UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTA MARIA LA ANTIGUA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS TESIS DE LICENCIATURA LA IMPLICACIÓN LEGAL DEL CONSENTIMIENTO EN LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Presentada Por: Flora Emilia Sánchez Ferrari Director de Tesis: Lic. Tulia Pardo PANAMÁ 2000 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama DEDICATORIA ii Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama A mis hermanas Camila y Dora María, por todo lo que me han ofrecido, por todo lo que me han amado, dedico este especial esfuerzo... A todos los que en espera de un trasplante, no tuvieron la oportunidad de vida, que tuve yo, dedico este trabajo... iii Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama AGRADECIMIENTO No hay palabras con que expresar lo agradecida que estoy con Dios, principio de todas las cosas y con Dora María, mi hermana, que con la valentía que la distingue, me dio parte de su vida, para que yo hoy pueda escribir estas líneas. Me toca Dora María, darte las ‘GRACIAS’ en mayúscula, por haber sido tan generosa, desinteresada, y ante todo muy paciente conmigo. Tú has elevado en grado superlativo lo que es el ser cristiana, tú ofrenda, tú sacrificio es de lo que nos habla Jesús. La donación de un órgano es un noble gesto de amor, de servicio, de entrega. Tú orgullosa eres mi de ser “heroína”, tú tienes hermana. mi También admiración agradezco y me a siento Dios, al Todopoderoso, centro y norte de mi vida (como tantas veces lo he manifestado) por haberme hecho el obsequio de tenerte a ti, de tener a Boly y a su familia, a mi Tía Yola y a su familia. Si no hubieran estado antes, durante y después de mi trasplante, yo no habría culminado éste tan anhelado deseo, de convertirme en abogada. Mi mayor tesoro, mis amigas y amigos, Annie, Julie, Marta, Dany, Marcela, Vicky, Elsa, Doty, Julia (q.e.p.d.), Silvia, Luchin, Rey, Mario, Roy, y los vecinos todos, gracias. atenciones conmigo y mi familia, eternamente en deuda con ustedes. iv Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama fueron muy Sus oraciones, las especiales y estoy Todo este conjunto de elementos fue parte del milagro. A la Profesora Tulia Pardo, gracias mil por acoger el proyecto con entusiasmo, por brindarme su sabia y atinada dirección a lo largo de la investigación. A la USMA y a los profesores de la Escuela de Derecho, gracias. También aprovecho estas líneas para dar las gracias a todas las colegas que escribieron sobre el tema de donación y trasplantes de órganos, sus trabajos me permitieron ver que no estaba alejada del tema. Por último, gracias a mi madre y a mi padre, sus sacrificios y desvelos, me ayudaron a forjarme. hubieran estado orgullosos. v Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama Sé que de estar aquí hoy, I N D I C E I N T R O D U C C I Ó N........................................... 10 CAPITULO I LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO Y EL CONCEPTO MEDICO-LEGAL DEL TRASPLANTE DE ÓRGANOS.............. 19 I. DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO............................. 20 A. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO................................................... 20 1. ¿Existe Para El Hombre El Derecho Sobre Sí Mismo?....... 27 2. Características De Los Derechos De La Personalidad...... 31 3. Los Derechos Del Hombre Sobre Sí Mismo En La Legislación Panameña ................................... 34 B. CONSIDERACIONES ÉTICO-MORALES Y ÉTICO-JURÍDICAS ............ 40 1. De las cuestiones Ético-Morales......................... 40 a. La Bioética ¿Qué es? ................................ 46 2. De las cuestiones Ético-Jurídicas....................... 49 a. Posición y Visión de la Donación de Órganos ......... 49 b. Los Avances Científicos y Tecnológicos Frente a las Consideraciones Etico-Jurídica................... 50 c. La Bioética y la Equidad ............................ 53 II. CONCEPTO DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y OTRAS FIGURAS ATINENTES .................................................... 