. En el plano político, entendemos que se trata de una cuestión que ha de ser examinada en el contexto de lo que Pérez Serrano Jáuregui, denominaba “teoría general de las relaciones parlamentarias”, que es, a nuestro juicio, donde se ha de enmarcar y de donde no se puede extrapolar. Tratar de abstraer un fenómeno como éste del lado de la praxis y de la dinámica política carece de sentido. Con el entendimiento de determinados actos de obstruccionismo parlamentario como mecanismo de los parlamentarios para revelar o sustraer a la opinión pública determinada información, según se trate de obstruccionismo activo o pasivo, no queremos justificar en modo alguno su utilización, ya que con independencia de los motivos que guíen las referidas conductas, el resultado es el entorpecimiento del funcionamiento del debate y por ende de las sesiones. 44 En el artículo 126.2 del Reglamento del Parlamento de Cantabria se regula en términos similares al RC; artículo 103.1.a) Reglamento del Parlamento de La Rioja; artículo 119.2 del Reglamento de las Cortes de Castilla y León; artículo 126.1 del Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares y artículo 135.2.1.º del Reglamento del Parlamento de Canarias. 45 Artículo 135.2.a) del Reglamento de las Cortes de Aragón. Artículo 72.4 del Reglamento de las Cortes Valencianas. 46 En el artículo 149 del Reglamento de la Junta General del Principado de Asturias se regula con la peculiaridad de que corresponde al Presidente exclusivamente, sin necesidad de oír a la Mesa y a la Junta de Portavoces. En el artículo 144.2 del Reglamento del Parlamento Vasco queda conferida esta facultad a la Presidencia, sin necesidad de que sean oídas la Mesa ni la Junta de Portavoces. En el artículo 144.a) del Reglamento del Parlamento de Navarra se regula en tal sentido. En el Reglamento de las Cortes de Castilla la Mancha (Artículo 149.1. ) el Presidente ha de ordenar el debate y las votaciones en este sentido, de acuerdo con la Mesa y la Junta de Portavoces. En la Asamblea de Madrid, en el artículo 145.2 se regula dentro del ámbito de las Comisiones, correspondiendo a las Mesas de las mismas. El obstruccionismo parlamentario 201 Consideramos que este tipo de prácticas son un lastre no sólo para el funcionamiento de la institución parlamentaria, sino también para la imagen que de la misma perciben los ciudadanos. Entendemos que los fines que guían estas tácticas quizá podrían ser logrados mediante otros cauces y la utilización torticera de las normas de los Reglamentos parlamentarios redunda, finalmente, en el desprestigio de la institución parlamentaria, única institución que en nuestro sistema constitucional goza de legitimidad democrática directa. Finalmente, desde el plano ético, seguimos a D. Pablo Lucas Verdú47, quien afirmaba que la cuestión dependerá de la determinación de “si la democracia parlamentaria sostiene un dogmatismo indiscutible o se basa en el relativismo como sostuvo Kelsen”. En el caso de que sostenga la primera posición, “el manejo del arma obstruccionista se hará de modo inexorable, y no caben frente a ella observaciones o argumentaciones de ninguna índole. En cambio, si se sostiene el carácter relativista del régimen democrático, caben soluciones intermedias, cesiones, transacciones, compromisos y el obstruccionismo a ultranza pierde sentido”. A su juicio, hay que matizar estas dos posiciones y establecer una intermedia, con la que coincidimos plenamente, y de acuerdo con la cual se pueda admitir “un cierto obstruccionismo encaminado a convencer a la mayoría que reflexione sobre las características, contenido y alcance de sus medidas. Rebasados estos límites y en la medida en la que se tergiversan las reglas del juego y se abusa de ellas, entonces la obstrucción parlamentaria es antidemocrática e ilícita”. XII. BIBLIOGRAFÍA BENTHAM, JEREMY. Tácticas parlamentarias. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Madrid. 1991. 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Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. LA REFORMA DE 1997 Y LA CREACIÓN DE UN NUEVO ESCENARIO POLÍTICO EN ESCOCIA.—III. EL FACTOR ALEX SALMOND.—IV. LA VICTORIA DEL SCOTTISH NATIONAL PARTY POR MAYORÍA ABSOLUTA EN 2011.—V. DAVID CAMERON Y ALEX SALMOND MONOPOLIZAN EL PROTAGONISMO EN LAS NEGOCIACIONES.—VI. LA COHERENCIA EN LA ESTRATEGIA SEGUIDA POR DAVID CAMERON.—VII. EL CONSENSO UNIONISTA: BETTER TOGETHER.—VIII. LA ESTRATEGIA MEDIÁTICA NACIONALISTA.—IX. DISCREPANCIAS POTENCIALES ENTRE LOS SOCIOS DE YES SCOTLAND.—X. CONCLUSIONES. RESUMEN A pesar de haber ganado las elecciones escocesas (2011) con un mensaje a favor de la independencia, el SNP se ha visto obligado a recular en su objetivo. El hecho de que sólo un 20% de los escoceses sean partidarios de la ruptura con Reino Unido, ha motivado que Alex Salmond demore la fecha de celebración del referendo en el cual trata de introducir preguntas adicionales, con la oposición de David Cameron, a fin de lograr mayores atribuciones competenciales para el Parlamento de Edimburgo. ★ Candidato a Doctor por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador Agregado del Instituto de Estudios Riojanos (IER). Licenciado en Ciencias Políticas (UNED) y en Ciencias de la Información (UCM). Autor de Cameron. Tras la senda de Churchill y Thatcher. Editado por Siníndice, Logroño, 2011. 204 Alfredo Crespo Alcázar Por su parte, los partidos unionistas (conservadores, laboristas y liberales) son partidarios de la reforma constitucional cuyo objetivo es fortalecer la Unión, nunca sentar las bases para su posterior e inmediata desmembración en sus naciones integrantes. PALABRAS CLAVE: Independencia, referéndum, soberanía, Salmond, David Cameron, Ed Miliband, Nacionalismo, Scotland Act Unión. ABSTRACT Despite winning the Scottish elections (2011) with a pro-independence slogan, the SNP has been forced to change his aim. The fact that only 20% of Scots are supporters of the break with United Kingdom has motivated Alex Salmond to delay the date of holding the referendum in which he tries to introduce additional questions, with the opposition from David Cameron, in order to achieve more political powers for the Parliament in Edinburgh. The Unionist Parties (Conservatives, Liberals and Labour) are supporters of a constitutional reform which aim is to strengthen the Union, never set the bases for an immediate and subsequent dismemberment of its Member Nations. KEY CONCEPTS: Independence, referendum, sovereignty, Salmond, David Cameron, Ed Miliband, Nationalism, Scotland Act Unión. I. INTRODUCCIÓN El panorama político en Escocia ha dado un giro de 180 grados con respecto a la emblemática fecha de 11 de septiembre de 1997 cuando tuvo lugar el referendo en el cual se dirimía si su Parlamento era restablecido1, lo que implicaba, a su vez, la mayor reforma constitucional acaecida en Reino Unido durante el siglo XX. Sin embargo, competencias en áreas tan significativas como defensa o política exterior permanecían en Westminster (las denominadas “materias reservadas”), sin olvidar que la autonomía fiscal era escasa. En aquel momento, laboristas, liberales y nacionalistas, apostaron por el Sí (aunque con diferencias entre ellos, relativas a la finalidad real de Devolution), siendo los conservadores los únicos en oponerse. En efecto, durante los años gobierno de Margaret Thatcher (1979-1990) y de John Major (1990-1997) se produjo un aumento de la centralización política en Reino Unido, lo que añadido al hecho de que el Partido Conservador 1 Véase al respecto la descripción cronológica de hechos, posturas políticas y declaraciones que tuvieron lugar durante los años 80 y 90 en BROWN, ALICE: “Designing the Scottish Parliament”, Parliamentary Affairs, Vol. 53, año 2000, pp. 542-556. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 205 no fuera la principal fuerza política en Escocia2, dio como resultado que sus rivales acuñaran la expresión “déficit democrático” para describir la forma en que eran gestionados los asuntos escoceses. Para los tories, el restablecimiento del Parlamento escocés traería consigo un aumento de la burocracia y del gasto; asimismo, se cimentarían las bases para la desmembración del Reino Unido en sus naciones integrantes. Sin embargo, cuando fueron derrotados en el referendo de 19973, aceptaron el resultado (aunque permaneció en su seno una corriente minoritaria que era pesimista con respecto al nuevo futuro económico y constitucional de Escocia) y empezaron a desarrollar una distintividad propiamente escocesa4, algo que no habían hecho desde los gobiernos de Anthony Eden (1955-1957) y Harold MacMillan (1957-1963)5. Como explica el Profesor Robert Hazell, “los conservadores rápidamente aceptaron la realidad de la Devolution. Ellos permanecen como un partido unionista pero también como un partido comprometido con una mayor descentralización del poder. Están dispuestos a aceptar algunas de las anomalías inevitables derivadas de las actuales asimetrías del acuerdo de la Devolution” 6. Murray Stewart Leith señala al respecto que, aunque durante los años 80 y 90, los conservadores escoceses se opusieron manifiesto tras manifiesto y discurso tras discurso a la Devolution, el sentido de scottishness se mantuvo muy arraigado, pese a que la reforma era aborrecida por muchos y defendida por pocos, pero una vez que se convirtió en un hecho que no admitía marcha atrás, la aceptaron y trataron de defender la Unión frente a cualquier intento de separación7. 2 Esta situación alcanzó su cenit en las elecciones generales de 1997, cuando el Partido Conservador no logró ningún diputado en Escocia (ni en País de Gales) quedando reducido a la categoría de “partido inglés”. 3 La propia Margaret Thatcher escribió un artículo el 9 de septiembre, esto es, pocos días antes de la celebración del referendo, para The Scotsman titulado significativamente “Don´t wreak the heritage we all share” (“No destruyas la herencia que todos compartimos”). Actualmente, dicho artículo lo podemos obtener en la Fundación Margaret Thatcher, siguiendo este enlace: http:// www.margaretthatcher.org/document/108373, consultado por nosotros el 1 de octubre de 2012. 4 Para Ruth Davidson (actual líder del Scottish Conservative Party) ésta consiste en combinar individualismo con justicia social, frente a las recetas independentistas del SNP o a la defensa que hace el Labour Party del Estado como principal garante del bienestar. DAVIDSON, RUTH: “Winning for Scotland”. En Reformer. The Journal of Tory Reform Group. Otoño de 2011. La revista puede consultarse en la website del Tory Reform Group, www.trg.org.uk 5 SEAWRIGHT, DAVID: The Scottish Conservative and Unionist Party: the lesser spotted tory? POLIS Working Paper, num. 13, febrero de 2004. http://www.psa.ac.uk/journals/pdf/5/2002/seawright.pdf Consultado el 20 de mayo de 2007. 6 HAZELL, ROBERT: The Conservative Agenda for Constitutional Reform. Editado por The Constitution Unit, Febrero de 2010. Accesible en el siguiente enlace, consultado por nosotros el 15 de octubre de 2010. http://www.ucl.ac.uk/constitution-unit/publications/tabs/unit-publications/148.pdf 7 STEWART LEITH, MURRAY: “Governance and identity in a devolved Scotland”, Parliamentary Affairs, Vol. 63, núm. 2, 2010, pp. 288-289. 206 II. Alfredo Crespo Alcázar LA REFORMA DE 1997 Y LA CREACIÓN DE UN NUEVO ESCENARIO POLÍTICO EN ESCOCIA Si hubo alguna fuerza susceptible de atribuirse la paternidad de la reforma constitucional de 1997, ésta fue el New Labour, jugando Tony Blair un rol fundamental, lo que vemos recogido en su valoración de los resultados del referendo: “se trataba de la asignatura pendiente en la historia de Escocia y finalmente la hemos aprobado. La hora del centralismo ha terminado, ha llegado el cambio y la modernidad” 8. Con la reforma constitucional, los laboristas buscaban acercar el gobierno a los escoceses. Durante las dos primeras legislaturas (1999-2003 y 20032007) tuvo lugar la coalición de gobierno entre laboristas y liberales, continuando de este modo la relación que ambas formaciones habían mantenido en la Convención Constitucional Escocesa durante la década de los noventa. Esta organización había aglutinado a diferentes sectores políticos y sociales escoceses descontentos con las políticas del Partido Conservador y exigiendo el restablecimiento del Parlamento en Escocia. Ni tories ni nacionalistas se integraron en la Convención Constitucional, estos últimos debido a que no contemplaba la independencia. La descentralización política se convirtió en una piedra angular de la Tercera Vía, programa y proyecto de gobierno con el que Tony Blair puso fin a la hegemonía conservadora en Reino Unido. Su principal arquitecto, Anthony Giddens, aunque sostenía que la Devolution era un proceso dinámico, no descartaba otros potenciales escenarios de futuro: “yo soy uno de los que cree que si hubiera un consenso en Escocia para una mayor profundización de su autonomía, esto debería ser aceptado y apoyado. Incluso si los escoceses desean romper con el resto del Reino Unido, ellos deben ser libres de hacerlo. Los países pueden dividirse sin que haya rencor entre ellos como ha mostrado Checoslovaquia. Yo espero que Escocia nunca siga un camino semejante. Yo creo que no sería de interés ni para Escocia ni para el Reino Unido, ni traería beneficios económicos y culturales significativos. El futuro de Reino Unido es lo que yo llamo el de una nación cosmopolita, capaz de tolerar y de integrar diferentes identidades culturales y regionales” 9. En este sentido, en el momento de su formulación, la Devolution fue seguida de definiciones como “proceso dinámico, no estático”. Con ello, se afirmaba que podría estar sujeta a modificaciones en el futuro, aunque sin determinarse las mismas. Desde el punto de vista de la política práctica, el Labour Party buscaba frenar al nacionalismo a través de la reforma constitucional, tesis manejada, entre otros, por George Robertson (Ministro de Defensa británico entre 1997-1999 y posteriormente, Secretario General de la OTAN) 8 La Vanguardia, 13 de septiembre de 1997. GIDDENS, ANTHONY: “Devolution must be given time to develop”, The Scotsman, 15 de enero de 2002. 9 La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 207 para quien una vez que Escocia tuviera su propio parlamento, el Scottish National Party (SNP) se desintegraría poco a poco y el fervor nacionalista/separatista desaparecería. Los hechos ocurridos durante el periodo 1999-2007 les dieron la razón a los laboristas ya que el SNP no sólo fue derrotado en las dos primeras elecciones celebradas en Escocia (1999 y2003), sino que daba la sensación de ser incapaz de transformarse de un partido de protesta a otro de gobierno10, entrando en una profunda crisis de objetivos y de liderazgo tras los comicios de 2003. A partir de ese momento, inició un cambio radical de estrategia, o por mejor decir, acentuó determinados aspectos de su discurso que habían quedado un tanto difuminados durante los primeros años de funcionamiento de la Devolution: el principal, su énfasis en la independencia. Este fenómeno estuvo vinculado a otro de no menor trascendencia: John Swinney, líder del partido entre 2000-2004, dejaba su lugar al carismático Alex Salmond, quien “regresaba” de Londres, donde había sido el jefe del grupo parlamentario del SNP en Westminster entre 2000-2004. III. EL FACTOR ALEX SALMOND Tras asumir el liderazgo del partido en septiembre de 2004, Alex Salmond insistió en una visión cada vez más negativa de la Devolution, afirmando que el SNP nunca había apoyado la autonomía como un fin, sino como el paso previo hacia la independencia11. Esto se traducía en que Escocia debía tener el control absoluto sobre competencias fundamentales que permanecían en Londres (defensa, exteriores, fiscalidad o inmigración) para poder desarrollar todo su potencial como nación. Así, en las elecciones de 2007, se produjo la victoria por la mínima del SNP (47 diputados frente a los 46 del Scottish Labour Party), pudiendo formar un gobierno minoritario. Previamente, los liberales-demócratas habían señalado que no llevarían a cabo ningún pacto con los laboristas y, aunque durante la campaña electoral mantuvieron contactos con el SNP, finalmente no se tradujeron en una coalición gubernamental. Para estos comicios, el nacionalismo concurrió con un programa en el cual la independencia ocupaba el primer lugar y se autodefinía como el único capacitado para hacer progresar a Escocia. Esta tesis ya se avanzó en la Conferencia anual de 2006, evento en el que adoptó como conclusión que “Escocia debía pensar a lo grande”. Nicola Sturgeon (Deputy Leader del SNP en aquellas fechas y actualmente Deputy First Minister) fue más allá y caracterizó la situación que vivían Inglaterra y Escocia como pre-democrática, esto es, 10 BRADBURY, JONATHAN y MITCHELL, JAMES: “Devolution: new politics for Old?”, Parliamentary Affairs, núm. 54, 2001, pp. 261. 11 El País, 28 de abril de 2005. 208 Alfredo Crespo Alcázar anterior a la fusión de los parlamentos (1707): “la apuesta por la independencia es positiva y progresista. Está basada en los valores modernos de autodeterminación, igualdad, cooperación y respeto mutuo”12. Los resultados de las elecciones de mayo de 2007, con la victoria nacionalista por un solo escaño de diferencia, avalaban en parte el cambio de estrategia adoptado. Decimos en parte porque no es menos cierto que entre los votantes se produjo un cierto cansancio hacia el laborismo (y en particular, hacia la figura de Tony Blair), sin olvidar que durante la campaña electoral, el Scottish Labour Party abusó de un lenguaje y de unos argumentos empleados por los conservadores durante los años noventa, en función de los cuales, una victoria del SNP provocaría la balcanización del Reino Unido. De hecho, la derrota por un escaño de diferencia fue interpretada como una victoria por parte laborista ya que no les alejaba en exceso del electorado y les ofrecía toda una legislatura para planificar su retorno al gobierno. En este sentido, es significativa la valoración que de los resultados realizaba Philip Gould, director de numerosas campañas de comunicación del Labour Party durante los años de Blair: “desde el principio las encuestas no nos eran favorables. Durante un tiempo estábamos 10 puntos por debajo. Una minoría quería la ruptura completa del Reino Unido, pero la mayoría quería más el reconocimiento que la separación. Era el escenario que Salmond había soñado para llegar al gobierno. Pero conforme llegó el día de las elecciones, el SNP dejó de hablar con claridad justo del elemento en el que más creía: la independencia. El resultado es que el SNP sobrevive pero sólo eso”13. Durante el primer gobierno de Alex Salmond (2007-2011), los partidos unionistas fueron conscientes de que el panorama constitucional de Escocia presentaba algunos déficits que exigían ser analizados y solventados. La exigua victoria del SNP, aunque no servía para cambiar de forma inmediata el status de Escocia, sí que reabrió el debate constitucional. El Unionismo se oponía a la independencia pero no a una posible reforma del Scotland Act. Tal y como explicó Wendy Alexander (líder del Scottish Labour Party en el Parlamento escocés entre 2007-2008) en su discurso con motivo del Día de Sant Andrews en la Universidad de Edimburgo14, de lo que 12 The Scotland on Sunday, 19 de enero de 2007. Además, Alex Salmond había declarado en varias ocasiones que la afirmación de que los ingleses se oponían a la independencia de Escocia era un tópico. Con sus mismas palabras: “no se ha producido una interpretación inglesa negativa de la independencia en Escocia. Yo encuentro que la mayoría de los ingleses lo ven como razonable. Ellos apoyan la idea. Los ingleses tienen respeto por aquellos que apuestan por su propio país y por sus derechos y por la gente (como los escoceses) que les hablamos directa y honestamente. Cuando Escocia se convierta en independiente, Inglaterra ganará un buen vecino”. The New Statesman, 26 de marzo de 2008. 13 GOULD, PHILIP: “A heroic campaign”, The New Statesman, 14 de mayo de 2007. 14 Titulado “A new agenda for Scotland”, 30 de noviembre de 2007. Disponible siguiendo este enlace: http://www.institute-of-governance.org/news-events/news/2007/wendy_alexander_ presents_a_new_agenda_for_scotland Consultado por nosotros el 1 de septiembre de 2008. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 209 se trataba era de buscar el doble y complementario objetivo de fortalecer tanto el Reino Unido como la Devolution15. De ahí la creación de la Comisión Calman, en la cual, como sucediera con la Convención Constitucional Escocesa, el SNP no tomó parte puesto que no contemplaba la independencia. En contraposición a la Comisión Calman, el SNP había creado previamente The National Conversation que emitió un primer documento titulado Choosing Scotland’s future: A national conversation independence and responsability in the modern world, como hoja de ruta hacia la independencia, aunque sin descartar otras posibilidades como la reforma del Scotland Act o incluso el mantenimiento del statu quo. Entre ambos foros constitucionales había grandes diferencias en lo relativo a objetivos y metodología de funcionamiento. Así, las metas de la National Conversation operaban a modo de compartimentos estanco (mantener el marco constitucional actual o modificarlo ligeramente; aumentar las competencias del Parlamento escocés en aquellas áreas que se considerasen más pertinentes a lo largo de las deliberaciones; y determinar las etapas que permitieran a Escocia convertirse en un Estado independiente). Frente a ello, la Comisión Calman buscó opciones complementarias: capacitar al Parlamento escocés para que pudiera servir a los escoceses de mejor manera; mejorar la responsabilidad financiera de la citada institución; y asegurar la posición de Escocia dentro del Reino Unido, siempre excluyendo la opción de la independencia16. IV. LA VICTORIA DEL SCOTTISH NATIONAL PARTY POR MAYORÍA ABSOLUTA EN 2011 El laborismo escocés extrajo como conclusión tras la derrota por la mínima en 2007 que lo normal sería un triunfo en 201117. Sin embargo, no fue así y 15 En opinión del Profesor Charlie Jeffery, este discurso de Wendy Alexander sienta las bases para la creación de la Comisión Calman y sobre todo, el inicio del interés de los partidos unionistas por la reforma constitucional, puesto que hasta entonces “más allá de su compromiso por ignorar The National Conversation creada por el SNP, habían guardado silencio sobre las opciones constitucionales para Escocia”. JEFFERY, CHARLIE: “Scotland: toward a new settlement?”, en Monitor. The Constitution Unit Newsletter. Issue 38, Enero de 2008. Disponible en el siguiente enlace consultado por nosotros el 5 de julio de 2009. http://www.ucl.ac.uk/constitution-unit/publications/tabs/monitor-newsletter/monitor-38 16 Un resumen tan sucinto como completo del funcionamiento, naturaleza y objetivos de ambos foros constitucionales lo podemos encontrar en JEFFERY, CHARLIE: “The Scottish Constitucional Debate”, en CAIRNEY, Paul (editor): Scotland Devolution Monitoring Report. January 2009. Editado por The Constitution Unit. Una versión on line de este documento lo hallamos siguiendo este enlace: http://www.ucl.ac.uk/constitution-unit/research/research-archive/scotland09.pdf Accedido por nosotros el 12 de octubre de 2010. 17 Véase al respecto el análisis de Ivan Briscoe, investigador de FRIDE, con motivo de las elecciones de 2007. Una de las conclusiones más relevantes a las que llega es que “según cuentan 210 Alfredo Crespo Alcázar el SNP obtuvo la mayoría absoluta (69 escaños sobre 129). Por lo tanto, podría llevar a la práctica su deseo de referendo por la independencia, como venía advirtiendo desde años atrás. De hecho, el primer aviso de Alex Salmond nada más ganar fue reflejar que la Devolution era insuficiente18. Llegados a este punto, debemos hacer una obligada precisión: pese a la rotunda victoria nacionalista, ello no era sinónimo de que los escoceses quisieran la independencia, esto es, no existía una relación de causa-efecto entre ambos hechos. Las verdaderas razones de la victoria nacionalista las apuntaba, por ejemplo, David Mathieson: voto de rechazo hacia el gobierno de coalición en Reino Unido entre conservadores y liberales, y voto en contra del partido laborista escocés que “ha dominado la política escocesa durante décadas y arrogantemente suponía que lo iba a hacer durante unos años más en el futuro” 19. En efecto, el Scottish Labour Party no se había adaptado al nuevo escenario de oposición durante el periodo 2007-2011 y en ocasiones, el liderazgo en Escocia parecía ir en una dirección contraria, que no antagónica, al de Londres, ejercido este último por Gordon Brown desde junio de 2007. Tal es el caso de lo acontecido en 2008, cuando Wendy Alexander, partiendo de la promesa de Salmond de celebrar un referéndum sobre la independencia, le retó a que lo hiciera de forma inmediata. Si Wendy Alexander obró de esa manera fue motivado porque Gordon Brown había reiterado que los escoceses rechazarían la independencia cuando les fuera planteada. Igualmente, el objetivo de Alexander era desacreditar al SNP ya que celebrando un referendo lo antes posible, no dejaría tiempo a los nacionalistas para preparar la campaña y la derrota les descalificaría como partido de gobierno. Por su parte, David Cameron (que ya lideraba a los tories desde diciembre de 2005) extrajo como principal conclusión que Gordon Brown había perdido el control sobre su partido. Así, durante su primera legislatura, Salmond jugó la baza de convocar el referendo, siendo consciente de que no podría hacerlo puesto que contaba con una mayoría muy exigua en el Parlamento escocés. Sin embargo, a partir de 2011, carecía excusas aunque el panorama iba en su contra ya que sólo un tercio de los escoceses, en las encuestas más favorables, estaban por la ruptura. De hecho, Lord Michael Forsyth (Secretario de Estado para Escocia entre 1995-1997, durante el último gobierno de John Major) afirmaba con elevadas los medios ingleses, siempre hambrientos de nuevas histerias, este voto sería el primer paso hacia el desmembramiento del Tratado de la Unión, firmado hace 300 años. Pero la realidad es otra: la campaña y el resultado han demostrado hasta qué punto la causa independentista venía enraizada en la desilusión popular y no en la efervescencia nacionalista”. BRISCOE, IVÁN: “Escocia, el vehículo nacionalista”, El Correo, 5 de mayo de 2007. 18 SALMOND, ALEX: “Taking Scotland forward”, 26 de mayo de 2011. Accesible en http://www.scotland.gov.uk/News/Speeches/FM-Statement-26-05-11 Consultado el 31 de mayo de 2011. 19 MATHIESON, DAVID: “Las 500 millas de Alex Salmond”, El Correo, 15 de mayo de 2011. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 211 dosis de ironía que los deseos de independencia de Escocia eran mayores en Inglaterra20. V. DAVID CAMERON Y ALEX SALMOND MONOPOLIZAN EL PROTAGONISMO EN LAS NEGOCIACIONES Desde el primer momento, David Cameron fue partidario de autorizar que el gobierno escocés celebrara el referendo por la independencia. Además, le instaba a efectuarlo cuanto antes (la prioridad del Primer Ministro era 2013) puesto que la demora afectaría negativamente a la economía escocesa y británica. Asimismo, la consulta debería contener una única pregunta. Uno de los enigmas a resolver era quién estaba capacitado para convocar el referendo, ¿Londres o Edimburgo? En la Cámara de los Comunes, el Comité de Asuntos escoceses, integrado por diputados conservadores, laboristas y liberales, determinó que era Westminster quien tenía esa facultad, por lo que habría que modificar la orden 30 del Scotland Act a fin de que el gobierno escocés pudiera convocarlo y eliminar de esta forma todo tipo de dudas legales sobre la consulta. La postura de Alex Salmond era diametralmente contraria. Sostenía que Escocia era la competente para convocar el referendo y prefería que se celebrara en 2014, consciente de la compleja tarea que supone convencer a sus compatriotas para que voten a favor de la independencia21. De hecho, ha sido recurrente por parte del político escocés durante los meses de negociaciones, apelar a la “estrategia del miedo”, señalando que David Cameron se comporta como Margaret Thatcher22. Michael Moore (liberal y actual Ministro para Escocia), demandaba en los siguientes términos rapidez al ejecutivo escocés a la hora de establecer la fecha: “esta cuestión central de si Escocia debería seguir dentro de Reino Unido o abandonarlo es tan fundamental y el SNP tiene una postura tan clara, entonces no veo por qué tenemos que esperar casi tres años para tomar esa decisión” 23. 20 FORSYTH, MICHAEL: “David Cameron is ending the uncertainty by enabling Alex Salmond to deliver the referendum the SNP promised”. En http://conservativehome.blogs.com/platform/2012/01/michael-forsyth-david-cameron-is-endingthe-uncertainty-by-enabling-alex-salmond-to-deliver-the-refe.html Consultado el 5 de agosto de 2012. 21 De hecho, en ocasiones Alex Salmond hizo interpretaciones excesivamente subjetivas y parciales de lo que implicaban los buenos resultados logrados en mayo de 2011, como por ejemplo, durante su intervención en la Hugo Young Lecture, cuando afirmó lo siguiente: “mi visión particular de los resultados de 2011 es que reflejaron un reconocimiento a las realizaciones de la primera administración del SNP; un voto de confianza a su visión optimista sobre el potencial de Escocia; un deseo de los escoceses en que su parlamento tenga más poderes que en la actualidad”. SALMOND, ALEX: “Scotland´s place in the world”, 24 de enero de 2012. Accesible en http://www.scotland.gov.uk/News/Speeches/david-hume02022012 Consultado el 10 de marzo de 2012. 22 Deia, 12 de enero de 2012. 23 Deia, 25 de enero de 2012. 212 Alfredo Crespo Alcázar VI. LA COHERENCIA EN LA ESTRATEGIA SEGUIDA POR DAVID CAMERON Antes de ganar las elecciones británicas de mayo de 2010, el Profesor Robert Hazell señalaba que si David Cameron quería responder con éxito a la amenaza del separatismo, debía hacerlo guiado por la calma y la mesura, eliminando cualquier apoyo a una consulta que contuviera diferentes opciones y evitando seguir el modus operandi de Wendy Alexander o Lord Forsyth de reaccionar con una suerte de ultimátum al SNP del tipo “convócalo”, sabiendo que la opción independentista iba a ser derrotada24. Desde una perspectiva de izquierdas, Brian Barder analizaba el reto que debía afrontar el líder tory, indicando algunos problemas que podrían aparecer a la hora de resolverlo, ya que si se oponía a los deseos de referéndum, podría aparecer ante la opinión pública escocesa como el típico inglés irracional y opresivo. Sin embargo, si cedía ante demandas de mayores competencias fiscales por parte de Salmond, éste podría avalar la viabilidad de la independencia25. Por tanto, la tarea del Primer Ministro era compleja. A su favor estaba que durante los años en la oposición (2005-2010) había insistido en la importancia de la descentralización como herramienta para dotar de mayor responsabilidad a los individuos y a las comunidades. La descentralización ocupaba un lugar importante en el credo del político conservador, siempre y cuando no minase los cimientos de la Unión26. Asimismo, había avalado la constitución y el trabajo de la Comisión Calman por lo que la reforma sí que tenía cabida en su agenda política. Estos eran elementos que jugaban a su favor. En su contra había otros que no podía obviar. El principal, que su partido está muy lejos de las posiciones de gobierno en Escocia, algo que él mismo reconoció, por ejemplo, en la pasada Conferencia del Scottish Conservative Party celebrada en marzo de 2012. Con sus propias palabras: “seamos francos. Nosotros no estamos donde queremos estar. Hay quienes creen que una presencia mínima del Partido Conservador en 24 25 HAZELL, ROBERT: The Conservative Agenda for Constitutional Reform. Op. cit. BARBER, BRIAN: “The scottish independence issue: there´s a better way”, 16 de mayo de 2011. En http://labourlist.org/2011/05/the-scottish-independence-issue-theres-a-better-way/ Consultado el 10 de octubre de 2012. 26 Véase por ejemplo, CAMERON, DAVID: “It´s time to transfer power from the central State to local people”, 17 de febrero de 2009. En http://www.conservatives.com/News/News_stories/2009/02/Its_time_to_transfer_power_ from_the_central_state_to_local_people.aspx Accedido el 15 de abril de 2009. CAMERON, DAVID: “Big society vs big government”, 19 de abril de 2010. En http://www.conservatives.com/News/Speeches/2010/04/David_Cameron_Big_Society_versus_Big_Government.aspx Accedido el 1 de julio de 2010. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 213 Escocia es inevitable. Yo estoy totalmente en contra de ellos. Yo quiero señalar que es el momento de regresar más fuertes” 27. Además, existen otros elementos que se denuncian de los conservadores escoceses en lo que a su funcionamiento interno se refiere: por un lado, la ausencia de autonomía con respecto a Londres y por otro lado, la importancia del pasado (1979-1997) que en última instancia provoca que el partido sea percibido más como inglés que como un One Nation Party. Con todo ello, la postura del Primer Ministro británico basada en admitir la convocatoria del referendo, no hay que verla como sinónimo de cesión ante el nacionalismo. Más bien al contrario: David Cameron ha combinado pragmatismo, realismo y respeto por la legalidad, bajo la tesis general de que él es partidario del mantenimiento de la Unión, no de su ruptura. Este último hecho lo hemos podido comprobar en el apoyo ofrecido a la campaña BETTER TOGETHER. Igualmente, no descarta realizar una reforma que implique la atribución de nuevas competencias a Escocia, siempre y cuando se produzca un rechazo de la independencia en el referendo. A partir de ese momento será cuando se renegocie el marco constitucional británico, no sólo en lo referente a Escocia, sino al resto de naciones integrantes del Reino Unido ya que, como explicó Ruth Davidson “donde yo veo el gran hueco es en Inglaterra porque hay un Parlamento devuelto en Escocia, una Asamblea en Gales y una Asamblea en Irlanda del Norte” 28. Los liberales apoyan esta iniciativa tory, mientras que los laboristas muestran sus dudas aunque son conscientes de que la defensa de la Unión no pasa por apostar exclusivamente por el status quo, sino que habrá otras alternativas que manejar. VII. EL CONSENSO UNIONISTA: BETTER TOGETHER Este es uno de los aspectos más sobresalientes de la cultura política británica. Conservadores, laboristas y liberales pugnan por el gobierno nacional pero no dudan en hacer frente común cuando se trata de salvar a su país de posibles rupturas internas. Uno de los instrumentos empleados para tal fin son las plataformas all-party. De cara al referendo de 2014, los Unionistas han creado la suya, BETTER TOGETHER, que será dirigida por el laborista Alistair Darling, quien siempre se había mostrado contrario a la estrategia de Alex Salmond basada en la introducción de una segunda pregunta. En la entrevista concedida a Holyrood Magazine lo explicaba así: “la política de Better Together es que estamos mejor juntos en el Reino Unido. Un referéndum no es como unas elecciones generales donde los partidos se presentan con unos manifiestos y les 27 En http://www.conservatives.com/News/Speeches/2012/03/David_Cameron_Scottish_ Party_Conference.aspx Accedido el 15 de abril de 2012. 28 The Telegraph, 5 de octubre de 2012. 214 Alfredo Crespo Alcázar votamos y tras ello, si no te gustan, dentro de cinco años puedes apartarlos del poder. Un referéndum es más fundamental que eso” 29. Durante los próximos meses, será habitual la participación en BETTER TOGETHER de los políticos más relevantes. El propio David Cameron explicó su futura implicación del siguiente modo, una vez que llegó al acuerdo con Alex Salmond (10 de octubre) sobre el contenido del referendo (una sola pregunta, exigencia unionista), fecha de la consulta (otoño de 2014) y la edad de voto que será de 16 años (reivindicación del SNP): “tengo muchas esperanzas y haré una dura campaña para que Escocia siga siendo parte del Reino Unido en vez de que opte por la separación. Yo pienso que el acuerdo está cerrado y es correcto hacer la pregunta. Creo apasionadamente en el Reino Unido. Pienso que somos más fuertes juntos. No es sólo que piense que Escocia se beneficia de ser parte del Reino Unido sino que el Reino Unido también se beneficia de tener a Escocia en su seno. Compartiré plataforma con cualquiera que quiera que el Reino Unido permanezca con lo que ello implica y estoy orgulloso de que Alistair Darling lidere la campaña. Es un hombre de gran integridad que hará un buen trabajo” 30. Asimismo, el acuerdo alcanzado los días 10 y 15 de octubre clarifica, además del carácter vinculante del referéndum por lo cual su resultado lo deberán acatar ambas partes, que es Londres el competente para convocar el referendo, si bien delega dicha capacidad en el Parlamento escocés. Por su parte, el líder del Labour Party, Ed Miliband, se defendió de los reproches nacionalistas por compartir plataforma con los conservadores apelando a una razón de interés general: “yo criticaré a los tories en aquellas cuestiones en las que no esté de acuerdo con lo que hacen, como en la economía. Pero en algo tan importante como el futuro de Escocia en el Reino Unido no debería haber políticas de partido” 31. Durante la reciente Conferencia Anual del Partido Conservador (7-10 de octubre de 2012, Birmingham) Ruth Davidson fue quien más protagonismo tuvo a la hora de defender la unidad, en ocasiones recurriendo a las metáforas: “el Reino Unido es un hogar familiar donde todas las relaciones son igualmente bienvenidas. Hemos oído hablar antes acerca del dolor de la separación y el efecto del divorcio, pero lo que realmente necesitamos es hablar acerca de cómo hacer de Reino Unido un buen lugar en el que estar” 32. 29 Entrevista a Alistair Darling en Holyrood Magazine, 24 de septiembre de 2012. En http://www.holyrood.com/articles/2012/09/24/the-countdown-begins-exclusive-interviewwith-alistair-darling/ Consultada el 5 de octubre de 2012 30 The Scotsman, 6 de octubre de 2012. 31 Entrevista a Ed Miliband en Holyrood Magazine, 24 de septiembre de 2012. En http://www.holyrood.com/2012/09/in-conversation-with-ed-miliband-2/ Consultada el 5 de octubre de 2012. 32 http://www.bbc.co.uk/news/uk-scotland-scotland-politics-19868470, 8 de octubre de 2012. Consultada el 11 de octubre de 2012. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 215 En cuanto al laborismo, ha recuperado el discurso de Donald Deward y lo ha adaptado al nuevo escenario. Al respecto, insiste en la doble y complementaria premisa de que Devolution no fue en su día un arma para frenar el auge del nacionalismo, ni tampoco puede considerarse un paso previo a la independencia33. Igualmente, ha rebatido la tesis consolidada entre aquellos sectores unionistas que en 1997 votaron contra los planes de reforma constitucional y una vez consumada no la aceptaron, para los cuales, el actual desafío independentista tiene su origen en lo sucedido entonces. Así, Johann Lamont (líder del Scottish Labour Party) ha criticado la forma que gestionar el gobierno por parte de Salmond, bajo su punto de vista más preocupado en hablar de independencia (aunque demorando el referendo) que en gestionar de forma correcta los poderes ofrecidos en el Scotland Act de 1998. Por lo tanto, de hacerse nuevas transferencias competenciales, deberían servir para mejorar la vida de la gente ya que “los conceptos de Devolution y de separación son dos enfoques diferentes. Los nacionalistas quieren que la gente crea que la Devolution es una separación medida. Una parada en un camino cuyo final es la independencia” 34. En definitiva, desde el prisma de la líder laborista, el debate real que debe afrontar Escocia tiene que ver con la forma de mejorar los servicios públicos o estimular la economía y no con la independencia. Es más, siguiendo este hilo argumental, Patricia Ferguson (diputada laborista en el Parlamento escocés por Glasgow Maryhill) sostiene los escoceses no están preocupados por los cambios constitucionales, sino por la educación o por el empleo, cuestiones sobre las cuales el gobierno nacionalista no quiere debatir35. VIII. LA ESTRATEGIA MEDIÁTICA NACIONALISTA Mucho antes de que se produjera el acuerdo entre Cameron y Salmond, la maquinaria publicitaria del gobierno escocés se había puesto en marcha. Al respecto, el 25 de enero de 2012 emitió el documento titulado “tu Escocia, tu referendo”, en el cual los escoceses podían exponer sus puntos de vista, además de conocer los del SNP acerca del referendo (por ejemplo, que deberían votar los residentes en Escocia y no sólo los nacidos allí, la edad electoral podrían ser los 16 o 17 años, consciente el nacionalismo de que la causa independentista tiene más seguidores entre los jóvenes). 33 LAMONT, JOHANN: “Don´t let Alex Salmond sideshow detract from the powers we have already”, en The Scotsman, 20 de mayo de 2012. 34 LAMONT, JOHANN: “SNP is more interested in stirring up resentiment than having a debate”, The Scotsman, 15 de enero de 2012. 35 SARWAR, ANAS: “Scottish Labour is up for a debate. Are you Alex?”, 28 de septiembre de 2012. En http://labourlist.org/2012/09/scottish-labour-is-up-for-a-debate-are-you-alex/ Consultada el 10 de octubre de 2012. 216 Alfredo Crespo Alcázar Posteriormente, el 25 de mayo de 2012 se presentó la campaña a favor de la independencia con el nombre de YES SCOTLAND. El SNP fue el gran protagonista pese a contar con el apoyo de partidos minoritarios en Escocia como los Scottish Green Party (los Verdes, que actualmente cuentan con dos diputados) y el Scottish Socialist Party (Partido Socialista Escocés, que en 2003 logró 6 diputados, pero en 2007 y en 2011 no logró representación). Desde el principio se ha percibido un dominio absoluto del SNP que amenaza con fagocitar al resto de socios de esta plataforma. Igualmente, han sido visibles las diferencias entre los mismos, si bien estas afectan más al largo plazo, es decir, al futuro de Escocia como Estado independiente en tres grandes cuestiones: defensa y relaciones con la OTAN; moneda; Jefe del Estado. Asimismo, YES SCOTLAND ha mostrado las insuficiencias derivadas de la afirmación genérica de que “la independencia es fundamentalmente mejor para todos nosotros porque entonces el futuro de Escocia estaría en manos de los escoceses”. Desde un punto de vista doctrinal, poco más se dice. Simplemente, se repite la consigna del SNP de que la independencia generará una influencia positiva en el resto de Europa. Incluso el propio director de esta campaña, el que fuera periodista de la BBC Blair Jenkins, sostiene que el objetivo es “ganar corazones y mentes”. De nuevo aparece el componente instrumental en el discurso del nacionalismo escocés que en última instancia descansa más en las emociones y en los sentimientos que en el terreno de la política práctica. En este sentido, si hace 15 años la Devolution no era un fin, sino un paso previo para la independencia, ahora tampoco ésta es la meta última sino que es una herramienta para una suerte de destino mayor, que en palabras de Bruce Crawford (Secretario de Estrategia del gobierno escocés) sería el siguiente: “Escocia está en un viaje. Escocia avanza hacia una sociedad más justa y más próspera. El Parlamento de Edimburgo ya toma una serie de decisiones clave sobre cómo dirigir nuestras escuelas, nuestros hospitales o la policía. En esas áreas hemos sido capaces de hacer las cosas de una manera diferente. De manera diferente y de manera mejor para Escocia. La independencia dará a Escocia la oportunidad de tomar diferentes decisiones e implementar políticas diseñadas para nuestras propias necesidades en cada área. La independencia creará una nueva, más moderna relación entre las naciones de estas islas, un partenariado de iguales. Y hará de Escocia un socio igual y responsable en la comunidad de naciones, en Europa e internacionalmente. Nosotros queremos que Escocia sea independiente no porque pensemos que somos mejores que cualquier otro país sino porque sabemos que somos tan buenos como cualquier otro país” 36. Además de esta plataforma, Salmond ha dedicado los primeros años de esta segunda legislatura a presentarse como un hombre de Estado y un adalid 36 CRAWFORD, BRUCE: “A question of independence”, 8 de marzo de 2012. Accesible siguiendo este enlace: http://www.scotland.gov.uk/News/Speeches/scotconf08032012 Consultado por nosotros el 15 de mayo de 2012. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 217 de las políticas progresistas. Así, el verano de 2012 fue especialmente prolijo en conferencias disertadas por el líder nacionalista para explicar su proyecto de Estado propio, el cual había sido elaborado años atrás, es decir, no es producto de la improvisación. Sin embargo, a día de hoy, las opciones de que prospere son escasas, a pesar de que la luna de miel con sus compatriotas se mantiene intacta, tal y como mostraba el estudio realizado para el semanario The New Statesman por Ipsos Mori37. IX. DISCREPANCIAS POTENCIALES ENTRE LOS SOCIOS DE YES SCOTLAND Los Verdes, como el SNP, eran partidarios de introducir una segunda pregunta en el referendo que aludiese al logro de mayores niveles competenciales por parte del Parlamento escocés. Su líder, Patrick Harvie, definía a su formación en los siguientes términos, pudiendo observarse cierta ambigüedad deliberada en sus planteamientos: “los Verdes no somos nacionalistas. De hecho, nos sentimos más a gusto que el resto de partidos reconociendo la variedad de puntos de vista que existen entre nuestros miembros y entre nuestros votantes hacia la cuestión de la independencia. Pero yo creo, como la mayoría de nosotros creemos, que el abanico de poderes que actualmente permanecen en Westminster simplemente no tienen sentido desde la perspectiva de los Verdes” 38. Y, como explicaba el editor político de la BBC Brian Taylor, Harvie y su partido deberán mostrar que en la campaña del Sí tienen, efectivamente, algo que aportar, una suerte de posición estratégica, puesto que entraron en política para defender el medio ambiente o encarar el cambio climático, no para apostar por la independencia39. De hecho, en el manifiesto electoral del Scottish Green Party para las elecciones escocesas de 2011, la opción por la independencia ocupaba un lugar secundario y aunque se apostaba por ella, se hacía dentro de un contexto en el cual se produjera un referendo con tres alternativas: status quo, mayor fortalecimiento del Parlamento escocés e independencia basada en una constitución escrita40. En el vocabulario de los Verdes gozaba de mayor protagonismo la descentralización económica y social. De la misma manera, en su manifiesto electoral 37 The New Statesman, 17 de julio de 2012. http://www.bbc.co.uk/news/uk-scotland-scotland-politics-18204781, 25 de mayo de 2012. Consultado el 26 de mayo de 2012. 39 TAYLOR, BRIAN: “Take your pick”, 11 de junio de 2012. En http://www.bbc.co.uk/news/uk-scotland-18399611 Consultado el 12 de junio de 2012. 40 Una copia de dicho manifiesto se puede obtener siguiendo este enlace, consultado por nosotros el 15 de septiembre de 2012. http://scot.gr/w/GreenHolyrood2011.pdf 38 218 Alfredo Crespo Alcázar de 2007 se habían mostrado menos pro-independentistas, argumentando que “está claro que Holyrood necesita de más poderes para hacer una contribución más efectiva de cara a un futuro sostenible. Pero quienes polarizan los argumentos en independencia vs unión están perdiendo la señal de lo que es importante: asegurar que la responsabilidad para gobernar el país esté marcada por el compromiso político para erradicar la causa de los problemas” 41. De hecho, Harvie reprochó al SNP haber fracasado (momentáneamente) a la hora de hacer de YES SCOTLAND un movimiento inclusivo, pese a lo cual no se arrepentía del apoyo brindado. Durante la Conferencia Anual celebrada el 6 y 7 de octubre de 2012, explicó la posición de su partido en los siguientes términos: “la Conferencia está de acuerdo en que el Scottish Green Party debería buscar una completa participación en esta organización. La Conferencia reconoce el abanico de opiniones dentro del partido, tanto acerca del resultado preferido del referéndum como acerca de la relativa importancia de cuestiones constitucionales. Nosotros reconocemos que los miembros votarán a favor o en contra o incluso por una tercera opción si es incluida. Nosotros apoyamos completamente su derecho a hacerlo así” 42. Igualmente, durante el desarrollo de la Conferencia se vertieron críticas tanto para el SNP como para los Unionistas: para el primero, por su visión de que la independencia implicará la solución de todos los problemas para Escocia; para los segundos, por pensar justo lo contrario, esto es, que conducirá al país hacia el desastre. Pese a la actitud constructiva de Patrick Harvie, las primeras y significativas diferencias con el SNP han aparecido. Los Verdes se oponen a que Isabel II siga siendo la Jefa del Estado (debido a su rechazo del principio hereditario, frente al cual proponen que dicho cargo sea elegido y tenga un rol definido por la Constitución. Bajo su punto de vista, en los debates que sobre la independencia se produzcan, esta cuestión debería estar entre las principales), a que la libra sea la futura moneda en la independencia y a que Escocia forme parte de la OTAN. Con respecto a la moneda, los Verdes aceptan que la libra sea moneda de Escocia durante un periodo de transición, pero no de forma indefinida. Como puede observarse, aunque con diferente justificación, llegan a las mismas conclusiones que reputados unionistas como el actual Ministro de Economía George Osborne o el ex Primer Ministro Gordon Brown, para quienes la ruptura de Escocia no implica necesariamente el mantenimiento de la libra como moneda. 41 SCOTTISH GREEN PARTY: 2007 Manifesto. A manifesto for Green Government. Una copia del mismo se puede obtener siguiendo este enlace, consultado por nosotros el 15 de septiembre de 2012. http://www.scottishgreens.org.uk/uploaded/Holyrood2007.pdf 42 En http://www.bbc.co.uk/news/uk-scotland-scotland-politics-19854178, 5 de octubre de 2012. Consultado el 6 de octubre de 2012. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 219 Al respecto, John Swinney (actual Ministro de Finanzas del Parlamento escocés) en la Conferencia ofrecida con motivo de la David Hume Lecture avisaba a unos y otros: Escocia mantendrá la unión con la libra esterlina porque el gobierno británico no podrá prohibírselo, añadiendo que es de interés para éste que así sea. Con la independencia, la única diferencia es que Escocia sería responsable de sus propias finanzas y de su propio desarrollo económico43. Como hemos señalado, George Osborne no opina igual: “en un mundo en que una Escocia independiente adoptara políticas económicas divergentes de las inglesas, sería muy difícil que el Banco de Inglaterra pudiera adoptar políticas monetarias que atendieran al mismo tiempo a los intereses escoceses y a los del Reino Unido” 44. De la misma manera, el Chairman del Banco de Escocia, Philip Hampton, definió los planes, especialmente los económicos, para la independencia del SNP como “poco claros”45. En cuanto a la futura política de defensa, Patrick Harvie es partidario de la intervención humanitaria y no de la acción militar. Además, resulta paradójico que Salmond, a pesar de su rechazo histórico a la OTAN, afirme ahora que una Escocia independiente formaría parte de la misma, aunque no tendría armas nucleares, lo que para George Robertson supone una contradicción, además de ser imposible. La falta de realismo en los planteamientos independentistas del SNP se aprecia también cuando expone la relación que mantendrían con la Unión Europea. Los nacionalistas dan por supuesto que la UE reconocería a una Escocia independiente como Estado miembro. Tal creencia dota al nacionalismo de elevadas dosis puerilidad que se perciben en el siguiente argumento de Alex Salmond: “una Escocia independiente actuaría en asociación con otras naciones a lo largo del mundo. Yo siempre he creído que el nacionalismo cívico debería ir unido al internacionalismo. Nosotros adoptaríamos la interdependencia del mundo moderno pero bajo nuestros propios términos. (…) Nosotros seguiríamos siendo miembros de la Unión Europea, comerciando libremente con nuestros vecinos. Una Escocia independiente no tendría por más tiempo armas nucleares dentro de nuestros puertos y encuentro inconcebible que una Escocia independiente hubiera tomado parte en la invasión de Irak”. Y, con respecto al resto de naciones integrantes del Reino Unido, “nuestra cooperación se mantendría tras la independencia porque es lo que hacen los buenos vecinos. Y nos vincularían muchas cosas en común. Compartiríamos la misma moneda y la misma monarquía. Seguiríamos compartiendo intensos lazos familiares y de amistad. Lo que sería diferente es el contexto de nuestra asociación. Nosotros trabajaríamos codo con codo con nuestros vecinos, tanto de estas islas como del 43 SWINNEY, JOHN: “Scotland´s position in the global economy and vision for capitalising on a new opportunities in global markets”, 2 de febrero de 2012. Accesible en http://www.scotland.gov.uk/News/Speeches/david-hume02022012 Consultado el 10 de marzo de 2012. 44 La Vanguardia, 22 de septiembre de 2012. 45 The Telegraph, 1 de junio de 2012. 220 Alfredo Crespo Alcázar ancho mundo, como un socio cercano, como un socio igual y como un responsable ciudadano internacional. Y nos uniríamos a una comunidad internacional donde 6 de los actuales miembros de la Unión Europea no existían en 1990; donde el número de naciones existentes en Europa ha crecido de 35 a 50 desde 1990; y donde el número de miembros de Naciones Unidas han pasado desde los menos de 50 de cuando fue fundada a los casi 200 de hoy” 46. Lord Wallace of Tankerness, principal asesor de David Cameron en materia de derecho escocés, explicó que Alex Salmond está en un error si cree que una vez se haya independizado, va a heredar ser miembro de la Unión Europea. Por el contrario, Escocia tendría que renegociarlo poniendo un ejemplo del pasado reciente: el resto del Reino Unido (Irlanda del Norte, País de Gales e Inglaterra) tendría el mismo status que Rusia tras la ruptura de la Unión Soviética, de tal manera que sería considerado como el único Estado continuador47. Por su parte, Ruth Davidson se centra en un planteamiento más pragmático: durante 300 años, Escocia ha compartido una trayectoria dentro del Reino Unido que va más allá de la simple asociación de la que habla Alex Salmond ya que ha sido una auténtica Unión Política y Social pero también una de las más prósperas desde el punto de vista económico, lo cual se perdería en caso de ruptura48. Sus argumentos coinciden con los expuestos por Wendy Alexander en la Universidad de Edimburgo, cuando explicó que el hecho de que Reino Unido sea un actor clave en el G-8, en la UE o en Naciones Unidas se debe a la cooperación entre sus naciones integrantes y “solamente alguien que fuera excesivamente optimista en los beneficios de poner fin a la Unión la pondría en riesgo. En todos los casos, las grandes perdedoras de poner fin a la Unión serían sus partes componentes”. Además, puntualizó Alexander, en el mundo actual hay que hacer frente a retos globales (como el terrorismo o la inmigración) que exigen respuestas comunes y para los que Escocia no está capacitada para resolverlos individualmente de forma satisfactoria. Finalmente, el tercero de los integrantes en YES SCOTLAND, el Scottish Socialist Party, entiende la independencia como una parte de la lucha de clases que permitirá a Escocia estar al margen de los efectos de las políticas neoliberales. Por tanto, al igual que el SNP, no concibe la independencia como un fin, sino como la forma de llegar a una sociedad mejor (una sociedad socialista y republicana) y coincide con los nacionalistas en presentar a Escocia como una nación rica que no sufrirá adversidad alguna con la independencia49. 46 SALMOND, ALEX: “Scotland and the Union. What future?” Discurso de 2 de marzo de 2012. Accesible en http://www.scotland.gov.uk/News/Speeches/scotlandandunion Fecha de consulta: 15 de mayo de 2012. 47 The Telegraph, 2 de octubre de 2012. 48 DAVIDSON, RUTH: “To save the United Kingdom the conservatives must win over Scotland”. Crossbow Magacine, julio de 2012. 49 Véase al respecto el documento del Scottish Socialist Party titulado Why we need independence and socialism. La estrategia del Scottish National Party: ¿la independencia al servicio de la reforma constitucional? 