En la ciudad de Mendoza, a los diecisiete días del mes de abril de dos mil quince se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dras. Silvina del Carmen Furlotti y María Teresa Carabajal Molina, no así la Dra. Gladys Delia Marsala por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N°51.080/250.483, caratulada: "Banco Francés S.A. C/ Á. M., L. A. p/ Ejecución Cambiaria” originaria del Noveno Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 80 por la parte actora contra la sentencia de fs.71/72. A fs. 87/88 rola expresión de agravios de la recurrente, corriéndose traslado a la recurrida según constancia de notificación electrónica de fs. 89. Habiendo quedado en estado los autos a fs. 91, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dras. Furlotti, Marsala y Carabajal Molina. De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde? SEGUNDA: Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO: I.- La ejecución cambiaria promovida en primera instancia: En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda ejecutiva iniciada por el Banco Francés S.A. contra L. A. M. Á. y G. A. G. y en consecuencia se condenó a estos últimos a abonar al primero la suma de PESOS CATORCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS ($14.972) con más los intereses fijados en los considerandos desde el día 26 de setiembre de 2.013, fecha de requerimiento de pago efectuado por el oficial de justicia en la que se produjo la mora de los demandados, los cuales equivalen al 35% anual, tasa que fue reducida por resultar excesiva (art. 953 C.C.) Se impusieron costas y regularon honorarios. El título ejecutivo base de la presente acción era un pagaré suscripto por los demandados a favor del actor por la suma de PESOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS ($15.800) con fecha 19 de mayo de 2.011. El actor reconoce en la demanda que se efec-tuaron dos pagos parciales por lo que limita su reclamo a la suma de PESOS CATORCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS ($14.972). Sobre esto no existió controversia entre las partes. El litigio se traba en cuanto la actora sostiene haber presentado el titulo para su cobro el día 10 de octubre del 2.011 con resultado negativo, en tanto la demandada niega dicha presentación alegando que ese día fue feriado nacional. El juez de primera instancia acoge la defensa aludida y por lo tanto tiene al pagaré presentado para su cobro recién con el requerimiento de pago y embargo efectuado ya en instancia judicial. II.- Los agravios: En primer lugar se agravia la accionante en cuanto a que el juez a quo, si bien acoge la demanda, manda pagar los intereses desde la fecha del requerimiento de pago y no desde la fecha de presentación al pago por ella denunciada, argumentando que dicha presentación no pudo haberse producido porque ese día era feriado. Que su parte adujo en la demanda que el día 10 de octubre de 2.011 le presentó a la accionada el pagaré para su pago y según lo dispuesto por el art. 50 de la ley cambiaria era la demandada quien debía probar que ese hecho no se produjo. Que el juez de grado da por sentado que por ser un día no laborable es improbable la presentación al pago. Sin embargo, sostiene la recurrente que ello no surge de la causa y solo se basa en una hipótesis del magistrado porque nada impide que durante esos días se puedan llevar a cabo actos comerciales. Que tratándose de un día feriado trasladable, son innumerables las empresas que prestan servicios en esos días. En segundo lugar, se queja la recurrente por cuanto el juez de grado reduce la tasa de interés pactada cuando ello no fue solicitado por el accionado al contestar de-manda. Que atento no haber sido solicitada su disminución por la accionada, el pronun-ciamiento judicial resultaría incongruente. Aduna que los jueces no tienen la facultad de morigerar los intereses pactados cuando ello no ha sido controvertido por las partes y por ende la sentencia dictada en autos ha violado los principios regidos por el art. 18 de la Constitución Nacional al verse afectado su derecho de defensa. Que la decisión del a quo vulnera además el principio de autonomía de la voluntad de las partes quienes de común acuerdo al momento de pactar el préstamo consideraron que era justa la tasa de interés convenida. Que la tasa de interés pactada (45% anual) es acorde con la tasa de inflación que supera el 40% anual. III.- La solución: Previo al análisis de los agravios planteados, corresponde señalar - reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano "ad quem" la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S. 94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad." (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros). III.