El Río Ranchería. Perdido en el Desierto Julio de 2013 indepaz e d i c i o n e s Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz – INDEPAZ – Proyecto MONITOREO EN RESPONSABILIDAD SOCIAL Y DERECHOS HUMANOS Camilo González Posso Paula Ramírez Arango June Marie Mow Paula Álvarez Roa Leonardo González Perafán Tathiana Montaña Felipe Harman Pablo Tattay María Fernanda Pérez Autora María Paula Tostón Sarmiento Dirección académica: Camilo González Posso Diseño y diagramación Jairo Arturo Rojas Impresión Espacio Creativo Impresores S.A.S INDEPAZ, 2013 Bogotá, Colombia Teléfono: 2552672 www.indepaz.org Agradecimiento INDEPAZ agradece el apoyo de la Embajada Real de los Países Bajos que hizo posible la realización de este proyecto. El contenido de este Módulo es responsabilidad de INDEPAZ Tabla de Contenidos Introducción 9 PARTE I 1. El río Ranchería: contexto geopolítico e histórico 16 1.1. La represa y distrito de riego de El Cercado en el río Ranchería 22 1.2. Violencia directa e indirecta: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos decreta medidas cautelares de protección a favor de los pueblos Wiwa y Kankuamo 27 2. El Río Ranchería en palabras de los habitantes 29 2.1. Planes de expansión y de desviación del río 34 2.1.1. El proyecto de expansión Iiwo’uyaa del Cerrejón 37 2.1.2. Presa y reservorio de Palomino: aprender de la experiencia de la represa de El Cercado 38 2.1.3. Modificación del río Ranchería 39 3. Impactos de la minería en la cuenca del Río Ranchería 43 3.1. Impacto sobre aguas superficiales y subterráneas 43 3.2. Impactos sociales y culturales: alimentación, comercio y economía de las comunidades en La Guajira 46 3.3. Reasentamientos forzados 49 3.4. El caso de Tamaquito II 51 4. Acciones Colectivas por el Derecho al Agua y al Territorio 53 4.1. Comité Cívico de la Guajira en Defensa del Río Ranchería, el Manantial de Cañaverales y las regalías 53 4.2. Milaxi María Herrera: Fuerza Mujeres Wayúu, colectivo integrante del Comité Cívico por la Defensa del Río Ranchería y el Manantial de ­Cañaverales 55 4.3. Investigaciones académicas 57 4.3.1. Luis Jorge Garay. Informe de la Contraloría General de la Nación 57 4.3.2. Profesor Jairo Rosado: Universidad de la Guajira 59 4.4. Herramientas institucionales 60 PARTE II 5. Herramientas De Acción y Participación en la Protección del Derecho Humano al Agua 62 5.1. Iniciativas administrativas y judiciales aplicadas en la cuenca del Río Ranchería 62 5.1.1. El derecho al agua como derecho fundamental: Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio 62 5.1.2. Corte Constitucional, Sentencias T-389 de 2009, T-888 de 2008, T-1104 de 2005 65 6. Herramientas de Derechos Ambientales 68 6.1. ¿Quiénes deben velar por su protección y brindar seguimiento efectivo a las medidas protectoras? 68 6.2. Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico 71 7. El Principio de Precaución 7.1. Aplicabilidad de Principio de Precaución en el caso Ranchería y similares 8. Derecho de Información y Participación en materia ambiental 8.1. Participación Administrativa 73 75 81 85 8.1.1. Audiencias públicas: 85 8.1.2. Veedurías ciudadanas 88 8.1.3. Intervención en los procedimientos administrativos ambientales 91 8.1.4. Derecho de petición 91 8.2. La Consulta Previa 94 8.3. Participación Judicial 100 8.3.1. La acción de tutela 100 8.3.2. Precedente jurisprudencial de acciones de tutela en el río Ranchería 101 8.3.3. Acción de cumplimiento 111 8.3.4. Acción popular 112 8.3.5. Acción de grupo 116 8.4. Acción de nulidad 117 8.4.1.Acción de inconstitucionalidad o inexequibilidad 117 9. Lineamientos de Responsabilidad Empresarial en Derechos Humanos 119 10. Conclusiones y Recomendaciones 123 Bibliografía 125 Introducción 9 10 Este documento pretende ofrecer una herramienta de incidencia para la exigibilidad del derecho al agua por parte de la sociedad civil en general y en particular para las comunidades que han sufrido impactos en su relación con el recurso hídrico en términos de acceso, disponibilidad, calidad y salud, como consecuencia de la actividad de la minería en su región. El objetivo es aportar elementos de contexto histórico, político, jurídico y ecológico, relativos a la experiencia en el departamento de La Guajira, en donde la represa de El Cercado en la parte alta y la actividad minera de explotación de carbón de las empresas CCX y Cerrejón en la parte media, han alterado de manera determinante el ecosistema de la cuenca del río Ranchería. 1 Cerrejón es un complejo de minería y transporte integrado, que abarca una mina a cielo abierto de carbón térmico que produce 32 millones de toneladas al año, un ferrocarril de 150 km de largo y un puerto marítimo capaz de recibir buques de hasta 180.000 toneladas de capacidad1. La vía férrea divide el departamento de La Guajira en dos. La mina atraviesa el Gasoducto Transnacional que transporta gas natural entre Venezuela y Colombia. También incluye el Proyecto Jepirrachi, que busca producir nuevas formas de energía eólica. Finalmente, su proyecto de expansión Iiwo’uyaa aspira a modificar el cauce del río Ranchería, para aprovechar el potencial carbonífero, aunque esta iniciativa se encuentra actualmente suspendida. Igualmente hace parte CERREJÓN. Nuestra empresa. [En línea]: http://www.cerrejon.com/site/nuestra-empresa.aspx. Recuperado el 25 de mayo de 2013. 11 del objetivo de expansión minera en La Guajira, la ampliación de la vía férrea para el transporte de carbón y la iniciativa de construir una nueva presa en el río Palomino para surtir principalmente a la mina del Cerrejón. Todo esto incluye solicitudes de titulación minera sobre áreas de protección ambiental como el Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta y la Serranía del Perijá y coincide con territorios colectivos de indígenas y afrodescendientes. Otros proyectos de gran infraestructura para minería son el puerto contratado por la empresa Brisa S.A en el municipio de Dibulla, que motivó la acción de tutela instaurada por los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Nuevos puertos y represas se encuentran proyectados para el futuro en la región caribe norte, por lo que será útil exponer las experiencias relativas a las obras que ya se han llevado a cabo. Los lectores y lectoras encontrarán instrumentos que pueden complementar las acciones colectivas que han venido emprendiendo comunidades como la Wayúu y los afrodescendientes, mediante el Comité cívico en defensa del río Ranchería y el manantial Cañaverales y los indígenas de la Sierra Nevada, a través del Consejo Territorial de la Sierra Nevada de Santa Marta (CTC). Se trata de destacar una serie de herramientas jurídicas para la defensa del derecho humano al agua, que se encuentran al alcance de las personas y comunidades relacionadas con el río Ranchería, pero también de aquellas que pudieran identificar elementos comunes con la experiencia guajira. El propósito es colaborar en la sociabilización de los impactos de la minería, de manera que se fortalezcan las acciones 2 3 4 para hacer frente a las vulneraciones potenciales o efectivas que esta actividad suponga en relación con el derecho humano al agua, en conexidad con la vida, la salud y la integridad física y cultural de los pueblos involucrados y del país en general. En este sentido, la Defensoría del Pueblo ha señalado que “el carácter vinculante del derecho humano al agua surge de la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, en virtud de la denominada tesis del “bloque de constitucionalidad” (artículo 93 de la Constitución) forma parte integrante de la Constitución Política.”2 Por lo tanto Colombia, como Estado parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se hace responsable de las interpretaciones que realice el Comité de la ONU3 encargado de velar por su ­cumplimiento. La Observación General N° 15 reconoce la existencia del derecho humano al agua y resalta su importancia para la realización de otros derechos, de lo cual se derivan una serie de obligaciones, que deben ser acogidas por todas las instituciones del Estado colombiano4. Hay que mencionar el trato especial que merecen los indígenas y los afrodescendientes, debido a la obligación que contrajo internacionalmente el Estado colombiano de hacer efectiva la aprobación del Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Tratado de Río de Janeiro de 1992, entre otros. Además, la protección especial contenida en la Constitu- COLOMBIA. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe diagnóstico del cumplimiento del derecho humano al agua en el departamento de la Guajira. Bogotá: DP, 2001, p. 4. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es el órgano autorizado para interpretar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. COLOMBIA. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Op. Cit. 12 ción de 1991 respecto de las comunidades indígenas y afrodescendientes y recientemente la entrada en vigencia de las leyes de víctimas y de restitución de tierras. La ratificación y aprobación de los tratados internacionales en cuestión y de las referidas normas, implica que los pueblos indígenas y afrodescendientes se han hecho acreedores de unas garantías especiales que no han sido implementadas en la práctica como lo exige el mandato jurídico que las ordena. Sin embargo, es momento de que estas medidas sean respaldadas por todos los actores involucrados y que las prácticas que ponen en riesgo el derecho al agua y que atentan contra la diversidad étnica y biológica, se acojan a los parámetros normativos y constitucionales, en aras de garantizar la sostenibilidad ecológica y la biodiversidad del país. Es necesario que los proyectos de desarrollo económico y en particular la industria de explotación de los recursos naturales no renovables, se ciñan en sus prácticas al respeto de los derechos humanos en clave de efectiva aplicación de los mandatos sobre la función social y ecológica de la propiedad y de las inversiones, y en particular al derecho fundamental a la consulta previa. Existe una relación directa entre este derecho y la protección del derecho fundamental al agua. Por ello, resulta imprescindible reivindicar los espacios de intervención ciudadana en la toma de decisiones y el valor de la consulta previa y sus elementos constitutivos, así como el objetivo último que persigue, que es alcanzar el consentimiento de las comunidades afectadas, con el fin de que los proyectos productivos mineros no supongan poner en peligro la vida, la integridad y la supervivencia de pueblos enteros de Colombia. PARTE I 15 16 1. El río Ranchería: contexto geopolítico e histórico El río Ranchería es la fuente hídrica más importante del departamento de La Guajira. Esta es una de las regiones más secas de Colombia, de manera que que el río cumple una labor fundamental para el desarrollo de la vida. Los habitantes de esta zona utilizan el agua para beber, bañarse, regar sus sembrados, alimentar sus animales; también es un espacio de juego y deporte para los niños, además de ser un lugar pedagógico, pues los menores aprenden allí cuestiones fundamentales para su relación con el entorno, con su historia y con su tradición espiritual. Los pueblos indígenas y afrocolombianos de La Guajira constituyen aproximadamente el 50% de la población de este departamento. En su mayoría son Wayúus, pero también se encuentran el pueblo Yupka, los cuatro pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta: Wiwa, Kogui, Arhuaco y Kankuamo y campesinos colonos. Todos ellos han establecido lazos históricos de carácter económico y cultural con el río Ranchería. De él dependen estas poblaciones para su supervivencia cotidiana, además de mantener un vínculo cultural y espiritual con sus aguas. El río cuenta con un área de 423.814 Ha. Nace en la Laguna Chirigua a 3700 m.s.n.m. en la Sierra Nevada de Santa Marta y desemboca en el mar Caribe, en el municipio de Riohacha. Sus aguas 17 surten los acueductos de los municipios de Distracción, Fonseca y Barrancas, que se abastecen de forma directa de su cauce. Los municipios de Hatonuevo y Albania se abastecen indirectamente. Las zonas rurales de Manaure, Maicao y San Jacinto del Cesar también requieren del recurso hídrico de esta corriente, aunque en menor escala, principalmente para la actividad agrícola y ganadera1 jira, Corpoguajira, definió tres ámbitos geográficos diferentes2: Parte alta: Hace parte de una subregión abrupta de media montaña. Inicia en el nacimiento del drenaje principal, incluyendo la parte de la cuenca que está en la Sierra Nevada de Santa Marta y finaliza en donde cambia la topografía, volviéndose menos quebrada. Teniendo en cuenta la distribución de la cuenca, la Corporación Autónoma Regional de La Gua2 1 COLOMBIA. Corpoguajira, Resolución 495 de 2011. CORPOGUAJIRA. Diseño e implementación de un sistema SIG de captaciones de aguas subterráneas de las cuencas del río Tapias u Ranchería en la Corporación Autónoma Regional de La Guajira [En línea]: http://agua. indepaz.org.co/sig-agua-subterraneas-rio-rancheriacorpoguajira-2008/. Recuperado el 10 de mayo de 2013. 18 Mapa de la cuenca del río Ranchería Fuente: CORPOGUAJIRA Y UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA. Manual hidrogeológico de la cuenca del río Ranchería, 2011. 19 Parte media: Hace parte de un valle verde en sentido norte-oriente, limitado en su costado sur por la serranía del Perijá y en su costado norte por faldas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Parte baja: Hace parte de un valle con suelos ácidos, semiáridos, con pocas posibilidades para el cultivo. Esta parte de la cuenca se considera que inicia en inmediaciones del municipio de Albania, y llega hasta la desembocadura del drenaje principal. La cuenca del río Ranchería está formada por múltiples afluentes. Los principales son: el río Marocazo, el río Palomino, las quebradas El Campanario, Corral Falso, De Moreno y San Francisco. Los arroyos Pringamoza, Mapurito, La Quebrada, Conejo, Cañaverales, Mamón, Los Remedios, Jotomahana, La Cuesta, Tirajoncito, El Salado, Pital, Grande, Surimena, Paladines, La Ceiba, El Juncal, Purpurema, Aranerito y El Tabaco. Las fuentes de agua superficial son escasas para el abastecimiento de las necesidades básicas de la población. Adicionalmente, el cubrimiento en el servicio público de acueducto y alcantarillado es inferior al 50% en todo el departamento. Ante esta situación, el agua subterránea, es decir, sus acuíferos, suelen representar una fuente única, alternativa o complementaria para satisfacer las necesidades vitales básicas y para el desarrollo de las actividades económicas.3 3 CORPOGUAJIRA y UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA. Manual hidrogeológico de la cuenca del río Ranchería. Medellín: Corpoguajira y Universidad de Antioquia, 2010, p.97. 20 De acuerdo con la información recopilada y procesada por Corpoguajira, de los 1.641 puntos de agua subterráneas, 874 son aljibes (53,26%), 765 son pozos (46,62%) y 2 manantiales (0.12%). Riohacha es el municipio que 4 posee la mayor cantidad de captaciones tipo ­aljibe (398) y Fonseca posee la mayor cantidad de pozos (224). Asimismo, existen dos manantiales reportados en el municipio de Fonseca.4 Ibíd., p. 99. El río atraviesa 9 de los 15 municipios del departamento en la siguiente proporción: Municipios % De área en la cuenca Área del municipio en la cuenca (Ha) Albania 11.1% 47,161.801 Barrancas 18.7% 79,270.203 Distracción 5.6% 23,807.9 10.6% 45,178.898 5.7% 24,161.5 2% 8,762.2998 Manaure 4.93% 20,872 Riohacha 30.5% 129,386 San Juan del Cesar 10.9% 45,213.102 Total 100 % 423,813.7038 Fonseca Hatonuevo Maicao 21 Área Cuenca hidrográfica del Río Ranchería por municipios5: A partir del estudio “Zonificación Ambiental de la Cuenca Hidrográfica del río Ranchería” realizado por Corpoguajira, la cuenca del río fue clasificada según las propiedades y los usos permitidos en cada zona. Las categorías principales de zonificación son: Zona de Conservación y Zona de desarrollo económico. ecosistémicos deben mante­nerse alejadas de toda perturbación antropogénica. Además de albergar valores de conservación importantes a nivel de especies y ecosistemas, son áreas claves para la regulación hídrica en la cuenca por cuanto allí se encuentran nacimientos de cuerpos de agua que proveen servicios para el desarrollo socioeconómico de las comunidades locales asentadas a lo largo de la cuenca. Estas áreas prestan servicios ecosistémicos de suministro, regulación y soporte, determinando desde la productividad primaria y ciclos biogeoquímicos, hasta la regulación en la calidad del agua y aire, polinización, control biológico, entre otros. Zonas de conservación En cuanto a las Zonas de Conservación, hay que decir que su declaratoria corresponde a una medida protectora por parte de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira, en armonía con lo Dispuesto por el Decreto 3600 de 2007 en el sentido de señalar la importancia del recurso hídrico en esta región y procurar su cuidado. Dentro de las unidades o categorías de manejo de las zonas de conservación se encuentran las áreas de protección específicamente referidas al agua: Áreas de preservación hídrica y bioló­ gica: Corresponden a aquellas áreas que por sus valores en biodiversidad, funciones ecológicas y prestación de servicios 5 Su denominación alude al propósito de mantener en las mejores condiciones posibles los ecosistemas que se encuentran en buen estado de conservación, considerados estratégicos debido a su importancia tanto en biodiversidad como en la prestación de servicios ambientales, de forma tal que se mantenga libre de alteraciones humanas. Fuente: CORPOGUAJIRA: Aguas subterráneas. [En línea]: http://agua.indepaz.org.co/sig-agua-subterraneas-rio-rancheriacorpoguajira-2008/ Específicamente las áreas de los nacimientos de cuerpos de agua, las riberas de los ríos, lagunas y humedales son de gran importancia ecológica y sociocultural debido a que son el hábitat natural y proveen recursos para la supervivencia de muchas especies amenazadas, endémicas y migratorias en la cuenca. Así mismo, estas zonas cumplen una función primordial como es asegurar la provisión constante de agua en cantidades y calidades adecuadas para el consumo humano y el soporte de sistemas productivos adecuados6. 6 CORPOGUAJIRA. Zonificación Ambiental de la Cuenca Hidrográfica del Río Ranchería. Riohacha: Corpoguajira, 2011. 22 1.1. La represa y distrito de riego de El Cercado en el río Ranchería En el año 2001, el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (hoy INCODER), celebró los contratos de obra e interventoría, con el objeto de adelantar los diseños de construcción de la Presa El Cercado y las conducciones principales a las áreas de Ranchería y San Juan del Cesar, correspondientes a la Fase I, en calidad de obras multipropósito para acueductos, riego y generación de energía eléctrica. Los diseños detallados del proyecto de represa para el río Ranchería iniciaron el 11 de enero de 2002 y finalizaron el 18 de febrero de 2005. La etapa de construcción de las obras multipropósito inició el 10 enero de 2006 y finalizó el 30 de noviembre de 20107. A nivel de viabilidad económica, El Cercado supuso serios sobrecostos, que dan cuenta de una administración negligente, frente a un proyecto 7 Ibíd. de gran impacto económico, ecológico y social. La Procuraduría ha advertido que las reiteradas modificaciones efectuadas por el INCODER se han traducido en incumplimientos en los cronogramas, litigios entre el contratista y esta entidad, e incrementos desorbitantes en el valor de la obra8. A partir de este estudio, se demuestra con datos del INCODER9 y de la Presidencia de la República10, que para el año 2007 el monto del proyecto había ascendido en un 40% por encima del valor inicial de $159.651 mil mil millones. 8 SALINAS ABDALA, Yamile. Parte II- Reparación integral de grupos étnicos. En: Procuraduría General de la Nación. Primero las víctimas. Criterios para la reparación integral. Víctimas individuales y grupos étnicos. Bogotá: PGN, 2007, p. 129. 9 [En línea]: http://www.presidencia.gov.co/prensa_new/ sne/2006/octubre/31/08312006.htm y Noticias INCODER y http://laguajira.gov.co/archivospdf/plandesarrollo.pdf. En: PGN (2007) Primero las víctimas, Op. Cit. 10 Ibíd. 23 El presupuesto preliminar aumentó a $2.310 mil millones y luego a $4.352 mil millones.11 Según datos del INCODER, el valor total de la fase 1 ha sido de $650.209.534.924,40, lo que supera casi cuatro veces el valor i­nicialmente contratado. Este hecho dio lugar a que i­ncluso el entonces Ministro de Agricultura Juan ­Camilo Restrepo calificara esta obra de “elefante blanco”12. Actualmente, el proyecto no ha avanzado todavía hacia la fase dos, que supone que la represa sirva para abastecer un distrito de riego y producir electricidad. El INCODER asegura que 11 Ibíd. 12 DIARIO DEL NORTE. Un elefante blanco barritando fuerte. [En línea]: http://www.diariodelnorte.net/noticias/ opinion/7055-un-elefante-blanco-barritando-fuerte. html. Recuperado el 25 de mayo de 2013. se encuentra adelantando la preparación de los términos de referencia y demás documentación técnica y legal para la contratación de la actualización de los estudios y diseños detallados de los Proyectos de Adecuación de Tierras de Ranchería con 15.246 has y San Juan del Cesar con 3.290 has para un área total de 18.536 has. Para ello, prevé una nueva inversión de $10.000 millones de pesos, “que permitirán contratar la consultoría de la actualización de los estudios y diseños detallados, la interventoría de los mismos y los estudios de títulos de los predios a los usuarios potenciales de los proyectos de riego y las áreas de servidumbre, como también el costo actualizado de las obras civiles por Distrito.”13 13 INCODER. Op. Cit. 24 INCODER. Datos relativos a la inversión para la fase I de la Presa y distrito de riego El Cercado14 Vigencia Nación Departamento de La Guajira TOTAL Año 2001 3.000.000.000,00 0 3.000.000.000,00 Año 2002 1.836.500.000,00 2.454.389.026 4.290.889.026,00 Año 2003 3.032.900.000,00 0 3.032.900.000,00 Año 2004 19.980.700.000,00 13.763.800.000 33.744.500.000,00 Año 2005 2.025.000.000,00 12.551.790.400 14.576.790.400,00 Año 2006 43.308.000.000,00 12.481.790.796 55.789.790.796,00 Año 2007 96.322.000.000,00 12.482.000.000 108.804.000.000,00 Año 2008 146.795.416.585,00 146.795.416.585,00 Año 2009 162.037.595.000,60 162.037.595.000,60 Año 2010 102.137.653.116,80 16.000.000.000 118.137.653.116,80 TOTALES 580.475.764.702,40 69.733.770.222,00 650.209.534.924,40 A nivel ambiental, el proyecto de El Cercado no cumplió con el plan inicialmente establecido, puesto que se dejó de retirar un alto porcentaje de biomasa antes de proceder al llenado, lo que produjo graves enfermedades en la población15, como leishmaniasis y dengue hemorrágico. Asimismo, la inundación que estaba planeada para ejecutarse paulatinamente en un periodo de 3 años, se terminó haciendo en tan solo 3 meses. Estudios de Corpoguajira aseguran que el área en donde se construyó el embalse “ha presentado en su historia una actividad tectónica manifestada en varias fallas geológicas, en donde algunas controlan el curso del río Ranchería, en un radio de acción de 5.0 Km. E incluso una falla geológica atraviesa el futuro vaso del embalse. Con estas manifestaciones hay un alto riesgo de colapso del muro de contención por un sismo de moderada magnitud”16, lo que, entre otros aspectos, incrementa el riesgo que supuso para la población ribereña el precipitado llenado del embalse y la incertidumbre sobre su sostenibilidad actual. 14 Ibíd. 15 De acuerdo con Teodolinda Vega, coordinadora general de la Institución Prestadora de Servicios de Salud IPSI Dusakawi, desde 2007 se han reportado 9 casos de leishmaniasis, y solo en 2011, 15 de dengue, de los cuales 3 fueron mortales. En: CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y EDUCACIÓN POPULAR/ PROGRAMA POR LA PAZ (CINEP/PPP). La represa del río Ranchería. Falsas promesas de desarrollo. [En línea]: http://www.cinep.