55 A. LEY Nº52 SOBRE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1995 - REPÚBLICA DE PANAMÁ................ 57 B. LEY 24.193 DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y MATERIAL ANATÓMICO vi Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama HUMANO DEL 19 DE ABRIL DE 1993 - REPÚBLICA ARGENTINA....... 61 C. LEY 30 SOBRE EXTRACCIÓN Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS DEL 27 DE OCTUBRE DE 1979 - ESPAÑA................. 71 D. THE UNIFORM ANATOMICAL GIFT ACT OF 1987 (ACTO LEGISLATIVO QUE REGULA LA DONACIÓN ANATÓMICA DE 1987) ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA............................. 75 CAPITULO II LA EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO PARA SER DONANTE DE ÓRGANOS....... 82 I. DE LAS FORMAS DE EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO ................ 83 A. DEL CONTRATO DE DONACIÓN .................................. 84 1. Antecedente Romano .................................... 84 2. La Donación “Inter Vivos” ............................. 86 a. Acerca del Consentimiento .......................... 88 3. Naturaleza Jurídica ................................... 91 a. Otras Propiedades de la ‘Donatio Inter Vivos’ ..... 101 4. La Donación “Mortis Causa” ........................... 106 a. Visión Romana de la Donación “Mortis Causa” ....... 106 5. Concepto Legal y otras Características de la Institución .......................................... 110 a. Aspectos de su concepción legal ................... 111 b. Características de la Institución ................. 114 II. LA PRESUNCIÓN LEGAL EN LA DONACIÓN DE ÓRGANOS ............... 121 A. LA FORMA DE LA PRESUNCIÓN LEGAL .......................... 122 B. LA LEY ................................................... 124 1. La Legislación Panameña y la Presunción Legal de Donación de Órganos .................................. 126 vii Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 2. La Presunción Legal de Donación de Órganos en Otras Legislaciones ........................................ 131 a. Visión Latinoamericana de la Presunción Legal de Donación o Consentimiento Presunto ............... 133 b. Visión Europea de la Presunción Legal de Donación o Consentimiento Presunto ............... 137 CAPITULO III LA LEY 52 DE 1995 Y LOS ASPECTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL TERRENO TRASPLANTOLÓGICO................................... 146 I. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ................. 149 A. PRENOCIÓN CONCEPTUAL DE RESPONSABILIDAD .................. 149 B. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD ............................ 152 C. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA ..................... 155 1. Presupuestos de la práctica médica ................... 158 a. La ‘lex artis ad hoc’ ............................. 162 b. El Derecho al Consentimiento Informado y la Responsabilidad Médica ........................... 167 D. CONSIDERACIONES JURÍDICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO .............................................. 192 1. Marco Conceptual ..................................... 192 a. La Responsabilidad Penal del Médico Frente a la Normativa Penal Panameña ......................... 197 b. La Responsabilidad Penal del Médico en el Campo del Trasplante de Órganos ........................ 203 II. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL COMPLEMENTARIA A LA LEY Nº52 DE 1995 ............................................ 225 A. INTRODUCCIÓN AL TEMA ..................................... 225 viii Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama B. TEXTO LEGAL - PROPUESTA ................................. 233 C. TEXTO LEGAL DE LEGISLACIONES INTERNACIONALES QUE COMPRENDEN SANCIONES PENALES - DERECHO COMPARADO ........ 239 D. JURISPRUDENCIA Y ANTECEDENTES ............................ 243 1. JURISPRUDENCIA NACIONAL .............................. 244 2. JURISPRUDENCIA COMPARADA ............................. 