TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCION SEGUNDA
BARCELONA
Recurso ordinario (Ley 1998) 1593/2003 Sección:
Parte actora: ……
Representante de la parte actora: ………..
Parte demandada: SUBDELEGACIO DEL GOVERN A BARCELONA
Representante de la parte demandada:
AUTO
Ilustrísimos Magistrados:
Señor Don Emilio Berlanga Ribelles
Señora Doña Celsa Pico Lorenzo
Señora Doña Nuria Cleríes Nerin
Señora Doña Maria Fernanda Navarro de Zuloaga
Señor Don Dimitry Teodoro Berberoff Ayuda
En Barcelona, a veintitrés de diciembre de dos mil tres
Dada cuenta; lo procedente únase y
HECHOS
UNICO.- Por el Procurador D……………..actuando en nombre y
representación de la parte actora, se interpuso recurso contenciosoadministrativo contra SUBDELEGACIÓ DEL GOVRN A BARCELONA sobre
desestimación presunta del recurso contra resolución denegatoria de la
solicitud de permiso de residencia y trabajo instado por ……. (reg. salida… de
11/02/03 Área de Trabajo y Servicios Sociales), y mediante otrosí de su escrito
de interposición del recurso solicitó la suspensión de la ejecución del acto
impugnado, habiéndose dado el oportuno traslado al órgano demandado por
término de cinco días a fin de que informase sobre dicha suspensión.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. NURIA CLERIES NERIN
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El art. 130 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá
acordarse por el órgano jurisdiccional previa valoración circunstanciada de
todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la
aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al
recurso, advirtiendo en el apartado segundo de este precepto que podrá
denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses
generales o de tercero.
El Juez Contencioso-Administrativo se encuentra obligado a asegurar en sede
del proceso Contencioso-Administrativo la justicia cautelar, que constituye uno
de los elementos estructurales configuradotes del derecho a la tutela judicial
efectiva que garantiza el art. 24 de la Constitución.
La adopción de medidas cautelares no es contraria al principio de ejecutividad
de los actos administrativos, inherente a la potestad de autotutela de la
Administración y que se engarza con el principio de eficacia que se advierte en
el art. 103 de la Constitución, al pretender la decisión jurisdiccional que
resuelve sobre la suspensión del acto administrativo procurar garantizar la
eficacia real del pronunciamiento que decida el recurso Contenciosoadministrativo, evitando un daño o pérdida irremediable de los derechos e
intereses legítimos, cuya protección se solicita por la parte accionante en sede
jurisdiccional.
La Exposición de Motivos de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa de
13 de julio de 1998, proporciona criterios de interpretación sobre la aplicación
por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos del referido art.
130, al informar que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela
efectiva “por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan
asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción,
sino como facultad que el órgano jurisdiccional puede ejercitar siempre que
resulte necesario”.
SEGUNDO.- Debe advertirse que el juez Contencioso-Administrativo debe
proceder a la adopción de medidas cautelares en el proceso, acordando en su
caso la suspensión de la ejecución del acto administrativo o de la aplicación de
la Disposición impugnada, atendiendo a la valoración ponderada y razona del
complejo de intereses que se someten a su decisión, velando porque el recurso
no pierda su finalidad y porque no se infiera perturbación grave de los intereses
generales o de terceros.
La inteligencia de estas cláusulas normativas procesales permite señalar que el
juez para resolver la adopción de la medida cautelar solicitada deberá tomar en
consideración tanto los intereses públicos e intereses privados relevantes
comprometidos en el conflicto que se somete a su jurisdicción, como la
producción de daños derivados del periculum in mora, que pueda provocar de
modo irreversible la inefectividad del cumplimiento material de la resolución
formal de fondo al hacer perder al recurso su finalidad, y la apariencia de buen
derecho, estimable en las alegaciones de las partes sobre los motivos de
ilegalidad del acto administrativo.
TERCERO.- En este recurso se solicita la suspensión del acuerdo por el que se
deniega la solicitud de residencia y trabajo instada por ……..., S.L. a favor de
Dª………….., de nacionalidad ucraniana.