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=338%3Arepresa-del-riorancheria-falsas-promesasde-desarrollo&catid=97%3Aultima-edicion-de-cien-dias&lang=es Recuperado el 25 de mayo de 2013. 16 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Análisis a la ejecución de la reforma social agraria y a la gestión del INCODER. Bogotá: PGN, 2006, p.52. 25 Finalmente, no es posible desconocer toda la serie de afectaciones a los de derechos humanos, especialmente de los pueblos Wiwa y Kankuamo, a los que les fue otorgada una medida cautelar de protección por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dada la terrible situación de violencia que sufrían por la misma época de planeación y construcción de la represa. El Consejo Territorial de la Sierra Nevada interpuso una acción de tutela ante las autoridades de jurisdicción. En la Sentencia T-154 de 2009 la Corte revisó el caso de la acción de tutela interpuesta por los Gobernadores de los resguardos indígenas Kogui, Kankuano, Arhuaco y Wiwa en contra de los Ministerios del Interior y de Justicia, del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Iconder) y la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira), porque se omitió el proceso de consulta previa al momento de la expedición de la licencia ambiental para la construcción de la presa del cercado y el distrito de riego del río Ranchería. La Corte17 se pronunció sobre la protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas; reiteró la jurisprudencia en materia de consulta previa y se refirió a la jurisprudencia Constitucional respecto del principio de inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. Sin embargo, denegó el amparo solicitado para lo cual adujo que sí fueron efectuadas las consultas con buena parte de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Sumado a ello, encontró que la acción carecía de sustento en la medida que fue interpuesta dos años después de los hechos que generaron la necesidad de la consulta. 17 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-129 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. (En alusión a la Corte Constitucional, en la Sentencia T-154 de 2009). 26 La situación de conflicto armado que enfrenta un pueblo que requiere especial protección por parte del Estado, como son los indígenas, no puede considerarse al margen de los proyectos de explotación económica del país que recaen sobre los territorios donde estos habitan o con los que mantienen vínculos culturales tradicionales. Es evidente que un pueblo agobiado por la violencia no puede acceder en condiciones de igualdad a la información pertinente para negociar, ni participar de manera equitativa en un proceso de consulta. 27 1.2. Violencia directa e indirecta: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos decreta medidas cautelares de protección a favor de los pueblos Wiwa y Kankuamo “Mientras el pueblo Wiwa huía de su territorio, se empieza a construir la represa Ranchería” Elvia Cuadro, Defensora Comunitaria para la Sierra Nevada de Santa Marta. (Pueblos Wiwa, Arhuaco, Kankuamo, Kogui y Yupka). Los procesos de intervención del territorio, relacionados con las actividades mineras, han estado enmarcados en situaciones de violencia que afectan la capacidad de organización, participación e incidencia de las comunidades ante los macroproyectos en la cuenca del río. La Presa El Cercado es recordada por las comunidades de la Sierra y por las aledañas en relación con una secuencia de agresiones que combinaron eventos legales e ilegales. Los derechos a la consulta y al consentimiento se desconocieron y todas las operaciones se llevaron a cabo en medio de la violencia de grupos paramilitares y de la intensificación armada del conflicto interno al servicio del destierro y el despojo. La presencia de grupos armados en la península y en todo el norte de la Costa Caribe ha sido una de las causas estructurales de gran parte de los conflictos por el territorio de las últimas tres décadas y ha afectado los derechos de las comunidades urbanas y rurales. Un ejemplo notable de estos hechos está dado por los ataques sistemáticos sufridos por los pueblos de la Sierra y en particular por las comunidades Wiwa y Kankuama. Como se afirma en el estudio de la Procuraduría “Primero las víctimas”18, la violencia en la Sierra Nevada de Santa Marta (SNSM) se remonta a los años 70, década del auge del narcotráfico en Colombia, en la que esta zona empezó a verse afectada debido a su ubicación estratégica de frontera, sus ríos y su cercanía con el mar. Se produjeron disputas por las vías de salida de la marihuana y la cocaína y por el ingreso de químicos, armas y otros productos para el lavado de dineros de los traficantes19. 2001 fue un año en el que la violencia contra el pueblo Wiwa20 se incrementó duramente. Masacres, torturas, asesinatos y desapariciones contra sus miembros, incluidos líderes comunitarios, 18 COLOMBIA. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Primero las víctimas. Criterios para la reparación integral. Víctimas individuales y grupos étnicos. Bogotá: PGN, 2007. 19 URIBE, Carlos Alberto. La gran sociedad indígena de la Sierra Nevad de Santa Marta en los contextos nacional y regional. Instituto colombiano de Antropología: Encrucijdas de Colombia Amerindia, Bogotá, 1993. Tomado de SALINAS ABDALA, Yamile. En: PGN, 2007. Op. Cit., p. 89. 20 PUEBLO WIWA. Página Oficial. Las comunidades indígenas Wiwa que habitan el municipio de Riohacha y se abastecen de la cuenca del río Ranchería son las siguientes: a. Kuachirimke (La Laguna). b. Wimake (El Limón). c.Guamaka. d. Wikumake (Las Cuevas). e.Naranjal. En el casco urbano se encuentran indígenas en situación de desplazamiento (barrios el Dividivi y 31 de Octubre). Por lo que el total de comunidades en Riohacha es de seis. [En línea]: http://pueblowiwa.blogspot.com/ Recuperado el 15 de mayo de 2013. 28 docentes, médicos tradicionales, que fueron señalados de pertenecer a uno u otro bando, involucrando así al pueblo Wiwa en un conflicto del que hasta entonces no habían hecho parte. A pesar de los requerimientos de abril de 2003 por parte de la Defensoría del Pueblo y del entonces Ministerio de Medio Ambiente, Corpoguajira convocó la consulta previa con las comunidades para el proyecto El Cercado apenas en enero de 2005. Para ese entonces, la obra ya se encontraba en marcha. Por lo tanto, la consulta no se enmarcó dentro de los términos definidos por el Convenio 169 de la OIT y la ley 21 de 1991 que acogió este convenio dentro de la normativa interna, pues no se adaptó de buena fe a las circunstancias de las comunidades directamente afectadas y cobijadas por este derecho, como tampoco puede decirse que el consentimiento que se buscaba de parte de ellas fuera previo, libre e informado21. De estas reuniones participaron servidores del Ministerio del Interior, Corpoguajira y la Procuraduría, así como la empresa Cerrejón, el Incoder y los representantes de las empresas constructoras, de lo cual se colige el ejercicio desnaturalizado que ha tenido la implementación institucional de la consulta previa. 21 Cf. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, 2007. Op. Cit., p. 127. 22 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 004 de 2009. En: PGN, 2007, Ibíd. El 24 de septiembre de 2003 y el 4 de febrero de 2005 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ordenó la adopción de sendas medidas cautelares a favor de los pueblos Kankuamo y del pueblo Wiwa respectivamente. Por su parte, la Corte Constitucional ha indicado que el pueblo Wiwa ha sido “una de las etnias más duramente golpeadas por el conflicto armado colombiano en los últimos años”, dado que su territorio se convirtió en un “teatro de la guerra”, algunos de sus líderes y comunidades fueron “declarados objetivo militar” y fueron víctimas de “una secuencia escalofriante” de violaciones de derechos humanos22. 29 2. El Río Ranchería en palabras de los habitantes Usos, mitos, economías, poblamiento. Fuente: Fuerza Mujeres Wayúu Entrevista realizada en Santa Marta el 4 de mayo de 2013 a las líderes indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, Leonor Zalabata y Elvia Cuadro en el marco del Foro “Impactos de la Minería en la Costa Caribe Norte”23. Leonor Zalabata, líder de la Comunidad Indígena Arhuaca de la Sierra Nevada de Santa Marta, describió el significado que tiene el río Ranchería dentro de la cosmovisión de los pueblos indígenas: El equilibrio ecológico que puede darse en la Sierra Nevada de Santa Marta es en todo su entorno y en toda su integralidad. El río Ranchería es uno de los ríos más importantes y caudalosos de la Sierra Nevada. Está 23 Convocado por el Instituto de Investigaciones para el Desarrollo y la Paz (Indepaz), el Centro de Investigación y Educación Popular/ Programa por la Paz (CINEP/PPP), la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), Pensamiento y Acción Social (PAS) y la Embajada del Reino de los Países Bajos. Santa Marta, 4 y 5 de mayo de 2013. 30 sobre todo ubicado en territorio Wiwa y en territorio de La Guajira. Sin embargo, los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta incluidos los Wiwas que son los que más se benefician de éste y los Wayúu, no podemos dejar de pensar que las multinacionales, han contribuido a un perjuicio enorme de la espiritualidad, de la cosmovisión, relacionada con el agua en nuestro mundo indígena en la Sierra ­Nevada. (…) El río para nosotros es la sangre de la madre tierra, son las venas de la madre tierra, es el que alimenta a la madre tierra. Y la tierra de la Sierra Nevada de Santa Marta no solamente está ubicada en ese sector, sino que hace parte de la integralidad de esas tierras y de ese territorio. Por lo tanto el río Ranchería es parte fundamental en la tradición y es parte importante para la conservación de la diversidad biológica y humana que hay allí. En cuanto al proyecto de desvío de las aguas del río, la líder arhuaca destacó que no se puede considerar el proyecto al margen de sus implicacio- nes estructurales en el ecosistema de la región. Resaltó que las pérdidas de recursos se producirán a nivel de valores tanto biológicos como genéticos, que son inherentes al conocimiento tradicional de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. “El impacto no es solamente el deshielo que se está produciendo en la SNSM por el cambio climático (…) El tema es que hay problemas que afectan a un solo pueblo indígena o a una comunidad indígena en particular, pero en este caso es una afectación directa a la totalidad de los pueblos indígenas de la SNSM. (…)”-argumentó Zalabata. En relación con el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, Leonor Zalabata expresó lo siguiente: La buena fe respecto de la administración de los derechos indígenas no ha existido, lo que ha habido es un dominio, una imposición. A través del derecho indígena han logrado dominar los pueblos indígenas. Y hoy en día tenemos una dependencia política, institucional, unas directrices políticas que conducen las instituciones a través de 31 los servicios públicos que nos prestan, pero no somos los pueblos indígenas, aquellos pueblos autodeterminados, que manteniendo el ejercicio de la autonomía tomamos nuestras decisiones y que esa toma de decisiones realmente sea adoptada por el sistema nacional administrativo. Yo creo que ese es el problema más grave en este momento, la falta de adopción de las decisiones de los pueblos indígenas en Colombia. El proyecto de la represa en Los Besotes (Cesar) se encuentra actualmente detenido, pero su reactivación implicaría el desplazamiento de más de 100 familias arhuacas, que no están de acuerdo con el traslado ni con el sistema de represas. Durante el gobierno del presidente Uribe y ahora también para el presidente Santos, Los Besotes hace parte del Plan Nacional de Desarrollo, sin embargo, esta represa va contra la Sierra Nevada. El represamiento de los ríos no es más que ir contra las culturas indígenas por un lado y por otro lado, el desequilibro ecológico al que está sometida la Sierra Nevada en este momento y desde que llegó el narcotráfico con la tala de árboles, de montes, etc. El impacto del deshielo por el cambio climático cada vez es peor. Ya está comprobado en el mundo que el impacto mundial es sumamente grave y solamente en Colombia creen que todavía se pueden hacer represas sin generar impactos negativos y no estamos dispuestos a ceder nuestros territorios para dañar el medio ambiente o dañar la cultura arhuaca o las culturas indígenas.- afirmó la líder. En los grandes proyectos de infraestructura relacionados con la minería, la consulta previa ha sido inoperante o se ha aplicado de forma indebida. Para que la consulta tenga sentido, es necesario poner las condiciones para que todas las partes puedan conocer, exponer y reconocer el valor de las diferentes perspectivas en juego. La postura indígena en relación con la megaminería no encarna una oposición ciega, sino una postura legítima y fundamentada. Así lo expresó Leonor: Nosotros no le estamos imponiendo un tipo de visión, de cosmovisión o de desarrollo a ningún tipo de sociedad. Nosotros simplemente nos estamos limitando a exigir el respeto a la permanencia de nuestra cultura, de nuestros pueblos y el derecho tradicional a convivir y a vivir en nuestros territorios. 32 Quisimos saber la opinión de Zalabata respecto de la afirmación de algunos sectores, según la cual los indígenas vendrían a ser “la piedra en la rueda” del desarrollo, desde la perspectiva que de este tienen el gobierno y algunas empresas en el país. La representante del pueblo arhuaco sostuvo: (…) Legislan los que no nos conocen y de acuerdo a eso lo que no podemos permitir nosotros es que nos acaben, en este país y en este continente. Si eso se toma como que hemos detenido el proceso de desarrollo legislativo, yo creo que lo que hay allí es la ignorancia de Colombia (…) Yo pienso que la academia debe jugar un lugar importante porque entender la diversidad cultural debe ser una tarea desde la infancia. Debe haber una formación para el respeto, la preservación y el derecho de los demás pueblos a existir (…) Elvia Cuadro Delegada de la Defensoría del Pueblo para los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta 33 “De este hermoso corazón del mundo [la Sierra Nevada] nacen todos los ríos que suplen a todos los municipios de estos tres departamentos, Cesar, Guajira y Magdalena.” Elvia Cuadro En entrevista concedida a Indepaz el 4 de mayo de 2013 en el marco del Foro sobre infraestructura minera24, Elvia manifestó su preocupación respecto de los impactos de la minería en el río Ranchería. Al preguntarle por el significado que tienen los ríos para las comunidades indígenas de la Sierra Nevada, Elvia habló de la conciencia que ellas conservan respecto del vínculo entre el agua y la vida: “Los ríos para las comunidades indígenas son vida, generan vida, son las venas de un cuerpo, como lo exponen las autoridades tradicionales.” En cuanto al proceso de construcción de la represa de El Cercado en el río Ranchería, Elvia describió los atropellos que sufrió por esa época el pueblo Wiwa: El pueblo Wiwa fue sacado por la ­fuerza de su territorio. Fueron comunidades bombardeadas, estigmatizadas y que en un m ­ omento tuvieron que salir corriendo. Las comunidades de Potrerito, la Laguna, siguen hasta hoy, desplazadas fuera de su territorio. La mayoría de esta población es indígena, y aunque es un pueblo con medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos, el gobierno no ha cumplido con sus compromisos de estabilidad socioeconómica. La represa Ranchería es un proyecto que venía proyectado hace más de treinta años y que se impuso, como ocurre hoy en Valledupar con Los Besotes. 24 Ibíd. Sobre la pregunta por los acercamientos para alcanzar el consentimiento de las comunidades para la construcción de la represa del río Ranchería, la líder sostuvo que se trató de una obra inconsulta. Ellos empezaron a llamar a unos espacios de reuniones a algunas comunidades, pero quienes tenían de verdad las facultades para entrar a un proceso de consulta, que eran las autoridades tradicionales, el espacio del CTC, que es el Consejo Territorial de Cabildos de la Sierra Nevada, figura política de los 4 pueblos para entrar en procesos de consulta, no fue consultado. Los llamaron a unos espacios de reuniones donde los pusieron a firmar listas y a eso quieren llamar ellos consulta previa. El lugar donde se construyó la represa es considerado sagrado por los indígenas. Era un lugar de reunión espiritual, cuyo acceso actual es restringido y peligroso. Representaba mucha importancia para los pueblos indígenas, dicen que estaba la mamá del trueno, del agua, de los árboles, de los pájaros y que hoy no existen esos sitios que manejan el equilibrio y la armonía para estos pueblos; hay una afectación. Hoy podría hablarse de compensaciones, de mitigaciones, pero nada de eso va a volver ese equilibrio y esa armonía, porque ya esos sitios fueron destruidos…- explicó Elvia-. 34 2.1. Planes de expansión y de desviación del río Las dos mayores empresas carboníferas en el departamento de La Guajira son la empresa brasilera CCX y la también extranjera Cerrejón. Colombian Coal X “CCX”: “CCX es la empresa del Grupo EBX que está desarrollando en Colombia el mayor proyecto greenfield de minería de carbón, así como también un sistema logístico integrado (…) Inversiones greenfield son aquellas que envuelven proyectos que están en la etapa de diseño y serán implementados donde no existen activos, operación o infraestructura disponible para dar soporte al proyecto. Fue creada en mayo de 2012, como resultado de la escisión de MPX a raíz de la alianza de dicha empresa con la alemana E.ON. Los activos del Proyecto Minero Integrado (PMI) de MPX en La Guajira Colombia, desde entonces pasaron a ser de propiedad de CCX. La nueva compañía está listada en BM&FBovespa Novo Mercado desde el 25 de mayo de 2012. El Proyecto Minero Integrado (PMI) comprende la producción de hasta 35 millones de toneladas anuales de carbón térmico de alta calidad, en dos minas a cielo abierto y una mina subterránea (que usará tecnología de producción longwall); así como también, las soluciones logísticas para el transporte del mineral: un ferrocarril de 150 kms y un puerto de aguas profundas con cargue directo.”25 Desde mediados del año 2012 el proyecto de CCX en San Juan del Cesar, departamento de La Guajira, mostró señales de parálisis en muchas de sus gestiones y a mediados del 2013 el panorama seguía siendo de incertidumbre. Las noticias y análisis sobre el tema han atribuido esta situación a la crisis de financiación por la cual ha atravesado el conglomerado de Eike Batista, uno de los más poderosos empresarios brasileros. En lo relativo a sus inversiones en energía han sido conocidos los escándalos por malos manejos de los trámites de licencias ambientales para la termoeléctrica Castilla-Copiapó proyectada en Chile; a lo que se suma la reorganización de prioridades mineras ante la caída de más del 50% en el precio de la tonelada de carbón en el mercado mundial. La empresa CCX que concentra los intereses de Batista en Colombia, no ha escapado a los movimientos de venta de activos: en 2012 por medio del banco Morgan Stanlein se ofreció a un “socio estratégico” el 30% de las acciones de la compañía. La incertidumbre del grupo y de la apuesta en Colombia se ha reflejado en una caída del 20% en la cotización de la acción. 25 CCX web oficial. Quiénes somos. [En línea]: http://www.ccx.com.co/es/quienes-somos/Pages/quienes-somos.aspx. Recuperado el 21 de mayo de 2013. 35 El Cerrejón: La empresa extranjera El Cerrejón, de la cual son socios BHP Billiton, Anglo American Plc, Glencore y Xtrata, adelanta en el departamento de La Guajira una de las explotaciones más grandes a cielo abierto en Colombia y en el mundo. Esta empresa, cuyas actividades datan de mediados de los años setenta, se asoció con la EXXO en los noventas y se convirtió así en una empresa de capital privado con el nombre de Intercor. En el 2008 pasa a denominarse El Cerrejón, mediante su alianza con los socios actuales. Además de la mina, la infraestructura de esta empresa involucra el ferrocarril de 150 km, que divide en dos la media y alta Guajira y el puerto Bolívar en Uribia26. La mina la atraviesa el Gasoducto Transnacional que transporta gas natural entre Venezuela y Colombia. También el Proyecto Jepirrachi, que busca producir nuevas formas de energía 26 INDEPAZ e INTERNATIONAL ALERT. Proyectos mineros, ferrocarriles y puertos en los departamentos de Cesar, Magdalena y La Guajira. [En línea]: http://www.indepaz.org.co/?p=2745. Recuperado el 21 de mayo de 2013. 36 eólica; finalmente, su proyecto de expansión Iiwo’uyaa aspira como medida principal, a modificar el cauce del río Ranchería. Esta es una propuesta de la empresa Cerrejón para aprovechar el potencial carbonífero. “El auge minero en La Guajira se refleja en las 350 solicitudes de títulos sobre más de 600 mil has. que, de ser aprobadas, se sumarían a las 172 mil has. correspondientes a 73 títulos. Algunas de las solicitudes se localizan sobre áreas de protección ambiental (Parque Nacional Natural Sierra Nevada de Santa Marta y Serranía del Perijá) y territorios colectivos de indígenas. En este departamento también se implementan proyectos de café, banano y de palma aceitera para la producción de oleaginosas y agrocombustibles, así como ganadería extensiva en los valles de los ríos Cesar y Ranchería; se avanza en obras de infraestructura como la autopis- ta Santa Marta – Riohacha – Paraguachón y la construcción y pavimentación de la vía Valledupar – Badillo – San Juan del Cesar, y se promueve el turismo en el Río Ranchería, en las playas de Mayapó en Manaure, el Parque Nacional La Macuira, el Santuario de Flora y Fauna de Flamenco y el Cabo de La Vela.”27 Las comunidades más fuertemente afectadas por los proyectos de extracción de carbón y en consecuencia se hallan actualmente en proceso de reasentamiento son Roche, Patilla, Chancleta, Las Casitas y Tamaquito II. Otras, como Tabaco, Oreganal y Palmito, han desaparecido. Todas ellas han hecho críticas reiteradas del tratamiento que les ha dado la compañía. Muchos de sus habitantes denuncian que han ido perdiendo sus territorios y su cultura, así como la cooptación de líderes, que en algunos casos ha terminado por dividir las comunidades. 27 SALINAS ABDALA, Yamile. La represa de Ranchería. Un ejemplo de lo que no debe hacerse. [En línea]: www.indepaz.org.co. Recuperado el 8 de mayo de 2013. 37 2.1.1. El proyecto de expansión Iiwo’uyaa del Cerrejón28 El Proyecto de Expansión requeriría los siguientes componentes: • Explotación de dos nuevos tajos (Oeste y Este), localizados debajo del río Ranchería. • Construcción de dos nuevas áreas de disposición de material estéril (Palmito Sur y Norte). • Expansión de la cadena de producción de carbón y la infraestructura de soporte de la mina. • Expansión de las instalaciones ferroviarias y portuarias. Además se requerirían dos actividades significativas previas a la explotación minera: • Modificación del cauce del río Ranchería dentro del área de la concesión. • Construcción propuesta de una presa y reservorio en el río Palomino en jurisdicción del municipio de Barrancas. Fuente: Cerrejón. Resumen del proyecto de expansión Iiwo’uyaa. p. 20 28 [En línea]: http://es.scribd.com/doc/103361361/Documento-Cerrejon-Cambio-Cauce-Rio consultado 8 de mayo de 2013. 