248 C O N C L U S I O N E S.......................................... 252 R E C O M E N D A C I O N E S.................................... 267 B I B L I O G R A F I A.......................................... 273 ix Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama I N T R O D U C C I Ó N El tiempo, amigo del quehacer e implacable tirano cuando miramos el calendario y el reloj, está de antesala, como eclosión y fenómeno que nos acompaña en esta carrera del menester jurídico, que en un sentido estamos por completar y que será a su vez el principio del caminar justo que tanto hemos anhelado. Siento que me estoy repitiendo, en esta oportunidad, reincido preparando una vez más la introducción de mi segundo trabajo de investigación, de estudios superiores o como bien se le conoce en la Academia, la “thesis”. Nuestra propuesta, nuestra opinión, entorno a la ‘IMPLICACIÓN LEGAL DEL CONSENTIMIENTO EN LA DONACIÓN DE ÓRGANOS’, tiene el singular interés de conllevar vía el prisma legal, lo tocante de la voluntad del hombre, como ser humano, que dotado de inteligencia posee derechos y deberes y que como expresa su Santidad Juan XXIII “al ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables”. Cuando redactamos el proyecto para dar los primeros pasos y abordar el tema ahora bajo examen, expusimos unas ideas iniciales que aún son válidas en esta introducción y que expresan el sentido Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 10 de nuestra propuesta: La salud es primordial para todo ser humano. No obstante, una situación de salud crítica puede presentarse en un abrir y cerrar de ojos. La ciencia médica, el ser humano, y lo divino del milagro de la vida se conjugan cuando a través de la donación de órganos, la generosidad de un familiar o de una persona que no conocemos puede salvarnos la vida. Para que esta forma tan desprendida de solidaridad y amor humano, sea esa donación gratuita, generosa, llena de coraje y valor por la persona quien dona, es imprescindible la manifestación de su consentimiento. Con este sentimiento entre manos, dimos vuelco a las ideas y trazamos un esquema general que ha ido transformándose en el opúsculo que hoy estamos por concluir. Si bien, más que demostrar una tesis que pasa por un proceso y es el sistema dialéctico (arte de razonar metódica y justamente) que propone Hegel para llegar a la verdad, nosotros premisa se no asienta negamos, en el ni oponemos hecho, de que tesis el alguna. Nuestra consentimiento es la esencia misma de la donación de órganos y por ende del trasplante. No se puede dar uno sin el otro. También es el elemento imprescindible del contrato de donación, y presupuesto de la ‘lex artis” en la relación médico-paciente. Nuestra opinión, ha logrado encontrar acierto en los ensayos, Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 11 monografías, la hermenéutica jurídica, la doctrina y los tratados elaborados sobre las diversas temáticas que hemos tocado, y éstas han coincidido y apoyado en gran premisa del consentimiento. medida nuestra posición sobre la También han sido concordantes las fuentes consultadas en relación al tema del contrato de ‘donación’ y lo relativo a la materia de la ‘responsabilidad médica’. Consideramos por esto, que nuestro planteamiento es desde el punto de vista del Derecho, así como desde el punto de vista de investigación académica, un trabajo “sui generis”. Son ideas que juegan con el pensamiento efectivo, ideas que van conformando un diálogo, que hablan entre sí, y reciben respuestas en conformidad con las normas, las leyes, lo legal, con el Derecho. Responde exigencias nuestra del inquietud, reglamento de siguiendo graduación y el patrón titulación, y las con la elaboración de tres capítulos que recogen la temática, como también, las recomendaciones y conclusiones que corresponden. ‘De los Médico-Legal Derechos del primer capítulo. del Trasplante Hombre de sobre Órganos’ sí mismo trata el y el Concepto desarrollo del Los derechos que el hombre posee sobre sí mismo y cómo estos derechos se entrelazan con el orden legal civil, es uno de los puntos que están en diálogo abierto con las consideraciones Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 12 ético-morales y ético-jurídicas que se señalan. Las cuestiones ético-morales nos llevan al nuevo orden de las relaciones entre los individuos; de