T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 002 - ALBACETE N40010 N.I.G: 02003 33 3 2007 0200074 Procedimiento: EJECUCION DEFINITIVA 0000016 /2013 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000057 /2007 Sobre EXPROPIACION FORZOSA De D/ña. FAUSTINO OROZCO MARTIN, JULIO OROZCO MARTIN , Procurador: MANUEL SERNA ESPINOSA, MANUEL SERNA ESPINOSA Contra D/ña. JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACION FORZOSA DE TOLEDO, AUTOPISTA MADRID TOLEDO S.A. Letrado: ABOGADO DEL ESTADO, Procurador: , GERARDO GOMEZ IBAÑEZ Cliente: Sres. Orozco Martín. NOTIFICADO 23 DE JULIO DE 2013. Ldo. Sr. Martínez Martínez. AUTO Iltmos. Sres.: Presidenta: Dª. Raquel Iranzo Prades Magistrados: D. Jaime Lozano Ibáñez D. Miguel Ángel Pérez Yuste D. Miguel Ángel Narváez Bermejo D. Ricardo Estévez Goytre En Albacete, a nueve de julio de 2013. Dada cuenta; el anterior escrito del Sr. Abogado del Estado, únanse al procedimiento de su razón, entréguese copia a las partes y, ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- En la presente ejecutoria, y en atención a lo solicitado por el demandante expropiado, que interesa despacho de la ejecución de la sentencia frente al responsable subsidiario como Administración expropiante, Ministerio de Fomento, mediante providencia de 10 de abril de 2013 se dio traslado de dicho escrito al Abogado del Estado para que formulase alegaciones en el plazo de diez días, habiéndose evacuado el trámite en el sentido que consta. 1 RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Sobre la determinación de la responsabilidad del Estado en estos autos, a la vista de la situación de insolvencia actual o como mínimo inminente que implica el concurso declarado de la beneficiaria de la expropiación conforme a lo previsto en el art. 2.3 de la Ley Concursal, las cuestiones sobre las que inquiríamos a las partes se referían, de una parte, a si la Administración General del Estado tenía responsabilidad en el pago de los justiprecios, ya fuera de carácter patrimonial o de tipo propiamente expropiatorio y si esa responsabilidad era directa o subsidiaria; y, de otra, a si la responsabilidad de la Administración, en caso de concurrir, pudiera ser ejecutada en la presente ejecutoria. Al hilo de este tipo de consideraciones la Abogacía del Estado, en escrito presentado al efecto, se opone a la asunción de todo tipo de responsabilidad, formulando las siguientes alegaciones: 1º Improcedencia de entrar en vía de ejecución en el examen de cuestiones no decididas, directa o indirectamente en la sentencia, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración demandada (artículo 24 de la CE); 2º Infracción de los art. 53,49.1,85.1, 86.2 y 87.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, en cuanto la situación de concurso de la concesionaria implica que los créditos de los expropiados deban encauzarse a través del concurso. Incompetencia de jurisdicción e inadecuación de procedimiento; 3º Infracción de los arts. 17.2 de la Ley de Autopistas, 5.2.5 y 48.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa y 1911 del C. civil en cuanto que la situación de concurso de la concesionaria no sustituye al obligado al pago ( la propia concesionaria); 4º Incumplimiento de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración; 5º Interpretación incorrecta del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, con vulneración de dicho derecho en caso de ejecutarse la responsabilidad en esta ejecutoria. SEGUNDO.- Sobre la cuestión nuclear de fondo, esto es, la relativa a la responsabilidad del Estado en un caso como el de autos, en el que la beneficiaria de la expropiación se encuentra en situación concurso, la Sala tiene ya asumido un planteamiento claro y de carácter positivo en las sentencias de 11 y 12 de febrero de 2013, recursos 320 y 321 de 2012, que versaban sobre la responsabilidad del Estado por inactividad de la Administración al amparo de lo previsto en el art. 29, nº 1 y 2 de la LJCA; como también lo tiene la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid según auto de 15 de febrero de 2013, que ha aportado el expropiado con su escrito, y otros que dicha Sala ha dictado, con algún voto particular en determinados casos. 2 La Ley de Expropiación Forzosa no se pronuncia sobre quién debe pagar el justiprecio en caso de expropiación con beneficiario; es la norma reglamentaria (art. 5 del REF) la que dice que será el beneficiario. Sí es cierto, en cualquier caso, que la Ley de Autopistas en régimen de concesión, Ley 8/1972, de 10 de mayo, establece en su art. 17 que el concesionario asumirá el pago de las indemnizaciones. Se trata de saber pues si esa asunción es exclusiva y excluyente de la posible corresponsabilidad de la Administración, o no. Para ello es claro que habrá que tener en cuenta que tras la Ley de 1972 se dictó la Constitución Española de 1978, con su art. 33.3, norma hábil, obviamente, para enmendar, o como mínimo interpretar, a la Ley de 1972; así como que el Tribunal Constitucional ha declarado, interpretando dicha norma constitucional, que el pago del justiprecio tiene el rango y tratamiento de garantía constitucional (Sentencias 37/1987, 48/2005, entre otras muchas). A nuestro juicio, la responsabilidad de la Administración -o cuando menos corresponsabilidad-en el pago del justiprecio, aun cuando exista beneficiario, deriva inexcusablemente de la naturaleza del justiprecio como garantía constitucional (art 33.3 CE, STC 37/1987, 48/2005 y otras). Garantía de cuya verificación y respeto, por su propia naturaleza, debe responsabilizarse plenamente el Estado, sin que pueda atribuirse a un particular (beneficiario) la responsabilidad del cumplimiento de dicha garantía sino de forma puramente inicial, ni mucho menos someter al expropiado al peregrinaje concursal (incluidas posibles quitas y esperas) para que dicha garantía sea efectiva. Como dice la sentencia del T.S. de 23-11-2010 (Rec. 2150/2007) "el puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general pues sin una adecuada salvaguarda de la propiedad privada no existiría el Estado de Derecho". Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987 dice que “En tanto que institución de garantía de los intereses económicos privados, la expropiación forzosa implica la obligación de los poderes públicos de indemnizar a quien resulta privado de sus bienes o derechos por legítimas razones de interés general con un equivalente económico”. Parece poco menos que ridícula la idea de que pueda delegarse en un particular, con carácter definitivo, único y excluyente de la Administración, la responsabilidad de la verificación y respeto a lo que es nada menos que una garantía pública constitucional. Y garantía no precisamente de reciente importación, pues ya en la en la Segunda Partida, Título I, Ley 22, se afirmaba que nadie podía ser privado de su propiedad y “Si por ventura se lo hubiese de tomar, por causa o razón de que el Rey tuviese menester de hacer alguna cosa en él, que fuera 3 beneficiosa para el bien común, sea obligado por derecho a dar a cambio cosa que valga tanto o más, de modo que resulte bien pagado a la buena vista de los hombres buenos”. Dicha responsabilidad del Estado es, obsérvese bien, a título expropiatorio, y no de responsabilidad patrimonial, pues la Administración debe garantizar el pago en la primera línea de defensa del derecho constitucional, sin necesidad de recurrir a títulos subsidiarios como el de la responsabilidad patrimonial (que en cualquier caso también concurriría) y sin poderla delegar a un particular más que prima facie. En este sentido, pues, la atribución al beneficiario del pago del justiprecio puede tomarse a lo sumo como una atribución de responsabilidad inicial, que no puede excluir la corresponsabilidad de la Administración derivada de la naturaleza de garantía constitucional de este pago. También el art. 5 REF indica que es el beneficiario quien ejerce las obligaciones y derechos derivados de la reversión, y sin embargo ello no parece ser obstáculo para que el Tribunal Supremo diga que es la Administración expropiante la que debe responder si así procede (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1979, 21 de diciembre de 1979, citadas por la de 21 de noviembre de 2005). Descendiendo del nivel constitucional, en cualquier caso hay más argumentos para afirmar la responsabilidad administrativa. Según ya adelantábamos en la providencia planteando la tesis, entendemos que la responsabilidad de la Administración deriva también de los siguientes elementos: 1º La Administración es quien decidió la ejecución de la obra. 2º La Administración es quien seleccionó al contratista que ahora no paga. 3º La Administración es quien ejercitó la potestad expropiatoria a favor de tal contratista y privó de sus bienes a los expropiados. 4º La Administración es quien decidió aplicar el procedimiento de urgencia que provocó que la ocupación y la ejecución de la obra fuesen previas a la fijación y pago del justiprecio, generándose así la actual situación. 