38 2.1.2. Presa y reservorio de Palomino: aprender de la experiencia de la represa de El Cercado La construcción de la Presa y reservorio de Palomino sería el primer requisito de intervención ambiental por parte de la Empresa Cerrejón, necesario para llevar a cabo de proyecto de expansión. La presa se localizaría en la confluencia del río Mapurito con el río Palomino en el municipio de Barrancas. Según la empresa, ubicar esta presa aguas arriba de la mina crearía un embalse con el objeto de contrarrestar la esperada disminución de los caudales del río Ranchería durante la estación seca y reducir los impactos asociados que inciden en los pobladores o propietarios de tierras ubicadas aguas abajo y en las zonas de ribera29. Este proyecto se hallaría bajo control y responsabilidad directa de Cerrejón. El reservorio de Palomino busca operar como el mayor plan de compensación hídrica derivado de la modificación del curso del río Ranchería y de la afectación a los acuíferos de la cuenca provocada por el proyecto de expansión de la mina. Además de Palomino, también hay otros embalses proyectados; uno de menor envergadura dentro de la mina en el arroyo Aguas Blancas y otros de grandes dimensiones fuera de ésta; presas de 20 a 70 m de altura en los afluentes provenientes de la Serranía del Perijá al sureste de la mina, en los arroyos y ríos Pesquería, Bruno, Salado, Tabaco, Purpurema y Paladines, se identificaron como lugares posibles. Otros más pequeños, también fuera de mina, con presas de aproximadamente 5m de altura en los arroyos Tajo Hondo, Mapurito, Boquerón, El Cedro y Caurina fueron señalados como potenciales ubicaciones. Según los datos del resumen del proyecto de expansión30, el caudal mínimo promedio anual del río, medido cerca de Cuestecitas, aguas abajo de la modificación propuesta, actualmente es de aproximadamente 0,32 m3/s y sufriría las siguientes disminuciones: • 0,09 m3/s como efecto de la eliminación de una parte de los acuíferos aluviales asociados a la cuenca media. • 0,04 m3/s, resultado de la retención aguas arriba del proyecto El Cercado. • 0,08 m3/s, debido al uso creciente de agua por la mina, correspondiente al incremente correlativo de su producción y a las pérdidas por filtración hacia los tajos, cuya profundidad aumenta cada día. En primer lugar, se deberá contar con el consentimiento de los pueblos involucrados en esta decisión, como son los Wayuú, los pueblos afrodescendientes y los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por medio de un proceso de consulta previa, que cumpla con los requisitos jurisprudenciales y de ley. Adicionalmente, habría que contemplar la zonificación que ha desarrollado Corpoguajira para que el estudio de viabilidad no vulnere zonas de conservación. 29 Ibíd., Pp. 46, 47. 30 Ibíd., p. 46. 39 En cuanto a los Estudios de Impacto Ambiental, estos deben garantizar que el proyecto de Palomino no tenga los mismos impactos negativos que ha tenido la represa de El Cercado31, para lo que sería conducente aplicar el test del Principio de Precaución, al que nos referimos en la segunda parte del presente documento. 31 CINEP, Op. Cit. 2.1.3. Modificación del río Ranchería El cambio más importante en el medio ambiente es la modificación propuesta para el curso del río Ranchería dentro del área de concesión minera. El objetivo que persigue esta desviación es acceder y explotar las reservas de carbón Este y Oeste que se encuentran justo debajo del cauce actual del río. La empresa Cerrejón afirma haber estudiado opciones de modificaciones para este propósito, “evaluando su viabilidad desde los puntos de vista de la ingeniería y económicos, así como de la sostenibilidad ambiental.” Dicho análisis ha llevado a la Empresa a proponer la modificación de aproximadamente 26 km del cauce del río Ranchería, por una distancia máxima de 1,2 km hacia el sureste, para que los nuevos tajos resulten accesibles. “La modificación preferida para el curso ocurriría en dos segmentos con un tramo de 4,1 km de largo del curso natural mantenido en el medio.”32 La imagen a continuación describe las propuestas de desvío del río presentadas por la empresa Cerrejón. Afirma el estudio del Cerrejón: “La excavación de los nuevos tajos penetraría el acuífero aluvial del río Ranchería, causando una reducción del agua subterránea en las proximidades inmediatas. Los estudios preliminares indican que la opción más viable para mantener la seguridad del agua sería la construcción de una presa y embalse localizados en el lugar donde el río Mapurito confluye con el río Palomino en jurisdicción del municipio de Barrancas (…)”33. Se calcula que la pérdida de agua del río Ranchería (metros cúbicos por segundo – m3/s) pasaría de ser de 0.26 m3/s que es el índice actual, a casi doblarse hasta un 0.42.m3/s. La pérdida de cauce aumentaría un 60% en relación con la actual34. 32 CERREJÓN, Op. Cit., p. 20. 33 Ibíd., p. 20. 34 Ibíd., Cerrejón, p. 21. 40 41 Previsión de peligros del desvío del río Ranchería: Profesor Jairo Rosado, Universidad de la Guajira El biólogo y profesor de la Universidad de La Guajira, Jairo Rosado, se refirió a los peligros que puede implicar un proyecto de desviación del río Ranchería como el pretendido por Cerrejón. Afirma Rosado que existe una estrecha dependencia entre los conocimientos y los recursos naturales. Por tanto, la desviación del río no implica sólo una pérdida material, pues “si se acaba un recurso natural se acaba un conocimiento”. Por lo tanto, con la desviación del río, estaría también en juego el derecho de propiedad intelectual, además de la necesidad de considerar en profundidad el detrimento de los recursos biológicos y genéticos. Rosado35 destacó los siguientes aspectos previsiblemente vulnerables desde el punto de vista ambiental: CALIDAD DEL AIRE: aumento de material particulado, emisiones gaseosas y ruido AGUA SUPERFICIAL: alteración de los parámetros físico - químicos, disminución del caudal de los ríos. ALTERACIÓN DEL RÉGIMEN FLUJO: Disminución de aprox. 60% AGUA SUBTERRANEA: disminución del caudal base, alteración del flujo y drenaje de tierras agrícolas. SUELO: pérdida de la capacidad de uso ­mayor. Fuente: Corpoguajira 2013. Presentación de Leonel Inciarte en el Foro: Infraestructura para la minería en la Región Caribe Norte. Santa Marta, 4 de mayo de 2013. 35 ROSADO VEGA, Jairo Rafael. Biodiversidad y contaminación hídrica (rio Ranchería y Cañaverales). Ponencia presentada en el Foro: Impactos de la Minería en la Costa Caribe Norte. Convocado por el Instituto de Investigaciones para el Desarrollo y la Paz (Indepaz), el Centro de Investigación y Educación Popular/ Programa por la Paz (CINEP/PPP), la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), Pensamiento y Acción Social (PAS) y la Embajada del Reino de los Países Bajos. Realizado en Santa Marta, los días 4 y 5 de mayo de 2013. 42 GEOMORFOLOGÍA: modificación de la forma de los cauces. ción del hábitat de ribera, desecación de ­charcas. MODIFICACIÓN DEL PROCESO DE EROSIÓN, TRANSPORTE Y ACU­ MULACIÓN DE SEDIMENTOS. FAUNA TERRESTRE: dispersión de la población y aumento de la vulnerabilidad. FLORA: alteración de la diversidad, abundancia y cobertura vegetal, reducción y alteración de cultivos, eriales y pastizales, reducción de masas forestales, reduc- FAUNA ACUÁTICA: modificación del hábitat acuático. FAUNA TERRESTRE: dispersión de la población y aumento de la vulnerabilidad. Cerrejón pospone LOS estudios sobre la posible desviación del río Ranchería El 8 de noviembre de 2012, el Cerrejón anunció la decisión de posponer los estudios sobre el desvío del río Ranchería debido a las condiciones actuales del mercado internacional del carbón. Cerrejón expresó que “sigue plenamente comprometido con su proyecto actual de crecimiento que tiene como fin elevar la producción de 32 a 40 millones de toneladas anuales para 2015. Para llevar a cabo este crecimiento Cerrejón realizará inversiones de US $1.300 millones y generará más de 5.000 trabajos durante todo el ciclo de vida del proyecto. Cerrejón continuará considerando alternativas para elevar su producción a más de 40 millones de toneladas anuales, que no involucran la desviación del río Ranchería.”36 En el mencionado comunicado la compañía comunicó que actualmente se encuentra en estudio de opciones de crecimiento dentro de los terrenos de concesión. “Específicamente, uno de estos estudios era el relacionado con la opción que contemplaba la posible desviación parcial del río Ranchería (también conocido como Proyecto P500).” El motivo de la suspensión obedece a las condiciones del precio internacional del carbón, que según sus cifras ha sufrido una caída en el precio del 35%. 36 Ver: http://www.cerrejon.com/site/sala-de-prensa/archivo-de-noticias/aplazamiento-p500.aspx 43 3. Impactos de la minería en la cuenca del Río Ranchería 3.1. Impacto sobre aguas superficiales y subterráneas La ley 373 de 1997 establece por primera vez en Colombia, la necesidad de proteger las aguas subterráneas. Más adelante en el año 2002, el decreto 1729 establece las Guías Técnicas para desarrollar la ley. El objetivo de esta legislación es proteger y recuperar las aguas subterráneas y reglamentar sobre el vertimiento de residuos sólidos sobre el suelo, el agua superficial y el daño a los acuíferos. Para 517 de los 1.641 puntos de agua identificados en este estudio (ver mapa inferior, ref. 34) se cuenta con registro del tipo de uso que se da al agua subterránea, de ellos el 74,5% corresponden al sector doméstico, 4,85 % al agrícola, 6,97% corresponde a captaciones que usan el recurso en actividades hoteleras y hospitalarias, para uso pecuario se reporta un 13,28%, en la industria 0,4%. Las actividades domésticas com- Fuente: Corpoguajira y Universidad de Antioquia, p. 103. prenden la cocción de alimentos, bebida y aseo. Las captaciones destinadas al abastecimiento público cumplen también estas funciones.37 La cuenca del río Ranchería comprende todo un sistema hídrico, por lo que no puede decirse que las afectaciones sobre el agua repercutan exclusivamente en las condiciones de vida de las comunidades ribereñas, sino que también afectan el recorrido subterráneo de las aguas. Asimismo, 37 Ibíd. los índices de evaporación se ven impactados por las excavaciones, lo que también repercutiría en el caudal superficial y subterráneo del río, de ser éste desviado. Como se observa en la figura a continuación, los socavones de explotación carbonífera ya han tenido un impacto en las aguas subterráneas, lo que significa que de hecho ya se ha producido una alteración en los ciclos hídricos naturales, 44 Fuente: Corpoguajira y Universidad de Antioquia, p. 100 y 122. Mapa de puntos de aguas subterráneas. Op. Cit, p. 122. así como una interrupción y consecuente disminución de sus caudales. “En los nueve municipios de la cuenca del Ranchería, el agua hay que buscarla debajo de la tierra. El profesor Leonardo Donado, doctor en Hidrogeología, afirma que en el departamento de La Guajira, «las aguas subterráneas abarcan una extensión superior a los 13 km2». Cifra importante para el desierto de La Guajira porque las aguas subterráneas se ha constituido en la fuente hídrica de las comunidades indígenas y campesinas, quienes la buscan debajo de la tierra, por medio de la construcción de pozos (aljibes, molinos de vientos o pozos hidráulicos).”38 En el municipio de Maicao, que equivale al 2% de área en la cuenca, con una población de 103.124 habitantes (Dane, 2006) Corpoguajira censó más de 400 pozos de los cuales, cerca del 50% están 38 MONTAÑA, Tathiana. La desviación del río Ranchería. Algunos elementos a consideración. (22 de octubre de 2012). [En línea]: http:// www.indepaz.org.co/blogs/agua/wp-content/uploads/2012/10/Aproximaciones-sociales -4oct.pdf. Recuperado el 30 de mayo de 2013. 45 Fuente: Corpoguajira 2013. ubicados en el casco urbano (Corpoguajira, 2009). No existe un sistema de acueducto y alcantarillado para atender las necesidades de la población, por lo que el consumo de aguas subterráneas resulta fundamental para su supervivencia. La sobre-explotación y la contaminación derivadas de la actividad minera, representan un riesgo para el agua subterránea de La Guajira. Los acuíferos hacen parte del ciclo hidrológico natural. “Se forman con el agua que cae sobre la superficie de la tierra en forma de lluvia o nieve y que, al infiltrarse en la tierra, crea pozos en el subsuelo. Estos han sido aprovechados históricamente por el hombre para diferentes fines”, explica el profesor Donoso. (UN Periódico Impreso No. 156)39 Los riesgos para el desabastecimiento de agua subterránea se pueden dar por cuatro razones principales: Contaminación por minería: El termino contaminación se refiere a la incorporación de sustancias que provocan un cambio en la calidad del agua afectando la salud de las personas. Esto sumado al desconocimiento de las empresas de la ubicación exacta de los acuíferos. Consumo humano: Exploración indiscriminada (pozos) y ausencia de sistemas de alcantarillado, que produce la filtración de aguas residuales al subsuelo. Calidad del agua potable por falta de suministro estable: Deficiencia de los acueductos y de las redes de alcantarillado. Salificación: acuíferos cerca al mar. 39 Ibíd. 46 En este sentido, el estudio de la Defensoría del Pueblo asegura que “La contaminación de las fuentes hídricas es un factor que tiene gran impacto en la disponibilidad de agua segura para las personas. Del mantenimiento y el cuidado que se haga de los nacederos y de las cuencas, así como de la mitigación y prevención de impactos de tipo antrópico, como la descarga de vertimientos, tanto domésticos como industriales, depende en gran parte la sostenibilidad del recurso. La gravedad de los vertimientos domésticos radica en su alto volumen sin tratamiento previo y su disposición directa en las fuentes, que muchas veces abastecen acueductos, aguas abajo, en la misma cuenca.”40 40 COLOMBIA. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Diagnóstico del Cumplimiento del Derecho Humano al Agua en el Departamento de La Guajira. Riohacha: DP, 2009. [En línea]: http://www.defensoria.org.co/red/anexos/pdf/11/agua/guajira_nov09.pdf, p. 13. 3.2. Impactos sociales y culturales: Alimentación, comercio y economía de las comunidades en La Guajira Las comunidades aledañas a las exploraciones y explotaciones de carbón han visto afectadas sus costumbres comerciales y económicas. Los habitantes de comunidades en proceso de reasentamiento como Tamaquito, aseguran que han observado un incremento de la polución en el aire producida por el polvillo de carbón, con consecuentes enfermedades pulmonares en varios de sus habitantes. También señalan que las plantas, los sembrados, el río y los riachuelos han aumentado su contaminación, lo que ha producido enfermedades en sus animales, que son fuente de alimentación y de sustento económico. La pesca se ha visto gravemente disminuida, no sólo por el detrimento en la calidad del agua, sino por las complicaciones en el acceso al río, que cada vez se encuentra más cercado por los terrenos privados de la mina. 47 Milaxi María Herrera, líder del movimiento Fuerza Mujeres Wayúu41, asegura que “para el Wayúu hablar de Ranchería es hablar de la vida misma, de todo aquello que hace parte del territorio. La cosmovisión, los animales. El agua es primordial y hace parte de la vida. A un Wayúu le puede faltar todo menos el agua. Puede tener una sola alimentación al día, pero el agua es indispensable.” Según explicó Herrera, el río posee un lugar central dentro de la cosmovisión de este pueblo: El río es el espacio, hace parte de la espiritualidad. El Wayúu piensa que cuando uno muere, el espíritu va para Jepirrachi y su paso se hace por el río, su alma tiene que alimentarse para poder llegar a Jepirrachi, donde descansan las almas en la alta Guajira. Si el río desaparece, las almas no van a alcanzar a llegar a Jepirrachi. El río Ranchería desde su cuenca alta hasta su cuenca baja desempeña un papel primordial para la cultura Wayúu. En la zona de la cuenca alta, las actividades agrícolas y pecuarias han ido desapareciendo, en la zona donde está el Cerrejón. En cuanto a la importancia de las aguas subterráneas, advirtió que muchas comunidades tienen agua gracias a los pozos que han excavado. La confluencia entre el agua dulce y el agua salada también es un factor que condiciona el acceso y la calidad del agua en el departamento, por eso preocupa que las comunidades que anteriormente se abastecían de pozos de agua dulce, vean desmejorada la calidad del agua debido a la actividad de la mina. Asimismo, cabe destacar la responsabilidad que supone para las empresas privadas el suministro del servicio público para los reasentamientos. Por otro lado, pasar de consumir el agua directamente de los pozos y aljibes, para ahora tener que pagar por el servicio, implica un impacto socioeconómico para las comunidades, que pone en riesgo el acceso al derecho fundamental a este recurso. 41 HERRERA, Milaxi María. Entrevista realizada en Santa Marta el 4 de mayo de 2013, en el marco del Foro: Infraestructura minera en la Costa Caribe Norte, Op. Cit. 48 Cambios en la apreciación colectiva del proyecto El Cerrejón La comunidad Wayúu y afrodescendiente ha transformado su manera de percibir los impactos del proyecto del Cerrejón y de la minería de extracción de minerales en general. Así lo reveló la líder indígena durante la entrevista: La gente estaba muy sumisa y convencida de que la minería a cielo abierto era buena porque generaba empleo e ingresos para el departamento. Pero eso es una falacia, una mentira. Durante estos últimos 30 años, primero, desapareció la producción agrícola y pecuaria del departamento. Las comunidades indígenas y campesinas y comunidades negras que se dedicaban a lo que era el proceso del algodón, el arroz y otros productos han ido desapareciendo. Se han viendo menguadas la producción agrícola y la actividad pecuaria, lo que ha hecho que aumente el desempleo porque las personas que se iban a los caseríos, a las haciendas a trabajar en esas actividades, no eran solamente el dueño de la finca o de la hacienda, sino que alimentaban otras familias que dependían de esa actividad. Eso ha afectado de una manera impresionante estas actividades y en lo que tiene que ver con el comercio, al disminuir esa actividad, obviamente la actividad comercial en la zona aduanera de Maicao se ha perjudicado. Con respecto a la posible desviación del río Ranchería, Herrera habló del desacuerdo de las comunidades y de cómo el trabajo de sensibilización y sociabilización del proyecto del Cerrejón los ha hecho reticentes a la idea de modificar el curso del río. Cuando nosotros supimos que el Cerrejón a través del proyecto Iiwo’uyaa tenía planeado desviar 27 km del río Ranchería, no se había hecho el proceso de sensibilización. Entonces la gente decía “es que el río a mí me queda lejos, a mí no me afecta”, pero resulta que afecta los acuíferos, porque el río alimenta los pozos y molinos de viento. Cuando se empezó el trabajo de sensibilización, se supo que el desvío también afectaría los acuíferos. La poca actividad agrícola que queda, va a desaparecer totalmente. La desviación generaría más desplazamiento de comunidades y pobreza. 49 3.3.Reasentamientos forzados La contaminación en el agua y en el aire por el polvillo de carbón y la combustión espontánea en épocas de lluvia, el aislamiento de las comunidades por la expansión de la mina, entre otros factores, han motivado la necesidad de reasentamiento para las comunidades de La Guajira. Los reasentamientos se han venido ­produciendo, o bien como resultado de la petición de las comunidades, o por iniciativa de la empresa El Cerrejón. El proceso de reasentamiento es largo y dispendioso. Trasladar a una comunidad de su territorio de habitación y desarrollo histórico implica considerar aspectos de todo tipo: en primer lugar, se debe hacer efectivo su derecho fundamental a la consulta previa. La obligación legal de las empresas que motivan estos desplazamientos es la de ofrecer toda la información y las herramientas a su alcance y permitir la participación activa de las comunidades, para lograr un consentimiento de buena fe. 50 No deja de ser preocupante que sean las empresas las que, en la mayoría de los casos, se encarguen de reelaborar el plan vital de estos pueblos. Reasentar una comunidad requiere conocer las costumbres de una comunidad étnica diversa, su modo de habitar y concebir el espacio, su relación con el entorno, sus tradiciones religiosas y espirituales. Para ello es necesaria una investigación antropológica, sociológica, económica, que dé cuenta de las necesidades reales de la población y que no termine, como ha ocurrido en múltiples ocasiones, expulsando de su tierra a unos habitantes legítimos, que apremiados por los impactos de la explotación minera, terminan por acceder, muchas veces con un consentimiento viciado, a desplazarse sin un plan que garantice su supervivencia económica y cultural. A este respecto, la ausencia de políticas públicas y en general la falta de intervención del Estado ha dejado a las comunidades desprotegidas y en peligro de caer en la miseria o incluso de desaparecer, puesto que se trata de una relación de clara asimetría entre las empresas y los pobladores de la región. Sin embargo, cabe preguntar en cuanto a la problemática que nos ocupa, por más exitosa que sea la reubicación de una población, ¿qué garantías les esperan en relación con su derecho al agua? Si el agua del río Ranchería continúa siendo contaminada por la industria carbonera, o en caso de que se autorice el desvío del cauce, ¿cómo se debe exigir responsabilidades por los efectos en la vida y la salud de las comunidades reasentadas y en la región en general? Asimismo, las comunidades que mantenían un modelo económico autosostenible, y que ahora pasan a integrarse al mercado dentro de un modelo semiurbano, deberán contar con las garantías para poder acceder a los servicios públicos básicos y en particular al agua.. 51 3.4. El caso de Tamaquito II “Ahora nos toca comprar los productos, que anteriormente nosotros sembrábamos y vendíamos, ahora somos consumidores.” Jairo Fuentes Epiayú, Cabildo Gobernador de Tamaquito II42 42 FUENTES EPIAYÚ, Jairo. Ver: Tamaquito proyecto documental [En línea]: http://vimeo.com/54573761 Tamaquito II es una Comunidad o parcialidad indígena43. Esto significa que son un grupo o conjunto de familias, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, una lengua propia, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades. Se trata de un asentamiento rural en el municipio de Barrancas, sobre el que pesa un documento de protocolización de la posesión a nombre del Señor López Epiayú, primera autoridad de la comunidad, formalizado el 23 de noviembre de 1999 ante el entonces notario de Barrancas. No obstante, los habitantes más antiguos, como el señor Epiayú, aseguran que su cultura lleva habitando esta tierra tiempos ancestrales. En el año 2007 la comunidad se vio definitivamente forzada a reubicarse. El fundamento legal para el desplazamiento se encuentra dado por el artículo 13 del actual Código Minero, -ley 685 de 2001-, dada la forma en que este desarrolló el artículo 58 de la Constitución Política. El código determina que la minería es una actividad de utilidad pública y la Constitución dice que los recursos del subsuelo le pertenecen a la Nación (y no sólo a las comunidades asentadas encima de ellos). Por lo tanto, en aquellos lugares donde se han adjudicado títulos mineros para posible explotación y hay comunidades viviendo en la tierra titulada o al lado de donde se 43 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2164 de 1995. Por el cual se reglamenta parcialmente el [Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994] en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional. Artículo 2. 