221 El Scottish Socialist Party ha mostrado menor interés en las cuestiones de procedimiento (una o dos preguntas, edad para votar…)50 ya que lo único que cabe preguntarse es si mejorará la situación de la clase trabajadora con la independencia y para ellos la respuesta es afirmativa: “Escocia es una nación y Reino Unido es un Estado. Y el Estado británico está hoy en día en declive. Es el epicentro del jaleo financiero internacional que explota al mundo y que provoca guerras periódicas para proteger sus operaciones financieras. Una Escocia independiente sería el contraste. Nunca enviaría a sus hijos a morir en guerras motivadas por saqueos imperiales. Una Escocia independiente declararía la paz al mundo y no la guerra, no amenazaría a los seres humanos con la destrucción nuclear o la destrucción medioambiental” 51. Por tanto, en el discurso del Scottish Socialist Party el concepto de independencia va unido, a modo de binomio indisoluble, al de socialismo o dicho con otras palabras: la independencia es la herramienta para el establecimiento de una Escocia socialista. En definitiva, los socialistas escoceses son tan entusiastas independentistas o más que el SNP (de hecho, hablan de “primavera escocesa”). Sin embargo, los argumentos que ofrecen para avalar su postura no sólo forman parte del manual de la izquierda más reaccionaria sino que cronológicamente hablando pertenecen al pasado. Ejemplo de ello es su habitual recurso a conceptos como derecho de autodeterminación o la identificación de la independencia como la recuperación de la libertad y de los derechos democráticos por los escoceses. X. CONCLUSIONES El New Labour de Tony Blair fue clave en el restablecimiento del Parlamento en Escocia. Durante las dos primeras legislaturas de éste, el laborismo, en coalición con los liberales, pudo gobernar “la nación del Norte”, mientras el SNP parecía ser incapaz de convertirse en una alternativa real de gobierno. De hecho, fue recurrente afirmar durante este periodo que la Devolution había sido contraproducente para el nacionalismo. http://scottishsocialistvoice.s3.amazonaws.com/pdfs/independencespecial.pdf Consultado el 30 de septiembre de 2012 50 “El intento de David Cameron de arrebatar el control del referéndum sobre la independencia fue una señal de que el Estado británico intenta luchar con uñas y dientes para prevenir la independencia escocesa. Los tories están convencidos de que la independencia escocesa debilitaría su poder doméstica e internacionalmente y ellos tratan de evitar que eso ocurra”. FOX, COLIN: “Deciding their destiny for themselves” en The Morning Star, 27 de febrero de 2012. http://www.morningstaronline.co.uk/index.php/news/content/view/full/115947 51 FOX, COLIN: “My speech to today´s rally for independence in Edimburgh”, 22 de septiembre de 2012. En http://sspcolinfox.blogspot.com.es/ Consultado el 1 de octubre de 2012. 222 Alfredo Crespo Alcázar El SNP logró una amplia victoria en 2011, lo no se ha traducido en un apoyo similar a la independencia por sus votantes. De hecho, Alex Salmond ha demorado en lo posible la convocatoria del referéndum y ha tratado, sin éxito, de que no se formulara una única pregunta (independencia sí vs independencia no) sino que estuviera acompañada de otras posibilidades, algo que a lo que se negó el gobierno conservador de David Cameron y el resto partidos unionistas (liberales y laboristas). De haber permitido opciones alternativas, el líder escocés podría presentarse como el ganador anticipado de la consulta. David Cameron no se opuso en ningún momento a que Escocia celebrara el referendo. Es más, pidió que se efectuase lo antes posible, lo cual no debe interpretarse como una cesión incondicional ante el nacionalismo. Todo lo contrario, ha tratado y ha conseguido que la consulta se lleve a cabo con todas las garantías legales y jurídicas. El gran triunfo de Salmond es que tenga lugar en 2014 (y no en 2013) y que puedan votar quienes tengan 16 años. A pesar de que las encuestas son muy favorables para quienes apuestan por el mantenimiento de la Unión, ello no ha sido óbice para que, una vez que se conoció la fecha del referendo (otoño de 2014), Cameron, Miliband y Clegg hayan afirmado que evitar la ruptura Reino Unido será la gran empresa política en los próximos meses, incluso por encima de la deteriorada situación económica. Los Unionistas canalizarán su campaña a favor del mantenimiento de la unidad del Reino Unido a través de la plataforma BETTER TOGETHER. Los partidarios de la independencia lo harán mediante YES SCOTLAND donde se aprecia un dominio del SNP que amenaza con fagocitar y relegar a la categoría de convidados de piedra al resto de sus integrantes (Verdes y Socialistas). Alex Salmond presenta un panorama excesivamente idílico de la Escocia independiente, con prosperidad y presencia en aquellas organizaciones de las que forma parte Reino Unido (OTAN, UE, ONU) sin que jurídicamente esté probado que esto último vaya a ser así. Sea cual sea el resultado del referendo, el panorama constitucional británico se verá alterado, bien si se produce una victoria de Salmond, bien si triunfan los Unionistas. Si este último supuesto tiene lugar, David Cameron ha apostado por la creación de una Convención que analice transferencias de poder a las diferentes naciones, no sólo a Escocia. Ambas partes, gobierno británico y gobierno de Escocia, se han comprometido tanto a acatar el resultado del referendo como a trabajar por Escocia una vez se haya celebrado la consulta. Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano★ La (siempre controvertida) representación política Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. LA DISCUSIÓN EN LOS MEDIOS.— II. EL ANÁLISIS DESDE LA TEORÍA POLÍTICA.—III. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN Este artículo se acerca al debate actual sobre la representación política en el contexto de la crisis política y económica desde una perspectiva teórica. Actualmente, las principales críticas al sistema político lanzadas por los periódicos y la opinión pública se centran en la reforma del sistema electoral, no obstante, el debate debe ir más allá, para comprender el funcionamiento del sistema político en su conjunto. Es necesario un análisis global capaz de revisar el modelo en toda su complejidad, dejando a un lado las disputas sobre pequeños detalles y atendiendo a las demandas de la ciudadanía. El papel de los parlamentos y de los partidos políticos debe ser aclarado y adaptado a un nuevo contexto político en el cual las diferentes arenas políticas se encuentran cada vez más relacionadas. PALABRAS CLAVE: Representación, Sistema Electoral, Desafección Política, Partidos Políticos. ABSTRACT This article approaches the current debate about political representation in the context of a political and economical crisis from a theoretical perspective. Currently, the main critiques of the political system voiced by the newspapers and the public opinion focused on the electoral system reform; nevertheless, the debate ★ Departamento de Ciencia Política. Universidad Autónoma de Madrid. 224 Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano should go further, in order to comprehend the functioning of the whole political system. We are in need of a global analysis able to rethink the model in its full complexity, leaving aside quarrels about small details, and attentive to the demands of citizens. The role of parliaments and political parties should be clarified and adapted to a new political context in which the different political arenas are increasingly connected. KEYWORDS: Representation, Electoral System, Political Disaffection, Political Parties. Nos encontramos en una situación de crisis económica y política en la que muchos ciudadanos tienen su mirada depositada en lo que hacen sus representantes esperando soluciones a sus graves problemas. Sin embargo, la creencia inicial en que esta situación sería algo pasajero, producto sobre todo de los vaivenes de la economía mundial, se ha transformado ante la visión de una terrible realidad que ha dejado al descubierto todas las cosas que se han hecho mal. Esta constatación también contribuye a corroborar la impresión de que no es posible cambiar las cosas actuando de la misma manera, desde instituciones organizadas igual que siempre, simplemente logrando un nuevo equilibrio electoral que dé lugar a un cambio de Gobierno. La agudeza de la crisis en España ha generado un fuerte sentimiento de insatisfacción de los ciudadanos con el funcionamiento de las instituciones, lo hayan expresado o no en manifestaciones o a través de su voto, lo que se refleja de forma incontrovertida en todas las encuestas y sondeos de opinión. Pero esa expresión de desconfianza y descrédito se multiplica cuando se refiere a los partidos políticos. Las debilidades institucionales, su mal funcionamiento o los casos claros de corrupción que se han dado en ellas, se relacionan directamente con una distribución de los cargos y posiciones en los que han primado las relaciones e influencias de una clase política profesionalizada. Y ese nepotismo ha extendido la sospecha a todas las instituciones: gobiernos, parlamentos, empresas públicas y administraciones, tribunales y órganos de control, etc. El que una parte de la ciudadanía haya sido capaz de canalizar esa insatisfacción hacia el Parlamento esgrimiendo el lema “no nos representan”, es reflejo de la extensión de esa sospecha. Ya no se critica la acción política de un determinado Gobierno, o de su Presidente, pidiendo un adelanto electoral, sino que se ponen en cuestión los mecanismos que hacen efectiva la representación y la forma de ejercerla. En la calle y en los medios de comunicación se habla abiertamente de pérdida de legitimidad democrática y de crisis de la representación política. Las propuestas de cambio, no obstante, han sido relativamente limitadas. La petición de disolución del Parlamento para convocar una asamblea constituyente que renueve todo el sistema parece minoritaria, pues la mayoría de las soluciones invocadas se han centrado en la reforma del sistema electoral, salvo la ya popular reforma o, incluso supresión, del Senado. Hasta ahora, porque La (siempre controvertida) representación política 225 hemos entrado en una fase en la que los graves problemas de financiación y las tensiones nacionalistas están poniendo en cuestión el propio modelo autonómico, con el enfrentamiento de posiciones re-centralizadoras y algunas ya claramente independentistas, que pueden llegar a traducirse en nuevas reformas institucionales de gran calado. La exacerbación generada por un contexto de crisis, sin embargo, no debería ocultar el hecho de que las reformas institucionales son algo habitual en las democracias. Sólo en los países europeos durante las dos últimas décadas podemos encontrar reformas de sistemas electorales y procedimientos parlamentarios; procesos de descentralización política; cambios en la financiación de los partidos políticos; o introducción de mecanismos de democracia directa y ampliación del sufragio; todas ellas impulsadas por una preocupación la de detener la progresiva ampliación del descontento y la desafección política ciudadana. Por ello, a pesar de su variedad, esas reformas han seguido una lógica común que las conecta entre sí: intentar hacer más abiertos, transparentes e inclusivos los procesos de toma de decisiones, sometiendo a la élite política a un mayor escrutinio (Bedock, Mair, Wilson, 2012: 4 y sig.). Resulta fundamental entonces situar las posibles modificaciones institucionales dentro de una reflexión más amplia que tenga en cuenta los diferentes elementos del sistema político y sus interconexiones, y no limitarnos a proponer modificaciones concretas, que actúen como parches para intentar resolver un problema sin tener en cuenta de qué manera al hacerlo transformamos las instituciones. El punto de partida debería ser lograr esbozar un diagnóstico certero que distinga las disfuncionalidades que tienen un origen coyuntural de las que surgen de la insatisfacción con una forma de organizar las instituciones que siempre es controvertida, porque es el resultado de la elección entre diferentes posibilidades y modelos. Ese diagnóstico exigiría además que identifiquemos los presupuestos normativos que deben guiar nuestra evaluación sobre el tipo de instituciones que tenemos y nuestras conclusiones sobre el resultado de su funcionamiento. Con este trabajo queremos contribuir a esa reflexión sobre el significado de la representación política y las diferentes posibilidades que hay para plasmarla institucionalmente, y aplicarla al debate político que está teniendo lugar hoy en nuestra sociedad, demasiado centrado en la discusión de algunos elementos del sistema electoral. I. LA DISCUSIÓN EN LOS MEDIOS Tras el estallido de la crisis financiera, los medios de comunicación comenzaron a hacerse amplio eco de una insatisfacción con el funcionamiento de las instituciones. No se trataba simplemente de estar a favor o en contra de determinadas políticas, ni siquiera de discutir cuáles de ellas debieran ser prioritarias en una situación de recorte de gasto público generalizada, el descontento 226 Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano se traducía en la crítica a los que tomaban las decisiones y en la forma de hacerlo. La aparición del llamado movimiento de los “indignados”, ampliamente recogida en los medios de comunicación nacionales e internacionales, mostró la amplitud de la extensión de esa percepción ciudadana, aunque a la vez explica los problemas posteriores surgidos al intentar plasmar ese sentimiento en propuestas políticas concretas. Dentro de este clima general de descontento, algunos sectores de la ciudadanía comenzaron a reclamar una “democracia real”1, mientras sostenían que los políticos electos “no les representaban”2, pero el movimiento perdió fuerza al intentar articular algo más que ese sentimiento de frustración compartido. Por ello, a pesar de la normalidad del proceso electoral posterior, en el que el Partido Popular consiguió una amplia mayoría, ese sentimiento no sólo ha aumentado, sino que se ha extendido incluso a los votantes que apoyaron la opción ganadora. El centro de la crítica lo constituyen los partidos políticos, sobre todo los mayoritarios, pero no sólo ellos, como muestran los abucheos recibidos por algunos políticos de partidos de izquierdas que se veían a sí mismos compartiendo esas demandas ciudadanas; y es que la sospecha se ha extendido a los políticos “profesionales”, a lo que se denomina la “clase política”. El análisis de las deficiencias de nuestras instituciones, así como la articulación de posibles modificaciones, es una constante en las sociedades democráticas. Está presente tanto en el ámbito académico como en el de la sociedad civil, y se refleja de forma habitual en los medios y en los enfrentamientos entre partidos políticos. Como hemos comentado en un principio, eso da lugar periódicamente a propuestas de reforma en las que se plantean modificaciones a algunos de los criterios que determinan el diseño concreto de las instituciones. Sin embargo, en el debate actual, no parece que nos estemos preguntando cuál debe ser el modelo de representación política que queremos desarrollar institucionalmente, sino que la discusión tiende a centrarse, aunque no de forma exclusiva, en torno a la conveniencia o no de modificar algunos de los elementos que constituyen el sistema electoral. A esto se suma últimamente el que lo hacen desde ese cuestionamiento del rol que juegan los partidos en el sistema, a los cuales se les reprocha que sitúen por encima del interés general el interés del partido, que no trabajen por el bienestar ciudadano, que sólo obedezcan los mandatos de sus cuadros (únicamente interesados en ocupar un cargo), que no sean útiles (pues carecen de competencia para solucionar los problemas) y que lo único que pretendan sea defender sus privilegios3. Esta perspectiva, no obstante, empobrece enormemente el análisis. La modificación de algunos aspectos del sistema electoral podrá generar efectos positivos para el funcionamiento de la representación, pero es necesario tener en 1 2 3 HERRERA, ELENA. El 15-M celebra en Sol el día de reflexión. Público.19/11/2011. PRIETO, JOAQUÍN. ¿Nos representan bien…o no? El País. 02/11/2011. CERCAS, JAVIER. Partitocracia contra democracia. El País, Domingo. 14/10/2012. La (siempre controvertida) representación política 227 cuenta que cualquier modificación supone una transacción en la cual lo que se mejora en unos aspectos puede dificultar el funcionamiento de otros. Como acertadamente señala Robert A. Dahl (1999:152) “una razón por la que difieren tanto es que ningún sistema electoral puede satisfacer los criterios de enjuiciamiento a los que razonablemente podríamos someterle. Hay como siempre una transacción de alternativas”. Por ello, una de las carencias que se perciben en todo el debate en los medios en torno a la representación es precisamente éste: las recetas que se proponen para dar solución al distanciamiento que se percibe entre los representantes y los ciudadanos no toman en cuenta que toda reforma institucional supone una transacción entre varias posibilidades que suelen funcionar como juegos de suma cero, y además, que al modificar uno de sus rasgos se altera el funcionamiento de los demás. Se reclama, por ejemplo, por un lado una mayor representatividad del Parlamento, mediante un aumento de la proporcionalidad del sistema electoral aplicable a la elección de diputados, que permita la entrada de nuevas formaciones en el mismo y reduzca el número de escaños obtenidos por los partidos grandes, pero a la vez se defiende mantener la gobernabilidad del sistema. Se propone un sistema de listas abiertas en el cual los ciudadanos puedan tachar a determinados representantes o alterar el orden establecido en la lista, pero a la vez se pretende que los partidos políticos sigan siendo responsables de la formación, la selección y el control de la actuación de los representantes. Se pide, en fin, la disminución del número de políticos en los parlamentos, a la vez que se intenta aumentar la proporcionalidad del sistema. Y sobre todo, después de analizar los debates, se constata que ninguno incluye referencias a lo que se quiere representar, a la manera en la que queremos articular la relación representativa, y que siempre es algo controvertido que se debe hacer desde la realidad que debe ser representada. Esta serie de contradicciones constituye tan sólo una muestra de la necesidad de clarificar y ordenar los términos en los cuales se produce el debate. Este, que es un tema clásico abordado por la ciencia política, se plantea normalmente en los medios asociado a reivindicaciones específicas de los partidos. Pongamos algunos ejemplos para ilustrarlo, empezando por la discusión que tuvo lugar en El País durante 2008. Éste comenzaba con una exposición por parte de un profesor de ciencia política, Jorge Urdánoz, de los defectos del sistema electoral vigente en cuanto a la elección de diputados. En su opinión, a pesar de que la Constitución española habla de representación proporcional, el modelo sería realmente un sistema “con efectos mayoritarios”, en el cual no siempre el primer partido es el que sale más beneficiado, por lo que se podría dar la paradoja de que el partido más votado no fuera el que obtuviera más escaños. Otro de sus efectos negativos serían las diferencias existentes respecto a la utilidad del voto, reflejada en el hecho de que buena parte de los electores en circunscripciones pequeñas no tienen la posibilidad de ver elegido a su representante. Por otro lado, estas mismas provincias son las que obtienen representantes con un menor número de votos, haciendo que, a pesar del igual 228 Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano valor numérico (un voto por persona) no exista un igual valor de resultado (los votos de unos afectan más al resultado que los de otros). De este modo los ciudadanos cuyo voto posee un fuerte valor para el resultado se encuentran en circunscripciones en las que sólo un voto por uno de los dos primeros partidos es útil, mientras que los ciudadanos que tienen la posibilidad de optar por más opciones que el primer o el segundo partido ven como su capacidad para afectar el resultado se ve mermado. Su conclusión, por otra parte bien conocida en la academia, es que el actual sistema favorece la formación de coaliciones fuertes de gobierno a costa de la representación de una parte de los electores, y esta situación colocaría la igualdad de voto en entredicho. En su opinión, el ideal normativo de la representación proporcional podría solucionar tanto las carencias democráticas como los problemas que arrastra hoy la configuración del poder, permitiendo el voto de los ciudadanos a su primera elección sin cortapisas, permitiendo una mayor libertad en el voto y una mayor justicia en los resultados, que dejan de estar sometidos a lo que denomina la “dependencia periférica”. De este modo defendía el ideal de proporcionalidad como garantía de la justicia en la representación. La idea que late de fondo es la que el Informe del Consejo de Estado señala acerca de la desigualdad entre el valor numérico y el valor de resultado del sufragio, que supone que todos los votos deben contribuir de manera semejante en la obtención de representación4. Denunciaba así que “el voto vale diferente en función de la parte de España en la que vivas”. Jordi Borja, por su parte, señalaba que “en España el sistema electoral parece inducir a la abstención, tiende a excluir a las minorías y a favorecer un bipartidismo conservador”5, porque “el voto no vale igual según sea la provincia”6. Siguiendo con el tema, Walter Oppenheimer7 aclaraba el mito de la sobrerrepresentación de los partidos nacionalistas, los cuales se encuentran más proporcionalmente representados que los partidos minoritarios a nivel nacional y menos que los mayoritarios. Participaba también en el debate Javier Pérez Royo, quien insistía en el problema de la progresiva concentración del voto, una concentración favorecida en gran medida por la definición de la provincia como circunscripción electoral, más tarde reforzada por la actuación de los partidos políticos8. Y Bonifacio de la Cuadra introducía otra variable: “la izquierda democrática necesita implantar un voto más igualitario y proporcional”9. Frente a todas las anteriores defensas de la igualdad de valor de resultado del sufragio contestaba José Ignacio Wert defendiendo la capacidad de formar 4 5 6 7 8 9 Informe del Consejo de Estado, 2009: 162. BORJA, JORDI. Votar en tiempos transitorios. El País 07/03/2008. BORJA, JORDI. Votar en tiempos transitorios. El País 07/03/2008. OPPENHEIMER, WALTER. A IU no le salen las cuentas. El País 11/03/2008. PÉREZ ROYO, JAVIER. No ha sido un “tsunami”. El País. 15/03/2008. DE LA CUADRA, BONIFACIO. Izquierda, democracia y votos. El País. 17/03/2008. La (siempre controvertida) representación política 229 gobiernos estables que podría poner en peligro lo que para él constituye un pequeño aumento de la equidad. La cuestión, para Wert, es que “la equidad no es ni puede ser la única dimensión a atender a la hora de evaluar una ley electoral”; siempre existe un trade-off entre equidad y eficacia, entre igualdad y gobernabilidad, y acaba por señalar directamente al responsable de la eficacia del sistema: “la fuente de la relativa equidad no es la prima a los grandes partidos y el castigo a los pequeños (eso es la consecuencia) sino el mandato constitucional que hace de la provincia el distrito electoral”. Como podemos apreciar, el debate se centraba en la discusión sobre la infra o sobre-representación de determinadas formaciones en el Congreso de los Diputados, debido principalmente a la utilización de la fórmula electoral D’Hondt para el reparto de escaños o de la provincia como circunscripción electoral, aunque en ella se invocan también diferentes principios que son generalizables. No obstante, con todas estas intervenciones no quedan suficientemente aclarados los diferentes niveles de análisis que hay que diferenciar. Tampoco se amplían en los informes técnicos previos o en la redacción del informe del Consejo de Estado, redactado en este periodo en el contexto de la discusión de una posible reforma de la LOREG. Pero el debate no ha quedado reducido a esto. En los últimos meses, se han multiplicado las propuestas defendidas desde los partidos, que han introducido nuevos elementos en la discusión. Una de ellas era la que recogía ABC de M. Dolores de Cospedal, quien presentaba el aumento de los diputados de la Asamblea de Castilla-La Mancha de 49 a 53 como una reforma que no respondía a un interés partidista sino al afán de conseguir una ley justa, en la que los votos valieran lo mismo con independencia de la provincia en la que vivieran, aplicándose con mayor certeza el principio territorial10. Sin embargo, posteriormente, como se ha podido ver, parece que buscando complacer a un electorado desbordado por los casos de corrupción y nepotismo, ha optado por destacar como elemento central de su reforma el que los parlamentarios no cobren un sueldo. Por el contrario, también recogido en ABC, Alberto Núñez Feijóo proponía la reducción de 75 a 61 diputados en el Parlamento gallego para racionalizar y reducir el gasto público, apelando a un principio de eficiencia11. En este caso, el PP se oponía a una circunscripción única en Galicia que sí pedía, por otro lado, el BNG, preocupado por asegurar su presencia. Esta forma arbitraria de plantear las propuestas las recogía El País en su editorial del 6 de agosto de 2012:“No sin consenso”, por ejemplo, al referirse a la petición por parte del mismo partido (PP) del aumento del número de representantes en la cámara de Castilla-La Mancha, mientras que en Galicia proponía su reducción. En él se mostraban las tensiones entre una propuesta 10 A. M. “El PP aprueba una Ley Electoral «más justa» para acabar con una norma «ventajista y tramposa»” ABC, 18/05/2012. 11 C. PICHEL Y A. COCO, “46.000 gallegos en cada escaño” Diario ABC 01/08/2012. 230 Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano que pretendía aumentar la proporcionalidad del sistema para favorecer una “mejor” representación, disminuyendo de paso las posibilidades de derrota electoral; y otra que pretendía ahorrar dinero mediante la disminución del número de políticos y que a su vez favorecía la permanencia en el gobierno. El diario El Mundo12, por su parte, ilustraba la situación de forma distinta al señalar como la propuesta que realizó el Partido Popular en 2011 de reducir el número de escaños en el Congreso de los Diputados a 300 para ahorrar era vista por formaciones minoritarias como una “disminución de democracia” y de la “pluralidad”. Porque la presentación de medidas por parte de los partidos sigue en todos los casos un patrón caracterizado por la existencia de escasa reflexión sobre el tema, y un énfasis en el tipo de reforma que creen que en cada caso es más conveniente para mejorar la imagen de su formación (de cara a un electorado muy enfadado, en general, con el funcionamiento del sistema) o para conseguir cierto objetivo puntual. Otro ejemplo podría ser la aceptación del PSOE de Asturias de una fusión de las tres circunscripciones existentes en el Principado en una sola, a cambio del pacto de gobierno con UPyD. En este caso la reforma institucional aparecía como contrapartida a la necesidad de un pacto de gobierno en Asturias, pues con ella los partidos minoritarios de la cámara aumentaban sus posibilidades de obtener representación en el Parlamento. Sin embargo, a la vez, los socialistas presentaron un recurso contra la reforma de la Ley Electoral en Castilla-La Mancha argumentando que la ley era “arbitraria” y “contraria” a la reducción del número de parlamentarios autonómicos que defendía el PP en España13. También después de pactar con el PP durante la pasada legislatura una propuesta de reforma de la ley electoral muy restringida, durante la campaña electoral el candidato del Partido Socialista, Alfredo Pérez Rubalcaba, esgrimía de forma súbita su predilección por el modelo electoral alemán. Y para terminar este breve repaso de los términos del debate, encontramos otras posturas preocupadas sobre todo por el control de los partidos, que ya abiertamente proponen, sin analizar sus problemas, pasar a un sistema mayoritario14; o se centran en las listas abiertas15. Estos ejemplos nos permiten confirmar que en la aproximación a las posibles reformas institucionales del vínculo representativo en este momento de crisis, la reforma del sistema electoral constituye la propuesta más recurrente para los propios partidos políticos. Estas reformas, obedecen muchas veces a los cálculos sobre posible repercusión en los votos obtenidos por los partidos, además de buscar una mejora de su imagen ante los ciudadanos, y para ello se 12 Agencias, “Políticos contra la reducción de 50 escaños: Al PP le sobra la democracia” El Mundo 11/10/2011. 13 ABC Toledo, “El PSOE lleva al TC la Reforma Electoral” Diario ABC 01/08/2012. 14 P.E. MOLINAS, CÉSAR. Una teoría de la clase política española. El País. 10/09/2012. 15 P.E. RUBIO LLORENTE, recogido en Carrasco, Diego. El Consejo de Estado ya tiene preparado el proyecto de la futura reforma electoral. La Gaceta. 15/10/2012. La (siempre controvertida) representación política 231 manejan los supuestos efectos de la reforma a conveniencia. Los argumentos sobre el aumento de la estabilidad del sistema o a favor de la igualdad de valor de voto de cada ciudadano constituyen meros apoyos de las intenciones que guían las reformas. Sin embargo, en la coyuntura en la que nos encontramos, parece que sí se ha generalizado la idea de que hay que introducir modificaciones, porque se ha convertido en una demandad ciudadana (aunque sin especificar, pues se traduce en peticiones desagregadas, algunas incompatibles entre sí). De forma resumida, podríamos distinguir en primer lugar una discusión que se centra en el análisis de los elementos del modelo aplicable al Parlamento español siguiendo las directrices constitucionales y las críticas a su incumplimiento (p.e. que no es lo bastante proporcional; que da lugar a resultados contra-intuitivos como que el que tiene más votos no obtiene necesariamente más escaños; o que tiende a concentrar el voto útil), diferenciando el sistema para elegir diputados y el de los senadores. En segundo lugar, encontramos reflexiones sobre cuál debería ser el mejor modelo en cada una de las realidades en las que se aplica, porque aunque se ha tendido a utilizar la fórmula D’Hondt en la delimitación de los sistemas electorales autonómicos, no tendría por qué haber sido así. En muy pocas ocasiones, sin embargo, aparece planteado cuál debería ser el modelo más adecuado en abstracto. II. EL ANÁLISIS DESDE LA TEORÍA POLÍTICA Como hemos intentado ilustrar a través de la descripción de los debates que han aparecido en los medios, que son los que han contribuido a modelar la visión ciudadana sobre estos temas, la polémica sobre la representación política se ha centrado sobre todo en nuestro país en el aumento de la proporcionalidad en la elección de diputados, mediante la revisión de la distribución de escaños en las circunscripciones y de la fórmula electoral aplicable, o la introducción de listas abiertas en el Congreso. Junto a ellos se ha tratado también la reforma del Senado, y ya en estos últimos años, después de su puesta en funcionamiento, se ha planteado la conveniencia de revisar algunos de los sistemas electorales de los parlamentos autonómicos. En todos los casos, se parte de un análisis de los efectos prácticos negativos del sistema elegido (a qué partidos beneficia o perjudica; cómo podría funcionar para realizar un mejor control de la actividad de los partidos y evitar la desafección ciudadana) y se proponen reformas puntuales. Lo que ninguno de estos análisis incorpora es una mínima reflexión sobre la representación política en general, ni siquiera la centrada en una cuestión tan determinante como debería ser la función representativa de los parlamentos en el actual sistema político, y a algunos de estos temas deberíamos referirnos, pues pueden aportar una nueva forma de pensar en los mecanismos de la representación política y en cómo deberíamos abordar su revisión. 232 Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano Sin embargo, el tradicional análisis realizado desde la Ciencia Política nos puede ayudar, en primer lugar, a constatar las limitaciones del debate, y puede ser un aliciente para pensar en la representación más global. En el caso español, como hemos señalado, los responsables del mal funcionamiento de las instituciones parecen ser sobre todo los partidos, y más aun los mayoritarios, que han colonizado todas las instituciones (parlamentos, ejecutivos, poder judicial, tribunales de cuentas, etc.) anulando la posibilidad real de control, impresión que parece haber calado en la población. Como se refleja ya en las preguntas específicas incluidas en los sondeos de opinión16 una amplia mayoría de los españoles parece estar de acuerdo en modificar el sistema electoral para establecer listas abiertas, conseguir una proporción lo más exacta posible entre número de votos y escaños obtenidos, y exigir elecciones primarias abiertas para designar candidatos. Junto a esto, también obtiene un gran apoyo la reforma del Senado. Si ponemos estas reivindicaciones juntas, parece concluirse que para mejorar el vínculo entre políticos profesionales y ciudadanos, la estrategia debería ir encaminada a resquebrajar lo que se considera el férreo control que realiza la cúpula de los partidos, permitiendo un cierto grado de competencia interna y de intervención de los ciudadanos para seleccionar y castigar de forma más individualizada a los que ocupan cargos representativos institucionales. En opinión de algunos autores, este objetivo se conseguiría con la introducción de elecciones primarias internas y la presentación de candidaturas en listas abiertas; aunque otros son escépticos y optan ya por cambiar a un sistema mayoritario de circunscripciones pequeñas17. A la vez, se quiere reforzar la proporcionalidad. Aunque en la teoría esto se defiende buscando mayor eficacia en el voto individual, el hecho es que habitualmente se propone modificar únicamente la fórmula D’Hondt, cuando hay muchos otros elementos (como el tamaño de la circunscripción) que influyen en el resultado final. Quizá porque lo que algunos buscan es sobre todo intentar acabar con el bipartidismo del actual sistema, que dificulta la obtención de escaños de los partidos con un cierto patrón de distribución de voto. Una modificación de este tipo persigue un determinado efecto, que podría ser alcanzable manteniendo el resto de las variables constantes; pero si, como hemos comentado, se aceptaran a la vez otras propuestas como disminuir el número total de escaños o ampliar la circunscripción electoral, aunque cambiara la fórmula de reparto de escaños, no se garantizaría una mayor presencia de otros partidos. A esto hay que sumar ahora otro tipo de propuestas como la reducción de escaños o la supresión de un Senado que no ha encontrado su razón de ser, que tienen su origen en otra demanda que últimamente ha alcanzado gran 16 P.e. Avance de resultados de estudio 2954 Barómetro de septiembre de 2012. http://www. cis.es/cis/opencms/ES/NoticiasNovedades/InfoCIS/2012/Documentacion_2954.html 17 MOLINAS, CÉSAR. Una teoría de la clase política española. El País. 10/09/2012. La (siempre controvertida) representación política 233 popularidad y que parte de la asunción de que hay demasiados puestos públicos para los políticos y que debe reducirse su número como medida de ahorro y de eficiencia. Y esta propuesta suele hacerse dando por sentado que estos diseños son algo totalmente contingente y que, por tanto, se pueden realizar prescindiendo de cualquier reflexión sobre las razones que están detrás de un determinado modelo de representación. Llegados a este punto, las experiencias comparadas nos pueden ayudar a medir el alcance de las potenciales reformas y su eficacia a la hora de ayudar a solucionar los problemas políticos que con ellas se quiere afrontar. La celebración de elecciones primarias en los partidos, por ejemplo, cobra especial sentido en un modelo de representación presidencialista y con sistema electoral mayoritario, con candidatos levemente sujetos a un control partidista. En nuestro país, este modelo tiene sus seguidores, porque parece favorecer que surja un vínculo más directo entre representados y representantes, garantizando la receptividad y el control de estos últimos. No obstante, en realidad tiene, como casi todos, sus ventajas e inconvenientes, y no cabe ignorar lo que sus críticos ponen de relieve, el hecho de que en él tiende a producirse una peligrosa conexión entre política, dinero y marketing, que da lugar a una política personalista muy limitada, pues ganan los que consiguen recaudar más para sus campañas (Pitkin, 2004), y que es el que da lugar a una mayor desproporción entre resultados y votos, entre otros efectos (Sartori, 1992). Otros modelos con los que comparar los encontramos en países europeos, muchos de los cuales han reformado en las últimas décadas sus sistemas electorales buscando resolver sus problemas y contrarrestar el progresivo incremento de la desafección ciudadana. No obstante, el seguimiento de dos décadas de cambios institucionales no resulta muy alentador, pues en la mayoría de los casos no se han cumplido las expectativas con las que se iniciaron (Bedock et al., 2011). En este sentido, el rasgo común en muchas de ellas ha sido adoptar reformas buscando más proporcionalidad, salvo en países como Bélgica, Irlanda e Italia, en los que precisamente se ha intentado reducir una fragmentación parlamentaria que generaba gran inestabilidad. Sólo hay que recordar lo que ha costado llegar a formar un gobierno en Bélgica, o cómo estas modificaciones no han sido capaces de acabar con los seculares problemas de la política italiana. Otro de los efectos buscados (p.e. Austria, Bélgica, Suecia, Países Bajos) ha sido aumentar el peso de las preferencias del voto. En estos casos, el seguimiento de la repercusión de los cambios ha permitido constatar que no suelen dar lugar a una alteración importante de las listas, generan problemas de coherencia interna en los partidos y solo mejoran el estatus de algunos políticos a título individual. Lo que cabe concluir del análisis de estas reformas es que sus potenciales efectos están condicionados por otras variables, como por otra parte se ha señalado siempre desde el análisis teórico (Sartori, 1992). Dependerán del funcionamiento del sistema político en su conjunto: de la cultura política de los 234 Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano ciudadanos, del sistema de partidos y sus características, de los equilibrios institucionales, de la interacción de todos los elementos del sistema electoral, etc. Por eso, importar elementos de un modelo sin tener en cuenta el sistema total al que van a dar lugar no suele producir, de forma automática, los efectos específicos que se buscan. Pero aún hay más. Quizá lo que la crisis debería haber puesto de relieve es el grado en que nuestros sistemas políticos han cambiado y cómo esto debería afectar a nuestra consideración sobre lo que significa la relación representativa y la manera en la que debería articularse. No obstante, lo que la revisión detallada de estas polémicas revela es lo contrario: la ausencia de una conceptualización previa del vínculo representativo, de un análisis de lo que se quiere representar y de la mejor manera de combinar sus diferentes elementos. Porque lo que es ampliamente asumido en la teoría política es que hay muchas formas, todas ellas legítimas, de construir la relación representativa, y que todo sistema está diseñado para alcanzar ciertos fines que son los que justifican la elección de cada uno de los diferentes elementos del sistema. Las decisiones sobre el diseño de las instituciones que conforman un régimen político determinado no son neutrales, como tampoco lo es la elección de un sistema electoral determinado. La representación es, por tanto, algo que es construido por alguien con un propósito (Saward, 2010:13), del mismo modo que lo es el sistema electoral. Justamente, lo que los teóricos políticos ponen de relieve en este momento es que el mecanismo representativo no se ha ido reformando al ritmo al que se transformaba la realidad social de la que debe ser reflejo. Durante un tiempo, la pertenencia a una misma unidad geográfica ha funcionado como criterio básico para presumir cierta correspondencia entre representantes y representados, pero no está claro que dicho vínculo siga siendo tan fuerte en la actualidad. Por ello resulta necesario adaptar de la mejor manera posible a los nuevos retos sociales y políticos las instituciones con las que contamos (Ankersmit, 2002: 132). Y precisamente la justificación normativa del territorio es uno de los elementos que hay que revisar, pues modifica las lógicas de funcionamiento de los sistemas de representación. Nos encontramos, por un lado, con que las dimensiones de las ciudades han aumentado, lo que dificulta tanto la deliberación a nivel local como un control más directo de los representantes por parte de los ciudadanos (Rehfeld, 2005: 173), objetivo este que justificó en un principio la adopción del territorio como base del diseño de las circunscripciones. Cuando existía menos intercomunicación entre lugares de la que hay hoy en día, la política organizada territorialmente podía abarcar la mayoría de los temas relevantes para las personas que vivían en el territorio. Sin embargo, hoy muchos de esos temas no corresponden a las unidades territoriales a través de las que se organiza la democracia basada en el Estado (Warren, 2001: 78). En segundo lugar, también los avances en las tecnologías de la comunicación están reduciendo la importancia del vínculo territorial y aumentando los flujos de información, lo que modifica los intereses de los ciudadanos, La (siempre controvertida) representación política 235 conectándolos con problemas que suceden más allá de su provincia o de su Estado y que, por lo tanto, requieren de soluciones que implican a representantes políticos de diferentes niveles (García Guitián, 2009). Asistimos a un fenómeno general por el cual la relación de representación entre las fronteras de la comunidad política desdibuja su carácter territorial, de forma que la definición de quiénes cuentan como “el pueblo” a efectos de la representación es cada vez más problemático (Castiglione y Warren, 2006: 8). En tercer lugar, nuestros sistemas políticos se han convertido en sistemas multi-nivel. En el modelo clásico, la soberanía estaba depositada en un Parlamento que representaba a toda la nación y que articulaba el interés general. Ahora vivimos en sistemas en los que la soberanía está dividida y compartida en diferentes ámbitos políticos (Comunidades Autónomas y EU, en el caso español) en los cuales existen órganos representativos. Cómo deben comunicarse y de qué manera esta coexistencia debería alterar la relación representativa que se establece en cada uno de ellos es algo que está todavía por teorizar. ¿Se deben replicar los mismos modelos en todos los niveles, considerados de forma autónoma? ¿O cabe pensar en un sistema de representación compuesto, en el que lo que importe sea el resultado global? Esta visión se complica porque la relación representativa en nuestros sistemas políticos contemporáneos se proyecta también a los cargos electos, lo que unido a la primacía de los ejecutivos y a las tendencias presidencialistas de los regímenes parlamentarios, introduce mayor complejidad a la hora de pensar en el modelo de representación. En el caso español, cuando algunos colectivos ciudadanos afirman que “no nos representan”, la crítica va dirigida más bien a los cuadros que pertenecen a los partidos políticos, y no a los parlamentarios en sentido estricto. Es el haber sido designados por un partido con el actual sistema lo que desacredita la labor realizada por los políticos, al margen de su cargo específico. Y lo mismo sucede con los miembros del Gobierno, pues las elecciones al Parlamento se presentan ya como meras elecciones para elegir al Presidente del Gobierno (en el que se proyecta la relación representativa). A esto hay que añadir, por último, el hecho de que la mayor fragmentación de nuestras sociedades y el incremento de la complejidad de la acción política han contribuido a legitimar otras formar de representación política no electivas, que aparecen en el ámbito de la sociedad civil y que deberían tenerse en cuenta (Saward, 2010; Warren, 2001). La autoridad moral de determinadas asociaciones o personajes públicos, en un contexto en el que se exige el establecimiento de una relación directa con la ciudadanía, contribuye también a alterar la perspectiva tradicional desde la que se concebía el vínculo rerpresentativo. Por eso la compleja interrelación entre diferentes instancias de poder que se influyen entre sí, plantea un reto fundamental para la democracia representativa. Todas estas modificaciones estructurales, que deberían tenerse en cuenta a la hora de revisar la relación representativa, se superponen a otras consideraciones previas que son las que definen un modelo concreto, ya que son las que nos permiten reflexionar sobre lo que constituye dicha relación. Se trata de 236 Elena García Guitián y Gonzalo Cavero Cano pensar también qué y cómo es la relación representativa, y para ello nada mejor que acudir a los análisis clásicos. En relación con ello, hay que partir del hecho de que el concepto de representación no es un concepto unívoco. Se encuentra sometido a un constante debate sobre su contenido y aplicación práctica. “En términos generales, representación quiere decir hacer presente en algún sentido algo que, sin embargo, no está presente literalmente o de hecho”, señalaba Pitkin en uno de los trabajos académicos más influyentes sobre el tema (1967: 10). Y esa misma definición de hacer presente algo que no lo está apunta a la tensión que inevitablemente se encuentra en el significado último de la representación y hace imposible alterar su carácter esencialmente controvertido (Castiglione y Warren, 2006: 10). El debate sobre qué es lo que se debe hacer presente es inacabable, y adopta diferentes rasgos en cada época y contexto en el que se quiere especificar. Para abordarlo, resulta imprescindible identificar las diferentes dimensiones que incorpora la relación representativa, unas formales y otras sustantivas (Pitkin, 1967), y que se influyen entre sí, dando lugar a distintas posibles concepciones. El significado común quedaría delimitado por el hecho de que alguien ha sido autorizado por medio de una elección a actuar en nombre de otro, por tener ciertas características que dan lugar a una cierta identificación por parte del representado, y que debe actuar en su beneficio o interés, respondiendo por ello. Esta relación incorpora, por tanto, elementos formales (autorización y rendición de cuentas); de representatividad social y simbólicos (rasgos descriptivos y elementos emocionales), y sustantivos (exige un determinado comportamiento). Todas las exigencias que se derivan de estas dimensiones se pueden plasmar institucionalmente de muy distintas maneras, dando lugar a modelos de representación variados, todos ellos en principio legítimos desde la perspectiva de aplicación de las exigencias normativas que incorpora el concepto. Y más aún, el diseño de los mecanismos concretos (los que conforman el sistema electoral en su conjunto, pero no sólo ellos, también el propio funcionamiento institucional) puede inspirarse en diferentes principios, organizarse de acuerdo con fórmulas variadas, etc., dando lugar a una amplia tipología, y ningún diseño concreto puede pretender ser más auténtico o acertado para encarnar la relación representativa. Esto es algo plenamente asumido en la teoría, pero políticamente la elección de un modelo específico ha hecho que, desde sus primeras encarnaciones institucionales, el debate sobre los diferentes elementos de lo que debe constituir la relación representativa haya sido constante, lo que ha quedado reflejado, por ejemplo, en las discusiones constitucionales desde los orígenes del gobierno representativo. Cada una de las decisiones es inevitablemente controvertida, y condiciona el posible desarrollo de las demás; y no se hace simplemente desde una reflexión teórica abstracta, sino en un contexto cultural y político determinado, y es producto de un amplio debate previo, en el que siempre hay perdedores y ganadores. La (siempre controvertida) representación política 237 Lo que se está tratando de poner de relieve son las consecuencias políticas de decisiones que, adoptadas en un momento determinado, condicionan la actuación del resto de agentes del sistema político. Como muestran autores como Mansbridge (2003), Ankersmit o Pitkin, “hacer presente A a través de B es sólo una fórmula: lo que importa es cómo ha de entenderse, qué significa, bajo qué circunstancias y presupuestos es posible, y cómo se justifica” la representación (Pitkin, 1967: 89, Ankersmit, 2002: 109). La práctica de la representación política tampoco puede ser descrita simplemente como aplicación del modelo clásico de agencia, en el cual el representante realiza una serie de promesas al representado que posteriormente deberá cumplir, sino que encarna una relación más compleja, en la que se incorporan los valores y creencias del representante, la anticipación a los posible deseos del elector, etc. (Mansbridge, 2003). Por eso los teóricos se refieren a una representación sistémica, que no se fija, por tanto, en la relación diádica entre representante y representado y sí en la composición global del parlamento, que desvincula en cierto modo la representación del elemento territorial, para comprender la representación como un todo. En definitiva, “lo que lo constituye como representación no es cualquier acción singular realizada por cualquier participante, sino la estructura global y el funcionamiento del sistema, las pautas que son el producto de las múltiples actividades de mucha gente” (Pitkin, 1967: 247). Desde esta perspectiva, el debate actual no parece estar muy bien enfocado. Proliferan las propuestas aisladas, desvinculadas de una articulación del modelo que se quiere desarrollar y que se verá afectado por las modificaciones parciales aprobadas para dar respuesta inmediata a algunas exigencias coyunturales. Y, como ha sucedido en otros sistemas políticos de nuestro entorno, seguramente aunque se acaben llevando a la práctica no podrán resolver los grandes desafíos que tienen planteados nuestros sistemas políticos. III. BIBLIOGRAFÍA ANKERSMIT, F. R. 2002. Political Representation. Stanford University Press. California. BEDOCK, C., MAIR, P. Y WILSON, A. 2012. Institutional Change in Advanced European Democracies: An Exploratory assessment. Robert Schuman Centre for Advanced Studies. European Union Democracy Observatory. European University Institute. http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/20817/ RSCAS_2012_11.pdf?sequence=1n CASTIGLIONE, D. Y WARREN, M.E. 2006. Rethinking Democratic Representation: Eight Theoretical Issues. Centre for the Study of Democratic Institutions. University of British Columbia. http://www.thefutureofrepresentativedemocracy.org/files/pdf/resources/ wzb_resources_Castiglione.pdf Accedido el 15/08/2012. DAHL, R. 1999. La democracia. Una guía para los ciudadanos. 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El País. 07/06/2010. http://elpais.com/diario/2010/06/07/opinion/ 1275861611_850215.html OPPENHEIMER, WALTER. A IU no le salen las cuentas. El País 11/03/2008. http://elpais.com/diario/2008/03/11/espana/1205190024_850215.html PÉREZ ROYO, JAVIER. No ha sido un “tsunami”. El País. 15/03/2008. http:// elpais.com/diario/2008/03/15/espana/1205535609_850215.html PÉREZ ROYO. Reforma electoral. El País. 15/05/2010. http://elpais.com/ diario/2010/05/15/espana/1273874422_850215.html PRIETO, JOAQUÍN. ¿Nos representan bien… o no? El País. 02/11/2011. http:// politica.elpais.com/politica/2011/11/02/actualidad/1320262642_130315. html URDÁNOZ, J. El maquiavélico sistema electoral. El País 16/02/2008. http:// elpais.com/diario/2008/02/16/opinion/1203116411_850215.html URDÁNOZ, JORGE. Bipartidismo y dinámica perversa. El País. 01/04/2008. http://elpais.com/diario/2008/04/01/opinion/1207000804_850215. html URDÁNOZ, JORGE. Nada justifica la desigualdad de voto. 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LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTE LA CONSTITUCIÓN Y SU SISTEMA DE COMISIONES.—3.1. El sistema de comisiones parlamentarias en el Reglamento de 1813.—3.2. Las comisiones en el Trienio Liberal. Modificaciones del Reglamento de 1821. RESUMEN Tomando como base la regulación de los Reglamentos parlamentarios aprobados en 1810, en 1813 y en 1821, y la conjunción de elementos heterogéneos que se entrecruzaron hasta dar lugar a la aprobación de la Constitución de Cádiz, en el artículo se analiza la evolución e impacto de la organización del trabajo de las Cortes de Cádiz en la evolución de la institución desde el periodo pre-constitucional hasta 1813, llegando a la conclusión de que la estructura del trabajo parlamentario es la pieza clave que facilitará que las Cortes sean el núcleo y el motor de la Monarquía constitucional de la España liberal. Se analiza también el impacto de la cuestión territorial en la integración de las Cortes, con especial referencia a los diputados elegidos por Madrid. PALABRAS CLAVE: Cortes de Cádiz, Comisiones parlamentarias, Reglamentos, internacionalización y diputados por Madrid. ★ Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Francisco de Vitoria. Coordinadora de Derecho y Excellens en la Universidad Francisco de Vitoria. 242 I. Beatriz Vila Ramos INTRODUCCIÓN Del camino recorrido y reconstruido por la doctrina y los historiadores pareciera que la Constitución de Cádiz fuera fruto de una multiplicidad de factores de tipo económico, político, social o cultural, de una conjunción de elementos heterogéneos que se entrecruzaron hasta dar lugar a su aprobación. La importancia del texto, más allá de si su origen es fruto de un acuerdo de voluntades o de la especial habilidad o capacidad de persuasión de unos y otros, de su enfoque nacional o internacional, del destino de la convocatoria a los territorios de ultramar o del sistema de elección de los diputados, es la afirmación más o menos unánime de constituir el texto que no sólo origina el tránsito del Antiguo al Nuevo Régimen, sino que propicia también la transición desde la confusa multiplicidad de leyes fundamentales a la primera Constitución, nueva, única y uniforme del constitucionalismo español1. Resulta inabarcable enumerar la pluralidad de enfoques desde los que podemos analizar el impacto que la Constitución de Cádiz provoca en la organización social, política o jurídica española. Su estudio ha ido dando lugar a diferentes corrientes interpretativas y sigue suscitando en la actualidad visiones renovadas. Sin duda es uno de los hitos más importantes de nuestro constitucionalismo convirtiéndose en el arquetipo o modelo a seguir no sólo por el liberalismo europeo, sino también por el hispanoamericano, gravitando sobre él hasta 1686. Si no es con la distancia en el tiempo que permite desenmarañar los acontecimientos y encontrar el sentido de los hechos con un conocimiento global de los sucesos, las “casualidades” en la historia son difíciles de explicar. Transcurridos 200 años desde la aprobación de la Constitución de Cádiz es quizá el momento de recordar, o “re-recordar” el papel que desempeñaron las Cortes constituidas en difíciles circunstancias, Cortes que fueron contracorriente de los vientos políticos que soplaban en la Europa del momento. Teniendo en cuenta el objeto del presente trabajo conviene centrar la atención en la peculiar interpretación del principio de división de poderes de la Constitución de 1812, que materializa la ruptura del Antiguo Régimen al restaurar, con modelo diferenciado, la institución representativa de las Cortes. Los doceañistas llegaron al convencimiento de que dadas las resistencias al cambio de la maltrecha pero sin duda poderosa institución monárquica, se precisaba un motor único y centralizado radicado en la Asamblea2. Establecida la preponderancia de las Cortes, éstas estructuraron su sistema de organización de trabajo en torno a comisiones parlamentarias que fueron desde sus orígenes el instrumento básico de las tareas parlamentarias. Como tuvimos ocasión de explicar, el desarrollo y organización del trabajo parlamentario incide 1 TOMAS Y VALIENTE, F. “Génesis de la Constitución de 1812. De muchas leyes fundamentales a una sola Constitución”. Anuario de Historia del Derecho Español. N.