- a.- Fecha de presentación al cobro y mora: En el sub lite nos encontramos frente a la ejecución cambiaria de un pagaré por lo que el único título que debe tenerse presente es el pagaré ejecutado a fs. 19 (art. 260 C.P.C.), del que surge que se trata de un título de crédito autónomo, completo y funda-mentalmente literal. El principio de autonomía aplicado a los títulos de crédito no puede significar otra cosa que la condición de independencia de que goza el derecho incorporado al documento. Por el principio de autonomía del derecho cartular, quien posee el título conforme con su ley de circulación adquiere el derecho expresado en el documento en forma originaria, sin las procedencias que en su anterior posesión pidieran deformarlo o desvanecerlo. Este derecho cartular, nacido en forma originaria en cabeza de cada poseedor, está delimitado por su expresión escrituraria en el título, es decir, nada puede invocarse ya sea por parte del deudor o del acreedor que no encuentre su regulación a tenor de la expresión literal que conste en el documento, y a esto se le llama el principio de literalidad que viene a ser la medida formal de la autonomía del derecho cartular. (Legón, Letra de Cambio y Pagaré, pág. 14 y 15, Ediar). La ejecución impetrada tiene como base tal título y se lo reclama a sus obligados directos. Recuerdo que “el pagaré cambiario es un negocio jurídico unilateral – como título valor, constitutivo, dispositivo y legitimante – mediante el cual el suscriptor o emitente se obliga a pagar al tomador, o a quien éste legitime, una suma determinada de dinero” (Jaureguiberry, Luis María citado por Delinda Solange Tellechea en “Código de Comercio Comentado y Anotado”, director Adolfo A. N. Rouillon, pág. 268, La Ley). Se encuentra regulado en el decreto ley 5.965/63, en los arts. 101 a 104. En la modalidad “a la vista”, el instrumento es pagable a su presentación; y debe presentarse para el pago dentro del plazo de un año desde su fecha, pudiendo el librador disminuir o ampliar este plazo (art. 36 dec. ley citado). En el caso de autos se pactó la extensión de dicho plazo de presentación al cobro a seis años desde su suscripción. Que tratándose de un instrumento con la cláusula “sin protesto” se dispensa al portador de formalizar el protesto por falta de aceptación o de pago para ejercer la acción regresiva (art. 50 dec. ley citado referido a la letra de cambio, aplicable al pagaré según art. 103). La misma norma aclara que “esta cláusula no libera al portador de la obligación de presentar la letra de cambio en los términos prescriptos ni de dar los avisos. La prueba de la inobservancia de los términos incumbe a quien la invoca contra el portador.” Así, la presentación al cobro de un pagaré con vencimiento “a la vista” se erige como presupuesto necesario no solamente para su ejecución sino también para la consti-tución en mora del obligado cambiario. “Dispensado el protesto por una convención particular entre las partes intervi-nientes en el pagaré, debe entenderse como una facilidad más; que no otra cosa se ha pactado que la mora automática. La dispensa de protesto no exime al portador de la carga de presentación del documento a su vencimiento. Los pagarés son títulos de "prestación" para el ejercicio del derecho en ellos contenidos (art. 40 del Decreto ley 5.965/63) incluso por parte del "titular del derecho" (propietario del título), la posesión del beneficiario constituye requisito suficiente para legitimarlo activamente a los fines del proceso ejecutivo, pues la ley sólo exige al actor la efectiva posesión del título valor (art. 50 y 60 del Decreto ley citado). Toda otra prueba corre por cuenta de quien oponga defensas frustrantes de la ejecución. La presentación para el pago del pagaré con cláusula sin protesto es una carga típica que la ley impone al acreedor. Si el deudor alega la falta de presentación al pago, o sea, el incumplimiento de esta obligación, es él quien debe soportar la carga probatoria respectiva. Admitir lo contrario significa desvirtuar la cláusula "sin protesto". (Expte.: 41.435 - Termas Villavicencio S.A. En J: Danilo De Pelegrin S.A. Termas Villavicencio S.A.I.C. Ejecución Cambiaria – Casación Fecha: 19/02/1.985 – Sentencia Tribunal: Suprema Corte - Sala N° 1 Magistrado/s: Miquel-Massimiani-Kemelmajer De Carlucci Ubicación: LS187-193) “La cláusula sin protesto insertada en un pagaré no exime al tenedor de presen-tarlo al cobro, empero no es menos cierto, también, que la prueba de la inobservancia