5º La Administración es quien, en el caso de los procedimientos nulos, provocó tal nulidad. 6º La Administración es quien resulta titular de los bienes expropiados. 7º La Administración es quien fijó los justiprecios que ahora no se pagan. 8º La Administración no agotó todas las medidas coercitivas y ejecutivas que estaban en su mano para conseguir que la beneficiaria de la expropiación pagase a los propietarios afectados. 4 Los anteriores elementos de hecho generan una posición particular de la Administración, derivada directamente del instituto expropiatorio que la hace corresponsable con la beneficiaria del pago de los justiprecios, sobre la base de la aplicación de principios generales del derecho tales como el de responsabilidad por los propios actos, el de prohibición del enriquecimiento sin causa y el deber de respetar las apariencias generadas que provocan la confianza legítima en terceros de buena fe. Si los principios generales del derecho son fuente del mismo (art. 1 del Cc) también puede derivarse de ellos una obligación del poder público. Por otro lado, el art. 1089 del Cc, establece que las obligaciones nacen de la Ley, los contratos, los cuasicontratos y los actos ilícitos dañosos; pues bien, no es necesario siquiera acudir a la teoría de los actos ilícitos dañosos (título subsidiario y último de imputación, que desde luego también concurriría de no aceptarse otros prevalentes), pues, como veremos, a través del propio instituto expropiatorio (equiparable a un cuasicontrato si tuviésemos el prurito de incardinar la institución en algunas de las que menciona, con la vista puesta en la vida civil, el art. 1089 del Cc) se llega a una responsabilidad puramente expropiatoria en el pago del justiprecio. Cuando la expropiación haya sido declarada nula se llega en cualquier caso a semejante conclusión sobre la base de la evidente idea de que no hay que hacer de peor condición al expropiado ilegal que al legal. En suma pues, afirmamos que la Administración, aun cuando haya beneficiario expropiatorio, y con más motivo en los casos, como este, el que pasa a ser titular del bien expropiado, posee una responsabilidad compartida con el beneficiario en el pago del justiprecio. TERCERO.- Como un aspecto accesorio de las anteriores argumentaciones hemos utilizado el de que la Administración es actual titular de los bienes. Pues bien, la Abogacía del Estado rechaza en cualquier caso que la Administración sea propietaria de los bienes, ya que, dice, aún no se ha pagado el justiprecio; y se apoya en el art. 17.1 de la Ley 8/72, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que señala que “Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público del Estado desde su ocupación y pago". Ahora bien, estando como estamos en procedimiento expropiatorio de carácter urgente, se hace necesario con carácter previo a la ocupación el pago del depósito previo y el abono de la indemnización de perjuicios por rápida ocupación (art. 52. 4 al 6 de la L.E.F.), aun cuando con posterioridad se tramite la pieza de fijación del justiprecio; pago del depósito cuya omisión determina la nulidad de la ocupación con arreglo a lo previsto 5 en el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa, en los mismos términos que la omisión del justiprecio en el caso de la expropiación ordinaria; de modo que el art. 17.1 mencionado debe entenderse en el sentido de que se refiere al pago del depósito previo. De modo que no cabe negar sobre su base la falta de titularidad actual de los bienes por parte del Estado. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 166/1986, de 19 de diciembre, “…En esta clase de expropiaciones, de las que son prototipo las llamadas urgentes, el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de los bienes y derechos expropiados, no depende del previo pago de la indemnización...”. Así pues, el Estado sería el titular y propietario de los bienes expropiados. En cualquier caso, el planteamiento contrario –esto es, la propiedad no se ha transmitido porque no se ha pagado el justiprecio-, que la Administración utiliza como argumento a su favor, en realidad poco favorece la posición de la misma, por dos razones: 1º) este planteamiento deja aún más en evidencia –si cabe- el carácter puramente vicario e instrumental de la posición de la beneficiaria respecto del Estado, pues resultaría que la adquisición del dominio público viario por el Estado depende del cumplimiento por un particular de una obligación pública, lo cual mostraría a las claras la necesaria corresponsabilidad del Estado en dicho pago; y 2º) si el Estado no es aún titular, ni por supuesto lo es la beneficiaria, sino que sigue siéndolo el expropiado, y nadie responde del justiprecio, pues el Estado dice no tener responsabilidad y la beneficiaria es insolvente, entonces la situación es de explícita, franca y dolosa retención de los bienes ajenos por la pura fuerza. El Estado pues pretende mantener una situación a nuestro juicio inasumible desde todo punto de vista jurídico. CUARTO.- La Abogacía del Estado señala que la ejecución de sentencia no puede ir más allá de los estrictos términos del contenido del fallo, so pena de incurrir en una vulneración del principio de "intangibilidad del fallo" que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas la STC 332/2006, y las que en ellas se citan), puesto que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en ellas se consignen (art. 103.2 LJCA); y señala que la declaración de responsabilidad de la Administración ni se pretendió en la demanda ni se contempló en el fallo. Esa eventual declaración de responsabilidad debería dar lugar, en su caso, a un procedimiento distinto, cuya reclamación debería resolverla el Ministro de Fomento (art. 142.3 de la Ley 30/92), 6 y para el caso de recurso contencioso administrativo la competencia sería, o bien del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo o bien de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ( art. 9.1.b) y 11.1 de la LJCA). Este alegato debe ser rechazado sobre la base de los siguientes razonamientos: 1º.- Atendiendo al fallo de las sentencias que esta Sala viene tratando de ejecutar, debemos distinguir dos situaciones. En los casos en que la sentencia se limita a anular la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa y establecer un justiprecio superior, la condena al pago del mismo está puramente implícita en el fallo, sin discernimiento expreso de personas concretamente condenadas a ello. De la misma manera, en tales casos, el actor, como es propio del recurso contencioso-administrativo, no dirigió una acción específicamente contra persona concreta, sino que se limitó a impugnar un acto administrativo para que se elevase el justiprecio, sin que le correspondiera a él aclarar quién debía abonarlo. En estos casos el fallo no es en absoluto excluyente de la Administración como condenada, de modo que la cuestión únicamente dependerá no del contenido del fallo (que se limita a anular el acto y elevar el justiprecio) sino de la opinión que se tenga sobre la cuestión meramente sustantiva de si la Administración es corresponsable del pago del justiprecio en estos casos; opinión que, como ya hemos adelantado, es positiva para esta Sala. En estos casos, pues, no vemos que haya más cuestión fuera de la puramente sustantiva ya resuelta en el anterior fundamento jurídico, y ninguna de tipo procesal. Más fundadamente puede la Administración oponer que no ha sido condenada en los casos en que, declarada la nulidad de la expropiación, la Sala condenó al pago de la indemnización sustitutoria del justiprecio a la beneficiaria, y a la Administración del Estado al 25 %. A este respecto cabe decir de primeras que desde luego sería paradójico que la nulidad de la expropiación se utilizase por quien la ha provocado con su incorrecto actuar, para en definitiva sacar ventaja y provecho de la misma, de modo que finalmente el expropiado ilegal estuviera en situación de desventaja respecto del legal a que nos hemos referido en el párrafo anterior. En cualquier caso, cabe señalar que dicha condena explícitamente separada (a la beneficiaria una parte, a la Administración otra) no la venía haciendo la Sala hasta que el Abogado del Estado planteó expresamente que no debía pagar la Administración ese 25 %; en respuesta al alegato la Sala concluyó que sí le correspondía, de modo que la especificación de condenas en el fallo se debió a una voluntad de clarificar dicho punto negando que a la beneficiaria le tocase abonar esa cantidad. Ahora bien, la indemnización principal debe seguir, a todos los efectos 7 favorables al expropiado, al régimen propio del justiprecio (pues no cabe hacer de peor condición al expropiado ilegal que al legal, como ya se ha dicho); y siendo así, la distinción de condenas no tenía más valor que la inicial distribución de las mismas, sin que prejuzgase en absoluto una situación como la de que la beneficiaria e inicial responsable del pago no hiciera frente a los justiprecios por insolvencia. 