º 65. 1995, p. 102. 2 MARCUELLO BENEDICTO, J.I. Cortes y proceso político en la Monarquía Constitucional Española: Modelos liberales y doceañistas (1810-1868). HISPANIA, LV/1. Núm. 189 (1995). Pp. 12-13. La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 243 con mayor o menor fortuna en la eficacia de la labor asignada constitucionalmente al órgano legislativo3. Así sorprende, o quizá no tanto, que mientras que el doceañismo confiere el papel predominante a las Cortes y opta en la organización del trabajo de la Cámara por las comisiones parlamentarias, en el modelo liberal moderado isabelino, la organización del funcionamiento interno de las Cámaras con la aprobación del Reglamento de 1838 altera el sistema de comisiones estable que se había implantado, y realiza una completa recepción del sistema francés convirtiendo a las secciones en el eje del sistema de trabajo de la Cámara. En este análisis pretendemos poner de relieve el papel predominante que tuvo en la transformación el sistema la organización de la Cámara, o cuanto menos reflejar el sistema de comisiones en los Reglamentos que hubo en el periodo de vigencia de la Constitución de 1812. En el ámbito parlamentario el empleo del término comisión presupone básicamente la existencia de un órgano colegiado al que una entidad, en este caso la Cámara, adjudica una misión, y es precisamente en la estructura normativa y organizativa del sistema parlamentario donde solemos encontrar razón del éxito en el cumplimiento de la función encomendada a este órgano. Desde sus orígenes las Cortes de Cádiz propiciaron la formación en pequeños grupos de trabajo, aunque debemos tener presente a la hora de evaluar los resultados que la Asamblea gaditana debió elaborarse, en gran medida, a partir de la propia novedad de la institución y de las excepcionales condiciones que rodearon su nacimiento y desarrollo4. II. EL PERIODO PRE-CONSTITUYENTE Y EL REGLAMENTO DE 1810 PARA EL GOBIERNO INTERIOR DE LAS CORTES La dualidad de sistemas jurídico organizativos vigentes durante esta etapa, la imprevisibilidad de acontecimientos fruto del conflicto armado y la transformación progresiva de todo un sistema conforme a los postulados por los que ya abogaban los liberales al menos desde 18095, dificulta el itinerario institucional de un proceso que acabó siendo constituyente. Con el propósito de centrar el análisis en el objeto de este trabajo, partiremos en nuestro análisis del célebre Decreto I de constitución de las llamadas Cortes de Cádiz. La Constitución se aprueba en el marco de la Guerra de la Independencia. Durante la primera etapa de la guerra sigue funcionando el gobierno de José Bonaparte, que convoca una Asamblea de Notables para elaborar una Constitución. 3 VILA RAMOS, B. Los sistemas de comisiones parlamentarias. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2004. 4 DE DIEGO GARCÍA, E. La “Orgánica” de las Cortes 1810-1813. Cuadernos de Historia Contemporánea. Vol 24 (2002) 23-40, p. 26. 5 DE LA BLANCA TORRE, R. El fundamento ideológico de la Constitución de Cádiz de 1812: Ilustración y Romanticismo. El sentido de la presencia de los textos jurídicos medievales en la Constitución de Cádiz de 1812. Revista de la facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. Volumen I. N.º Especial. Julio, 2009, p. 161. 244 Beatriz Vila Ramos En la redacción intervinieron incluso una diputación del Consejo de Castilla y otra de la Inquisición, además de que el texto final fue retocado por Napoleón. La Carta de Bayona de 9 de julio de 1808 prácticamente no llegó a estar vigente nunca, en esa época se produce la derrota de las tropas francesas en Bailén, aunque en teoría estuvo vigente en la zona ocupada hasta el final de la Guerra. Las distintas juntas fueron estableciendo contacto y en septiembre sus delegados se reunieron en Aranjuez constituyendo la Junta Central Suprema, que gobernaría en nombre de Fernando “El deseado”. Napoleón furioso por la insolencia de los españoles cruzó los Pirineos y en diciembre recuperó Madrid asumiendo él mismo temporalmente, la Corona. La Junta Central huyó a Sevilla, pero ante el rápido avance de los franceses hacia Andalucía en enero de 1810, la Junta dio orden de celebrar elecciones a Cortes tanto en la península como en América6. 2.1. La integración plural de las Cortes de Cádiz. Los diputados por Madrid y su participación El 24 de septiembre tras la elección de diputados en las regiones que no estaban bajo control francés7, hubo en Cádiz un número suficiente de diputados para celebrar una primera asamblea. Su intención no es otra que elaborar una Constitución que sentara las bases del cambio jurídico y político en la España de 1810. Los diputados electos conforme a la Instrucción de la Junta Central comenzaron por declarar solemnemente: “Los diputados que componen este Congreso, y que representan a la Nación Española, se declaran legítimamente constituidos en Cortes Generales y extraordinarias, y residen en ellas la soberanía nacional”. Con esta declaración, se atribuyen en exclusiva la potestad constituyente y certifican la ruptura con el Antiguo Régimen y el rechazo de unas Cortes estamentales o por brazos originariamente determinado por la Junta Central, a favor de una “representación nacional” bajo modelo unicameral. Es por ello el primero y más solemne de sus Decretos que da origen a las “nuevas” Cortes que se declaran Generales y Extraordinarias. La elección de los diputados a Cortes estuvo marcada por circunstancias anómalas explicables por la situación del país. La Suprema Junta Gubernativa de España e Indias con la intención de que en ellas estuviera representados todos los territorios de España incluyendo las provincias de América y Asia española con sus islas, convocó a representantes de todos territorios a los que se referiría el artículo 10 de la Constitución de 1812: “…la América septentrional de Nueva España con 6 CARR. R Historia de España. Ed. Península Atalaya. Barcelona, 2001, p. 200. La instrucción establecida por la Junta Central el 1 de enero de 1810, es el documento básico a través del cual se procedió a la elección de los diputados a las Cortes Generales y Extraordinarias. A este respecto véase el artículo de RUIZ JIMENEZ, M. Elecciones de diputados por Madrid a las Cortes de Cádiz (I). Cortes Generales y Extraordinarias (1810-1813). Revista de las Cortes Generales, N.º 57. 2002, p. 257-292. 7 La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 245 la Nueva-Galicia y península de Yucatán, Guatemala, provincias internas de Oriente, provincias internacas de Occidente, Isla de Cuba con las dos Floridas, la parte española de la Isla de Santo Domingo y la Isla de Puerto Rico como las demás adyacentes a éstas, y al continente en uno y otro mar. En la América meriodional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Ríos de la Plata y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el Atlántico. En el Asia, las islas Filipinas, y las que dependen de su gobierno”. Por primera vez estos territorios dejan de tratarse como colonias para pasar a tener la consideración de provincias. Teniendo en cuenta la diversidad de los representantes convocados, la Constitución de 1812 es sin duda la más internacional de todas las Constituciones españolas, poniendo en contacto, aún a pesar de la dificultad que añadían las circunstancias, a muchos “españoles” distanciados geográficamente hasta ese momento. Confirmada la internacionalización y pluralidad multicultural y racial de los diputados que participaron en la elaboración de la Constitución, resulta sorprendente que aún siendo la más internacional de nuestras Constituciones, sea conocida por el nombre de una pequeña localidad de apenas medio millón de habitantes, y que ésta rigiese los destinos de más almas de las que jamás hubiesen podido imaginar aquellos liberales que el 24 de septiembre de 1810 se reunieron en la Isla de León8. Para la elección de la ciudad que daría nombre a la Constitución, si es que podemos afirmar que fue una elección, fue determinante su situación de defensa ante el avance de las tropas, pero también el talante de sus gentes, su extraordinario desarrollo cultura y comercial que propició su vinculación con los movimientos revolucionarios, también en 1820 y 1868; no debemos olvidar que fue en Cádiz donde se fundaron las primeras sociedades democráticas. Que el texto gaditano fue importantísimo también para América es innegable, que fue considerada el patrón base del liberalismo decimonónico es una afirmación casi obligadas, pero, entre otras cuestiones, la convocatoria a Cortes y su composición territorial plural pretendía dar solución al problema de la unidad entre ”Españas” y en España, a través de la participación de los representantes de todos los territorios implicados, al menos de los que pudieron llegar a Cádiz; la participación fue todo lo plural que las circunstancias permitieron. Los grandes protagonistas de las Cortes de Cádiz fueron sin duda los 305 diputados que llegaron a tomar asiento durante los tres años de legislatura y que incluían a representantes de las provincias de España, de los territorios americanos y de Filipinas, todos ellos encarnaban las distintas corrientes políticas que cristalizaron finalmente en la redacción de la primera Constitución española. Muchos hombres participaron en la elaboración del texto constitucional de 1812 y su posterior defensa, tanto desde la península como desde el 8 GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, E. Érase una vez … una Constitución Universal. Especial referencia a la Proyección en Europa de la Constitución de Cádiz. Historia Constitucional. Revista Electrónica. http:// hc rediris.es. 13/2012. 246 Beatriz Vila Ramos extranjero, ya que algunos hubieron de exiliarse con la reinstauración del absolutismo, que se impuso con la vuelta de Fernando VII en 1814. La Instrucción de 1 de enero de 1810 aprobada para la elección de diputados a Cortes, establecía que las Juntas parroquiales se compondrían de parroquianos, avencindados en el territorio, mayores de 25 años, que fueran hombres de casa abierta, comprendiendo igualmente a los eclesiásticos seculares. Se establecían así mismo numerosas exclusiones: el clero regular, los procesados o que hubiesen sufrido pena, los deudores a los caudales públicos, los dementes, los sordomudos, los extranjeros y los funcionarios que, bajo el dominio francés, continuaran en beneficia y prebendas. Para ser elegido diputado se requerían prácticamente los mismos supuestos que para ser elector, con la particularidad de la exigencia de haber nacido en la provincia a la que se aspiraba representar. El procedimiento establecido contemplaba la existencia de diputados provinciales, otros correspondientes a las Juntas Superiores de Observación y Defensa y otros de las ciudades con voto en Cortes. La elección se producía a través del sorteo entre una terna. Los representantes americanos fueron elegidos según decreto de 14 de febrero de 1810. En este caso eran los ayuntamientos los que elegían a los diputados, que por las dificultades de la convocatoria fueron ocupados por suplentes de entre los naturales de estos territorios residentes en España. De todas formas, el único diputado americano propietario que pudo incorporarse a la sesión inaugural de Cortes fue Ramón Power, de Puerto Rico. El resto, hasta veintinueve, fueron suplentes elegidos entre los escasos residentes americanos en Cádiz, si bien progresivamente a lo largo de la Legislatura fueron llegando a Cádiz diputados de estas tierras9. En el Diario de sesiones queda reflejado que a la primera sesión asistieron 102 diputados, 56 propietarios —procedentes de las provincias libres del enemigo— y 46 suplentes elegidos por y entre naturales de las provincias ocupadas y las de Ultramar que se encontraban en la ciudad. Estas cifras, no obstante, son discutidas por la doctrina; en el acta que levanta Nicolás María de Sierra, entonces ministro de Gracia y Justicia, anota la presencia de 104 diputados, 57 titulares y 47 suplentes. Y cuando se procedió a la votación de presidente y secretario de la Mesa, sólo votaron 95 diputados. Las cifras, en el cómputo total de parlamentarios, varia de unos autores a otros. EI numero teórico de diputados debía de haber sido en torno a 240. Firmaron la Constitución 185 y asistieron a la sesión de clausura (14 de septiembre de 1813) 22310. De los 305 diputados11, 238 procedían de la metrópoli y 67 de los territorios ultramarinos (64 de América y 3 de Filipinas). De todas 9 GARCÍA LEÓN, J. M. Los Diputados Doceañistas. Vol. I. Madrid, 2012. Forum Editores. Pp. 340-341. El autor relata la incorporación sucesiva y sus vicisitudes de los diputados electos procedentes de las provincias Americanas. 10 http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/200 11 GARCÍA LEÓN, J. M. Los Diputados Doceañistas. Vol. II. Madrid 2012. Forum Editores. La obra realiza un estudio conjunto pormenorizado de todos los diputados de las Cortes de Cádiz, ofreciendo una visión completa de la historiografía al uso sobre las Cortes de Cádiz. La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 247 formas la Instrucción de 1810 establece, en función a los habitantes de las provincias españolas, la elección de 208 diputados (en el índice de representación de 1 diputado por cada 50.000 almas) y 68 suplentes. Conforme a los 229101 habitantes que figuran en la Instrucción, a la provincia de Madrid correspondía la elección de 5 diputados y 2 suplentes (cuyo mandato se extinguía a la llegada de los titulares), y los 7 diputados fueron elegidos. Todos llegaron a incorporarse, si bien sólo dos de ellos antes del verano de 1813 y ninguno formó parte de la Comisión Constitucional. Las circunstancias adversas en las que se encontraba Madrid, dificultaron sin duda la elección y movilidad de los diputados. Madrid en aquellos momentos se encontraba bajo ocupación francesa con enorme carestía12, no sólo por la dificultad en el suministro, también por la necesidad de mantener un gran ejército de ocupación, lo que generaba gran tensión en su ciudadanía, especialmente para aquellos que no estaban conformes con el sistema bonapartista. Si a ello unimos las continuas suspicacias en la elección de los diputados de Madrid a causa de una posible cooperación de éstos con el régimen bonapartista, la justificación a su efímera participación e incorporación tardía a las sesiones es fácilmente explicable. Seguiremos a García León13 en la historiografía que realiza de los diputados que tomaron parte en las Cortes de Cádiz, los diputados elegidos por Madrid fueron: Ramón Corona14, Ramón Montero15, Juan Francisco Olavarrieta16, José Teodoro Santos17, José del Valle Salazar18, Mariano Villodas19 y José Zorraquín20 como suplente. Salvo en el caso de José de Zorraquín, la participación de los diputados por Madrid fue escasa y las sesiones no reflejan prácticamente debates significativos en torno a Madrid, o de sus diputados. Su primera intervención en las 12 Tal y como expone CHÁVARRI SIDERA, P. Las Elecciones de diputados a Cortes Generales y Extraordinarias. Madrid 1988. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Pág. 295-301, la capital estuvo en poder de los franceses hasta julio de 1812. 13 GARCÍA LEÓN, J. M. Opus cit. Pp. 117; 278; 415-416; 458; 484 y 487. 14 Fue elegido el 28 de julio de 1813 por la Sala Consistorial del Ayuntamiento de Madrid, se le otorgó poder, el mismo día de su elección, jurando el día 21 de agosto de 1813 y tomando posesión al día siguiente. 15 Canónigo lectoral de la Iglesia de San Ildefonso, fue elegido el 28 de julio de 1813, otorgándosele poderes ese mismo día; el 21 de agosto juró y tomó posesión del cargo al día siguiente. 16 Fue elegido el 28 de julio de 1813 otorgándosele poderes al día siguiente de su elección; el 21 de agosto de 1813 juró y tomó posesión de su cargo al día siguiente. 17 Abogado del Ilustre Colegio de Madrid, fue elegido el 28 de julio de 1813 otorgándosele poderes el mismo día de su elección; el 21 de agosto de 1813 juró el cargo tomando posesión al día siguiente. 18 Abogado, fue elegido el 28 de julio de 1813 otorgándosele poderes el mismo día de su elección; el 21 de agosto de 1813 juró el cargo tomando posesión al día siguiente. Participó en la Comisión de Justicia. 19 Fue elegido el 29 de octubre de 1812 otorgándosele poderes el mismo día de su elección. Zorraquín, diputado suplente elegido en 1810 los presentó a Cortes siendo aprobados en sesión pública el 27 de noviembre, jurando y tomando posesión de su cargo al día siguiente. 20 Era relator del Consejo de Castilla y fue elegido como diputado suplente el 20 de septiembre de 1810 se le otorgó poder al día siguiente; juró y tomo posesión de su cargo el 24 de septiembre de 1810. 248 Beatriz Vila Ramos Cortes se produce el día 25 de septiembre de 1810, día siguiente al de su toma de posesión, participando en el acuerdo de constitución del Reglamento de policía y gobierno de la Cámara; el 24 de enero de 1812 fue elegido secretario de las Cortes. De sus intervenciones entendemos que se trata de un hombre recto que pretende una limitación de desmanes vía exigencia de responsabilidades y cumplimiento del Estado de Derecho, incidiendo en este aspecto en el debate del artículo 261 (en el texto final será el artículo 262) en lo que se refiere a la exigencia de responsabilidad a los jueces para evitar el abuso de autoridad y la mala aplicación de las leyes, Zorraquín dice así: “… mi intención no es otra sino precaver los daños que podían resultar al ciudadano por la arbitrariedad de los jueces si terminados los pleitos dentro del territorio de cada Audiencia no le quedase otro recurso, llamase como se llamare, para defender su derecho..”21. Así mismo el 21 de diciembre de 1811 participa en el debate sobre el Consejo de Regencia y la verificación para el nombramiento de empleos civiles y los beneficios, dignidades y prebendas del patronato real. El 16 de enero de 1812 vuelve a plantear una duda en este sentido cuando en el debate sobre el artículo 334 (en el texto final corresponderá al artículo 336) expone: “… en el artículo se manifiesta en general que la Diputación pueda delinquir, y ser suspendidos sus vocales. Más si todos ellos delinquiesen, ¿los tres suplementes podrán desempeñar las obligaciones de la junta?” Cabe destacar su intervención en los debates parlamentarios del día 26 de febrero de 1812 en los que, como queda reflejado en el Diario de Sesiones, lee largas exposiciones de exaltación al pueblo de Madrid en su lucha contra los franceses. Como miembro de la Comisión de Justicia, se manifiesta contrario en términos generales al indulto, pues considera que “la indulgencia excesiva es siempre causa de insubordinación, de los desórdenes y delitos..”22; el 20 de febrero interviene en el debate parlamentario instando la participación de la Corona en referencia al gobierno de la cárcel de Cádiz y el 26 de abril de 1812, tras el dictamen de la Comisión acuerda, al igual que el resto de los miembros, instar a los Tribunales de Justicia, mayor celeridad en la resolución de los asunto para evitar males mayores. El diputado Villodias se incorpora a las Cortes el 27 noviembre de 1812 y su impacto en Cortes, al menos conforme al reflejo de sus intervenciones en el Diario de sesiones es más limitado; de entre todas sus intervenciones, destacamos la propuesta que presenta ante la Regencia a principios de agosto de 1813, en la que solicita el traslado de las Cortes a Madrid; los regentes le despidieron sin siquiera recibirle. Avalado por el Ayuntamiento de Madrid volvió a presentar su petición, que fue tachada de “impolítica, perjudicial y comprometida para la independencia de la Nación y la autoridad del 21 22 Diario de Sesiones de 30 de noviembre de 1811. Diario de Sesiones de 30 de abril de 1812. La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 249 Gobierno”23, aunque quizá pretendía una mejora para el pueblo de Madrid. Así mismo planteó una propuesta para el reestablecimiento de la extinguida Inquisición24. En general, la territorialidad de los diputados sólo se deja sentir en dos ocasiones que ya hemos comentado, en el debate del día 26 de septiembre de 1812 y en la petición de llevar las Cortes a Madrid. En cualquier caso la intención de la Constitución y de los diputados que participaron en las Cortes pasaba por conformar un orden constitucional nacional; el triunfo de la convocatoria y del propio texto es precisamente la unidad de todos los parlamentarios de los “territorios” de España. 2.2. La organización de las Cortes Generales y Extraordinarias Constituidas las Cortes con un número suficiente de diputados, en el momento de comenzar sus trabajos no disponían de normas internas de funcionamiento, ni siquiera contaba con el menor aparato administrativo que ayudase a los parlamentarios a realizar su misión, únicamente lo marcado por la orden de la Regencia de 23-IX-1810 de cara a la ceremonia para la sesión inaugural25. La ausencia de cauce obliga a dar solución a la situación antes de comenzar26 y con el propósito de establecer las disposiciones que regularan los procedimientos de debate y organización del trabajo parlamentario en su tarea constituyente, se inicia el procedimiento para la aprobación del Reglamento. Hasta la entrada en vigor del Reglamento, que resultará imprescindible para el buen funcionamiento del Parlamento, las Cortes estuvieron dirigidas por una mesa integrada por el Presidente, Vicepresidente y dos secretarios. En la organización del trabajo parlamentario se optó por las comisiones parlamentarias. Eran estas las encargadas de la preparación y estudio de los asuntos que con posterioridad se aprobaban en el pleno de la Cámara. De forma simultánea a la propuesta de elaboración del Reglamento se presentan a la Cámara otras iniciativas para crear la mínima infraestructura operativa, desde la impresión de un periódico en el que se recogiera lo tratado en las sesiones, hasta la selección de los funcionarios que iban a ocupar estos cargos y el de archivero27. Paso a paso se fueron buscando respuestas a cuestiones 23 DSS, t.VII, 8 de agosto de 1813 Citado en GARCÍA LEON. J. M. Opus cit. (Vol. II), p. 485. GARCÍA LEÓN. J. M. Opus cit. (Vol. II), p. 485. 25 DE DIEGO GARCÍA. E. La “Orgánica” de las Cortes 1810-1813. Cuadernos de Historia Contemporánea. Vol. 24 (2002) 23-40, p. 24. 26 Como sostiene PÉREZ SERRANO, N. Naturaleza jurídica del Reglamento Parlamentario. Estudios Políticos, n.º 105, pp. 99-167, la aprobación del Reglamento resulta imprescindible no sólo para la ordenación de los debates, también para la aprobación de las leyes y la buena marcha del régimen político en su conjunto. 27 Un análisis detallado GÓMEZ RIVAS, J. V. “Notas sobre el origen y evolución de la Secretaría de las Cortes 1810-1836”: I Jornadas de Derecho Parlamentario. Vol. II. Madrid 1984, pp. 613-628. 24 250 Beatriz Vila Ramos tan simples como fundamentales: ¿De qué modo se iban a hacer las cosas? Y quien las llevaría a cabo. El 25 de septiembre la Asamblea nombra una comisión de cinco miembros que en poco tiempo, el 1 de octubre, presenta una propuesta de Reglamento. La falta de acuerdo y el contraste de pareceres en los procedimientos adoptados provocan el nombramiento de una nueva comisión constituida por doce miembros28, que finalmente redactan el proyecto de texto que aprobará el Pleno el 27 de noviembre. El Reglamento que se aprueba es provisional, lo que explica la inexistencia de parte orgánica; las normas reglamentarias ni tan siquiera asignan funciones específicas a las nuevas Cortes y quizá por ello la elaboración y publicación de los decretos y leyes apenas ocupa unos breves apartados. En lo que a la organización de las comisiones se refiere, el Reglamento establece un sistema de comisiones parlamentarias que sientan como base el escalón más primario de un sistema de trabajo. La primaria organización del trabajo parlamentario encuentra, a nuestro juicio explicación en la propia convocatoria a Cortes. La intención no es otra que la elaboración de un texto constitucional que rigiera la vida del país y quizá por ello el Reglamento no precisa periodo de sesiones29, sólo establece para las Cortes un sistema de reunión ordinario permanente sin plazo fijado para su disolución. En orden a la organización del trabajo parlamentario el Reglamento distingue dos tipos de comisiones: las comisiones especiales30 y las denominadas como particulares. Las primeras tal y como dice el artículo 6 del Capítulo VII: “Expiran en el mero acto de haber despachado los asuntos que se les comitieren”; son en consecuencia comisiones temporales compuestas por no más de tres miembros, nombradas para un plazo de tiempo determinado y con un fin concreto, la resolución con celeridad de los asuntos en tramitación31. El otro tipo de comisiones, las particulares, tal y como señala el artículo 1 del Capítulo VII del Reglamento se encargan “de facilitar el curso y despacho de asuntos graves que llaman imperiosamente la atención de las Cortes”. En 28 En el Diario de Sesiones de 6 octubre de 1810 aparece que los diputados elegidos fueron: Terreno, Luján, Morales Gallego, Vázquez Parga, Dueñas de Castro, Manuel Martínez de Tejada, Morales Duárez, Capmany, Obregón. Tomamos la cita de DE DIEGO GARCÍA La Orgánica de …. Opus cit, p. 28. 29 El artículo 2 del Reglamento de 1810 divide la apertura y cierre de sesiones en meses. Del 1 de octubre al 30 de abril se abrirán las sesiones a las diez y se cerrarán a las dos. Del 1 de mayo hasta el 30 de septiembre se abrirán a las nueve y cerrarán a la una. Lo que indica que las sesiones se prolongan durante todo el año natural, sin que exista división en periodo de sesiones. 30 El artículo 6 del Capítulo III mantiene que será obligación de los secretarios de las Cortes llevar las actas tanto de las Cortes como de las comisiones que se nombren, con expresión de su objeto e individuos que hayan de componerlas. Las copias de las actas una vez firmadas por el presidente se guardarán en el archivo de Cortes; de la misma forma son los responsables de la comunicación entre el ejecutivo y las Cortes. 31 PANIAGUA SOTO, J. L. El sistema de Comisiones en el Parlamento Español. Revista de la Facultad de Derecho de la UCM. N.º 10, p. 117. Este autor, a pesar de que de la redacción del Reglamento obtenemos otras conclusiones, sostiene que las comisiones especiales a diferencia de las principales son legislativas. La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 251 definitiva, la característica principal de las comisiones parlamentarias en el Reglamento de 1810 cuyos trabajos finalizan siempre con la elaboración de un informe que contiene su propuesta de resolución, es su configuración como órganos auxiliares de trabajo subordinados al Pleno. Las comisiones particulares se componen de un número de miembros que oscila entre tres y cinco, designados de entre los diputados por el Presidente por un periodo de dos meses; el Reglamento prohíbe expresamente que el Presidente o el secretario formen parte de éstas durante el periodo de su mandato. Son en definitiva órganos que por su menor composición permiten resolver con mayor celeridad los asuntos de las Cortes, y por ello constituyen el instrumento básico de las tareas parlamentarias. Cierto es que se veían limitadas en sus capacidades de solicitud de la información, que corría a cargo de los secretarios de las Cortes, pero también hemos de analizar las circunstancias especiales en las que se encontraban las Cortes. En suma, el sistema de comisiones que regulaba el Reglamento provisional es cuanto menos ambiguo32, puesto que si bien reconoce la existencia de dos tipos de comisiones, las principales o particulares y las especiales, la naturaleza de las primeras no queda expresamente determinada, únicamente son competentes en una clase de asuntos muy concretos33 y por tiempo incierto; la indeterminación de las disposiciones reglamentarias en torno a la constitución y disolución de estas comisiones nos impide configurarlas como permanentes o especiales. A estas alturas se advierten en el Reglamento de 1810 no pocos vacíos en la organización de la labor parlamentaria, probablemente porque su función era ocuparse del presente inmediato; permitir la aprobación de la Constitución y el desarrollo de la organización y funcionamiento de la Cámara que transcurrirá parejo a la evolución de la propia institución. III. LA APROBACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1812. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES LA CONSTITUCIÓN Y SU SISTEMA DE COMISIONES Las Cortes que se regían por el Reglamento de 1810 cumplen su propósito y el 19 de marzo de 1812 aprueban la Constitución34. La Constitución, punto de partida de nuestro constitucionalismo, introdujo modificaciones esenciales en 32 GARCÍA MARTÍNEZ, A. El procedimiento legislativo. Monografías 10. Congreso de los Diputados. Madrid 1987, p. 201. 33 MARAVALL, J.A. Los Reglamentos de las Cámaras Legislativas y el sistema de comisiones. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1947, p. 63. 34 El preámbulo de la Constitución dice: “Don Fernando VII, por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía española, Rey de las Españas, y en ausencia y cautividad la Regencia del Reino, nombrada por las Cortes generales y extraordinarias, a todos los que las que presentes vieren y entendieren, sabed: que las mismas Cortes han decretado y sancionado la siguiente.” Por lo tanto fueron las Cortes, a través del Consejo de Regencia, las que aprobaron y sancionaron la Constitución. 252 Beatriz Vila Ramos la condición y poderes del monarca estableciendo un sistema de monarquía limitada basado en una rígida separación de poderes35 y en los principios liberales inspirados en la revolución francesa de 179136. Estas limitaciones son probablemente la causa de su intermitente vigencia que grosso modo podemos dividir en tres periodos: el primero, desde su aprobación hasta el decreto dado en Valencia el 4 de mayo de 1814 en el que Fernando VII derogaba la Constitución declarando nulas todas las actuaciones “como si no hubiesen pasado jamás tales actos y se quitasen de en medio del tiempo”37. El segundo, provocado por el levantamiento de Riego en Cabezas de San Juan en 1820, en el que declara la vigencia de la Constitución, hasta 1823 en que se proclama de nuevo el absolutismo. Por último, el periodo que comprende desde la sublevación de la Granja en 1836 hasta la aprobación de la Constitución de 1837. La Constitución de 1812 conforme a lo prescrito en el Capítulo II del Título II en los artículos 15 a 17 establece una estructura liberal pura que consagra la existencia de tres poderes: el legislativo, ejecutivo y judicial que realizarán las funciones que antes ostentaba el monarca en exclusiva38. El Título III se dedica específicamente a regular las Cortes, aunque no menos relevante es el artículo 131 donde en una larga relación de veintiséis apartados enumera sus facultades. Los doceañistas llegaron al convencimiento de que en el momento de la ruptura con el Antiguo Régimen se precisaba de un motor único y centralizado radicado en la Asamblea39, que evidentemente se establece desde una óptica de desconfianza hacia el ejecutivo monárquico. Como consecuencia de aquella concepción la Constitución configura un sistema unicameral de Cortes de composición uniforme elegido mediante sufragio indirecto por los ciudadanos40. El periodo de vigencia de la Cámara es de dos años, aunque la 35 FRAILE CLIVILLÉS, M. M.ª. Introducción...Op cit. p. 225. TOMAS VILLAROYA, J. Breve historia del Constitucionalismo Español. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1987 6.ª Edición, p. 17. A pesar de que como mantiene el autor en la discusión de la Constitución como consecuencia de las circunstancias históricas del momento, se negó la influencia francesa, los principio recogidos en el texto reflejan lo evidente. 37 TORRES DEL MORAL. A Constitucionalismo histórico Español. Átomo Ediciones. Madrid, 1986, p. 50. 38 Como refleja SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, J. “La experiencia constitucional gaditana y la Constitución portuguesa de 1822. Cuadernos de Historia Contemporánea”. Vol. 24 (2002) 105-143, p. 111. El texto doceañista no habla de poderes, sino de “potestad” y aunque es cierto que es sinónimo de poder, sabemos por las Actas de la comisión constitucional en su sesión de 13 de abril de 1811, que renunciaron a dicha denominación para evitar el “aire de copia francés”. 39 Como bien refleja MARCUELLO BENEDICTO, J. I. Opus cit. “Cortes y …” Las Cortes de Cádiz encerraron en sí mismas el completo ciclo del proceso legislativo, lo que sería perfectamente funcional para formar la legislación desarticuladota del antiguo régimen. Desde el Decreto sobre libertad de imprenta (10-XI-1810) hasta el de abolición de la Inquisición (22-II-1813) pasando por la extinción del régimen señorial (6-VIII-1811), sin embarazos por parte de los otros poderes del Estado no directamente controlados por el partido liberal. 40 Los diputados, tal y como mantiene el artículo 34, son elegidos por las juntas de parroquia, de partido y de provincia, a través de un sistema elección indirecto. 36 La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 253 Constitución garantiza la reunión obligatoria de las Cortes todos los años fijando un periodo de sesiones anual que dura tres meses consecutivos desde el 1 de marzo hasta el 31 de mayo, y que solo puede prorrogarse si lo solicita el monarca o si dos terceras partes de los diputados lo consideran conveniente. Las facultades de las Cortes son las que entendemos como clásicas de los Parlamentos, la función legislativa, la aprobación de los impuestos y el control del ejecutivo. En materia de control, el artículo 131 en la disposición vigesimoquinta mantiene que corresponde a las Cortes hacer efectiva la responsabilidad de los Secretarios de Despacho y demás empleados públicos. La potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey (art. 15); materializándose la coparticipación regia en la iniciativa del Rey (art. 171.º,14) y en la sanción (art. 142º). Si bien y más allá de las previsiones reglamentarias si atendemos a la práctica del Trienio Liberal la iniciativa legislativa por parte del ejecutivo monárquico cae en desuso41. En materia legislativa corresponde a las Cortes proponer y decretar las leyes y, en caso necesario, interpretarlas, derogarlas o aprobarlas antes de su ratificación, así como los tratados de alianza ofensiva, los subsidios y los especiales de comercio; también deberá, en su caso, aceptar los reglamentos para la policía y sanidad del Reino. A pesar de que las Cortes tienen el papel predominante del cambio revolucionario, el balance resultará bastante adverso para la suerte del liberalismo; especialmente cuando no se obtiene la asunción libre y voluntaria del papel del monarca. La Constitución configura pues las líneas básicas de actuación del poder legislativo, sin embargo las normas procedimentales de actuación de la Cámara se fijan en el Reglamento que establece su organización interna. Dos son los Reglamentos aprobados vigente la Constitución de 1812, el Reglamento de 1813 y el Reglamento de 1821. 3.1. El sistema de comisiones parlamentarias en el Reglamento de 1813 El Parlamento ya no era el órgano recién nacido de 1810, había crecido y demandaba normas más completas y mayores medios. Las Cortes generales y extraordinarias terminada su tarea constituyente, daban paso a su naturaleza ordinaria. En esta nueva andadura el Reglamento de 1813 precisa las cuestiones relativas al gobierno interior de aquel Parlamento que habían de formar el armazón reglamentario, tres años de experiencia habían puesto de relieve los inconvenientes del Reglamento de 1810. El nuevo Reglamento constaba de 24 capítulos con 200 artículos, por lo que era más extenso que el de 1810. Los debates del nuevo Reglamento fueron 41 Sobre las 40 leyes sancionadas positivamente en las legislaturas ordinarias de 1820, 21 y 22, y extraordinarias de estos dos últimos años, el 92 % de las mismas corresponden a estrictas iniciativas de las Cortes. 254 Beatriz Vila Ramos bastante rápidos y al cabo de cinco sesiones, el 31 de agosto de 1813, quedó aprobado el segundo Reglamento del Parlamento liberal en España que entró en vigor el 4 de septiembre de181342. En él, las facultades legislativas de las Cortes se expresan con mayor rotundidad que en 1810, especificándose las diversas fórmulas para la sanción y la publicación de las normas aprobadas, incluso en los casos donde las actuaciones correspondían al Rey. Respecto a las comisiones parlamentarias, mientras la ambigüedad del Reglamento de 1810 impedía determinar con precisión su sistema de comisiones, el Reglamento de 1813 en el Capítulo VII define no sólo un sistema de comisiones estables de legislatura, designadas al comienzo de ésta y cuya misión consistirá en facilitar a la Cámara el despacho y resolución de los asuntos de los que deba ocuparse, contempla también la posibilidad de constituir comisiones especiales temporales en aquellos casos en que lo requiera la calidad o celeridad de los asuntos. Las comisiones particulares son en realidad los órganos ordinarios de trabajo de las Cámaras y como tales son nombradas al día siguiente de la solemne apertura de sesiones43. El Reglamento en su artículo 80 dispone el nombramiento de siete comisiones particulares: la comisión de Poderes, de Legislación, de Hacienda, de Examen de casos en que haya lugar a responsabilidad de los empleados públicos por denuncia hecha a las Cortes de infracción de la Constitución, de Comercio, de Agricultura, industria y artes, de Instrucción Pública, de Examen de Cuentas y asuntos relativos a las Diputaciones provinciales. Su función principal consistirá en facilitar el curso y despacho de los negocios en los que deban entender las Cortes, examinando e instruyendo los asuntos ordinarios hasta ponerlos en estado de resolución. Para favorecer la tramitación de los textos y en definitiva la labor de las comisiones, el Reglamento no solo determina la competencia material de estos órganos, sino que en lo que se refiere a materia legislativa44 el artículo 87 42 MARCUELLO BENEDICTO, J. I Opus cit. “Cortes y …” p. 36. Efectivamente, tal y como dispone el artículo 76 del Reglamento, el día siguiente de la solemne apertura de sesiones, se lee el acta de la Junta preparatoria del 25 de febrero y la lista de Comisiones Constituidas. 44 El Reglamento en materia de control respeta la prohibición Constitucional del artículo 247 de que ningún español sea juzgado por causas criminales o civiles por las Comisiones y distingue entre el control al ejecutivo o a un miembro del legislativo. Si se trata de la resolución de quejas contra un diputado bien sea por falta al ejercicio de sus funciones o con cualquier otro motivo, el artículo 59 del Reglamento prevé el nombramiento de una comisión especial cuya finalidad será establecer si ha lugar o no a la formación de la causa contra el mismo. Si así fuera, se pasará el expediente al Tribunal de Cortes que actuará de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 52 a 58 del Reglamento. En el caso de que se tratase de exigir responsabilidad a los Secretarios de Despacho, al ejecutivo, el Reglamento en el Capítulo XII prevé que se encargará del asunto la Comisión Particular competente en la materia de denuncia. El procedimiento es el que sigue: una vez que el diputado ha expuesto los motivos de la queja y los documentos en los que se funda la reclamación y tras dar lectura pública a los mismos, las Cortes declararán si ha lugar a la consideración. Si así fuera, todos los documentos pasarían a la Comisión a la que pertenezca el negocio por su naturaleza; es decir, no se nombra una comisión especial, sino que se encargará a la comisión particular competente en 43 La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 255 del Reglamento transforma el procedimiento y dispone que, una vez admitido el texto a discusión, “se remitirá a la Comisión que corresponda”. Las comisiones particulares adquieren pues un papel esencial en la vida de la Cámara; en primer lugar porque el Reglamento reconoce: por un lado, su obligatoria intervención en el procedimiento legislativo mediante el análisis previo al examen del Pleno de los asuntos que estuvieran en tramitación; de otro, al regular la competencia material de las distintas comisiones atribuye competencia general material a las comisiones competentes. También contempla el Reglamento la atribución a las comisiones particulares de la resolución de los asuntos de especial urgencia para su pronto despacho. Se fija pues un primitivo sistema de organización de trabajo en torno a comisiones estables de legislatura, que refleja un cambio sustancial en la organización interna de la Asamblea fijada en el Reglamento de 1810. El Reglamento de 1813 amplia las circunstancias objetivas que dan lugar al nombramiento de comisiones especiales, no sólo se nombrarán cuando sea necesaria una tramitación más rápida, tal y como disponía el Reglamento de 1810, sino como prescribe el artículo 80 cuando la calidad o urgencia de los negocios lo exija. Así mismo, el Reglamento eleva el número de miembros que integran las comisiones de entre cinco a nueve miembros; éstos son elegidos en reunión conjunta del Presidente con los cuatro secretarios de entre los diputados que formen parte de la Cámara. En cuanto al periodo de mandato de los miembros de las comisiones se mantiene el criterio del Reglamento anterior, su renovación por mitad procederá a los dos meses de la apertura de sesiones; así, aunque el nombramiento de las comisiones se establece para todo el periodo, los miembros se renuevan a mitad de periodo. El establecimiento de una estructura estable de las comisiones se perfila no sólo en las normas procedimentales, sino en otros asuntos incidentales que demuestran una tendencia hacia la permanencia de las comisiones en la organización parlamentaria y por tanto a una primitiva pero estructura organización del trabajo parlamentario. En primer lugar se les asigna un lugar para sus reuniones45, y el hecho de que sea fijado un horario de portería de las Cortes, nos hace suponer la existencia de un tiempo específico de reunión para las la materia de la denuncia. Una vez examinados los documentos, si la comisión determinara que existen motivos suficientes se pasará el expediente a los Secretarios para que contesten señalando día para la discusión; si estimara que los motivos no son suficientes y las Cortes no se sintieran satisfechas con la resolución, se aplicaría el mismo procedimiento que si la comisión hubiera determinado que existían motivos. Tras la tramitación en la comisión, las Cortes votarán en Pleno si ha lugar a la formación de la causa, si la hubiera, se aplicaría lo dispuesto en el Art. 229 de la Constitución, es decir, las Cortes remitirían la causa al Tribunal Supremo de Justicia, el cual decidirá con arreglo a las leyes. Específicamente en materia de procesos contra el gobierno en la historia Constitucional Española véase GONZÁLEZ HERNÁNDEZ. E La responsabilidad penal del Gobierno. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002, pp. 117-151. 45 El artículo 1 del Reglamento dispone: “Habrá un edificio destinado para celebrar las sesiones, con las piezas necesarias para la Secretaría, archivo, Comisiones…”. 256 Beatriz Vila Ramos comisiones, evitando la coincidencia de su convocatoria con las sesiones plenarias46. En su capacidad de actuación, las comisiones mantienen las mismas limitaciones que en Reglamento de 1810. A la todavía reducida dotación de medios asignado a las comisiones, se trató de añadir una gestión más eficiente y por ello el orden y gobierno interior de las instalaciones parlamentarias quedaba a cargo de una comisión ad hoc en los periodos normales de legislatura, y de la Diputación permanente, en periodos no ordinarios. La solicitud de información sigue exigiendo la participación de los Secretarios de las Cortes, que proporcionarán a las comisiones todos los antecedentes y documentos cuando así lo reclamen, siempre que éstos no tengan consideración de secretos. En el mismo sentido y con carácter general, se admite la posibilidad de que sean nombradas subcomisiones cuando la gravedad del asunto o la acumulación del trabajo lo justificase47. En suma, el Reglamento de 1813 no sólo regula con mayor precisión el funcionamiento y organización de las comisiones, las disposiciones reglamentarias optan con claridad por un sistema de comisiones parlamentarias eminentemente particulares que dotan de estructura permanente al trabajo parlamentario. En definitiva, las comisiones son nombradas al comienzo de la legislatura y dotadas de una básica estructura de funcionamiento. El Reglamento de 1813 resulta por ello mucho más completo que el de 1810, tanto en el modo en que el Parlamento cumple sus tareas como en la adecuación de un sistema de reglas parlamentarias debidamente codificadas, por lo que viene a reflejar el desarrollo de la institución representativa y en definitiva de la soberanía nacional. Si bien, al no lograr la asunción libre y voluntaria por Fernando VII de su nuevo papel de Monarca constitucional la evolución en el desarrollo del sistema no lograría, al menos circunstancialmente, la transformación deseada por los doceañistas especialmente en el modelo de Cortes. 3.2. Las comisiones en el Trienio Liberal. Modificaciones del Reglamento de 1821 En octubre de 1813 se reunieron las primeras Cortes regulares con una pequeña mayoría liberal. En diciembre Napoleón, con la esperanza de contar con su favor, reconoció a Fernando como rey de España y las Cortes decretaron que el primer acto debería ser de juramento a la Constitución, pero Fernando seguro de contar con el apoyo militar el 4 de Mayo de 1814 firmó en 46 El artículo 178 del Reglamento establece: “…uno de los tres porteros subalternos asistirá …tanto por la mañana durante la sesión como por la noche en las horas en que se juntasen las comisiones”. 47 El art. 80 del Reglamento dispone: “…Estas comisiones se podrán subdividir si la multitud y gravedad de los negocios lo exigiese”. La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 257 Valencia un decreto en el que declaraba ilegal la reunión de las Cortes de Cádiz; la Constitución será declarada nula y carente de validez48. Fernando VII restaurará el absolutismo durante siete años y reestablecerá el orden social del Antiguo régimen, lo que provoca un largo paréntesis en la historia del Parlamento español. Durante los años siguientes, algunos grupos militares intentaron sin éxito varios levantamientos militares favorables a la Constitución, y los líderes fueron ejecutados. La sociedad conspira contra el Rey y en 1820 triunfa la revuelta encabezada por el ejército expedicionario que iba a partir para América a sofocar el levantamiento de las colonias que, a diferencia de los españoles, no aceptaron bien la vuelta de Fernando49. El 7 de marzo, al ver que no tenía elección, Fernando anuncia que llevará a su pueblo por la senda constitucional. Se convocan elecciones a Cortes que se reunieron el 9 de junio y los liberales reanudan su actividad donde la habían dejado en 1814. Durante el breve periodo del denominado trienio liberal (18201823), las Cortes constituyeron de nuevo la pieza central del sistema político. Si bien durante este breve periodo las discrepancias entre los liberales se dejan sentir, máxime cuando en las elecciones de 1822 obtienen el control sobre las Cortes los liberales exaltados encabezados por Riego. En 1823 volverá a restaurarse el absolutismo, aunque esta vez la reacción será más suave y las ideas liberales se abren paso como cambio inevitable a la muerte de Fernando VII50. La vuelta a la Constitución de 1812 exige la aprobación de un nuevo Reglamento que, aún reflejando la progresiva evolución de la institución parlamentaria en general, y del derecho parlamentario en particular, viene a ser una réplica del Reglamento de 1813 si bien se aprecia un perfeccionamiento de la técnica parlamentaria y una mayor precisión en la regulación de los órganos y actividades de la Cámara. El sistema de Comisiones no se altera, y al igual que en el Reglamento anterior el Reglamento de 1821 reconoce dos tipos de comisiones, las especiales51 y las particulares u ordinarias, que aumentan en número como consecuencia del incremento del trabajo legislativo. El Reglamento en su artículo 85 mantiene las siete comisiones nombradas en el Reglamento de 1813 y nombra seis más: la comisión de Guerra, la de Marina, la de Negocios Eclesiásticos, de Libertad de Imprenta, de Biblioteca, de Ultramar y la comisión de estilo. Dos son las comisiones que pueden considerarse cuanto menos como peculiares, la comisión de orden y gobierno interior de la Cámara y la comisión 48 RAYMOND, C. Historia de España Opus cit. P. 203. RAYMOND, C. Historia …Opus cit. P. 203. 50 FRAILE CLIVILLÉS, M.M.ª. Temas de introducción al Derecho Constitucional Español. Ed. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2011, p. 89. 51 A pesar de que el Reglamento reconoce la posibilidad de nombrar este tipo de comisiones, no se realiza de forma explícita como en los Reglamento de 1810 y de 1813, sino a través de una referencia incidental en el Art. 88 cuando dice “Estas disposiciones no se entenderán en las comisiones especiales”. 49 258 Beatriz Vila Ramos de Estilo. La primera es regulada por primera vez en el Reglamento de 1813 como comisión especial, su función, organizar una gestión eficiente de los escasos recursos y es configurada como comisión especial52. Su nombramiento no pretende facilitar el despacho de los asuntos de los que se ocupan las Cortes, sino velar por la observancia de las ceremonias y de las formalidades establecidas en el Reglamento, así como del orden y gobierno interior del edificio. Para el cumplimiento de sus funciones tiene bajo sus órdenes a todos los subalternos y dependientes de las Cortes, excepto la Secretaría que aparece como órgano independiente. El Reglamento de 1821 en el Capítulo XVIII se ocupa nuevamente de esta comisión ad hoc y regula su composición y facultades ampliando las encomendadas en 1813; conforme a lo prescrito en los artículos 92 y 93 la comisión de orden y gobierno interior manejará en exclusiva, no solo los caudales también la superintendencia de la redacción del Diario53, lo que conviene destacar tanto por el aumento de competencias encomendadas a este órgano, como por la progresiva precisión en la regulación del funcionamiento parlamentario, visible a través de las funciones asignadas a las comisiones. En segundo lugar la comisión de Estilo, que el Reglamento de 1821 configura como comisión especial, que no temporal. Su principal tarea consistirá, tal y como dispone el Art. 85 del Reglamento, en la corrección de todas las leyes y decretos que emanasen de las Cortes. En principio su función de redacción no parece introducir más novedad que la atención por parte de la Asamblea a la expresión gramatical y al cuidado del estilo de sus normas, sorprende sin embargo, y así como curiosidad lo recogemos, que el propio artículo determine que “sin cumplir este requisito ninguna norma podrá presentarse ante S.M., ni publicarse, lo que supone que la tramitación por parte de la comisión de estilo se considera requisito formal de perfeccionamiento de la norma. Así mismo el Reglamento de 1821 se ocupa con mayor detenimiento de la organización interna de las comisiones, que se va asemejando a la organización plenaria. Según lo dispuesto en el Art. 99 del Reglamento en las comisiones deberá nombrarse un Secretario, que será elegido de entre los miembros de la dirección de la Cámara; sus funciones se limitarán al registro formal tanto de documentos como de expedientes que pasen por la comisión. En segundo lugar, podemos deducir de lo dispuesto en el Art. 97 del Reglamento que deberá elegirse un Presidente de la Comisión. Por último se ocupa también el Reglamento de lo que podría ser el precedente del “ponente relator” en nuestro sistema parlamentario, si bien éste debe ser entendido como portavoz de la Comisión ante el Pleno. 52 El artículo 80 del Reglamento de 1813 proclama: “…y una Comisión especial encargada del orden y gobierno interior del edificio de las Cortes”. Si bien si tenemos en cuenta su composición, que incluye al Presidente de la Cámara, el secretario más antiguo y tres diputados más y que forma parte de las comisiones que enumera el artículo 80, nos inclinamos a pensar que es considerada como especial por su especialidad, y no por su temporalidad. 53 El Capítulo XXI del Reglamento “De la redacción del Diario”, regula específicamente todo el procedimiento a seguir en la redacción del Diario de las Cortes. La convocatoria en las Cortes de Cádiz… 259 Tras el preceptivo examen de los dictámenes emitidos por la comisión, el Reglamento determina que en el Pleno tendrá preferencia en la palabra uno de los individuos de la comisión para “aclarar la materia, dar justa idea de los fundamentos del dictamen y todo lo demás que juzgue necesario para la debida ilustración del Congreso”. Así, de entre los miembros de la comisión deberá elegirse un diputado que exponga y aclare el dictamen a los demás miembros de la Cámara. En suma, se confiere una primitiva estructura en la organización interna de las comisiones que permitirá el desarrollo de una mayor eficacia en los trabajos parlamentarios y que supone el antecedente de la estructura de trabajo parlamentaria tal cual la concebimos en la actualidad. La limitación en el objeto del presente trabajo nos impide desarrollar el criterio de composición política de las comisiones, si bien y dado que consideramos que se trata de uno de los elementos que componen el sistema de comisiones con gran impacto en la estructura de organización parlamentaria, analizaremos brevemente esta cuestión en el Reglamento de 1821 teniendo presente la organización del Parlamento durante todo el siglo y que las secciones hacen su aparición en España en el Reglamento de 1838, manteniéndose como sistema de organización del trabajo de la Cámara, salvo el breve periodo de vigencia del Reglamento de 1873, hasta 1931, y que su principal especialidad supone la constitución al azar. El sistema de designación y los criterios de integración de las comisiones determinan la composición política de los órganos de trabajo. En este sentido ambos condicionan, no sólo los miembros que formarán parte sino también el funcionamiento mismo de las comisiones. Históricamente, los criterios de integración de las comisiones se han articulado básicamente de acuerdo a tres principios: el azar, el principio mayoritario y el principio proporcional. Evidentemente en el parlamento decimonónico sin la regulación de los grupos parlamentarios, no era de aplicación el tercero de los principios, pero si los dos primeros y, evidentemente la elección de uno u otro no resulta neutra. El Reglamento de 1821 siguiendo la tendencia de los Reglamentos previos determina que los encargados de designar a los miembros de las comisiones son los órganos de dirección de la Cámara, lo que sin duda evidencia una “proximidad” de los órganos parlamentarios al poder ejecutivo. El Reglamento determina que el procedimiento a seguir en el nombramiento lo precisará el Presidente en el momento en que procede a la asignación de asientos. Luego entendemos que el criterio de aplicación en la integración de las comisiones es el mayoritario. Así mismo el artículo 88 dispone que: “El Presidente y los Secretarios cuidarán de que se reparta las comisiones ordinarias de manera que un diputado no pertenezca a más que a una o dos cuando más, si la necesidad lo exigiere, a fin de que sea menos incómodo y más expedito el despacho de los negocios”. Por lo que el reparto de los diputados en una u otra comisión tendría enorme trascendencia teniendo en cuenta el posible nombramiento como relator de los trabajos de la comisión ante el Pleno y las discrepancias entre las distintas posturas entre los liberales, que seguramente tuvieran su reflejo en el debate de los asuntos que trataran las comisiones. 