PFDC Brasil

El derecho de la consulta previa de los pueblos indígenas: el caso brasileño
Defensoría del Pueblo de Perú
Lima, Perú
25 y 26 de abril de 2013
El Compromiso de Brasil con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
Brasil, desde la promulgación de las Convenciones de La Haya, en 1907 (ratificada en 1914)
y especialmente con la suscripción de la Carta de San Francisco (1945) de la constitución de las
Naciones Unidas, asumió ante la comunidad internacional el papel de corresponsable por la
promoción de los derechos humanos. En ese proceso participó activamente en la promulgación de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, ambas de 1948. Y, más recientemente, ratifico la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos y reconoció la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Brasil está vinculado a esta orden internacional de protección a los derechos humanos por
fuerza de decisión de su propia Constitución, que determina que el Estado se regirá en sus
relaciones internacionales con base en el principio de la prevalencia de esos derechos (art. 4º, II).
Ese precepto se refuerza por las normas ampliativas del papel de derechos fundamentales constantes
del §§ 2º al 4º del artículo 5º, reconociendo que Brasil es un Estado multiétnico y el gobierno de la
mayoría no puede descuidar la defensa de las minorías.
Eso conlleva una consecuencia extremamente importante para el análisis del Convenio 169
de la OIT: las leyes y actos normativos solo tienen validez si son compatibles, simultáneamente, con
la Constitución Federal y con los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al
ordenamiento jurídico brasileño.
La Procuraduría Federal de los Derechos de los Ciudadanos como Ombudsman brasileño1
Quiero registrar que, en Brasil, no existe la figura del ombudsman o defensor del pueblo, en
los moldes de otras Constituciones iberoamericanas, porque el Continente brasileño insirió la
defensa de los derechos fundamentales y de la ciudadanía entre las innúmeras atribuciones del
Ministerio Público brasileño. El Ministerio Público en Brasil ejerce, al mismo tiempo, las funciones
de fiscal de la ley y Defensor del Pueblo. Esa situación híbrida cuenta con ventajas, en especial, el
uso de las atribuciones típicas del Ministerio Público ante el Poder Judicial para promover la
implementación de derechos fundamentales, al mismo tiempo en que es posible promover la
actuación extrajudicial, típico de las defensorías del pueblo y, con ello, evitar la demora y eventual
fracaso del litigio judicial.
Según la Constitución brasileña, compete al Ministerio Público velar por el efectivo respeto
de los poderes públicos y de los servicios de relevancia pública a los derechos garantizados en la
Constitución, promoviendo las medidas necesarias para su garantía (art. 129, II de la Constitución).
1
Estudio “La PFDC y las asociaciones internacionales de defensa de derechos humanos”, producido por los
Procuradores de la República André de Carvalho Ramos y Luciano Loureiro Oliveira, peça que instrui el
Procedimiento 1.00.000.014167/2011-63.
La Ley Complementar 75/93 establece que cabe a la Procuraduría Federal de los Derechos
de los Ciudadanos ejercer la defensa de los derechos constitucionales del ciudadano, y en su artículo
5º establece que compete al Ministerio Público la defensa de los derechos e intereses colectivos de
la familia, los niños, los adolescentes y los mayores. Existe una Cámara de coordinación específica
para atender a las comunidades indígenas y minorías, coordinada por la Drª Deborah Duprat,
nuestra Viceprocuradora General de la República.
Derecho a la Consulta Previa y el caso Belo Monte2
La consulta a los pueblos indígenas, en lo referente a las medidas administrativas y
legislativas que puedan afectarlos, es la consecuencia lógica y necesaria de su autodeterminación,
esto es, de la posibilidad de trazar para sí, libres de la interferencia de terceros, sus proyectos de
vida. Otra consecuencia lógica de la autodeterminación de los pueblos indígenas es que la consulta
sea previa. La consulta posterior, al consumarse el hecho sobre el que se pretende discutir, es una
mera forma sin sustancia, incompatible con las libertades expresivas y la gestión del propio destino
que les garantizan tanto la Constitución, como la Convención 169/OIT. La consulta previa e
informada de los pueblos indígenas consta en la mayor parte de los documentos internacionales que,
de alguna manera, les concierne. Y, además de ser una norma convencional, también es un principio
general de derecho internacional.