2º.- Por otro lado, debemos partir del presupuesto básico, ya expresado en el fundamento anterior, de que el tipo de responsabilidad que aquí se dilucida es una responsabilidad de carácter expropiatorio previo incluso al título de la responsabilidad patrimonial del Estado del art. 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (sin perjuicio de que entendamos que en cualquier caso concurriría este último si no se aceptase la concurrencia del primero). Tanto en el proceso declarativo ordinario como en su ejecución nos encontramos con una misma "causa petendi", relativa a un mismo tipo de responsabilidad expropiatoria que no se muta en la ejecución, trayendo al amparo del título dictado a quien fue parte y asume responsabilidad expropiatoria, de acuerdo con los hechos relatados de los que partimos que ya estuvieron presentes y a su vista en el proceso principal del que dimana la ejecución, de los que ya se pudo defender con sus alegatos y medios probatorios. No hay necesidad de abrir un nuevo procedimiento para determinar las posibles responsabilidades de tipo patrimonial en que haya podido incurrir la Administración cuando el hilo conductor que desencadena las responsabilidades tanto en la fase declarativa como ejecutiva es el mismo sin que la "causa petendi" que informa la reclamación requiera un nuevo enjuiciamiento a la vista de los hechos y fundamentos de derecho en los que se apoya la pretensión indemnizatoria, sirviendo aquel enjuiciamiento que se hizo en el título ejecutivo como razón bastante para que la ejecución se oriente también hacia el lado de la Administración del Estado, quien ya desarrolló en aquel proceso una actuación tendente a exculparse y librarse de las imputaciones que ahora se vierten en la ejecución con origen y fuente, insistimos, en una misma "causa petendi" y no otra distinta. Aun cuando se trate de un supuesto diferente al presente traemos a colación la Sentencia del T.C. 53/2010, de 4 de octubre, que puede servirnos para ilustración del caso, en que se apreció desviación por despachar la ejecución contra los administradores que no habían sido partes en el procedimiento principal por deudas contra la sociedad que administraban, y cuyo título de responsabilidad se basaba en unos hechos como el incumplimiento de los deberes legales de promoción de la disolución de la sociedad dispuestos por el art. 105.5 de la LSRL, que no habían podido ser discutidos en el procedimiento principal; los parámetros que manejamos en este caso son diametralmente 8 opuestos a los de la sentencia comentada del Tribunal Constitucional, puesto que aquí no existe ruptura en la interlocución de los hechos ni en la causa de pedir que son sustancialmente idénticos, lo que permite traer a la ejecutoria a sujetos libres de condena, pero afectos a la responsabilidad discernida en función de su singular naturaleza, sin que por ello se rompa la llamada "intangibilidad del fallo" invocada. 3º.- Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la intangibilidad del fallo ha de contemplarse en su justa medida, pues las leyes conocen con naturalidad supuestos en los que personas mucho más ajenas al fallo de lo que lo es la Administración en nuestro caso acceden como ejecutados a la ejecutoria. Así por ejemplo el art. 538.2.2º de la LEC permite que sea ejecutado “Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público”. Por su parte, el art. 538.2.3º indica que puede ser ejecutado "Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos". Es cierto que el art. 538.2.3 requiere la especial afectación de los bienes al pago de la deuda y que dicha afectación esté declarada por ley o se acredite mediante documento fehaciente. No decimos que el artículo sea directa y literalmente de aplicación, pero sí que dicho artículo inspira y apoya la interpretación que la Sala preconiza. El Estado adquirió por disposición legal la propiedad de los bienes. Dichos bienes están afectos al cumplimiento de la obligación debida ya que resulta de todo punto lógico que para el caso de que no pagar el justiprecio debiera el Estado devolver los bienes a sus legítimos propietarios por múltiples razones, como sería la necesidad de evitar en caso contrario un enriquecimiento injusto, bien por razón de la declaración de nulidad del expediente expropiatorio que hemos pronunciado por incurrirse en vía de hecho debido a la falta de información pública que obligaría a la Administración a la restitución " in natura" del suelo expropiado, o bien desde la perspectiva de la ruptura del sinalagma contractual al amparo del art. 1.124 del C. Civil, o bien , por último, desde el punto de vista de que en caso de reversión sería el Estado el que percibiera el justiprecio para poder ejercitar tal derecho reversional ya que los bienes han pasado a la titularidad del Estado ( STS 29-22012, recurso 2625/2009). De no ser así sería un abuso de derecho desconcertante dejar el cumplimiento de una obligación a la voluntad caprichosa del deudor compelido a dicho 9 fin (art. 1.115 del C. Civil). Luego no hay una afección legal, inscribible en un registro, pero sí una situación muy pareja. Para el caso de imposibilidad de ejecución al amparo del art. 105 de la LJCA, dada la condición de dominio público de los bienes, debiera la Administración compensar la pérdida en debida forma a través de la oportuna indemnización. Incluso esa responsabilidad de la Administración se ha admitido por la jurisprudencia (sentencias del T.S. de 21-11-2005, 6-4-2005, 12-2-1996 y 3-5-1990) en los casos de reversión en los casos en que el beneficiario ha transmitido los terrenos a un tercero, admitiendo en estos caso que el pago de la indemnización sustitutoria ha de corresponder a la Administración expropiante. Incluso para un supuesto más radical que el presente pero también referido al propietario de los bienes afectos el art. 538.3 de la LEC contempla la posibilidad de ampliar la ejecución en el siguiente supuesto: "3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda". 4º.- Por último, debe rechazarse que el contenido del fallo impida la ejecución contra la Administración todavía desde un último punto de vista. Como vemos, concurren en el presente caso dos problemas perfectamente deslindables: a) Si la Administración es corresponsable en el pago del justiprecio, problema material y sustantivo que ha sido resuelto en el fundamento segundo en sentido favorable a al responsabilidad; b) Si el contenido del fallo impide la ejecución, que es de lo que se está tratando ahora. Pues bien, si concluimos positivamente en cuanto a la cuestión material y sustantiva, habrá que admitir que no sólo los expropiados que han obtenido sentencia, sino también los que no recurrieron en vía contenciosa y no han cobrado aún su justiprecio pueden dirigirse, a título de responsabilidad expropiatoria, al Estado, para que verifique el pago. Si esto es así, resultaría ciertamente paradójico que quien ha recurrido y ha obtenido bien una elevación del justiprecio, bien la anulación de la expropiación y el reconocimiento de una indemnización, no pueda sin embargo dirigirse contra el Estado entendiendo que el fallo que reconoce aquél derecho es un obstáculo para ello en lugar de un añadido y garantía de ello; y el Estado sacaría partido y premio por el hecho de haber llevado a cabo una actividad anulable. QUINTO.- El Abogado del Estado opone también la infracción de la normativa concursal, en cuanto que, dice, la situación de concurso de la concesionaria implica que 10 los créditos de los expropiados deban encauzarse a través del mismo, concurriendo en otro caso incompetencia de jurisdicción e inadecuación de procedimiento. La respuesta a esta cuestión se debe abordar desde una triple perspectiva constitucional: en cuanto que la Constitución Española establece, como ya vimos, que "Nadie puede ser privado de sus bienes y derecho sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes" (art. 33.3); desde el punto de vista de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y, por último desde la visión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). En cualquiera de los casos la panorámica contemplada nos debe llevar siempre a la misma solución de priorizar los derechos fundamentales y principios constitucionales en liza. La perspectiva constitucional del derecho a la propiedad privada la hemos abordado en las sentencias de 11 y 12/2/20013 (recursos 320 y 321/2012) y en el fundamento segundo de la presente resolución. La indemnización que debe percibir el expropiado, en sustitución del bien que le es arrebatado por razón de interés publico o utilidad social, se convierte en una garantía constitucional del contenido esencial del derecho de propiedad, en un derecho sin el cual no se justifica la intromisión de los