260 Beatriz Vila Ramos Desde este prisma, quizá resultara sorprendente analizar la incidencia del sistema de trabajo de la Cámara en la evolución del Parlamento, evidenciando que donde el Parlamento se revela como pieza clave del sistema, mayor desarrollo del sistema de trabajo, mayor dotación de recursos a sus comisiones y mayor identidad de las comisiones con la estructura plenaria. En el mismo sentido pero con objetivo diferenciado, cuando existe un desequilibrio del Parlamento a favor del órgano ejecutivo, más desestructurado aparece su sistema de trabajo, bien por la composición al azar de sus órganos de trabajo, como es el caso de las secciones, o menos facultades y poderes son asignados a sus comisiones; lo mismo sucede cuando existe mayor “presencia” de los órganos de dirección en la constitución de los órganos de trabajo. Como prueba de lo expuesto y de la importancia de las comisiones y del esfuerzo realizado en la reglamentación de la estructura interna de la Asamblea doceañista, no tenemos más que pensar en lo que sucede en nuestra historia parlamentaria hasta el siglo XX y la organización del trabajo parlamentario durante este periodo. En definitiva, los Reglamentos parlamentarios durante el primer periodo constitucional evidencian un perfeccionamiento de las técnicas de trabajo parlamentario tanto en su composiciones como en su organización, dotando de una mayor eficacia a la estructura de trabajo que se inclina hacia lo que podríamos denominar un sistema estable de comisiones que, aún cuando adolece todavía de una organización y estructuración acorde con el tendente aumento de la autonomía parlamentaria, resulta conforme a las aspiraciones parlamentarias doceañistas y a la relevancia de las Cortes que encerraron en sí mismas el completo ciclo del proceso legislativo, lo que les sería perfectamente funcional para formar la legislación desarticuladora del Antiguo Régimen y para ello tanto en el periodo pre-constituyente como los posteriores, optan por un sistema de comisiones parlamentarias que sientan las bases del escalón más primario de un sistema de comisiones permanentes inaugurado por el Reglamento de 1810 y continuada en los Reglamentos parlamentarios de 1813 y 182154 que permitirá que las Cortes sean la pieza esencial en la estructuración de la Monarquía constitucional en la España liberal. 54 GARCÍA MAHAMUT, R. Las comisiones parlamentarias de Investigación en el Derecho Constitucional Español. Mc Graw Hill. Ciencias Jurídicas. Madrid, 1996, p. 2. Jaime Ignacio Muñoz Llinás★ Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública: análisis y propuestas Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. UNA BREVE APROXIMACIÓN A LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y LA MOVILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.—III. LA CARRERA ADMINISTRATIVA TRAS LA APROBACIÓN DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO.—3.1. Principales aspectos que contempla la regulación actual.—3.2. Principales inconvenientes que se derivan de la regulación actual.—IV. UN ELEMENTO IMPRESCINDIBLE DE LA CARRERA: LA MOVILIDAD ADMINISTRATIVA.— 4.1. Análisis de la regulación contenida en la normativa aplicable a los sistemas de provisión de puestos de trabajo.—4.2. Principales inconvenientes que plantea la regulación actual—V. HACIA UN NUEVO MODELO DE CARRERA Y MOVILIDAD ADMINISTRATIVA.—VI. CONCLUSIÓN.—VII. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN La carrera administrativa y la movilidad de los funcionarios públicos son dos de los elementos fundamentales sobre los que se asienta todo su régimen jurídico. Sin embargo, hasta ahora, la regulación que se ha ido generando a lo largo del tiempo en nuestro país no ha sabido dar una respuesta adecuada que permita, en esta materia, conciliar los intereses de la Administración con los de su personal. Así, llegamos al momento actual en el que una grave crisis económica hace tambalear, nuevamente, los cimientos sobre los que se asienta la Función Pública española. Se abre, por tanto, un periodo de reflexión y de rediseño de sus principales elementos configuradores para hacerlos más capaces de responder a las necesidades actuales de la Administración y de sus empleados. ★ Funcionario de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores de la Comunidad de Madrid. 262 I. Jaime Ignacio Muñoz Llinás INTRODUCCIÓN La carrera administrativa, concebida como el conjunto de mecanismos jurídicos que configuran las posibilidades de progresión o mejora económica y/o profesional de un funcionario público a lo largo de su vida administrativa, ha conocido formas muy diversas a lo largo de la historia, desde su primer reconocimiento a principios del siglo XIX hasta su configuración actual. La regulación que contiene el actual Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril, en adelante, EBEP) marca un antes y un después en la regulación de la Función Pública en España, porque rompe con el modelo de distribución de competencias previsto en la Constitución Española y refrendado por la doctrina del Tribunal Constitucional, provocando una nueva asimetría en el Estado de las Autonomías. Y esto es así, porque dicha Ley da a la quiebra con el concepto de norma básica, entendida ésta como el común denominador a todas las Administraciones Públicas que aprueban las Cortes Generales y sobre la cual cada Administración tiene competencia para dictar la correspondiente legislación de desarrollo aplicable a su ámbito específico (MUÑOZ MACHADO). En este sentido, el EBEP regula tímidamente algunas materias básicas y en otras (como la carrera administrativa, la provisión de puestos de trabajo o el sistema retributivo) difiere su entrada en vigor al momento en el que cada Administración Pública considere oportuno aprobar su normativa de desarrollo. Aplicándosele, mientras tanto, la normativa estatal anterior. Esto supone, en la práctica, que cada Comunidad Autónoma puede decidir, en realidad, qué norma básica se le aplica o incluso si una norma estatal es básica o no. Por tanto, lo primero que se debe aclarar es si nuestro modelo es un modelo unitario en el que el Estado establece un marco unificado y las Comunidades Autónomas lo perfilan en su respectivo ámbito, de forma que no hay diferencias sustanciales entre los funcionarios públicos con independencia de la Administración pública en la que presten sus servicios (esta es la fórmula que recoge la Constitución Española de acuerdo con la doctrina jurisprudencial). O bien, nos dirigimos hacia un esquema descentralizado en el que cada Comunidad Autónoma es libre para diseñar su propio modelo de función pública con independencia del establecido por las Cortes Generales. En ambos casos, se exige una reforma legislativa. En el primer caso se exigiría una reforma del EBEP que resolviera, de una vez por todas, su propia indeterminación y su peculiar régimen de entrada en vigor. Y, en el segundo, se precisaría de una reforma constitucional que provocaría un giro copernicano de nuestro actual sistema. Con independencia del modelo que definitivamente se adopte, es un hecho indiscutible que la carrera administrativa en nuestro país exige una profunda revisión, de manera que el elemento principal de la misma no sea el transcurso de un determinado periodo de tiempo, sino el grado de cualificación adquirido durante dicho periodo de tiempo. Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública… 263 Pero, además, se debe facilitar la movilidad de los funcionarios públicos que, hoy en día, no es precisamente la nota característica de nuestro sistema de Función Pública. Las fórmulas que se contemplan van de la rigidez más absoluta a la flexibilidad más radical, sin pasar por un deseable sistema intermedio más coherente con las necesidades reales de cualquier organización. La provisión de puestos se completa con una serie de sistemas que, en la mayor parte de los casos, se utilizan para un fin distinto de aquel para el que fueron diseñados, con el solo objeto de cubrir las lagunas de necesidad que dejan las dos grandes formas de movilidad. II. UNA BREVE APROXIMACIÓN A LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y LA MOVILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS La llegada del siglo XIX rompe con el inmovilismo constitucional y provoca cambios sustanciales en la organización política y administrativa de España. A partir de la Constitución de 1812 los antiguos Secretarios de Estado y de Despacho cobran un nuevo protagonismo al ser los responsables de las órdenes del Rey, las cuales han de refrendar para su validez. De esta forma, pasan de ser “meros delegados y colaboradores de la potestad real” a ser los auténticos responsables de los actos de gobierno y a ejercer la potestad ejecutiva, bajo la autoridad del Rey, configurándose como “los verdaderos rectores de la gobernación pública y los jefes de la Administración Central del Estado”1. En este contexto de nuevo poder de los Secretarios de Estado, los puestos de la Administración se convierten en un patrimonio económico que adquiere, además, una dimensión política al ser utilizados como “botín” por los distintos gobiernos, una vez ganadas las correspondientes elecciones2. Se generaliza la técnica del spoil system, importada del derecho americano, considerándose la Burocracia como un patrimonio político del Gobierno y administrándose con plena libertad atendiendo a criterios de rentabilidad política. Superado el Estado absolutista, se apuesta firmemente por un modelo de función pública que garantice una adecuada carrera de los funcionarios públicos como mecanismo indispensable para mejorar su rendimiento y productividad y, por tanto, que redunde en una mejora de la eficacia de la Administración. De esta forma, el resquebrajamiento de las viejas estructuras del Antiguo Régimen supondrá la progresiva implantación de otras más modernas que se 1 R.M. PÉREZ MARCOS Y M.D. SÁNCHEZ GONZÁLEZ: “Introducción a la Historia de la Administración en España”. UNED. Madrid, 2003. 2 Como ha señalado de forma clarísima NIETO GARCÍA “la burocracia se convierte en un instrumento formidable en manos del Poder político, ya que la concesión de empleos es un premio y la amenaza de la cesantía es un estímulo a la fidelidad”. “Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo”. INAP. Madrid, 1986. 264 Jaime Ignacio Muñoz Llinás sustenten en unos principios nuevos, en los que se garantice que los funcionarios van a contar con la cualificación precisa para llevar a cabo su cometido, exigiéndoles para su ingreso en la Administración estar en posesión de una adecuada formación técnica que, posteriormente, se irá complementando con una necesaria especialización. Esta nueva situación supo apreciarla con toda nitidez el nuevo Ministro de Hacienda de Fernando VII, Don Luis López Ballesteros y Varela que, al poco tiempo de tomar posesión de su cargo el 3 de diciembre de 1823, estableció reglas para el ingreso y ascenso de los funcionarios de Hacienda, “exigiendo pruebas de capacidad técnica y moralidad reconocida” que constituyeron la base del nuevo régimen jurídico de los Funcionarios Públicos3. Sin embargo, la convulsa situación económica, política y social de nuestro país a lo largo del siglo XIX y principios del XX no hizo fácil que este reconocimiento de la carrera administrativa se plasmara en las leyes de función pública o que, plasmándose, se pudiera llevar a la práctica. Así, sobre las bases formuladas por los primeros Estatutos de funcionarios (López Ballesteros, Bravo Murillo y O’Donnell), el Estatuto de Maura (1918) recoge una completa configuración de la carrera administrativa que se sustenta en dos aspectos fundamentales: el reconocimiento de la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera y la consagración del sistema de oposición como fórmula de ingreso en la Administración. Este Estatuto permaneció en vigor durante más de cuarenta años, a pesar de los tremendos cambios habidos en nuestro país (dos dictaduras, una república y una guerra civil), siendo sustituido por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en 1964. A partir de aquí se produce un cambio de tercio en la configuración de nuestra Función Pública, dejando atrás el sistema de categorías de los estatutos precedentes y articulando el sistema sobre la base del puesto de trabajo, en un claro guiño hacia el modelo abierto o de empleo propio de los países anglosajones. Sin embargo, no se lograron llevar a la práctica, en toda su extensión, los postulados que recogía la Ley, provocando un fortalecimiento de los Cuerpos de funcionarios que no hizo sino acentuar un corporativismo incipiente y muy perjudicial para el conjunto de la Administración. Con la Constitución de 1978 tras unos intentos fallidos de regulación de la carrera administrativa de los funcionarios4, se llega a la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública de 1984 que, con una clara vocación de provisionalidad y de experimentación5, no dejará indiferente a ningún sector 3 N. RIVAS SANTIAGO: “Luis López Ballesteros: gran ministro de Fernando VII”. Mediterráneo. Madrid. 4 Véase el Anteproyecto de Ley de Bases de la Función Pública de 1978, el Proyecto de Ley Orgánica del Gobierno, de la Administración del Estado y de la Función Pública de 1979 y el Proyecto de Ley de aprobación de las Bases del Régimen Estatutario de los Funcionarios Públicos de 1981. 5 Esta vocación de provisionalidad hasta la aprobación del definitivo Estatuto de los Funcionarios Públicos fue destacada por el Ministro Moscoso del Prado en su comparecencia ante el Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública… 265 de la Administración. Esta norma introduce el concepto de grado personal6 como eje vertebrador de la carrera administrativa, condicionando el ascenso en la misma al desempeño de un puesto de trabajo de nivel correspondiente y durante un determinado periodo de tiempo. Asimismo, delimita con claridad los grupos de clasificación en atención al nivel de titulación exigido para su ingreso y perfecciona las fórmulas de promoción interna ya previstas en su antecesora, la Ley del 64. Después de más de veinte años de aplicación de la Ley de Medidas de 1984, tras varios intentos infructuosos de lograr la aprobación de un Estatuto de los funcionarios públicos y previa constitución de una Comisión específica de estudio y preparación, en el año 2007 se aprueba finalmente la Ley 7/2007 por la que se regula el Estatuto Básico del Empleado Público. III. LA CARRERA ADMINISTRATIVA TRAS LA APROBACIÓN DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO La aprobación de tan ansiada norma no produce grandes cambios en el sistema de carrera administrativa vigente en ese momento, ya que se limita a señalar un conjunto de referencias y determinaciones para que sean las distintas administraciones públicas las que establezcan sus propios sistemas de carrera. Esta indeterminación del Estatuto, debida, en parte, a la necesidad de buscar consensos para su aprobación7, hace que continúe aplicándose el sistema de carrera previsto en la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública. 3.1. Principales aspectos que contempla la regulación actual En la actualidad el EBEP regula dos formas de carrera administrativa8 sin cambiar de grupo de clasificación: la vertical, a través del desempeño de puestos de trabajo y la horizontal, a través del cumplimiento de objetivos específicos. Sin embargo, en la práctica sólo se utiliza la primera de ellas. También forma parte de la carrera administrativa de un funcionario la posibilidad de acceder a otro cuerpo o escala del mismo o de superior grupo Congreso de los Diputados. Véase Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados II Legislatura, Sesión Plenaria núm. 91, 14 de febrero de 1984. 6 Aunque el mismo ya fuera apuntado por el Proyecto de Ley de aprobación de las Bases del Régimen Estatutario de los Funcionarios Públicos de 1981. 7 Es preciso señalar que el partido que gobernaba en España en ese momento no contaba con la mayoría absoluta del Parlamento por lo que se vio obligado a pactar con otros grupos parlamentarios, en especial con los grupos nacionalistas, para obtener la mayoría necesaria para sacar adelante su iniciativa legislativa. 8 Artículo 16 de la Ley 7/2007 (EBEP). 266 Jaime Ignacio Muñoz Llinás de titulación, mediante la superación de las pruebas correspondientes y siempre que se reúnan los requisitos necesarios. Es lo que se conoce como promoción interna, ya sea horizontal o vertical9. Centrándonos en la carrera vertical, consistiría en la posibilidad de consolidar un determinado grado personal mediante el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción. Entendiendo que, el grado personal, es la acreditación que recibe un funcionario en virtud de la cual obtiene una serie de prerrogativas como la garantía del puesto10 o el derecho a la percepción, como mínimo, del mismo nivel de complemento de destino que venía recibiendo en caso de pasar a desempeñar un puesto de nivel inferior. Este tipo de carrera se articula a través de un complejo régimen jurídico en el que se tienen en cuenta diversos factores. Así, no se podrá consolidar de una sola vez el grado superior en más de dos niveles al que ya tenga consolidado el funcionario y, en caso de que se modifique el nivel del puesto de trabajo mientras se está en proceso de consolidación, se entiende que todo el tiempo de desempeño del puesto lo ha sido en el nivel más alto en el que el puesto ha estado clasificado. Además, algunas administraciones (como la estatal) contemplan reglas específicas de consolidación como, por ejemplo, la necesidad de consolidar como grado inicial el correspondiente al nivel del puesto obtenido tras la superación del proceso selectivo, salvo que voluntariamente el funcionario pase a desempeñar un puesto de nivel inferior11. Algo que no ocurre en la normativa de algunas Comunidades Autónomas12, donde el funcionario consolidará como grado inicial el correspondiente al nivel del puesto en el que permanezca, al menos, dos años desde su ingreso en el Cuerpo o Escala correspondiente. Por otra parte, la consolidación sólo opera de forma automática cuando los funcionarios ocupan puestos con carácter definitivo, ya que en los supuestos de la comisión de servicios o de la adscripción provisional sólo se les computará el tiempo en función de lo que obtengan después con carácter definitivo13. 9 Ibídem. La garantía del puesto, tal y como está configurada en la normativa en vigor, supone que, en caso de cese o remoción del funcionario en su puesto de trabajo, no puede ser destinado a un puesto inferior en más de dos niveles a su grado personal (artículo 72 del RD 364/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado y de provisión de puestos de trabajo y de promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, en relación con los artículos 50 y 58 del mismo). 11 Vid. RD 364/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso... 12 Véase por ejemplo Madrid. Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid. 13 La regulación vigente de la carrera administrativa sigue siendo la prevista en la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública ya que el EBEP establece en su Disposición final cuarta que lo establecido en el Capítulo II del Título III relativo a la carrera administrativa no 10 Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública… 267 En cuanto a la carrera horizontal de los funcionarios, el EBEP establece unas previsiones que amplían considerablemente la regulación que, de esta forma de promoción, se recogía en la Ley 30/1984. Así, el artículo 17 de la Ley 7/2007 señala que serán las distintas Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto por cada Administración las que podrán regular esta suerte de carrera horizontal, atendiendo a dos reglas: 1) Se deberá articular un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso, fijándose la remuneración a cada uno de ellos. Además, salvo supuestos excepcionales, los ascensos deberán ser consecutivos. 2) Para conceder el ascenso se deberán valorar determinados aspectos como: la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos o el resultado de la evaluación del desempeño. Además, en virtud de la especificidad de la función desarrollada y de la experiencia previa podrán incluirse como objeto de valoración otros méritos y aptitudes. Ni que decir tiene que esta última forma de promoción, si llegara a ponerse en práctica, ampliaría considerablemente las posibilidades que tienen los funcionarios para ir progresando en su vida administrativa, con la ventaja añadida de no tener que cambiar de puesto de trabajo cada vez que quieran ascender. Finalmente, en lo que se refiere a la promoción interna, el EBEP regula dos formas: la promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo o Grupo de clasificación profesional (en el supuesto de que éste no tenga subgrupo) a otro superior de acuerdo con lo establecido en el artículo 1814; y, por otro lado, la promoción interna horizontal, que consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo subgrupo profesional de acuerdo, también, con lo dispuesto en el referido artículo15. No hay que olvidar que el EBEP es una norma que nace con la vocación de aplicarse por igual a los funcionarios y a los empleados sujetos al régimen entrará en vigor hasta la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. 14 Véase que en la regulación actual del EBEP no se exige expresamente, como en la regulación anterior, que el ascenso por promoción interna vertical tenga que ser al Grupo o Subgrupo inmediatamente superior a aquél al que pertenece el funcionario. 15 El artículo 18 establece que la promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 del EBEP. Además, señala que los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio efectivo en el inferior Grupo o Subgrupo y superar las correspondientes pruebas. Por último, delega en las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto la regulación de los sistemas para realizar la promoción interna, así como los Cuerpos o Escalas a los que se podrá acceder de forma horizontal. 268 Jaime Ignacio Muñoz Llinás laboral aunque, en este último caso, remite la regulación de la carrera administrativa directamente a la legislación laboral16. Por último, es preciso hacer una mención, aunque sea breve, al nuevo sistema de evaluación del desempeño que contempla el EBEP. Entendiendo por éste “el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados”17 el Estatuto Básico obliga a las Administraciones Públicas a su establecimiento de acuerdo con criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación, siempre que no menoscabe los derechos de los empleados públicos18. La evaluación del desempeño constituye una de las principales innovaciones del EBEP pero, si bien en su formulación teórica puede aportar innumerables ventajas a la Administración, su aplicación práctica es harto complicada por cuanto exige el establecimiento (por cada Administración Pública) de un sistema objetivo de valoración, lo que desde luego no parece una tarea fácil19. 3.2. Principales inconvenientes que se derivan de la regulación actual De lo expuesto anteriormente se desprende que la única manera que tienen los funcionarios, hoy por hoy, para ascender en su carrera dentro de su cuerpo o escala de origen consiste en ir desempeñando puestos de superior nivel al que ya tenían para, progresivamente, ir consolidando un grado personal correspondiente a dicho nivel, una vez transcurrido un determinado periodo de tiempo. Pero ello, con independencia de las funciones que en cada puesto han realizado y de las aptitudes que, en su caso, han adquirido. Sin embargo, esta forma de carrera administrativa no opera igual respecto de los funcionarios que se mueven en la franja de puestos dominados por el concurso de méritos como forma de provisión, que respecto de los funcionarios que participan, normalmente, en sistemas de libre designación. Para los primeros el ascenso en su carrera es lento pero mucho más objetivo, ya que va a depender no sólo de su antigüedad en la Administración sino, sobre todo, de los méritos que hayan ido acumulando (experiencia, cursos de formación, otras titulaciones…). Por el contrario, para los segundos el ascenso se produce de forma mucho más arbitraria ya que con poca experiencia pueden acceder a 16 Artículo 19. Artículo 20. 18 En este sentido, la evaluación del desempeño se configura aparentemente como un mecanismo que sólo podrá reportar beneficios a los empleados públicos y nunca perjudicarles. Sin embargo, esto no será siempre así ya que como se establece en el apartado 4 de este mismo artículo, la evaluación del desempeño también se utilizará para saber si un determinado funcionario debe continuar o no en un puesto obtenido por concurso. 19 A. PALOMAR OLMEDA: “Derecho a la carrera y promoción interna” en VV.AA: “Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público” Coord. M. SÁNCHEZ MORÓN. LEX NOVA. Valladolid, 2007. 17 Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública… 269 los puestos más altos de la Administración y consolidar rápidamente los grados superiores. O bien, en el peor de los casos, estancarse en un determinado puesto y no conseguir acceder a un grado superior, por muchos méritos que logren acumular. Además, el sistema actual de carrera plantea un problema añadido y es que una vez consolidado un determinado grado, no se pierde nunca. Y eso, a pesar de que el funcionario desempeñe su tarea de manera absolutamente desastrosa. De esta forma, el funcionario que accede a un nuevo puesto se plantea como objetivo prioritario acumular el tiempo necesario en el mismo para lograr consolidar el grado deseado. Ahora, una vez conseguido, y en el peor de los casos, irá rebajando su rendimiento inicial de forma casi instintiva. IV. UN ELEMENTO IMPRESCINDIBLE DE LA CARRERA: LA MOVILIDAD ADMINISTRATIVA 4.1. Análisis de la regulación contenida en la normativa aplicable a los sistemas de provisión de puestos de trabajo En la actualidad la Administración cuenta con una extensa regulación que contempla rígidos sistemas de movilidad que se pueden englobar en tres grandes grupos: movilidad voluntaria, movilidad forzosa y movilidad mixta. Dentro del primer grupo se encuentran las dos formas de provisión de puestos de trabajo por excelencia: el concurso de méritos y la libre designación. El primero tiene un carácter más objetivo y se utiliza para cubrir la mayor parte de los puestos en las administraciones públicas. Requiere de un proceso largo y complicado con objeto de garantizar la objetividad y transparencia en el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad. Además otorga una estabilidad al adjudicatario que se prolonga, en ocasiones, a lo largo de toda su carrera. Por el contrario, el sistema de libre designación se sitúa en el polo opuesto, caracterizándose por su enorme subjetividad. A través de este sistema se podría seleccionar para un puesto a aquel que considerase oportuno el responsable del departamento sin tener en cuenta otras consideraciones, salvo el cumplimiento de unos mínimos requisitos legales. Es cierto, que este segundo sistema está pensado para cubrir los puestos más elevados de la Administración o los de confianza política pero, sin embargo, la realidad es que cada vez se hace un uso más frecuente del mismo. Como contrapartida, a los nombrados por este sistema se les puede cesar en cualquier momento en virtud de la discrecionalidad de la Administración. Dentro de las formas de movilidad forzosa se aprecian tres: el traslado o redistribución de efectivos, la reasignación de efectivos y la movilidad por cambio de adscripción de puesto de trabajo. El primero de ellos consiste en la posibilidad de destinar a un funcionario a otro puesto de trabajo por necesidades del servicio y con carácter definitivo. Está sujeto a una serie de requisitos y, en ningún caso, puede suponer una alteración de las retribuciones que viene 270 Jaime Ignacio Muñoz Llinás percibiendo el empleado. El caso de la reasignación de efectivos es distinto, ya que sólo se produce cuando se suprime el puesto de trabajo que viene desempeñando el funcionario a raíz de un Plan de Ordenación de los Recursos Humanos. Esta forma de provisión consiste en adjudicar otro puesto de trabajo a través de un proceso en el que se garanticen una serie de derechos al funcionario como las retribuciones, el municipio o la provincia de destino y, en ocasiones, el departamento en el que estaba prestando su función. Por último, la movilidad por cambio de adscripción del puesto de trabajo no supone un cambio de éste sino sólo del órgano o unidad administrativa del que dependía. El funcionario sigue manteniendo intactos todos sus derechos y obligaciones. Finalmente, el tercer grupo de sistemas de provisión está constituido por la comisión de servicios y la adscripción provisional. A estos dos sistemas se les conoce doctrinalmente como formas de movilidad mixta ya que pueden producirse de forma voluntaria o forzosa. El primero, la comisión de servicios, es muy utilizado por la Administración Pública dada su flexibilidad y su rápida consecución. Consiste, muy resumidamente, en destinar provisionalmente a un funcionario, por razones de necesidad y urgencia, a un puesto de trabajo distinto del suyo de origen, manteniendo éste en reserva durante todo el tiempo que dure la comisión (en principio, un año prorrogable como máximo por otro). Por su parte, la adscripción provisional se utiliza en los casos en que un funcionario pierde su puesto de trabajo bien por cese (libre designación) o por remoción (concurso de méritos), o cuando se ha suprimido el mismo sin que haya mediado la aprobación de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos. El funcionario afectado se mantendrá en esta situación hasta que se le adjudique un nuevo puesto con carácter definitivo. Hay otras formas de movilidad por motivos específicos como son la provisión para mujeres víctimas de violencia de género, la adscripción por motivos de salud o rehabilitación o las misiones de cooperación internacional que cierran el elenco de posibilidades que tiene un funcionario público para moverse de un puesto a otro a lo largo de su carrera administrativa. 4.2. Principales inconvenientes que plantea la regulación actual La prolija normativa que regula estas formas de movilidad o provisión que, muy escuetamente, se acaban de describir, no termina de resolver las necesidades que tiene la Administración de contar con el funcionario indicado en el momento preciso y en el lugar deseado. Muy al contrario, suelen suponer un impedimento y un retraso al ejercicio de la potestad de autorganización que le corresponde a la Administración, en virtud del vínculo de supremacía especial que liga al funcionario. Por ello es incontestable la necesidad que tiene la Administración de flexibilizar la movilidad de sus funcionarios tanto en el ámbito de una administración específica como entre todas ellas. Y eso, aunque para ello haya que reconfigurar el derecho al cargo reconocido en la Constitución. Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública… 271 Hay que entender que el derecho a la inamovilidad del empleado público, sustentada en su objetividad e independencia, no puede estar por encima de las necesidades reales de la Administración. Esto sería tanto como decir que también están por encima de las necesidades del ciudadano, cuando son precisamente éstas las que justifican la existencia del empleado público. La objetividad e independencia no tienen que verse perjudicadas por la introducción de mecanismos que tengan como único objetivo flexibilizar la gestión de las administraciones públicas para ofrecer al ciudadano un mejor servicio público. Y esto implica, necesariamente, que la Administración pueda mover a su personal allí donde lo necesite sin tener que pasar por largos y complejos procesos de movilidad que incentivan al gestor a contar con personal externo antes de acudir a los mismos, provocando un crecimiento innecesario y, a la larga, muy perjudicial para la Administración. Es preciso, por tanto, flexibilizar los procesos internos de movilidad y, de esta forma, trasladar efectivos de donde no son necesarios a aquellos lugares donde sí lo son. De esta manera, garantizaremos que la Administración siga cumpliendo sus fines con total eficacia pero con mayor eficiencia. Se ha demostrado con el paso del tiempo que los dos principales sistemas de provisión de puestos de trabajo que recoge la normativa (concurso y libre designación) no son del todo eficaces. Uno por su gran rigidez y otro por su excesiva laxitud. En el caso del concurso el funcionario adquiere un estatus de permanencia que, prácticamente, obliga a la Administración a mantenerle en el puesto todo el tiempo que él quiera aunque ya no desempeñe su función correctamente. Así, el funcionario puede llegar a enrocarse en su puesto siendo un verdadero obstáculo a la gestión pública. En estos casos, las armas que tiene la Administración son escasas y difíciles de llevar a la práctica provocando, a la postre, un abandono del funcionario en cuestión y la asignación de la tarea a un nuevo empleado que pasa a engrosar la ya de por si abultada plantilla administrativa. Por este motivo, la Administración recurre siempre que puede al otro sistema de movilidad voluntaria: la libre designación. Ésta es una forma de provisión mucho más ágil y rápida en la que el gestor público puede contar con el funcionario que quiera siempre que éste reúna una serie de requisitos legales (grupo, cuerpo o escala y administración). La contrapartida es que se pierden los criterios de objetividad e independencia que deben caracterizar la actuación de los poderes públicos. Algo que se agrava cuando se generaliza esta forma de provisión en los puestos altos de la Administración20. 20 Efectivamente, el artículo 51.2 del citado RD 364/1995 establece que “sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos Ministeriales, de sus Organismos Autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo”. 272 V. Jaime Ignacio Muñoz Llinás HACIA UN NUEVO MODELO DE CARRERA Y MOVILIDAD ADMINISTRATIVA Desde hace algún tiempo se viene observando que el sistema de carrera administrativa en nuestro país se ha quedado obsoleto. Y, desde luego, a ello ha contribuido en no poca medida la indeterminación provocada por el Estatuto Básico del Empleado Público. Es necesario acometer una reforma en un doble sentido. Por un lado, poner en práctica la carrera horizontal ya prevista en la normativa, aunque esto exija un complejo desarrollo para garantizar su total objetividad. Con ello se conseguiría que un funcionario no viera perjudicadas sus posibilidades de carrera administrativa por el hecho de quedarse en el mismo puesto, cuando se acreditase, por su parte, una mejora de su cualificación21. Esto, sin duda, redundaría en una mejor prestación del servicio público que tuviera encomendado. Pero, por otro lado, se debería abordar una reforma en el actual sistema de carrera vertical de manera que el elemento principal no sea el transcurso de un determinado periodo de tiempo sino el grado de cualificación adquirido durante dicho periodo de tiempo. Esto implicaría un sistema más equitativo, que tendería a la especialización de su personal y, por tanto, a su mayor competencia. En lo que a la movilidad respecta, se podría plantear la posibilidad de sustituir las dos principales formas de provisión (concurso y libre designación) por una sola en la que se combinasen aspectos de ambas. De esta manera, todos los puestos reservados a funcionarios se cubrirían de la misma forma y la libre elección quedaría circunscrita únicamente a los puestos eventuales que, en puridad, son los únicos de confianza política. Para hacer esto, habría que flexibilizar el procedimiento de selección en el concurso de méritos otorgando una mayor discrecionalidad al responsable del centro gestor. Además, debería ser él quien otorgase la puntuación de conformidad con el baremo previamente establecido, prescindiendo de las Comisiones de Valoración o Juntas de Méritos que sólo retrasan el proceso sin aportar grandes ventajas al mismo. En todo caso, la designación siempre quedaría a expensas de la conformidad del órgano competente en materia de personal, quien adoptaría la resolución definitiva. De esta forma, se reducirían de cuatro 21 En este sentido, véase el “Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público”. INAP. Madrid, 2005. En dicho Informe se pone de relieve la importancia de la carrera horizontal, señalando que el EBEP deberá permitir que las distintas Administraciones Públicas puedan implantar, si así lo desean, sistemas de carrera que no “descanse en la movilidad jerárquica o vertical de ascenso a puestos de trabajo de nivel superior, sino en el reconocimiento de los conocimientos técnicos y de trabajo desarrollado por el empleado público, mediante la determinación de las distintas categorías (o modalidades equivalentes), fijando el número de categorías, los criterios de progresión de una a otra y la compensación retributiva correspondiente a cada una”. Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública… 273 a dos los actores que, conforme a la legislación vigente, intervienen hoy en la provisión de un puesto por concurso. Pero también sería necesario flexibilizar la remoción o cese. Así, sin llegar a la total discrecionalidad que otorga el procedimiento de libre designación, habría que permitir que el titular del centro gestor, con la supervisión del responsable de personal, pudiera poner fin a la prestación de un empleado, siempre que el mismo incurriera en alguna de las causas que contempla la norma (alteración de la naturaleza del puesto, supresión del mismo o falta de capacidad manifestada por un rendimiento insuficiente). Esto puede parecer algo atrevido y alguno lo podría tachar, incluso, como un ataque a la independencia y objetividad que deben caracterizar a la función pública. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Al no existir puestos de libre designación desterramos el clientelismo político que, en el peor de los casos, puede llegar a contaminar este tipo de nombramientos y que, desde luego, nada tiene que ver con la independencia que debe presidir la actuación de cualquier funcionario. Pero, al mismo tiempo, al flexibilizar la remoción en los puestos obtenidos por concurso nos alejamos de esa mal entendida inamovilidad del funcionario que, en ocasiones, paraliza el correcto funcionamiento de la Administración. Se lograría así una fórmula intermedia muy beneficiosa para el conjunto de la Administración y, por tanto, de los ciudadanos. Hecho esto, los restantes sistemas de provisión de puestos que, en esencia, responden perfectamente a los objetivos para los que fueron creados, se utilizarían única y exclusivamente para la consecución de los mismos y no, como ahora viene siendo habitual, como atajos para eludir los procesos de movilidad ordinarios. VI. CONCLUSIÓN Nos encontramos en un momento crucial en la evolución de la Función Pública española. La actual crisis económica que ha afectado a casi todos los países y de forma especialmente cruenta al nuestro, ha puesto en tela de juicio la mayor parte de las estructuras políticas, económicas y sociales de nuestro país. Y, lógicamente, la Administración Pública no ha pasado inadvertida. Como en otras ocasiones, la Función Pública se ha colocado en el punto de mira de las reformas pendientes a realizar en la Administración. Sin embargo, lejos de intranquilizarnos, debemos aprovechar esta oportunidad para hacer una revisión de los principales elementos que configuran el modelo español de Función Pública. Y, dentro de ellos, es preciso prestar una atención especial a la carrera y la movilidad administrativa. Hay que asumir que el sistema de carrera administrativa y de provisión de puestos de trabajo que se configuró en la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública en el año 84 ha quedado obsoleto. Y lo demuestra el enorme crecimiento que han experimentado las administraciones públicas en los 274 Jaime Ignacio Muñoz Llinás últimos años fruto, en la mayor parte de los casos, de la incapacidad para sacar el partido suficiente a los efectivos de personal disponibles. Esto ha sido así debido, fundamentalmente, a la rigidez con la que nuestro sistema normativo regula la movilidad de los funcionarios públicos y por las escasas expectativas que genera el actual sistema de carrera administrativa. A lo largo de este estudio se ha pretendido centrar el estado de la cuestión analizando la regulación que contiene la normativa vigente. Pero, además, se ha intentado arrojar un poco de luz sobre las distintas posibilidades que se perfilan en el horizonte de la Función Pública en nuestro país. Éstas, necesariamente, deben dirigirse hacia una flexibilización de las fórmulas vigentes con el fin de permitir una mayor agilidad de la Administración en la consecución del interés general. VII. BIBLIOGRAFÍA ARROYO YANES, L.M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos. Tirant Lo Blanch. Valencia 1994. BLANCO GAZTAÑAGA, C.: La carrera administrativa. Revista Presupuesto y Gasto Público 41/2005: 199-210. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 2005. CONGRESO DE LOS DIPUTADOS (1984): Diario de Sesiones. Comparecencia del Ministro de la Presidencia. II Legislatura, Sesión Plenaria núm. 91, 14 de febrero de 1984. FÉREZ FERNÁNDEZ, M.: La carrera administrativa: nuevas perspectivas. En Estudios de Relaciones Laborales. Diputación de Barcelona. Barcelona, 2006. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. Y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La movilidad en la Función Pública: entre la estabilidad y la eficacia en la gestión. CINCA. Madrid, 2004. GONZÁLEZ ANTÓN, R.: Estatutos históricos de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado (1828-1963). MAP. Madrid, 1996. GUTIERREZ REÑÓN, A.: La carrera administrativa en España: evolución histórica y perspectivas. Revista Documentación Administrativa 210-211. INAP. Madrid 1987. INAP (2005): Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público. Madrid, 2005. NIETO GARCÍA, A.: — Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. INAP. 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Madrid 2008. — Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Dir. LEX NOVA. Valladolid, 2007. IV COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Mariano Daranas Peláez★ Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) Sumario: I. INTRODUCCIÓN. DATOS FUNDAMENTALES Y MÉTODO DE LA EXPOSICIÓN.—II. EXPOSICIÓN DE LOS RECURSOS: RESEÑA DE LOS RECURRENTES Y DESCRIPCIÓN GENERAL DE SUS PRETENSIONES.— 2.1. Identidad de los recurrentes.—2.2. Objeto de los recursos.—III. ENUNCIADO DEL FALLO.—IV. ALEGACIONES DE LAS PARTES.—4.1. Recurrentes.— 4.2. Defensa (oposición a los recursos).—4.2.1. Del Gobierno Federal.—4.2.2. De la Dieta Federal Alemana (Deutscher Bundestag).—4.3. Tribunal: considerandos.— ANEXO. REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal (Sala Segunda) de la República Federal de ALEMANIA 2BvR 1390/12, de 12 de septiembre de 1912, por la que se desestiman los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las leyes de 29 de junio de 2012 sobre medidas de solución de la crisis de endeudamiento de los Estados en la Zona Euro, así como contra la eventual ratificación de los tratados internacionales firmados por la RFA en la materia. I. INTRODUCCIÓN. DATOS FUNDAMENTALES Y MÉTODO DE LA EXPOSICIÓN Pocas veces —por no decir nunca— habrán estado la opinión pública y en particular los Gobiernos y los medios financieros de los Estados componentes de la llamada Zona Euro, tan ansiosamente pendientes de un pronunciamiento ★ Letrado de las Cortes Generales. 280 Mariano Daranas Peláez judicial en uno de ellos susceptible de afectar no ya al futuro de la moneda común de gran parte de la UNIÓN EUROPEA, sino también y en primerísimo lugar a las perspectivas inmediatas de solvencia y estabilidad económica de algunos Estados miembros, entre ellos ESPAÑA. Del pronunciamiento de la jurisdicción constitucional del Estado más rico y financieramente más sólido de la UNIÓN EUROPEA, dependía en efecto que pudiese entrar en vigor lo antes posible, entre otros medios de cooperación y auxilio mutuo, el recientemente creado Mecanismo Europeo de Estabilidad, concebido precisamente como instrumento de ayuda entre Estados miembros de la zona Euro. Al dictar la jurisdicción constitucional alemana resolución de rechazo en cuanto al fondo de los recursos planteados, poco después, por cierto, de que, como la propia sentencia recuerda en sus últimos párrafos, lo hiciera el Consejo Constitucional francés (Decisión n.º 2012-653, de 9 de agosto de 2012), sobre un recurso de objeto hasta cierto punto análogo, ha quedado despejado el camino para la aplicación efectiva del citado Mecanismo Europeo de Estabilidad (en lo sucesivo MEDE) y también de la Facilidad Europea para la Estabilización Financiera (en adelante FEEF), y al menos aliviada la posición financiera internacional de países como ESPAÑA e ITALIA, especialmente expuestos a las presiones y maniobras especulativas en los mercados de capitales. Antes de reseñar los recursos presentados y de resumir el fallo final, señalamos unos rasgos formales que dan por sí solos una idea de la atención que los magistrados de la bella ciudad renana de KARLSRUHE (Land de BADENWÚRTTEMBERG) han analizado uno por uno —y también globalmente en algunos pasajes— los pedimentos y alegaciones de los recurrentes. Aun comparada con la extensión media de las sentencias de este Tribunal Constitucional, tanto las de sus dos Salas como las del Pleno, la que aquí resumimos de la Sección Segunda es notablemente larga, pues consta de 319 párrafos en 47 apretadas páginas de tamaño folio. Bien es verdad que nada menos que 133 párrafos (exactamente del 12 al 145), es decir algo más de la tercera parte, consisten en la transcripción de la mayor parte del texto de las disposiciones impugnadas, por lo cual lo que cabría llamar el texto neto (del pfo. 146 al final, ya que cabe descontar los once párrafos iniciales) queda considerablemente reducido (186 párrafos), pero no deja de resultar prolijo y, por lo demás, casuístico en algunos pasajes. A propósito de la inclusión casi íntegra de las disposiciones objeto de recurso en el cuerpo mismo del fallo, es obligado observar que la sentencia no ha hecho más que seguir el método tradicional de las decisiones del Tribunal. Dicho sea a título meramente incidental, cabe preguntarse por qué la suprema jurisdicción germana no hace uso de uno de las dos alternativas convencionales, a saber llevar el texto de todas las disposiciones a un Anexo final o bien ir reproduciéndolas una por una en sendas notas de página al hilo de la exposición. Más esto queda totalmente fuera de nuestro examen. Otro de los rasgos de la sentencia, nuevamente en consonancia con la práctica constante del Tribunal (y, por lo demás, como de todos los tribunales por Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 281 doquier), es la ausencia total de subtítulos y epígrafes; sólo se utilizan números romanos I, II, III, etc. para identificar las partes principales; dentro de éstas las mayúsculas A, B, C, y así sucesivamente; dentro de cada una de ellas las minúsculas; dentro de las minúsculas las subdivisiones aa), bb), cc), etc., y finalmente los números arábigos, todo lo cual hace prolija y complicada la lectura. Anunciamos ya el orden de la exposición, que constará fundamentalmente de tres secciones, cada una con su propia numeración: primera, la identidad de los recurrentes y la exposición sucinta del objeto de los recursos; segunda, como, por otra parte, hace siempre el propio Tribunal, breve enunciación del fallo, y tercera, resumen por este orden de las alegaciones de los recurrentes, de los argumentos de la defensa y finalmente de los considerandos del fallo. En total el presente resumen constará, pues, si incluimos la introducción, de cuatro partes. II. EXPOSICIÓN DE LOS RECURSOS: RESEÑA DE LOS RECURRENTES Y DESCRIPCIÓN GENERAL DE SUS PRETENSIONES 2.1. Identidad de los recurrentes El fallo empieza enunciando del I al V cinco grupos, más bien habría que decir clases o categorías, de “peticionarios” (Antragssteller): I un particular, cuyo nombre no se cita, pero sí el de su letrado (“representante”, Vertreter), según práctica constante del Tribunal; II otros 5 (cinco) particulares, representados por un abogado; III 1.716 (mil setecientos dieciséis) particulares, de quienes, por razones elementales de economía y brevedad, representados por dos abogados; IV 75 (setenta y cinco) particulares, cuya representación han asumido dos letrados, y V un particular, representado por dos abogados. Se ha registrado además un sexto recurso, el VI que, promovido por una particular (cuyo representante, por cierto, no se cita), impugna las cuatro disposiciones citadas y, por lo demás, con las mismas alegaciones, si bien con un pedimento adicional, a saber que el Tribunal dictase su fallo mediante procedimiento para conflicto de atribuciones” (im Organstreitverfahren). Los cinco primeros grupos pedían además a título cautelar que el Tribunal dictase “interdicto suspensivo” (Erlass einer einstweiligen Anordung) intimando 282 Mariano Daranas Peláez al Presidente Federal en su calidad de Jefe del Estado a que no promulgara ninguna de las disposiciones objeto de recurso mientras no se recayese fallo sobre el fondo. A esta petición se adhirió el Grupo Parlamentario de la Izquierda (Fraktion die Linke) de la Dieta Federal. 2.2. Objeto de los recursos Son cuatro los textos legales impugnados: 1) Ley Federal de 25 de marzo de 2012 sobre aprobación por la República Federal (en lo sucesivo indistintamente aprobación o ratificación) de la Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo del pasado año de 2011, por la que se ha modificado el art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA (en lo sucesivo, Tratado de Funcionamiento) para permitir a los Estados miembros cuya moneda es el Euro la creación de un Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE); 2) Ley Federal de 2 de febrero de 2012 por la que se aprueba (es decir, se autoriza que se ratifique) el Tratado de 2 de febrero de 2012 constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE); 3) Ley Federal de 29 de junio de 2012 por la que se aprueba el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 25 de marzo de 2011 (en lo sucesivo, Tratado de Estabilidad), y 4) Ley Federal de 20 de junio de 2012 sobre participación financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad. No todos los recurrentes han impugnado exactamente los mismos textos. Es cierto que todos se han dirigido contra las leyes para la ratificación de la Resolución parcialmente modificativada del Tratado de Funcionamiento y del de creación del MEDE, así como contra la Ley de participación financiera en el propio MEDE, pero sólo los cuatro primeros grupos han cuestionado la Ley para ratificación del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza. Digamos por último que, según los recurrentes, todas las leyes federales impugnadas infringían los siguientes artículos de la Ley Fundamental (en lo sucesivo LF): el 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, y el 38, aptdo. 1. El artículo 20 define en su aptdo. 1 la República Democrática de ALEMANIA (en lo sucesivo República Federal o RFA) como Estado federal democrático y social”, y declara en su aptdo. 2 que el “poder del Estado emana del pueblo, quien lo ejercerá mediante elecciones y votaciones directas y también por conducto de órganos especiales de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. Por su parte, el artículo 79, aptdo. 3, que no sólo los recurrentes, sino también el propio tribunal en sus extensos considerandos (quizá precisamente por Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 283 haberlo hecho así los “peticionarios”) citan siempre en relación con el artículo 20, prohíbe en su apartado 3 (y último) modificación alguna de la LF que afecte a la organización de la Federación en Länder o al principio de participación de los Länder o a los principios enunciados en los artículos 1.º y 20”1. El artículo 38, aptdo. 1, dispone que los diputados de la Dieta Federal serán elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto y que representan al pueblo entero y no están ligados por mandatos ni instrucciones. III. ENUNCIADO DEL FALLO La parte propiamente dispositiva dice brevemente: “Se rechazan las peticiones de interdicto suspensivo, con la reserva de que la ratificación del Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad sólo podrá tener lugar si se garantiza al mismo tiempo conforme al derecho internacional que: “1. Las normas de desarrollo del artículo 8.º, aptdo. 5, del Tratado de creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad fijen el importe máximo de las obligaciones de pago para la República Federal de ALEMANIA derivadas de dicho Tratado en la cuantía especificada en su Anexo II de tal modo que no quepa interpretar cláusula alguna del mismo Tratado en el sentido de que puedan generarse obligaciones adicionales de pago para la República Federal de ALEMANIA sin el consentimiento del representante alemán, y que 2. Las normas de desarrollo de los artículos 32, apartado 5 y 35, apartado 1, del Tratado de creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad no obstaculicen el deber de información completa a la Dieta Federal (Bundestag) y al Consejo Federal (Bundesrat)”. (Señalemos que el artículo 8.º fija en su aptdo. 1 en 700.000 (setecientos mil) millones de Euros el “capital autorizado” inicial, dividido en siete millones de acciones con un valor nominal de 100.00 (cien mil) Euros, y que del aptdo. 5 (y último) declara que la responsabilidad de cada Estado miembro del MEDE estará limitada en todo caso a su cuota de participación en el capital autorizado 1 N. del Tr.- El artículo 1.º declara en su aptdo. 1 que la dignidad humana es intangible y que todos los poderes públicos deben ampararla; en su aptdo. 2 que el pueblo alemán reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, y en el 3 que los derechos fundamentales enunciados en los artículos siguientes –básicamente los de la gran mayoría de las declaraciones de derechos de las constituciones de nuestro tiempo– vinculan a los tres Poderes del Estado “como derecho directamente aplicable”. En cuanto al artículo 20, dispone en su aptdo. 3 que el Poder Legislativo está sometido al orden constitucional y los Ejecutivo y Judicial, a la ley y al derecho. y proclama finalmente que todos los alemanes tienen “derecho de resistencia” contra quienquiera que intente eliminar el orden” definido en los apartados anteriores. 284 Mariano Daranas Peláez calculada a su precio de precio de emisión, es decir, en su valor nominal. El art. 32, titulado “Estatuto jurídico, privilegios e inmunidades”, dispone en su apto. 5 que los archivos y documentos pertenecientes al MEDE o en su posesión serán inviolables, y el 35, titulado “Inmunidad de las personas”, dispone que el Presidente de la Junta de Gobernadores, los gobernadores, los gobernadores suplentes, los administradores, los administradores suplentes y el Director Ejecutivo y demás miembros del personal gozarán de inmunidad de jurisdicción en relación con los actos que realicen en el desempeño de sus funciones oficiales y disfrutarán de inviolabilidad de todos sus escritos y documentos oficiales). IV. ALEGACIONES DE LAS PARTES 4.1. Recurrentes (Para mayor brevedad, resumimos indistintamente las alegaciones de todos los peticionarios, sin distinción de grupos ni categorías) Primera: respecto al aptdo. 3 del art. 136 del Tratado de funcionamiento, tal como ha sido modificado por la Resolución citada del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011, se aduce que queda desvirtuada en gran parte la prohibición originaria de rescate de Estados miembros insolventes, y con ella también la libertad de decisión del Parlamento Federal alemán, que se verá limitado y constreñido, al discutir y votar los Presupuestos federales , por unas resoluciones y acuerdos del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) de indudable y onerosa repercusión en términos presupuestarios. En otras palabras, la Dieta Federal pierde su autonomía presupuestaria, lo cual resulta de todo punto contrario a la Ley Fundamental (LF). La recurrente VI llega a decir, por su parte, que una modificación del Tratado de este alcance debería exigir la convocatoria de una Convención que hiciese posible la participación de los Parlamentos nacionales. Segunda: lo anterior supone una transferencia de competencias y responsabilidades susceptible, en el supuesto de rescates de gran envergadura, de imponer a la República Federal riesgos de una magnitud que supera la medida de “lo constitucionalmente lícito”, es decir por encima de los imperativos de equilibrio presupuestario y de los límites al endeudamiento del Estado establecidos en los arts. 109, aptdo. 