www.iberoasia.org Nuevas normas sobre la aportación de participaciones a empresas de capital extranjero en China Por Manuel Torres Salazar, socio director de la oficina de Garrigues en Shanghai, y Julian Yu, asociado senior de la misma oficina. Noviembre de 2012 I. Introducción El 21 de setiembre de 2012, el Ministerio de Comercio (“MOFCOM” por sus siglas en inglés) emitió las Interim Regulations regarding Equity Contribution of Foreign Investment Enterprise (el “Reglamento Provisional”), que entraron en vigor el pasado 22 de octubre de 2012. El Reglamento Provisional regula la aportación de capital a sociedades de capital extranjero (“FIE”) usando participaciones o acciones de otras sociedades chinas. De acuerdo con la Ley de Sociedades china, las aportaciones al capital social (registered capital) de una sociedad china pueden ser dinerarias o no dinerarias y deberán ser valoradas y realizadas de acuerdo con lo previsto en la ley. A este respecto, en 2009 la State Administration of Industry and Commerce (“SAIC”) promulgó las Administrative Measures for the Registration of Capital Contributions Made with Equities (las “Medidas Administrativas”), que regulan el registro ante la SAIC de las aportaciones no dinerarias realizadas con participaciones o acciones de otras sociedades chinas. En China la constitución de la sociedad o los posteriores aumentos de capital de una FIE primero deben ser aprobadas por la delegación local del MOFCOM de la provincia donde tenga su domicilio la FIE y después deben ser registradas en el SAIC. El Reglamento Provisional establece el marco legal para la solicitud y aprobación de aportaciones al capital con participaciones de terceras sociedades. II. Contenido del Reglamento Provisional A continuación se exponen los aspectos más relevantes del Reglamento Provisional: 1. Ámbito de aplicación El Reglamento Provisional es aplicable a las aportaciones no dinerarias de participaciones de otras sociedades en los siguientes casos: a. aportaciones realizadas para la constitución de una nueva FIE; b. aportaciones realizadas para una ampliación de capital de una FIE; y 1 www.iberoasia.org c. aportaciones realizadas para una ampliación de capital de una empresa doméstica (i.e. sociedades de capital chino), que se transformará en FIE al entrar capital extranjero Las participaciones que se aporten como aportación no dineraria deben en todo caso corresponder a una sociedad legalmente constituida en China. 2. Restricciones a las aportaciones Las Medidas Administrativas de 2009 establecen una serie de limitaciones a las aportaciones no dinerarias de participaciones que siguen en vigor. De acuerdo con las mismas, ninguna sociedad podrá utilizar participaciones para realizar aportaciones en los siguientes casos: a. Cuando el capital registrado de la sociedad cuyas participaciones se pretendan aportar (la “Sociedad Participada”) no haya sido desembolsado en su totalidad; b. Cuando las participaciones se hayan entregado en garantía o hayan sido embargadas; c. Cuando los Estatutos Sociales de la Sociedad Participada restrinjan la transmisión de sus participaciones; d. Cuando no se haya obtenido la aprobación necesaria para la aportación de acuerdo con las leyes y regulaciones aplicables. e. Cuando estén sometidas a otras restricciones previstas en la ley y/o reglamentos aplicables. Con la entrada en vigor del Reglamento Provisional, se han incluido dos casos adicionales en los que se prohíbe la aportación de participaciones al capital de una FIE: a. Cuando la Sociedad Participada no haya superado la inspección anual del ejercicio anterior; y b. Cuando la Sociedad Participada sea una sociedad inmobiliaria, una sociedad de capital extranjero o una startup de capital extranjero. 3. Cumplimiento de las normas de inversión extranjera Las sociedades extranjeras deben cumplir en todo momento con las normas de inversión extranjera. Tras la aportación de las participaciones, la FIE receptora de dichas participaciones (la “Sociedad Receptora”) y la Sociedad Participada doméstica (invertida por una FIE), o cualquiera de sus filiales, deberían seguir cumpliendo con las disposiciones contenidas en los Provisions on Guiding the Orientation of Foreign Investment y con el Catalogue of Industries for Guiding Foreign Investment. Si el resultado de la aportación supusiese un eventual incumplimiento de dichas normas, dichas sociedades deberán cesar las 2 www.iberoasia.org actividades no permitidas o restringidas, o transferir aquellos negocios o actividades que contravengan dichas normas antes de poder solicitar la aprobación del MOFCOM. 