poderes públicos; lo cual la hace ajena a cualesquiera avatares derivados del procedimiento elegido por la Administración para la llevar a cabo la expropiación, de la intervención de una Concesionaria o de la insolvencia de ésta. Esta garantía constitucional se ve negada y laminada desde el momento en que el expropiado no recibe la indemnización establecida, y el expropiado no ha recibido la indemnización relativa a unos bienes de los que fue privado, repárese, a inicios del año 2005, negando dicha Administración cualquier responsabilidad propia y estando la persona que según la Administración es única responsable en situación actual de concurso. No parece un panorama muy acorde con la garantía a que se refiere el art. 33.3 CE y que según el Tribunal Supremo es salvaguarda del Estado de Derecho (sentencia de 23-11-2010, ya citada). Si ya en el momento actual debemos entender que existe vulneración de un mandato constitucional, el incumplimiento se agravaría más si se entiende que los propietarios, como único camino para percibir el justiprecio (o una parte de él, tras la oportuna “quita”), deben esperar al desenlace del concurso; teniéndose en cuenta además que se ignora la duración de aquél procedimiento, siendo presumiblemente largo en atención a la dificultad para concretar la masa patrimonial del pasivo, ya que algunos 11 justiprecios por cantidades importantes están pendientes al día de hoy del pronunciamiento del Tribunal Supremo. Por supuesto, rechazamos explícitamente que el expropiado tenga que someter su garantía constitucional del justiprecio a una posible “quita” para poder percibirlo, a lo que lo estamos abocando en caso de remitirlo a un concurso, pues ello supone la negación absoluta y burla de la garantía misma. Sin que esté nada claro que en caso de quita pueda el interesado reclamar del Estado por la parte quitada, pues precisamente la quita supone la extinción de la deuda en dicha parte (art 136 de la Ley Concursal). La relevancia constitucional del derecho a la indemnización por la privación del derecho de propiedad conduce a calificar la indemnización o justiprecio no como un simple derecho de crédito derivado de la expropiación, sino justamente como todo lo contrario, como un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la potestad expropiatoria. Las garantías del justiciable obligan a la Administración expropiante, como contrapartida al ejercicio de la potestad que ejercita, a respetar sus derechos: evitar situaciones y vías de hecho, prestación de garantías por parte del concesionario que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones, retención del crédito necesario que facilite el pago, evitación de situaciones de demora que dan lugar a la responsabilidad en forma del pago de intereses... Si estas obligaciones son de ineludible observancia, es obvio que también lo será ser la principal, que es el derecho del expropiado a que le abone el valor de su bien como contenido esencial de su derecho de propiedad sin el cual sería irreconocible (sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987). La Ley de expropiación Forzosa no contempla la posibilidad de que el expropiado se pueda quedar sin compensación económica (Art. 48: una vez determinado el justiprecio se procederá a su pago en seis meses), e incluso transcurridos dos años desde la fijación del justiprecio en vía administrativa se produce la retasación porque se considera que a los dos años ha caducado el justiprecio, es decir, los dos años son un plazo de garantía o de fecha límite para que el justiprecio esté pagado, y si en ese plazo la beneficiaria no lo abona puede considerarse completamente incumplida su obligación, cabiendo pensar en otros obligados al margen de si la beneficiaria está en concurso o no. Resulta meridianamente clara la distinta naturaleza del derecho de los propietarios al cobro de los justiprecios, del que tienen otros acreedores de la sociedad concesionaria de la autopista. La diferencia básica entre unos y otros, es que el derecho de los primeros es una garantía constitucional, y su calificación en el Concurso como acreedores ordinarios o privilegiados es indiferente a estos efectos: los efectos del concurso de 12 acreedores no pueden afectar a este derecho reconocido en la Carta Magna; si para el resto de acreedores la declaración del concurso suspende el devengo de intereses conforme al artículo 59 de la Ley Concursal, y quedan afectados por lo que puedan acordar otros acreedores en un hipotético convenio, o termine el concurso en liquidación de la empresa ( Art. 123 y 124 de la Ley Concursal), para los expropiados no; éstos, en el caso de que tuvieran que esperar al desenlace del concurso, en ningún caso podrían ver mermado su derecho ni por el principal ni por los intereses devengados; por las reglas del concurso se privaría al propietario del derecho a los intereses que le pertenecen, previstos por la Ley de Expropiación Forzosa, enervándose de este modo lo que es, repetimos, una garantía constitucional; tampoco creemos que el concurso impidiese el ejercicio del derecho a la retasación transcurridos dos años sin pagar, ni que perjudicase al derecho de reversión por falta de ejecución de la obra o por desafectación al servicio público; y por supuesto como hemos dicho, no cabe sujetar el justiprecio a una quita ni a una espera; consideraciones éstas que se apuntan como dudas más que razonables sobre el sometimiento del derecho de crédito del expropiado a las reglas del concurso, que abocaría por lo demás a los afectados a nuevas, costosas y largas reclamaciones. En suma, la sujeción del expropiado a un régimen de concurso supondría la directa vulneración del artículo 33.3 de la CE. Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, debemos recordar que la sentencia del T.C. 136/1995 insiste en interpretar la legalidad ordinaria en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción y, por tanto, a la efectividad del derecho a dicha la tutela que, como derecho fundamental, reconoce el art. 24 de la Constitución Española, a fin de evitar la indebida demora en la efectividad del derecho a la indemnización del expropiado que reconoce el art. 33.3 de la Constitución Española, que no puede verse favorecida y premiada mediante una interpretación de la legalidad que impide la defensa judicial del administrado ante la pasividad de la Administración. El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE exige de los órganos jurisdiccionales que interpretan las normas procesales que condicionan ese acceso en el sentido más favorable a la eficacia del mencionado derecho fundamental ( STC 159/90, fundamento jurídico 1º) siendo de obligada observación el principio hermenéutico "pro actione". Tal y como señala el auto de 15-2-2013 del T.S.J. de Madrid, aportado por el expropiado con su escrito de alegaciones, "Si como pretende el Abogado del Estado obligáramos al expropiado que ha perdido su propiedad, que ha pasado al Estado, y 13 después de largo periodo de tiempo ha obtenido un justiprecio, el cual no ha sido pagado por la concesionaria, al haber incurrido en una situación de insolvencia, que es lo que implica la declaración de concurso de acreedores, le obligáramos, se reitera, a, en vez de declara la responsabilidad patrimonial de la Administración en la ejecución de la sentencia que fijó el justiprecio, iniciar un procedimiento administrativo y judicial independiente, entendemos que ello implicaría una lacerante y clara vulneración del principio de tutela judicial efectiva, siendo así que en este procedimiento de ejecución de sentencia la Administración ha sido parte y se le ha oído para evitar un supuesto de indefensión. No se pueden compartir en absoluto las alegaciones del Abogado del Estado, que pretende, con total olvido de la responsabilidad de la Administración, que el expropiado se someta a todas las vicisitudes e incertidumbres del concurso y luego se deduzca la eventual lesión al patrimonio del expropiado en otro procedimiento independiente. En relación al momento de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración, el Tribunal Supremo en la sentencia a la que ya antes hemos hecho referencia de 21-11-2005, recurso nº 6048/2002 establece que " por lo que a la indemnización procedente se refiere ésta se fijará en ejecución de sentencia, conforme al criterio que ha venido manteniendo esta Sala en anteriores sentencias, entre las ya citadas de 6 de abril de 2005, recurso de casación 3548/2001", criterio perfectamente aplicable al caso, en tanto que la declaración de responsabilidad patrimonial, entendemos que debe y puede hacerse en la ejecución de la sentencia que estableció el justiprecio de la finca expropiada. Decir, por el contrario, que la expropiación se cobrará tras el resultado de varios pleitos de más que incierto resultado, es como vincular el derecho constitucional a la suerte mercantil de una empresa que ni es el ente expropiante, ni ha sido escogido por la voluntad del expropiado, supuestos que podrían estar presentes en una compraventa, negocio jurídico por completo ajeno al instituto de la expropiación forzosa. Por todo ello la no ejecución de la sentencia sobre un patrimonio sometido a concurso no puede ser sino el antecedente necesario de declarar la responsabilidad de quien ejercitó la facultad pública de expropiar." En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Kart y Firat contra Turquía, sentencia de 21-4-2009, TEDH, 2009, trata la problemática de los retrasos excesivos en el cobro del justiprecio como vulneración de la normativa europea, considerando que el retraso en el abono de la indemnización adicional 14 concedida por los tribunales internos era atribuible a las autoridades responsables de la expropiación y que ocasionó a las propietarias pérdidas adicionales a las propias de la expropiación del terreno. Como consecuencia del retraso y de la duración del procedimiento en su conjunto, el Tribunal considera que las demandantes han tenido que soportar una carga individual excesiva que ha alterado el equilibrio que debe mantenerse entre las exigencias del interés general y la protección del derecho al respeto de los bienes. SEXTO.