legal flash i área financiero y tributario

LEGAL FLASH
I
ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO
RESOLUCIÓN TEAC 3/10/2013
CESIÓN
DE
USO
DE
MARCA
Y
UTILIZACIÓN
DE
UN
MÉTODO
DE
VALORACIÓN INADECUADO POR PARTE DE LA INSPECCIÓN
Febrero de 2014
Recientemente,
ha
sido
publicada
Resolución
del
Tribunal
Económico -
Administrativo Central (en adelante, TEAC) de 3 de octubre de 2013, relativa ,
entre otros, a la cesión de uso de varias marcas de un famoso grupo
multinacional de
bebidas refrescantes y a la incorrecta valoración de las
mismas por parte de la Inspección al utilizar “comprables secretos”, a los
efectos de calcular el canon sujeto a retención a cuenta del Impuesto sobre la
Renta de No Residentes (en adelante, IRNR), de los ejercicios 2005, 2006 y
2007.
La embotelladora española de dicho grupo (en adelante, embotelladora) y
varias entidades no residentes en España (en adelante, entidad) tienen
suscrito distintos contratos a través de los cuales se permite el uso de
determinadas marcas, para elaborar, envasar, distribuir y vender bebidas que
se identifiquen bajo dichas marcas, a partir de unos “concentrados”.
Las partes acuerdan en dichos contratos el uso de las marcas sin el pago de
honorarios o cánones ya que la entidad considera que no se está ante un
contrato de “licencia de marca” sino ante un simple contrato de distribución.
Ante este escenario, la Inspección consideró que la cesión de uso de las referidas marcas
no puede ser gratuita sino retribuida, hallándose su retribución incorporada a los precios
de los “concentrados” y que debe calificarse como canon sujeto a retención a cuenta del
IRNR.
Por su parte, el TEAC considera también en la Resolución la existencia de una cesión de
uso de marcas en base a los siguientes argumentos:
Si bien las partes acuerdan en base al contrato que la embotelladora tenga un permiso
temporal de uso de dichas marcas, sin derecho al cobro de honorarios, a los efectos de la
elaboración, envasado, distribución y venta de las bebidas, se ha tener presente el
principio de calificación previsto en el artículo 13 de la Ley General Tributaria, a través
del cual “las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del
hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los
interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su
validez”.
En base al artículo 55 de la Ley de Marcas, las marcas objeto de la reclamación no han
caducado al haber sido usadas en España por la embotelladora, confirmando así su
existencia jurídica y en el mercado.
Argumentada pues la existencia de dichas marcas, el TEAC, al igual que la Inspección,
apoya el criterio de que la cesión de las mismas no sea gratuita. Los argumentos que
utiliza para ello son los siguientes:
La comercialización de las bebidas, bajo una determinada marca de prestigio, tiene un
mayor valor que permite la obtención de mayores ingresos que los de una bebida sin
dicha marca. Por ello se incurren en elevados gastos de marketing para la difusión y
prestigio de la marca.
El precio pagado por los “concentrados”, no sólo responde a la adquisición de los
mismos, sino que incluye la retribución por la cesión de uso de la marca ya que no es
irrelevante la comercialización de un producto bajo una u otra marca.
Nos encontramos ante un contrato de distribución, en el que se incluye además la cesión
de uso de marca en el cual a la entidad le interesa vender sus concentrados y a la
embotelladora comercializar los productos que elabore bajo unas determinadas marcas.
Son marcas de especial difusión y prestigio en el mercado y cuyo uso le supone a la
embotelladora un volumen de ventas notablemente superior al que obtendría de
comercializar los productos bajo una denominación propia. En consecuencia, se pone de
manifiesto la importancia de la marca que difícilmente pude entenderse como una cesión
“instrumental” y menos aun de forma gratuita.
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Desde una perspectiva estrictamente económica, no tiene sentido que la entidad obligue
por contrato a la embotelladora a asumir el 50% de los gastos de publicidad, generando
en España sólo gastos y ningún ingreso.
Llegado a este punto en el que el TEAC ha puesto de manifiesto la existencia de la cesión
de uso de varias marcas entre la entidad y la embotelladora española y la onerosidad de
las mismas, la cuestión que se discute en la Resolución es la valoración del canon por
dichas cesiones, aspecto que difiere de la argumentación realizada por la Inspección.
Para la cuantificación del canon, la inspección utilizó no sólo documentación aportada por
la embotelladora, sino también información interna relativa a actuaciones inspectoras
seguidas de un contribuyente distinto, que no fue facilitada a la embotelladora, debida a
la confidencialidad que ha de guardarse con terceros. En definitiva, la Inspección hizo
uso de los que se conoce como “comparables secretos”.
La embotelladora mostró su oposición frente al Informe de Valoración realizado por la
Inspección, no sólo por cuestiones técnicas, sino también por cuestiones subjetivas,
alegando respecto a estas últimas la generación de indefensión.
En este sentido, el TEAC, haciendo uso, entre otros, del criterio manifestado por la
Audiencia Nacional en Sentencia de 12 de mayo de2011, entra a juzgar únicamente las
cuestiones subjetivas de la valoración. Para ello, el TEAC se remite principalmente a lo
previsto en la Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia, respecto a
los “comprables secretos”: “la administración tributaria puede disponer de información
obtenida en actuaciones con otros contribuyentes (…) que no se comunican al
contribuyente. Sin embargo, sería injusto aplicar un método de determinación de precios
de transferencia sobre la base de estos datos, a menos que la administración tributaria
pueda revelárselos al contribuyente (…), de forma que permitan al contribuyente
defender su posición, y garantizar un efectivo control judicial por parte de los
tribunales.”
Por todo ello, el TEAC considera que estamos ante un método de valoración inadecuado
en cuanto a generador de indefensión en el contribuyente y procede a anular la
valoración en la que se basa la liquidación practicada por la Inspección, en concepto de
IRNR, respecto al canon por la cesión de uso de la las marcas.
En conclusión, esta Resolución es una buenísima noticia en el sentido de manifestar de
forma clara que la Inspección no puede utilizar “comparables secretos”, ya que con ello
se limita la capacidad del contribuyente para contrastar la metodología util izada en el
análisis de comparabilidad y, por tanto, afecta a la equidad y transparencia del régimen
de precios de transferencia.
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Por último, destacar que estamos ante un caso de rabiosa actualidad ya que se observa
claramente que, incluso en este caso de empresas no vinculadas, la Inspección empieza
a poner en práctica el plan de actuación de control de la erosión de bases imponibles de
multinacionales a través de una planificación fiscal agresiva que la OCDE, con el fuerte
apoyo e interés del G20, está trabajando en los últimos meses con el resultado, entre
otros, de los Informe sobre “Addressing Base Erosion and Profit Shifting” (BEPS) y del
“BEPS: Action Plan”.
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