3, y 115, aptdo. 3, de la Ley Fundamental (LF). Tercera (en realidad un desarrollo de la anterior): el Tratado MEDE (concretamente su art. 8.º, aptdo. 5, ya citado) no limita la responsabilidad financiera de los Estados firmantes. Según los recurrentes, si un miembro resulta insolvente, los demás que aún no lo sean tendrán que desembolsar, cada uno en proporción a su cuota, sumas suplementarias para eliminar el descubierto. En todo caso el MEDE aboca indirectamente a una peligrosa “comunitarización de las Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 285 deudas estatales”; a mayor abundamiento resultaría posible, emitiendo participaciones por encima de la par, incrementar los recursos del Mecanismo, con los riesgos imaginables para el equilibrio presupuestario de los Estados partícipes. Cuarta (nuevamente un desarrollo de la segunda): el Tratado MEEDE no contiene reserva alguna de derecho internacional a favor del Parlamento alemán, con lo cual tanto el Director Ejecutivo como el Consejo de Administración podrían imponer a los miembros requerimientos adicionales de capital con los que ALEMANIA no estuviera de acuerdo y sin que la Dieta Federal tuviese siquiera la oportunidad de dar su autorización con efecto constitutivo. Tampoco se han previsto facultades suficientes de control e intervención de la Dieta Federal en cuanto al modo y forma de empleo de los recursos. Quinta: Según el artículo 2.º, aptdo. 8, del Tratado MEDE cabría privar automáticamente del derecho de voto a cualquier Estado miembro. incluso por una ligera demora o con motivo de requerimientos adicionales extremadamente elevados y posiblemente injustificados, lo cual constituiría una violación del principio de democracia. La Junta de Gobernadores y el Consejo de Administración podrían adoptar acuerdos susceptibles de menoscabar gravemente la “responsabilidad global de la Dieta Federal por la política presupuestaria” (expresión esta que hace suya el Tribunal utilizándola sin cesar en los considerandos). Sexta: si bien es cierto que el MEDE goza de cierto grado de “acoplamiento democrático” gracias a que sus órganos directivos deciden de mutuo acuerdo, no hay garantía de que vaya a existir responsabilidad ante el Parlamento Federal del miembro alemán del Consejo de Administración, tanto menos cuanto que sus componentes tienen deber de sigilo profesional en virtud del artículo 34 del Tratado, lo cual hace punto menos que imposible el cumplimiento por el Gobierno Federal del deber de información completa al Bundestag y al Bundesrat que le impone el artículo 23, aptdo. 2 de la LF sobre cuantos asuntos afecten a la UNIÓN EUROPEA. Séptima: al no existir en el Tratado MEDE cláusula de separación libre ni de denuncia, la República Federal queda vinculada permanentemente a un organismo internacional y a sus decisiones. Octava: finalmente, uno de los recurrentes alega que la inmunidad de los miembros de la Junta de Gobernadores y del Consejo e Administración, así como de sus respectivos suplentes (art. 35 del Tratado) infringe lo dispuesto en el artículo 3.º, aptdo.1, LF (Igualdad de todos ante la ley). Por las razones que anteceden, especialmente las de orden financiero, los peticionarios solicitaban que el Tribunal federal dictara interdicto para que el Presidente Federal no firmase los instrumentos de ratificación de los tratados objeto del recurso, toda vez que la ratificación ya no sería revocable y la 286 Mariano Daranas Peláez República Federal se vería obligada a contravenir el principio de vinculación a los pactos internacionales en el supuesto de que el Tribunal Federal estimara los recursos. El interdicto era, pues, indispensable para impedir que el propio Tribunal se viera ante unos hechos consumados al resolver sobre la cuestión de fondo. 4.2. Defensa (oposición a los recursos) El Tribunal ha dado oportunidad de presentar alegaciones al Presidente Federal, a la Dieta Federal, al Consejo Federal, al Gobierno Federal y a los Gobiernos de los Länder. 4.2.1. Del Gobierno Federal El Ejecutivo de la Federación ha estimado “infundados” no sólo los recursos mismos, sino también la pretensión de procedimiento de conflicto de atribuciones, y ha considerado además inadmisibles las solicitudes de interdicto y carentes en cualquier caso de fundamento. Aunque los argumentos relativos a los interdictos figuran en un lugar bien avanzado de la exposición, creemos preferible desde de un punto de vista lógico resumirlos en primer lugar: A) Sobre las solicitudes de interdicto Deben ser rechazadas de plano. Todo retraso en la ratificación de los dos tratados, el de creación del MEDE y el de Funcionamiento de la UE, llevaría aparejados en la frágil situación actual multitud de problemas para algunos Estados miembros. Por lo demás, como quiera que a la RFA le corresponde una cuota de algo más del 27 por 100 (es decir, más de la cuarta parte) del capital del MEDE, no podría éste entrar en vigor sin el depósito del instrumento de ratificación alemana. B) Sobre las cuestiones de fondo Se abordan las alegaciones relativas a los dos tratados y a las dos leyes impugnadas, aunque no siempre en un orden rigurosamente sistemático. Procuraremos aquí agruparlas por su objeto, analizando en categorías separadas las referentes a cada uno de los textos recurridos. a) Sobre el Tratado de funcionamiento El Gobierno Federal empieza negando que, como han dicho los recurrentes, el artículo 136, aptdo. 3, tenga por efecto un reestructuración de la UNIÓN MONETARIA y que elimine por consiguiente la prohibición del Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 287 artículo 125 del Tratado de la UE de que ésta asuma las obligaciones contraídas por los Estados miembros. El precepto contiene simplemente una aclaración, a saber que las ayudas a la estabilidad de los Estados miembros constituyen medidas jurídicamente monetarias de competencia de la UE, según dispone el propio Tratado de funcionamiento (art. 3.º, aptdo. 1, letra c). Por lo demás, el art. 125 no prohíbe, según opinión concorde de los Estados miembros, la concesión libre de ayudas por cada uno de ellos; la reforma del artículo 136, lejos de introducir una “unión de transferencias y responsabilidades”, como alegan los recurrentes, ha hecho precisamente posibles unas acciones concretas en situaciones claramente identificables y sometidas además a condiciones rigurosas. Resulta errónea, pues la alegación de la peticionaria VI de que se habría debido seguir el procedimiento de convención para modificar el art. 136, aptdo. 3, porque con su nueva redacción no se ha producido ninguna ampliación de las competencias que ya ostentaba la UE. b) Sobre el Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) El MEDE se inspira esencialmente en la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (FEEF), si bien resulta más eficaz por su estructura de capital. Para la intervención de la Dieta Federal se plantean, pues, las mismas cuestiones que las que ha tenido que resolver el Tribunal Federal en relación con la FEEF en sus sentencias de 7 de septiembre de 2011 y de 28 de febrero de 2012 (de las que, por cierto, no especifica nada el Gobierno Federal, limitándose a citarlas), y a las cuales responde precisamente la también impugnada Ley de Participación Financiera en el MEDE. Todas estas regulaciones excluyen, en opinión del Gobierno Federal, la responsabilidad automática de país miembro alguno y, por lo demás, al estar presentes en la Junta de Gobernadores el Ministro Federal de Hacienda y en el Consejo de Administración un Secretario de Estado, queda preservada, junto con la citada Ley de Participación Financiera, la “responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana por la política presupuestaria”. El Ejecutivo federal recuerda que el propio Tratado limita la responsabilidad de cada país miembro a su cuota en el capital autorizado, cuota que no puede ser aumentada sin la conformidad de la Dieta Federal. A mayor abundamiento el artículo 8.º, aptdo. 5, (ya citado) del propio Tratado así lo subraya: “…Ningún miembro del MEDE podrá ser considerado responsable de las obligaciones contraídas por el MEDE. Las obligaciones de un miembro del MEDE de contribuir al capital autorizado…no se verán afectadas por el hecho de que dicho miembro…pueda beneficiarse o se beneficie de la asistencia financiera del MEDE“. El Gobierno Federal reconoce que la concesión de ayudas puede representar teóricamente un riesgo para el MEDE y, en la proporción que a cada uno corresponda, para los Estados miembros, pero no existe, según estimaciones 288 Mariano Daranas Peláez del Banco Central Europeo (BCE), “alternativa libre de riesgos”, ya que “la insolvencia de algunos Estados miembros causaría graves daños políticos y económicos”. Se niega finalmente que el MEDE represente un paso hacia una “unión de transferencias”, al quedar excluidas, como ya lo estaban, las prestaciones permanentes a modo de compensaciones financieras. c) Sobre la Ley de Participación Financiera en el MEDE Esta Ley “se ajusta formalmente a la Constitución”, pues, aunque se presentó, como han alegado los recurrentes, por un procedimiento “simplificado” en el que no se regulaba la forma de participación de la Dieta Federal, no dejaba de ser “un proyecto de ley completo”, que contenía, entre otras cosas, la autorización que exige el artículo 115, aptdo. 1, de la LF. Por lo demás las facultades de intervención de la Dieta Federal no tenían que regularse necesariamente en esta Ley. d) Sobre la ley de Financiación del Mecanismo Europeo de Estabilidad Esta disposición somete a la aprobación por el Bundestag todas las cuestiones del MEDE que afecten a la “responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana por la política presupuestaria”. Su art. 7.º establece asimismo el derecho de la Dieta Federal a una información completa sobre cualesquiera asuntos del MEDE. Se da además una doble garantía para el caso de aumento del capital autorizado. Por un lado, se requiere autorización por ley federal para toda modificación de los instrumentos de ayuda financiera, y por otro se requiere el asentimiento expreso de la Comisión de Presupuestos de la Dieta Federal (art. 5.º, aptdo. 2, n.º 2) para todo cambio en las condiciones para ayuda financiera que no tenga repercusión en el volumen total de financiación. La propia Comisión de Presupuestos vigila además la ejecución de los convenios que se adopten para la concesión de ayudas financieras. Por otra parte la Ley prevé (art. 6.º) un órgano especial para la compra de títulos de deuda de los Estados en el mercado secundario, compra que, por otra parte, sólo podrá anunciarse con unos requisitos especialmente severos de confidencialidad. Finalmente la renuncia de ALEMANIA a su derecho de vetar los requerimientos adicionales de capital previstos en el propio Tratado MEDE (art. 9.º, aptdos. 2 y 3) está objetivamente justificada y asegura la credibilidad financiera del Mecanismo. e) Sobre el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (en lo sucesivo, Tratado de Estabilidad) El Tratado tiene precisamente por finalidad reforzar la estabilidad, pues obliga a las Partes Contratantes a establecer el imperativo de disciplina presupuestaria en sus respectivos ordenamientos nacionales, y preferentemente en la propia Constitución. Contra lo que aducen los recurrentes, su artículo 3.º no ofrece Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 289 base para nuevas restricciones sustantivas de la “autonomía presupuestaria” de los Estados miembros, sino que concreta la normativa existente en el ordenamiento de la UE. Previene en concreto el exceso de endeudamiento, impidiendo así nuevas crisis de las Haciendas estatales, con lo cual viene a completar asimismo desde el punto de vista de funcionalidad del contenido el Tratado constitutivo del MEDE. La vigilancia prevista de los programas presupuestarios y de cooperación económica de los Estados miembros no supone restricción ilícita del margen de libre estructuración del legislador presupuestario nacional. Tampoco la obligación que establece el propio Tratado de Estabilidad de presentar estos programas al Consejo de la UE y a la Comisión Europea supone limitación alguna, pues no se han previsto consecuencias jurídicas. Por otra parte, la limitación de la toma a préstamo por los Estados es compatible con la LF, puesto que se trata simplemente de señalar un marco que, por otra parte, responde al modelo alemán de freno al endeudamiento. Las recomendaciones que según el Tratado deberá formular la Comisión Europea sobre principios comunes para los mecanismos correctores nacionales y sobre los plazos para adaptación al objetivo presupuestario a medio plazo a que se refiere el artículo 5.º, aptdo. 1, letra b), tercer inciso, no son otra cosa que meras ayudas para la interpretación de las normas. f ) Sobre los dos Tratados del MEDE y de Estabilidad No supone en absoluto infracción de la Ley Fundamental la vigencia sin límite de tiempo del Tratado de Estabilidad, como tampoco la del de creación del MEDE. No es insólito, recuerda el Ejecutivo federal, que se concierten tratados internacionales sin limitación de tiempo o sin cláusula de denuncia. Incluso los concertados sin vigencia prefijada pueden denunciarse en cualquier momento de común acuerdo entre las partes contratantes. Por lo demás, en caso de modificaciones fundamentales de las circunstancias que hayan rodeado la firma del Tratado, cabe, según el artículo 62 de la Convención de VIENA de 1969 sobre derecho de los tratados, dispensar de las obligaciones pactadas. 4.2.2. De la Dieta Federal Alemana (Deutscher Bundestag) a) Sobre la Ley de 25 de marzo de 2012, aprobatoria de la Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011, que ha modificado el art. 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento La Cámara Baja del Parlamento Federal (a la que algunos se refieren directamente como Parlamento Federal, por no ser el Consejo Federal —Bundesrat— una Cámara electiva) inicia sus alegaciones declarando que los peticionarios no tenían siquiera legitimación para recurrir (si bien no dice por qué), y declarando inadmisibles además todos sus pedimentos sobre la cuestión de 290 Mariano Daranas Peláez fondo, en la medida en que se dirigen contra la Ley de 25 de marzo de 2012, alegando que la autorización para crear un mecanismo europeo de estabilidad constituye infracción de los artículos 3.º, aptdo. 1; 14 y 20 LF (recordemos que el art. 14, no citado hasta ahora, proclama el derecho a la propiedad y a la herencia y establece los límites y condiciones de la expropiación forzosa). Según el Bundestag, la Ley impugnada no menoscaba en absoluto su posición constitucional. En primer lugar, el artículo 125 del mismo Tratado de Funcionamiento no se opone, según opinión concorde de todos los Estados miembros de la UE, a la libre concesión de ayudas. Lo que ha se ha hecho con la modificación del aptdo. 3 del artículo 136 ha sido clarificar la situación jurídica, contribuyendo así a la estabilidad de la unión monetaria y no permitiendo, que surja una “unión de transferencias y de responsabilidades”. La objeción de una de los recurrentes de que se habría debido entablar el procedimiento de convención es infundada, porque con el artículo 136, aptdo.3, no se produce ninguna ampliación de las competencias de la UE (algo que, como hemos visto, también ha apuntado el Gobierno Federal). b) Sobre la Ley de aprobación del Tratado MEDE No afecta en absoluto a la competencia y responsabilidad de la Dieta Federal en materia presupuestaria. El MEDE no puede, en efecto, tomar decisiones de posibles consecuencias para los Presupuestos Federales que no hayan sido autorizadas por el legislador alemán o que requieran decisión legislativa para su desarrollo. No cabe esperar requerimientos adicionales de capital, posibilidad que tanto inquieta a los recurrentes, contra la voluntad o sin el consentimiento de la RFA, aparte de que la responsabilidad de Alemania, como la de los demás miembros, queda limitada “en cualquier circunstancia” a su cuota de participación en el capital autorizado. Por lo demás aún en el caso poco probable de que, después de haber desembolsado la RFA la totalidad de su cuota del capital autorizado, sobreviniera una devaluación repentina de las cuotas, las cargas resultantes no elevarían el déficit actual del Estado alemán en más de 8 (ocho) puntos porcentuales. La RFA tendría, pues, una posición deudora de aproximadamente el 90 por 100 (noventa por ciento) de su Producto Interior Bruto (PIB), lo cual no quitaría al legislador presupuestario margen alguno de maniobra. El control democrático de la actividad del MEDE se desenvuelve preferentemente por medio de los derechos de consentimiento y de intervención de la Dieta Federal, cuya autorización es preceptiva para cualesquiera “decisiones fundamentales” del Mecanismo. Además los altos funcionarios alemanes participantes en las decisiones están sometidos a un control parlamentario suficiente y por lo tanto legitimados democráticamente. En un segundo nivel la acción de estos representantes está supeditada a la conformidad de la Comisión de Presupuestos del propio Bundestag, sin perjuicio de que el Pleno pueda en todo momento avocar ante sí la cuestión. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 291 c) Sobre el Tratado de Estabilidad No supone recorte alguno de la soberanía presupuestaria nacional; antes bien, sirve para limitar los riesgos de responsabilidad para ALEMANIA. El Tratado se refiere, es cierto, al ordenamiento de la UE, pero no pretende modificarlo. Así pues, no se producen efectos jurídicos directos sobre los Presupuestos de los Estados miembros, sino sólo indirectamente por las eventuales sanciones, de tal modo que una Ley de Presupuestos que contraviniese el Tratado no perdería por ello su eficacia normativa. Por lo demás, las cláusulas sustantivas del Tratado apenas han acarreado incrementos en las obligaciones materiales de los Estados miembros, quienes las asumen por decisión propia, sin que nadie les obligue —ni siquiera de facto— a participar. El Tratado dispone la ejecución autónoma por cada miembro de sus obligaciones contractualmente asumidas (duplicando así, dicho sea incidentalmente, disposiciones ya existentes en el ordenamiento de la UE). Tampoco se da transferencia de competencias para definición de conceptos sustantivos a otros órganos de soberanía. Al Tribunal de Justicia de la UE sólo se le concede, en virtud del artículo 8.º del Tratado de Estabilidad, con observancia de lo dispuesto en el artículo 31, aptdo. 2, la competencia de resolver sobre reclamaciones de las Partes Contratantes y de imponer multas coercitivas a una de éstas en caso de infracción. Aquí terminaban las alegaciones de la Dieta Federal. La sentencia no menciona alegatos de ninguno de los demás órganos federales y regionales a los que se había dado oportunidad de presentar alegaciones, y pasa ya a exponer los considerandos propiamente dichos. 4.3. Tribunal: considerandos Ocupan casi la segunda mitad del texto. Después de unos breves párrafos sobre la solicitud de interdicto, se analizan muy extensamente los argumentos sustantivos, y el mismo orden seguirá del presente resumen. 1) Sobre la solicitud de interdicto El Tribunal recuerda que su Ley constitutiva le autoriza a dictar interdicto cuando sea necesario para prevenir perjuicios graves, para impedir un amenaza de violencia o por cualquier otro motivo importante para el bien común. Con el fin de comprobar si se dan los supuestos mencionados, es obligado adoptar normalmente un criterio estricto que pondere las consecuencias de largo alcance del interdicto, según lo establecido por una ya larga jurisprudencia del propio tribunal, regla esta más rigurosa aun si están en juego medidas susceptibles de surtir efecto en el derecho internacional o producir consecuencias en la política exterior, y todo ello con total independencia (salvo en casos excepcionales) de la cuestión de fondo. 292 Mariano Daranas Peláez Pues bien, después de comprobar “de modo sumario” los acuerdos internacionales impugnados, el Tribunal llega a la conclusión de que las “desventajas económicas y políticas susceptibles de un retraso en la entrada en vigor de las leyes que se impugnan, podrían ser de gran importancia, aun cuando no se puedan sopesar con el bien jurídico de la democracia protegido por el artículo 79, aptdo. 3, de la LF”. Se añade que la Ley de Financiación del MEDE ya contiene precauciones de orden interno para preservar la autonomía presupuestaria de la Dieta Federal frente al MEDE. Se deniega por tanto la solicitud de interdicto y se pasa al examen de las cuestiones de fondo. 2) Sobre las cuestiones sustantivas Se empieza haciendo una distinción tajante entre, por un lado, las alegaciones de los recurrentes sobre presunta violación de sus derechos constitucionales y, por otro, las alegaciones sobre otros motivos de inconstitucionalidad. a) Presunta violación de derechos personales de los peticionarios El Tribunal estima en principio “admisibles” a trámite estas alegaciones, por lo que pasa a estudiarlas una por una, con las conclusiones siguientes: a’) No se ha razonado fundadamente (categoría I de los recursos) que la Ley de Participación Financiera en el MEDE sea formalmente inconstitucional por no haberse presentado correctamente ante la Dieta Federal; b’) en cuanto a la otra alegación del recurrente I del aptdo. 1 del art. 35 del Tratado MEDE, al otorgar a los altos cargos del Mecanismo inmunidad personal frente a los tribunales en su actividad oficial infringe el principio de igualdad de todos ante la ley, el recurrente no resulta perjudicado en absoluto, por lo que no cabe hablar de infracción del art. 19, apdo. 1, LF (según el cual toda restricción por ley de un derecho fundamental tiene que aplicarse con carácter general y no sólo para un caso particular). Se cita aquí la doctrina elaborada por diversos constitucionalistas según la cual si un particular no resulta afectado por determinada medida u omisión, o bien si la medida o la omisión no ha tenido repercusión en sus intereses jurídicamente protegidos, no puede ese particular basar en el art. 3.º, aptdo. 1, LF (igualdad ante la ley) acción preventiva ni de resarcimiento. c’) No hay tampoco violación del art. 14, aptdo. 1, LF (derecho a la propiedad y a la herencia), como alegan los recurrentes del grupo II, por las presuntas consecuencias inflacionarias del Tratado MEDE y de la legislación acompañante, así como de los actos del Banco Central Europeo (BCE). Es verdad que en supuestos de manifiesta disminución del valor del dinero resultante de medidas de política económica y financiera, el Tribunal podría controlar estas medidas (sobre lo cual ya Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 293 existe jurisprudencia), pero los peticionarios “no han aportado suficientes elementos de hecho que pueda dar lugar a un control…”; d’) infundada también la alegación de los mismos recurrentes II de que se ha infringido el derecho fundamental de resistencia consagrado en el aptdo. 4 (y último) del artículo 20 LF. Este derecho, recuerda el Tribunal, es un derecho “excepcional y subsidiario” que, como la propia Sala Segunda ya ha afirmado (se citan aquí dos sentencias), no se puede hacer valer en casos como el de autos. b) Sobre el presunto conflicto de atribuciones No se admite su existencia, toda vez que la recurrente VI aduce que el derecho que le concede el art. 38, aptdo. 2, LF (derecho de sufragio activo para los mayores de dieciocho años) queda lesionado por la Ley de aprobación de la Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011 modificadora del texto originario del art. 136 del Tratado de Funcionamiento. Según el Tribunal, la recurrente no ha expuesto hasta qué punto se deduce de la Ley fundamental derecho alguno de la Dieta Federal o de la propia peticionaria a participar en una convención en el marco del art. 48 del Tratado UE, y no ha demostrado, por lo tanto, cuál de los derechos garantizados por la LF ha sido afectado. Por lo demás, el ordenamiento de la Unión no prevé a favor de los Parlamentos nacionales facultad alguna de participar en la elección del procedimiento de modificación o de reforma. Según el art. 48, aptdo. 3, subaptdo. 2, del Tratado el Consejo Europeo puede en principio acordar por mayoría simple, previa conformidad del Parlamento Europeo, que no se convoque convención para modificar el Tratado por el procedimiento ordinario si la convocatoria no está justificada por la magnitud de las modificaciones proyectadas. Esto, comenta el considerando, es igualmente aplicable a las modificaciones institucionales en el ámbito monetario. c) Sobre la presunta transferencia de competencias de la Dieta Federal a la UNIÓN EUROPEA o a sus instituciones El Tribunal hace primero un extenso examen de los límites de la posibilidad de transferir potestades y competencias del Poder Legislativo nacional a las instituciones y órganos europeos, y luego analiza si en este caso ha habido o no transferencia inconstitucional. El punto de partida del análisis es la prohibición por la LF no sólo de transferir a la UE la “competencia sobre competencias” (Kompetenz-Kompetenz), sino también la de que los órganos constitucionales alemanes otorguen “autorizaciones en blanco” para el ejercicio de potestades públicas. Esto implica que las leyes de aprobación de tratados internacionales y la legislación nacional de “acompañamiento” deben atenerse, por lo que respecta a la UE, al principio de autorización limitada, sin que la UE o las instituciones creadas por ella tengan la posibilidad de apoderarse de la competencia sobre competencias o de lesionar de 294 Mariano Daranas Peláez alguna otra forma la identidad constitucional de la LF. Por esto se incurriría especialmente en infracción del artículo 38, aptdo. 1, LF si la Dieta Federal Alemana se desprendiese de su responsabilidad en materia presupuestaria haciendo que ella misma o las futuras Dietas Federales ya no pudiesen decidir sobre la configuración de los Presupuestos, que es una parte fundamental de la facultad de autoestructuración democrática en un Estado constitucional. Es cierto, reconoce acto seguido el Tribunal, que con la apertura a la cooperación internacional, los sistemas de seguridad colectiva y la integración europea, la República Federal queda vinculada también en su política financiera. Pero esto ni infringe por sí solo el régimen jurídico de los Presupuestos a la vista del art. 38, aptdo. 1. Lo determinante para la salvaguardia del imperativo democrático es que la Dieta Federal Alemana siga siendo el lugar donde se decide con responsabilidad propia sobre ingresos y gastos, incluso en relación con las obliga iones internacionales. Se citan aquí varias sentencias de la propia Sala Segunda, entre ellas una de 7 de septiembre de 2011 según la cual la Dieta Federal no puede transferir a otros agentes su responsabilidad por la política presupuestaria mediante autorizaciones inconcretas. Se deduce de todo esto que la Dieta Federal no puede dar su consentimiento a un “automatismo de garantías o de avales intergubernamental o supranacionalmente pactado” no vinculado a condiciones rigurosas y sin límites en cuanto a sus posibles repercusiones. A la vista de estas consideraciones y otras no menos extensas y minuciosas, el Tribunal llega a la conclusión que la Ley aprobatoria de la Resolución del Consejo Europeo de 25 de mazo de 2011, modificativa del art. 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento, no infringe el art. 38, aptdo. 1, ni el 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, de la LF. Es verdad que la modificación supone “una transformación fundamental de la actual Unión Económica y Monetaria”, al introducir algo que no cabía en la UE, a saber “un mecanismo permanente para ayuda recíproca entre los Estados miembros cuya moneda es el euro” (hasta ahora sólo se preveían en el marco del ordenamiento europeo pagos por separado para ayuda de Estados miembros a otros Estados miembros cuya moneda no fuera el euro). De este modo se relaja un tanto el principio que durante largo tiempo había caracterizado a la Unión Monetaria, el de independencia de los Presupuestos. Pero no es menos cierto que no se renuncia en absoluto al objetivo de estabilidad en la Unión Monetaria. Así, por ejemplo, queda intacta la independencia del Banco Central Europeo (BCE), así como la prohibición de financiación monetaria de los Presupuestos nacionales (art.1.23.º del propio Tratado de Funcionamiento). Por lo demás, el Mecanismo se concibe como ayuda de carácter excepcional, con un objetivo muy concreto, que es estabilizar la divisa del Estado miembro necesitado. d) Sobre la presunta inconstitucionalidad de la Ley aprobatoria del Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad Igual, mutatis mutandis, que en el apartado c) el Tribunal empieza formulando su opinión de conjunto, en el sentido una vez más, de que la disposición Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 295 impugnada no es inconstitucional, porque “toma esencialmente en consideración los imperativos de los artículos 38, aptdo. 1, y 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, de la LF”. A continuación se desarrollan los considerandos a nuestro juicio decisivos del fallo, pues en ellos se elaboran minuciosamente tanto los argumentos de rechazo de los recursos en su parte esencial, como, en compensación o contrapartida, las razones para una reserva de la RFA contra la posibilidad (remota, pero real) de tener que hacer frente en un momento dado a pagos proporcionalmente superiores a su aportación al capital autorizado. He aquí las conclusiones a nuestro entender principales: Primera, la aportación de la RFA al capital autorizado (exactamente 190.024,800.000 —ciento noventa mil veinticuatro millones ochocientos mil— Euros, de un total de 700.000 millones, es decir, algo más del 27%, como se ha dicho al principio) constituye el límite superior de obligación de pago, es decir de responsabilidad, para la RFA y por ende la carga máxima posible para los Presupuestos Federales. El Ministro Federal de Hacienda y el Presidente del Tribunal Federal de Cuentas han confirmado en comparecencia ante el Tribunal juzgador que el inciso primero del aptdo. 5 del art. 8.º excluye en principio toda carga para la RFA que exceda de la citada suma de 190.024.800.000 Euros. A reserva pues, de un hipotético aumento de capital acordado al amparo del art. 10.º del propio Tratado MEDE y de las resoluciones que pueda adoptar la Junta de Gobernadores en el marco del art. 8.º, aptdo. 2, cuarto inciso (posibilidad de emitir a un valor superior al nominal las acciones no desembolsadas inicialmente del capital originario), las obligaciones de pago para la RFA deben entenderse cumplidas con el desembolso total de la suma citada, y con esta interpretación ha tomado sus acuerdos la Dieta Federal; Segunda, la limitación cuantitativa citada puede en principio aplicarse asimismo a los compromisos de desembolso dimanantes de los que en el Tratado se denominan “requerimientos de capital revisados al alza” (art. 25, aptdo. 2), es decir a los requerimientos que se dirigirían a cada uno de los Estados miembros, para garantizar que el MEDE recibiese en su totalidad el capital desembolsado necesario, en caso de que uno de ellos no hubiera efectuado el pago exigido en virtud de un requerimiento ordinario al amparo del art. 9.º, aptdos. 2 y 3. Este posible aumento de responsabilidad o en su caso de obligación de pago no afectaría, en efecto, a las cuotas de participación en el capital autorizado originariamente, sino sólo a la emisión de otras cuotas del capital autorizado después de aprobarse el aumento del capital, decisión que, por lo demás, sólo puede adoptarse por unanimidad en la Junta de Gobernadores; Tercera, en opinión del Tribunal, este límite superior “podría aplicarse asimismo a los compromisos de desembolso de la República Federal de ALEMANIA dimanantes del art. 8.º, apdo. 4, inciso segundo, del Tratado MEDE como consecuencia de requerimientos de capital hechos al amparo del artículo 9.º del 296 Mariano Daranas Peláez mismo Tratado, …incluso en el caso de que estos requerimientos se hicieran a título de requerimientos de capital “revisados al alza” al amparo del artículo 25, aptdo. 2, del propio Tratado”. Ahora bien, el Tribunal admite aquí la posibilidad de “una interpretación diferente”, por lo cual la RFA “debe preocuparse de que se haga la debida aclaración en el proceso de ratificación del Tratado”; Cuarta, el límite pactado de responsabilidad (es decir, de obligación de pago) de cada Estado miembro sigue siendo aplicable incluso en el supuesto de pérdidas derivadas de operaciones del Mecanismo que hayan hecho descender el importe del capital desembolsado por debajo de la suma fijada en el artículo 8.º, aptdo. 2 (80.000.000.000 de Euros, como se recordará) y de que no baste el fondo de reserva para cubrirlas (ver art. 25, aptdo. 1, letras a y b). En este caso el Consejo de Administración puede, por mayoría simple, requerir el capital autorizado no desembolsado, en la cuantía que en cada caso haga falta para cubrir las pérdidas. Además, conforme el aptdo. 3 del mismo artículo 9.º, el Director Ejecutivo puede requerir que se haga efectivo el capital autorizado pero no desembolsado si existe peligro de que el Mecanismo se demore en los pagos a sus acreedores. Es verdad, comenta el Tribunal, que aquí no se fija expresamente ningún límite superior al eventual desembolso forzoso, pero está claro que tanto por el tenor literal del artículo 9.º, aptdos. 2 y 3 (“capital autorizado no desembolsado”) como, según la sistemática del Tratado, la obligación de pago debe limitarse al valor nominal de la cuota de participación en el capital autorizado. Sólo en la hipótesis de que las pérdidas no puedan cubrirse ni con requerimientos al amparo del aptdo. 2 ni al amparo del 3 del art. 9.º, cabría hablar de obligación de pagos adicionales para cada Estado miembro, y aun así a condición de que, antes del requerimiento, se haya acordado por la Junta de Gobernadores un incremento del capital. Quinta, ahora bien, la Sala juzgadora admite que, “como resulta de la deliberación …, la limitación categórica de la responsabilidad querida por el art. 8.º, aptdo. 5, inciso primero, del Tratado…y reafirmada explícitamente por la Dieta Federal y el Consejo Federal, unida a los requerimientos de capital revisados al alza… puede también, con argumentos sistemáticos y teleológicos, dar origen a otra interpretación que ya no sería compatible con la norma constitucional de determinar con claridad y carácter definitivo las cargas presupuestarias… Por lo expuesto es conveniente que la República Federal de ALEMANIA elimine las dudas pertinentes en el marco del proceso de ratificación…” Sexta, no se puede excluir una interpretación según la cual no están cuantitativamente limitadas las obligaciones alemanas de pago en la hipótesis de “requerimientos de capital revisados al alza” (especialmente, pero no únicamente, si algún Estado miembro se niega a hacer los desembolsos preceptivos hasta la plena efectividad de un aumento de capital acordado conforme al artículo 10.º, alegando que ya ha desembolsado la totalidad de su cuota del capital autorizado); Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 297 Séptima, dado que la responsabilidad global de la Dieta Federal en materia presupuestaria, implica que la responsabilidad de la RFA en el marco del MEDE no pueda incrementarse sin la conformidad del propio Bundestag por encima de 190.024,800.000 Euros, la República Federal sólo puede ratificar el Tratado si obtiene seguridades de que el artículo 8.º, aptdo. 5, inciso primero, a reserva de las resoluciones que se adopten en el marco del art. 1.º, aptdo. 1 (emisión de nuevas acciones por aumento del capital) y del artículo 8.º, aptdo.2, inciso cuarto (emisión por encima de la par de las acciones no desembolsadas inicialmente), limite la cuantía de sus obligaciones de pago dimanantes del Tratado al importe que se especifica en el Anexo II del propio Tratado, y seguridades también de que las cláusulas de éste, especialmente el artículo 9.º, aptdos. 2 y 3, inciso primero, en relación con el artículo 25, aptdo. 2, inciso primero, del mismo Tratado, no se puedan interpretar o aplicar de modo que no quepa imponer a la RFA mayores obligaciones de pago. La República Federal de ALEMANIA debe dejar claramente sentado que no puede quedar globalmente vinculada por el Tratado en caso de que no resulte efectiva la reserva formulada por ella (como se recordará, ésta es casi literalmente la primera de las dos reservas formuladas en la parte dispositiva de esta sentencia, vide supra III. ENUNCIADO DEL FALLO.) Octava, respecto a los artículos 32, aptdo. 5 (inviolabilidad de los archivos y documentos del MEDE) y 35 (inmunidad jurisdiccional de los altos cargos y de los empleados del MEDE e inviolabilidad de sus escritos y documentos oficiales), debe constar en la ratificación la reserva de que ni éstos ni las normas para su desarrollo podrán menoscabar el derecho de la Dieta Federal a recibir información completa y oportuna sobre los actos y medidas del MEDE, condición indispensable para que la Dieta pueda asumir su responsabilidad global en la política presupuestaria, como impone el art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, de la Ley Fundamental. (Como también se recordará, ésta ha sido la segunda reserva impuesta por la parte dispositiva de la presente sentencia, ver nuevamente III. ENUNCIADO DEL FALLO.) Novena, la sanción de privación temporal de sus derechos de voto al Estado miembro que incumpla alguna de las obligaciones de pago que le impone el Tratado (art. 4.º, aptdo.8), no resulta “probablemente” incompatible, contra lo que alegan los recurrentes, con la Ley Fundamental (arts. 38, aptdos. 1 y 20, apdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo.3), en primer lugar, porque la Dieta Federal ya tiene, en virtud del Tratado, la obligación de consignar en los Presupuestos anuales las cantidades a las que le obliga el propio Tratado, tanto en concepto de requerimientos de capital como en el de cuota de participación en el capital autorizado, así como en los supuestos de modificación o rectificación de un requerimientos de capital, y en segundo lugar, el propio Tratado prevé un procedimiento para la solución de posibles conflictos entre el Mecanismo y cualquiera de sus miembros (art. 37), con posibilidad de recurso final ante el Tribunal de Justicia de la UNIÓN EUROPEA; 298 Mariano Daranas Peláez Décima, no supone menoscabo de la responsabilidad global de la Dieta Federal en la política presupuestaria la posibilidad de emitir cuotas por encima del valor nominal (art. 8.º, aptdo. 2, inciso cuarto, del Tratado MEDE), como tampoco la de requerimientos de capital (art. 9.º, aptdos. 2 y 3): lo primero porque toda emisión de capital por encima del valor del capital autorizado requiere decisión tomada “de mutuo acuerdo” por la Junta de Gobernadores, acuerdo que no sería posible sin la conformidad del representante alemán, y lo segundo, porque, aun adoptándose los acuerdos de requerimiento por mayoría simple del Consejo de Administración y no disponiendo, por tanto, de minoría de bloqueo la representación alemana, cada medida de ayuda financiera y la firma del correspondiente Memorandum de Entendimiento requieren resolución de la Junta de Gobernadores adoptada, igual que en el primer caso, “de mutuo acuerdo”. Ambos tipos de decisión quedan, pues, supeditados, al menos indirectamente, a la conformidad de la Dieta Federal Alemana; Undécima, no es válida la objeción de los recurrentes I y II de que el Tratado MEDE pueda convertirse en un vehículo de financiación estatal anticonstitucional, ya que el Tratado no desvirtúa ni contradice la prohibición de financiación dineraria con cargo a los Presupuestos estatales establecida en el art. 123 del Tratado de Funcionamiento. Es posible que haya incertidumbre sobre si la toma de dinero a préstamo por el Mecanismo Europeo ante el BCE está ya excluida de la prohibición por el art. 21 del propio Tratado MEDE (que, por lo demás, prevé simplemente adquisiciones de capital en los mercados de capitales). Pero, al ser un acuerdo interno entre miembros de la UE, el Tratado MEDE debe interpretarse igualmente como sujeto al ordenamiento europeo, y como quiera que un empréstito del MEDE con el Banco Central Europeo no sería compatible con el derecho de la UNIÓN, es lícito entender que el Tratado MEDE no permite este tipo de operaciones; Duodécima, lo mismo cabe decir, mutatis mutandis, del depósito de títulos de deuda de los Estados miembros en el BCE por parte del MEDE. A primera vista cabría la interrogante de si no se estará ante un intento de rodear o soslayar la prohibición de financiar monetariamente los Presupuestos. Todo esto, sin embargo, se tiene ya en cuenta en el Tratado MEDE, cuya Exposición de Motivos advierte en su punto 4.º de la estricta observancia del marco de la UNIÓN EUROPEA, de la supervisión macroeconómica y de las disposiciones de la propia UE para la gobernanza económica (entre ellas el propio art. 123 del Tratado de Funcionamiento); Decimotercera, tampoco resulta menoscabada la responsabilidad global de la DF en la política presupuestaria por el hecho de que el Tratado MEDE no prevea expresamente el derecho de denuncia ni el de retirada. No hace falta una cláusula de este tipo al haberse limitado con carácter obligatorio a 190.024.800.000 Euros la responsabilidad de ALEMANIA (limitación que Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 299 ciertamente hay que asegurar con la correspondiente reserva, en los términos del presente fallo); Decimocuarta, se salvaguarda el principio de democracia tanto en la perspectiva de las facultades de intervención de la Dieta como también desde el punto de vista de la legitimación personal de los representantes alemanes en los órganos del MEDE: en el primer punto porque se ha dictado una “legislación de acompañamiento” suficiente (especialmente la Ley sobre financiación del MEDE) para asegurar en líneas generales la participación de la DF, y en el segundo, porque esta legislación nacional dispone que los miembros alemanes de la Junta de Gobernadores y del Consejo de Administración, amén de participar en las reuniones de los órganos del Mecanismo, den cumplimiento, al tomar posición en las votaciones, a las órdenes e instrucciones acordadas por la propia Dieta Federal Alemana. Por otra parte, la propia Ley de Financiación del MEDE contiene, como garantía indirecta de lo dispuesto en el art. 23, aptdo. 2, segundo inciso, de la LF (legitimación del Bundestag para presentar ante el Tribunal de Justicia de la UE acción contra la propia Unión por violación del principio de subsidiariedad), unos preceptos taxativos sobre el deber del Gobierno Federal de informar de moco completo a la Dieta Federal y al Consejo Federal de todo lo referente al MEDE, y Decimoquinta, por lo que se refiere al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza, a cuya ratificación se oponían los recurrentes, el Tribunal rechaza una vez más el alegato de violación de la responsabilidad global de la DF en la política presupuestaria constatando: — en primer término, que las disposiciones del Tratado “repiten o bien detallan normas del ordenamiento de la UNIÓN” (por ejemplo, equilibrio obligatorio de los Presupuestos, reducción gradual del exceso de déficit y obligación de presentar programas presupuestarios y de asociación económica), principalmente del Tratado de Funcionamiento de la UE); — en segundo lugar, las cláusulas específicamente presupuestarias del Tratado de Estabilidad coinciden con lo preceptuado en los artículos homólogos de la Ley Fundamental (108, 109a, 115 y 143d) y con el artículo 126 del Tratado de Funcionamiento, que no sólo ha sido confirmado varias veces por el Tribunal Constitucional , sino que ha sido además objeto de referencia expresa por el legislador al enmendar la LF en su art. 109, aptdo. 2, y cuya constitucionalidad, por otra parte, nunca se ha puesto en duda por los recurrentes. Estos carecen, pues, de punto de apoyo para aducir violación del núcleo del derecho de sufragio salvaguardado por el aptdo. 3 del art. 79 y del principio democrático del art. 20, aptdos. 1 y 2, de la propia LF; — en tercer término, el artículo 3.º, aptdo. 2, segundo inciso, del Tratado de Estabilidad, otro de los preceptos denunciados y que ha introducido un mecanismo de reajuste para casos de déficit y endeudamiento excesivos, subraya que este mecanismo debe preservar en su integridad 300 Mariano Daranas Peláez las prerrogativas de los Parlamentos nacionales. Sólo cabe entenderlo, pues, en el sentido de que no otorga a la Comisión Europea poder alguno para dictar normas materiales concretas sobre la estructura de los Presupuestos nacionales (se invoca aquí la Decisión n.º 2012.653, de 9 de agosto de 2012, del Consejo Constitucional francés sobre una cuestión análoga). En conclusión queda excluida desde el principio toda transferencia siquiera parcial de la responsabilidad presupuestaria de los Parlamentos nacionales a la Comisión Europea y, finalmente, Decimosexta, la República Federal no ha contraído con la ratificación del Tratado de Estabilidad ninguna vinculación irreversible en materia presupuestaria, porque, si bien no se prevé expresamente el derecho de denuncia ni el de retirada, la cuestión misma de si se pueden denunciar o no tratados que afectan a lo esencial de la constitución económica y social de las Partes Contratantes, implica ya por sí sola un derecho inmanente de denuncia según el artículo 56, aptdo. 1, letra b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Por lo demás está reconocido en el derecho internacional consuetudinario que siempre cabe la retirada de muto acuerdo y también la retirada unilateral en caso de modificación esencial de las circunstancias determinantes de la firma del Tratado (art. 62 de la citada Convención). ANEXO REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA2 Sentencia 2 BvR 1390/12, de 12 de septiembre de 2012, del Tribunal Constitucional Federal (Sala Segunda), por la que se desestiman los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las leyes de 29 de junio de 2012 sobre medidas para solución de la crisis de endeudamientos estatales en la zona Euro, así como la eventual ratificación de los tratados internacionales firmados por la RFA en la materia3. En nombre del pueblo (Im Namen des Volkes) 2 Ver página web del Tribunal Constitucional Federal, http://www.bverfg.de, y en particular esta referencia seguida de/entscheidungen/rs20120912_2bvr13902.html. Traducción del original por el Letrado de las Cortes Generales MARIANO DARANAS PELÁEZ. 3 Nota del Traductor (en lo sucesivo N. del Tr.-).- El texto oficial no lleva título propiamente dicho, sino que entra directamente en la cita de los recurrentes, especificando brevemente a continuación los pedimentos de cada uno (que no son idénticos). Sólo en una nota del propio tribunal para la prensa se enuncia brevemente el objeto de la sentencia, cuyos términos hemos traducido de modo más aproximado posible. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 301 I. Visto el recurso de inconstitucionalidad (Verfassungsbeschwerde) de don … representado por los Sres. Don … y don …(caso 2BVr 1.w390/12); II. Visto el recurso de inconstitucionalidad de los Sres. Don … (cinco en total), representados por Don ... (caso 2BvR 1.421/12); III. Visto el recurso de inconstitucionalidad de Don … y otros 11,717 (once mil setecientos diecisiete) recurrentes, representados por don … y Doña ... (caso 2BvR 1.438/12); IV. Visto el recurso de inconstitucionalidad de Don … y otros 74 (setenta y cuatro) recurrentes, representados por Don … y Don ... (caso 2BvR 1.439/12) y V. Visto el recurso de inconstitucionalidad de Don ..., representado por los Sres. Don…y Don ... (caso 2BvR 1440/12), Y VISTOS LOS RECURSOS I AL V contra: 1. La Ley sobre la Resolución del Consejo Europeo (Beschluss des Europäischen Rates) de 25 de marzo de 2001, por la que se modifica el artículo 136 del Tratado sobre procedimiento de la Unión Europea acerca de un mecanismo de Estabilidad para los Estados miembros cuya moneda sea el Euro (documentos de la Dieta Federal —Bundestag— 17/9.047 y 17.101/159); 2. La Ley por la que se aprueba el Tratado de2 de febrero de 2012 sobre creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad (Gesetz zu dem Vertrag… zur Einrichtung des Europäischen Stabiitätsmechanismus) (docums. de la Dieta Federal —Bundestagsdrucksachen— 17/9.045 y 17/10.126); 3. La Ley sobre participación financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad (docs. de la Dieta Federal 17l/9.048 y 17/10.126) Y ASIMISMO LOS RECURSOS I AL IV contra 1. La Ley por la que se aprueba el Tratado de 2 de marzo de 2012 sobre Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Europea Económica y Monetaria (docums. de la Dieta Federal 17/9.046 y 10.125), ASÍ COMO EN LOS RECURSOS I AL V Vistas las peticiones de interdicto suspensivo (Antrage auf Erlass einer einstweiligen Anordnung) y VI. LA PETICIÓN DE QUE ESTE TRIBUNAL DECLARE en procedimiento de conflicto de atribuciones (im Organstreitverfahren): 302 Mariano Daranas Peláez 1. QUE el artículo 1.º de la Ley por la que se aprueba el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Europea Económica y Monetaria de 29 de junio de 2012 (doc. Dieta Federal 17/9.046); 2. QUE el artículo 1.º de la Ley de 29 de junio de 2012 sobre Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011 por la que se modifica el artículo 136 del Tratado sobre funcionamiento de la Unión Europea en cuanto a un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya moneda sea el Euro (doc. Dieta Federal 17/9.047); 3. QUE el artículo 1.º de la Ley por la que se aprueba el Tratado de creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad (doc. del Bundestag 17/9.045), y 4. QUE la Ley de 29 de junio de 2012 de Participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad (en alemán ESM- Finanzierungsgesetz-ESMFinFG) (docum. Dieta Federal 17/9.048), INFRINGEN el artículo 20, apartados 1 y 2, y el artículo 23, apartados 1 y 2, así como el artículo 79, apartado 3, de la Ley Fundamental (Grundgesetz), Y LESIONAN los derechos de la parte peticionaria dimanantes del artículo 38, apartado 1, Inciso segundo, de la Ley Fundamental, Y VISTA LA PETICIÓN DE INTERDICTO SUSPENSIVO SIENDO RECURRENTE el Grupo Parlamentario de la Izquierda (Fraktion die LINKE) de la Dieta Federal Alemana (im Deutschen Bundestag), representado por Don … y Don … Y DEMANDADA la Dieta Federal Alemana, representada por Don … y Don … (caso BvE 6/12). HABIÉNDOSE ADHERIDO en los procedimientos I al V la DIETA FEDERAL ALEMANA, representada por su Presidente el Profesor Norbert LAMMERT, y defendida por Don … y Don … HABIÉNDOSE ADHERIDO en todos los procedimientos, y uniéndose en el VI a la Dieta Federal Alemana, el GOBIERNO FEDERAL (die Bundesregierung) representado por la Canciller Federal (die Bundeskanzlerin), y defendido por don…. ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL, Sala Segunda (Zweiter Senat), con la participación de las magistradas y magistrados VOSSKUHLE (Presidente), LÜBBE-WOLFF, GERHARDT, LANDAU, HUBER, HERMANNS, MÜLLER y KESSAL-WULF, previa deliberación con fecha 10 de julio de 2012, EMITE CONFORME A DERECHO la siguiente Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 303 SENTENCIA (Urteil) SE RECHAZAN las peticiones de interdicto suspensivo, con la reserva de que la ratificación del Tratado de creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad (doc. Bundestag 1779.045, p. 6 y ss,) sólo podrá tener lugar si se garantiza al mismo tiempo conforme al derecho internacional que: 1. Las normas de desarrollo del artículo 8.º, apartado 5, inciso quinto, del Tratado de creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad fijen el importe máximo de las obligaciones de pago de la República Federal de Alemania derivadas de dicho Tratado en la suma especificada en su Anexo II, de tal modo que no pueda interpretarse cláusula alguna del mismo Tratado en el sentido de que puedan generarse obligaciones adicionales de pago para la República Federal de Alemania sin el consentimiento del representante alemán, y que 2. Las normas de desarrollo de los artículos 32, apartado 5 y 35, aptdo. 1, del Tratado de creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad no obstaculicen el deber de información total a la Dieta Federal y al Consejo Federal ( Bundesrat). CONSIDERANDOS (Gründe) A En lo esencial los recurrentes solicitan con sus peticiones de interdicto suspensivo que se prohíba al Presidente Federal (Bundespräsident) promulgar, mientras no se decida el asunto de fondo, las leyes aprobadas por la Dieta Federal y el Consejo Federal el 29 de junio de 2012 como medidas de solución de la crisis de endeudamientos estatales en la zona Euro, así como ratificar los tratados internacionales aprobados con esas leyes. I 1. Con el Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 (Boletín Oficial de las Comunidades Europeas n.º C91, y Boletín de Legislación Federal II- BGBl. II.-, p. 1.253), llamado Tratado de MAASTRICHT, se acordó una política monetaria común para los Estados miembros que debería fundar gradualmente una unión monetaria europea y en último término poner en manos del Sistema Monetario Europeo de bancos centrales la política monetaria. Como tercer escalón de este proceso se introdujo el Euro como moneda única. Para garantizar la disciplina financiera como apoyo a la política monetaria única, se acordó al mismo tiempo el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (resolución del Consejo Europeo sobre el Pacto de Estabilidad y Crecimiento, adoptada en AMSTERDAM el 17 de junio de 1997, Boletín Oficial de la Comunidad Europea n.º C236), la cual prevé un límite máximo del 3.º del 304 Mariano Daranas Peláez Producto Interior Bruto (PIB) en la asunción de nuevas deudas y una cuantía máxima del 60% (sesenta por ciento) del PIB, si bien ha sido modificado en los años 2005 y 2011. 2. El 23 de abril de 2010 GRECIA pidió, en su calidad de Estado miembro de la Zona Euro ayuda financiera a la Unión Europea y al Fondo Monetario Internacional, y los Estados miembros de la Zona EURO procedieron inmediatamente a concederle ayudas financieras bilaterales y a la vez coordinadas. Para adoptar al nivel nacional las medidas necesarias, la Dieta Federal (der Deutsche Bundestag) probó el 7 de mayo de 2010 la Ley de Asunción de Operaciones de Crédito en pro de la preservación de la capacidad de pago de la República Griega necesaria para la estabilidad financiera en la Unión Monetaria (Währungsunion-Finanzstabilitätsgesetz – WFStG, Bolet. de Legisl. Fed. I, p. 537). La presente sentencia se remite para los demás detalles a la Resolución de la Sala Segunda de este Tribunal Constitucional Federal de 7 de mayo de 2010 (BVerfGE 125, p. 388 y ss.), así como a la sentencia (Urteil) de la misma Sala de 7 de septiembre de 2011 (BVerfGE 129, 124 y 128 y ss.). 