- Los razonamientos vertidos hasta este momento creemos que responden a los alegatos del Abogado del Estado según los cuales se produce infracción de los arts. 17.2 de la Ley de Autopistas, 5.2.5 y 48.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa y 1911 del C. Civil, en cuanto que, dice, la situación de concurso de la Concesionaria no sustituye al obligado al pago. A modo de resumen de todo lo hasta aquí expuesto puede ser interesante la cita literal de lo manifestado en las sentencia de la Sal, ya citadas, de 11 y 12 de febrero de 2013: "Aunque partamos de la condición de beneficiario del concesionario, se trata de una cualidad compartida con la Administración de los bienes en cuanto propietaria de los mismos. Sin haber pagado el precio de los bienes que adquiere ....incurre en enriquecimiento injusto ya que el despojo del propietario se traduce en un lucro sin derecho alguno que lo justifique. La acción de responsabilidad para exigir la reparación del daño causado por dicho enriquecimiento no tiene porqué sufrir los avatares del procedimiento concursal ya que es una acción personal y de ella es responsable la Administración que es a quien le compete responder, sin que en esa situación tenga nada que ver el concesionario y sin que por esta razón dicha acción se someta a las vicisitudes del procedimiento concursal que no se dirige contra la Administración causante. ... Porque no debemos olvidar que es la Administración la que expropia y la que se queda con el bien expropiado; la Concesionaria es efectivamente un "vicario", un mandado elegido por la Administración; y los propietarios expropiados ante el incumplimiento del mandado en el pago de los justiprecios, se dirigen al mandante , sin que éste pueda rehuir su obligación de pagar en defecto de aquél justificándolo al amparo de una situación concursal, que como hemos visto, cualquiera que sea su futuro, nulo efecto debe producir para los afectados, más allá del retraso evidente en el cobro del justiprecio. De lo dicho hasta aquí ya podemos concluir que el justiprecio no puede verse afectado por el concurso de acreedores, ni puede devenir ineficaz una vez determinado de modo firme de acuerdo con lo establecido por las Leyes, pues de hecho la Administración 15 ha ocupado un bien sin pagar una vez fijado el precio por procedimiento legal, y la situación real y actual es que el propietario ni tiene el bien ni ha recibido la indemnización. Han pasado muchos años desde la ocupación y se ignora cuánto tiempo más tendrá que esperar hasta recibir el justiprecio determinado. Conforme al Art. 4º del Reglamento de Expropiación Forzosa , corresponde a la Administración expropiante " decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado y adoptar todas las demás resoluciones que impliquen el ejercicio de dicha potestad ", utilizando los medios de ejecución previstos en la LRJ-PAC, y señaladamente el de la ejecución subsidiaria prevista en el Art. 98 , y ello directamente sin obligar al expropiado a superar toda una suerte de obstáculos de la Ley Concursal (entre los que se encontraría el tener que aceptar quitas o esperas y, en todo caso, renunciar al pago de la cantidad que no consiga cobrar por esa vía) cuyos postulados no están pensados para créditos de esta naturaleza, derivados de adquisiciones coactivas de la propiedad. Si alguien debe sufrir perjuicio por la situación creada, insolvencia de la beneficiaria de la expropiación, concesionaria de autopistas, no puede ser el expropiado; aunque de hecho ya se le han causado ante el impago y la necesidad de iniciar actuaciones administrativas y judiciales con el fin de obtener el derecho que la CE le otorga. Por ello a la Administración le competía dar una respuesta a esta situación, satisfacer el justiprecio y reclamar a su "vicaria" lo que corresponda, como consecuencia de la relación de Concesión administrativa o en el Concurso de acreedores si se subroga. Los justiprecios firmes, en tanto devienen de actos administrativos igualmente firmes, deben ser ejecutados, y la evolución del concurso de acreedores no puede cambiar este destino por contrario al mandato constitucional". SÉPTIMO.- En cualquier caso, la Abogacía del Estado considera prematuro pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria del Estado en consideración a que la situación de insolvencia de la concesionaria-beneficiaria no está clara. La Sala debe rechazar tal opinión de acuerdo con el informe de los administradores concursales de la mercantil suspensa y del entendimiento que se hace de lo que significa la declaración del concurso y su implicación en cuanto a la situación de insolvencia de la concursada. Efectivamente, el informe de los administradores concursales existe y pone de manifiesto una situación de insolvencia actual, sólo superable a través de meras hipótesis acerca de la eficacia del ejercicio de determinadas medidas legales cuyo 16 protagonista es o bien al Administración o bien terceros. Así, en la parte relativa a la masa activa, se alude a: - Las cantidades aún indeterminadas que puedan pagarse derivadas de la sentencia del Tribunal Supremo de 15/05/2011; - La posible eficacia de las medidas legislativas contenidas en la DA 41 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado 26/2007: préstamo participativo, ampliación del plazo de las concesiones y aumento de los peajes, compensación por obras adicionales, otras que puedan pactarse. - La posible eficacia de las medidas legislativas contenidas en la DA 8 de la Ley 43/2010, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal: cuenta de compensación y otras. - Contrato de compromisos y garantías de accionistas y prenda de acciones en relación con la financiación a largo plazo, del que ya se ha hablado más arriba. Y más adelante fía el resultado del concurso a la actitud de la Administración en la asunción su responsabilidad institucional en la expropiación. Puede verse pues el grado de indeterminación que actualmente sufre el citado concurso; lo que no es indeterminado, sin embargo, es que el concurso implica ya de por sí una insolvencia actual o como mínimo inminente (art. 2.3 de la Ley Concursal). El primer obligado al pago del justiprecio es la Concesionaria porque así lo establece la Ley (Art. 17.2 de la 8/1972, 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión); pero constatado que dicha Concesionaria no puede hacer frente al pago de los justiprecios, pues por este motivo se declaró en concurso voluntario, es decir, siendo notoria la insolvencia de esta mercantil, debe ser la Administración expropiante la que asuma el pago del justiprecio para cumplir con el mandato constitucional, en lugar de remitir al expropiado a un procedimiento concursal y sus consecuencias, y sin perjuicio de los derechos que la Administración adquiera respecto de la beneficiaria si paga. Como ya hemos repetido, una vez declarado el concurso, no es posible someter una garantía constitucional como es el justiprecio a la necesidad de ceder con una quita y/o espera para poder cobrar una parte; quita que provocaría la extinción del crédito y por tanto, en principio, la imposibilidad de reclamar tampoco de la Administración un crédito extinto. No tendría sentido, pues, someter este tipo de créditos a un trato equivalente al de quien contrató libremente con la beneficiaria. 