de los términos incumbe a quien la invoca contra el portador de donde se desprende que la ley presume que el portador liberado del protesto realiza las diligencias a tiempo; es decir, las afirmaciones del portador se tienen por verdaderas, salvo prueba en contrario.” (Expte.: 37.129 - Vazquez Braulio En J: Olmos Jorge E. B. Vazquez Ejecucion Cambiaria – Casación - Fecha: 04/08/1.978 – Sentencia - Tribunal: Suprema Corte - Sala N° 1Magistrado/s: Boulin Zapata-Del Peral-Martinez Vazquez - Ubicación: LS154-272) “El pagaré que contiene la cláusula sin protesto es título ejecutivo hábil, presumiéndose que el mismo ha sido presentado al cobro, ello así, porque siendo el protesto por falta de pago la comprobación de la negativa de efectuarlo y de haber realizado la carga de la presentación al pago quien dispensa al portador del protesto lo dispensa también de acreditar la presentación oportuna. Siendo el ejecutado quien invoca la falta de presentación, sobre él recae la carga de probar la inobservancia de dicho requisito.” (Expte.: 16.082 - Banco Udecoop Cooperativa Limitada Sara Concheiro de Torreta Ejecución Cambiaria - Fecha: 23/06/1.986 – Sentencia Tribunal: 4° Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Magistrado/s: Sarmiento García-Flores-Acevedo - Ubicación: LS109-219.) “El actor debe acompañar el pagaré a la vista con cláusula sin protesto, mientras que el ejecutado debe acreditar la falta de presentación al cobro como hecho impeditivo, lo que significa que la carga de probar la omisión de la presentación, recae sobre el ejecutado invocante de esa carencia.” (Expte.: 35.538 - Financom S.A. Mariani, Mario Alberto Ejecución Cambiaria Fecha: 22/04/2.003 – Sentencia Tribunal: 1° Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Magistrado/s: Viotti-Boulin-Catapano Mosso Ubicación: LS162-164) “Si bien la presentación del título sigue siendo una carga que pesa sobre el por-tador del mismo, pese a la cláusula sin protesto, se produce una inversión de la carga de la prueba. Si el demandado invoca la falta de presentación, debe probarla. Así entonces si la actora manifiesta en su escrito de demanda que la mora, y por lo tanto el vencimiento de la obligación, se ha producido en el mes de abril de 1.992 y los demandados al no comparecer y encontrarse rebeldes no han invocado y menos aún probado la falta de presentación del documento para su pago, se concluye necesariamente que tanto los intereses legales como los punitorios pactados deben calcularse desde aquella fecha, pues no resulta desvirtuada la presunción aludida a favor del tenedor del título.” (Expte.: 143.556 - Montemar C.F.S.A. Luis Carlos Miliotto y Ot. Ejecución - Fecha: 04/05/1.994 – Auto - Tribunal: 4° Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Magistrado/s: Bernal-González-Sarmiento Garcia Ubicación: LA130-392) La demandada niega la presentación del instrumento para su cobro sosteniendo que dicho día era feriado nacional. No obstante, dicha defensa constituye una mera ma-nifestación negativa que carece de prueba que la sustente, insuficiente por sí misma para conmover la presunción legal que invierte la carga de la prueba, presunción que si bien es severa, se encuentra justificada por las necesidades del tráfico negocial. Asimismo es dable recordar que durante los días feriados es factible cumplir actos de comercio, los cuales resultarán válidos si son cumplidos regularmente. En este orden de ideas esta Cámara ha resuelto –con voto preopinante del Dr. Gianella al cual adherí - que “…la presunción de presentación del pagaré al cobro a la vista con cláusula sin protesto por parte del acreedor debe ser desvirtuada por el deudor, tanto en el supuesto que el domicilio de pago colocado en el instrumento sea el domicilio del deudor, cuanto si es el del acreedor. Al regular el artículo 50 en su cuarto párrafo los efectos de la cláusula sin protesto lo hace en forma general, involucrando a todos los pagarés librados a la vista, cualquiera sea el domicilio de pago. Esta interpretación estricta de la ley es obviamente severa, pero se justifica a la luz de los fundamentos de la ley cambiaria y el tráfico negocial. Admitimos la ficción que habilita la ley en orden a aplicar la presunción legal de que salvo prueba en contrario, la invocación de la presentación del pagaré a la vista - situación que en autos surge del escrito de demanda- habilita la acción ejecutiva.” (ver de este tribunal Expte. nro. 33.707 - ADN Amor Bank C/ Morel, Ezequiel P/ Ej Cambiaria, sentencia del 04/09/2.008 – LS 119-249; ídem 1ra. CCC y M. de Mza., LS 162-164 y LS 157-191; 4rta. CCC y M. de Mza., LS 151-286). En el sub lite el recurrido no acreditó en primera instancia la inexistencia de la presentación al cobro y, ante esta Alzada tampoco se destruyó este argumento -medular de la sentencia-, por lo que cabe su desestimación, conforme el criterio de esta Alzada ex-puesto ut-supra. En conclusión, tengo para mí que en virtud de las constancias obrantes en la causa y las disposiciones legales aplicables, el pagaré obrante a fs. 19 fue presentado a su cobro el día 10 de octubre de 2.011 con resultado negativo, lo que motivó que el acreedor iniciara la presente ejecución. b.