52 llevará a cabo la explotación, estas personas deben reasentarse. Esto fue lo que ocurrió también en Tamaquito II. Según Jairo Vergara, entonces gerente de responsabilidad social del Cerrejón: “El reasentamiento de Tamaquito no fue por impacto ambiental, sino porque terminamos desmejorando sus comunicaciones”44. Tamaquito II es un pueblo Wayúu al norte de la mina de carbón y es el ejemplo perfecto de un pueblo que debe reasentarse por la expansión de una minera. “La empresa arrancó comprando todo alrededor nuestro”, dijo a La Silla Vacía, Jairo Fuentes Epiayú, actual Gobernador de Cabildo del pueblo wayúu en Tamaquito II. “No podíamos acceder al río Ranchería para ir a pescar, porque era propiedad de la empresa. No podíamos acercarnos a los terrenos que dan hacia la Serranía del Perijá para cazar, porque también era propiedad de la empresa. Antes podíamos movernos de un lugar a otro sin problema, luego quedamos encerrados en 10 hectáreas, ya ni podíamos colgar nuestro chinchorro en cualquier parte, porque todo se volvió propiedad privada”45. En cuanto al desarraigo cultural: “Era muy difícil para nosotros aceptar un reasentamiento, porque en Tamaquito tenemos el ombligo enterrado, lo enterramos el día del nacimiento, todos sabemos dónde está enterrado nuestro ombligo y por eso para nosotros la tierra madre es sagrada”, dice Jairo. “Pero aceptamos 44 LA SILLA VACÍA. (11 de septiembre de 2011). [En línea]: http://www.lasillavacia.com/historia/hay-locomotoraminerapero-no-locomotora-para-la-reubicacion-delosvecinos-27427. Recuperado el 23 de mayo de 2013. 45 Ibíd. el reasentamiento porque ya no podíamos producir nada, no había tierra”. Los habitantes de Tamaquito sienten a diario el ruido de las explotaciones, las vibraciones en la tierra, el ruido de las máquinas, el olor del carbón de azufre cuando llueve; ya se ve polvillo que cae en la comunidad, contaminando sus plantas, el agua, el aire. Esto ha afectado entre otros aspectos de su cultura, a la medicina tradicional.46 El reasentamiento de Tamaquito en la actualidad Actualmente, Tamaquito se encuentra en proceso de reasentamiento. Indepaz acompañó a la comunidad en la elaboración de su Plan de Reasentamiento (PAR). La comunidad aspira a reubicarse en el curso del 2013. El PAR fue negociado con el Cerrejón, permitiendo que por primera vez en la historia de los reasentamientos en La Guajira, el corregimiento participara de cerca en el proceso. Por ejemplo, fue una arquitecta amiga de la comunidad la que practicó la interventoría para que las casas se construyeran según lo aprobado por la gente. También se hizo un estudio antropológico, que permitió identificar las variables más significativas de la vida tradicional de Tamaquito, para aminorar los impactos del traslado. Sin embargo, el aspecto determinante para los acuerdos conseguidos, fue el gran ejemplo de unidad, organización y liderazgo que dio la comunidad de Tamaquito. Entre otras, el Cerrejón se ha comprometido a compensar con proyectos productivos e indemnizar por los daños culturales en el tejido social, e incluso por los espirituales. La valoración de estos daños quedó consignada en las actas, teniendo en cuenta las costumbres religiosas Wayúu. 46 Ibíd. 53 4. Acciones Colectivas por el Derecho al Agua y al Territorio 4.1.Comité Cívico de la Guajira en Defensa del Río Ranchería, el Manantial de Cañaverales y las regalías El Comité Cívico de La Guajira en Defensa del Río Ranchería y el Manantial de Cañaverales, tiene por objeto liderar y coordinar toda las actividades contra los abusos y daños que causan a las comunidades, trabajadores y al medio ambiente, la gran minería trasnacional en el departamento. Es de carácter amplio, democrático y plural; pueden acudir todos los sectores sociales, cívicos, políticos, ambientalistas, estudiantiles, sindicales y comunitarios independientemente de su condición ideológica, política, religiosa, económica y étnica, que sientan las consecuencias de esta gran minería trasnacional y estén dispuestos a hacerle resistencia civil. Su herramientas son la protesta, la movilización y el paro. Las organizaciones que hoy lo conforman son: Sintracarbón; la Federación de comunidades amenazadas y desplazada por la gran minería de La Guajira, FECODEMIGUA; la Asociación de Cabildos Indígenas Wayuu del Sur de La Guajira, ASCIWASU; Reclame-Guajira; el Centro de Estudio del Carbón; el Grupo Fuerza de Mujeres Wayuu; Asociación de Usuarios Campesinos, ANUC-Guajira; Comité de Acción Popular de Cañaverales. CUT- Guajira, Asodegua, Sintrabienestar. 47 47 COMITÉ CÍVICO EN DEFENSA DEL RÍO RANCHERÍA, EL MANANTIAL DE CAÑAVERALES Y LAS REGALÍAS. [En línea]: http://rio-rancheria. blogspot.com/ Recuperado el 6 de mayo de 2013. 54 Los criterios que orientan las tareas, objetivos y luchas de este comité consisten en: 1.Tomar conciencia de que la política minera del gobierno nacional, está diseñada para proporcionarles enormes utilidades a las grandes transnacionales 2. Se reafirma el criterio de que peleamos es contra la minería trasnacional, ya que ésta se encuentra al servicio de las multinacionales trasnacionales y por lo tanto, no contribuyen al desarrollo y progreso de la nación y el pueblo colombianos. 3. El denominado boom minero de Colombia, obedece a las necesidades de las potencias económicas en particular del capital financiero y las multinacionales. La minería tiene una importancia fundamental en la disputa mundial imperialista y del capital financiero por extraer materiales que son claves para el desarrollo de la humanidad, como lo es la minería. Ahí reside la razón por la cual las potencias económicas como EE-UU, la Unión Europea y las denominadas economías emergentes como China, India y Brasil se disputan el control de las explotaciones de estos minerales. Los métodos son la movilización, el paro, la protesta y demás derechos consagrados en la constitución nacional. El Comité, constituido en 2011, convocó el 1 de agosto de 2012 a una movilización regional en Riohacha contra de la minería. Otras expresiones de apoyo fueron desplegadas simultáneamente en diferentes ciudades del país. La protesta guajira denunció los proyectos de ampliación de la explotación carbonífera, en particular la que proyecta la empresa Colombian Coal X (CCX), filial del grupo empresarial brasileño Eike Batista X (EBX) a la que le fueron concesionadas 65.000 hectáreas para explotación minera. La empresa anunció el hallazgo de uno de los yacimientos más grandes del mundo. Este proyecto implica la construcción de una línea férrea y un puerto en Dibulla, adicional al que está siendo adelantado por la empresa Brisa S. A. desde el año 2006 y al cual se han opuesto los indígenas de la Sierra Nevada mediante diferentes mecanismos. Sin embargo, el mayor rechazo social lo despierta el proyecto de expansión de la compañía El Cerrejón, que pretende desviar el río Ranchería en un tramo de 26 km, para la explotación adicional de 530 millones de toneladas del mineral48. 48 MÚNERA, Liliana y GRANDOS, Margarita. No a la desviación del cauce del río Ranchería. En: CINEP/PPP., Op. Cit. [En línea]: http://www. cinep.org.co/archivoscinep/Ciendias_76_pdfs/15.DesviacionrioRancheria.ciendias76.pdf Recuperado el 20 de mayo de 2013. 55 El Comité se encuentra adelantando proyectos de sensibilización, información y participación con las comunidades guajiras. El propósito es dar a conocer los impactos que ha venido pro- duciendo la minería en la región a nivel social, ambiental, cultural, económico y prepararse para participar de manera informada y activa en los procesos venideros. 4.2. Milaxi María Herrera: Fuerza Mujeres Wayúu, colectivo integrante del Comité Cívico por la Defensa del Río Ranchería y el Manantial de ­Cañaverales En entrevista concedida en Santa Marta el 4 de mayo de 201349, Milaxi María Herrera, líder Wayúu, explicó cómo el impacto ambiental que generan las empresas de carbón en estos momentos, no cuenta con un control serio y responsable por parte del Estado, pues son las grandes multinacionales las que señalan los parámetros de lo que significa la minería responsable. Ellos mismos hacen sus propias auditorías sobre los niveles y estándares de impacto ambiental, pero no hay un control del gobierno sobre ellos. Por tanto, considera Herrera que es necesario cambiar este modelo, y que sólo así se podrán disminuir los índices de deforestación y contaminación. La presión de la población civil, los movimientos, las marchas, las manifestaciones, han hecho posible que La Guajira entera se haya levantado para defender su río. “Y así como hemos defendido el río Ranchería, así el Comité Cívico seguirá defendiendo los derechos y las necesidades de la región”- afirmó-. 49 HERRERA, Milaxi María. Entrevista realizada en Santa Marta el 4 de mayo de 2013, en el marco del Foro: Infraestructura minera en la Costa Caribe Norte, Op. Cit. 56 “En el comité cívico, nosotros sabemos que lo del río está en suspensión, no está cancelada la desviación y que ese monstruo llamado Cerrejón presentará en cualquier momento la iniciativa de desvío. Seguimos en proceso de sensibilización de las comunidades. (…) Cuando la gente siente dolor por lo propio, por lo suyo, es que se da cuenta de que hay que defenderlo. Lo vamos a defender, aunque sea con la vida, porque el río representa la vida...” El Comité celebró un foro en la Universidad de Riohacha, los días 9 y 10 de mayo con ponentes de talla nacional e internacional. El objetivo del foro era construir un pliego de peticiones para presentarlo al gobierno nacional, en el que los ciudadanos del departamento presentarán sus expectativas con respecto a los planes de de- sarrollo para su región. “Si el gobierno no nos presta atención frente a esto, nosotros estamos decididos a irnos a un paro cívico departamental indefinido, con todos los gremios sociales, con todos los sindicatos, todo aquel que se sienta guajiro y quiera hacer parte de este ­proyecto…”declaró Herrera-. 57 4.3. Investigaciones académicas Son varias las investigaciones académicas que se han desarrollado en relación con los impactos de la minería en la región de la costa Caribe norte. Estos documentos amplían y dan soporte de manera científica a gran parte de las denuncias presentadas por los movimientos cívicos. A continuación, presentaremos algunas de las ideas principales de las investigaciones más relevantes: 4.3.1. Luis Jorge Garay. Informe de la Contraloría General de la Nación: El profesor y economista Luis Jorge Garay, afirma en el documento de la Contraloría General de la Nación, Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista que, dadas las consecuencias transnacionales que tienen los impactos en el medio ambiente derivados de la actividad minera, nos encontramos en la necesidad de una justicia ambiental que encarne esta misma condición. Los criterios señalados por Garay son: 1. El “Imperativo del desarrollo” plan­ teado por Gidens. Consiste en la cancelación de la deuda ambiental; se trata de asumir las responsabilidades por el daño ecológico ya causado. Se centra en la carga de los países causantes a favor de los afectados. “Quizás un primer criterio de justicia transnacional ha de relacionarse con la distribución inter-temporal de causas deterioradoras y agentes responsables (por ejemplo, países, empresas) del medioambiente y su correlativa participación en la asunción de costos de corrección y compensa­ción a los otros países afectados.”50 2. Distribución de responsabilidades y compensaciones sobre el detrimento del me­ dio ambiente hacia el futuro. El objetivo es reconocer que los impactos en el medio ambiente deben tasarse a largo plazo, puesto que no sólo repercutirán en las condiciones ecológicas del 50 COLOMBIA. CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Fundamentos para superar el modelo extractivista, Bogotá: CGN, 2013. [En línea]: http://www.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2013/05/Contraloria_Miner%C3%ADa-en-Colombia_2013.pdf, p. 13. 58 futuro, sino en la vida de las generaciones por venir, que tendrán que hacerse cargo de estos impactos. Todo esto debe contar con un reconocimiento económico que debe preverse antes de cualquier concesión. El Informe de la Contraloría evidencia que el cambio climático se erige como una de las fuentes potenciales de conflictos y contradicciones sociales más agudas para el futuro próximo del planeta. La disponibilidad y el acceso al agua es uno de los casos más sobresalientes. Como lo afirma Lamo de Espinosa: “Tenemos muy poca agua: el agua dulce es solo el 0,77% de los recursos hídricos del planeta. Y la que hoy está distribuida de manera muy irregular: el 75% del agua dulce del planeta está en solo cinco países”. Así, el acceso al agua dulce se ha ido convirtiendo en un factor de seguridad en amplias regiones del mundo y aunque hasta ahora “las guerras justificadas por el agua como recurso estratégico han sido la excepción y no la regla” (Pascual-Ramsay, 2013), sí puede llegar a convertirse en una causante de graves conflictos internacionales en un futuro previsible.51 Los datos sobre salud pública en Colombia en relación con la contaminación generada por minería son muy precarios. Sin embargo, el documento de la Contraloría permite reflexionar a partir de experiencias comparadas. En cuanto a los datos relativos al uso del agua en la explotación de carbón, la investigación revela lo siguiente: En la zona carbonífera de Los Apalaches en el este de los Estados Unidos, un grupo de científicos liderados por Margaret Palmer, estableció que aún luego de actividades de rehabilitación de áreas afectadas por minería, las muestras de aguas subte- 51 Ibíd., p. 14. rráneas de pozos para consumo humano presentan mayores contenidos de químicos derivados de las minas que las zonas no afectadas por minería. A su turno, otros efectos sobre la salud humana pueden relacionarse con el contacto con aguas superficiales o la exposición al polvo o a toxinas transportadas por aire; de hecho, la hospitalización por desórdenes pulmonares crónicos e hipertensión guardan relación con la producción de carbón en cada condado. Los problemas son además en hombres y mujeres, de manera que los efectos no son simplemente el resultado de la exposición ocupacional directa de los mineros (predominantemente hombres).52 En lo relativo a los componentes químicos y metales pesados involucrados en la explotación carbonífera, el estudio coordinado por Garay53 afirma que según datos de Epstein, “el carbón contiene mercurio, plomo, cadmio, arsénico, manganeso, berilio, cromo y otros tóxicos y carcinogénicos. El triturado y el lavado de carbón liberan toneladas de partículas y químicos contaminando aguas y afectando la salud pública y los sistemas ecológicos. En cuanto a las aguas, algunos investigadores en Estados Unidos han encontrado elevados niveles de arsénico en aguas para consumo humano en zonas de minería de carbón, junto con la contaminación de aguas subterráneas consistentemente relacionadas con actividades de minería de carbón en áreas cercanas a instalaciones mineras.”54 52 CABRERA LEAL, Mauricio y FIERRO MORALES, Julio. En: Contraloría General de la Nación, Op. Cit., p. 103. 53 EPSTEIN,P. Buonocore, J. et al. Full cost accounting for the life cycle of coal. Annals of the New York Academy of Sciences. En: Cabrera Leal, Mauricio y Fierro Morales, Julio. CGN, Op. Cit., p. 106. 54 CABRERA LEAL, Mauricio y FIERRO MORALES, Julio. En: CGN, Op. Cit., p., 106. 59 El Cerrejón (2011) publicó que su proyecto de expansión significaría la necesidad de uso del agua para la aspersión de vías y cargue de carbón, lo cual requiere en la actualidad 17.000 m3 de agua al día. La Contraloría asegura que de no existir la gran minería en la zona, “esta agua podría ser usada en beneficio de un gran número de personas. De hecho, la Fundación Cerrejón establece que comunidades con sistemas colectivos (redes) consumen 73-83 litroshabitante/día y que se puede reducir a 7 lt-hab/ día en épocas de escasez y a mayor distancia de la fuente de abastecimiento, lo cual significa que el proyecto gastaría el agua equivalente al consumo de 2 millones de los guajiros menos favorecidos.55 55 Ibíd., p. 103. 4.3.2. Profesor Jairo Rosado: Universidad de la Guajira “El Río Ranchería es un retenedor natural de la biodiversidad de la Sierra Nevada. Sin el Río, la Sierra de a poco, se irá desertificando”.56 Jairo Rosado, profesor de la Universidad de La Guajira y biólogo, describe la desviación del río Ranchería como una “muerte pronosticada”57. Asimismo, denuncia la falta de estudios científicos in situ sobre la contaminación por metales pesados en el río Ranchería, así como la gravedad implicada en el hecho de que sean las propias empresas mineras las que realicen los estudios de impacto ambiental que luego son tomados como base por las instituciones gubernamentales para expedir las licencias ambientales. Los estudios sobre el agua que hacen las firmas pagadas por las empresas se limitan a observar las consecuencias de la contaminación en las aguas superficiales y no de los sustratos que son los que están en los sedimentos y cuyo daño a largo plazo resulta irreparable. Es irresponsable que se tome como criterio para definir los tópicos de los estudios que van a determinar qué grado de contaminación produce su actividad, aquellos que realiza la empresa. En este mismo sentido, subraya el profesor Rosado, que las medidas de reforestación no pueden ser aceptadas como mecanismos de compensación, puesto que no podrán sustituir la pérdida de diversidad del bosque primario. 56 Rosado, Jairo. Entrevista personal. Tomado de Montaña, Tahthiana. Desviación del río Ranchería. Algunos elementos a consideración. [En línea] http://agua.indepaz.org.co/desviacion-del-rio-rancheria-algunos-elementos-a-consideracion/ p. 2 57 ROSADO VEGA, Jairo Rafael. Intervención en el Foro sobre Impactos de la Minería en la Costa Caribe Norte. Op. Cit. 60 4.4. Herramientas institucionales Corpoguajira: Zonificación y Plan de Ordenamiento de la Cuenca del río Ranchería “POMCA”. Corpoguajira expidió el Plan de Manejo y ­Ordenación de la Cuenca del río Ranchería (POMCA), en el que se hizo un análisis zonal por municipios y se expusieron los principales conflictos en materia de aguas en cada una de estas zonas, las amenazas, causas y los efectos derivados de cada problemática. Como consecuencia, Corpoguajira, Parques Nacionales de Colombia y Conservación Nacional Colombia expidieron un documento de Zonificación Ambiental de la Cuenca Hidrográfica del río Ranchería58. 58 CORPOGUAJIRA. Zonificación Ambiental de la Cuenca Hidrográfica del río Ranchería. La Guajira: Corpoguajira, 2011. [En línea]: www. corpoguajira.gov.co/web/.../Zonificacion%20rio%20Rancheria.pdf 61 Documento de Zonificación de la cuenca del río Ranchería El documento de Zonificación de la Cuenca del río Ranchería, toma como base el Decreto 877 de 1976, que en su artículo 7 define las siguientes áreas de protección ambiental: Áreas Forestales Protegidas 1.Terrenos ubicados en regiones cuya precipitación sea superior a 8.000 mm por año y su pendiente mayor del 20%. 2.Terrenos ubicados en regiones cuya precipitación este entre 4.000 a 8.000 mm por año y su pendiente superior al 30%. 3.Terrenos con pendiente superior al 100% 4. Áreas de influencia sobre cabeceras y nacimientos de los ríos y quebradas, sean estas permanentes o no. Tipo de Zona Unidad o Categoria de manejo Preservación hídrica y biológica Conservación Desarrollo Socioeconómico Preservación cultural Porcentaje de la cuenca 39.7 % 34 sitios sagrados Restauración hídrica y biológica 14.41 % Manejo especial bajo saberes locales 3.53 % Uso múltiple restringido Actividades bajo impacto 5.51 % Uso múltiple restringido Actividades impacto moderado 24.2 % Producción sostenible 10.46 % Actividades Extractivas 1.48 % Áreas urbanas 0.46 % Para la cuenca del Ranchería se cumplen los señalados en los ítems 3 y 4, dando como resultado una zonificación dividida en dos tipos principales: 1. Zona de conservación y 2. Zona de desarrollo económico. Esto significa que el 53.8% de la cuenca del río Ranchería constituye Zona de Conservación, lo cual implica una condición determinante para las políticas públicas de desarrollo de la región, incluida la explotación minera. PARTE II 61 62 5. Herramientas De Acción y Participación en la Protección del Derecho Humano al Agua 5.1. Iniciativas administrativas y judiciales aplicadas en la cuenca del Río Ranchería 5.1.1. El derecho al agua como derecho fundamental: Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. La Corte Constitucional en Sentencia T-055 de 2011, argumentó a favor de conceder el derecho al agua potable como un derecho fundamental, conexo con el derecho al saneamiento básico y a una infraestructura que permita la adecuada disposición de las aguas negras, que se generan con posterioridad al uso del agua potable. Asimismo adujo la Corte, que con base en los postulados de la Constitución de 1991 en torno al medio ambiente sano, surgen obligaciones para el Estado y los particulares. Afirma la Corte que el medio ambiente no es sólo un derecho, sino también un bien jurídico constitucionalmente protegido, que debe protegerse concretamente mediante el diseño de políticas públicas ajustadas a tal objetivo. 63 A favor del derecho al agua como derecho fundamental, en la mencionada sentencia aduce el Tribunal que: Es evidente que son numerosos los argumentos jurídicos que permitan considerar el derecho al agua potable como un derecho fundamental, muy particularmente y cuando a través de éste y su acceso efectivo con la prestación del servicio de acueducto se está dando alcance a uno de los fines esenciales del Estado como es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de las personas y porque con la garantía de este derecho se protegen otros derechos fundamentales tan trascendentales como la vida en condiciones dignas y la salud. Para reforzar su decisión, la Corte Constitucional invocó la Observación 15 de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 12 según la cual “el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud”, y es por tanto “condición previa para la realización de otros derechos humanos”. Según esto, el derecho al agua debe cumplir los siguientes elementos: i) debe ser adecuado a la dignidad, la vida y la salud humana, ii) el agua debe tratarse como un bien social y cultural y no como un bien económico, iii) el ejercicio del derecho al agua debe ser de tal forma que sea sostenible tanto para las generaciones actuales como para las futuras. (…) “De igual manera, el Comité manifestó que aunque el adecuado ejercicio del derecho al agua varié en función de distintas condiciones, de todas maneras deben aplicarse los siguientes factores: “a)La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS). “También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo. 64 “b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico. “c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: “i) Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua. ii) Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. iii) No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. iv) Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua”. 1 (Negrillas y subraya fuera del texto original) 1 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-888 de 2008. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra 65 5.1.2.Corte Constitucional Sentencias T-389 de 2009, T-888 de 2008, T-1104 de 2005: En la Sentencia T-055 de 2011, la Corte Constitucional recordó el detallado análisis hecho en la sentencia T-888 de 2008, en la que se expusieron los diferentes criterios jurisprudenciales concernientes al acceso al agua potable como derecho y su connotación de fundamental cuando la misma es para consumo humano. Esa decisión inicia recordando que el agua apta para consumo humano es un derecho fundamental y que el servicio de acueducto como medio para acceder al agua potable es igualmente esencial. En efecto, se sostuvo que “el agua potable constituye un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas cuando está destinada al consumo humano. En esa línea, entonces, la Corte ha dicho que el derecho al agua puede protegerse por medio de la acción de tutela cuando contribuye a la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no lo es cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). 