17 La Abogacía del Estado niega en su escrito que se den los presupuestos para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en cuanto a la existencia del daño, que está por ver a resultas de lo que los expropiados puedan obtener y conseguir en el procedimiento concursal, no bastando la expectativa de un daño futuro, eventual o hipotético; y en lo que hace al nexo causal entre el eventual daño y la actuación o falta de actividad administrativo. Ahora bien, ya hemos dicho que no se trata prima facie de una responsabilidad patrimonial por actuación ilícita, sino de una responsabilidad propiamente expropiatoria derivada de dicha institución, siendo suficiente la suma del transcurso del plazo de dos años, más la situación actual de insolvencia, y la imposibilidad de someter al expropiado a un procedimiento concursal para ver en todo o en parte satisfecha la garantía constitucional, lo que hace que sea ya declarable tal responsabilidad. Lo que es incierto no es lo que el Abogado del Estado dice, sino, como ya dijimos más arriba, que si se obliga al expropiado a someterse a un régimen de concurso vaya realmente a percibir su justiprecio, pues puede verse obligado a una quita, y es dudoso que luego pueda reclamar de nadie la parte (art. 136 Ley Concurso). En fin, “…no puede privarse al particular de la posibilidad de obtener la indemnización prevista en el art. 33.3 de la Norma Suprema por el mero hecho de que dicho organismo no emita su resolución no ya dentro de los plazos legalmente fijados, sino incluso en el supuesto, como el de autos, en que tras varios años tal decisión no se ha producido. El ciudadano se vería así sometido a una situación de desamparo que no se ve paliada por la posibilidad de exigir responsabilidad a los miembros del Jurado de Expropiación Forzosa o, incluso, por la vía señalada en el art. 121 de la CE. Sin perjuicio de tales acciones, el derecho a la indemnización "ex constitutione" exige la posibilidad de que se acuda a la vía contencioso administrativa para poder establecer su importe y obtenerla." (Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1995). Como señala el auto del T.S.J. de Madrid de 15-2-2013 " No se concilia ni con el principio de legalidad ni con el principio de responsabilidad jurídica...el abocar al propietario de la finca expropiada y ocupada pero cuyo precio no se ha satisfecho a someterse a la incertidumbre de un procedimiento concursal, ya que esto implicaría que la Administración ha eludido con éxito su responsabilidad". De acuerdo con la anterior premisa y doctrina, para la Sala ya supone un daño evidente la sumisión del expropiado a un procedimiento concursal de dudoso resultado como instrumento de obtención y satisfacción del justiprecio al que tiene derecho por haberse obtenido con todas las bendiciones legales cuando la Administración como 18 garante del procedimiento dirigido a tal fin y titular de la facultad expropiatoria no actuó con la debida diligencia y prontitud para la satisfacción de un crédito de indudable proyección constitucional como garantía de la protección que el ordenamiento jurídico debe dispensar al derecho a la propiedad, máxime cuando dicha obligación de satisfacción resulta reforzada por titularidad del bien a su favor. En ningún caso sería aceptable que la responsabilidad puramente expropiatoria de la Administración tuviera que dilucidarse en un procedimiento aparte, distinto y separado, sometiendo al expropiado a un verdadero calvario judicial de tipo procedimental, cuando se dan en el caso todos los requisitos y presupuestos para que aquí pueda ser declarada sin necesidad de nuevas dilaciones no justificadas, cuando resulta que el Tribunal Supremo ha admitido que se incluyan dentro del mismo recurso contencioso-administrativo relativo a la expropiación cuestiones tales como la determinación de intereses de demora por retraso en la fijación del justiprecio y su pago (arts. 52,8, 56 y 57 de la LEF), o los casos de incremento de la indemnización en un 25% por nulidad del expediente expropiatorio al haberse incurrido en vía de hecho legalmente proscrita. OCTAVO.- Como colofón final de toda su argumentación la Abogacía del Estado trata de contraponer el derecho a la tutela judicial efectiva del expropiado con la que merece la Institución a la que representa y a la que desde luego es también acreedora. Parece desprenderse de su escrito que por darle la razón a los expropiados se estaría vulnerando el derecho que invoca. Ahora bien, el derecho citado juega al margen de los parámetros que señala la Administración, moviéndose por otros derroteros como pueden ser la racionalidad de la decisión adoptada o que en el procedimiento por el que se desenvolvió se respeten todas las garantías legales que eviten cualquier tipo de indefensión en la que pudiera pensarse. Desde este punto de vista la Sala no aprecia que se hubiera vulnerado el derecho de defensa de la parte, ni que la decisión adoptada sea arbitraria o caprichosa, habiéndose intentado razonar y dar respuesta a todas cuantas objeciones, dudas e interrogaciones le han sido planteadas. Tampoco podemos aceptar la vulneración que se sostiene del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley ni en cuanto a la irregularidad del procedimiento seguido que, a su juicio, debería ventilarse previamente en vía administrativa y posteriormente a través del correspondiente proceso contencioso administrativo declarativo, en principio, ante la Audiencia Nacional, pues ya hemos dicho que no estamos ante un caso de “responsabilidad patrimonial”, sino ante una responsabilidad propiamente expropiatoria. Nos encontramos simplemente ante la ejecución de una 19 sentencia dictada por un Tribunal perteneciente al orden jurisdiccional contencioso administrativo donde se plantea como incidente que pueda dirigirse la ejecución contra quien fue parte en el procedimiento y además propietario de los bienes afectos a la deuda, cuestiones éstas que deben residenciarse en esta Sala, y nuestro orden, y no el civil o más concretamente ante los tribunales de lo mercantil ( art. 74 de la LOPJ en relación con el art. 10 de la LJCA). NOVENO.- En fin, la pretensión de la Administración de evitar la ejecución de su responsabilidad en la presente ejecutoria resulta contraria a los principios de buena fe y de interdicción del abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo (art. 7 del Cc), pues con invocación de preceptos positivos sin atender a la sustancia de las instituciones necesaria para interpretar aquéllos, y con invocación de una indefensión que es puramente formal y no real, pretende sujetar a los ciudadanos expropiados a costosos y largos procesos para la declaración y ejecución de una responsabilidad respecto de la que ha tenido plena posibilidad de defenderse y argumentar. DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en este incidente, por tratar el asunto sobre una cuestión controvertida, con pretensiones defendidas con lógica y argumentación jurídica y fáctica de peso, que origina incluso división de opiniones dentro de las Salas que se han enfrentado a ella. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, asumiendo la Ponencia la Iltma. Sra. Presidenta Dº Jaime Lozano Ibánez, al ser el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre autor del voto particular unido a la presente resolución, LA SALA ACUERDA: 1º.- Declarar la responsabilidad de la Administración del Estado en el pago del justiprecio. 2º- Requiérase a la Administración a fin de que efectúe dicho pago, con sus intereses legales, en el plazo de dos meses desde la recepción del requerimiento. 3º No se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en este incidente. 20 Contra esta resolución puede interponerse recurso de reposición, ante esta Sala, en el término de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, previa consignación de 25’00 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala. Lo mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento; doy fe. VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. RICARDO ESTÉVEZ GOYTRE AL AUTO DE 30 DE ABRIL DE 2013. INCIDENTE DE EJECCIÓN 36/2012 (P.O. 246/2006) Haciendo uso del derecho que me confiere el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con el debido respeto al criterio de la mayoría de los miembros de la Sección, emito el presente voto particular para manifestar mi parecer en relación con la respuesta que se da en el aludido auto a las alegaciones planteadas el Abogado del Estado evacuando el trámite conferido por la Sala. El presente voto particular se va a referir únicamente a la alegación primera del mencionado escrito, pues entiendo que la misma debió ser estimada. Deviniendo entonces innecesario el análisis de las restantes que, por otra parte, vienen a ser reproducción, en lo esencial, de las fundamentaciones jurídicas de las sentencias de 11 de febrero de 2013, dictadas en los procedimientos 320 y 321 de 2012, que versaban sobre la responsabilidad del Estado por inactividad de la Administración al amparo de lo previsto en el art. 29 de la 21 Ley Jurisdiccional. Adelantando desde este momento que la discrepancia con el parecer de la mayoría reside en que las cuestiones que plantea el incidente de ejecución exceden, en lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, en mucho