- Intereses reclamados: Por otro lado, en el pagaré que se ejecuta se pactaron intereses compensatorios a una tasa anual del 31%. Enseña la doctrina y jurisprudencia que los mismos se deben, si no existe estipulación en contrario, desde la fecha de suscripción de la cambial. En este sentido se ha dicho que “En el vale o pagaré a la vista o a cierto tiempo vista puede asentarse cláu-sula de intereses, debiendo fijarse la tasa so pena de nulidad, también el momento desde cuándo se computan, en cuyo defecto corren a partir de la fecha del pagaré, intereses que cesan al vencimiento de la cambial, desde cuyo momento corren los moratorios.” (Expte. 24.296 - Atuel Fideicomisos S.A. Martínez, Cristina Ejec. Cambiaria Fecha: 22/06/2.000 – Sentencia Tribunal: 3° Cámara En Lo Civil - Primera Circunscripción Magistrado/s: Barrera - Garrigos - Staib Ubicación: LS088-264). Expresa la doctrina que e interés compensatorio es el reflejo en el derecho de la retribución que se le da al capital, el pago que compensa el diferente valor que tiene el dinero disponible hoy, del que sólo podrá ser usado en el futuro. Por otro lado, se suele decir que el interés punitorio es el interés moratorio expresamente pactado. Y finalmente se define al interés moratorio como la indemnización que debe pagar el deudor ante el cumplimiento tardío de su obligación de dar una suma de dinero. (Ariel Emilio Barbero, “Intereses monetarios” págs. 1719 y 28, Astrea, 2.000) Los intereses compensatorios, si bien estrictamente son devengados desde la fecha de suscripción de la cambial, su cómputo no fue solicitado de esa manera por el actor sino desde la fecha de presentación al cobro, momento que también se produjo la mora por lo que en definitiva el actor únicamente solicita intereses compensatorios y punitorios desde la mora. En el mismo sentido, el juez de primera instancia entendió que intereses compensatorios y punitorios fueron devengados desde la fecha de la mora, solo que es-tableció la fecha de la mora en un momento diferente. Por lo tanto, atento que los intereses compensatorios no han sido solicitados desde el momento de la suscripción sino desde la fecha de mora, me está vedado modificar la pretensión, que por otro lado tampoco fue materia de agravio, por lo que deberán computarse los intereses compensatorios y punitorios desde el momento de la mora. c.- La tasa de intreses: Reitero que en la cambial que se ejecuta se pactaron intereses compensatorios a una tasa del 31% nominal anual y una tasa de intereses punitorios (desde la mora, los cuales se suman a los compensatorios) equivalente al “50% de la tasa que corresponda al re-descuento para atender situaciones transitorias de iliquidez o a la tasa máxima que el B.C.R.A autorice en lo futuro”. Que si bien es cierto que el ejecutado no planteó el exceso de la tasa de interés pactada, no se discute actualmente la facultad de los jueces de morigerar, aún de oficio, aquéllas tasas de interés cuando resulten abusivas, excesivas, contrarias a la moral y a las buenas costumbres (art. 953 C.C.) En este sentido, ha sostenido nuestra Suprema Corte local que “Lo vinculado a los intereses usurarios y consecuentemente a las cláusulas penales cuando son un porcentaje sobre una suma de dinero está estrechamente relacionado a la moral y a las buenas costumbres. En consecuencia, aun cuando la liquidación no ha sido observada, el tribunal no debe aprobarla si sus rubros no se concilian con la moral y las buenas costumbres”. (Expte.: 45.011 - Marotta Fernando Alejandro En J: Marotta Fernando Alejandro Lilia Mata Y Otros Cobro De Alquileres – Inconstitucionalidad Fecha: 25/08/1.988 – Sentencia - Tribunal: Suprema Corte - Sala n° 1 - Magistrado/s: Kemelmajer De Carlucci-Llorente-Romano - Ubicación: LS204458) En una causa más reciente, el mismo Tribunal Supremo de la Provincia sostuvo, reiterando el criterio sostenido en fallos anteriores, que “la facultad de la justicia para reducir un interés que considere usurario se funda en el principio de que nada contrario al orden público