Los principios y el contenido básico de la consulta previa fueron elaborados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a partir de la “interpretación evolutiva” del artículo 21 de la
Convención Americana, teniendo como parámetros las disposiciones de la Convención 169, la
jurisprudencia del Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y los informes del
Relator Especial de las Naciones Unidas sobre derechos humanos y libertades fundamentales de los
pueblos indígenas. Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió, de forma
incisiva, en el caso Pueblo Kitchwa de Sarayaku versus Ecuador:
(...)
166. La obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos Indígenas y Tribales sobre
toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la
normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar los derechos de
los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a
sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica
el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos. Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de
tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda
llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la
materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los
procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y
confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a
través de sus instituciones representativas.
167. Puesto que el Estado debe garantizar estos derechos de consulta y participación en
todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio
Parecer de la Procuraduría General de la República en la Reclamación nº 14.404 – Supremo Tribunal Federal,
Apelación TRF 1º región nº 0000709-88.2006.3.01.3903.
2
sobre el cual se asienta una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para
su supervivencia como pueblo, estos procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben
realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida
propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir
en el proceso de adopción de decisiones, de conformidad con los estándares
internacionales pertinentes. En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los
pueblos indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con
terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus
derechos e intereses. Por ello, en su caso, corresponde también al Estado llevar a cabo
tareas de fiscalización y de control en su aplicación y desplegar, cuando sea pertinente,
formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales
correspondientes.
Conscientes de la importancia de este tema y con el principio la garantía de la participación
social, el gobierno brasileño, a través del Grupo de Trabajo Interministerial (GTI), creado en 2012,
que agrupa 22 entidades públicas que buscan promover el diálogo con los pueblos interesados a
definir y orientar el proceso de reglamentación. El diálogo se construye mediante reuniones locales
en que los segmentos interesados sugieren sobre el formato de la consulta, de manera que el texto
del Reglamento es el resultado de un consenso. En la actualidad, está paralizado lo proceso de
consulta en curso, aunque estaba previsto llevar a cabo encuentros regionales, reuniones, seminarios,
estudios sobre el tema, finalizados por un encuentro nacional para consolidar el consenso y los
desacuerdos entre las partes interesadas: los representantes de los pueblos interesados, expertos,
instituciones públicas, sector privado y sociedad civil.
En Brasil existe una enorme controversia constitucional sobre el decreto legislativo que
autorizo el aprovechamiento hidroeléctrico de Belo Monte porque la vista de las comunidades
afectadas, a las que se refiere el art. 231, § 3º, debe ser precedida de consulta previa e informada a
las comunidades afectadas por fuerza de lo que establecen los artículos 6º y 7º de la Convención
169, de la OIT, promulgada por el Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004.
Artículo 6º 1. Al aplicar las disposiciones de la presente Convención, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y,
particularmente, a través de sus instituciones representativas, cada vez que sean previstas
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente.
Art. 7º 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de escoger sus propias
prioridades en lo referente al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, así como las tierras que ocupan o
utilizan de alguna forma, y controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, esos pueblos deberán participar de la formulación,
aplicación y evaluación de los planos y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarlos directamente.
A este respecto, el Comité de Expertos de la OIT estableció, al examinar una reclamación en
la que se alegaba un incumplimiento por parte de Colombia del Convenio nº 169 da OIT, que el
requisito de consulta previa implica que esta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o
realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas
legislativas y que las comunidades afectadas se involucren lo más rápido posible en el proceso. Al
tratarse de una consulta previa a la adopción de una medida legislativa, los pueblos indígenas deben
ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas
consultas no deben restringirse a propuestas".
En la región donde se pretende construir la UHE Belo Monte, viven pueblos indígenas, entre
los que se encuentran aquellos aldeanos en las tierras indígenas Paquiçamba y Arara da Volta
Grande del Xingú o Arara do Maia. Se estima que la reducción de los niveles de agua en el trecho
acarreará impactos de todo orden: biológicos, sociales, culturales, etc.