de lo que puede acordarse, a mi modesto entender, en un incidente de ejecución de una sentencia que delimita y concreta con toda claridad a quién corresponde pagar el justiprecio en el procedimiento expropiatorio a que se refiere la presente ejecutoria. Pues bien, en dicha alegación, el Abogado del Estado plantea la “Improcedencia de entrar en vía de ejecución en el examen de cuestiones no decididas, directa o indirectamente en la sentencia, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración demandada (artículo 24 CE)”, que fundamenta, en síntesis, en que la ejecución no puede ir más allá de los estrictos términos del contenido del fallo, so pena de incurrir en una vulneración del principio de “intangibilidad del fallo” que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas la STC 332/2006, y las que en ellas se citan), puesto que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en ellas se consignen (art. 103.2 LJCA). Se postula en este caso una declaración de responsabilidad de la Administración que ni se pretendió en la demanda ni se contempló en el fallo. Esa eventual declaración de responsabilidad debería dar lugar aun procedimiento distinto, cuya reclamación debería resolverla el Ministro de Fomento (art. 142.3 de la Ley 30/92), y para el caso de recurso contencioso administrativo la competencia sería, o bien del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo o bien de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (art. 9.1.b) y 11.1 de la LJCA). Conviene precisar, antes de entrar en el análisis de la mencionada cuestión, que la presente ejecutoria se refiere a una sentencia dictada en un procedimiento contenciosoadministrativo que tenía por objeto impugnar el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo por el que se fijaba el justiprecio de la finca expropiada para la ejecución de las obras relativas al proyecto de construcción de la Autopista de peaje. El problema que ahora se plantea en esta ejecutoria, y que el auto resuelve en sentido desestimatorio, es si, con ese pronunciamiento de condena, la responsabilidad del Estado puede alcanzar al pago del justiprecio ante la eventualidad de que la beneficiaria no haga frente a sus obligaciones al estar incursa en un procedimiento de concurso de acreedores. 22 El auto toma como punto de partida que la responsabilidad del Estado lo es a título expropiatorio y no de responsabilidad patrimonial, lo que es totalmente cierto. Ahora bien, de lo que se trata es de que lo dispuesto en la sentencia, la responsabilidad expropiatoria, se lleve a cabo de conformidad con lo dispuesto en el fallo, y que ello se haga en sus estrictos términos, es decir, sin extender la obligación de pagar el justiprecio a una parte que no fue condenada por la sentencia de cuya ejecución se trata. Por eso, si en el incidente de ejecución se llegase a declarar la imposibilidad parcial del cumplimento del fallo, ello no impediría a los propietarios dirigir frente a la Administración, si entienden que se dan los presupuestos legales para ello, la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial, ya que, en definitiva, es ésta la responsable del funcionamiento del servicio público. Responsabilidad que entiendo en modo alguno puede ser directa, y de hecho no se menciona en el auto precepto jurídico alguno que así lo establezca. El argumento de mayor peso del auto a que se refiere este voto particular se concreta en que la Ley de Expropiación Forzosa no se pronuncia sobre quién debe pagar el justiprecio en caso de expropiación con beneficiario, sino que es la norma reglamentaria (art. 5 REF) la que así lo establece, y que, si bien es cierto que la Ley de Autopistas en régimen de concesión (Ley 8/1972, de 10 de mayo), establece en su art. 17 que el concesionario asumirá el pago de las indemnizaciones, se trata de saber si esa obligación no es exclusiva ni excluyente de la posible responsabilidad de la Administración, o no, para cuya solución ha de tenerse en cuenta que tras la Ley de 1972 se dictó la Constitución Española de 1978, con su art. 33. Pero la atenta lectura del art. 33 de la Constitución no alimenta, a mi modo de ver, la conclusión a que llega el auto por vía interpretativa, pues su párrafo 3º, referente al instituto expropiatorio, lo que dice es que “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”. No se exige, como ha destacado el Tribunal constitucional, precisamente en la sentencia que se cita en el auto a que este voto particular se refiere (STC 166/1986, de 19 de diciembre) el previo pago de la indemnización, lo que, unido a la garantía de que la expropiación se realice “de conformidad con lo dispuesto por las Leyes”, hace que dicho artículo consienta tanto las expropiaciones en que la Ley impone el previo pago de la indemnización como las que no lo exigen, no siendo por tanto inconstitucional la Ley que relega el pago de la indemnización a la última fase del procedimiento expropiatorio; es decir, no se exige, y 23 esto fue criticado por la doctrina, que la indemnización haya de ser previa a la ocupación, ni se dicta directriz o regla alguna, aparte del requisito de que la misma esté justificada por la utilidad pública o el interés social, que condicione la ulterior actividad del legislador. Se trata, por tanto, de un derecho de contenido legal, y en nuestro ordenamiento jurídico existe una Ley especial, la Ley 8/1972, que regula la cuestión que nos ocupa, sin que, hasta la fecha, se conozca pronunciamiento alguno del Tribunal Constitucional sobre su posible oposición a alguno los principio o postulados constitucionales. Es cierto que la Ley 8/1972 deja en manos de la beneficiaria de la expropiación, es decir, en manos de un particular, cuestiones tan fundamentales como el pago del justiprecio; pero no se trata de un particular cualquiera sino de un concesionario, es decir, de una empresa que ha sido seleccionada para ejecutar una obra pública, como lo es una autopista de peaje, mediante un procedimiento legalmente establecido y que ha prestado una garantía para responder del cumplimiento del contrato. De ahí que el art. 32.2 de la Ley contemplase, entre las causas de extinción de la concesión, el incumplimiento de las obligaciones impuestas al concesionario, aunque dicho precepto fue posteriormente derogado por la por disposición derogatoria única.b) de Ley 13/2003, de 23 de mayo, que incluyó entre las causas de resolución de la concesión el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales (art. 264.i de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, redacción dada por la aludida Ley 13/2003). Y no olvidemos que una de las principales obligaciones del concesionario en el procedimiento expropiatorio consiste en asumir los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto (art. 17.2 de la Ley 8/1972). El deber de la beneficiaria de hacer frente al pago de los bienes y derechos expropiados no solo se contiene, como dice el auto, en el Reglamento de Expropiación Forzosa, sino que subyace a lo largo del articulado de la propia Ley de Expropiación Forzosa. La Ley contempla la figura del beneficiario de la expropiación explícitamente tan solo en el aludido art. 2 (cuyo apartado 2º se refiere expresamente, en los casos de expropiación por causa de utilidad pública, a las entidades y concesionarios a los que se reconozca legalmente esa condición) y en el 17, al referirse a la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos que considere de necesaria expropiación, y, efectivamente, al ser una Ley expropiatoria general, solo menciona a la Administración a la hora de regular el pago del justiprecio. Pero va de suyo, y esto nunca ha sido 24 cuestionado ni por la jurisprudencia ni por la doctrina, que cuando exista beneficiario de la expropiación la obligación del pago del justiprecio corresponde a dicho sujeto y no a la Administración territorial expropiante. En el caso de la construcción de autopistas mediante concesión, la cuestión está regulada por el art. 17.2 de la Ley 7/1972 que, como ya se ha señalado, dispone que “En el procedimiento expropiatorio, el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario y, en consecuencia, satisfará las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto”. Ahora bien, presupuesto ese deber de la concesionaria y que no existe una correlativa responsabilidad del Estado en lo que al pago del justiprecio se refiere, de ello no puede inferirse, claro está, que la Administración del Estado pueda desentenderse de las obligaciones que, en última instancia, le pudieran corresponder como garante de los derechos de los expropiados, sino simplemente que no está sujeto a esa responsabilidad directa que se le está imputando. Y ello, siguiendo el hilo argumental del propio auto, no solo porque, como también se ha apuntado ya, no existe ningún precepto legal que establezca esa responsabilidad, sino también por el hecho de que, como señala el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, la