66 El derecho de acceso al agua potable es aplicable incluso a aquellos particulares que de una u otra manera restringen o limitan el acceso a este preciado líquido a otras personas, en cuyo caso también son amparables los derechos fundamentales de estas últimas que se ven privadas del acceso a este servicio y elemento esencial para la vida humana.2 La jurisprudencia constitucional entró a considerar otro elemento esencial del derecho al agua y es el referente a su calidad. En efecto, la Corte fue muy clara en la sentencia T-1104 de 2005 al señalar: “el servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores… la falta de prestación de éste servicio también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna. Se concluye entonces que el servicio público domiciliario de acueducto puede ser objeto de protección judicial a través de la acción de tutela”.3 2 3 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-244 de 1994, MP: Jorge Ignacio Pretelt. ySentencia T-379 y T-413 de 1995. MP: Alejandro Martínez Caballero. Cfr. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-410 de 2003. MP: Jaime Córdoba Triviño. 67 Consecuencias para el caso de la cuenca del río Ranchería Estos pronunciamientos de la Corte Constitucional suponen una herramienta jurídica útil para las comunidades y personas afectadas en su derecho al agua, dado que, de encontrarse afectadas en el acceso básico y de calidad a este recurso, estarían facultadas para iniciar una acción contra la administración y en particular, contra la entidad responsable de prestar el servicio. Si la entidad encargada de prestar el servicio público es el Estado, la persona o la comunidad afectada deberá iniciar la acción en contra de éste. Si se trata de un acuerdo o contrato hecho con una empresa, como en el caso de los reasentamientos del Cerrejón, del que se sigue el deber de este particular de garantizar el acceso a los servicios públicos mínimos, la acción jurídica deberá solicitar que sea éste, como en tanto que entidad responsable de la prestación de calidad del servicio, que cumpla con las obligaciones adquiridas. También podrán exigir el respeto del derecho fundamental al agua aquellas personas que hayan sido privadas de éste o perjudicadas en su uso como consecuencia indirecta de la acción de terceros. Es decir, que aunque una persona o comunidad no haya entablado una relación directa con el causante de la privación o deterioro del recurso, si se ha visto afectado en su derecho fundamental al agua por la actividad u omisión de éste, también se encuentra facultada para reclamar. En el caso del río Ranchería, es posible que las afectaciones superficiales y subterráneas al recurso hídrico tengan consecuencias a lo largo y ancho de la cuenca y no sólo en las áreas cercanas a la explotación minera. Sin embargo, la Corte ha determinado que se requerirán unas pruebas mínimas por parte del demandante, que permitan inferir que existe una amenaza seria y actual o una vulneración concreta. Como pruebas podrán aportarse por ejemplo, dictámenes médicos, estudios científicos que pueden serles solicitados a las autoridades ambientales como Corpoguajira y a las entidades prestadoras del servicio público de salud, mediante derecho de petición4. Las pruebas podrán complementarse con fotografías, videos, declaraciones firmadas por los afectados, entre otras. Por otra parte, en ocasiones particulares, vinculadas a la indefensión o naturaleza de los accionantes, la Corte 4 La descripción del derecho de petición y el formulario modelo se encuentran en el apartado 8.1.4 de este documento, relativo al derecho de petición. 68 ha precisado que se invierte la carga de la prueba5, esto es, que basta con que la persona realice una afirmación, teniendo el demandado (sea autoridad pública o particular en un caso determinado), el deber de desvirtuarla6. De este modo, se estableció que se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante en casos de personas víctimas de desplazamiento forzado7 y en materia de salud en lo atinente a la capacidad de pago de quien demanda8. En caso de duda sobre el mejor procedimiento jurídico para reclamar un derecho, los ciudadanos podrán dirigirse a la sede local de la Defensoría del Pueblo9, de la Personería o la Procuraduría, así como a la sede de los consultorios jurídicos de las universidades públicas y privadas en donde podrán recibir asesoría gratuita. 6. Herramientas de Derechos Ambientales 6.1. ¿Quiénes deben velar por su protección y brindar seguimiento efectivo a las medidas protectoras? La Constitución Política contempla toda una serie de principios y de acciones encaminadas a proteger el medio ambiente, que se encuentran en cabeza tanto de los ciudadanos, como de los funcionarios públicos10: 5 6 7 8 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T. 153 de 2011. MP: Luis Ernesto Vargas Silva. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-131 de 2007. MP: Humberto Antonio Sierra Porto. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-321 de 2001, MP: Álvaro Tafur Galvis Sentencia y T-131 de 2007, Op. Cit. COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1066 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto, Sentencia T-313 de 2007, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-760 de 2008, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Ver: DEFENSORÍA DEL PUEBLO [En línea]: http://www.defensoria.org.co/red/?_item=0003&_secc=00&ts=1 Recuperado el 20 de junio de 2013 10 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-595 de 2010. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 69 • las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos como el espacio y el ambiente; así mismo, señala que es necesario definir los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos (art. 88); • el deber de la persona y del ciudadano de proteger los recursos culturales y naturales del país y de velar por la conservación de un ambiente sano (art. 95.8) • la función del Congreso de reglamentar la creación y funcionamiento de corporaciones autónomas regionales (art. 150.7); • la declaratoria de la emergencia ecológica por el Presidente de la ­República y sus ministros y la facultad de dictar decretos legislativos (art. 215); • el deber del Estado de promover la internacionalización de las relaciones ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (art. 226); • la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye un control financiero, de gestión y de resultados fundado en la valoración de los costos ambientales (art. 267, inc. 3°); • la presentación por el Contralor General al Congreso de un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y el medio ambiente (art. 268.7); • Dentro de las funciones del Procurador General de la Nación, se encuentra la de defender los intereses colectivos, especialmente el ambiente (art. 277.4); • La función del Defensor del Pueblo de interponer acciones populares (art. 282.5) también opera como garantía. • La competencia de los concejos municipales para dictar normas relacionadas con el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico (art. 313.9) • La propiedad por el Estado del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes (art. 332); 70 • La función social atribuida a la empresa, que implica obligaciones, por lo cual la ley deberá delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (art. 333); • La intervención del Estado por mandato de la ley en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (art. 334); • La necesidad de incluir las políticas ambientales en el Plan Nacional de Desarrollo (art. 339); • La existencia de un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de los sectores ecológicos, entre otros (art. 340); 32) • El señalamiento de la preservación del ambiente como una de las destinaciones de las Regalías (art. 361); y 33) • La inclusión del saneamiento ambiental como uno de las finalidades sociales del Estado (art. 366). • En Colombia, el derecho al medio ambiente sano es un derecho colectivo que puede ser considerado como derecho fundamental en algunas condiciones, de la misma manera que el derecho al agua. 71 6.2. Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico11 El Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 incorporó por primera vez un componente específico de gestión integrada de recursos hídricos, donde se propuso la formulación de una política nacional. Como resultado, el Ministerio se fortaleció internamente y creó el Grupo de Recurso Hídrico e inició un trabajo interinstitucional con el IDEAM y otras entidades, para desarrollar la Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico, incluyendo algunas acciones prioritarias de actualización normativa para la ordenación de cuencas, la administración del recurso y la gestión de información, de cuyos resultados extraemos los siguientes datos: • La creación mediante el Decreto 1323 de 2007 del sistema de información del recurso hídrico (SIRH), en el marco del cual se ha venido brindando orientación y apoyo al IDEAM en su estructuración. • La creación mediante el Decreto 1324 de 2007 del registro de usuarios del recurso hídrico (RURH), en el marco del cual se desarrollan proyectos pilotos con la Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA (río Coello) y con la Corporación Autónoma Regional de La Guajira -CORPOGUAJIRA (río Ranchería). • La priorización nacional de cuencas a ordenar, mediante la expedición del Decreto 1480 de 2007. • La modificación del Decreto 1729 de 2002, por el cual se reglamenta la Parte XIII, Título 2, Capítulo III del Decreto-ley 2811 de 1974 sobre cuencas hidrográficas, parcialmente el numeral 12 del Artículo 5° de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras. 11 COLOMBIA, MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Viceministerio del Medio Ambiente. Política Nacional para la gestión integral del recurso hídrico. Bogotá: MAVDT, 2010. [En línea]: http://www.minambiente.gov.co/documentos/5774_240610_libro_pol_nal_ rec_hidrico.pdf.pdf 72 Este documento establece los objetivos, estrategias, metas, indicadores y ­líneas de acción estratégica para el manejo del recurso hídrico en el país, en un horizonte de 12 años. Según lo establecido por la Ley 99 de 1993 y el Decreto-Ley 216 de 2003, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial –MAVDT, como coordinador del Sistema Nacional Ambiental, es el organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de definir y formular, garantizando la participación de la comunidad, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, entre ellos el agua12. De manera específica en temas hídricos, le corresponde al MAVDT (artículo 31 de la Ley 99 de 1993), a través del Viceministerio de Ambiente, orientar el proceso de formulación de políticas; regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente; fijar las pautas para el ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas; establecer los límites máximos permisibles de vertimientos; fijar el monto mínimo de las tasas ambientales; y regular el manejo del recurso en zonas marinas y costeras, entre otros13. 12 Ibíd., p. 5. 13 Ibíd., p. 11. 73 Marco normativo e instrumental actual para la Gestión Integral del Recurso Hídrico Fuente: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Viceministerio del Medio Ambiente. Política Nacional para la gestión integral del recurso hídrico. Bogotá, 2010. 7. El Principio de Precaución14 El Convenio de Diversidad biológica de Río de Janeiro 1992, aprobado por Colombia mediante la ley 99 de 1993, hace que la identificación de los componentes de diversidad biológica y de los procesos y actividades que puedan tener efectos perjudiciales en su conservación y utilización sostenible sea de obligatorio cumplimiento. El derecho internacional ambiental se funda sobre criterios de equidad: la equidad intergeneracional, que se refiere a la posibilidad de las generaciones futuras de disfrutar del medio ambiente sano, y la equidad intrageneracional que busca no generar cargas excesivas a algunas países o poblaciones –casi siempre las más vulnerables e indefensas- y beneficios a otros (Unesco 2005). La equidad intergeneracional es la piedra angular de la idea de desarrollo sostenible15. Esto significa, principalmente, que el beneficio que una activi- 14 Para elaborar este apartado se tomó como fuente principal el estudio de ORDUZ SALINAS, Natalia y UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El principio de precaución y la Amazonia. Bogotá: CEPAL, Patrimonio Natural, Gordon and Betty Moore Foundation, 2012. 15 Ibíd., p. 18. 74 dad productiva pueda reportar en un momento determinado a una comunidad no puede obviar su responsabilidad respecto de las generaciones futuras. La equidad intergeneracional, que se refiere a la posibilidad de las generaciones futuras de disfrutar del medio ambiente sano y la equidad intrageneracional que busca no generar cargas excesivas a algunas países o poblaciones –casi siempre las más vulnerables e indefensas- y beneficios a otros.16 El Principio de Precaución (en adelante PP) ingresó explícitamente al ordenamiento colombiano con la expedición de la ley 99 de 1993, en donde se creó el marco sobre la institucionalidad ambiental vigente en Colombia. Allí se establece como uno de los principios, el de Precaución, que se trae de manera directa de la Declaración de Río. Así, el numeral sexto del primer artículo señala lo siguiente: “La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. Esta misma ley autoriza al Ministerio del Medio Ambiente y a las Corporaciones Autónomas Regionales a tomar medidas ante situaciones riesgosas. Según el artículo 85, dichas autoridades impondrán al infractor de las normas ambientales la “(s)uspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización”17. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales para la 16 UNESCO. World Commission on the Ethics of Scientific Knowledge and Technology COMSET. The precautionary Principle. Paris: UNESCO, 2005.[En línea]: unesdoc.unesco.org/ images/0014/001405/140565e.pdf. En ORDUZ SALINAS, Natalia y UPRIMNY YEPES, Rodrigo, Op. Cit. 17 Ibíd., Pp. 27-28 75 salud o el medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo18. 7.1. Aplicabilidad de Principio de Precaución en el caso Ranchería y similares El PP permite analizar las distintas políticas, programas y proyectos que tengan riesgos plausibles sobre el medio ambiente y otros valores como la diversidad cultural y la salud pública. Además, en virtud del Principio de Precaución pueden tomarse determinadas medidas para conjurar estos riesgos ante medidas concretas. Desde este enfoque, el Principio de Precaución observa los siguientes criterios: 1.Debe existir un riesgo de un daño potencial, grave, en general irreversible, y que por esa razón aparezca como moralmente inaceptable. Estos daños al medio ambiente pueden ser, por ejemplo, afectaciones a la biodiversidad, a los servicios ambientales o a la disponibilidad de agua. Pueden recaer también sobre la diversidad cultural o la salud pública. Asimismo, pueden consistir en el aumento de la vulnerabilidad de personas o grupos ya desfavorecidos. 2. Deben existir indicios científicos sobre la plausibilidad de estos daños, por lo cual no se trata de riesgos puramente imaginarios. 18 Ibíd., p. 33 76 3. Sin embargo, debe subsistir una incertidumbre científica sobre las causas, magnitud, probabilidad y naturaleza del daño, pues si existe ­certeza, el PP cede ante el Principio de Prevención. A estos criterios, Orduz y Uprimny proponen adicionar los siguientes tres19: 4. Que la medida pueda generar un riesgo de aumentar la vulnerabilidad de grupos ya desfavorecidos o en desventaja. 5. Que el Estado y los interesados, en particular las personas directamente afectadas, cuenten con poca información sobre los riesgos potenciales de las medidas que se pretenden aplicar. 6. Que existan pocos canales efectivos de participación de los actores interesados para discutir e incidir en la toma de decisiones sobre medidas riesgosas. Una vez analizados estos criterios, hay una herramienta adicional que permite corroborar la pertinencia de aplicar el principio de precaución; se propone realizar un test de ponderación. Este test se hace las siguientes tres preguntas. 1. En primer lugar, evalúa si la aplicación del PP es realmente conducente para lograr los objetivos propuestos. La pregunta puede ser por ejemplo, la siguiente: ¿Son las medidas aplicadas en virtud del PP idóneas para proteger el medio ambiente, la salud pública, la diversidad cultural con criterios de equidad inter e intrageneracional? 2. En segundo lugar, la ponderación revisa si el PP es mejor que cualquier otra medida para alcanzar este objetivo. Frente a ello se pregunta: ¿Son las medidas aplicadas en virtud del PP necesarias para proteger el medio 19 Ibíd., p. 36. 77 ambiente, la salud pública, la diversidad cultural con criterios de equidad inter e intrageneracional o hay alguna otra medida más efectiva? 3. Si se puede contestar afirmativamente a las anteriores preguntas, la ponderación conduce a revisar si la aplicación de las medidas en virtud del PP protege mejor los derechos constitucionales que la ausencia de su aplicación. En caso de que sí lo haga, el PP cuenta con completa legitimidad y debe ser aplicado, lo cual remite a la pregunta sobre cuáles son las obligaciones que éste impone. El PP también puede, para prevenir daños, autorizar acciones o medidas que signifiquen costos económicos para el Estado o particulares, aunque no exista certeza de los daños. Pueden ser medidas concretas en determinado proyecto o iniciativas para salvaguardar el medio ambiente o la diversidad cultural. También puede tratarse de medidas generales a cargo del Estado, como el deber de contar con políticas y programas de ciencia y tecnología y con mecanismos de participación más sólidos antes de adoptar determinadas políticas con implicaciones potencialmente riesgosas. Los daños sobre la diversidad cultural, el medio ambiente y los servicios ambientales serán evaluados de manera distinta por las generaciones venideras. Es posible prever que, ante mayores presiones ambientales, la diversidad c­ ultural, la biodiversidad y el agua sean más valoradas en el futuro que hoy. La aplicación del PP debe contar con consideraciones razonables sobre la importancia que tendrán para las futuras generaciones los bienes que se protegen. El PP puede ser, además, un principio muy útil para promover la equidad actual y evitar que los más vulnerables deban asumir los riesgos inaceptables, mientras los más favorecidos se benefician de las intervenciones que los generan. Aquí juegan un papel importante los aportes de la llamada “Justicia Ambiental”, según la cual el deterioro ambiental y los riesgos naturales no son neutros desde el punto de vista de la justicia social20. • En el departamento colombiano del Amazonas, el PP fue puesto en práctica como medida de protección ambiental, a través de la Resolu­ ción de 31 de agosto de 2012 del Ministerio de Ambiente y Desarro­ llo Sostenible, “Por la cual se suspenden los trámites de sustracción de la Reserva Forestal de la Amazonía declarada por el artículo 1 literal g de la ley 2ª de 1959 para actividades mineras con base en el principio de precaución.” 20 Ibíd., Pp. 37 -38. 78 • Por medio de esta resolución se declaró una moratoria con base en el principio de precaución, según la cual no puede haber levantamiento de reservas forestales -necesarias para las actividades mineras- hasta que se haga un ordenamiento ambiental de la amazonía. • La moratoria no es la única figura derivada de la aplicación del principio de precaución, pero sí puede solicitarse como instrumento de protección ante la incertidumbre respecto de la producción de un daño irreversible para el medio ambiente y/o para el ecosistema de una comunidad. Importancia del precedente de la aplicación del Principio de Precaución en el Amazonas para el caso Ranchería Con base en el PP, se declaró la moratoria para actividades mineras para la Reserva Forestal de la Amazonía, hasta tanto no se realice la zonificación y el ordenamiento de dicha reserva. Consideró el Ministerio, que “la actividad minera representa un peligro de ocurrencia de un daño de carácter irreversible sobre esta importante región y sobre los servicios ecosistémicos que ésta presta, y por tanto, al existir un principio de certeza sobre dicho peligro”, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible consideró necesario adoptar medidas encaminadas a impedir la degradación ambiental de la Reserva. Dado que Corpoguajira realizó la Zonificación para la cuenca del río Ranchería, las zonas de protección del recurso hídrico deberán respetarse a la hora de presentar políticas públicas y tomar decisiones que puedan afectar el recurso hídrico. Una estrategia jurídica que aún no se ha intentado, pero que podría tener efectos positivos con base en el precedente del Amazonas, sería la inclusión del principio de precaución en las acciones jurídicas que inicien los afectados. Por ejemplo, tutelas o acciones populares, sustentadas en el principio de precaución como argumento para defender el derecho al agua. 79 Actualmente se encuentra en curso una campaña que pretende solicitar la declaración de moratoria minera21, con la intención de exigir que no se expidan títulos mineros ni licencias ambientales para exploración o explotación minera hasta que: 1. Se revisen, por una comisión independiente y no gubernamental, los títulos mineros y licencias ambientales expedidas hasta hoy, y se revoquen o anulen los que violen la Constitución, la Ley o causen grave daño al agua, al ambiente o a la salud humana. 2. Se excluyan de cualquier actividad minera los ecosistemas estratégicos, terrestres y marinos, especialmente los esenciales para el ciclo del agua, la soberanía alimentaria, los territorios de comunidades étnicas, las áreas protegidas, los perímetros urbanos y los suelos de protección y expansión urbana. 3. Se prohíba el uso del cianuro y cualquier otro agente altamente tóxico utilizado en la actividad minera. 4. Se garantice que el transporte terrestre, marítimo y fluvial de los minerales extraídos sea seguro para los seres humanos y el ambiente. 5. Se reforme el Código de Minas, eliminando el carácter de actividad de utilidad pública y de interés social que actualmente tiene la minería para que prevalezcan sobre la normativa minera los principios constitucionales y legales ambientales, los de autonomía territorial étnica, así como los derechos de los propietarios o poseedores de la tierra sobre las concesiones del subsuelo. 6. La expedición de títulos mineros y licencias ambientales quede sometida a la revisión y decisión de una comisión independiente, con participación de la sociedad civil. 21 Promueven Asamblea Sur, Asociación Nacional de Usuarios Campesinos – ANUC, Asociación para el Desarrollo campesinos – ADC (Pasto, Nariño), Censat, Corporación para la Gestión Humana y Ambiental – Corpofrailejon, Desde Abajo, Fundacion al Verde Vivo, Grupo semillas, Indepaz, Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, Reserva Sumapaz, Sindicato de trabajadores de empresas de servicios púbicos – Sintraemsdes, Unión Libre Ambiental. Ver: www. moratoriaminera.org 80 7. Se respete la autonomía municipal para excluir la actividad minera en el territorio del municipio que así lo decida. 8. Se garanticen y respeten los derechos laborales, la salud y la seguridad de los trabajadores de la minería. 9. Se den garantías para que la pequeña minería se realice con respeto al ambiente y la salud de los mineros y las comunidades y, cuando esto no sea posible, se apoye la reconversión del pequeño minero y el minero artesanal a otra actividad tanto o más productiva. 