En este contexto, de una obra que afecta tan significativamente a los pueblos indígenas
ubicados especialmente en Volta Grande del Xingú, la autorización del Congreso Nacional para su
realización, sin ser oídas antes esas comunidades, ofende lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
Convención 169-OIT y de la jurisprudencia que se firmo en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
De hecho, la atribución de la competencia al Congreso Nacional para la autorización de las
iniciativas referidas en el mencionado precepto constitucional exprime la correcta valoración, hecha
por el propio poder constituyente originario, de la gravedad de la decisión que las permite, llevando
en consideración sus graves impactos sobre los pueblos indígenas atingidos, bien como la
relevancia de la protección de los derechos fundamentales de los integrantes de esa minoría étnica.
La concesión de la competencia en cuestión al Poder Legislativo resulta del juicio de que se
trata de la instancia política más abierta a la deliberación democrática, ya que en sus procesos
decisorios hay espacio para la discusión e intercambio de argumentos entre representantes de los
más variados segmentos de la población brasileña.
Caso Belo Monte y sus repercusiones jurídicas
El Ministerio Público interpuso 12 procedimientos judiciales sobre el caso Belo Monte,
entre los que destacan dos Acciones Civiles Públicas exclusivamente para garantizar la vista previa
de los pueblos indígenas. La Procuraduría General de la República interpuso Acción Civil Pública
solicitando la suspensión de las obras de la central hidroeléctrica de Belo Monte, sustentando que
conforme la Convención 169 de la OIT y el artículo 231 de la Constitución Federal, los pueblos
tradicionales impactados por los emprendimientos tienen derecho a la consulta previa. Argumentos
que, de esa forma, al autorizar Belo Monte, el Congreso Nacional brasileño habría violado el
derecho de los indios a ser escuchados en consulta pública sobre este emprendimiento. En la acción,
propuesta en 2006, los procuradores del MPF argumentaron que el derecho a la consulta les es
garantizado a los pueblos indígenas por parte de la Constitución Federal brasileña y también está
previsto en la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificada por
Brasil en 2003.
El 13 de agosto de 2012, el Tribunal Regional Federal de la Primera Región, en decisión
unánime de su 5° Clase, reconoció que no se dio lugar a la audiencia previa necesaria de las
comunidades indígenas afectadas por el proceso de concesión de licencia ambiental para la
construcción de la Central Hidroeléctrica de Belo Monte. El Juzgado decidió que la violación al
derecho de consulta previa de los pueblos tradicionales implica ofensa a la Constitución y al
Convenio N° 169 de la OIT, ratificado por Brasil. El comando constitucional es claro al consagrar
que “el aprovechamiento de los recursos, incluyendo los potenciales energéticos (…), en tierras
indígenas puede llevarse a cabo únicamente mediante autorización del Congreso, luego de oír a las
comunidades afectadas” (Artículo 231). Está exigencia también es prevista por el Convenio N° 169
de la OIT, al demandar la consulta previa a las comunidades indígenas afectadas “antes de
emprender o autorizar cualquier programa de explotación de los recursos existentes en sus tierras”
(Artículo 15). Además de inconstitucional, la inexistencia de audiencia previa constituye un ilícito
internacional. Argumentó también la decisión de que la referida central hidroeléctrica “se encuentra
en la Amazonia Legal, y su instalación causará interferencia directa en el mínimo existencial
ecológico de comunidades indígenas, con consecuencias negativas e irreversibles en su buena
calidad de vida e en el patrimonio cultural de sus tierras inmemoriales y tradicionalmente ocupadas”.
En nombre de los principios del desarrollo sostenible, de la precaución y de la prevención, enfatizó
que la inexistencia de audiencia pública podría resultar en la nulidad de la autorización concedida.
Aunque tal decisión tomada por el Supremo Tribunal Federal sea revocada, la Comisión
Interamericana (OEA) ya había usado la misma argumentación para determinar la suspensión de las
obras de Belo Monte, en abril de 2011.
El proceso se encuentra en el Supremo Tribunal Federal, donde se pretende suspender la
eficacia del acuerdo proferido pela 5º Turma do tribunal Regional Federal de la 1º Región, habiendo
recibido parecer de la Viceprocuraduría General de la República, Deborah Macedo Duprat de Britto
Pereira, por el no conocimiento de la reclamación, ponderando que “todavía hay tiempo para que el
Congreso Nacional promueva escuchar a esas comunidades y delibere adecuadamente. Sin embargo,
a medida en que el emprendimiento avanza, más remota resulta esa posibilidad”.