Administración del Estado, como parte expropiante, no será propietaria de los terrenos y demás bienes y derechos de necesaria ocupación hasta que se proceda a la ocupación y al pago. Así lo establece con claridad meridiana el art. 17.1 de la Ley 8/1972, a cuyo tenor “Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público del Estado desde su ocupación y pago”, y ello pese a que se trata de una expropiación urgente, pues no podemos ignorar que la Ley se está refiriendo explícitamente a dicha modalidad expropiatoria (art. 16.4). Es cierto que, como dice la STC 166/1986, ya citada, en las expropiaciones denominadas urgentes, “el momento en que se produzca el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de los bienes y derechos expropiados no dependen del previo pago de la indemnización, careciendo por tanto de relevancia constitucional el momento en que se opere dicha transmisión de propiedad y, en su consecuencia, que ésta se produzca de manera inmediata en el mismo momento en que se acuerda la expropiación”; pero, como acabamos de señalar, la Ley 8/1972, Ley especial con respecto a la Ley de Expropiación Forzosa, hace expresa alusión, como queda dicho, a que los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público del Estado desde su ocupación y pago. 25 Desde otra perspectiva, el art. 60.3 del Reglamento prevé un régimen especial para la inscripción de las expropiaciones urgentes en el Registro de la Propiedad, disponiendo que “En los supuestos excepcionales de urgencia a que se refiere el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa, se suspenderá la inscripción hasta que, fijado definitivamente el justo precio, se haya verificado el pago o su consignación, sin perjuicio de que pueda practicarse en el Registro de la Propiedad anotación preventiva mediante la presentación del acta previa de ocupación y el resguardo de depósito provisional, cuya anotación se convertirá en inscripción cuando se acredite el pago o la consignación del justo precio”. De lo que se infiere que en las expropiaciones urgentes se contempla la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad pero no la inscripción, que exige el previo pago o consignación del justiprecio. En esa dirección se ha pronunciado en Tribunal Supremo en una de las escasas ocasiones en que ha tenido ocasión de hacerlo (sentencia de 8 de febrero de 1982, Sala de lo Civil), donde se concluye, con cita de dicho precepto del REF, que hasta el momento del pago o de la consignación del justo precio, el derecho de propiedad correspondía al expropiado. Dicho conjunto normativo permite colegir, como lo hace el Abogado del Estado, que la Administración expropiante todavía no es titular de los bienes expropiados. En el auto se dan, además otros argumentos para concluir que el tipo de responsabilidad que aquí se dilucida es una responsabilidad de carácter expropiatorio al margen de la responsabilidad patrimonial del Estado. Tales argumentos son los siguientes: 1º La Administración es quien decidió la ejecución de la obra. 2º La Administración es quien seleccionó al contratista que ahora no paga. 3º La Administración es quien ejercitó la potestad expropiatoria a favor de tal contratista y privó de sus bienes a los expropiados. 4º La Administración es quien decidió aplicar el procedimiento de urgencia que provocó que la ocupación y la ejecución de la obra fuesen previas a la fijación y pago del justiprecio, generándose así la actual situación. 5º La Administración es quien, en el caso de los procedimientos nulos, provocó tal nulidad. 6º La Administración es quien resulta titular de los bienes expropiados. 7º La Administración es quien fijó los justiprecios que ahora no se pagan. 8º La Administración no agotó todas las medidas coercitivas y ejecutivas que estaban en su mano para conseguir que la beneficiaria de la expropiación pagase a los propietarios afectados. Pero de dichos argumentos no cabe colegir, a mi entender, que el Estado sea responsable directo del pago del justiprecio, sino, en todo caso, que se aprecian elementos para la exigencia de responsabilidad como garante del cobro del justiprecio por los respectivos propietarios. Así, abstracción hecha del supuesto 26 ya aludido de incumplimiento de sus obligaciones por parte de la concesionaria, o la misma situación de concurso en que esta se encuentra, causas legales, en su caso, de la revocación de la concesión, con las consecuencias legales que ello comportaría, el supuesto típico de responsabilidad administrativa en la materia que analizamos sería el del incumplimiento de las obligaciones legales que incumben a la propia Administración en orden a exigir a la concesionaria el pago del justiprecio, en los términos prevenidos por las legislación expropiatoria, como es el caso resuelto por las sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2013, ya mencionadas. En tales supuestos, entre los que no se encontraría desde luego el que se contempla en esta ejecutoria (entre otras cosas porque aquí no nos encontramos en un incidente de ejecución administrativo sino jurisdiccional), la responsabilidad habría de reclamarse previamente en vía administrativa para que el órgano competente según nuestro ordenamiento jurídico, una vez tramitado el procedimiento, con los trámites y garantías legales, se pronuncie al respecto. No nos hallaríamos entonces ante una responsabilidad expropiatoria sino ante la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sentado lo anterior, en este voto particular se sostiene, como decía al principio, que la condena a la Administración del Estado al pago del justiprecio excede claramente del contenido del fallo, pues, de acuerdo con el art. 117.2 de la Constitución Española, la esencia de la potestad jurisdiccional se concentra en las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y nuestro sistema procesal está basado, en lo que aquí interesa señalar, en dos pilares básicos: la intangibilidad del fallo (214 LEC), que, como dice el Abogado del Estado (con cita de la STC 332/2006) forma parte de la tutela judicial efectiva, y el deber de colaboración para la debida y completa ejecución del fallo (103.2 LJCA). En ese sentido, es muy oportuna la mención que el Abogado del Estado hace a la posibilidad de interponer recurso de casación contra los autos, que el art. 87.1.c) de la LJCA limita a los supuestos en que en mismos “resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta”. Como nos recuerda la jurisprudencia (STS de 4 de mayo de 2010), en los autos recaídos en ejecución de sentencia han de ser congruentes con las sentencias ya que no pueden resolver "más", "menos", ni cosa distinta con la sentencia que se ejecuta. La única finalidad que persigue este tipo de recursos de casación radica estrictamente, dicen las sentencias de 29 de febrero de 2004, 27 de mayo de 2008, 4 de mayo y 12 de noviembre 27 de 2008, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de la ejecución, evitando, de este modo, que una actividad jurisdiccional ejecutiva inadecuada pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el proceso previo de declaración. A lo anterior debe añadirse que el art. 517 de la LEC establece, en su apartado primero, que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución, y añade, en el segundo, los títulos que tendrán aparejada ejecución, mencionándose, en primer término, la sentencia de condena firme. A propósito de la cita que en el auto se hace al art. 538.2.2º y 3º de la LEC., conviene recordar que el aludido precepto dispone lo siguiente: “2.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1º Quien aparezca como deudor en el mismo título. 2º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público. 3º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.” (…). Entiendo que no nos encontraríamos aquí ante el supuesto de un propietario de bienes que estén especialmente afectos al pago de la deuda (supuesto del 538.2.3º), pues, aparte de la peculiar situación en que se encuentran los bienes objeto de expropiación hasta el momento del pago, no existe precepto legal alguno que establezca dicha especial afección, ni la misma se deriva de documento alguno del que esta Sala tenga conocimiento. En todo caso cabría la posibilidad de que nos encontrásemos ante un sujeto responsable personal de la deuda, supuesto contemplado por el art. 538.2.2º LEC. Pero para despachar ejecución contra la Administración del Estado tendría que existir una disposición que expresamente así lo establezca, que no se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico, o haberse afianzado el pago de la deuda, circunstancia que no parece probable pueda darse en una relación jurídica como 28 la existente entre la Administración expropiante y la beneficiaria, y que, desde luego, en nuestro caso nadie ha alegado ni acreditado. Por todo lo expuesto, considero que el incidente de ejecución debió haberse desestimado. 29