10Se modifiquen la política y los porcentajes de regalías desventajosas que recibe el Estado por las concesiones mineras y se eliminen los incentivos tributarios y prerrogativas que tienen las actividades mineras por encima de las demás actividades económicas. 11.Se garanticen los procesos adecuados de consulta previa con pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas en sus territorios y conforme a sus sistemas de derecho y gobierno propios. 12.Se declare la emergencia ecológica para adoptar con prontitud las medidas que correspondan a los puntos anteriores. 81 8.Derecho de Información y Participación en materia ambiental22 El acceso a la información y a la participación en materia ambiental se constituye en un elemento fundamental de las políticas públicas de sostenibilidad ambiental y en un instrumento eficiente para lograr la prevención de daños ambientales, la conservación del medio ambiente y la mitigación, compensación y recuperación de impactos. La ley 99 de 1993 integró al ordenamiento nacional la Declaración de Río de 1992 y en particular el principio número 10 de la Declaración, relativo al derecho a la información, que además es un derecho fundamental en la Constitución colombiana (artículo 20 CP). Para hacerlo eficaz, creó Sistema de Información Ambiental de Colombia “SIAC” y desarrolló las bases para la plataforma “GOBIERNO EN LÍNEA”. El SIAC es el conjunto integrado de actores, políticas, procesos y tecnologías implicadas en la gestión de información ambiental del país, creado para facilitar la generación de conocimiento, la toma de decisiones, la educación y la participación social para el desarrollo sostenible. Los principales componentes del SIAC son el Sistema de Información Ambiental, SIA, y el Sistema de Información para la Planeación y la Gestión Ambiental, SIPGA. El SIA y el SIPGA gestionan información en varios aspectos: el estado ambiental, el uso y aprovechamiento de los recursos y la vulnerabilidad y la sostenibilidad, con el objetivo de monitorear el ambiente y evaluar los procesos de gestión ambiental en Colombia. El SIAC integra los programas nacionales de monitoreo ambiental, los ­sistemas de información temáticos, territoriales y sectoriales y el Sistema ­Integrado de Gestión. Todos ellos se encuentran en diversas fases de estructuración y consolidación e intercambian y hacen disponible la información ambiental de sus áreas de competencia23. 22 La fuente principal para este apartado es el Manual de Acceso a la Información y a la Participación Ambiental en Colombia. LORA, Ana María, MUÑOZ, Lina Marcela y RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. Colección: Útiles para Conocer y Actuar Nº 10. Bogotá: Iniciativa de Acceso Colombia, ILSA y Universidad del Rosario, 2008. Pp. 30 -108. 23 Ibíd., p. 30. 82 Los niveles de participación pueden resumirse en los siguientes • Gestión • Decisión • Concertación • Fiscalización • Iniciativa • Consulta • Información La participación en materia ambiental se da en procesos como los establecidos para otorgar licencias o permisos ambientales o en los procedimientos administrativos sancionatorios en esa misma materia. Por lo tanto, proceden durante los procesos de planeación y cuando se proyecta la exploración o explotación de recursos naturales24. 24 Ibíd, p. 47. 83 En el marco institucional es importante señalar que el Decreto 216 de 2003 determina que a la Oficina de Educación y Participación que opera en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le corresponden entre otras las siguientes funciones: • Aportar los elementos técnicos y conceptuales para la formulación, divulgación, ejecución y seguimiento de las políticas de educación ambiental y de participación ciudadana. • Promover y orientar el diseño y la evaluación de programas nacionales, regionales y sectoriales de educación ambiental en el sector productivo, las instituciones del Estado, las organizaciones de la sociedad civil y los medios de comunicación. • Apoyar procesos de educación y participación en materia de desarrollo territorial, v­ ivienda, agua potable y saneamiento básico y ambiental por medio de diferentes ­instrumentos y mecanismos. • Mantener actualizado el sistema de información sobre las organizaciones de la sociedad civil que permitan generar o establecer alianzas estratégicas y desarrollar actividades propias de la política del sector. • Proponer mecanismos para la protección del conocimiento tradicional respecto al uso y aprovechamiento sostenible de la biodiversidad en concertación con comunidades étnicas. • Orientar procesos de organización social para la concertación, definición y puesta en marcha de agendas regionales y locales para el desarrollo sostenible. • Conceptuar en lo de su competencia, sobre la función ecológica de la propiedad en los casos que disponga la Ley, en coordinación con los organismos respectivos25. Los principales mecanismos de participación en materia ambiental y por ­tanto, aquellos relevantes para la protección de los derechos asociados al agua se dividen en administrativos, judiciales y políticos. La tabla aportada por el estudio de la Universidad del Rosario los integra así26: 25 Ibíd., Pp. 47-48. 26 Ibíd., p. 54. 84 85 A continuación, enunciaremos sólo algunos de los mecanismos contenidos en la tabla anterior y desarrollaremos los que consideramos más pertinentes, con el objeto de poner a disposición de los lectores algunas herramientas para ejercer su derecho a la información y la participación en materia ambiental y específicamente para defender y proteger el derecho humano al agua. 8.1. Participación Administrativa La participación ciudadana a nivel administrativo puede darse, bien haciendo parte de un organismo estatal (participación orgánica) o a través de las herramientas y procedimientos a cargo de las instituciones estatales, pero sin hacer parte de ellas (participación funcional). 8.1.1. Audiencias públicas: Pueden ser convocadas por el Procurador General de la Nación o el Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría, el Defensor del Pueblo, el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, los directores generales de las CAR o de las demás autoridades ambientales, los gobernadores, los alcaldes, por lo menos 100 personas, ó 3 entidades sin ánimo de lucro, no necesariamente de carácter ambiental. Tienen por objeto dar a conocer a las organizaciones sociales, la comunidad, o las entidades públicas y privadas la solicitud de licencias, permisos o ­concesiones ambientales, o la existencia de un proyecto o actividad, los impactos que éste puede generar o esté generando y las medidas de manejo propuestas o implementadas para prevenir, corregir o compensar dichos impactos. También se trata de abrir espacios para recibir opiniones, información y documentos de los interesados, que aumenten el acervo que tomará como referencia una autoridad ambiental a la hora de expedir una licencia, concepto o permiso ambiental. Sólo tienen un carácter consultivo y no vinculante. 86 MODELO DE SOLICITUD DE AUDIENCIA PÚBLICA AMBIENTAL27 ............................... (Ciudad y fecha) Señores .................................. (Autoridad ambiental competente) La Ciudad Ref.: Solicitud audiencia pública ambiental Licencia o permiso ambiental para el proyecto …… Expediente número…. (si se conoce esta información) Por medio de la presente solicitamos la realización de una audiencia pública, ­teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 99 de 1993 y en el Decreto 330 de 2007, con el fin de ..................................................................... (Establecer la razón de ser de la audiencia pública, teniendo en cuenta que puede solicitarse en dos momentos: a) antes de la expedición del acto administrativo que otorga o modifica la licencia o el permiso ambiental para el uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales renovables; o b) durante la ejecución del proyecto, obra o actividad, es decir, cuando fuere manifiesta la violación de las condiciones y obligaciones bajo los cuales se otorgó la licencia o el permiso ambiental; es decir, cuando ya el acto administrativo ha otorgado el permiso o la licencia ambiental pero hay violaciones). Con la presente solicitud se anexa lo siguiente: a) Listado con los nombres y firmas de las 100 personas que solicitan la audiencia pública. b) Relación de otros documentos que se adjunten (en el caso que sea necesario). 27 Ibíd, p. 58. 87 Recibiremos notificaciones en: Nombre y apellidos: ..................................................................................... (representante del grupo de ­personas que solicitan la audiencia pública). Dirección: Teléfonos: Atentamente, ......................................................................................................... (Firma de la persona que represente al grupo de interesados). .................................. (Nombre y apellidos). C.C. ....................................... 88 8.1.2. Veedurías ciudadanas Las veedurías ciudadanas ambientales son mecanismos para vigilar y controlar los programas, proyectos o actividades que puedan afectar el medio ambiente y los recursos naturales. Los requisitos para ser veedor son los siguientes: • Residir en el municipio, corregimiento o vereda por más de un año en forma ­ininterrupida. • Tener algún grado de conocimiento sobre el asunto que es objeto de la veeduría. • El Personero municipal deberá asesorarlas y acompañar su conformación. ¿Qué pueden vigilar las veedurías ciudadanas? Las veedurías ciudadanas pueden vigilar los siguientes asuntos: • Programas de salud, educación, recreación, seguridad, bienestar, medio ambiente, ­servicios y todos aquellos que sean de interés comunitario. • Obras que se estén realizando. • Contratos. • Toma de decisiones administrativas. • Manejo de recursos financieros. • Actuación de funcionarios públicos. 89 MODELO DE CONSTITUCIÓN DE UNA VEEDURÍA CIUDADANA En la ciudad de ...................., a los .......... días del mes de .......... del año .........., previa convocatoria de la comunidad de .........., se reunieron en Asamblea General las personas que se relacionan al final de este documento, con el objeto de ­constituir el Comité de Veeduría Ciudadana de que trata la Ley 850 de 2003, frente a .................... (especificar el proyecto, obra, contrato o servicio objeto de la ­veeduría), que viene adelantando la entidad ........... La Asamblea adopta el siguiente orden del día: 1. Constatación de asistencia. 2. Nombramiento de presidente y secretario de la Asamblea. 3. Explicación del objeto de la reunión. 4. Intervención del funcionario público (personero municipal). 5. Designación de los veedores ciudadanos (Comité de Veeduría). 6. Clausura de la Asamblea. En desarrollo del primer punto del orden del día, se constata la asistencia a esta reunión de .................... personas, cuyos nombres y datos aparecen al final del acta. Como presidente de la Asamblea se nombra a .................... y como secretario se nombra a ...................., quien estará encargado de levantar el acta. En desarrollo del tercer punto se escuchan las explicaciones dadas por los (as) señores (as): ...................., quienes manifiestan que .................... (anotar brevemente la explicación que da cada persona). En desarrollo del cuarto punto, toma la palabra el (la) señor (a) ............................., en representación de la entidad ...................., quien manifiesta lo siguiente: .................... (resumir la intervención del representante). En desarrollo del quinto punto se presentan las personas que se han postulado o han sido postuladas para ser veedores ciudadanos y se procede a la elección. ­Hecha la elección se obtiene el siguiente resultado: Nombre Documento de identidad Dirección Teléfono ........................ ................................... ........................ .................... ........................ ................................... ........................ .................... ........................ ................................... ........................ .................... ........................ ................................... ........................ .................... 90 Como coordinador (a) del Comité fue elegido (a) .................... Los anteriores veedores ciudadanos son elegidos por un periodo de .................... No siendo más el objeto de la presente reunión, se da por terminada siendo las .................... (hora). A la Asamblea asistieron las siguientes personas: Nombre Documento de identidad Oficio/Ocupación Dirección Firma .................. ......................................... .............................. ............... ............ .................. ......................................... .............................. ............... ............ .................. ......................................... .............................. ............... ............ .................. ......................................... .............................. ............... ............ .................. ......................................... .............................. ............... ............ En constancia se firma, ....................................... (firma) .......................................(firma) Presidente: Secretario Nombre: Nombre: c. c. c. c. Dirección: Dirección: Teléfono: Teléfono 91 8.1.3. Intervención en los procedimientos administrativos ambientales Mediante este mecanismo de participación, cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, puede intervenir en los procedimientos administrativos que adelanta la autoridad ambiental en los siguientes aspectos: • Expedición • Modificación • Cancelación de permisos o licencias ambientales de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente • Imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de normas y regulaciones ambientales. ¿Cuál es el curso que se sigue para intervenir en los procedimientos ambientales? Para intervenir en los procedimientos ambientales es necesario radicar una solicitud mediante un oficio, es decir, escribir una carta dirigida a la autoridad administrativa a cargo del proceso en cuestión, con el nombre de dicho encargado. También el nombre, identificación y lugar de residencia de la persona interesada, la manifestación de la intención de ejercer el derecho de intervención en la actuación administrativa y la firma del interesado. Quien ejerce este derecho se convierte en una parte del proceso. La autoridad ambiental deberá notificarle a esta persona todos los actos administrativos y ésta podrá interponer recursos, presentar pruebas, etcétera. 8.1.4.Derecho de petición El derecho de petición es un mecanismo de participación y un derecho fundamental que tiene todo ciudadano, según el artículo 23 de la Constitución Política. Consiste en la posibilidad que tiene cualquier persona, natural o jurídica, de dirigirse respetuosamente ante las autoridades, en forma verbal o escrita, con el fin de obtener información y recibir una pronta respuesta. 92 Es el mecanismo escrito legal por excelencia para solicitar información. también puede presentarse verbalmente, a través de documento impreso o escrito a mano y en algunos casos incluso por medio del correo electrónico o diligenciando un formulario en línea. El derecho de petición se puede dirigir a cualquier funcionario público de cualquier nivel. También se puede dirigir a los particulares que desarrollan actividades inherentes a la finalidad social del Estado: las empresas que prestan servicios de salud, servicios públicos, las notarías, las entidades financieras o las aseguradoras y las demás entidades de derecho privado que el legislador establezca, con el objeto de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos. Fuente: Manual de Acceso a la Información y a la Participación Ambiental en Colombia. Autoras: LORA, Ana María; MUÑOZ, Lina Marcela; RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. Colección: Útiles para Conocer y Actuar Nº 10. Iniciativa de Acceso Colombia, ILSA y Universidad del Rosario. Primera edición. Bogotá, Colombia. 2008. Pp. 30 -108 ¿Qué pasa si la entidad no contesta la petición? La desatención y/o demora en la tramitación y respuesta del derecho de petición también constituye causal de mala conducta aplicable a la autoridad a la que se dirigió, lo que conlleva sanciones disciplinarias. El objetivo es obtener una respuesta pronta y oportuna. Por medio de este derecho es posible: • Obtener una información oficial que sirva como base para iniciar una actuación ante la administración pública, como por ejemplo una demanda • Pedir acceso a la información sobre las acciones desarrolladas por la entidad a la que se le presenta la petición • Conocer documentos no reservados u obtener copia de los mismos • Solicitar que se elaboren dictámenes o conceptos sobre asuntos de la competencia de la entidad a la que se acude. • Reclamar una información con base en la cual pueda luego iniciarse una acción de tutela. Si la entidad no responde o contesta con evasivas al derecho de petición interpuesto, puede exigirse su cumplimiento interponiendo una acción de tutela. 93 MODELO DE DERECHO DE PETICIÓN .......................... (Ciudad y fecha) Señor .......................... (Ente público) E. S. D. Ref.: Derecho de petición de información ambiental Yo, .........................., mayor (o menor, si es el caso), vecino de ......................., ­identificado con cédula de ciudadanía número ........................... (o tarjeta de identidad) expedida en .........................., me permito instaurar en mi propio nombre (o como representante legal) ante su despacho este Derecho de Petición, con fundamento en los siguientes: HECHOS (Deben contarse detalladamente las razones que llevan a presentar una petición, aportando los datos básicos o necesarios.) PETICIÓN 1. (Finalidad de la solicitud). 2. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, me permito solicitar información relacionada con .......................... (o sobre ..........................); FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. La Constitución colombiana, artículo 23, sobre Derecho de petición. 2. Artículos 5 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y demás normas aplicables o pertinentes; 3. Artículo 74 de la Ley 99 de 1993. ANEXOS La petición que elevo mediante este escrito se fundamenta en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, que se dejan debidamente comprobadas con los siguientes anexos y documentos: a. Memorial - poder (si se actúa en calidad de apoderado o mandatario de una persona natural o jurídica; en este segundo caso deberá agregarse el certificado de la Cámara de Comercio de la persona jurídica ..............). b. Una copia de esta petición se destina a ser autenticada por la autoridad que la recibe. En consecuencia, solicito a usted que con fecha de hoy se agregue el número y relación de los anexos del escrito original, copia que tendrá el mismo valor que aquél y que usted, señor ................ se servirá devolverme, sin que tal autenticación cause ningún derecho a cargo mío. c.Copia del (acto administrativo o procedimiento), dictado por..……, el día…… , mediante el cual se ordenó ................, que se adelanta ante ................ 94 PRUEBAS Para la resolución favorable de mi petición, solicito tener como pruebas los anexos que relacioné antes y practicar, en caso de que lo encuentre viable, las pruebas que describo en seguida: 1ª. Elevar solicitud de copia autenticada del acto administrativo número ............................. (si lo hubiere), si considera insuficiente el que acompaña a la presente solicitud. 2º. Recibir el testimonio del señor……., en su condición de……., para que declare si son ciertos los siguientes hechos:................ (si los hubiere). 3º. Se decrete y practique cualquier otro medio de prueba que, a su juicio, sea necesario para la resolución favorable de mi petición. NOTIFICACIONES Recibiré notificaciones personales en ................ (debe ponerse la dirección a ­donde debe llegarle la respuesta de la autoridad a la que se está dirigiendo, la ciudad ­correspondiente y el teléfono al que puede llamársele). Atentamente, (El peticionario) c. c. No. ................ expedida en ................ Anexo: lo enunciado Con copia a: personero municipal (y a otras entidades que deban conocer la petición). 8.2. La Consulta Previa La consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y las comunidades negras, y constituye un trámite obligatorio a la hora de tomar cualquier decisión que afecte la vida, costumbre, territorio, etc. de una comunidad étnica. Debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a esos pueblos y comunidades. Los pueblos indígenas y las comunidades tribales tienen derechos diferenciados sobre el territorio, la autonomía y la participación. Su vínculo con el territorio es protegido de manera especial, así como su autonomía y el derecho a establecer sus propias prioridades frente al desarrollo. El instrumento legal más importante con el que cuentan los pueblos indígenas es el derecho a la consulta libre, previa e informada, derecho establecido en el Convenio 169 de la OIT, desarrollado ampliamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos e integrado a la legislación colombiana a través de la ley 21 de 1991. 95 La consulta cuenta además con los siguientes fundamentos: la Constitución Política de Colombia (artículos 2, 7, 40 y 330, parágrafo), la Ley 70 de 1993, que desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución, reconoce las comunidades negras y establece mecanismos para su protección. En materia ambiental, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, para la explotación de recursos naturales renovables. El objetivo de cada consulta previa debe ser llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de cada pueblo. Los pronunciamientos más recientes de derecho internacional, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han fortalecido la necesidad de alcanzar el consentimiento de estos pueblos, especialmente en medidas que puedan poner en riesgo su pervivencia física y cultural (Rodríguez et al., 2010).28 28 ORDUZ, Natalia y UPRIMNY, Rodrigo. Op. Cit., p.21. 96 En ese sentido, el artículo 10 de la Declaración de las Naciones ­Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece que: Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos i­ndígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso. (negrilla fuera de texto original) El artículo 11.2 dispone: Los Estados proporcionarán reparación por medio de ­ ecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, m ­establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres. El artículo 19: Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus ­instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas ­legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su ­consentimiento libre, previo e informado. En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en las siguientes Sentencias: Sentencia SU-383 de 2003: Se recordó que la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada, que dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”. 