3. A continuación el Consejo Europeo y el Consejo Económico y Financiero (ECOFIN-Rat) acordaron crear un Mecanismo Europeo de Estabilidad (“paracaídas europeo”, Euro-Rettungsdschirm”) que debería estar compuesto de dos elementos: uno el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (Europäischer Finanzstabilisierungsmechanismus-ESM), con base en el correspondiente Reglamento, y el otro, la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (Europäische Finanzstabilisierungsfazilität, EFSF), sociedad finalista (Zweckgesellschaft) basada en un acuerdo interestatal de los Estados miembros. Para la aplicación de estas resoluciones el Consejo dictó el 11 de mayo de 2010, a propuesta de la Comisión Europea amparada en el art. 122 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Reglamento (UE) 407/2010 de Introducción de un Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (Diario Oficial de la Unión Europea L118, de 12 de mayo de 2010, p. 1) Se fundó además el 7 de junio de 2010 el Fondo Europeo de Estabilización Financiera, en forma de sociedad por acciones conforme al derecho luxemburgués, con la finalidad de emitir empréstitos, así como de otorgar préstamos y líneas de créditos para la cobertura, con imposición de condiciones, de las necesidades de financiación de los Estados miembros de la Zona Euro que se hallasen en dificultades financieras. Las garantías para esta sociedad finalista se aportan por los Estados miembros de la Zona Euro en proporción a su participación en el capital del Banco Central Europeo. La duración de la sociedad se limita a tres años. Con la Ley de 22 de mayo de 2010 (Bol. de Legisl. Fed. I, p. 627) sobre Asunción de Operaciones de Crédito en el marco de un Mecanismo Europeo de Estabilización (Stabilisierungsmechanismusgesetz – StabMechG), el legislador federal ha establecido al nivel nacional los requisitos para la prestación de ayuda financiera por medio de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (FEEF). En cuanto a los demás pormenores este Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 305 Tribunal se remite a la Resolución de su Sala Segunda de 7 de mayo de 2010 (BVerfGE 125 y 385 y ss.), a la Resolución de la propia Sala Segunda de 9 de junio de 2010 (BVerfGE 126 y 158 y ss.) y a la Sentencia de la misma Sala de 7 de septiembre de 2011 (BVerfGE 129, 124 <133> y ss.). 4. La situación continuada de tensión en los mercados financieros ha inducido a los Estados miembros de la Zona Euro a dotar al Fondo Europeo de Estabilización Financiera de instrumentos adicionales y más flexibles que hagan posible una ayuda eficaz a los Estados miembros excesivamente endeudados. Los Jefes de Estado y de Gobierno han acordado en el Consejo Europeo de 21 de julio de 20112 hacer totalmente disponible la capacidad máxima de préstamo de 440 mil millones de Euros inicialmente convenida para el Fondo Europeo de Estabilización Financiera (EFSF), el cual debía tener además la posibilidad de comprar títulos de deuda de los Estados tanto en el mercado primario como en el secundario. En virtud del art. 1.º de la Ley de 9 de octubre de 2011 (Bol. Legisl. Fed. I, p. 1.992) por la que se modifica la de Asunción de Operaciones de Crédito en el marco de un Mecanismo Europeo de Estabilización, la Dieta Federal ha modificado la Ley del Mecanismo de Estabilización, adaptándola a la nueva situación jurídica. Ver para más detalles Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Constitucional Federal de 28 de 2012 – 23BvE 8/11 (NVwZ2012, pp. 495 y ss.). 5. Por escrito de 8 de febrero de 2012 GRECIA ha pedido al Presidente del Grupo de Ministros de Hacienda de los Estados miembros de la Zona Euro (el Eurogrupo) el otorgamiento de un crédito adicional de urgencia, con cargo, por primera vez, a la Facilidad Europea de Estabilización Financiera. La Dieta Federal dio su aprobación al segundo paquete de ayuda a GRECIA el 27 de febrero de 2012 conforme al art. 3.º, aptdo.1, de la Ley del Mecanismo de Estabilización Financiera (StabMechG) (doc. del Bundestag —BTDrucks— 17/8730). 6. Ya desde fines de 2010 los Estados miembros de la Unión Europea se están esforzando —más allá del “paraguas del Euro” tradicional— por crear asimismo un mecanismo duradero de superación de las crisis. Así, en la reunión del Consejo Europeo de 28 y 29 de octubre de 2010 los Jefes de Estado y de Gobierno se pusieron de acuerdo en crear un mecanismo permanente de crisis para preservar la estabilidad financiera de la Zona Euro en su conjunto” (EUCOC 25/1/10 REV. 1, conclusiones, p. 2), y el 28 de noviembre de 2010 los Ministros de Hacienda de los Estados miembros de la Zona Euro acordaron los rasgos generales del futuro Mecanismo de Crisis (Krisenmechanismus). a) El Consejo Europeo llegó el 16 y 17 de diciembre de 2010 al acuerdo de modificar sustancialmente el Tratado de funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA, añadiendo a su art. 136 un nuevo apartado (Absatz) 3. El 17 de marzo de 2011 la Dieta Federal ha acogido la propuesta de los grupos CDU/ 306 Mariano Daranas Peláez CSU4 y FDP5 de un acuerdo entre la Dieta Federal y el Gobierno Federal para esa adición al artículo 136 de dicho Tratado (AEUV) (BTDrucks 17/4880, BTPlenProt n.º 17/96, p. 11.015 C), y el 25 de marzo de 2011 el Consejo Europeo ha aprobado el borrador (definitivo) de un futuro apartado 3 para el art. 136 del AEUV con el siguiente tenor (EUCO 10/11, Conclusiones, Anexo II, pp. 21 y ss.): “3. Los Estados miembros cuya moneda sea el Euro podrán establecer un mecanismo de estabilidad (einen Stabilitätsmechanismus), que será activado, en caso de necesidad ineludible, para preservar la estabilidad en su conjunto del sistema monetario EURO, quedando en todo caso sometida a severas condiciones la concesión de cualesquiera ayudas financieras en el marco del Mecanismo”. b) El —primer— borrador elaborado subsiguientemente de un Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (Vertrag zur Einrichtung des Europäischen Stabilitätsmechamnismus) ha sido firmado por los Ministros de Economía y Hacienda de los Estados miembros de la Zona EURO el 11 de julio de 2011. Como quiera que tampoco en el transcurso del año 2011 se ha llegado a la calma esperada en los mercados de capitales, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Zona EURO han acordado el 21 de julio de 2011 dotar de más instrumentos a la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, además del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), y el 2 de febrero de 2012 han quedado cerradas las negociaciones subsiguientes al Tratado con una nueva firma del —segundo— borrador del Tratado de creación del Fondo Europeo de Estabilidad. Mediante el Tratado de creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad las partes firmantes han instituido el Mecanismo Europeo de Estabilidad como institución financiera internacional (art. 1.º del ESMV), y si ello fuere imprescindible para preservar la estabilidad financiera de la Zona EURO en su conjunto y la de sus Estados miembros, el ESM (MEDE en español) deberá tener la facultad de conceder ayuda financiera a un Estado miembro con unas condiciones rigurosas y adecuadas al instrumento que se elija de ayuda financiera (art. 12 ESMV). En este punto se prevén concretamente “ayudas financieras preventivas” (“vorsorgliche Finanzhilfen”) en forma de línea de crédito preventiva impuesta por la coyuntura o de línea de crédito con más condiciones (art. 14 ESMV), de una ayuda financiera mediante créditos destinados a la recapitalización de instituciones financieras (art. 15 ESMV) o de modo general a favor de un miembro del ESMV (art. 16 ESMV), así como la compra de títulos de deuda de un Estado miembro del ESMV en el mercado primario o en el secundario (arts. 17 y 18 4 N. del Tr.- CDU es la sigla del partido cristiano demócrata Christliche Demokratische Union y CSU la de su partido hermano en BAVIER, Christliche Soziale Union). 5 N. del Tr.- FPD es la sigla del Partido Liberal Demócrata, Freidemokratische, Partei Deutschlands. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 307 del ESMV). Por lo que se refiere al procedimiento, se prevé en el artículo 13 ESMV que, una vez recibida la petición de ayuda financiera, la Comisión Europea proceda, de acuerdo con el Banco Central Europeo, a evaluar la posible existencia de un peligro para la estabilidad financiera de la Zona Euro en su conjunto o de algún Estado miembro, la capacidad de endeudamiento del Estado y la necesidad efectiva o potencial de ayuda financiera del Estado miembro en cuestión. Sobre la base de la solicitud y de la evaluación la Junta de Gobernadores (der Gouverneursrat) adopta inmediatamente decisión (art. 5.º ESMV) sobre si procede o no conceder al Estado miembro del ESM (MEDE) implicado una ayuda estabilizadora. Si la decisión es de signo positivo, la Comisión Europea procede, de acuerdo con el Banco Central Europeo y, a ser posible, juntamente con el Fondo Monetario Internacional, a negociar un Memorandum de Entendimiento en el que constarán las condiciones a las que se supedita la ayuda financiera. La Comisión Europea firma el Memorandum de Entendimiento en nombre del Mecanismo Europeo de Estabilidad, a reserva de que dé su asentimiento la Junta de Gobernadores, tras lo cual se encarga a la Comisión Europea que, de acuerdo con el Banco Central Europeo y, a ser posible, junto con el Fondo Monetario Internacional supervise la observancia de las condiciones económicas a las que se vincula la ayuda financiera, Los preceptos esenciales relativos al procedimiento existente (cfr. BTDrucks. 17/9.045, pp. 6 y ss.) dicen: (ver texto de las disposiciones en el Anexo) El Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) no contiene ningún derecho expreso de separación ni de denuncia. 7. El 2 de marzo de 2012 se firmó como medida adicional de solución de la crisis de endeudamientos estatales el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TRESCOGOB) (BTDrucks. 17/9.046, p. 6 y ss., de cuyo texto extractamos las partes siguientes: (ver texto de las disposiciones en el Anexo) II Los recurrentes citados del I al V sostienen en esencia que las leyes impugnadas infringen —tanto en sí mismas como en sus efectos recíprocos— los derechos de los recurrentes dimanantes del artículo 38, en relación con el 79, aptdo. 3, y el 20, aptdos. 1 y 2, de la Ley Fundamental. Alegan asimismo los recurrentes del punto I violación del art. 3.º aptdo. 1, de la LF y los recurrentes del grupo II violación del art. 14, aptdo. 1, y del art. 20, aptdo. 4, de la propia LF. La recurrente VI se considera lesionada por la resolución de la Dieta Federal Alemana sobre las leyes objeto de recurso en sus derechos dimanantes del artículo 38, aptdo. 1, inciso segundo, de la LF, en relación con el art. 20, 308 Mariano Daranas Peláez aptdos. 1 y 2; el art. 23. aptdos. 1 y 2, el art. 79, aptdo. 3, y 23, aptdo. 2, inciso primero, de la propia LF y alega asimismo que se han violado los derechos de la Dieta Federal Alemana. Los recurrentes invocan, con varios grados de concreción, los siguientes fundamentos de derecho: 1. El artículo 136, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA6 reviste un significado no sólo aclaratorio, sino también constitutivo, ya que con él queda en gran parte sin efecto la prohibición de lo que se conoce como Bail-out (art. 125 del mismo Tratado)7 y con ella también sin efecto una condición necesaria para asegurar la libertad de decisión del Parlamento en cuestiones presupuestarias. Esto no solamente significa, según los recurrentes, un cambio fundamental de la política monetaria con vistas a una comunidad de transferencias y de responsabilidades, sino que además constituye un paso hacia una integración más amplia que alteraría profundamente el carácter de la UNIÓN EUROPEA. La prohibición de la compra directa de títulos de la Deuda de organismos públicos por el Banco Central Europeo y la prohibición de asumir deudas como pilares determinantes de la unión económica y monetaria quedarían así desgajadas del régimen comunitario de estabilidad. La disposición es además totalmente imprecisa. Más aun, la modificación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se ha realizado ilícitamente mediante el procedimiento simplificado previsto en el artículo 48, apartado 6, del Tratado de la Unión Europea8 . 6 N. del Tr.- El art. 136 (el primero del capítulo “Disposiciones específicas s para los Estados miembros cuya moneda es el Euro”) enumera en su aptdo. 1 las finalidades a que debe servir el procedimiento de toma de decisiones por el Consejo Europeo en materia presupuestaria y de orientaciones de política económica de los Estados miembros previsto por los arts. 121 y 126 del propio Tratado. El aptdo. 2 añade que sólo podrán participar en las votaciones los miembros del Consejo que representen a los Estados miembros cuya moneda sea el euro, y el 3 dispone que la mayoría cualificada de estos miembros se definirá conforme a la letra a) del aptdo. 3 del art. 238 (es decir el 55 por 100, como mínimo, de los miembros del Consejo que representen al menos el 65 por 100 de la población de dichos Estados miembros). 7 N. del Tr.- El art. 125 del Tratado de Funcionamiento de la UE (en lo sucesivo el Tratado de funcionamiento) dice: “1. La Unión no asumirá ni responderá de los compromisos de los Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, organismos de derecho público o empresas públicas de los Estados miembros, sin perjuicio de las garantías financieras mutuas para la realización conjunta de proyectos específicos. Los Estados miembros no asumirán ni responderán de los compromisos de los Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, organismos de derecho público o empresas públicas de otro Estado miembro, sin perjuicio de las garantías financieras mutuas para la realización conjunta de proyectos específicos. “2. Si fuese necesario, el Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá especificar las definiciones para la aplicación de las prohibiciones a que se refieren los artículos 133 y 124 del presente Tratado”. 8 N. del Tr.- El artículo 48 (segundo del Título VI, Disposiciones finales) consta de 7 apartados, dedica dos del 2 al 5 al procedimiento de revisión ordinario y el 6 y el 7 al “simplificado” . Básicamente la diferencia entre el primero y el segundo es que en el ordinario se prevé la posibilidad Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 309 La recurrente VI denuncia que en el caso de una modificación del Tratado de tamaño alcance sería forzosa la convocatoria de una Convención que hiciese posible la participación de los Parlamentos nacionales. 2. A decir de los recurrentes, el asentimiento al Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad surte el efecto de una transferencia de competencias y de facultades esenciales al MEDE que no es compatible con los “principios estructurales” de la Ley Fundamental, en especial el “principio de democracia”, con lo cual la Dieta Federal Alemana se desprendería anticonstitucionalmente de su autonomía presupuestaria. Según los dicentes, la autonomía presupuestaria de las Dietas Federales futuras, se menoscabaría al ponerse en marcha un automatismo de responsabilidades y de prestaciones al que ellas no podrían sustraerse. El instrumentario de la ayuda financiera quedaría notablemente ampliado respecto a la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (FEEF). En el marco de la regla general de asignación de funciones del art. 3.º del Tratado MEDE el Mecanismo Europeo de Estabilidad está facultado para adoptar decisiones de largo alcance susceptibles de producir consecuencias onerosas y difícilmente previsibles en los Presupuestos de los Estados miembros. En último término esto hace del MEDE un banco de financiación, que no estaría, sin embargo, sometido a una autoridad de supervisión bancaria. Si el Mecanismo Europeo de Estabilidad llegara a obtener una licencia bancaria, podría conseguir créditos del Banco Central Europeo por un importe prácticamente ilimitado a cambio de títulos de Deuda de los Estados, créditos por los que Alemania tendría que responder en la parte proporcional a su contribución al capital del Banco Central Europeo. a) Con el trasfondo de los riesgos de responsabilidad ya existentes en virtud de las demás medidas de salvación del Euro, el volumen adicional de responsabilidad derivado del Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad y de la Ley de Participación Financiera en el MEDE sobrepasaría palmariamente el marco de una responsabilidad razonable. ALEMANIA corre riesgos de una magnitud que supera la medida de lo constitucionalmente lícito. Además las obligaciones resultantes del Tratado MEDE son incompatibles, de que el Consejo Europeo, una vez recibida la propuesta de revisión, y después de adoptar decisión favorable por mayoría simple, convoque una “Convención” compuesta por representantes de los parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisión., convención que adoptará “por consenso” una recomendación dirigida a una Conferencia de los Estados miembros (de convocatoria preceptiva) con el fin de que se aprueben de común acuerdo las modificaciones, mientras que en el procedimiento simplificado, que por lo demás únicamente puede aplicarse a la Parte tercera del Tratado de Funcionamiento, puede adoptar por sí y ante sí la decisión de revisión, siempre que sea por unanimidad y que no implique un aumento de las competencias atribuidas a la Unión por los tratados. Aquí se prescinde, pues, de la Convención y de la Conferencia. 310 Mariano Daranas Peláez según los recurrentes, con el freno al endeudamiento establecido en la propia Ley Fundamental (arts. 109, aptdo. 3, y 115, aptdo. 3). b) la transferencia de facultades decisorias con implicaciones presupuestarias a órganos del Mecanismo Europeo de Estabilidad sólo es compatible con el principio de democracia del artículo 20, aptdos. y 2, de la Ley Fundamental9, si se puede garantizar mediante reserva parlamentaria que las decisiones de esos órganos exijan el asentimiento de la Dieta Federal con efecto constitutivo. Sin embargo, faltan estas reservas a favor del Parlamento en el Tratado y las que contienen la Ley de aprobación del Tratado y la de Participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad tienen lagunas o son de contenido insuficiente. aa) El art. 8.º, aptdo. 5, del Tratado MEDE no limita, según los recurrentes, la responsabilidad de los Estados miembros. El tenor literal aparentemente inequívoco de la normativa está en contradicción con las obligaciones de pagos adicionales expresamente establecidas en los preceptos sobre requerimientos de capital y cobertura de pérdidas de los arts. 9.º, aptdos, 2 y 3, y 25, apdo. 2, del Tratado MEDE, obligaciones que contrarrestan la limitación de los riesgos derivados de la responsabilidad. Si un miembro llega a ser insolvente, los demás que aún sean solventes tendrán que hacer pagos suplementarios para eliminar el descubierto en proporción a la cuota de cada uno. Existe ya, por lo demás, un alto grado de probabilidad de asunción de esta clase de obligaciones, y en todo caso el Mecanismo Europeo de Estabilidad aboca indirectamente a una comunitarización de las deudas estatales (Vergemeinschaftung der Staatsschulden). A mayor abundamiento, con la emisión de participaciones por encima de la par al amparo del art. 8.º, aptdo. 2, del Tratado MEDE resultaría posible incrementar los recursos del Mecanismo Europeo de Estabilidad. Los riesgos efectivos irían de este modo bastante más allá del capital expresamente autorizado y de la suma susceptible de requerimiento ulterior. El volumen del capital que debería desembolsar ALEMANIA no queda, pues, definido en el Tratado, sino que está supeditado a decisiones de otros Estados. bb) Según los recurrentes no existen reservas de derecho internacional a favor de la Dieta Federal Alemana, y así podrían el Conseio de Administración y el Director Ejecutivo hacer requerimientos de capital (Kapitalabrufe) contra la voluntad de Alemania y sin autorización con efecto constitutivo de la Dieta Federal (ohne konstitutive Ermächtigung des Bundestages). Tampoco en lo que se refiere al modo y la forma de empleo de los recursos se han previsto facultades suficientes de control 9 N. del Tr.- El apartado 1 del art. 20 LF dice lacónicamente que Alemania es un Estado federal democrático y social. El apartado 2 proclama que el poder emana del pueblo, que lo ejerce por conducto de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 311 y participación de la Dieta Federal Alemana, aunque el modo y el volumen de la distribución de aquéllos están lógicamente sin definir, y además en el artículo 19 del Tratado MEDE está prevista la posibilidad de crear nuevos instrumentos de ayuda financiera. De esta forma los Parlamentos nacionales van a quedarse reducidos, aun cuando sea preceptivo su asentimiento, a un papel de autorización tras el hecho consumado. cc) En virtud del art. 2.º, aptdo. 8, del Tratado MEDE se puede privar automáticamente del derecho de voto, incluso por una demora muy ligera o con motivo de requerimientos de capital extremadamente elevados y posiblemente injustificados. La pérdida del total de los derechos de voto constituye, según los recurrentes, una grave infracción al principio de democracia. En el caso de que se suspendieran los derechos de voto de Alemania podrían la Junta de Gobernadores y el Consejo de Administración adoptar acuerdos susceptibles de menoscabar gravemente la responsabilidad total de la Dieta Federal por la política presupuestaria. dd) Es verdad que el Mecanismo Europeo de Estabilidad ha ganado un acoplamiento democrático por conducto de los miembros de la Junta de Gobernadores y del Consejo de Administración, pero esto no garantiza que vaya a existir responsabilidad ante el Parlamento del miembro alemán del Consejo de Administración. Los miembros del órgano tienen en efecto deber de sigilo (Schweigepflicht) (art. 34 Tratado MEDE), y no pueden por lo tanto cumplir el deber de información que les impone el art. 23, aptdo. 2, de la LF10. c) Finalmente queda afectado el rango de ALEMANIA como Estado por su vinculación permanente al Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad. El Tratado no contiene, en efecto, cláusula alguna de denuncia (keine Kündigungsklausel), por lo que resulta de hecho indenunciable. La cláusula rebus sic stantibus (art. 62 del Tratado de Viena sobre el derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, Bol. de Legisl. Fed. 1985 I.I p. 926) sólo se puede aplicar en condiciones muy estrictas, y considerando esta vinculación a largo plazo cabría llegar a un cambio en las estructuras de mayorías que hiciese perder a ALEMANIA su poder de veto (Vetoposition). d) Los recurrentes del Grupo II alegan asimismo que la inmunidad de los miembros de la Junta de Gobernadores y del Consejo de Administración, así como de los respectivos suplentes, en virtud del artículo 35 del Tratado MEDE, infringe el art. 3.º, aptdo. 1, de la LF11. 10 N. del Tr.- El aptdo. 2 de este art. 20 declara en su primer inciso que la Dieta Federal, por un lado, y los Länder por medio del Consejo Federal por otro, participarán en los asuntos de la Unión Europea. Por su parte, el segundo (y último) inciso obliga al Gobierno Federal a informar lo antes posible a una y otra cámara de dichos asuntos. 11 N. del Tr.- El aptdo. 1 del art. 3.º LF dice lacónicamente: “Todos los seres humanos son iguales ante la ley”. 312 Mariano Daranas Peláez 3. Ya por no haber sido presentada conforme a lo dispuesto en los aptdos. 1 y 2 del art. 76 de la LF, la Ley sobre participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad resulta formalmente inconstitucional, toda vez que el proyecto estaba en blanco en el punto donde habrían debido regularse los derechos de participación. Por lo demás asegura sólo insuficientemente en sus arts. 3.º al 7.º los derechos de información y de participación de la Dieta Federal Alemana. A mayor abundamiento en multitud de casos sólo interviene la Comisión de Presupuestos, siendo así que se trata de decisiones esenciales susceptibles de afectar a la responsabilidad general en materia de política presupuestaria, para las cuales es el Pleno el órgano competente. 4. En virtud del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria la República Federal de Alemania se compromete a preservar permanentemente los límites de endeudamiento especificados en la l Ley Fundamental, con lo cual éstos quedan en cuanto a su objeto incorporados al núcleo intocable de la Constitución. Y si bien es cierto que el Tratado no parece contener cambios esenciales respecto a la situación jurídica actual, no lo es menos que los vínculos actuales, al quedar anclados en una normativa internacional, cobran nueva cualidad jurídica en virtud del derecho secundario de la Unión, así como por virtud de los límites de endeudamiento ya contenidos en la Ley Fundamental . a) El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria tiene efectos constitutivos (konstitutive Wirkungen). Del art. 3.º, aptdo. 1, letra b), primer inciso, y el Tratado se deriva, en efecto, con el criterio del 0,5% (cero con cinco por ciento) para el objetivo presupuestario a medio plazo una norma más severa en comparación con el derecho derivado. En el supuesto de desviaciones sustanciales del objetivo presupuestario a medio plazo o del procedimiento gradual hacia este objetivo, se prevé además un mecanismo corrector automático que deberá basarse en las recomendaciones aprobadas mancomunadamente por la Comisión Europea en cuanto al modo, volumen y supervisión de las medidas correctoras a adoptar. A mayor a abundamiento prevé el Tratado que la Comisión Europea elabore preceptivamente un informe en el que determinará si los Estados contratantes han incorporado efectivamente a su derecho nacional el mecanismo de freno del endeudamiento, y establece asimismo la obligación de los Estados de atenerse a las recomendaciones de la Comisión Europea en el planteamiento de excepciones y en particular respecto a los instrumentos de las posibles medidas correctoras. Por lo demás, el Tratado, a juicio de los dicentes, altera la propia situación material de la Constitución. La Ley Fundamental no prevé ninguna limitación total al endeudamiento que englobe a los municipios y a los órganos de la seguridad social, como tampoco prevé un mecanismo automático. Por lo demás los Estados cuyo endeudamiento global supere el criterio del 60% (sesenta por ciento) del Producto Interior Bruto establecido en Maastricht, deben tomar medidas de recorte con el fin de ir reduciendo a razón de una veinteava parte al año la porción que exceda de ese 60 por 100. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 313 b) El art. 4.º del Tratado en cuestión obliga a ALEMANIA, según los recurrentes, a una reducción anual de su deuda por importe de 26 (veintiséis) mil millones de Euros, lo cual es incompatible con los arts. 109, aptdo. 3; 115, aptdo. 2, y 143d, aptdo. 1, de la LF12 y exige una modificación de ésta, ya que la regulación del déficit sólo se ocupa de su reducción, no de la reducción del endeudamiento del Estado. c) Según los dicentes, resultaría en particular vaciada de contenido la autonomía presupuestaria a consecuencia del artículo 5.º del Tratado, en el que se prevé que la Comisión Europea debe dar su consentimiento a los programas presupuestarios y de cooperación económica de más de una legislatura 12 N. del Tr.- El aptdo. 2 del art. 109 LF dice: “2. La Federación y los Estados regionales ejecutarán conjuntamente las obligaciones de la República Federal de Alemania derivadas de actos jurídicos de la Comunidad Europea en virtud del artículo 104 del Tratado de Creación de la Comunidad Europea, con el fin de preservar la disciplina presupuestaria y tomando en consideración en este marco las exigencias del equilibrio económico general”. El art. 115, aptdo. 2, dice: “Los ingresos y los gastos deben en principio estar en equilibrio sin el recurso al préstamo. Se entiende cumplido este principio cuando los ingresos procedentes de empréstitos no excedan del 0,35% (cero coma treinta y cinco por ciento) del producto interior bruto en términos nominales, En casos de desviación anormal se tomarán en consideración de modo simétrico las repercusiones al alza o a la baja sobre el presupuesto. Las desviaciones de los préstamos efectivamente recibidos respecto a los límites superiores admitidos según los incisos primero y tercero se harán constar en una cuenta de control, y las cargas que superen el umbral del 1,5% (uno coma cinco por ciento) del producto interior bruto en términos nominales. se reconducirán con criterios de coyuntura. Se dictarán por una ley federal las normas de desarrollo, en particular el saneamiento de ingresos y gastos por transacciones financieras y el procedimiento de cálculo del límite superior de endeudamiento neto anual, tomando en consideración la evolución de la coyuntura sobre la base de un procedimiento de corrección coyuntural, así como el control y la compensación de desviaciones de los préstamos efectivamente recibidos respecto al límite establecido con carácter general. En caso de catástrofes naturales o de situaciones extraordinarias de emergencia que se sustraigan al control del Estado y menoscaben sustancialmente la Hacienda Pública, se podrán rebasar estos límites superiores de préstamo mediante resolución de la mayoría de los miembros de la Dieta Federal, resolución que irá acompañada de un plan de amortización. Se efectuará en un plazo razonable la reconducción de las sumas tomadas a préstamo al amparo del inciso sexto”. Finalmente, el aptdo. 1 del art. 143d) dice: “1. Los artículos 109 y115, en su versión vigente hasta 31 de julio de 2009, se aplicarán por última vez al ejercicio presupuestario de 2010. Los artículos 109 y 115, con la redacción en vigor a partir del 1.º de agosto de 2010 se aplicarán por primera vez al ejercicio presupuestario de 2011, permaneciendo inalteradas las autorizaciones de créditos existentes a 31 de diciembre de 2010 para patrimonios especiales ya establecidos. Los Estados regionales (Die Länder) quedan autorizados a desviarse de la norma del artículo 109, apartado 3, conforme al ordenamiento de cada uno, en el período de 1.º de enero a 31 de diciembre de 2019. Los presupuestos de los Estados regionales deben estructurarse de tal modo que se cumpla la norma del art. 109, aptdo. 5, inciso quinto, en el ejercicio presupuestario de 2020. La Federación (der Bund) podrá desviarse del art. 115, aptdo. 2, inciso segundo, en el período de 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, para lo cual se comenzará reduciendo el déficit existente en el ejercicio presupuestario de 2011. Los presupuestos anuales deberán estructurarse de tal forma que se cumpla la norma del art. 15, aptdo. 2, inciso segundo, en el ejercicio presupuestario de 2016. Se dictarán por ley federal las normas de desarrollo”. 314 Mariano Daranas Peláez (Legislaturperiode) de duración y que sean susceptibles de recortar las posibilidades de decisión del Parlamento. Todo esto va más allá de las normas y sanciones vigentes hoy día en el derecho secundario. También el mecanismo corrector automático podría dar por resultado que las disposiciones de la Comisión Europea vacíen de contenido la soberanía presupuestaria de los Estados miembros. d) Finalmente la irreversibilidad de las obligaciones va contra la Constitución. No se admite en efecto la denuncia (Kündigung) ni cabe deducir que sea posible por la naturaleza del Tratado. En consecuencia la resolución del Tratado multilateral sólo es posible si se adopta de mutuo acuerdo. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria no sólo establece, pues, unos mecanismos de control y sanción a título permanente, sino que impone además a los Estados contratantes una política económica irreversible. 5. En cuanto a las peticiones de que se dicten interdictos provisionales se alega que resultan indispensables sopesando las consecuencias, toda vez que la ratificación ya no se puede revocar en derecho internacional y ALEMANIA quedaría obligada a incumplir su deber internacional de sometimiento a lo pactado en el supuesto de que el Tribunal Constitucional Federal acoja los pedimentos de fondo. Los interdictos son, por ende, indispensables para impedir que el Tribunal Constitucional Federal se vea enfrentado a hechos consumados al pronunciarse sobre la cuestión de fondo. III El Presidente Federal, la Dieta Federal alemana, el Consejo Federal, el Gobierno Federal y todos los Gobiernos Regionales han tenido la oportunidad de presentar alegaciones. 1. El Gobierno Federal estima infundados (unbegründet) no sólo los recursos de inconstitucionalidad sino también la petición de que se entable procedimiento de conflicto de atribuciones (Organstreitverfahren) y considera inadmisibles las solicitudes de interdictos provisionales y en todo caso también carentes de fundamento. a) El artículo 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento no tiene por efecto ninguna reestructuración de la Unión Monetaria y, por lo demás, tampoco elimina la prohibición contenida en el art. 125 del Tratado de la UNIÓN EUROPEA de que otros Estados contraigan obligaciones, sino que contiene simplemente una aclaración. Las ayudas a la estabilidad de los Estados miembros no constituyen medidas jurídicamente monetarias de competencia de la UNIÓN EUROPEA según lo dispuesto en el art. 3.º, aptdo. 1, letra c) del Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 315 Tratado de Funcionamiento13. Cuando se conceden ayudas financieras se trata de procesos de política económica para los cuales los Estados miembros sí tienen competencia. b) El Mecanismo Europeo de Estabilidad se inspira esencialmente en la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (Europäische Finanzstabilisierungsfazilität), si bien resulta más eficaz por su estructura de capital. Para la intervención de la Dieta Federal Alemana se plantean, pues, las mismas cuestiones que en relación con el Fondo Europeo de Estabilización según lo dispuesto en las sentencias del Tribunal Constitucional Federal de 7 de septiembre de 2011 y de 28 de febrero de 2012, a las cuales responde precisamente la Ley de Participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad. En virtud de estas regulaciones queda excluida toda responsabilidad automática. El Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad no prevé para las votaciones en la Junta de Gobernadores ni mutuo acuerdo —por lo tanto tampoco unanimidad— ni mayoría cualificada del 80% (ochenta por ciento) de los votos emitidos. Como quiera que están presentes en la Junta de Gobernadores el Ministro Federal de Hacienda y en el Consejo de Administración un Secretario de Estado queda garantizada, junto con la Ley sobre Participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad, la preservación de la responsabilidad general de la Dieta Federal Alemana en materia presupuestaria. Los preceptos del Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad limitan la responsabilidad a la cuota de cada país en el capital autorizado, cuota que no puede incrementarse sin la conformidad de la Dieta Federal Alemana. El artículo 8.º, aptdo. 5, del propio Tratado MEDE prevé explícitamente que en cualesquiera circunstancias la responsabilidad quedará limitada a la cuota de participación en el capital autorizado a precio de emisión y que ningún Estado responderá, por el hecho de ser miembro, de las obligaciones del Mecanismo Europeo de Estabilidad. El importe máximo por el que debe responder ALEMANIA queda de este modo fijado en unos 190 (ciento noventa) mil millones de Euros. Esto, como también la eventualidad transitoria de prestaciones para la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (FEEF), no implica superación de un límite que quepa deducir de la Ley Fundamental ni un vaciamiento del régimen jurídico de los Presupuestos. No existe por lo demás alternativa libre de riesgos a estas medidas de ayuda, pues, según estimaciones del Banco Federal Alemán (Deutsche Bundesbank)14, del Banco Central Europeo y del Fondo Monetario Internacional la insolvencia de algunos Estados miembros causaría graves daños políticos y económicos. El 13 N. del Tr.- El artículo 3.º enumera en su apartado 1 las materias de “competencia exclusiva” de la Unión, entre ellas: “c) la política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro”. 14 N. del Tr.- Se le conoce común y familiarmente como Banco Central en atención a su naturaleza. 316 Mariano Daranas Peláez Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) no representa tampoco un paso hacia una unión de transferencias, al quedar excluidas, como ya lo estaban, las prestaciones duraderas del tipo de las compensaciones financieras (finanzausgleichsähnliche Dauerleistungen). c) La Ley de Participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad es formalmente conforme a la Constitución (formell verfassungskonform), y aun cuando se haya presentado sin las normas para participación de la Dieta Federal, no dejaba de ser un proyecto de ley completo (einer vollständiger Gesetzesentwurf), que entre otras cosas contenía la autorización que exige el artículo 115, aptdo. 1, de la LF. Las facultades de intervención de la Dieta Federal no tenían, por lo demás, que regularse necesariamente en esta Ley. 4. La Ley de Financiación del Mecanismo Europeo de Estabilidad somete a reserva de aprobación por el Pleno de la Dieta Federal todas las materias del Mecanismo Europeo de Estabilidad que afecten a la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana por la política presupuestaria. El art. 7.º de la misma ley establece además el derecho de la Dieta Federal Alemana a información completa en cualesquiera asuntos del Mecanismo Europeo de Estabilidad. Se da asimismo una doble garantía para el caso de aumento del capital autorizado. Para modificaciones de los instrumentos de ayuda financiera el representante alemán necesita según la ley de aprobación una autorización por ley federal (bundesgesetzliche Ermächtigung). Además se prevé el asentimiento expreso de la Comisión de Presupuestos en el art. 5.º, aptdo. 2, n.º 2, de la propia Ley de Financiación del MEDE para cualesquiera cambios en las condiciones para ayuda financiera que no tengan repercusión alguna en el volumen total de financiación, así como que se puedan poner a disposición más instrumentos en el marco de las ayudas financieras existentes. A mayor abundamiento, la Comisión de Presupuestos vigila la ejecución de los convenios que se adopten para la concesión de ayudas financieras. Por último se prevé en el art. 6.º de la misma Ley de Financiación del MEDE un órgano especial (ein Sondergrämium) para la compra de títulos de deuda de los Estados en el mercado secundario, compra que, sin embargo, sólo podrá anunciarse con unos requisitos especialmente severos de confidencialidad. Por otra parte, la renuncia a un derecho de veto por parte de ALEMANIA en los casos de requerimiento de capital al amparo del art. 9.º, aptdos. 2 y 3 del Tratado MEDE, está objetivamente justificada (sachgerecht) y asegura la credibilidad financiera del Mecanismo Europeo de Estabilidad. d) El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria tiene por finalidad el refuerzo en la dirección de la estabilidad, pues obliga a las Partes Contratantes en sus disposiciones fundamentales a establecer el imperativo de disciplina presupuestaria en sus ordenamientos nacionales, preferentemente en el ordenamiento constitucional. El artículo 3.º del Tratado no da base para ninguna nueva restricción sustantiva de la autonomía presupuestaria de los Estados miembros, sino que concreta Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 317 las disposiciones ya existentes del ordenamiento de la Unión. El Tratado previene un endeudamiento excesivo de los Estados, impidiendo así más crisis de las Haciendas estatales en el futuro, con lo cual viene a completar asimismo desde el punto de vista de funcionalidad del contenido el Tratado Constitutivo del MEDE. La vigilancia prevista en el art. 5.º del Tratado de Estabilidad de los programas presupuestarios y de cooperación económica de los Estados miembros no supone restricción ilícita del margen de libre estructuración del legislador presupuestario. Tampoco el deber establecido en el art. 5.º, aptdo. 1, inciso tercero, del propio Tratado de presentar dichos programas al Consejo de la UNIÓN EUROPEA y a la Comisión Europea significa limitación alguna, al no haberse previsto consecuencias jurídicas. La limitación de la toma a préstamo por los Estados es compatible con la LF, puesto que se trata simplemente de la indicación de un marco que los propios Estados miembros han de ocupar, marco que responde precisamente al modelo alemán de freno al endeudamiento. Las recomendaciones que según el art. 3.º, aptdo. 2, del Tratado deberá formular la Comisión Europea sobre principios comunes para los mecanismos correctores nacionales y sobre los plazos para la adaptación al objetivo presupuestario a medio plazo a que se refiere el art. 5.º, aptdo. 1, letra b), tercer inciso, del Tratado no son otra cosa que meras ayudas para la interpretación (Auslegungshilfen) para la determinación de las normas. No constituye infracción a la Constitución (Verfassungsverstoss) la vigencia sin limite de plazo del Tratado de Estabilidad, como tampoco la del Tratado Constitutivo del MEDE. No es insólito, por lo demás, que se concierten tratados internacionales importantes sin limitación de tiempo o sin cláusula de denuncia. Incluso los tratados concertados sin vigencia prefijada pueden ser denunciados en cualquier momento de común acuerdo entre las Partes Contratantes. Por lo demás, en caso de modificaciones fundamentales de las circunstancias que rodearon la firma del Tratado puede, según el artículo 62 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, haber dispensa de las obligaciones contractuales. e) Las peticiones de interdictos provisionales deben ser rechazadas. Todo retraso en la ratificación de ambos tratados llevaría aparejados, en la frágil situación actual, multitud de problemas para algunos Estados miembros. Como quiera a la República Federal de ALEMANIA le corresponde una cuota (ein Anteil) de algo más del 27% (veintisiete por ciento) del capital del Mecanismo Europeo de Estabilidad, no podría el MEDE entrar en vigor sin el depósito del instrumento de ratificación alemana. El Gobierno Federal parte de la base de que es imperativo urgente dejar que no surja más que una breve incertidumbre sobre la prosecución del procedimiento de ratificación alemana. El Tribunal Constitucional Federal ya ha tenido varias veces en consideración en casos de interdictos provisionales las probabilidades de éxito del recurso sobre la cuestión de fondo. Esta misma consideración debería tener el Tribunal en el presente caso. 318 Mariano Daranas Peláez 2. La Dieta Federal Alemana estima inadmisibles los pedimentos sobre la cuestión de fondo, en la medida en que se dirigen contra la Ley de Aprobación del artículo 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento y alegan infracción de los arts. 3.º, aptdo. 1; 14 y 20 de la LF15. En este punto los recurrentes carecen de legitimación para recurrir y por lo demás los recursos sobre la cuestión de fondo son manifiestamente infundados. a) La Ley de asentimiento a la Resolución del Consejo Europeo sobre modificación del artículo 136 del Tratado de Funcionamiento no menoscaba en absoluto la posición asignada por la LF a la Dieta Federal Alemana. El art. 125 del mismo Tratado tampoco se opone, según opinión concorde de los Estados miembros de la Unión Europea, a la concesión libre de ayudas. El art. 136, aptdo. 3, del Tratado vuelve a clarificar esta situación jurídica con suficiente precisión. La norma ayuda a asegurar la estabilidad de la Unión Monetaria y precisamente no permite la introducción de una unión de transferencias y de responsabilidades, sino que sólo hace posibles acciones de ayuda concretas y en situaciones claramente reconocibles; es más, el precepto prevé unas condiciones rigurosas. La objeción de que se haría debido entablar un procedimiento tipo convención es errónea, porque con el artículo 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento no se opera ninguna ampliación de las competencias de la UNIÓN EUROPEA. b) La Ley de asentimiento al Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad y la Ley de Participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad no coartan en absoluto la responsabilidad del legislador presupuestario (die Budgetverantwortung des Haushaltsgesetzgebers). El Tratado Constitutivo del MEDE deja bien claras las cargas resultantes. El requisito de precisión no excluye que los cláusulas del Tratado se puedan desarrollar de forma autónoma, sino que tiene por finalidad que el Parlamento pueda seguir suficientemente el proceso de desarrollo y orientarlo de modo efectivo. La responsabilidad general de la Dieta Federal en materia presupuestaria no corre peligro. El Mecanismo Europeo de Estabilidad no puede, en efecto, tomar decisiones presupuestariamente relevantes que no hayan sido autorizadas ya por el legislador a través del Tratado o que requieran decisión legislativa en su desarrollo ulterior. La facultad de generar capital externo es, por lo tanto, tan poco merecedora de objeción como la facultad de conceder ayudas financieras en forma de préstamos y en otras modalidades. Los requerimientos de capital adicional sólo han conducido al cumplimiento de obligaciones que 15 N. del Tr.- Sobre el art. 3.º, aptdo. 1 vide supra nota 14. Por su parte el art. 14 LF proclama la propiedad como derecho fundamental y define los requisitos v y condiciones de la expropiación forzosa, y el art. 20, después de proclamar que la RFA es un Estado de Derecho democrático, dispone que el poder emana del pueblo, que lo ejerce a través de los tres poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sometido el primero a la Constitución y el segundo y el tercero al orden y a la ley. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 319 ya tenían una base. No cabe esperar que se acuerden aumentos de las cuotas asignadas a la República Federal de ALEMANIA contra su voluntad o sin su consentimiento, ya que según el artículo 8.º del Tratado MEDE la responsabilidad de cada Estado miembro queda limitada en cualesquiera circunstancias a su cuota de participación en el capital autorizado, norma ésta que no puede en particular ser soslayada con los preceptos sobre requerimientos revisados de aumento del capital (art. 25. aptdo. 2, del Tratado MEDE). También las consecuencias son en este punto previsibles; el fin de la intervención, la magnitud de la operación y el capital propio disponible del MEDE están claramente limitados. Queda, en consecuencia, limitado contractual y procesalmente el peligro de automatismo. Es verdad que el MEDE ha sido constituido con carácter permanente, pero no así las medidas mismas de ayuda. Estas tienen como objetivo la vuelta a una independencia total y tienen necesariamente limitada su duración en virtud de su carácter condicional. Los importes que los Estados miembros deben aportar no suponen carga inmediata para el Presupuesto, sino que en todos los casos han de aportarse gradualmente. Existe ciertamente la posibilidad de una ampliación del margen de maniobra mediante la comprobación del grado de actuación del volumen máximo de crédito según el artículo 10 del Tratado MEDE, pero esa ampliación requeriría la intervención del legislador. El peligro de pérdidas elevadas en el desarrollo de operaciones al amparo del artículo 21 del Tratado MEDE es tan limitado que no hace falta tomarlo en cuenta. Aun en el caso poco probable de que la República Federal de ALEMANIA hubiese desembolsado la totalidad de su aportación al capital autorizado y sobreviniere una devaluación repentina de las cuotas de capital, las cargas resultantes no elevarían el déficit del Estado alemán en más de ocho puntos porcentuales. La República Federal de ALEMANIA tendría, pues, una posición deudora de aproximadamente el 90% (noventa por ciento) de su Producto Interior Bruto, lo cual no quitaría a los futuros legisladores presupuestarios ningún margen de maniobra. Es verdad que respetar el freno al endeudamiento en estos supuestos sólo sería posible invocando la cláusula de estado de emergencia (die Notlageklausel). Según los cálculos del Ministerio Federal de Hacienda y del Tribunal Federal de Cuentas (Bundesrechnungshof ) resultaría previsiblemente y como máximo en los momentos actuales a consecuencia de todas las medidas de rescate una carga de unos 310 (trescientos diez) mil millones de Euros, con cuya realización de una sola vez no sería lógico contar. Renunciar a las medidas de ayuda en cuestión pondría en marcha con toda probabilidad un proceso que traería aparejadas cargas igualmente onerosas o incluso mayores para el legislador presupuestario presente y para los del futuro. El control democrático de la actividad del Mecanismo Europeo de Estabilidad se desenvuelve preferentemente por medio de los derechos de consentimiento y de intervención (über Zustimmungs-und Mitwirkungsrechte). Las decisiones fundamentales del MEDE requieren la autorización de la Dieta Federal Alemana, y los altos funcionarios participantes en las decisiones 320 Mariano Daranas Peláez del Mecanismo Europeo de Estabilidad están sometidos a un control parlamentario suficiente y por lo tanto legitimados democráticamente. En un segundo nivel la acción de los representantes alemanes está supeditada al asentimiento de la Comisión de Presupuestos, pudiendo también el Pleno avocar para sí el asunto. Los mecanismos de gobernanza y control están dispuestos de modo tan amplio que el Parlamento ya pueda ejercer su influencia en una fase temprana en el proceso de resolución sobre determinada concesión de ayuda. c) Las disposiciones del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria no suponen recorte alguno de la soberanía presupuestaria, sino que sirven para limitar el riesgo de responsabilidad de ALEMANIA. El Tratado se refiere al derecho de la UNIÓN EUROPEA sin pretender modificarlo. Así, pues, no se producen efectos jurídicos directos sobre los Presupuestos de los Estados miembros, sino sólo indirectamente por medio de las sanciones; una Ley de Presupuestos que contraviniese el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria no perdería por ello su eficacia jurídica. Por mor de la división federativa de la República Federal de ALEMANIA el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria ofrece diferencias frente a la limitación del endeudamiento establecida en la Ley Fundamental, diferencias que sin embargo, no abocan a una concepción normativa sustancialmente alejada. Quien resulta obligado es el Estado en su conjunto, esto es, la Federación (der Bund), los Estados regionales y los municipios, así como los demás presupuestos públicos. Las sanciones de los órganos de la UNIÓN EUROPEA sólo pueden sin embargo ir dirigidas contra la Federación y no ha lugar a intervenir contra los Estados regionales o los municipios. El proceso de liquidación de deudas previsto en la Ley Fundamental viene definido en el artículo 143.d), aptdo. 1, de la propia LF, mientras que el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria deja la concreción de ese proceso a la Comisión Europea. Ciertamente no es seguro que la Comisión Europea vaya a trazar al final un proceso idéntico de decisión, tal como lo prevé la Ley Fundamental, pues la Comisión está obligada a tomar en consideración los riesgos específicos de los países y sólo se puede orientar en este punto por el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro. Las disposiciones sustantivas de este Tratado de Estabilidad no han acarreado apenas incrementos en las obligaciones materiales. Los Estados miembros asumen sus obligaciones por decisión propia, sin que nadie les obligue —ni siquiera fácticamente— a participar. El Tratado dispone la ejecución autónoma de auto-obligaciones contractualmente sumidas, duplicando así disposiciones ya existentes en el ordenamiento de la Unión. Ciertamente el artículo 7.º significa con su norma “invertida” de la ma- Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 321 yoría cualificada una novedad, que carece, sin embargo, de significación jurídico-constitucional para la soberanía presupuestaria (die Budgethoheit) de los Parlamentos nacionales; los acuerdos sobre un determinado procedimiento de votación no modifican en su contenido el procedimiento en materia de déficit. Tampoco se da transferencia alguna de competencias para definición de conceptos sustantivos a otros órganos de soberanía. Al Tribunal sólo se le concede, en virtud del artículo 8.º o con observancia de lo dispuesto en el artículo 3.º, aptdo. 2, del mismo Tratado la competencia de resolver sobre reclamaciones de las Partes Contratantes y de imponer multa coercitiva (Zwangsgeld) a una de éstas en caso de infracción. Aun cuando el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria no contiene cláusula expresa resolución o de denuncia, esto no excluye la aplicación de la regla general de derecho internacional sobre denuncia de los tratados. IV El Gobierno Federal ha declarado, al amparo del artículo 65, aptdo. 1, y del artículo 84, aptdo. 4, de la Ley del Tribunal Constitucional Federal, unirse a todos los procedimientos citados en el sumario, y concretamente su deseo de apoyar a la Dieta Federal Alemana en el recurso VI. Por su parte la Dieta Federal ha declarado intervenir en los recursos I al V acogiéndose al aptdo. 5 del artículo 84 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal. V En la deliberación (In der mündlichen Verhandlung) de 10 de julio de 2012 las partes han reafirmado y pormenorizado sus posturas. Esta Sala ha oído asimismo al Presidente del Banco Federal Alemán Dr. Jens WEIDMANN, al Presidente del Tribunal Federal de Cuentas Profesor Dieter ENGELS, a los Sres. don Rolf STRAUCH y Ralf JANSEN de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (FEEF) y a los Profesores doctores honoris causa HansWerner SINN (Instituto IFO), doctor Friedrich HEINEMANN (ZEW) y profesor Dr. Clemens FUEST (Universidad de OXFORD) a título de expertos (sachverständige Auskunftspersonen). Todos ellos han expresado su posición sobre la magnitud de la carga total que ha supuesto para los Presupuestos Federales la entrada en vigor del Mecanismo Europeo de Estabilidad, de los posibles deberes de aportaciones suplementarias y posibles pérdidas a causa de especulación, de los riesgos de responsabilidad que puedan derivarse para ALEMANIA de su participación en el Banco Central Europeo y del volumen actual de recursos de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, así como de los riesgos que implicaría una demora de la entrada en vigor del Mecanismo Europeo de Estabilidad. 322 Mariano Daranas Peláez B Los recursos admitidos a trámite son en su mayor parte infundados (überwiegend unbegründet). I 1. Según el art. 33, aptdo. 1, de la Ley del Tribunal Constitucional Federal éste puede resolver una situación determinada mediante interdicto provisional, cuando fuere necesario para prevenir perjuicios graves, para impedir una amenaza de violencia o por cualquier otro motivo importante para el bien común. Para comprobar si se dan los supuestos del art. 32, aptdo. 1, de la Ley del Tribunal Constitucional Federal es obligado adoptar normalmente una regla estricta de medir considerando las consecuencias de largo alcance de un interdicto provisional (cfr. BVerfGE 55,1 <3>; 82, 310 <3.º 12>; 94, 1q66 <216 y ss.>; 104. 23c<27>; 106, 5t1 <58>). Esta regla se hace aún más estricta cuando está en juego alguna medida con efectos en el derecho internacional o en la política exterior (cfr. BVerfGE 35, 193<196 y ss.>; 823, 162 <171 y ss.>; 88, 173 <179>; 89. 38 <43>; 108, 34 <41>; 118, 111 <122>; 125, 385 <393>; 126, 158 <66>; 129 y 284 <298>). Al decidir sobre si procede dictar interdicto provisional deben en principio quedar fuera de la cuestión los motivos que se hayan aducido sobre inconstitucionalidad (Verfassungswidrigkeit) de las medidas impugnadas, a menso que la declaración que se reclame sobre el asunto de fondo o la petición planteada sobre éste resulte en sí misma inadmisible y manifiestamente infundada (cfr. BVerfGE 89, 38 <44>; 103, 41 <42>¸ 118, 111 <122>; stRspr). Si parece claro cuál va a ser el resultado del procedimiento de fondo, deberá en principio el Tribunal Constitucional Federal limitarse en el marco de un cálculo de las consecuencias previsibles a evaluar los perjuicios que sobrevendrían de no dictarse interdicto, en el supuesto de que tuviese éxito sobre la cuestión de fondo el recurso de inconstitucionalidad o la petición formulada en un conflicto de atribuciones, frente a los perjuicios que se producirían si, por el contrario, se decreta interdicto pero el recurso no prospera en la cuestión de fondo (cfr. BVerfGE 105, 355 <371>; 106, 351 <355>; 108, 238 <248>; 125, 385 <393; 126, 158 <168>; 129 y 284 <298>; stRspr.). 2. Pero si en el procedimiento sobre la cuestión de fondo se está analizando una ley de aprobación de un tratado internacional, puede ser conveniente no limitarse a un simple cálculo de consecuencias, sino realizar según el procedimiento del art. 32, aptdo. 