La recurrente acredita estar en España desde hace más de dos años y aporta
oferta nominal de empleo para trabajar en el sector de limpieza y un certificado
de la empresa en la que se manifiesta su urgencia para poder incorporar de
forma inmediata a Dª ............... a su lugar de trabajo, ya que no han encontrado
ningún ciudadano de nacionalidad española que pueda cubrir su puesto, como
lo demuestra el certificado del INEM que obra en autos.
En esta pieza de suspensión no se entra a analizar si la denegación del
permiso solicitado es o no procedente. Sino la suspensión de la ejecución del
acto recurrido.
Conformo a lo dispuesto en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social la
denegación del permiso de residencia y trabajo comporta la advertencia de
salida del territorio en el plazo de un mes, contados a partir del día siguiente al
de la notificación de la resolución.
La obligada salida del territorio nacional impuesta constituye como ha indicado
el Tribunal supremo (entre otras sentencia de 6 de marzo de 2001) “un deber
jurídico de cumplimiento y, por tanto de salir de nuestro país, equivalente en
sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión, es indudable que el
obligado abandono del territorio nacional, imperativamente impuesto, como de
naturaleza positiva, es susceptible de ser suspendido en esta vía contenciosoadministrativa, si concurrieran, en el supuesto enjuiciado las particulares
circunstancias legalmente previstas”.
Este Tribunal considera procedente suspender la orden de salida de España,
hasta tanto no pueda ser revisado en sede judicial la procedencia o no de los
motivos de impugnación alegados.
CUARTO.- La recurrente pero, en el escrito de solicitud de medidas cautelares,
solicita no sólo la suspensión de la orden de advertencia sino también que se
conceda el permiso de trabajo y residencia temporal hasta un máximo de un
año a favor de la empresa ofertante, en tanto se tramita el presente recurso,
alegando que “la empresa necesita mano de obra para realización de tareas a
las que se dedica y hace dos años que desea regularizar la situación de la
Sra…..….. sin ningún resultado, cuando como acredita el certificado del INEM
no existen trabajadores españoles que quieran cubrir el puesto de trabajo
ofertado.
Este Tribunal, siendo la doctrina sentada por el Tribunal supremo a partir de la
sentencia de 13 de marzo de 1999 considera oportuno, además de suspender
la orden de advertencia de salida del territorio español, la adopción de la
medida cautelar positiva de autorizar provisionalmente el permiso de trabajo
solicitado, puesto que en aquella sentencia se declaraba expresamente que
“las medidas cautelares positivas están amparadas en el artículo 24.1 de la
Constitución y contempladas en el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que
permite la adopción de aquellas tendentes a preservar a ejecución de lo
resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, ahora expresamente
sancionadas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”. Por ello, atendiendo a los
parámetros anteriormente expuestos, este tribunal accede a la autorización
provisional de trabajo interesada, si bien no con carácter ilimitado mientras dure
la sustanciación del pleito sino temporalmente por un año, independientemente
de lo que al vencimiento del citado término pudiera acordar el Tribunal. Todo
ello, además con la exigencia de acreditar en el plazo de los tres meses
siguientes a la adopción de la medida cautelar la formalización de la
contratación laboral, previamente ofertada y la subsiguiente afiliación al
Régimen de la seguridad Social que corresponda.
VISTOS los artículos invocados y demás de general aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
Acceder a la suspensión de la orden de advertencia de la obligación de
abandonar el territorio español y autorizar provisionalmente el permiso de
trabajo solicitado por el periodo de un año, debiendo justificar en el término de
tres meses la formalización de la contratación laboral y ulterior alta en el
régimen de la Seguridad Social que corresponda.
Esta resolución no es firme y frente a la misma cabe interponer recurso
de súplica que habrá de interponerse en el plazo de CINCO DIAS a contar
desde el día siguiente al de su notificación ante esta Sala.
Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Anotados.
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado y paso a notificar. Doy fe.