Específicamente en relación a la Central Hidroeléctrica de Belo Monte, el 11 de mayo de
2010 se entregó en el gabinete do Procurador General de la República el informe de la Misión
Xingú – Violaciones de Derechos Humanos en la concesión de licencias de la Central
Hidroeléctrica de Belo Monte, resultado de la misión realizada por el Relator Nacional del derecho
humano al medio ambiente de la Plataforma Brasileña de Derechos Humanos Económicos,
Sociales, Culturales y Ambientales (Plataforma DHESCA Brasil). Dicho Relator recibió denuncias,
recopiló documentos, además de relatar audiencias públicas promovidas por el IBAMA en Belém,
Altamira y otras dos localidades de Volta Grande del Xingú. Muestra “graves fallos e impactos
irreversibles sobre la población que vive a orillas del río Xingú, particularmente los ribereños e
indígenas”, además de solicitar respuesta sobre las medidas adoptadas por el Ministerio Público
Federal en el sentido de frenar violaciones de los Derechos Humanos de las poblaciones impactadas.
Las violaciones de derechos humanos en procesos de construcción de represas en el país
fueron objeto de estudio y recomendaciones de otra Comisión Especial del CDDPH, compuesta por
miembros del poder ejecutivo, representantes del Movimiento de los Afectados por las Represas, de
la academia, de la Defensoría Pública de la Unión y del Ministerio Público Federal. Los trabajos
desarrollados por esta Comisión dieron lugar a un informe aprobado por el Consejo en diciembre de
2010, que, con algunas salvedades del Ministerio de Minas y Energía y del Ministerio del Medio
Ambiente, presenta, entre otras, las siguientes conclusiones:
“Los estudios de caso permitieron concluir que el padrón vigente de implantación de
represas propiciaron de manera recurrente graves violaciones de Derechos Humanos, cuyas
consecuencias acaban acentuando las ya graves desigualdades sociales, traduciéndose en
situaciones de miseria y desestructuración social, familiar e individual. Los estudios realizados
permitieron identificar algunos de los factores que contribuyeron a las violaciones de los derechos
de los afectados por las represas". En lo referente a los temas relacionados al derecho a la Consulta
Previa, se destaca el siguiente factor: “Falta de información, esencial para la garantía del derecho a
la participación democrática".
Entre las muchas razones que acaban impidiendo que las informaciones pertinentes lleguen,
de hecho, a los principales interesados, pueden mencionarse: la omisión o recusa de ofrecer a los
interesados informaciones relevantes, como, por ejemplo, resultados de análisis catastrales o,
incluso, la lista de familias y propiedades consideradas afectadas por parte de la empresa; falta de
asesoría jurídica; uso de lenguaje inaccesible al público de no especialistas; aporte de informaciones
contradictorias o, incluso, falsas; precariedad e insuficiencia de los estudios ambientales, amén de la
falta de oportunidad efectiva para la participación, como la no ocurrencia de audiencias públicas o
realización de audiencias y otros foros cuyo formato no favorece la participación popular efectiva.
Es decir, que los pueblos indigenas de Brasil e de iberoamerica e las poblaciones negras
tradicionales como los quilombolas en Brasil tien que ter assegurado tus derechos de manifestar-se
em todas as faces do processo e que caso no concordem com os empreendimentos que causem
impactos socioambientais en sus territorios possa dicer una palabra muy importante: NO
Por fim, quiero agradecer a todos los parceros de FIO, en especial ao Defensor del Peublo de
Peru, Eduardo Luna, ao secretariado General Tomas Dadic, a Cecilia Bernuy e Julia Unger por la
invitacio y por todos los esfuerzos que hicieran para que a Procuradoria Federal de la Defensa de
los Ciudadanos pudesse estar aqui em Lima para esta incrible oportunidade de cambio de ideas y
experiencias sobre este assunto polemico e muy delicado que es o que nosostros defendores del
pueblo pudemos hacer para tornar efectivo el derecho de los pueblos indigenas a la consulta previa.
AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS
PROCURADOR FEDERAL DE DEFENSA DE LOS CIUDADANOS