cuyo ejemplo tenemos el decálogo de Moisés. Esto preparó el terreno y sirvió de trampolín para que se diera la regla de oro ‘trata a los otros como quisieras que ellos te trataran a ti’ integrando de esta forma a los individuos con la sociedad. la Se extiende este razonar ético al mundo científico, donde bioética desarrolla un esfuerzo interdisciplinario que cobra fuerza hoy, más que nunca, con relación a la donación y trasplante de órganos humanos. Por último, en este primer capítulo, se logra examinar la legislación panameña en materia de donación y trasplantes de órganos en seres humanos, sumando a este examen los marcos jurídicos de países como la Argentina, España, y Estados Unidos de América sobre el aspecto de cómo definen, conceptúan y regulan por medio de la ley, lo que es el trasplante de órganos y otras figuras atinentes. Nosotros hemos querido en el segundo capítulo hacer una aproximación legítima del acto de la donación de órganos en vida de la persona, evaluando el efecto de su generoso dar; así como, el acto de donar en vida para tener efecto después de la muerte y las consideraciones propias de la donación de órganos cadavéricos frente Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 13 a las instituciones de la codificación civil panameña de la ‘donatio inter vivos y donatio mortis causa’. El parangón que trata SER DONANTE interesante. DE ÓRGANOS’ ‘LA EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO PARA ha resultado un ejercicio jurídico Ha sido una tarea de análisis que fue dándole forma al contrato de donación de la normativa civil vis a vis la Ley Nº52 de 1995 que reglamenta lo concerniente a la donación y el trasplante de órganos humanos en el territorio panameño. A lo anterior, adicionamos como complemento la apreciación de la expresión del consentimiento negativo, voluntad ésta, que expresan algunas personas que no desean convertirse en donantes de órganos, y que igualmente, la ley también protege. Por último, se examina la presunción como forma de donar, al darse el Estado la potestad de decidir; y la visión que existe sobre la cuestión tanto en Latinoamérica, como en la comunidad europea. Sentimos que con el aporte de nuestro tercer capítulo que trata “LA LEY 52 DE 1995 Y LOS ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD EN EL TERRENO TRASPLANTOLÓGICO”, hemos enriquecido nuestro bagaje legal y de derecho positivo en toda la gama y dimensiones de su acepción. Nuestro estudio logra Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama recorrer 14 el ‘iter’ de responsabilidad que atañe a todo ser humano, seguido por la definición de responsabilidad médica y los presupuestos de la ‘lex artis ad hoc’ y el derecho al consentimiento informado. En el camino que desarrolla esta tercera unidad temática, exploramos consideraciones jurídicas de la responsabilidad médica en el contexto penal, así como el terreno de esta situación en el campo del trasplante de órganos. Bajo la rúbrica de “Antología Investigativa” se cristaliza de forma fehaciente, ‘responsabilidad apreciando como la importancia penal se del médico entrelaza el que en tiene el marco el campo tema del de la trasplante’, regulatorio o Ley Nº52 de transplantes y donación de órganos en Panamá, ante los instrumentos jurídicos civiles y penales. Lo anterior, refrenda de forma indirecta y hace fuerte el punto de sustentación de la “Propuesta de Legislación Penal Especial Complementaria a la Ley Nº52 de 1995". ‘consentimiento’, candente y lo complejo referente del al Se exploran los aspectos del ‘conflicto de intereses’, lo ‘tráfico de órganos’, lo concerniente al ‘incumplimiento’de las normas de la Ley Nº52, por el funcionario público y personal de salud, y se conforman los tipos punitivos. Se podrá también apreciar en esta sección tercera, un esfuerzo encaminado al Derecho Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama Comparado 15 de los textos legales de legislaciones internacionales que comprenden sanciones penales, en los marcos Argentina, hacer México este motivación adiciona regulatorios y trabajo para que que sobre Venezuela, con se jurisprudencia transplantología