1, de la Ley del Tribunal Constitucional Federal una comprobación sumaria de si los motivos alegados sobre inconstitucionalidad de la ley impugnada de aprobación del tratado hacen presumir con un alto grado de probabilidad que el Tribunal Constitucional Federal va a declarar la inconstitucionalidad de la ley (cfr. BVerfGE 35 y 193<196 y ss.>). De este modo cabe asegurarse, por un lado, de que la República Federal de ALEMANIA no va a contraer vinculaciones de derecho internacional que resulten Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 323 incompatibles (unvereinbar) con la Ley Fundamental, y por otro se puede impedir que una posible infracción del ordenamiento jurídico al denegar un amparo jurídico provisional ya no se pueda dejar sin efecto, y por lo tanto que la decisión sobre la cuestión de fondo llegue demasiado tarde (cfr. BVerfGE 46, 160 <164>, 111 y146 <153>), como es normalmente el caso tratándose del depósito del instrumento de ratificación de un tratado internacional. En esta clase de asuntos se impone especialmente un examen sumario de la situación jurídica cuando se está ante una posible infracción de los bienes jurídicamente protegidos del art. 79, aptdo. 3, de la LF16.En situaciones de esta índole debe ser misión del Tribunal Constitucional Federal salvaguardar la identidad de la Constitución. Si se deduce del examen sumario en el procedimiento de protección jurídica de urgencia que existe muy probablemente la violación que se alega del art. 79, aptdo. 3 d la LF, resultaría de la denegación de amparo judicial un grave menoscabo del bien común en el sentido del art. 32, aptdo. 1, de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (cfr. 111 y 147 <153). b) También las normas legislativas de acompañamiento pueden someterse a este criterio de prueba y a un examen sumario siempre que exista una conexión estrecha con el acuerdo internacional impugnado a la vez. Esta conexión resulta en particular obligada cuando la ley se propone asegurar que las medidas concertadas conforme al derecho internacional queden vinculadas al control parlamentario que impone la Constitución, ya que en este caso la consideración por separado de la Ley aprobatoria y de la legislación de acompañamiento implicaría la división artificial de un contenido materialmente uniforme, así como su sometimiento a criterios de prueba diferentes. 3. Según estos principios hay que comprobar de modo sumario si en los acuerdos internacionales impugnados en el recurso de inconstitucionalidad y en el del conflicto de atribuciones se dan o no las infracciones jurídicas alegadas con legitimación procesal por los recurrentes, en la medida en que esas infracciones resulten significativas para la finalidad de protección de bienes jurídicos que se persigue al solicitar interdicto. Pues bien, con la ratificación de los acuerdos la República Federal de ALEMANIA contrae unos vínculos de derecho internacional de los que no podría liberarse sin más en el supuesto de que se comprobara que se ha infringido la Constitución. Las desventajas económicas y políticas susceptibles de derivarse de un retraso en la entrada en vigor de las leyes que se impugnan, podrían ser de gran importancia, aun cuando no se puedan sopesar con el bien jurídico de la democracia protegido por el art. 79, aptdo. 3, de la LF. La Ley de Participación Financiera en el Mecanismo Europeo de Estabilidad contiene las precauciones de orden interno para preservar la autonomía 16 N. del Tr.- El art. 79, aptdo. 3, declara nulo todo proyecto de reforma constitucional que atente a la estructura federal del país, al principio de participación de los Länder en la función legislativa de la Federación o a otros puntos que se citan en el aptdo. 1 (defensa y también otros que ya han perdido actualidad, como tratados de paz o preparatorios de la paz, etc.) 324 Mariano Daranas Peláez presupuestaria de la Dieta Federal alemana respecto al MEDE y debe, por ende, entrar en el examen sumario. II 1. Los recursos de inconstitucionalidad no son en principio inadmisibles (sind nicht von vorherein unzulässig), en tanto en cuanto los recurrentes alegan haber sido lesionados en sus derechos según los arts. 38, apdo. 1 y 20, aptdos. 1 y 217, pero, por el contrario, son inadmisibles respecto a las demás impugnaciones. a) Los recursos de inconstitucionalidad impugnan en sustancia que la Dieta Federal Alemana contraiga con las leyes recurridas unos riesgos “incalculables”, que los procesos democráticos de decisión se transfieran a la órbita supranacional e intergubernamental y que la Dieta Federal Alemana y no pueda seguir asumiendo su responsabilidad global de la política presupuestaria. Con esto los recurrentes exponen de modo bastante sustanciado que se menoscaba la autonomía presupuestaria permanente de la Dieta Federal Alemana y que ellos resultan lesionados en sus derechos derivados de los artículos 38, aptdo. 1, y 20, aptdos. 1 y 2, de la LF en relación con el art. 79, aptdo. 3, de la propia LF (en cuanto a la admisibilidad a trámite y a los pedimentos de sustanciación de estas impugnaciones cfr. BVerfGE 129 y 124 <167 y ss.>). b) En lo demás las impugnaciones no son admisibles. aa) En tanto en cuanto el recurrente alega en el punto I que la Ley de Financiación del MEDE es formalmente inconstitucional por no haberse sido presentada correctamente ante la Dieta Federal Alemana, no ha razonado fundadamente (nicht substantiert dagelegt) que haya quedado sin contenido el derecho que le concede el art. 38, aptdo. 1, LF (cfr. BVerfGE 129 y 124 <170>). bb) En cuanto a su otra alegación de que el precepto del art. 35, aptdo. 1, del Tratado MEDE, al otorgar a los altos argos del Mecanismo Europeo de Estabilidad inmunidad personal frente a los tribunales por razón de su actividad oficial, es arbitrario e infringe el principio general de igualdad (den allgemeinen Gleichheitssatz), el recurrente no queda perjudicado por dicha norma y no cabe, por lo tanto, hablar de infracción del art. 39, aptdo.1,LF (cfr. BVerfGE 63 y 255 <265 y ss>.) . El recurrente del 17 N. del Tr.- Como se recordará, el aptdo. 1 del art. 20 LF define a Alemania como Estado federal democrático y social, y el 2 proclama que todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce mediante votaciones y elecciones y por conducto de órganos específicos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El artículo 8 dispone en su aptdo. 1 que la Dieta Federal estará compuesta de diputados que, libremente elegidos por sufragio universal, representan al pueblo en su conjunto y no estarán ligados por mandato imperativo alguno. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 325 punto I invoca desde el punto de vista material un derecho a la aplicación general del principio de igualdad , pero no es esto lo que se deduce del principio mismo como tampoco del art. 19, aptdo.4, LF18 o del art. 2, aptdo. 1, de la propia LFR19 (cfr. SCHMIDT-ALLMANN, en Maunz/Dürig, art. 19, aptdo. 4 ref. n.º 122 <febrero de 2003>, y SCHULZE-FIELITZ, GG, tomo 1, ed. 2004, art. 19, aptdo. 4, ref. n.º 70). Si un titular de derechos fundamentales (Grundrechtsträger) no resulta afectado por determinada medida (Massnahme) u omisión (Unterlassen) en su situación jurídica personal —o bien si la medida o la omisión no ha tenido repercusión en sus intereses jurídicamente protegidos (auf seine rechtlich geschützten Interessen)—, no puede basar en el art. 3.º, aptdo, 1, de la LF20 acción preventiva ni acción de resarcimiento (weder Abwehr- noch Leistungsansoprüche) (cfr. RÜFNER. en Bonner Kommentar, tomo I, art. 3.º, aptdo. 1, ref. n.º 148 y ss., y 158, <octubre de 1982>; HEUN en Dreier, GG, tomo 1, 2.ª ed. 2004, art. 3.º ref. n.º 45). Este es precisamente el caso del art. 35, aptdo. 1, del Tratado MEDE. cc) El recurso de inconstitucionalidad de los recurrentes del grupo II es inadmisible en tanto en cuanto alega violación de su derecho fundamental del art. 14, aptdo. 1, de la LF21 respecto a las consecuencias inflacionarias del Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad y de la legislación accesoria, así como los actos del Banco Central Europeo. Cabe ciertamente pensar, en caso de una manifiesta disminución del valor del dinero, en la posibilidad de que el Tribunal Constitucional Federal controle las medidas de política económica y financiera como consecuencia de efectos negativos para la estabilidad del valor de la moneda (cfr. BVerfGE 129y 124 <174>). Ahora bien los peticionarios del punto II no han aportado suficientes elementos de hecho que puedan dar lugar a un control por el Tribunal Constitucional Federal. dd) También es inadmisible la alegación de los peticionarios II de que se ha infringido el derecho fundamental del art. 20, aptdo. 4, de la LF22. 18 N. del Tr.- El art. 19 LF, titulado “Restricción de los derechos fundamentales” autoriza a que en casos excepcionales se limiten los derechos y libertades, si bien prohibiendo que se supriman totalmente. Su apartado 4 (y último) dice: “4. Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a los tribunales. Si no hubiere otra jurisdicción competente para conocer del recurso, serán competentes los tribunales ordinarios….”. 19 N del Tr.- El aptdo. 1 del art. 2.º LF dice: “Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otros ni atente al orden constitucional o a la ley moral”. 20 N. del Tr.- Sobre el texto de este aptdo. 1 del art. 3.º LF, vide supra nota 12. 21 N. del Tr.- El aptdo. 1 del art. 14 LF dice: “Se garantizan la propiedad y el derecho a la herencia”. 22 N. del Tr.- El art. 20 LF, titulado “Fundamentos del orden estatal. Derecho de resistencia”, define en sus tres primeros apartados los elementos constitucionales de la República Federal, a saber, que se trata de un Estado federal, democrático y social, y que el poder emana del pueblo, quien lo 326 Mariano Daranas Peláez El derecho de resistencia (das Widerstandsrecht) es un derecho excepcional y subsidiario que, como esta Sala ha afirmado (BVerfGE 123 y 267 <333>), no se puede hacer valer en casos como el presente. c) En cuanto a la impugnación por los recurrentes del grupo II de las medidas del Banco Central Europeo sobre rescate del Euro, especialmente la compra de títulos de Deuda de los Estados en el mercado secundario, por tratarse, según los dicentes, de acciones instantáneas, la correspondiente solicitud de que así se declare no está unida a la de que se dicte interdicto provisional y queda, por lo tanto, pendiente de examen en el procedimiento sobre el fondo. 2. No se admite el pedimento sobre conflicto de atribuciones, toda vez que la recurrente centra su impugnación en que el derecho que le da el art. 38, aptdo. 12, segundo inciso, de la LF, ha quedado lesionado por la Ley relativa a la Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011 sobre modificación del art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA, en lo relativo a un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros de la Zona Euro. Se admite el recurso en los demás puntos. a) La recurrente alega en relación con la Ley relativa a la Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011 sobre modificación del artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA, acerca de un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros de la Zona Euro, que al haberse escogido un procedimiento simplificado de modificación del Tratado, ella se ha visto lesionada en el derecho que le otorga el art. 38, aptdo. 1, de la LF de participar en una convención en el marco del procedimiento ordinario de modificación del Tratado regulado en el art. 42, aptdos. 2 al 5, del Tratado de la UNIÓN EUROPEA. La recurrente no ha expuesto hasta el momento hasta qué punto se deduce de la Ley Fundamental derecho alguno de la Dieta Federal alemana o de la propia recurrente a participar en una convención en el marco del art. 48 del Tratado de la UNIÓN EUROPEA, y tampoco ha demostrado, por lo tanto, cuál de los derechos garantizados por la LF en el sentido del art. 64 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal ha sido afectado. A mayor abundamiento se echa en falta una exposición razonada de la pretendida violación de derechos. El ordenamiento de la UNIÓN EUROPEA no prevé en favor de los Parlamentos de los Estados miembros facultad alguna de participación en la elección del procedimiento de modificación. Según el art. 48, aptdo. 3, ejerce por votaciones y elecciones y por conducto de los tres poderes Legislativo, Ejecutivo y, Judicial (sometido el primero al orden constitucional y los otros dos a la ley y al derecho). Finalmente el aptdo. 4 dice: “4. Todos los alemanes tienen derecho de resistencia, cuando no fuere posible otro recurso, contra quienquiera que intente eliminar este orden estatal”. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 327 subaptdo. 2, del Tratado de la UNIÓN EUROPEA el Consejo Europeo puede en principio acordar por mayoría simple tras el asentimiento del Parlamento Europeo que no se convoque convención para modificar el Tratado por el procedimiento ordinario, si la convocatoria no está justificada por la magnitud de las modificaciones proyectadas. Como se deduce de una consideración conjunta con el art. 48, aptdo. 3, subaptdo. 1, inciso segundo, del propio Tratado de la UE, esto es igualmente aplicable a las modificaciones institucionales en el ámbito monetario. Cabría hablar en todo caso de una violación de los derechos de la Dieta Federal Alemana si en el supuesto del procedimiento ordinario de modificación según el art. 48, aptdos. 2 al 5, del Tratado UE se hubiese celebrado convención y se hubiese denegado a la Dieta el derecho a participar, pero la recurrente no aporta elemento alguno sobre este supuesto respecto a la modificación del art. 136 del TUE. b) por lo demás es admisible el recurso en lo relativo al conflicto de atribuciones. El recurrente está legitimado en particular, como tal grupo parlamentario de la Dieta Federal alemana, para alegar que con las leyes que se impugnan, la Dieta se desprende de su responsabilidad global en la política presupuestaria (cfr. BVerfGE 123 y 267 <333 y ss.>). III Los pedimentos relativos a la cuestión de fondo se declaran en su mayoría carentes de fundamento, después de haber sido sometidos a examen sumario, como también en cuanto a eventuales interdictos provisionales. 1. a) El derecho de sufragio (art. 38, aptdo.1 LF) garantiza como derecho fundamental la autodeterminación de los ciudadanos (die Selbstbestimmung der Bürger) y la participación libre e igualitaria en el poder estatal ejercitado en ALEMANIA (cfr. BVerfGE 37, 271 <279>; 73, w3w39 <375>; 123 y 267 (<340>). Así, el contenido de la garantía abarca los fundamentos del imperativo democrático en el sentido del art. 20, aptdos. 1 y 2, LF, fundamentos que el art. 79, aptdo. 3, de la propia LF23 salvaguarda como identidad de la Constitución incluso frente a toda intromisión del legislador constitucional (cfr. BVerfGE 123 y 267 (<340>, 129 y 124 (<177). 23 N. del Tr.- El art. 79 LF trata del procedimiento de reforma de la LF y prohíbe en su aptdo. 3 (y último) que se reformen la división federal del Estado, y la participación de los Länder en la función legislativa federal y que se atente a los principios de los arts. 1 y 20, es decir, por un lado la dignidad de la persona y a la sumisión del Estado al derecho y, por otro, al carácter democrático, social y de derecho de la República Federal y al principio de elecciones libres y periódicas y de sometimiento del Poder Legislativo al orden constitucional y del Ejecutivo y el Judicial a la ley y al derecho. 328 Mariano Daranas Peláez aa) No sólo se prohíbe por la Ley Fundamental la transferencia de la competencia sobre competencias (Kompetenz-Kompetenz) a la UNIÓN EUROPEA a instituciones creadas por ella (cfr. BVerfGE 89, 155 <187 y ss. 192 y <199>; cfr. asimismo BverfGE 58, 1>37>, 104, 151 <210>; 123 y 267 <349>), sino que también quedan vedadas a los órganos constitucionales alemanes las autorizaciones en blanco (Blankettermächtigungen) para el ejercicio de poderes públicos (cfr. VerfGE 58, 1 <37Z: 89, 155 <183 y ss. y 187; 123 y 267 <351>). La Constitución exige, pues, o bien que no se convengan normas constitucionales dinámicas en blanco o bien, cuando aún se puedan interpretar de forma que preserve la responsabilidad de integración europea, que se adopten medidas de prevención adecuadas para asegurar el ejercicio efectivo de esa responsabilidad. La ley de aprobación de un tratado internacional y la legislación accesoria interna de los Estados deben, pues, configurarse de tal modo que siga adelante la integración europea conforme al principio de autorización limitada, y al mismo tiempo sin que la UNIÓN EUROPEA o las instituciones creadas por ella tengan la posibilidad de apoderarse de la competencia sobre competencias o de lesionar de alguna otra forma la identidad constitucional de la Ley Fundamental, ya anclada firmemente en la integración. En todo caso debe el legislador alemán adoptar unas cautelas efectivas con sus leyes de acompañamiento con el fin de que se pueda desenvolver suficientemente la responsabilidad integradora de los órganos legislativos (BVerfGE 123 y 267 <353>). bb) Se incurre especialmente en infracción del art. 38, aptdo. 1 LF, cuando la Dieta Federal Alemana se desprende de su responsabilidad parlamentaria sobre los Presupuestos haciendo que ella misma o las Dietas Federales futuras ya no puedan ejercer el derecho de los Presupuestos con responsabilidad propia (BVerfGE 129 y 124 <177>). La decisión sobre ingresos y gastos del sector público es parte fundamental de la facultad de autoestructuración democrática en un Estado constitucional (cfr. BVerfGE 123 y 267 <359). La Dieta Federal debe, en consecuencia, resolver respondiendo ante el pueblo sobre ingresos y gastos. y en este punto el régimen jurídico presupuestario (das Budgetrecht) constituye un elemento cardinal de la formación de la voluntad democrática (cfr. BVerfGE 70 y 324 <355 y ss.>; 79 y 3e11 <329>; 129 y 124 <177>). (1) También en un sistema intergubernamental los diputados elegidos de la Dieta Federal Alemana deben, como representantes del pueblo, conservar el control sobre las decisiones fundamentales de política presupuestaria. Con la apertura a la cooperación internacional, los sistemas de seguridad colectiva y la integración europea la República Federal de ALEMANIA queda vinculada no sólo jurídicamente sino también en su política financiera. Ahora bien, aunque estos vínculos cobren una magnitud significativa no se infringe por eso sin más el Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 329 régimen jurídico presupuestario a la vista del art. 38, aptdo. 1 LF. Para la salvaguardia de los principios de la democracia lo determinante es más bien que la Dieta Federal Alemana siga siendo el lugar donde se decide con responsabilidad propia sobre ingresos y gastos, incluso en relación con las vinculaciones internacionales y europeas (cfr. BVerfGE 129 y 124 <177<; BVerfG, sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2012 —2BvE 8/11—, NVwZ 2012, p. 495 <497> y sentencia de la Sala Segunda de 9 de junio de 2012 —2BvQWE 4/11—, juris Ref. 114). En el supuesto de que se decidiese sobre cuestiones esenciales de política presupuestaria sin el consentimiento con efecto constitutivo de la Dieta Federal o de que se establecieran obligaciones supraestatales sin el correspondiente acuerdo aprobatorio de la Dieta Federal, el Parlamento quedaría reducido a un papel de mera toma de constancia a posteriori y ya no podría ejercer su responsabilidad global por la política presupuestaria en el marco de su derecho presupuestario (BVerfGE 129 y 124 <178 y ss.). (2) En su sentencia de 7 de septiembre de 2011 (BVerfGE 129 y124) esta Sala ha expuesto pormenorizadamente que la Dieta Federal Alemana no puede transferir a otros agentes su responsabilidad en materia presupuestaria mediante autorizaciones inconcretas de política presupuestaria. Cuanto mayor el volumen financiero de asunciones de responsabilidad o la magnitud de las autorizaciones para contraer obligaciones, mayor la efectividad con la que deben configurarse los derechos de asentimiento o de rechazo, así como las facultades de control de la Dieta Federal Alemana. La Dieta no puede en particular entregarse en manos de mecanismos de actividad financiera que —bien sea por su propia concepción de conjunto, bien por una valoración global de las medidas individuales— puedan abocar a cargas presupuestariamente significativas imposibles de abarcar en su totalidad, sin previa conformidad de efecto constitutivo, tanto si son gastos o como si son disminuciones de ingresos. Esta prohibición de que la Dieta se desentienda de su responsabilidad en los Presupuestos no restringe ilícitamente la competencia del legislador en el ámbito presupuestario, sino que apunta precisamente a su preservación (cfr. BVerfGE 128 y 124 <179>). (3) Es, entre otras, condición necesaria para asegurar un margen de maniobra política en el sentido del núcleo de identidad de la Constitución (art. 20, aptdos. y 2, y art. 79, aptdo. 3, LF) que el legislador presupuestario adopte sus decisiones sobre ingresos y gastos con toda libertad frente a imposiciones externas de los órganos y de otros estados miembros de la UNIÓN EUROPEA y siga siendo permanentemente “señor de sus decisiones” (“Herr seiner Entschlüsse”) (cfr. BVerfGE 129 y 124 <179 y ss.>). Ciertamente atañe en primer término a la propia Dieta Federal, previa ponderación de las necesidades del momento y de los riesgos que entrañan las garantías a medio y largo plazo, 330 Mariano Daranas Peláez decidir cuál va a ser el máximo importe total asumible de estas garantías (cfr. BVerfGE 79, 311 <343>; 119 y 96 <142 y ss.>). Se deduce sin embargo del fundamento democrático de la autonomía presupuestaria que la Dieta Federal no puede dar su consentimiento a un automatismo de garantías o de avales intergubernamental o supranacionalmente pactado no vinculado a condiciones rigurosas y sin límites en cuanto a sus posibles repercusiones, automatismo que, una vez puesto en marcha, queda sustraído al control y a la intervención de la Dieta (BVerfGE 129 y 124 <180>). (4) No se puede tampoco crear mecanismos permanentes basados en tratados internacionales que vayan más allá de una asunción de responsabilidad por decisiones voluntarias de otros Estados, especialmente si llevan aparejadas consecuencias difíciles de calcular. Toda medida de ayuda solidaria de la Federación que alcance cierta magnitud y pueda dar lugar a un gasto, debe ser aprobada en sus detalles por la Dieta Federal. Cuando se adopten convenios supraestatales (überstaatliche Vereinbarungen) que por su orden de magnitud resulten de significación estructural para el ordenamiento presupuestario, en virtud, por ejemplo, de una asunción de avales cuyo pago pueda poner en peligro la autonomía presupuestaria, o bien en virtud de participación en sistemas correspondientes de aseguramiento financiero, no sólo requiere cada una de las cláusulas el asentimiento de la Dieta Federal, sino que hay que asegurarse de que exista además una influencia suficiente del Parlamento sobre el modo y la forma de gestionar los medios declarados disponibles (cfr. BVerfGE 129 y 124 <180 y ss.>). La responsabilidad por la integración europea que incumbe a la Dieta Federal Alemana (cfr. BVerfGE 123 y 267 <356 y ss.>) encuentra aquí su correlato de las medidas presupuestariamente significativas de magnitud comparable (BVerfGE 129 y 124 <181). (5) La Dieta Federal Alemana no puede ejercer su responsabilidad global de la política presupuestaria sin información suficiente sobre las decisiones de significación presupuestaria que haya de adoptar. El principio de democracia del art. 20, aptdos. 1 y 2, LF exige por lo tanto que la Dieta Federal Alemana pueda tener acceso a las informaciones que necesite para evaluar los elementos esenciales y las consecuencias de su decisión (BVerf solamente art. 44, aptdo. 124 y art. 4425 de la LF, así como BVerfGE 67, 100 <130>; 77, 1 <48i>; 10, 199 <226>: 124 y 78 <114>). Por esto está igualmente anclado el núcleo 24 N. del Tr.- El art. 43 LF dispone en su aptdo. 1 que la Dieta Federal y cualquiera de sus comisiones pueden exigir la comparecencia de un miembro del Gobierno Federal. 25 N. del Tr.- El art. 44 LF dispone que la Dieta puede en todo momento acordar la creación de comisiones de investigación y que debe incluso hacerlo si lo pide una cuarta parte de sus miembros. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 331 del derecho de investigación parlamentaria en el artículo 79, aptdo. 3, LF. La información suficiente del parlamento por el Gobierno es por ende requisito necesario de una preparación efectiva de las decisiones de aquél y del ejercicio de su función de control (cfr. BVerfG, sentencia de la Sala Segunda de 19 de junio de 2012 —2BvE 4/11— loc. cit. Ref. n.º 107). Este requisito se aplica no sólo al régimen jurídico de los Presupuestos nacionales (cfr. por ejemplo el art. 114 LF26), sino también en los asuntos de la UNIÓN EUROPEA (cfr. art. 23, aptdo. 2, segundo inciso, LF27). cc) La cuestión de si se puede deducir, y en caso afirmativo en qué medida, del principio de democracia un límite jurídicamente sancionable a los compromisos de pago o a las aceptaciones de responsabilidad, se ha dejado abierta por esta Sala en su sentencia de 7 de septiembre de 2011 (cfr. BVerfGE 129 y 124 <182>). De todos modos en situaciones de esta clase el criterio general del principio de democracia sólo podría aplicarse en el supuesto de una palmaria superación de los límites máximos (BVerfGE 129 y 124 <182>). Podría, sin embargo, considerarse superado el límite máximo deducible del principio de democracia en caso de que los compromisos de pago y las aceptaciones de responsabilidad, llegado el supuesto de que se hiciesen efectivas, tuvieran tales repercusiones que la autonomía presupuestaria quedara no sólo recortada por un período apreciable, sino prácticamente privada de todo contenido (cfr. BVerfGE 129 y 124 <183). Al examinar si la magnitud de los compromisos de pago de las aceptaciones de responsabilidad aboca a una enajenación de la autonomía presupuestaria de la Dieta Federal, el legislador decide teniendo en particular a la vista los riesgos de que se materialice la responsabilidad y las consecuencias previsibles para la libertad de actuación del legislador presupuestario con un margen aproximado de maniobra que el Tribunal Constitucional Federal debe en principio respetar. Esto se aplica igualmente a la evaluación de la capacidad de asunción de cargas por los futuros Presupuestos Federales y de la capacidad productiva de la República Federal Alemana (cfr. BVerfGE129 y 124 <182>), incluyendo el estudio de las consecuencias de actuaciones alternativas. dd) Desde el paso al tercer grado de la Unión Económica y Monetaria la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana ha quedado asegurada 26 N. del Tr.- El art. 144 LF dispone que la Ley Fundamental debe ser sancionada por dos tercios de los miembros de la Dieta Federal (el mismo porcentaje se requiere, según otro artículo para toda enmienda o adición). 27 N. del Tr.- El art. 23, aptdo. 2, de la LF dispone en su primer inciso que la Dieta Federal y también los Estados regionales, éstos por conducto del Consejo Federal, participarán en la política europea del Gobierno Federal, El segundo inciso obliga al Gobierno Federal a informar completa e inmediatamente a entrambas Cámaras federales de los asuntos europeos. 332 Mariano Daranas Peláez en no poca medida por las cláusulas del Tratado de la UE y del Tratado de Funcionamiento, cláusulas que no se oponen a la autonomía presupuestaria de cada nación como competencia esencial e inalienable de los Parlamentos nacionales dotados de la legitimidad democrática directa, antes bien la presuponen. (6) El programa vigente de integración es el elemento configurador de la Unión Monetaria como comunidad para la estabilidad (Stabilitätsgemeinschaft). Esto es, como lo ha subrayado reiteradamente este Tribunal Constitucional Federal (cfr. BVerfGE 89 y 155 <205>; 97 y 350 <369, y 129 y 124 (181>), un fundamento esencial para la participación de la República Federal de ALEMANIA en la Unión Monetaria. Los Tratados no sólo discurren, por lo demás, paralelamente respecto a la estabilidad monetaria según exige el art. 88, inciso segundo, de la LF28, y también eventualmente el art. 14, apdo. 1, de la propia LF29, el cual hace del respeto a la independencia del Banco Central Europeo y de la estabilidad de los precios como objetivo prioritario unos imperativos constitucionales permanentes de la participación alemana en la configuración de la Unión Monetaria (cfr. arts. 127, aptdo. 1 y 130 del Tratado de Funcionamiento)<; hay en efecto otras disposiciones centrales para la definición de la unión monetaria que afianzan con el derecho particular de la unión a la prohibición de que el Banco Central financie monetariamente los Presupuestos para la prohibición de asumir la responsabilidad de rescatar de terceros (Bail-out Klausel) y los criterios de estabilidad para una gestión presupuestaria sostenible (arts. 123 al 126 y art. 136 del Tratado de Funcionamiento>; cfr. también BVerfGE 129 y 124c<181>). Queda asegurada la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana si se tiene en cuenta la transferencia de la soberanía monetaria al sistema económico de los bancos centrales, en particular con la sumisión del Banco Central Europeo a los rigurosos criterios del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA y de los estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales en punto a la independencia del Banco Central y de la prioridad para la estabilidad monetaria (cfr, BVerfGE 89 y 155 <204> y <207>; 129 y 124 <181y sigtes.>). En este punto un elemento esencial para la garantía de las exigencias del ordenamiento de la Unión según el art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, de la LF reside en la prohibición de que el Banco Central Europeo financie monetariamente los Presupuestos (cfr. BVergGE 89 y 155 <204 y ss.>; 129 y 124 <181 y ss.). 28 N. del Tr.- El art. 88 LF, que sólo consta de dos incisos, dice: “La Federación creará un banco monetario y emisor con carácter de Banco Federal. Dentro del marco de la UNIÓN EUROPEA, sus tareas y competencias podrán ser delegadas al Banco Central Europeo, que es independiente y está al servicio del objetivo prioritario de garantizar la estabilidad de los precios”. 29 N. del Tr.- Sobre el texto del art. 14, aptdo. 1, LF vide supra nota 22. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 333 (2) La presente configuración contractual de la unión monetaria como comunidad para la estabilidad no significa sin embargo que una modificación democráticamente legítima del tenor de las disposiciones del ordenamiento de la unión en materia de estabilidad sea en sí misma incompatible con el art. 79, aptdo. 3, de la LF, pues no todos los elementos individuales de esta Comunidad gozan de la garantía de los arts. 20, aptdos. 1 y 2, los únicos determinantes en este punto, en relación con el aptdo. 3 del art. 79 de la LF. El aptdo. 3 del art. 79 LF no garantiza la invariabilidad del ordenamiento vigente, sino unas estructuras y unos procedimientos que mantengan abierto el proceso democrático y con ello garanticen también la responsabilidad global del Parlamento en materia de política presupuestaria. Ya en su sentencia sobre MAASTRICHT el Tribunal Constitucional Federal ha declarado que un desarrollo continuado de la unión monetaria puede ser necesario para que se cumpla el mandato de estabilidad, si en otro caso se abandonase la concepción de la unión monetaria como comunidad estabilizadora (cfr. BVerfgGE 89 y 155 <205>). Si la unión monetaria no es realizable con el actual programa de integración en su estructura originaria, se requieren nuevas decisiones políticas sobre el modo de seguir adelante (cfr. BVerfGE 89 y 155 <207; 97 y 350 <369>). Es algo que incumbe al legislador resolver cómo hay que enfrentarse a eventuales debilidades de la unión monetaria mediante la modificación del ordenamiento jurídico de la Unión. ee) También es cierto que una restricción permanente de la autonomía presupuestaria por transferencia de decisiones esenciales de política presupuestaria a órganos de una institución supranacional o internacional o a otros Estados o por la asunción de compromisos internacionales semejantes, es susceptible de vulnerar el principio de democracia del art. 20, aptdos. 1 y 2, de la LF, que implica irrenunciablemente el elemento de reversibilidad. (1) Que el legislador presupuestario esté comprometido con determinada política presupuestaria y fiscal no es en principio contrario a la democracia (cfr. BVerfGE 79 y 311 <331 y ss.>; 119 y 96 <137 y ss.>). El legislador enmendante de la Constitución ha dejado claro con la concreción de los elementos de hecho y el endurecimiento objetivo de las reglas para la toma de dinero a préstamo por la Federación y los Estados regionales (especialmente los arts. 109a, aptdos. 3 y 5; 109 y 115 de la Ley Fundamental en su texto modificado, y el art. 143d, aptdo. 1, de la LF), que una autovinculación de los Parlamentos y la consiguiente perceptible limitación de sus políticas presupuestarias podrían resultar necesarias precisamente en interés de la preservación a largo plazo de una política democrática (BVerfGE 129 y 124 <170>). En caso de que una vinculación de esta índole recortase también en el presente los márgenes democráticos de maniobra, no por eso dejaría de servir para garantizarlos en el futuro. Si bien es cierto que una evolución 334 Mariano Daranas Peláez preocupante a largo plazo del nivel de endeudamiento no supone menoscabo significativo desde el punto de vista jurídico-constitucional de la competencia del legislador para una política fiscal discrecionalmente basada en una situación coyuntural, no lo es menos que esa evolución aboca a un estrechamiento fáctico de los márgenes de decisión (cr. BVerfGE 119 y 96 <147), y por eso es un objetivo legítimo del legislador (en su caso del legislador constitucional) mantener abiertos esos márgenes. (2) El legislador presupuestario puede quedar obligado en virtud del derecho europeo o del derecho internacional a realizar determinada política presupuestaria y fiscal. a) Los requisitos especificados en el Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA para una gestión sostenible de los Presupuestos (arts. 123 a 126 y art. 136 del propio Tratado) limitan el margen de maniobra del legislador nacional en el ejercicio de su responsabilidad global por la política presupuestaria. Algo comparable es aplicable al derecho secundario de la Unión —sobreentendiéndose que aquí no ha lugar a indagar sobre su conformidad con el derecho primario— (ver en particular el llamado Reglamento Six-Pack EU n.º 1.173/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011 sobre desarrollo efectivo de la supervisión de la política presupuestaria en la Zona monetaria Euro, Bol. Oficial de la UE n.º L306 de 23 de noviembre 2011, p. 1; el Reglamento UE n.º 1.174/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011 sobre medidas de ejecución (Durchsetzungsmassnahmen) para la corrección de desequilibrios macroeconómicos excesivos en la Zona monetaria Euro, Bol. Ofic. L306 de 23 de noviembre de 2011, p. 8; Reglamento UE n.º 1.175/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011 por el que se modifica el Reglamento UE n.º 1.466/97 del Parlamento sobre Desarrollo de la supervisión de la política presupuestaria y Supervisión y Coordinación de las políticas económicas, Bol. Ofic. UE L306 de 23 de noviembre de 2911, p. 12; Reglamento UE 1,176/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011 sobre Prevención y Corrección de desequilibrios macroeconómicos, Bol. Ofic. L306 de 23 de noviembre de 2011, p. 25; Reglamento UE 1.177/2011 del Consejo de 8 de noviembre de 2011 por el que se modifica el Reglamento ce 1.467/97 sobre Aceleración y Aclaración del procedimiento en caso de déficit excesivo, Bol. Ofic.L306 de 23 de noviembre de 2011, p. 33, y Directiva 2.011/85/UE del Consejo sobre requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros, Bol. Ofic. UE L306 de 23 de noviembre de 2011, p. 41). b) Por lo demás los Estados miembros tienen libertad para contraer obligaciones más allá de las ya existentes en el ordenamiento de la Unión en materia de política presupuestaria, en la medida en que no contradigan las disposiciones del ordenamiento europeo (art. 4.º, aptdo. 3, del Tratado UE). La República Federal de ALEMANIA puede, en consecuencia, introducir en su política Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 335 presupuestaria normas internas más severas y obligarse también así por vía de tratado (cfr. BVerfGE 129 y 124 <181 y ss.). c) En este punto es ante todo competencia del legislador sopesar si, y en caso afirmativo en qué medida, conviene, para preservar los márgenes de regulación y de decisión democráticas, someterse a vinculaciones en materia de gastos, incluso para el futuro, aceptando así —en términos inversos— una limitación del margen de regulación y ejecución en el momento presente. En este punto Tribunal Constitucional Federal no tiene competencia material propia para ponerse en el lugar de los cuerpos legisladores llamados a este tipo de decisión ello en primer lugar (BVerfGE 129 y 124 <183>). El tribunal debe, sin embargo, asegurarse de que permanece abierto el proceso democrático y de que pueden en virtud de otras decisiones adoptadas por mayoría aprobarse nuevas valoraciones jurídicas (cfr. BVerfGE 5 y 85 <198 y ss; 44 y 125 < 42>; 123 y 267 <367; HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschlands30, 20.ª edición 1995, Ref. n.º 143; HOFFMAN/DREIER, Repräsentation, Mehrheitsprinzip und Minderheitenschutz31, en SCHNEIDER/ZEH, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, &5 wf. 58; SOMMERMANN en v. MANGOLDT/ KLEIN/STARK. GG, 6.ª ed. 2010, art. 20 Ref. 86) y de prevenir un vínculo jurídico irreversible para generaciones futuras (KOTZUR, VVDtRL 69 <2010, p. 173 <192 y ss). d) El alegato de que la Dieta Federal ALEMANA se ve lesionada en su derecho de ejercer su responsabilidad global de la política presupuestaria, puede ser también aducido por un grupo parlamentario de la Dieta Federal Alemana en un conflicto de atribuciones, con los mismos criterios de prueba al que en el recurso de inconstitucionalidad (art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el art. 79, aptdo. 3, LF). 2. Según los criterios siguientes de prueba los recursos resultan carentes de fundamento. a) La Ley relativa a la Resolución del Consejo Europeo de 25 de marzo de 2011 sobre modificación del Art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA, en relación con un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya divisa es el Euro, no infringe, tras un examen sumario del art. 38, aptdo.1, ni el art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el art. 79, aptdo. 3, de la LF. 30 N. del Tr.- Título en español: Rasgos fundamentales del derecho constitucional de la República Federal de ALEMANIA. 31 N. del Tr.- Título del artículo en español: Representación, principio de mayoría y protección de las minorías. 336 Mariano Daranas Peláez aa) (1) La introducción del artículo 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento significa ciertamente una transformación fundamental de la actual Unión Económica y Monetaria (cfr. CALLIESS, ZEuS, p. 213 <1279>; KUBE, WM 2012, p. 245 <247>). Desde la entrada en vigor de la tercera fase de la Unión Monetaria en virtud del Tratado de MAASTRICHT (Tratado de 7 de febrero de 1992 sobre la UNIÓN EUROPEA. Bol. de Legisl. Fed. II, p. 1253) ya sólo se prevén en el marco del ordenamiento jurídico Europeo pagos por separado para ayuda de Estados miembros de la Unión a otros Estados miembros cuya moneda no sea el Euro (de ahora en adelante art. 143, aptdo. 2, inciso segundo, letra c, del Tratado de Funcionamiento). La introducción de un mecanismo permanente para ayuda recíproca (zur gegenseitigen Hilfeleistung) entre los Estados miembros de la Zona Euro fuera del marco de la UNIÓN EUROPEA se desvincula así, si bien no del todo, del principio que durante largo tiempo ha caracterizado a la Unión Monetaria, a saber el de independencia de los Presupuestos nacionales (cfr. sobre esto BVerfGE 129 y 124 <181 y ss.). Queda así relativizada, en efecto, la nota de dependencia del mercado asociada a este principio por lo que se refiere a las posibilidades de refinanciación de los Estados, en la medida en que también se autorizan las concesiones de ayuda entre los Estados miembros de la Zona Euro, cuando ello sea indispensable para la estabilización de la Zona Euro en su conjunto. (2) Con la inserción del art. 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento en el ordenamiento de la Unión no se renuncia empero a la orientación de la Unión monetaria hacia la estabilidad. Subsisten intactas partes esenciales de la arquitectura de estabilidad a la vista de esta clausula de apertura. Así, por ejemplo, no quedan afectadas la independencia del Banco Central Europeo ni su obligación de procurar el objetivo prioritario de la estabilidad de precios (cfr. arts. 127 y 130 del Tratado de Funcionamiento) ni la prohibición de financiación monetaria de los Presupuestos (art. 123 del propio Tratado de Funcionamiento); antes al contrario, la cláusula de autorización del art. 126, aptdo. 3, de este Tratado de Funcionamiento de que se introduzca un mecanismo permanente para la concesión de ayudas financieras, reafirma la voluntad de la UNIÓN EUROPEA y de sus Estados miembros de limitar rigurosamente las funciones del Banco Central Europeo al marco que tiene asignado según el derecho de la Unión. Tampoco dispensa el artículo 136, aptdo. 3, del Tratado de la obligación de observar una disciplina presupuestaria (cfr. arts. 126 y 136, aptdo. 1, del mismo Tratado). Sólo en el ámbito de las exenciones de responsabilidad reguladas en el art. 1.º del Tratado de Funcionamiento admite de ahora en adelante el art. 136, aptdo. 3, ayudas financieras voluntarias (freiwillige Finanzhilfen), que por otra parte no se pueden desligar de otras exigencias ni otorgar para cualesquiera finalidades. En realidad, el art. 136, aptdo. 3, determina tanto la finalidad de la Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 337 autorización como su carácter de disposición excepcional por cuanto las ayudas deben servir para estabilizar la divisa y además sólo pueden activarse cuando resulten indispensables para la estabilización de la zona Euro. A la vista del margen de evaluación de los órganos constitucionales competentes (cfr. B.II. 1 b) cc) —incluyendo la consideración de los riesgos de opciones alternativas—, debe respetarse fundamentalmente también la decisión del legislador, en la medida en que no quepa excluir la posibilidad de que cause riesgos para la estabilidad de precios, de garantizar y desarrollar la estructura de la Unión Monetaria junto con los elementos existentes de un Banco Central independiente y comprometido con la estabilidad (arts. 127, aptdo. 1, y 130 del Tratado de Funcionamiento), con el compromiso de disciplina presupuestaria (cfr. arts. 126 y 136, aptdo.1, del Tratado) y con la responsabilidad de cada Estado nacional frente a los estímulos del mercado (arts. 123 a 125 del Tratado) para complementar la posibilidad de medidas activas de estabilización, así como de hacer las previsiones correspondientes. bb) La posibilidad que se ha abierto explícitamente en el ámbito del derecho europeo con motivo de la introducción del artículo 36, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA, no aboca a una pérdida de la autonomía presupuestaria nacional. Con la Ley de Aprobación (Mit dem Zustimmungsgesetz) la Dieta Federal Alemana no ha transferido ninguna autorización en materia de política presupuestaria a otros agentes No hay peligro, pues, de que la República Federal Alemana se vea entregada, sin previo asentimiento de la Dieta Federal Alemana con efecto constitutivo a un mecanismo operativo financiero susceptible de abocar a cargas presupuestarias imprevisibles o a la asunción insoslayable de responsabilidad por decisiones de otros Estados. El art. 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento no pone en marcha por sí mismo ningún mecanismo de estabilidad, sino que abre simplemente a los Estados miembros la posibilidad de establecer mecanismos de esta índole sobre la base de tratados internacionales. Con ello no se transfiere ninguna competencia a órganos de la UNIÓN EUROPEA; más bien se hace uso de competencias de los Estados miembros y se regula la relación de éstos con el funcionamiento de la Unión en materia de ordenamiento monetario. Al mismo tiempo se garantiza por la vía de un mecanismo de estabilidad acordado internacionalmente que sólo responderán los Estados miembros que participen en él. Visto de este modo, el art. 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento refuerza la soberanía de los Estados miembros al trasladarles la decisión de si procede establecer, en caso afirmativo de qué modo, un mecanismo de estabilidad. Con lo que antecede queda ya excluido el presunto menoscabo del principio de democracia por la conformidad a la inserción del art. 136, 338 Mariano Daranas Peláez aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento, toda vez que para la ratificación preceptiva de la introducción del mecanismo de estabilidad se exige, previamente a su entrada en vigor, la intervención de los órganos legisladores. En este caso el propio mecanismo de estabilidad establecido por la vía del artículo 136, aptdo. 3, del Tratado, adquiere legitimidad democrática, con la cual el legislador parlamentario responde también de la configuración concreta de aquél. En qué medida la estructura del mecanismo autorizado por el legislador satisface las exigencias jurídico-constitucionales, no es algo que afecte aquí a la cuestión determinante de si la Dieta Federal Alemana puede o no dar su conformidad a la introducción del artículo 136, aptdo. 3, del Tratado de Funcionamiento, con observancia de lo dispuesto en el art. 79, aptdo. 3, de la LF. cc) El art. 136, aptdo. 3, del Tratado resulta también, tras un examen sumario, suficientemente preciso. Como quiera que en virtud de este precepto no se ha transferido la fijación de límites superiores (cfr. en este punto BVergfGE 89 y 155 <204>), no se aprecia que desde el ángulo del art. 38, aptdo1, ni del art. 20, aptdos.1 y 2, en relación con el art. 79, aptdo. 3, LF, haya obligación de someter a autorización las exigencias que aseguren la responsabilidad de los órganos legislativos en materia de integración europea. El art. 136, aptdo. 3, determina la utilización del mecanismo de estabilidad y la somete a condiciones restrictivas. No hay, examinada sumariamente la cuestión, nada que reseñar en sentido contrario. b) La Ley relativa al Tratado de 2 de febrero de 2012 constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad toma esencialmente en consideración, según se desprende de un examen sumario, los imperativos de los arts. 38, aptdo. 1 y 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 679, aptdo. 3. de la LF. Es cierto que, partiendo de determinadas interpretaciones de los preceptos sobre revisión al alza de los requerimientos de capital (art. 9.º, aptdo. 2 y aptdo. 3, inciso primero, en relación con el art. 25, aptdo. 2 del Tratado MEDE), así como de las normas sobre inviolabilidad de los documentos (arts. 32, aptdo. 5 y 35, aptdo. 1, del mismo Tratado)) y sobre el deber de secreto profesional de los titulares de órganos (art. 34 del Tratado), se podría entender que existe violación de la responsabilidad global de la Dieta Federal por la política presupuestaria, pero esto hay que excluirlo al haberse hecho la ratificación con las debidas aclaraciones de derecho internacional (aa). Las normas sobre no ejercicio de los derechos de voto según lo previsto en el art. 4.º, aptdo. 8, del Tratado MEDE en los supuestos del art. 5.º, aptdo. 6, letras b), f) e i), no son por el contrario jurídico-constitucionalmente objetables (bb); lo mismo es aplicable al importe absoluto de las obligaciones de pago y de garantía proyectadas y ya contraídas (cc); tampoco, a la vista de un examen sumario, afectan las demás disposiciones del Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad a la responsabilidad global de la Dieta Federal en la política presupuestaria. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 339 aa) En su sentencia de 7 de septiembre de 2011 esta Sala Segunda ha considerado como bien asegurada la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana en la asunción de garantías en el marco de la ayuda a GRECIA y de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, ya que el compromiso financiero total de la República Federal de ALEMANIA estaba limitado en su cuantía, la Dieta Federal Alemana tenía que dar su conformidad a toda medida de ayuda individual de cierta magnitud, a ella le correspondía el control sobre las condiciones de las ayudas y éstas tenían limitada su duración (cfr. BVerfGE 129 y 124 <185 y ss.>). Sólo con una interpretación conforme a la Constitución se ajusta a todos estos requisitos el Tratado MEDE en lo relativo al compromiso financiero global de la República Federal de ALEMANIA (1) y a los derechos a la información (Informationsrechte) necesarios para salvaguarda la responsabilidad global de la propia Dieta Federal en la política presupuestaria. (1) El capital autorizado del Mecanismo Europeo de Estabilidad suma 700 (setecientos) miles de millones de Euros (art. 8.º, aptdo. 1, del Tratado MEDE), de los cuales corresponden en valor a la par 190.024,800.000 (ciento noventa mil veinticuatro millones ochocientos mil) euros a la República Federal de ALEMANIA Según resulta del art. 8.º, aptdo. 5 del propio Tratado MEDE, la cuota del capital autorizado (der Anteil am genehmigten Stammkapital) constituye el límite superior de cualesquiera pagos por concepto del Tratado y con ello la carga máxima para los Presupuestos federales (a). Este límite superior podría aplicarse asimismo a los requerimientos de capital hechos al amparo del art. 9.º y del art. 25, apdo. 2, del Tratado (b). Pero como el Tratado MEDE podría ser objeto de una interpretación diferente, la República Federal de ALEMANIA debe preocuparse de que se haga la debida aclaración en el proceso de ratificación del Tratado. (a) La limitación de responsabilidad de cada Estado miembro del MEDE, según el art. 8.º, aptdo. 5, inciso primero, del Tratado, al importe de su cuota del capital autorizado podría limitar también obligatoriamente las obligaciones presupuestarias efectivas de la República Federal de ALEMANIA en relación con las actividades del Mecanismo Europeo de Estabilidad a la citada suma de 190.024.800.000 Euros. (aa) Según el tenor literal del art. 8.º, aptdo. 5, inciso primero, del Tratado MEDE la responsabilidad de cada Estado miembro del Mecanismo queda “limitada en cualesquiera circunstancias a su cuota de participación en el capital autorizado al precio de emisión”. El art. 8.º, aptdo. 5, inciso primero, del Tratado MEDE refuerza así la restricción de las prestaciones obligatorias que ya resulta del art. 8, aptdo. 4, del mismo Tratado a la respectiva cuota de contribución al capital autorizado. El Ministro Federal de Hacienda y el Presidente del Tribunal Federal de 340 Mariano Daranas Peláez Cuentas han confirmado incluso en comparecencia oral que el inciso primero del aptdo. 5 del art. 8.º excluye en principio toda carga para la República Federal de ALEMANIA por encima de 190.024.800.00 Euros. A reserva de un aumento de capital al amparo del art. 10.º del propio Tratado MEDE y de las resoluciones que hayan de adoptarse según el art. 8.º, aptdo. 2, cuarto inciso, del Tratado (cfr. VB III 2 b)aa) (1)(a)(bb), los compromisos de pago de la República Federal de ALEMANIA por concepto del Tratado MEDE deben quedar cumplidos con el desembolso total de la suma citada. Con base en esta interpretación del Tratado ha tomado sus acuerdos la Dieta Federal Alemana (cfr. BTDrucks. 17/9.045, p. 5). (bb) No debe ser obstáculo a esta limitación cuantitativa la posibilidad que ofrece el art. 8.º, aptdo. 2, inciso cuarto, del Tratado MEDE de emitir cuotas de participación en el capital autorizado del Mecanismo Europeo de Estabilidad por encima del valor nominal. Es verdad que el art. 8.º, aptdo. 5, inciso primero, en relación con el aptdo. 2, cuarto inciso, del propio Tratado permite en principio una ampliación del compromiso de responsabilidad y correlativamente del de pago por vía del aumento del valor de emisión. Pero esto no debe afectar a emisión del capital originariamente autorizado, es decir, a las cuotas de participación en el capital autorizado de 700 (setecientos) mil millones de Euros a que se refiere el art. 8.º, aptdo. 1, inciso primero (art. 8.º, aptdo. 2, inciso tercero), sino sólo a la emisión de otras cuotas del capital autorizado después de aprobarse aumentos de capital que por otra parte exigen acuerdo unánime de la Junta de Gobernadores (art. 5.º, aptdo. 6, letra b; cfr. B.III, 2 a)bb)(1) (d)(aa)). A reserva de este aumento del capital autorizado al amparo del art. 10.º del Tratado debe entenderse excluida por el momento toda ampliación de responsabilidad por encima del citado importe de 190.024.800.000 Euros. (b) La limitación cuantitativa de las cargas presupuestariamente significativas a 190.024.800.000 Euros podría aplicarse también a los compromisos de desembolso de la República Federal de ALEMANIA dimanantes del art. 8.º, aptdo. 4, inciso segundo, del Tratado MEDE como consecuencia de requerimientos de capital hechos al amparo del art. 9.º del mismo Tratado (aa), incluso en el caso de que de estos requerimientos se hiciera a título de requerimientos de capital “revisados al alza” (“revidierte erhöhte” Kapitalabrufe) al amparo del art. 25, aptdo. 2, del propio Tratado. (aa) Además de la facultad de la Junta de Gobernadores de acordar requerimientos generales de capital (art. 9.º, aptdo.1, en relación con el art. 5.º, aptdo. 6, letra c del Tratado MEDE), el Tratado contiene en su art. 9.º, aptdos. 2 y 3 preceptos que otorgan al Consejo de Administración y, según los casos, al Director Ejecutivo la facultad de hacer requerimientos de capital autorizado. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 341 Según el art. 9.º, aptdo. 2, del Tratado MEDE el Consejo de Administración puede por mayoría simple requerir capital autorizado, pero no desembolsado aún, de Estados miembros para restablecer el importe fijado de capital desembolsado que se fija en el art. 8.º, aptdo. 2 del Tratado MEDE cuando este importe haya caído por cobertura de pérdidas derivadas de las operaciones del Mecanismo Europeo de Estabilidad por debajo de la suma fijada (cfr. también art. 25, aptdo. 1, letra b, del Tratado). La magnitud de un requerimiento de capital al amparo del art. 9.º, aptdo. 2, se mide por el importe de las pérdidas sufridas con cargo al capital desembolsado. Conforme al art. 9.º, aptdo. 3, inciso primero, el Director Ejecutivo requiere que se haga efectivo capital autorizado, pero no desembolsado aún, si existiere peligro de que el Mecanismo Europeo de Estabilidad se demore en los pagos a sus acreedores. No se ha previsto, por lo demás, ningún límite superior específico. El requerimiento sirve, pues, para la cobertura de todos los vencimientos regulares o de otra índole frente a los acreedores del Mecanismo y puede, por lo tanto, aplicarse al conjunto de los compromisos de pago del Mecanismo Europeo de Estabilidad que a la vista de las posibilidades operativas de éste (cfr, arts. 12 y ss. y arts. 21 y ss. del Tratado MEDE) puedan surgir de una banda de fluctuación y una pluralidad de negocios jurídicos y alcanzar importes considerables. La obligación de desembolso puede también limitarse tanto según el tenor literal del art. 9.º, aptdos. 2 y 3, del Tratado MEDE (“capital autorizado no desembolsado”) como también, según la sistemática del Tratado, por referencia al valor nominal de la respectiva cuota de participación en el capital autorizado, ya que sólo en esta medida son las cuotas “susceptibles de requerimiento” (“abrufbar”) (cfr. art. 8.º, aptdo. 2, inciso primero del Tratado). Si se diere el supuesto de que la magnitud de las pérdidas que se hayan de cubrir mediante requerimiento de capital al amparo del art. 9.º, aptdo. 