y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial: no hay orden público sin buenas costumbres...” (SCJMza; Sala I, “Arredondo c/Halliburton Argentina S.A.” 26495, J.A. 1995-III, 332). La Tercera Cámara Civil ha sostenido que “Esta Cámara tiene dicho que, aten-diendo a la situación económica del país y a la del mercado de capitales, no se advierte que una tasa de interés compensatorio convenido del treinta por ciento anual sea contraria a la moral y buenas costumbres, más cuando la misma coincide con la que cobran las entidades financieras en la actualidad, con tasas que oscilan entre un veinticuatro y un treinta por ciento. En el caso, una tasa del treinta y ocho por ciento anual, como la prevista en el pagaré que se ejecuta, aparece como abusiva frente a la realidad económica y financiera actual, debiendo reducirse la misma al 2,50 por ciento mensual (treinta por ciento anual), representativa del tope máximo admitido por este tribunal.” (Expte.: 24.296 - Atuel Fideicomisos S.A. Martínez, Cristina Ejec. CambiariaFecha: 22/06/2000 – Sentencia - Tribunal: 3° Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Magistrado/s: Barrera-Garrigos-Staib Ubicación: LS088-264) “La exorbitancia de la tasa pactada puede considerarse fruto de un ejercicio abusivo del derecho, reparable aún de oficio por el Juez, quien se encuentra habilitado para encauzar el derecho desviado a sus justos límites. Ello así, porque el art. 1.071 del C.C. es una norma imperativa, de orden público, y aunque las partes no la haya invocado, su aplicación no viola el principio de congruencia, dado que el abuso surgirá necesariamente de los hechos que constan en la causa. Esta postura, encuentra su apoyo en la jurispruden-cia que impone al Juez no tolerar nada contrario al orden público, la moral y las buenas costumbres, y que ha establecido parámetros para determinar en qué casos pueden considerarse de por sí excesivos los intereses pactados sin perjuicio de efectuar una merituación atendiendo a las particularidades que se presenten.” (Expte.: 31.043 - Montemar C.F.S.A. C/Araya, Virgilio Francisco y Ot. P/Ejecución Típica (P.V.E.)Fecha: 26/02/2.008 – Sentencia Tribunal: 4° Cámara En Lo Civil - Primera Circunscripción Magistrado/s: Sar Sar-Bernal-Gonzalez Ubicación: LS198039) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26.994, próximo a regir en nuestro país reza en su artículo 771: “Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación...” Teniendo en cuenta que fallos de Cámaras de Apelaciones locales han reducido la tasa de interés al 30% anual en casos análogos, no resulta desatinada la morigeración prac-ticada por el juez de grado de los intereses a un 35% anual. En consecuencia, si mi voto es compartido, corresponde confirmar, en este sen-tido, el pronunciamiento de primera instancia. Las Dras. Marsala y Carabajal Molina adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO: Las costas de primera instancia se mantienen a cargo de la demandada vencida. Las costas de alzada se imponen a la recurrida vencida (art. 36 C.P.C.) Así voto. Las Dras. Marsala y Carabajal Molina adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede. SENTENCIA: Mendoza, 17 de abril de 2.015. Y VISTOS: en virtud del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 80 por la actora en contra de la sentencia dictada a fs. 71/72 la que en adelante, en su parte resolu-tiva queda redactada de la siguiente forma: “I.- Hacer lugar a la demanda instada por el Banco Francés S.A. en contra de L. A. M. A. y G. A. G. por la suma de PESOS CATORCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS ($14.972) con más los intereses fijados en los considerandos a una tasa de 35% anual, desde el día 10 de octubre de 2.011 y hasta su efectivo pago, toda vez que los intereses pactados deben disminuirse por resultar excesivos (art. 953 del C. C.). II.- Imponer las costas a la demandada por resultar vencida (art. 35 y 36 del C.P.C.).III . - Regular los honorarios profesionales de los Dres. C. G. S. en la suma de PESOS , P. L. L. en la suma de PESOS, A. G. R. en la suma de PESOS y R. C. D. C. en la suma de PESOS sin perjuicio de los complementarios que pudieran corresponder. (Arts. 2,3, 4,13 y 31 de la Ley N º 3641)-“ 2°) Imponer las costas de alzada a la recurrida vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.). 3°) Regular los honorarios profesionales de los Dres. C. E. G. S. y A. G. R. (….) en las sumas de PESOS ……… y PESOS……………….. respectivamente (arts. 10, 15 L.A.) NOTIFIQUESE Y BAJEN. SF/np Dra. Silvina del Carmen Furlotti Juez de Cámara Dra. María Teresa Carabajal Molina Juez de Cámara