97 Sentencia T-769 de 2009: “La exploración y explotación de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.); y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento. La exploración y explotación de los recursos naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades nativas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. (Subraya y cursiva fuera de texto original). (…) Es importante precisar que antes de realizarse dicha consulta previa, esta corporación señala que el Ministerio de Medio Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la explotación y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas. Por ende, si esa cartera informa al ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podrá iniciar la consulta previa.” En la referida sentencia, la Corte toma como precedente el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso del pueblo Saramaka contra el estado de Surinam. En esa ocasión, la Corte Interamericana anotó que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio étnico, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”. (negrilla fuera de texto). Y realzó que existe diferencia entre “consulta” y “consentimiento”. En igual sentido, la Corte Constitucional tomó en consideración un estudio realizado por el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, en el que se 98 determinó que: “es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo.” 29 En consecuencia, la Corte concluyó en su pronunciamiento que: Frente a lo anterior, esta corporación aclara que cuando se tra­ te de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescen­ dientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradicio­ nes, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea. (subrayado y negrilla fuera de texto). 29 NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, supra nota 97, párr. 66. En: Sentencia T-769 de 2009. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. 99 Decisiones que requieren consulta previa: a.Medidas administrativas como la expedición de una licencia o un permiso ambiental para la explotación de recursos naturales o la realización de proyectos b. Medidas legislativas como la expedición de normas que involucren o afecten a estos pueblos o comunidades (sentencia T-382 de 2006). Principales requisitos de la consulta previa Buena fe Información amplia, suficiente y oportuna Previa a la decisión en cuestión Libre de presiones Respetuosa del derecho a la libre determinación de las comunidades indígenas y afrodescendientes Debe procurar un acuerdo o consenso • Mediante el Decreto 1320 de 1998, el Estado reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales en su territorio y con el Decreto 1220 de 2005 reglamentó el procedimiento para el otorgamiento de las licencias ­ambientales. ¿En qué casos se aplica la consulta previa en materia ambiental? • Cuando se vayan a tomar medidas legislativas que afecten a las comunidades étnicas. Por ejemplo, cuando se va a expedir una norma que las involucra. • Cuando se van a tomar medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades, como en el caso de adoptar decisiones con respecto a la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y de comunidades negras. • Antes de iniciar o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales existentes en los territorios de los pueblos. En el caso de exploración sísmica no se requiere de licencia ambiental. • Cuando se vayan a determinar las áreas indígenas restringidas en las zonas mineras indígenas. • Cuando se pretenda adelantar investigaciones de acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional (permisos de investigación científica). 100 8.3. Participación Judicial 8.3.1. La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo constitucional de participación que tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales, es decir, aquellos que son inherentes a la persona y prevalecen frente a cualquier norma que pretenda desconocerlos. Se orienta a garantizar la protección inmediata y evitar que se produzca la vulneración de un derecho fundamental. Busca también que cese el daño o la violación del derecho que ya se esté causando. Mediante este mecanismo, cualquier persona puede solicitar a un juez la protección rápida y efectiva de sus derechos fundamentales, cuando los amenaza o viola una entidad pública o un particular. La acción de tutela permite a cualquier persona acudir ante un juez, por sí misma o por medio de un representante, para pedir que se le garanticen los derechos fundamentales que le han sido vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares. La acción de tutela se presenta en cualquier momento, ante el juez que ejerce jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos y la solicitud puede hacerse verbalmente o por escrito. • La acción de tutela no requiere de un abogado para interponerse. • El juez cuenta con 10 días para darle respuesta 101 La acción de tutela en materia ambiental y el derecho al agua La Constitución Política consagra el derecho a gozar de un ambiente sano como un derecho colectivo. Para este tipo de derechos existe un mecanismo especial de protección llamado acción popular. Sin embargo, mediante la acción de tutela se logra la protección del derecho a un ambiente sano, cuando este derecho se encuentra ligado con un derecho fundamental, por ejemplo, la vida, la salud, la integridad física, entre otros. Para poder interponer la tutela en materia ambiental se requiere que exista un nexo entre la violación del derecho colectivo y la violación del derecho fundamental. Se necesita además la prueba del perjuicio concreto que pueda causar una acción u omisión del Estado o de los particulares a un grupo de personas o a una de ellas30. En el caso del agua, una causal para interponer una acción de tutela se presenta cuando se carezca del recurso hídrico por acción u omisión del Estado o de un particular, o cuando la contaminación en el agua sea causante de enfermedades en las personas. En este caso se deberá contar con un dictamen médico que establezca la relación entre la enfermedad y la condición del agua. Para ello se le podrá exigir a la autoridad sanitaria que dictamine dicha relación, por ejemplo, mediante un derecho de petición, según las condiciones explicadas anteriormente en este documento. 8.3.2. Precedente jurisprudencial de acciones de tutela en el río Ranchería: a. Sentencia T- 154 de 2009: referente al caso de la represa de El Cercado b. Sentencia T- 547 de 2010: referente al Proyecto de Puerto Brisa en ­Dibulla c. Sentencia de Tutela 62515 de la Corte Suprema de Justicia: referente a la solicitud de licencia ambiental por parte del Cerrejón para el desvío del río Ranchería y de CCX para la ampliación de la vía férrea 30 Ibíd., p. 82. 102 a. Sentencia T- 154 de 2009, referente al caso de la represa de El ­Cercado31 La Corte Constitucional no concedió el derecho de tutela, al considerar que ésta no había cumplido con uno de los elementos esenciales de este mecanismo, como es el principio de inmediatez. Sentenció la Corte que la tutela: “Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. (…) “Sin embargo, en desarrollo de la línea jurisprudencial antes reseñada, es pertinente examinar si en este asunto concurren circunstancias que justifiquen la gran demora de los accionantes para solicitar el amparo ante la alegada vulneración de sus derechos fundamentales, para lo cual el juez constitucional debe considerar, entre otros aspectos, la importancia de los derechos alegados, las circunstancias particulares del caso en estudio, su mayor o menor conocimiento de los mecanismos de protección de los derechos fundamentales, así como la facilidad con que los interesados podían hacer uso efectivo de estos mecanismos. Una razón de los accionantes para justificar la demora, según ellos, radica en “la grave situación de derechos humanos que afronta el pueblo Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, que impidió -y todavía dificulta- la coordinación y organización entre sus miembros para la toma de decisiones colectivas acerca de cosas tales como la construcción de megaproyectos en el territorio ancestral”, (T- 154 de 2009). Así, por estar acorde a derecho, será confirmada la sentencia de junio 18 de 2008, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resaltando el incumplimiento del principio de inmediatez y que “no es oportuno ni razonable, que una vez agotado ese procedimiento en el que se brindaron las facilidades… y cuando ya se ha iniciado la ejecución del megaproyecto, se acuda a este excepcional recurso de protección”, confirmó la dictada por la Seccional de La Guajira en marzo 5 del mismo año, denegando la tutela solicitada. 31 Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla 103 • De esta experiencia resulta importante tener en cuenta la necesidad de interponer la acción de tutela apenas se produzca el daño. Se recomienda a las comunidades y o personas afectadas, poner todos los esfuerzos en iniciar la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales, tan pronto estos sean vulnerados o estén en riesgo de serlo. b. Sentencia T- 547 de 2010, referente al Proyecto de Puerto Brisa en Dibulla32 Los Cabildo Gobernadores de la los cuatro Pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, en calidad de representantes de sus pueblos, como autoridades tradicionales, presentaron acción de tutela en contra del Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la Empresa Puerto Brisa S.A., solicitando la protección de los derechos fundamentales de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta a la consulta previa, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan; a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso, que consideran vulnerados con el trámite y la expedición de la Resolución 1298 de 30 de junio de 2006, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira”, en área que, afirman, forma parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Mediante Sentencia del 22 de septiembre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió negar por improcedente la acción de tutela de la referencia. 32 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 104 Consideró el Tribunal de primera instancia que: 1.1.No cabe ordenar la inaplicación de la Resolución 1298 de 2006 del MAVDT, por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental a la empresa Brisa S.A., por cuanto “… los accionantes no han ejercido de manera oportuna los medios de defensa judicial que el legislador ha previsto como idóneos, esto es, ante la jurisdicción contenciosa administrativa –juez natural- para obtener la nulidad y restable­ cimiento del derecho frente al acto administrativo que consideran violatorio de sus derechos fundamentales, -consulta previa con las comunidades indígenas-; además, el código contencioso administrativo en su artículo 152, también prevé la suspensión del acto como medida cautelar, si fuere el caso.” (negrilla fuera de texto) 1.2.“Adicionalmente, los accionantes dejaron transcurrir un lapso sig­ nificativo para acudir al amparo constitucional” (…) y que “en este caso, en relación con esa exigencia de inmediatez, observa el Tribunal que no obstante la copiosa información con la que, desde el principio, habían contado los accionantes en lo tocante a la licencia ambiental, dejaron pasar más de dos años desde el presunto acto vulnerador hasta la interposición de la acción de tutela.” El fallo fue impugnado por los Cabildo Gobernadores por lo siguientes motivos: 2.1.1. “En cuanto hace al carácter subsidiario de la acción de tutela, expresan que pese a la existencia de otros medios de defensa judicial, cabe acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, (…) por cuanto es necesario adoptar medidas urgentes, impostergables y eficaces que impidan la afectación del cerro Jukulwa. 2.1.2. En relación con el argumento relativo a la falta de inmediatez acogido por el Tribunal para declarar improcedente la acción de tutela, señalan que es preciso tener en cuenta que entre el 4 de octubre de 2006 y el 30 de abril de 2008, estuvo vigente una medida preventiva consistente en la suspensión de las obras del Puerto de Brisa S.A. y la apertura de una investigación disciplinaria. 105 2.1.3. En torno a la afectación del derecho a la consulta previa, manifiestan que el mismo sí existe en este caso, por cuanto en el área destinada para el desarrollo del proyecto se encuentra ubicado un cerro denominado Jukulwa, sitio sagrado que hace parte del territorio ancestral, donde las autoridades tradicionales realizan ceremonias de p­ agamento.” Sin embargo, el Tribunal de segunda instancia decidió confirmar el fallo de la primera y por tanto, negar la tutela. Finalmente, la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: a.Carácter subsidiario de la tutela y procedencia de la vía administrativa “(…) [T] al como se ha advertido en oportunidades anteriores en las que la Corte ha abordado problemas similares al que ahora es objeto de consideración, los actos administrativos cuya impugnación se ha planteado por vía de la acción de tutela, son susceptibles de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la autoridad judicial competente para pronunciarse sobre su validez.” Esto significa que la Corte reiteró la posición de los dos tribunales anteriores, en el sentido de resaltar el carácter subsidiario de la acción de tutela, es decir, que la tutela es un mecanismo de participación, que debe ejercerse cuando no exista otro instrumento jurídico más idóneo. Sin embargo, por tratarse en este caso de un acto administrativo, como es la Resolución 1298 de 2006 del MAVDT, por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental a la empresa Brisa S.A, la Corte coincidió con los jueces que fallaron en primera y segunda instancia, en el sentido de que la acción oportuna para reclamar el derecho en cuestión hubiera sido la vía administrativa. b.Constitucionalidad de las zonas mineras indígenas En la parte motiva de la sentencia, la Corte observó que en la Sentencia C-418 de 2002, se había pronunciado sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 122 de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, en el que se regulan las zonas mineras indígenas, que había sido demandado por considerar que vulneraba los artículos 1, 79 y 330 de la Constitución Política, así como los artículos 106 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT. La Corte resolvió declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, “…bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.” c. El alcance de la consulta previa, cuando existe conflicto de intereses respecto del territorio en cuestión “En particular, cuando se trata de medidas que no afectan territorios indígenas formalmente declarados, la aproximación a la consulta no puede hacerse desde una perspectiva que absolutice una pretensión de recuperación de los territorios ancestrales y que desconozca la realidad de los asentamientos poblacionales que no hacen parte de las etnias indígenas y que plantean también legítimas aspiraciones de ocupación y aprovechamiento del espacio.” En este caso, la Corte precisó que el proyecto no se encuentra dentro de los territorios indígenas oficialmente demarcados como tales, ni se superpone con los puntos de pagamento reconocidos en la llamada “línea negra”, tal y como fue acordada con los indígenas mediante consulta. d.Declaración de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior en cuanto a la ausencia de población indígena en el área del proyecto “Con base en las disposiciones reglamentarias vigentes, la Dirección de Etnias certificó en su oportunidad que en el área del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que la misma no se superpone con lugares sagrados o de pagamento, de lo cual se dedujo que el trámite de la licencia ambiental para el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa no estaba supeditado a la realización de un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. No obstante lo anterior, es claro que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta (…)” 107 e. El argumento definitivo de la Corte: las comunidades se rehusaron a participar en la consulta y no adelantaron ninguna acción jurídica de defensa Pese a que la existencia del proyecto fue conocida por las comunidades indígenas desde antes de la expedición de la licencia ambiental y a que el ­proyecto, de manera formal, se presentó ante las autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un trámite de consulta, pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el MAVD, éstas no sólo se rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que existía ambigüedad en la convocatoria y que la misma no satisfacía los requerimientos de la consulta que creían debía llevarse a cabo, sino que no adelantaron ninguna acción jurídica orientada a hacer valer el derecho que ahora invocan, al punto que transcurrieron dos años desde la expedición de la licencia ambiental hasta la fecha en la que se interpuso la acción de tutela. Por la anterior consideración, la Corte dictaminó que no cabía cuestionar en sede de tutela la validez de la Resolución 1298 de 2006 mediante la cual se expidió la licencia ambiental a la empresa BRISA S.A. para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’. Así, la tutela respecto de la Resolución que concedió la licencia ambiental para el proyecto Puerto Brisa fue finalmente negada. 108 Sin embargo, el derecho a la consulta previa sí fue tutelado y la Corte ordenó en la parte resolutiva a la Empresa Brisa S.A. suspender las actividades de desarrollo del Proyecto de Puerto Multipropósito, hasta tanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su calidad de juez constitucional de primera instancia, disponga su reanudación. Dispuso, en consecuencia que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, con la participación de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia y de la empresa Brisa S.A., adelante un proceso de consulta con las autoridades de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden a establecer la afectación que el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades. c. Sentencia de Tutela 62515 de la Corte Suprema de Justicia: referente a la solicitud de licencia ambiental por parte del Cerrejón para el desvío del río Ranchería y de CCX para la ampliación de la vía férrea Los representantes de las comunidades Wayuu “Nuevo Espinal”, del Resguardo indígena Wayuu, el pueblo Wayuu de Provincial, la Asociación de Autoridades indígenas Tradicionales, Cabildos indígenas Wayuu del sur de la Guajira (AACIWASAUG), el asentimiento indígena Wayuu “Palmarito”, 109 la Asociaciòn de “Negros Cimarrones del asentimiento de las Casitas” y la asociación de “nativos y descendientes desplazados del caserío de Roche de comunidades campesinas y Afro colombianas”, instauraron una acción de tutela contra los Ministerios del Interior y de Justicia, Medio Ambiente y Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, la Corporación Autónoma para el Desarrollo sostenible de la Guajira –CORPOGUAJIRA-, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, la Gobernación de la Guajira, los municipios de Fonseca, Albania, Riohacha y las empresas CERREJÓN y CCX Colombia S.A. Manifestaron los accionantes que la empresa Cerrejón está solicitando un proceso de consulta previa para la expansión de un proyecto minero que pretende la desviación del río Ranchería con el fin de explotar carbón. Agregan que la empresa Cerrejón contrató un equipo técnico de consultoría que busca la modificación del esquema de ordenamiento territorial, donde pretendía declarar todas las zonas de expansión agrícolas como zonas de interés minero, entre estas zonas donde se encuentran los resguardos indígenas y las comunidades afrocolombianas, por ello que se opusieron a que se firmara tal acuerdo. La Corte no tuteló el archivo de las dos propuestas de las empresas, pero sí el derecho fundamental a la consulta previa “(…) [N]o le corresponde al juez constitucional, como lo pretenden los representantes de las comunidades indígenas y de asociaciones que procuran derechos de grupos afro descendientes, determinar a través de la acción de tutela el archivo de las dos propuestas atacadas, pero sí le corresponde velar por el derecho fundamental con el cual se puede reclamar o exponer los efectos nocivos de las propuestas y que, como se viene de exponer, no sólo sería predicable de quienes ya se encuentran haciendo parte de las consultas (en las etapas consultivas o de preacuerdos) sino de todos aquellos que dentro del territorio lo reclamen.” “(…)Pues, la expansión del proyecto minero que ejecuta la empresa Cerrejón, recae sobre una fuente hídrica que abastece el departamento y que, de acuerdo con la declaración que fue recibida en primera instancia afectaría a la totalidad de la población que reside en la misma al ser una zona semidesértica y por ello, con el desvío del río Ranchería se podría perturbar el suministro del agua en el 67% de las poblaciones por las cuales atraviesa, siendo presentadas inquietudes no sólo por las comunidades étnicas, sino por entidades del orden académico de quienes se ha requerido su acompañamiento y autoridades del orden territorial local y departamental, en las convocatorias a las cuales han concurrido.” 110 Observó la Corte que “para la expansión de los dos proyectos, se ha venido en gestionar la consulta previa con comunidades étnicas, sólo que de acuerdo a los alegatos expuestos en el presente trámite, la misma no ha sido integral en tanto aparecen comunidades excluidas simplemente por el hecho de no haber sido certificadas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y sin que de parte de ésta se hubiese adelantado la pre consulta para identificar las comunidades a las cuales se debía convocar o incluso, el procedimiento de la consulta que se adelantaría.” Por lo anterior, la Sala Penal de la Corte Suprema estimó que sí se había dado lugar a la violación al derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas y afro descendientes que concurrieron a la acción de tutela, “pues no se puede descartar su participación de manera anticipada y con el simple hecho de no aparecer dentro de la zona de influencia de los proyectos indicados, cuando no se analizó de manera concertada tal punto.” Resolución del fallo Primero.- ACLARAR el fallo impugnado, en el sentido que el derecho fundamental tutelado es a la CONSULTA PREVIA de las comunidades Wayuu de “Nuevo Espinal”, “Provincial” y “Palmario”, la Asociación de Autoridades indígenas Tradicionales, Cabildos indígenas Wayuu del sur de la Guajira (AACIWASAUG) y las comunidades de las cuales defienden sus intereses las asociaciones de “Negros Cimarrones del asentimiento de las Casitas” y “Nativos y Descendientes desplazados del caserío de Roche de comunidades campesinas y Afro colombianas” Segundo.-ORDENAR al Ministerio del Interior, Cerrejón y CCX Colombia S.A., continuar con el proceso de consulta previa que se viene adelantando en los dos proyectos atacados, no sin antes adelantar procedimiento pre consultivo con el fin de i) identificar de manera concertada las comunidades étnicas que tienen interés directo de acuerdo con la parte motiva de la providencia y de manera particular, con las accionantes y, ii) de no ser el acuerdo posible, definir la cuestión unilateralmente, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las autoridades consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieren tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de la Nación. (…) 111 Utilidad de este precedente para futuras acciones de protección En el mismo sentido que la Sentencia T- 547 de 2011, la Corte Suprema se limitó a tutelar el derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, no consideró que éste fuera el mecanismo idóneo para reclamar por la solicitud de licencia ambiental que busca la autorización para desviar el río Ranchería y la expansión de la vía férrea para el transporte de carbón. • De la redacción de la parte resolutiva de la Corte, podría interpretarse que es potestad de las empresas Cerrejón y CMX “definir la cuestión unilateralmente, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las autoridades consultadas (…)”, de no ser el acuerdo posible. Sin embargo, es necesario aclarar que se trata de un error en la redacción de este Tribunal, y que lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT es que si no se consigue el consenso, sea el Estado el que defina unilateralmente la decisión, siempre y cuando se fundamente en el hecho de que ésta no le será más gravosa a las comunidades indígenas. La Corte Constitucional en algunas ocasiones señaló que es el Gobierno el que debe tomar la decisión final, siempre de manera ponderada: “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros33. 