respectivamente. inclinación siga nacional y Para pedagógica, incursionando responsabilidad penal médica. Cerramos la y en la efectos de sirva de el tema, se antecedentes sobre la más algunos hay que sobre sección con una muy sucinta exposición de jurisprudencia comparada de España, Chile y Argentina. La inquietud que motiva elaborar sobre el tema de ‘La Implicación Legal del Consentimiento en la Donación de Órganos’ y concluir en el tercer apartado con la propuesta de texto legal para complementar la Ley Nº52, tiene como objeto llamar la atención de la sociedad civil temáticas. panameña de Consideramos la que importancia la jurídica investigación, es de ambas más que observaciones legales para cumplir con una exigencia de la Academia en virtud de lograr obtener, el anhelado título de ‘abogada’. La voluntad expresada se traduce en consentimiento, y esta expresión o forma para decidir sobre el derecho que tiene el hombre sobre sí mismo, es imprescindible para el donante de órganos y por tanto de suma importancia para el receptor de ese órgano, es un asunto de vida o muerte. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama No valorar esto, o pasarlo por alto, 16 aunque conlleve un final feliz, es ir en contra del respeto que se le debe al individuo, y al orden legal establecido. Consentimiento, conflicto de intereses, tráfico de órganos, y los incumplimientos necesitan estar de insertas tipificación para receptor órganos, de los dar en una y preceptos el derecho seguridad para legales que no son cuestiones punitivo, jurídica se a inicie requieren todo un que de donante y mercantilismo ilícito de este bien, que es el órgano humano. Los entes y estamentos mundiales de la salud y médicos, enfatizan y focalizan que los instrumentos jurídicos de los países miembros, deben en honor al decálogo y a la deontología de los profesionales de la medicina, proteger no sólo el bien jurídico más preciado que es ‘la vida’, sino brindar bajo la actualización de los marcos regulatorios del sector trasplante-donación de órganos, normas que protejan igualmente a los galenos que se dedican a tan noble labor de salvar vidas. Es también nuestra intención sin querer llegar al dramatismo, promover un orden de derecho penal que complemente legislación sobre el tema de la trasplantología en Panamá. la actual Buscamos que el mandato constitucional de que “el Estado es el que propicia y vela por la salud de la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama población 17 de la República”, sea el que también ejerza expresión del el ‘jus ‘jus poenale’ puniendi’ que como es lo ha delito de la clara y expresado concluyente Juan Bustos Ramírez. Tipificar respeto por el y convertir el tráfico consentimiento de quiénes donan y de órgano, el reciben vida, de guardar las debidas proporciones y no crear conflicto de intereses, y mandar una clara señal de que el incumplimiento por los funcionarios del Estado en el sector salud, no será aceptado, hará que realmente la innovación de aprobar en el año 1995, un Ley, Normas y Regulaciones sobre Trasplantes de Órganos y Tejidos de la República de Panamá, haga honor al hecho de que se ha considerado a la Ley Nº52, una legislación que recoge lo más avanzado del mundo en la materia. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 18 CAPITULO I LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO Y EL CONCEPTO MEDICO-LEGAL DEL TRASPLANTE DE ÓRGANOS Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 19 I. DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO A. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LOS DERECHOS DEL HOMBRE SOBRE SÍ MISMO Derechos del hombre sobre sí mismo, pareciera una idea fuera de lugar, un concepto que no cala en el entorno del derecho, sin embargo, existe el derecho. De ésto y otros aspectos de los derechos del hombre sobre sí mismo trataremos en este apartado. ¿Cómo logra el hombre asirse una retrospectiva de lo aprendido de estos derechos? en Introducción Si hacemos al Derecho, recordaremos que la persona en sentido jurídico es “todo aquél o aquello capaz de derechos y obligaciones”. Significa entonces “todo aquél” una realidad física, concreta