4. Valoración De acuerdo con el Reglamento Provisional, las participaciones aportadas al capital de la Sociedad Receptora deberán ser valoradas por una sociedad tasadora establecida en China. La parte aportante y los demás accionistas de la Sociedad Receptora podrán acordar el valor de la aportación basándose en el precio tasado. Las partes podrán asimismo acordar la parte del valor de la aportación que será aportado a la Sociedad Receptora. Sin embargo, dicha parte no podrá ser superior al precio estimado de las participaciones. 5. Procedimiento de aportación La aportación no dineraria de participaciones de otras sociedades debe ser examinada y aprobada por la delegación del MOFCOM de la provincia donde esté radicada la Sociedad Receptora (la “Delegación Aprobadora”). Si la Sociedad Aportada fuera también una FIE a la que correspondiera otra delegación diferente del MOFCOM, la Delegación Aprobadora deberá consultar con ella previamente la operación prevista. Los documentos que deben presentarse con la solicitud de aprobación ante la Delegación Aprobadora incluyen un dictamen por escrito de un abogado local que confirme el cumplimiento de las condiciones mencionadas en los apartados 2 y 3 (ver supra) por parte de la Sociedad Aportada. Una vez aprobada la aportación, la Delegación Aprobadora emitirá un nuevo Certificate of Approval para la Sociedad Receptora, indicando que la aportación de participaciones al capital está pendiente de desembolso (“equity contribution not paid-in”). Posteriormente, las participaciones deberán transferirse a la Sociedad Receptora. Una vez transmitidas las participaciones a la Sociedad Receptora y obtenida una nueva Business License, la Sociedad Participada deberá seguir los trámites necesarios para la modificación de su registro ante la Administración Tributaria, Administración de Control de Cambios (SAFE), Administración de Aduanas, etc. Una vez realizadas las modificaciones registrales pertinentes, la Sociedad Receptora podrá solicitar a la Delegación Aprobadora la emisión de un nuevo Certificate of Approval indicando que la aportación de participaciones al capital se ha completado. De acuerdo con las Medidas, si la aportación se realiza durante la constitución de una nueva sociedad, las participaciones deberán ser aportadas dentro del año siguiente a su constitución. Si la aportación fuera para un aumento de capital, las participaciones deberán ser transferidas antes de la solicitud de inscripción del nuevo capital social. 3 www.iberoasia.org 6. Limitación de deuda externa El Reglamento Provisional establece que el límite de deuda externa que puede asumir la Sociedad Receptora será determinado en función de la inversión total correspondiente al capital de la Sociedad Receptora, sin incluir la contribución en participaciones. Se trata de una estipulación muy general que requerirá de una aclaración por parte del MOFCOM para su implementación. III. Conclusión La implementación del Reglamento Provisional sin duda facilitará a los inversores extranjeros el uso de la aportación de participaciones como instrumento para invertir en China. La principal ventaja de esta opción es la posibilidad de evitar el uso de efectivo para realizar aportaciones al capital. Sin embargo, antes de escoger esta alternativa los inversores extranjeros deben tener en cuenta las restricciones que el Reglamento Provisional implica, como que el capital registrado de la Sociedad Participada esté totalmente desembolsado; que la Delegación Aprobadora es una administración de relativamente alto nivel (provincial); que la aportación de capital debe ser valorada por una empresa tasadora autorizada; y que la proporción de deuda de la Sociedad Receptora se encuentra limitada. Las opiniones expresadas y la información mencionada en este documento pertenecen a su autor, autores o a las fuentes citadas y no representan necesariamente la opinión del Observatorio Iberoamericano de Asia-Pacífico ni de las instituciones de las cuales depende o que lo patrocinan. Éstas no hacen propios los contenidos del documento y no son responsables ni de su autoría ni del uso que se pueda hacer de los mismos. 4