8.3.3. Acción de cumplimiento La acción de cumplimiento es un mecanismo de participación que tiene como objetivo asegurar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley a la que no se le está obedeciendo, o el cumplimiento de un acto administrativo. Eso se logra una vez el juez da la orden respectiva a la autoridad demandada. Se interpone ante el juez administrativo del lugar del domicilio de quien interpone la acción34. 33 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-461 de 2009. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 34 Ibíd., p. 85 112 8.3.4. Acción popular La acción popular es un mecanismo de participación cuyo objetivo es proteger y defender los derechos e intereses colectivos de toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar estos derechos. Por su naturaleza, los derechos e intereses colectivos pertenecen a todas las personas de una comunidad o grupo, es decir, no son de ninguna de ellas en particular, y mediante esos derechos se garantizan las condiciones básicas para su desarrollo integral. Algunos de los principales derechos e intereses colectivos son: • El derecho a gozar de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias. • El equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales de manera tal que se garanticen su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. • La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. • El derecho a gozar del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. • La defensa del patrimonio cultural de la nación. • La prohibición de fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y tóxicos. • El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. • Una acción popular novedosa, podría valerse del principio de precaución (PP), propio del derecho ambiental, para fortalecer su estrategia. Para ello, los interesados pueden tomar como referencia los argumentos y el precedente que relacionan en este documento sobre ese tema e incluirlos en la petición. 113 MODELO DE ACCIÓN POPULAR ...................................(Ciudad y fecha) Señor Juez Administrativo .................................. (Reparto) o Juez Civil del Circuito (Reparto) (según el caso) La Ciudad REF.: Acción popular Yo, ................................. (nombre y apellidos de quien interpone la acción), identificado con la cédula de ciudadanía No. ................................, obrando en nombre propio, con domicilio en la ciudad de ................................ y residente en la dirección ............................, respetuosamente acudo a usted, con fundamento en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998, con el fin de interponer una Acción Popular contra .................................. (entidad demandada), cuyo representante legal es .............................., para que, previo el trámite legal correspondiente, su despacho proceda a efectuar las declaraciones que solicitaré en la parte petitoria de esta demanda, tendiendo en cuenta los siguientes: HECHOS .......................................................................................................................... ................................ (Narración detallada y cronológica de los hechos e intervenciones de las autoridades, personas jurídicas, personas naturales, etc., en la presunta violación de los derechos colectivos.) INTERÉS O DERECHO COLECTIVO VULNERADO O AMENAZADO .......................................................................................................................... .......................................................................................................................... ....................................................... (Indicar los intereses colectivos amenazados o vulnerados.) CONSIDERACIONES DE DERECHO ..................................................................................................................... .................................................................................................................... (Las c­ onsideraciones de derecho consisten en la relación de todos los elementos jurídicos que fundamentan la acción y su complementariedad con los hechos. Por ello, se debe guardar coherencia entre los hechos y las consideraciones.) 114 MEDIDA CAUTELAR (Esta medida se solicita cuando se quiere prevenir un daño inminente o ­irremediable.) Con el fin de evitar un perjuicio irremediable y salvaguardar el derecho ­colectivo afectado, solicito, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, las siguientes medidas: * Ordenar la cesación inmediata de ..................... (actividades que hayan generado el daño, estén generándolo o puedan llegar a hacerlo). * Ordenar que se ejecuten los actos necesarios para ...................... (­Indicar cuáles son los actos que deben realizarse para evitar el daño; es decir, cuál es la omisión en la que ha incurrido el demandado). * Obligar al demandado a presentar caución para garantizar el ­cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas. * Ordenar, con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e ­Intereses Colectivos, los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. PRETENSIONES Solicito Señor Juez, teniendo en cuenta los hechos y consideraciones ­expuestas, efectuar los siguientes pronunciamientos: (Las pretensiones pueden ser preventivas o resarcitorias.) * Ordenar al demandado ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o ­agravio sobre los derechos e intereses colectivos. * Ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior. * Reconocer lo ordenado en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en caso de condenarse al demandado. PROCESO El presente proceso se regula por la Ley 472 de 1998. COMPETENCIA Es usted competente Señor Juez para conocer el presente proceso, por la naturaleza del ­asunto y la calidad del demandado. MEDIOS DE PRUEBA (Las pruebas deben corresponder con los hechos narrados en la demanda.) Solicito practicar y tener como pruebas, las siguientes: Documentales: .............................................................. Testimoniales: ............................................................... Pericial: ........................................................................ 115 ANEXOS (Los anexos deben ir por duplicado o en la cantidad correspondiente al número de d ­ emandados, para realizar el traslado de la demanda.) NOTIFICACIONES La entidad demanda recibirá notificaciones en ................................................ (indicar dirección, ciudad y teléfono). El (los) suscrito (s) las recibirá (recibiremos) en ......................................... . (indicar dirección, ciudad y teléfono) o las solicitaré en la Secretaría del ­Despacho. Atentamente, ..................... (Firma) Nombres y apellidos: c. c. 116 8.3.5. Acción de grupo35 Esta acción sirve para proteger a un grupo de personas que han sido afectadas por un daño que tiene la misma causa en todos los casos. La acción de grupo se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios. Por consiguiente, su finalidad es reparadora, dado que con ella se puede conseguir el pago de una suma de dinero para remediar los daños ocasionados. ¿Qué derechos se protegen con la acción de grupo? • El derecho a gozar de un ambiente sano. • La moralidad administrativa. • La existencia del equilibrio ecológico y aprovechamiento racional de los ­recursos naturales. • El derecho a gozar del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. • La defensa del patrimonio cultural de la nación. • La seguridad pública. • La salubridad pública. • El derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna y eficiente. • La prohibición de la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos. • El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente • La acción de grupo se debe promover en el curso de los 2 años siguientes al daño o perjuicio, contados a partir de la fecha en que se causó, o desde que cesó la acción causante del daño. • El modelo de presentación de la acción de grupo es muy similar al de la acción colectiva, pero requiere de un abogado para su presentación. 35 Ibíd., p. 94. 117 8.4. Acción de nulidad La acción de nulidad es un mecanismo legal que puede utilizar cualquier persona para anular un acto administrativo, cuando éste contraríe las normas superiores del derecho, como cuando se violen normas en las que debería fundarse el acto administrativo y/o que se haya expedido de manera irregular, por autoridades u organismos que no tenían competencia para hacerlo, con una motivación falsa o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa. Se interpone ante los jueces administrativos, en cualquier momento y mediante un abogado. 8.4.1. Acción de inconstitucionalidad o inexequibilidad La acción de inconstitucionalidad, también denominada acción de inexequibilidad, es un mecanismo que tienen todas las personas naturales y que los faculta para demandar ante la Corte Constitucional las normas que violen la Constitución Política. La Corte tiene 60 días para resolver la demanda. 118 MODELO DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD O INEXEQUIBILIDAD .................................. (Ciudad y fecha), Honorables Magistrados CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá REF.: Acción de inconstitucionalidad Yo, ..........................(nombre y apellidos de quien interpone la acción), ciudadano colombiano mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. ....................., expedida en ....................., obrando en nombre propio, con domicilio en la ciudad de ..................... y residente en la dirección ....................., respetuosamente me dirijo a ustedes en uso de mis derechos y deberes consagrados en el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política, con el fin de interponer la acción de inconstitucionalidad contra ....................... (identificar el numeral, inciso, artículo, aparte, de la Ley o Decreto Ley que se pretende demandar), por cuanto el legislador excedió (o vulneró) (determinar si el legislador se excedió o vulneró) mandatos de la Constitución Política en sus artículos .....................(determinar los artículos). NORMA ACUSADA .......... (Se debe transcribir textualmente la norma objeto de la demanda de inconstitucionalidad). NORMA CONSTITUCIONAL INFRINGIDA A continuación me permito transcribir la norma constitucional infringida: ........................................................................................................................... (se transcribe(n) textualmente la (s) norma (s) de la Constitución Política que está (n) siendo infringida (s) y se justifica de manera detallada las razones en que se fundamenta esta consideración de infracción). COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, numeral 4, según el cual dicho tribunal decidirá “sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicio de procedimiento en su formación”. NOTIFICACIONES Recibiré notificaciones en ............... (indicar dirección, ciudad y teléfono). Atentamente, ..................... (Firma) Nombres y apellidos: c. c. 119 9. Lineamientos de Responsabilidad Empresarial en Derechos Humanos La Fundación Ideas Para la Paz36, decidió impulsar, desde “Guías Colombia”, una iniciativa multi-actor, compuesta por empresas, organizaciones de la sociedad civil y el gobierno colombiano, para trabajar en la definición de lineamientos para una operación empresarial atenta a los DDHH y DIH. Conformado por la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, CocaCola, Ecopetrol, Fundación Ideas para la Paz, Isagen, Indupalma, Iternational Alert, Nestlé, Palmares, Programa de Derechos Humanos de la Vicepresidencia, Empresas Públicas de Medellín, Anglogold Ashanti, Red Pacto Global, el objetivo de las Guías Colombia es avanzar en la articulación entre las empresas productivas que operan en el país y el respeto de los derechos humanos y la consecuente mejora de la vida de las personas que se encuentran involucradas en algún grado con la labor de estas empresas. En el documento “Empresas y derechos humanos en Colombia”37, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Colombia, resaltó los siguientes principios orientadores de la actividad empresarial en clave de respeto de derechos humanos: 1. “Las empresas deben evitar contribuir a cualquier infracción de los Derechos Humanos y reaccionar a cualquier posible violación en la cual podrían estar involucradas para asegurar el debido respeto a los Derechos Humanos” 2. “Las compañías deberían revisar sus procesos de producción y comercialización y llevar a cabo un análisis de impacto para asegurar que sus actividades y productos no contribuyan a violar los Derechos Humanos.” 3. “Las empresas deberían también colaborar activamente en procesos de reparación de víctimas de violaciones. Además, el respeto a los Derechos Humanos por las empresas, incluye prevenir o mitigar cualquier impacto negativo a los mismos por parte de sus proveedores o sus socios comerciales” 4. “La responsabilidad de las empresas tiene que ir más allá de respetar las leyes, su actuación debe ser compatible y contribuir al efectivo respeto, promoción y protección de los Derechos Humanos” Para el caso colom- 36 FUNDACIÓN IDEAS PARA LA PAZ. Empresas y Derechos Humanos en Colombia. Bogotá: FIP, 2011. [En línea]: http://www.ideaspaz.org/portal/images/EMPRESAS-Y-DERECHOS-HUMANOS-ENCOLOMBIA.pdf 37 Ibíd. 120 biano, anota que la responsabilidad de las empresas es mayor cuando actúan en áreas de conflicto armado o de violencia. Pero también resalta la necesidad de que el Estado sea quien se encargue de asegurar que las empresas que operan en zonas de conflicto. En este mismo sentido, señala John Gerard Ruggie38 en su informe de 2008, que “Estados, empresas e instituciones deberían elaborar medios de equilibrar intereses inversores con deberes del Estado”. Asimismo, concluye en este informe que “[l]os gobiernos han adoptado diversas medidas, aunque hasta la fecha con cautela, para promover una cultura empresarial respetuosa de los derechos humanos. También existen fragmentos de disposiciones institucionales internacionales con objetivos similares. En esta discusión son muy útiles los desarrollos de Naciones Unidas, en los que se avanza en la construcción de un marco de actuación de las empresas en torno a la “diligencia debida”, lo que les implica: i) evaluar el contexto nacional y local en donde planean invertir; ii) valorar el impacto en los derechos humanos que pueden tener sus actividades; iii) analizar cómo pueden contribuir, directa o indirectamente al desconocimiento de los derechos humanos y cómo deben prevenir y evitar ser cómplices en su violación, y iv) reparar los daños ocasionados39. En esta línea concluye Ruggie que “sin desacreditar en modo alguno esas medidas, el problema fundamental es que son poco numerosas, ninguna ha adquirido una importancia proporcional a los problemas que enfrenta, apenas hay intercambio de conocimientos entre ellas y no forman parte de una respuesta más sistemática con efectos acumulativos. Ése es el problema que ha de solucionarse, y ahí es donde entra en juego el marco de “proteger, respetar y remediar”. Estas iniciativas demuestran desde los diferentes sectores, el interés y la necesidad que deben orientar las actividades productivas, especialmente en los países en desarrollo, para no repetir los errores del pasado y poder contribuir a la gestación de modelos productivos innovadores, que transformen la concepción de desarrollo, en beneficio de todos los actores involucrados.. 38 RUGGIE, John Gerard. Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. ONU, 2008. 39 NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. A/HRC/15/37. Julio 19 de 2010. En: SALINAS ABDALA, Yamile. Primero las víctimas, PGN, OP. Cit. p. 97. 121 ¿Excepción de obligaciones40? Las responsabilidades de las empresas con los derechos humanos se desprenden de obligaciones éticas y legales construidas desde la experiencia internacional y nacional. Entre los fundamentos de estas obligaciones, que incluyen el derecho al agua, está la definición de las empresas como sujetos sociales que tienen derechos como entes corporativos o sujetos colectivos y de la misma manera tienen obligaciones con la sociedad que no pueden ser menos que las instituidas para los individuos. Pero, paradójicamente, el papel preponderante de las grandes empresas mineras trasnacionales ha estado asociado a la excepción de obligaciones en lugar de asociarse a obligaciones adicionales en razón a su capacidad e impactos. Esa excepción de obligaciones se impone como ventajas gratuitas por encima de los ciudadanos y empresas pequeñas en materia tributaria, de aporte estatal de infraestructura y recursos para facilitar la inversión y aumentar utilidades sin retribución al Estado. Las sociedades que acogen a estas grandes empresas son compelidas a favorecerlas sacrificando rentas, propiciando salarios “competitivos” con baja relación entre contratos formales intraempresa a término indefinido y contratación externa de servicios; además no se contabilizan todos los costos ambientales y se imponen contratos en los cuales toda o la mayoría de 40 González Posso, Camilo, Renta Minera, INDEPAZ 2010 122 la renta extraordinaria, por precios altos en el mercado mundial, va al balance de la gran empresa sin reparto equitativo con el Estado. La excepción de obligaciones es la negación de la responsabilidad social empresarial y con frecuencia se sustenta reduciendo la RSE al campo de lo voluntario y lo voluntario se reduce a acciones marginales para objetivos de imagen corporativa o de mitigación de conflictos en el entorno inmediato al área de operaciones. Es frecuente que las empresas incluyan como RSE y su voluntariado actividades ejecutadas por medio de fundaciones que se financian con impuestos – es decir recursos públicos – pero que son presentadas como filantropía o aporte unilateral de la compañía. La garantía del derecho fundamental al agua y del acceso a este bien público en condiciones de equidad, calidad, cantidad vital y cero contaminación, es un indicador central de las buenas prácticas empresariales, de la función social y ecológica de la propiedad y de la eficacia del Estado en el cumplimiento de sus funciones ambientales. 123 10.Conclusiones y Recomendaciones El recorrido por las diferentes variables de impacto de la minería en la cuenca del río Ranchería nos ha servido para corroborar que al tratar el tema del agua, nos enfrentamos a todo un engranaje de ecosistemas que se encuentran en estrecha relación; el agua está vinculada con las condiciones básicas de supervivencia de las comunidades, pero también con su historia y su tradición cultural y espiritual. Por otro lado, la cuenca del río involucra no sólo las aguas superficiales, sino todo el sistema hídrico subterráneo, las aguas lluvias (escorrentía) y la evaporación. Encontramos que a pesar de los esfuerzos adelantados por la empresa El Cerrejón, los resultados de su trato con las comunidades indígenas y negras a lo largo de estos treinta años de actividades de explotación, no han sido suficientes para hacer de la minería una empresa sostenible en materia ambiental. Específicamente, las consecuencias para el agua, de la contaminación producida por el polvillo y las combustiones espontáneas de carbón, aún son desconocidas. Asimismo, la falta de un control por parte del Estado, respecto de esta actividad empresarial, hace que exista un alto riesgo para la vida humana, animal y vegetal en relación con la contaminación del agua y la garantía a su acceso y calidad en el departamento de La Guajira y especialmente en el caso de las comunidades reasentadas. El acercamiento a las comunidades vinculadas con la actividad de la mina, demuestra que existe descontento e incredulidad respecto de los beneficios que esta actividad reporta para la región. Principalmente preocupa la intención de desviar el río Ranchería, dada la escasez del recurso hídrico en La Guajira y las relaciones culturales y espirituales que se conservan con sus aguas. El Comité Cívico en Defensa del río Ranchería y el manantial de Cañaverales, integrado por múltiples movimientos sociales, promete continuar las labores de sensibilización y sociabilización que implicaría la desviación del río, y prometen un paro cívico, de no ser escuchadas por el gobierno, las peticiones de estos movimientos guajiros, afro e indígenas. La consulta previa no ha sido practicada de manera eficaz para discutir los proyectos de la actividad minera con las comunidades indígenas y afrodescendientes que habitan la región. Esto ha generado desconfianza en los pueblos étnicos, respecto de los objetivos y de la efectividad de este mecanismo. La tendencia ha sido entonces a reclamar por la vía judicial, cuando ya se han producido los daños. Sin embargo, según el precedente jurisprudencial aquí analizado, las Cortes han tutelado el derecho fundamental a la consulta previa, pero han considerado que éste no es el mecanismo idóneo para reclamar por la expedición de una licencia ambiental o la construcción de un megapro- 124 yecto como la represa de El Cercado o el Puerto de Dibulla. Esto señala la importancia de que las comunidades se informen y participen desde instancias anteriores, en la producción de los proyectos productivos de la región y en la veeduría de sus impactos ambientales. Resulta un precedente útil, la declaratoria de moratoria minera en el departamento del Amazonas, pues sienta un precedente en la defensa administrativa de los recursos naturales, mediante el Principio de Precaución, propio del derecho ambiental. Este principio podría ponerse en marcha como medida protectora en los casos del río Ranchería. Con la entrada en vigor de las leyes de víctimas y en particular del Decreto 4633 de 2011 y de los autos 004 y 005 de 2011 de la Corte Constitucional, los indígenas y pueblos afrodescendientes cuentan con una protección especial cuando se les han violado sus derechos fundamentales. En este caso, pueden ser considerados como víctimas y por tanto reclamar la restitución y reparación integral de sus derechos, incluidos aquellos derivados de la ruptura del tejido social. Hay una gran necesidad de que las empresas multinacionales que llevan a cabo proyectos económicos en Colombia y particularmente explotación de recursos naturales no renovables, acojan los principios de Responsabilidad Social de las Empresas en clave de respeto por los derechos humanos, y sobre todo, que esto se traduzca en medidas que reconozcan la diversidad del país, así como los impactos y consecuencias del conflicto armado interno. Existe un gran vacío por parte del Estado en la regulación de un sistema de políticas públicas que controlen la actividad de las grandes empresas extractoras del país, de manera que no sean estas jueces y parte en los análisis de impacto ambiental y en las políticas de reasentamiento de las comunidades indígenas y afrodescendientes. Sólo a partir de un plan de manejo de aguas para las comunidades de La Guajira y de un control del impacto de la minería sobre este recurso, se podrá garantizar este derecho fundamental en el futuro. En este sentido, hay que tener en cuenta la zonificación realizada por Corpoguajira y en particular lo referente a las rondas hídricas y las zonas de conservación. 125 Bibliografía CCX web oficial. Quiénes somos. [En línea]: http://www.ccx.com.co/ es/quienes-somos/Pages/quienes-somos.aspx. Recuperado el 21 de mayo de 2013. CERREJÓN. Archivo de noticias. (8 de noviembre de 2012). 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