2, o de las obligaciones de pago que se hayan de cubrir mediante requerimientos hechos ,en virtud del apartado 3 del mismo art. 9.º, sobrepase el valor nominal total, sólo surge, según esta interpretación, obligación de pago para los Estados miembros en caso de que, conforme al art. 10.º, aptdo. 1, y al art. 5.º, aptdo. 6, letra d), se aumente el capital autorizado por acuerdo unánime de la Junta de Gobernadores antes de que se proceda al requerimiento. (bb) No podría tampoco resultar una obligación de pago por encima de la cuota alemana de participación en el capital autorizado de 190.024.800.000 Euros como consecuencia de un requerimiento de capital revisado al alza dentro del marco previsto en el art. 25, aptdo. 2, del Tratado. Es cierto que un requerimiento en estas condiciones podría obligar a la República Federal de ALEMANIA a aportar unos recursos que según las disposiciones del Tratado deberían en rigor ser aportados por otros Estados miembros. En el caso de que un miembro del MEDE 342 Mariano Daranas Peláez no (pudiera) cumplir el requerimiento hecho conforme al art. 9.º, aptdo. 2 ó 3, se haría a los demás Estados miembros un requerimiento revisado al alza, que según el texto del Tratado tendría el cometido de garantizar el desembolso del capital necesario, lo cual sólo se puede asegurar, en el desarrollo natural del proceso, imponiendo una carga mayor a los Estados miembros capaces de pagar y dispuestos a hacerlo. De esto no cabe empero concluir que se pueda imponer a estos Estados miembros que aporten incluso por encima del límite superior fijado en el art. 8.º, aptdo. 5, inciso primero. En otro caso el límite superior no tendría función alguna. En particular es difícil partir de la base de que el citado inciso primero del art. 8.º, aptdo. 5, sólo puede limitar la responsabilidad de los Estados miembros ante los acreedores del Mecanismo Europeo de Estabilidad, pero no en cambio las obligaciones contraídas con el propio Mecanismo, porque el Tratado no prevé de antemano responsabilidad alguna de los Estados miembros en las relaciones exteriores. El art. 8.º, aptdo. 5, inciso segundo, excluye en realidad expresamente la responsabilidad de los Estados miembros por las obligaciones que haya contraído el Mecanismo Europeo de Estabilidad. El Tratado ha fundado el Mecanismo Europeo de Estabilidad como institución dotada de personalidad jurídica (art. 32, aptdo. 2, del mismo Tratado MEDE), no pudiendo los Estados miembros convertirse junto a él en partes contratantes frente a potenciales acreedores. c) Ahora bien como resulta de la deliberación de esta Sala, la limitación categórica de la responsabilidad querida por el art. 8.º, aptdo.5, inciso primero, del Tratado MEDE y reafirmada explícitamente por la Dieta Federal y el Consejo Federal, unida a los preceptos sobre los requerimientos de capital “revisados al alza” (art. 9.º, aptdos. 2 y 3 en relación con el art. 25, aptdo. 2, del propio Tratado), puede también, con argumentos sistemáticos y teleológicos, dar origen a otra interpretación que ya no sería compatible con la norma constitucional de determinar con claridad y carácter definitivo las cargas presupuestarias. Por lo expuesto es conveniente que la República Federal de ALEMANIA elimine las dudas pertinentes en el marco del proceso de ratificación conforme al derecho internacional. (aa) Como no cabe deducir la existencia de una limitación cuantitativamente rigurosa de las obligaciones alemanas de pago al aplicar los preceptos sobre requerimientos de capital revisados al alza conforme al art. 9.º, aptdos. 2 y 3, en relación con el art. 25, aptdo, 2, del Tratado MEDE, y en cualquier caso no cabe deducirla del art. 25, aptdo. 2, tampoco se puede excluir una interpretación según la cual no sería aplicable el primer inciso del art. 8.º, aptdo. 5, de tal modo que el compromiso global de ALEMANIA en el marco del Mecanismo Europeo de Estabilidad no quedaría fijado del todo en la suma contractualmente fijada de 190.024.800.000 Euros. Parece concebible justificar esta interpretación con el argumento Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 343 de que ni siquiera con desembolsos mayores se estaría sobrepasando el citado límite superior, porque el Estado miembro que adelantase esos pagos tendría derecho a resarcimiento contra el Mecanismo Europeo de Estabilidad, disponiendo así de un contravalor suficiente (art. 25, aptdo.3, del Tratado MEDE, BTDrucks. 17/9.045, p. 33). Como quiera que los requerimientos revisados al alza están concebidos para situaciones inesperadas de emergencia, con el fin de poder conjurar en muy poco tiempo una falta de cobertura (eine Unterdeckung) perjudicial para la operatividad del Mecanismo Europeo de Estabilidad, cabría aducir consideraciones teleológicas que abocaran a una interpretación restrictiva del primer inciso del aptdo. 5 del art. 8.º. Se podría así sostener por ejemplo que sería más dificultoso conseguir el objetivo del art. 25, aptdo. 2, del Tratado MEDE, esto es, asegurar al Mecanismo Europeo de Estabilidad en cualesquiera circunstancias y en todo momento el máximo crédito posible y garantizarle así una capacidad de acción, si un Estado miembro pudiese negarse a hacer los desembolsos que se considerasen preceptivos hasta la plena efectividad de un aumento de capital conforme al artículo 10.º, aduciendo que ya había desembolsado la totalidad de su cuota de participación en el capital autorizado. (bb) Dado que la responsabilidad global de la Dieta Federal alemana, salvaguardada por el art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, de la LF, exige que el compromiso de la República Federal de Alemania en el marco del Mecanismo Europeo de Estabilidad no pueda incrementarse sin la conformidad de la Dieta Federal por encima de 190.024.800.000 Euros, se sigue de ello que sólo procede la ratificación del Tratado MEDE si la República Federal de ALEMANIA obtiene seguridades de que el art. 8.º, aptdo. 5, inciso primero, del Tratado, a reserva de las resoluciones que se adopten al amparo del art. 10.º, aptdo. 1, y del art. 8.º aptdo. 2, cuarto inciso, limite la cuantía de sus obligaciones de pago dimanantes del Tratado al importe que se especifica en el Anexo II del propio Tratado, y de que las cláusulas de éste, especialmente el art. 9.º, aptdo. 2 y aptdo. 3, inciso primero, en relación con el art. 25, aptdo. 2, inciso primero, del mismo Tratado MEDE sólo se puedan interpretar o aplicar de modo que no se puedan establecer a cargo de la República Federal de ALEMANIA mayores obligaciones de pago. La República Federal de ALEMANIA debe dejar claramente sentado que no puede quedar globalmente vinculada por el Tratado en caso de que la reserva formulada por ella no resulte efectiva. (2) Lo dispuesto en los arts. 32, aptdo. 5; 34 y 35, aptdo. 1, del Tratado MEDE no podría considerarse, tras un examen sumario, como violación del derecho de sufragio establecido en los arts. 38, aptdo. 1, y 20, aptdo. 2, de La LF y salvaguardado por su art. 79, aptdo. 3, toda vez que permite una interpretación. a) Conforme al artículo 32, aptdo. 5, del Tratado MEDE todos los escritos y documentos del Mecanismo Europeo de Estabilidad son inviolables y no pueden 344 Mariano Daranas Peláez en ningún caso recabarse ni ser consultados sin o contra la voluntad del propio Mecanismo Europeo. El Tratado no prevé excepción alguna a favor de los parlamentos nacionales. Sólo en el art. 30, aptdo. 5 existe una regulación especial sobre la información acerca del empleo de los recursos y de la rendición de cuentas (Rechnungslegung) por el Mecanismo Europeo de Estabilidad ante los Parlamentos nacionales y los Tribunales de Cuentas. Por el contrario no se cita expresamente a los Parlamentos nacionales en los arts. 32, aptdo. 5; 34 y 35, aptdo.1, del Tratado MEDE. No cabe, sin embargo, excluir la posibilidad de suministrarles una información global. Si en un Estado miembro las resoluciones del Mecanismo Europeo de Estabilidad requieren no sólo deliberación al nivel del Gobierno, que siempre dispone de las informaciones necesarias, sino también discusión y aprobación en los órganos parlamentarios, es insoslayable la obligación de informar a estos últimos. El art. 34 del Tratado somete a los componentes de órganos y a los colaboradores del Mecanismo a un deber de secreto profesional, mientras que el art. 35, aptdo. 1, les concede inmunidad jurisdiccional respecto a los actos realizados a título oficial y también inviolabilidad a sus escritos y documento oficiales. Según el tenor literal de ambos artículos se entienden incluidos los derechos, privilegios y dispensas de los artículos 23, apdo. 5; 34 y 35, aptdo. 1, del Tratado. Ahora bien, el sentido mismo y la finalidad de los arts. 32, aptdo. 5; 34 y 35, aptdo. 1, del Tratado MEDE, son prueba de que no cabe la conclusión inversa de que, al no citarse a los Parlamentos nacionales en el art. 30, aptdo. 5, del Tratado MEDE, no hay obligación de informarles en los demás casos. Hay una gran base para sostener que estas disposiciones persiguen impedir ante todo el flujo de información a terceros no autorizados, por ejemplo agentes que operen en el mercado de capitales, pero no a los titulares del propio Mecanismo Europeo de Estabilidad. Los Parlamentos de los Estados miembros, y con ellos la Dieta Federal Alemana, como titulares de la soberanía en materia presupuestaria, y responsables también ante los ciudadanos de los actos de ejecución basados en los vínculos creados por el Tratado MEDE (cfr. BVerfGE 104 y 151 <200>; 123 y 267 <434 y ss.>), no pueden considerarse como terceros a quienes haya que excluir de ese flujo de información. A mayor abundamiento importa indicar que una interpretación restrictiva de las disposiciones en cuestión sobre deberes, privilegios y dispensas y que haga posible la información total y efectiva a los Parlamentos nacionales, es de todo punto defendible por un imperativo de coherencia del Mecanismo Europeo de Estabilidad con el ordenamiento jurídico de la UNIÓN EUROPEA (cfr. BTDrucks. 7/9.045, p. 29; 17/9.047, p. 4; RATHKE, DÖV 322011, p. 753 <759 y ss.; KUBE, WM33 2012, p. 245 <236 32 33 res”). N. del Tr.- DÖV = Die öffentliche Verwaltung (revista “La Administración Pública”). N. del Tr.- WM = Wertpapiermitteilungen (literalmente “comunicaciones sobre títulos-valo- Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 345 y ss.; NVWZ 2012, p. 1 <1 y ss.>). Según esta interpretación no sólo hay que tomar en consideración la identidad constitucional de los Estados miembros (cfr. art. 4.º, aptdo. 2, inciso primero, del Tratado de la UE), la cual resulta significativa en la perspectiva de la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana en materia presupuestaria. También se ha estado consolidando permanentemente la posición de los Parlamentos nacionales en el entramado institucional de la UNIÓN EUROPEA en los últimos años, para hacer efectiva su reserva de legitimidad en los procesos europeos (cfr. BVerfG, Sentencia de la Sala Segunda de 19 de junio de 2012 —2BE 4/11—, juris Rf. 98, con otros indicadores, m.w.N34). En el presente caso esto —que debe quedar claro para las Partes Contratantes— es de tanta mayor importancia cuanto que en virtud de la forma jurídica elegida —tratado internacional para completar el programa de integración (cfr. igualmente LORZ/SAUER, DÖV p. 2012, p. 563 <5745>, “derecho internacional supletorio de la Unión Europea”— no hay control posible por parte del Parlamento Europeo (cfr. BVerfGE 123 y 2667 <353 y ss.). b) Es cierto que sólo se trata de una interpretación posible, si bien plausible, de los arts. 32, aptdo. 5; 34 y 35, aptdo. 1, del Tratado MEDE que no tiene por qué debe coincidir con la visión del Mecanismo Europeo de Estabilidad y la de otros Estados miembros, tanto más cuanto que la posición jurídico-constitucional respecto a los derechos de intervención y de información de los Parlamentos varía de un Estado miembro a otro y en virtud de circunstancias jurídicas y fácticas diferentes, en materia, por ejemplo, de cautelas de secreto parlamentario, y puede dar origen a diferencias en la valoración de las consecuencias de la revelación a los Parlamentos de informaciones que no deben en principio llegar a los mercados de capitales. c) Como quiera que la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana por la política presupuestaria salvaguardada por el art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, de la LF exige que la Dieta pueda obtener toda la información que necesite para apreciar los fundamentos y las consecuencias esenciales de sus acuerdos (cfr. B III.1, a) bb>) 5), sólo es posible ratificar el Tratado MEDE si la República Federal de ALEMANIA tiene la seguridad de garantizar que la Dieta Federal y el Consejo Federal consigan, a la hora de adoptar sus decisiones, la información indispensable para formar su voluntad. La República Federal de ALEMANIA debe dejar bien sentado que no puede quedar vinculada de modo total por el Tratado MEDE en el supuesto de que resulte ineficaz la reserva que ha formulado. d) Si se han de interpretar los arts. 32, aptdo. 5; 34 y 35, aptdo. 1, del Tratado MEDE en el sentido de que no se oponen al derecho de la Dieta Federal a 34 N. del Tr.- m.w.N. es la abreviatura de mit weiterem Nachweis o bien de mit weiteren Nachweisen. 346 Mariano Daranas Peláez ser informada, no cabe examinar siquiera la posibilidad de una violación del derecho de la Dieta Federal a información rápida y completa en virtud del art. 23, aptdo. 3, inciso segundo, de la LF (cfr. BVerfG, sentencia Sala Segunda de 19 de junio de 2012 —2BvE 4/11—,juris Ref. 107), derecho que sólo sería impugnable en el marco del conflicto de atribuciones. bb) Es cierto que la privación de los derechos de voto de los Estados miembros según el art. 4.º aptdo. 8, del Tratado MEDE no parece carente de problemas considerando las consecuencias potencialmente de largo alcance bajo el punto de vista de la responsabilidad global por la política presupuestaria (1). Las normas sobre privación de los derechos de voto se diferencian empero en su función y condiciones de aplicación de otras normas de consecuencias presupuestarias posiblemente de gran importancia de tal modo que permite calificarlas como conformes a la Constitución (2). (1) En virtud del art. 4.º, aptdo. 8, del Tratado MEDE quedan sin efecto en su totalidad los derechos de voto de un Estado miembro cuando éste no cumpla completamente sus obligaciones de desembolso en el Mecanismo Europeo de Estabilidad. El Estado miembro en cuestión pierde, mientras no pague la cuota exigible del capital, todos sus derechos de voto en el conjunto de los órganos colegiados del MEDE y ya no puede por tanto ejercer influencia, mientras dure la mora —en las resoluciones de la Junta de Gobernadores ni del Consejo de Administración—, incluso si no tienen nada que ver con la obligación de pago objeto de discusión. Los umbrales de derecho de voto pactados en el Tratado con referencia a la capacidad de decisión de los órganos (art. 4.º, aptdo. 2, segundo inciso, del Tratado) y las mayorías necesarias en cada caso (art. 4.º, aptdos. 4 al 6, del propio Tratado) se vuelven a calcular por la duración de la privación de los derechos de voto de uno o más miembros conforme al inciso segundo del aptdo. 8 del art. 4.º. La privación de los derechos de voto nunca aboca, pues —independientemente del número de los derechos de voto dejados sin efecto— a la incapacidad de decisión o a la imposibilidad de que se alcancen las mayorías prescritas en los diversos órganos colegiados. Puesto que la privación de los derechos de voto aboca a un nuevo cálculo de los umbrales de voto (art. 4.º, aptdo. 8, inciso segundo, del Tratado MEDE), se pueden adoptar sin participación de los Estados miembros privados de sus derechos de voto en virtud del art. 4.º, aptdo. 8, inciso primero) y con excepción de los acuerdos sobre modificación del capital autorizado (cfr. art. 10.º, aptdo. 1, incisos segundo y tercero, del propio Tratado MEDE) cualesquiera acuerdos sobre concesión de ayudas financieras en casos individuales y las condiciones de las ayuda (arts. 13 y ss.) o sobre cambios en la lista de instrumentos de ayuda financiera (art. 19). (b) No se prevé en el Tratado MEDE remedio jurídico alguno contra la privación de los derechos de voto con efectos dilatorios en virtud del art. 4.º, Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 347 apto. 8, inciso primero. En la medida en que se pueda calificar una impugnación unilateral contra la privación de los derechos de voto como “conflicto entre un miembro del MEDE y el MEDE”, resolvería sobre el caso —excluyéndose aquí también la participación del miembro implicado— la Junta de Gobernadores por mayoría cualificada, y su acuerdo sería impugnable ante el Tribunal de Justicia de la UNIÓN EUROPEA (art. 37, aptdo. 2, inciso segundo, del propio Tratado). Según el texto y la sistemática del Tratado cabe en efecto partir de la base de que la privación de los derechos de voto permanece en vigor por toda la duración del procedimiento. c) Si se llega a acordar la privación de derechos de voto de Estados miembros al amparo del art. 4.º, aptdo. 8, inciso primero, del Tratado MEDE, quedan excluidos los representantes respectivos de la Junta de Gobernadores (art. 5.º, aptdo. 8, inciso primero) y del Consejo de Administración (art. 6.º, apartado 1), y en consecuencia resultaría privada de todo efecto la participación prevista de la Dieta Federal Alemana en las resoluciones de los representantes alemanes en los órganos del Mecanismo Europeo de Estabilidad. Con ello cesaría al mismo tiempo la legitimación de la Dieta Federal para el control de los acuerdos del MEDE adoptados en este lapso, y esto con independencia de las reglas de votación que el Tratado tenga previstas en concreto sobre las decisiones que se hayan de tomar. Esto afectaría igualmente a resoluciones que influyesen en la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana y esencialmente, por ende, en la intervención de la Dieta Federal (cfr. BVerfGE 129 y 124 <179 y ss.>), así como a los acuerdos sobre emisión de cuotas de participación a precio distinto del valor de emisión (art. 8.º aptdo. 2, inciso cuarto, del Tratado), concesión de ayudas financieras, incluyendo el establecimiento de condiciones de política económica en el Memorándum de Entendimiento conforme al art. 13, aptdo. 3, del Tratado; elección de los instrumentos y establecimiento de las condiciones de financiación de conformidad con los arts. 12 al 18 del Tratado, y cambios en la lista de los instrumentos de ayuda financiera utilizables por el MEDE (art. 19 Tratado MEDE). (2) Probablemente no se opone el art. 4.º, aptdo. 8, del Tratado MEDE a lo dispuesto en el art. 38, aptdo.1, ni al art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el art. 79, aptdo. 3, de la LF. (aa) La Dieta Federal Alemana debe asignar como disponible en los Presupuestos la parte que corresponde a la República Federal de Alemania del capital autorizado y de desembolso inicial obligado según el art. 8.º, aptdo. 2, inciso segundo, del Tratado MEDE, y asegurarse además de que las cuotas ulteriores que corresponda a ALEMANIA aportar al capital autorizado o según el apartado, 1, inciso primero, del art. 8.º en el supuesto de requerimientos hechos al amparo del art. 9.º del Tratado MEDE, en relación eventualmente con el art. 25, aptdo. 2, del propio Tratado, se desembolsen siempre dentro de plazo y en su 348 Mariano Daranas Peláez totalidad (cfr. art. 10. aptdo.1, de la LF35, art. 22 de la Ley General Presupuestaria36 y art. 16 de la Ley Federal Presupuestaria37). b) Lo anterior vale también para los casos en lo que existan varias posiciones sobre la rectificación de un requerimiento de capital o dd su cuantía, y puede suceder así que se den diferentes posturas sobre si Alemania ha desembolsado totalmente su cuota del capital autorizado. si se dan o no los supuestos de hecho para que se haga un requerimiento al amparo del art. 9.º, aptdos. 2 y 3 (en su caso en relación con el art. 25, aptdo. 2, del Tratado MEDE), si no se ha fijado correctamente la cuota alemana y, en el supuesto del aptdo. 3 del art. 25, si habrá que proceder o no a un reintegro (Rückzahlung), para impedir la privación de los derechos de voto. Para hacer valer su posición legal ALEMANIA debe seguir el procedimiento del artículo 37, aptdos. 2 y 3, del propio Tratado, y puede eventualmente —sin perjuicio de lo dispuesto en el aptdo. 4 del art. 8.ª, que no abarca de modo visible esta constelación de supuestos— hacer un pago a reserva de la revocación del requerimiento o bien hacer uso de las posibilidades de compensación o exigir garantías. c) También en otro caso es preciso garantizar que no se rompa el nexo de legitimación entre el Parlamento y el Mecanismo Europeo de Estabilidad. El Gobierno Federal y la Dieta Federal debe cuando proceda adoptar a tiempo medidas cautelares para que no se llegue a una privación de los derechos de voto. 35 N. del Tr.- El art. 110 LF (Plan Presupuestario y Ley de Presupuestos Federales) dice en su aptdo. 1: “1. Todos los ingresos y gastos de la Federación deberán figurar en sus Presupuestos; en el caso de las empresas federales y de los patrimonios especiales sólo constarán las entradas y los suministros”. 36 N. del Tr. El art. 22 de la Ley General Presupuestaria (Haushaltsgrundgesetz), dice en su art. 22 (que se titula consta “Autorizaciones de compromiso”, Verpflichtungsermächtigungen, y consta de 5 aptdos, pero de los que sólo interesan aquí los dos primeros), empieza diciendo: “1. Sólo se autorizarán medidas susceptibles de obligar a la Federación o a un Estado regional a efectuar gastos en ejercicios anuales futuros, cuando así lo autorice el plan presupuestario. En caso de necesidad imprevista e insoslayable podrá el Ministerio competente en materia de hacienda autorizar excepciones”. “2. Las medidas que se adopten al amparo del aptdo. 1 requerirán conformidad del ministerio competente en materia de hacienda, a menos que éste renuncie a ello. Se podrá autorizar mediante ley que la conformidad del ministerio competente en materia de hacienda no sea preceptiva, si en el plan presupuestario estuvieren indicados, con sus importes respectivos, los compromisos previsibles para varios ejercicios anuales y a condición de que en la ejecución del plan presupuestario no se incurra en desviaciones significativas”. 37 N. del Tr.- El art. 16 de la Ley Federal Presupuestaria (Bundeshaushaltsordnung, abreviadamente BHO), titulado “Autorizaciones de compromiso” (Verpflichtungsermächtigungen), dice: “Las autorizaciones para contraer obligaciones se harán constar por separado en el capítulo de los gastos respectivos. Si se pudieren asumir compromisos con cargo a varios ejercicios anuales, se especificarán a sumas anuales en el plan presupuestario”. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 349 (cc) El Tribunal Constitucional Federal debe también aceptar conforme a los criterios de medida expuestos (cfr. B< III 1.a)cc)) la estimación hecha por el legislador de que el deber de pago especificado en el art. 1.º, aptdo. 1, de la Ley de Financiación del MEDE y definido en el aptdo. 2 del mismo artículo como “autorización para prestación de garantía” (“Gewährleistungsermächtigung”) para las cuotas de participación en el Mecanismo Europeo de Estabilidad por un importe total de 190.024.800.000 Euros no aboca a un vaciado total de la autonomía presupuestaria. Esto se aplica igualmente cuando se introduzca en el cálculo de los compromisos totales de ALEMANIA para la estabilización de la Unión Monetaria Europea la participación alemana en las ayudas bilaterales a GRECIA con cargo a la Facilidad Europea para la Estabilización Financiera, así como los riesgos de la participación en el sistema europeo de bancos centrales y en el Fondo Monetario Internacional. La Dieta Federal y el Gobierno Federal han precisado en la deliberación oral que al hacerse efectivas las cuotas alemanas de participación en el MEDE se contraerían riesgos que todavía serían de magnitud perceptible, mientras que con la concesión de facilidades financieras por el MEDE existirían riesgos imprevisibles y graves consecuencias para todo el sistema económico y social. Si bien estas suposiciones son objeto de fuerte discusión entre los economistas, no son manifiestamente erróneas, y el Tribunal Constitucional Federal no puede por ende basar su propia estimación en la del legislador. (dd) No existe peligro alguno de menoscabo de la responsabilidad global de la política presupuestaria sobre la base de un examen sumario ceñido exclusivamente a la posibilidad de emisión de cuotas futuras por encima del valor nominal al amparo del art. 8.º, aptdo. 2, inciso cuarto, del Tratado MEDE (1), de requerimientos de capital al amparo de los aptdos. 2 y 3 del art. 9.º del mismo Tratado ), de una eventual colaboración entre el Mecanismo Europeo de Estabilidad y el Banco Central Europeo (3) y de la ausencia de un derecho expreso de retirada o de denuncia (Austritts- und Kündigungsrecht) (4). (1) La posibilidad de emisión de capital autorizado por encima del valor nominal (art. 8.º, aptdo. 12, inciso cuarto, del Tratado MEDE) no menoscaba la responsabilidad global de la política presupuestaria. Sobre toda modificación del valor de emisión resuelve según el art. 8.º, aptdo. 2, inciso cuarto, la Junta de Gobernadores, por resolución que, según la letra b) del art. 5.º, aptdo. 6, debe tomarse de mutuo acuerdo. Queda, pues, excluida la posibilidad de resolución sin la conformidad del representante alemán aun en el supuesto de transferencia de esta facultad de decisión al Consejo de Administración (art. 5.º, aptdo. 6, letra m, en relación con el art. 6.º, aptdo. 5, del propio Tratado). En consecuencia sigue estando preservada en este punto la responsabilidad global de la Dieta Federal en la política presupuestaria mediante su participación en la decisión que haya de tomar el representante 350 Mariano Daranas Peláez alemán en los órganos del Mecanismo Europeo de Estabilidad, y dicha responsabilidad no resulta por lo tanto perjudicada por causa el Tratado. (2) No se deriva por lo demás detrimento alguno para la responsabilidad global de la política presupuestaria por las facultades de requerimiento de capital según los aptdos. 2 y 3 del art. 9.º del Tratado MEDE. Es cierto que sobre los requerimientos de capital al amparo del aptdo. 2 de este art. 9.º resuelve el Consejo de Administración por mayoría simple y que sobre los que se anuncien con base en el apartado 3 del mismo artículo resuelve el Director Ejecutivo, por lo que los representantes alemanes en los órganos del Mecanismo Europeo de Estabilidad no disponen de minoría de bloqueo. Pero en una valoración jurídico-constitucional de estos instrumentos es obligado tener en cuenta que no tienen como único fundamento la autorización en abstracto por la Dieta Federal del compromiso alemán con el Tratado MEDE (art. 8.º, aptdo. 1, Anexos I y II), sino que cada ayuda financiera en concreto al amparo del art. 13, aptdo. 2, y la firma del correspondiente Memorándum de Entendimiento conforme al mismo art. 13, aptdo. 4, requieren una resolución de la Junta de Gobernadores adoptada de mutuo acuerdo y que están supeditadas por esto también a la conformidad de la Dieta Federal Alemana y lo están incluso de hecho. Dado que la Dieta Federal puede con su consentimiento a las ayudas de estabilidad ejercer influencia, como le impone la Constitución, y participar en la determinación del importe, las condiciones y la duración de estas ayudas, la propia Dieta sienta con ello la base esencial para eventuales requerimientos posteriores de capital al amparo del art. 9.º, aptdo. 2, del Tratado MEDE. Es cierto que ante posibles pérdidas por la actividad del Mecanismo Europeo de Estabilidad la Dieta Federal no tiene posibilidades comparables de intervención, pero no lo es menos que puede ejercer influencia sobre esa actividad a través de las directrices para operaciones de préstamo (art. 21, aptdo. 2, del Tratado MEDE) y la política de inversiones (art. 22, apto. 1, del mismo Tratado) sobre esa actividad. Por lo demás, según estimación del Gobierno Federal a la cual no han opuesto argumentos los recurrentes, no se prevé que tengan lugar esas pérdidas a la vista de la experiencia de otros organismos financieros internacionales. (3) No se puede tampoco objetar al Tratado MEDE —contra lo expuesto por los recurrentes I y II— que el Mecanismo Europeo de Estabilidad es susceptible de convertirse en un vehículo de financiación estatal anticonstitucional. La prohibición de financiación dineraria con cargo a los Presupuestos como elemento esencial para un aseguramiento jurídico europeo de las exigencias constitucionales del imperativo democrático (vide supra BIII 1a) dd)) no resulta afectada por el Tratado MEDE. En el derecho primario vigente esta prohibición de Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 351 financiación monetaria con cargo a los Presupuestos tiene su expresión en el art. 123 del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA, el cual contiene la prohibición de descubiertos o de otras facilidades crediticias con el Banco Central Europeo o con los de los Estados miembros bancos centrales a los órganos, instituciones u otras entidades de la UNIÓN, a los Gobiernos centrales, a las corporaciones regionales o locales u otras de derecho público y a las empresas públicas de los Estados Miembros, así como prohíbe también la compra de títulos de deuda de todos estos entes por el Banco Central Europeo o los bancos centrales nacionales. Es posible que haya incertidumbre sobre si la toma de dinero a préstamo por el Mecanismo Europeo de Estabilidad ante el Banco Central Europeo está ya excluida por el art. 21, aptdo. 1, del Tratado MEDE, precepto que prevé simplemente una adquisición de capital “en los mercados de capitales”. Como acuerdo interno entre Estados miembros de la UNIÓN EUROPEO el Tratado MEDE debe interpretarse igualmente como conforme al ordenamiento europeo (cfr. Tribunal de Justicia de la UNIÓN EUROPEA, Rs. C-235787; MATTEUCCI, Slg. 1988, p. 5.589, ref. 19; KUBE, WM 2012. p. 245 <246 y ss.; BTDrucks. 17/9.045, p. 29; 17/9.047, p. 4; sobre referencia del Tratado MEDE al ordenamiento jurídico de la UNIÓN ver RATHKE, DÖV 2011, p. 763 <759 y ss.>; CALLIESS, NVwZ 2012, pp. 1 y ss.). Como quiera que una toma de capital por el Mecanismo Europeo de Estabilidad ante el Banco Central Europeo, simple o acompañada por el depósito de títulos de deuda estatales, no sería compatible con el derecho de la UNIÓN, es lícito entender que el Tratado no permite este tipo de operaciones de préstamo. El Mecanismo Europeo de Estabilidad queda comprendido, como organismo financiero perteneciente al sector público en el sentido del art. 3.º del Reglamento del Consejo (UE) n.º 3.603/93, de 13 de diciembre de 1993 (Bol. Ofic. CE n.º L332 de 31 de diciembre de 1993, p. 1), en el grupo de las entidades citadas en el art. 123, aptdo.1, del Tratado de Funcionamiento de la UNIÓN EUROPEA a las que no se puede conceder créditos. En virtud del objetivo que el Mecanismo tiene asignado tampoco está exento, según el art. 123, aptdo. 2, del mismo Tratado, de la prohibición de financiación dineraria con cargo a los Presupuestos. Conforme a este último precepto lo dispuesto en el apartado 2 del mismo art. 123 no es aplicable a los institutos de crédito de propiedad pública. No están comprendidos, sin embargo, en el citado art. 123 los organismos cuyos recursos financieros beneficien directamente a Estados miembros de la UNIÓN EUROPEA, porque de otro modo se soslayaría la prohibición del art. 123, apdo. 1, del Tratado de funcionamiento. Este sería precisamente el caso del Mecanismo Europeo de Estabilidad. En virtud del inciso primero del aptdo. 3 del art. 123 del Tratado MEDE, el Mecanismo 352 Mariano Daranas Peláez Europeo de Estabilidad sirve para hacer disponibles, con ciertas condiciones, las ayudas financieras para los miembros de MEDE. El Mecanismo utiliza los recursos que tiene a su disposición para la estabilización directa de las finanzas de los Estados miembros, cosa que tiene prohibida el Banco Central Europeo según el aptdo. 1 del propio art. 123. Correlativamente el Banco Central Europeo parte en su toma de posición de 17 de marzo de 2011 (CON/2011 1/24, Bol. Ofic. CE C140, de 11 de marzo de 2011, p. 8, nota 9) de la base de que el art. 123 del Tratado de Funcionamiento no permite al Mecanismo Europeo de Estabilidad convertirse en socio comercial (Geschäftspartner) del Eurosistema en el sentido del art. 18 de los Estatutos del Banco Central Europeo. Tampoco el depósito de títulos de deuda de los Estados en el Banco Central Europeo por parte del Mecanismo Europeo de Estabilidad como garantía de los créditos concedidos contravendría la prohibición de adquisición directa de títulos de deuda de entes públicos. Bien es verdad que en este punto surge la interrogante de si se está ante una asunción directa de títulos por emitentes públicos en el mercado primario o más bien si, tras la adquisición intermedia por el Mecanismo Europeo de Estabilidad, esto equivale a una adquisición en el mercado secundario. En efecto, queda igualmente prohibida la compra de títulos de deuda estatal en el mercado secundario por el Banco Central Europeo con el fin de financiar autónomamente en los mercados de capitales los Presupuestos de los Estados miembros, por considerarse como un rodeo de la prohibición de financiar monetariamente los Presupuestos (cfr. asimismo el punto 7.º de la Exposición de Motivos del Reglamento (CE) 3.603/93, del CONSEJO, de 13 de diciembre de 1993, Bol. Ofic. CE n.º L332, de 31 de diciembre de 1993, p. 1). Todo esto se tiene en cuenta en el Tratado MEDE, cuya Exposición de Motivos advierte en su punto 4.º de la estricta observancia del marco de la UNIÓN EUROPEA, de la supervisión macroeconómica integradora, en particular del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, y de las disposiciones para la gobernación económica de la UNIÓN EUROPEA, entre las que hay que incluir el propio art. 123 del Tratado de Funcionamiento. (4) Finalmente tampoco se deriva menoscabo alguno para la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana por la política presupuestaria de la circunstancia de que el Tratado MEDE no prevé expresamente el derecho de denuncia ni el de retirada. A la vista de la limitación vinculante (que hay que asegurar mediante la correspondiente cláusula de reserva) de las cargas presupuestarias a 190.024.800.000 Euros, no es necesaria cláusula contractual sobre derecho de retirada o de denuncia en atención a la responsabilidad global de la Dieta Federal en materia de política presupuestaria. La limitación de la responsabilidad asegura suficientemente que con la simple entrada en vigor del Tratado no pueda tener base ningún automatismo irreversible de pagos y prestación de Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 353 garantías. Antes bien hace falta una nueva resolución de la Dieta Federal Alemana de carácter constitutivo para todo nuevo compromiso de pago o asunción voluntaria de garantía. Se aplican en lo demás las disposiciones generales. c) Los preceptos sobre implicación de la Dieta Federal Alemana en los procesos del Mecanismo Europeo de Estabilidad resultantes de la Ley relativa al Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad y de la Ley de Financiación del MEDE, satisfacen, tras un examen sumario, los requisitos de los arts. 38, aptdo. 1 y 20, aptdos. 1 y 2, en relación con el 79, aptdo. 3, de la Ley Fundamental en materia de derechos de participación (Beteiligungsrechte) y de posibilidades de influencia de la Dieta Federal Alemana en el aseguramiento de una gobernación democrática del Mecanismo Europeo de Estabilidad, así como en asegurar la responsabilidad global de la Dieta por su política presupuestaria (aa). Es cierto que necesitaría una evaluación más detenida en el procedimiento presupuestario la emisión de cuotas del capital autorizado del Mecanismo Europeo de Estabilidad por encima del valor nominal (art. 8.º, aptdo. 2, cuarto inciso, del Tratado MEDE) , así como la garantía presupuestaria de que no se llegaría a la aplicación a la República Federal de ALEMANIA del apdo. 8 del art. 4.º. Pero también es cierto que aquí no haría falta recurrir al interdicto (bb) en la medida en que la Ley de aprobación del Tratado constitutivo del MEDE y la Ley de Financiación del MEDE no pueden, según examen sumario, garantizar totalmente un reparto funcional de competencias constitucionalmente correcto entre los órganos de la Dieta Federal. Resulta cuestionable apreciar si por esta razón se lesiona el núcleo fundamental del derecho de sufragio salvaguardado por el aptdo. 1, inciso primero, del art. 38 y los aptdos. 1 y 2 del art. 20 en relación con el art. 79, aptdo. 3, de la LF, pero no hace falta en cualquier caso dictar interdicto. (aa) Las exigencias de salvaguardia intraestatal del principio democrático se cumplen en lo esencial tanto en la perspectiva del derecho de intervención (1) de la Dieta Federal como también desde el punto de vista de la legitimación personal de los representantes alemanes en los órganos del Mecanismo Europeo de Estabilidad (2). (1) La legislación de acompañamiento (Die Begleitsgesetzgebung) desempeña la función de copiar y concretar en el derecho nacional los derechos constitucionalmente preceptivos de participación de los cuerpos legisladores en la actividad del MEDE (cfr. BVerfGE 123 y 267 <433>). Debe en particular asegurar que la Dieta —por conducto del Gobierno Federal— pueda ejercer una influencia determinante en la acción del Mecanismo Europeo de Estabilidad (cfr. BVerfG 123 y 267 <356 y 433 y ss.>). y estar de este modo en condiciones de ejercitar de este modo su responsabilidad global en la política presupuestaria, así como su responsabilidad en la integración europea (cfr. BVerfGE 129 y 124 <177 y ss. y 186>). 354 Mariano Daranas Peláez No cabe apreciar con un examen sumario si el legislador —haciendo abstracción del caso del art. 8.º, aptdo. 2,inciso cuarto, del Tratado MEDE (cfr, en este punto B. III 2 b) (aa)(1)(a) (bb), así como B.III 2.c(bb)(1)— ha omitido vincular a una participación de la Dieta Federal resoluciones del Mecanismo Europeo de Estabilidad de grandes consecuencias prácticas y por ende esenciales para el ejercicio de la responsabilidad global en política presupuestaria. El derecho constitucionalmente obligado de intervención de la Dieta Federal Alemana se encuentra regulado en la Ley sobre el Tratado constitutivo del MEDE y en la Ley de Financiación del MEDE. El legislador ha previsto para las resoluciones del Mecanismo Europeo de Estabilidad que revistan significación para la responsabilidad global por la política presupuestaria un control parlamentario al disponer en el art. 2.º de la Ley de aprobación del Tratado MEDE, y en los arts. 4.º, aptdo. 2, y 6.º, aptdo. 2, de la Ley de Financiación del MEDE, que los miembros alemanes de la Junta de Gobernadores y del Consejo de Administración participen en las reuniones de los órganos del Mecanismo Europeo de Estabilidad y den cumplimiento a los acuerdos de la Dieta Federal Alemana al tomar posición en las votaciones de los órganos del MEDE. Por otra parte, el hecho de que algunas de las resoluciones previsibles exigen votación en el Pleno (cfr. art. 5.º, aptdo. 2, de la Ley de Financiación del MEDE) y otras simplemente votación en la Comisión de Presupuestos (cfr. art. 5.º, aptdo. 2 de la misma Ley) no afecta a la cuestión final de la participación de la Dieta Federal Alemana). El desarrollo ulterior de los instrumentos previstos por el Tratado MEDE (cfr. art. 19 del Tratado) no permite abarcar y regular uno por uno todos los casos en los que sea aconsejable una intervención del Parlamento. Los derechos de participación deben sin embargo —bien sea mediante modificación de las leyes, bien por vía de interpretación— ir acompasados a la evolución del propio Tratado, de tal modo que se asegure el ejercicio efectivo de la responsabilidad del Parlamento en materia de Presupuestos y de integración. Con este trasfondo el legislador ha supeditado toda modificación de los instrumentos de ayuda financiera al amparo del art. 19 del Tratado MEDE al requisito de autorización por ley federal (art. 2.º, aptdo. 2, de la Ley de Aprobación del Tratado MEDE). Si durante la aplicación del Tratado MEDE surgieran supuestos sustanciales y no previstos que exijan participación parlamentaria, el art. 4.º, aptdo. 1, de la Ley de Financiación del M EDE, que se limita a citar por vía de ejemplo (“en particular”) tres campos de decisión del Mecanismo Europeo de Estabilidad, en los que corresponde al Pleno adoptar acuerdo, ofrece margen suficiente para un tratamiento constitucionalmente correcto. Lo mismo cabe decir del precepto genérico del art. 5.º, aptdo. 3, de la Ley de Financiación del MEDE, que obliga al Gobierno Federal a hacer partícipe a la Comisión de Presupuestos de la Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 355 Dieta Federal y a tomar su posición en cuenta en cualesquiera casos en que resulte afectada simplemente la responsabilidad presupuestaria de la Dieta Federal aun no estándolo la responsabilidad global por la política presupuestaria. (2) Los derechos de la Dieta Federal Alemana a recibir información en virtud de la Ley de Financiación del MEDE satisfacen, tras un examen sumario, las exigencias del art. 23, aptdo. 2, inciso segundo, de la Ley Fundamental38 —determinante en el conflicto de atribuciones— (en particular, sobre la posibilidad que no excluye el art. 34 del Tratado MEDE de informar a los Parlamentos nacionales, vide supra B. III.1.a)bb)(5)). La actividad del Mecanismo Europeo de Estabilidad es materia de la UNIÓN EUROPEA en el sentido del art. 23, apto. 2, de la LF y cuya puesta en marcha y desarrollo dan lugar en consecuencia a unos derechos de la Dieta Federal a ser informada y a intervenir (cfr. BVerfG, Sentencia de la Sala Segunda de 19 de junio de 2012. 2BvE 4/11, juris Ref. 90 y ss.). Los apartados 1 al 3 del artículo 3.º de la Ley de Financiación del Tratado MEDE transmiten las exigencias constitucionales del art. 23, aptdo. 2, inciso segundo, al Gobierno Federal y aseguran así el derecho del Parlamento a esa información. El aptdo. 10.º del art. 7.º de la misma Ley hace referencia además a los derechos progresivos de la Ley sobre Cooperación del Gobierno Federal y la Dieta Federal en materias de la UNIÓN EUROPEA. (3) Incluso bajo el punto de vista de la legitimación democrática personal no hay nada que observar contra la composición de la representación alemana en el Mecanismo Europeo de Estabilidad. Forma parte del contenido, según el art. 79, aptdo. 3 LF inobjetable, del imperativo democrático que el ejercicio de funciones estatales y el de competencias estatales tengan como fuente al pueblo del Estado y que las decisiones sean fundamentalmente materia de responsabilidad ante el pueblo. Es decisivo, por lo menos, que la Dieta Federal, en lo que atañe a la responsabilidad presupuestaria, conserve una influencia determinante en el procedimiento decisorio de los representantes alemanes en los órganos del Mecanismo Europeo de Estabilidad (cfr. BVerfGE 89, 155 <182>; 107 y <94>), lo cual exige que esos representantes queden vinculados por los acuerdos de la Dieta Federal. La Constitución no prevé de qué modo garantizará el legislador que las decisiones de fondo de la Dieta Federal Alemana se hagan efectivas de modo adecuado o por los representantes en cada momento en los órganos del MEDE, pero la responsabilidad parlamentaria y la supeditación de los representantes alemanes a las instrucciones en los órganos del MEDE 38 N del Tr.- Sobre el texto del aptdo. 2 del art. 23s LF vide supra nota 238. 356 Mariano Daranas Peláez son ya en sí una precaución decisiva. Es exigible como mínimo por mor de la Constitución que el Ministro Federal de Hacienda como miembro de la Junta de Gobernadores y el miembro alemán del Consejo de Administración rindan cuentas ante la Dieta Federal Alemana permitiéndole así un ejercicio efectivo de su competencia integradora y presupuestaria. El Tratado del MEDE no es óbice a lo que antecede. Tiene como base de partida —en particular con fundamento en la interpretación constitucionalmente imperativa y de obligada garantía internacional— la interpretación de las normas sobre deber de secreto (art. 34 Tratado MEDE) e inmunidad personal (art. 35 del mismo Tratado)— de la responsabilidad parlamentaria de los miembros de sus órganos. Así resulta de la circunstancia misma de que en la Junta de Gobernadores están representados los Ministros de Hacienda de los Estados miembros del MEDE (art. 5.º, aptdo. 1, inciso tercero, del Tratado) y de la facultad que poseen —no supeditada a condición de ninguna clase— de proponer enviar al Consejo de Administración un titular y un suplente, así como de separarlos (art. 6.º, aptdo. 1, inciso segundo, y art. 43 del Tratado. Estas normas hacen posible salvaguardar la sujeción a las instrucciones del respectivo Gobierno nacional y con ella la influencia del Parlamento. La Ley de Financiación del MEDE prevé meridianamente que los representantes alemanes estén vinculados a los acuerdos de la Dieta Federal y tengan que rendir cuentas ante ella. El miembro alemán en la Junta de Gobernadores es el Ministro Federal de Hacienda (art. 5.º, aptdo. 1, inciso tercero, del Tratado MEDE), que no sólo depende indirectamente de la confianza de la Dieta Federal (arts. 64, aptdo. 1, y 66, aptdo.1, de la LF39), sino que también debe rendir cuentas ante ella (art. 114 LF40). En la deliberación oral el Gobierno Federal ha explicado a mayor abundamiento que se asignan a un Secretario de Estado (ein Staatssekretär) las funciones de miembro alemán del Consejo de Administración. Por último la Ley de financiación del MEDE parte manifiestamente del principio de que los representantes alemanes están vinculados a las instrucciones parlamentarias en las decisiones 39 N del Tr.- El art. 64, aptdo. 1, LF dice. “1. Los ministros federales serán nombrados y separados por el Presidente Federal a propuesta del Canciller Federal”. El art. 67, aptdo. 1, dice: “1. Sólo podrá la Dieta Federal retirar su confianza al Canciller Federal eligiendo por mayoría absoluta un sucesor entre sus propios miembros y requiriendo al Presidente Federal a que deponga a aquél de su cargo. El Presidente Federal acatará el requerimiento y nombrará al así elegido”. 40 N. del Tr.- El art. 114 LF dice en su aptdo. 1 (único que aquí interesa): “1.- El Ministro Federal de Hacienda someterá a la Dieta Federal, para exoneración del Gobierno Federal, la totalidad de los ingresos y los gastos, así como del patrimonio y de las deudas en el transcurso del siguiente ejercicio anual”. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 357 presupuestariamente significativas del Mecanismo Europeo de Estabilidad, a las que deben oponerse si no existe acuerdo de conformidad de la Dieta Federal Alemana (art. 4.º, aptdos. 2 y 3, y art. 5.º, aptdo. 2, inciso cuarto, de la Ley de Financiación del MEDE). (bb) En relación con la emisión de participaciones en el capital autorizado del Mecanismo Europeo de Estabilidad por encima del valor nominal al amparo del art. 8.º, aptdo. 2, cuarto inciso, del Tratado MEDE (1), así como en la garantía presupuestaria de que no se llegará a aplicar a la República Federal de ALEMANIA el art. 4.º, aptdo. 8, del Tratado MEDE, ambos acuerdos requieren una minuciosa evaluación en el procedimiento sobre el fondo. (1) La emisión de participaciones en el capital autorizado del MEDE por encima del valor nominal al amparo del art. 8.º, aptdo. 4, inciso cuarto, del Tratado MEDE, puede constituir un factor decisivo de carga para la República Federal de ALEMANIA y no se distingue esencialmente en sus efectos del aumento del capital autorizado que se regula en el art. 2.º, aptdo. 1, de la Ley de aprobación del Tratado MEDE. La emisión ha quedado supeditada por el legislador al requisito de autorización por ley federal, ya que afecta a la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana por la política presupuestaria (cfr. también BVerfGE 29 y 124 <177> y ss.). No existe por el contrario norma expresa para el supuesto configurado en el art. 8.º, aptdo. 2, cuarto inciso, del Tratado y la competencia que corresponde a la Junta de Gobernadores (art. 5.º, aptdo. 6, letra b del Tratado MEDE41) . Como quiera que lo dispuesto en el art. 4.º, aptdo. 1, del Tratado MEDE, a la vista de su carácter “no concluyente”, como ya se ha expuesto (cfr, XB.III 2.c)(aa)(1)), se puede a pesar de ello interpretar en el sentido de que se aplica también a las resoluciones que se adopten al amparo del art. 5.º, aptdo. 6, letra b), del b), del Tratado MEDE42 y que no hace falta en cualquier caso —independientemente de si aquí convendría o no una norma explícita— dictar interdicto provisional. El legislador ha habilitado mediante el art. 1.º, aptdo. 1, de la Ley de Financiación del MEDE la Ley de Créditos Suplementarios (Nachtragshaushaltgesetz) de 14 de agosto de 2012 (BTDrucks. 17/9.650 y 17/89651) y el art. 1.º, aptdo. 2, inciso primero, de la Ley de Financiación del MEDE por importe de 21,7172 (veintiuno coma siete uno 41 N. del Tr.- El inciso cuarto (y último) del art. 8.º, apdo. 2 (que trata del capital autorizado, compuesto por acciones desembolsadas y acciones exigibles), dispone que “las otras acciones” (es decir las que no sean del capital inicialmente autorizado) “se emitirán a la par, a menos que el Consejo de Gobernadores decida emitirlas en circunstancias especiales en otros términos”. 42 N. del Tr.- El aptdo. 6 del art. 5.º enumera las decisiones que compete tomar “de común acuerdo” a la Junta de Gobernadores, entre ellas “b) la emisión de nuevas acciones en términos distintos de la par, de conformidad con el art. 8.º, aptdo.2 (en este último punto ver la nota precedente). 358 Mariano Daranas Peláez siete uno dos) miles de millones de Euros, que el Ministerio de Hacienda ha autorizado para garantizar un eventual requerimiento de capital de 168,307678 (ciento sesenta y ocho coma trescientos siete mil seiscientos setenta y ocho) miles de millones de Euros. Debe, sin embargo, reservarse a la decisión que se adopte sobre el fondo la interrogante de si con ello se garantiza suficientemente el compromiso de la República Federal de ALEMANIA de cubrir también requerimientos de capital a corto plazo (art. 9.º, aptdo. 3, del Tratado MEDE) y prevenir así la pérdida de sus derechos de voto. (cc) El Tribunal Constitucional Federal no ha resuelto aún la cuestión de cuáles son los requisitos para que un recurrente pueda impugnar el reparto de competencias entre el Pleno, la Comisión de Presupuestos y otros órganos subordinados de la Dieta Federal Alemana en el ejercicio por éstas de sus facultades de participación en asuntos de la UNIÓN EUROPEA (cfr. BVerfG, Sentencia de la Sección Segunda de 28 de febrero de 2012 —2BvE 8/11—, NVwZ43 2012, p. 495 <498> con otras remisiones) como presunta violación del derecho fundamental de sufragio amparado por el art. 38, aptdo. 1, y el art. 20, aptdos. 1 y 2, en relación con del 79, aptdo. 3, de la LF. El esclarecimiento de esta cuestión debe dejarse al procedimiento sobre la cuestión de fondo del mismo modo que el examen del alegato de violación de derechos de los diputados, alegato ya formulado, pero no incluido en la solicitud de interdicto. En efecto no procedería dictar aquí dictar interdicto, ya que el Pleno de la Dieta Federal Alemana, mediante el ejercicio de su derecho de revocación según el art. 5.º, aptdo. 5, de la Ley de Financiación del MEDE puede perfectamente salir al paso de cualquier objeción contra la constitucionalidad de asignar el ejercicio de las facultades de participación a la Comisión de Presupuestos. El ordenamiento presupuestario y la responsabilidad global de la Dieta Federal Alemana se ejercitan básicamente mediante deliberación y adopción de acuerdos en el Pleno (cfr. BVerfG., sentencia de la Sección Segunda de 28 de febrero de 2012 —2BvE 8/11— loc. cit. p. 495 <498> con otras remisiones). En el supuesto de que se concierten acuerdos supraestatales que puedan revestir por su magnitud una significación estructural para el régimen jurídico de los Presupuestos, la Dieta Federal Alemana tiene que adoptar resolución plenaria sobre cualesquiera medidas de cierta magnitud y con influencia en los gastos, así como sobre cuestiones fundamentales en cuanto al modo de emplear los recursos financieros disponibles. En consecuencia sólo puede existir actividad dependiente y sustitutiva de la Comisión de Presupuestos sobre la base de acuerdo previo del Pleno. 43 N. .del Tr.- NWvZ es la abreviatura de Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Nueva Revista de Derecho Administrativo). Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán… 359 El legislador se ha orientado precisamente por estos criterios al asignar las facultades de participación al Pleno, a la Comisión de Presupuestos y órganos especiales. (1) El legislador ha regulado directamente en la ley los asuntos que afectan a la responsabilidad global por la política presupuestaria (art. 2.º de la Ley sobre el Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad) o bien los ha encomendado a la Dieta Federal en Pleno (art. 4.º, de la Ley de Financiación del MEDE). Los supuestos de aplicación del art. 4.º, aptdo. 1, inciso primero, de la Ley de Financiación se concretan ejemplificativamente en el art. 4.º c) aptdo. 1, inciso segundo, núms. 1 al 3, de la propia Ley, con lo que se perfila al mismo tiempo suficientemente el concepto de responsabilidad global por la política presupuestaria. Sólo si queda afectada la responsabilidad presupuestaria está llamada a intervenir la Comisión de Presupuestos conforme al art. 5.º de la Ley de Financiación del MEDE. El legislador ha asignado ciertamente al Pleno las decisiones sobre concesión y condiciones de las ayudas para estabilidad, pero ha encomendado a la Comisión de Presupuestos las modalidades de ejecución que no tengan mayor repercusión sobre la magnitud y los riesgos de la responsabilidad así asumida (art. 5.º, aptdo. 2, inciso primero, núm. 1. de la ley de Financiación del MEDE), y ha dispuesto al mismo tiempo que en caso de un aumento de la cuantía respecto a la resolución básica adoptada al amparo del art. 13, aptdo. 2, del Tratado constitutivo del MEDE, vuelva a tener competencia el Pleno (Haushaltsausschuss-Drucks. 4410 de la 17.ª Legislatura, fundamentación del art. 5.º, aptdo, 2, inciso primero, n.º 4, de la Ley de Financiación del MEDE. La ponderación que se expresa en este momento se afirma en el art. 5.º, aptdo. 2, inciso primero, núm. 4, de la propia Ley de Financiación, según el cual las minuciosas reglas y condiciones para las modificaciones del capital al amparo del art. 10.º, aptdo. 2, del Tratado sólo requieren conformidad de la Comisión de Presupuestos, ya que todo cambio en el capital autorizado en el marco del art. 10.º, aptdo. 1, del Tratado está sometido a reserva de ley. En este sentido no hay reparo alguno de orden constitucional. (2) Por el contrario cabría que en el art. 5.º, aptdo. 2, inciso primero, núms. 2 y 3, de la Ley de Financiación del MEDE se asignaran a la Comisión de Presupuestos facultades que por su alcance deben ser ejercitadas por el Pleno. El art. 5.º, aptdo. 2, inciso primero, núm. 2, de la Ley de Financiación del MEDE remite a las resoluciones de la Junta de Gobernadores sobre requerimientos de capital (art. 9.º, aptdo. 1, del Tratado MEDE) la aceptación o bien una modificación sustancial de las normas y de las condiciones (“terms and conditions”) vigentes según el art. 9.º, aptdo. 4, del Tratado MEDE. En el art. 5.º, aptdo. 2, inciso primero, n.º 3, de la Ley de Financiación del MEDE se prevén explícitamente la aceptación o bien la modificación esencial de las modalidades de ejecución de cada 360 Mariano Daranas Peláez ayuda para la estabilidad concedida al amparo de los arts. 14 al 18 del Tratado MEDE; las directrices para la política de inversión a que se refiere el art. 22, aptdo. 1, del Tratado, las directrices de la política de dividendos del art. 23, aptdo. 3, del propio Tratado y las reglas para la constitución, administración y utilización de otros fondos. Todas estas resoluciones deben valorarse con el trasfondo de que el Tratado del MEDE constituye un marco jurídico que deja abierto un centén de posibilidades de desarrollo y también margen para concretar, bien mediante los Estatutos, bien por medio de directrices o regul