y específica, el hombre. Es por lo que en el Derecho moderno todo hombre, asiente Dífernan, por el solo hecho de serlo, es persona; con esto en mente, discurre que: ... para ser persona jurídica se requiere que aquel ser concreto y físico de referencia tenga capacidad insita y connatural para ser sujeto de derechos y obligaciones. Y solo el hombre en su entidad propia reúne este requisito y modalidad de la capacidad jurídica y proyección auto-proyectiva de derecho. El hombre como individuo racional o como sustancia individual de naturaleza racional es el único ser “aquel”, capaz de derechos y obligaciones. A este ser se le puede y debe denominar por derecho propio Persona jurídica, física o natural.1 1 DIFERNAN, Bonifacio, Curso de Derecho Roysa, Panamá USMA, 1979, pág. 319. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 20 Civil Panameño, Tomo I, Editora En este razonar, sirve de paradigma lo dicho por Juan XXIII en la Carta Encíclica Pacem in Terris “Todo ser humano es persona,2 sujeto de derechos y de deberes”. en la autenticidad de sus En esta carta, el Papa es claro palabras cuando escribe sobre ‘Los Derechos’ y clama que: Todo ser humano tiene el derecho a la existencia, a la integridad física, a los medios indispensables y suficientes para un nivel de vida digno, especialmente en cuanto se refiere a la alimentación, al vestido, a la habitación, al descanso, a la atención médica, a los servicios sociales necesarios. De aquí el derecho a la seguridad en caso de enfermedad, de invalidez, de viudez, de vejez, de paro, y de cualquier otra eventualidad de pérdida de medios de subsistencia por circunstancias ajenas a su voluntad.3 Los filósofos inefable, imposible definieron al hombre en sí mismo, como un ser de conocer y en consecuencia menos poder 2 En toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre y que, por tanto, de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que,al ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables.(Cf.PII XII Nuntius radiophonicus, datus prid. Nativ. D.N.I.C. anno 1942, A.A.S. XXXV, 1943, pp. 9-24; et Joannis XIII Sermo, habitus die mensis Januarri anno 1963, A.S. LV, 1963, pp. 89-91). Carta Encíclica Pacem in Terris, 2da. Ed., Editorial Apostolado de la Prensa, S.a., Madrid, España, 1963, pág. 7. 3 Cfr.PII XII Litt. Encycl. Divini Redemptoris, A.A.S. XXIX, 1937, p.78; et II XII Nuntius radiophonicus, datus in festo Pentecostes, die 1 mensis Junii anno 1941, A.A.S. XXXIII, 1941, pp.195-205. (Carta Encíclica Pacem in Terris,ibid). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 21 realmente definirlo. No obstante, Platón dio una definición general y abstracta al decir “El hombre es un animal racional”. En hombre otro como tanto, sujeto los de juristas derecho, relaciones y situaciones. (afirma individuo Dífernan) racional y estudian al término de A este criterio agrega: La persona jurídico-natural viene condicionada en primer lugar por la existencia de un cuerpo humano y una vida humana efecto de otro principio, alma informante. El cuerpo es el substrato de la persona y en él y sobre él descansarán los atributos de la persona como la vida humana, voluntad, libertad, racionabilidad humana. El Derecho lo toma muy en cuenta como base de la persona física y en consecuencia le defiende y declara inviolable, e incluso le defiende contra las decisiones de la propia voluntad que atenta contra él con destrucción o mutilación. Luego el Derecho toma muy en cuenta el cuerpo como base o substrato de la persona humana.4 (el subrayado es nuestro) Vale entonces distinguir el nacimiento, que explica Dífernan no es lo mismo exactamente que el inicio de la vida humana, el hombre comienza a serlo desde el momento en que comienza a ser ©el momento inicial físicamente y espiritualmente 4 DIFERNAN, Bonifacio, op. cit., pág. 335-336. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 22 del hombre es la concepciónª y este momento es también muy importante para el Derecho. La pregunta surge, ¿en qué momento se le reconoce a la persona (entiéndase género humano)5, este derecho en Panamá? En el territorio nacional, la legislación en materia civil confiere a cada hombre y mujer, aún antes de su nacimiento, derechos como bien lo expresa el Art. 41 del Código Civil panameño6 que en su tenor dice: La existencia de la persona natural principia con el nacimiento; pero el concebido, si llega a nacer, en las condiciones que expresa el artículo siguiente, se tiene por nacido para todos los efectos que le favorezcan. Salvo prueba en contrario y a los efectos del presente artículo, al nacido se le presume concebido trescientos (300) días antes de su nacimiento. Con este artículo del Código Civil abrimos el compás para elaborar los criterios que nos llevaron al tema bajo apreciación. En 1990, Dífernan en atención al tema sobre “Derechos del Hombre sobre sí Mismo”7, explica que encontraba hechos muy concretos sobre disponibilidad y enajenación de partes pertenecientes a la persona humana, como son la venta y donación de sangre, pelo, semen, piel, órganos... Enfatiza asimismo, que 5 Humano: - I. Del lat. humanus = relativo al hombre. 1. (adjetivo, -a). Relativo al hombre o propio de él. 3. (sustantivo masculino, plural). Los seres humanos, las personas.(Diccionario Anaya de la Lengua www.anaya.es/diccionario/castellano/del.htm) 6 Libro Primero De las Personas, Título I De las Personas en cuanto a su naturaleza, Nacionalidad y Domicilio, Capítulo II Del Principio de la Existencia de Personas Naturales. 7 DIFERNAN,Bonifacio, Curso de Derecho Civil Panameño, Tomo VII , Litografía e Imprenta LIL, S.A., Costa Rica - Panamá USMA, 1990, pág. 487. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 23 nunca antes en la historia de la humanidad el cuerpo humano ha sido objeto de tantos y tan variados contratos. Muy por el contrario, el hombre posee derechos sobre sí mismo y sobre el cuerpo de otras personas, lo que configura un derecho que puede manifestarse, y en efecto se manifiesta, a través de dos sectores, que se vinculan entre sí, guardando una autonomía lógica, el aspecto físico y el aspecto moral de los derechos de la persona8 y personalidad.9 Apunta el Dr. Dífernan, que el aspecto físico, es aquel que guarda relación con la facultad que tiene el hombre para disponer de su cuerpo o partes de él, y el o partes del cuerpo, vivo o muerto, de otras personas. la persona Por lo que, el aspecto moral de los derechos de estudia la posibilidad de disponer de las obras espirituales del hombre, los productos de su intelecto, o del de otros hombres, su derecho al honor, entre otros. Ghirlanda en su Introducción al Derecho Eclesial, relata que 8 Persona: Filosóficamente, substancia individual de naturaleza racional (Boecio)./ Naturaleza humana encarnada en un individuo (Headrick)./Ser humano capaz de derechos y obligaciones; el sujeto del Derecho. (Fuente: CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Actualizada, Corregida y Aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Bs.As, Argentina, 1998, pág. 303). 9 Personalidad: Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones./ Diferencia individual que distingue a cada uno de los demás. (Fuente:CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op. cit., pág. 304.) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 24 “la relación con Dios define además la realización del hombre con la realidad creada y con sus semejantes”10. Sigue comentando Ghirlanda11, que es sentido por esa vulgar) razón que “la constituye el persona (acepción fundamento de la utilizada vida en su social: el hombre no es persona por el hecho de ser social, sino que es social por ser persona”12. Más adelante en el estudio del Dr. Dífernan sobre el tema en cuestión acota que “nunca antes se había considerado al hombre como objeto de tan variados derechos, la enajenación de parte del cuerpo en vida, y luego de muerto..., hoy con gran frecuencia se dispone sobre él, por lo que es necesaria una reglamentación que contemple las posibilidades imposición de un de disposición principio corporales, moral y jurídico, con miras a la en orden a la justicia...”.13 El núcleo, la base y piedra angular de todo derecho es la persona humana. Todo lo que fluye como principio y fin del Ordenamiento Jurídico se centra en el hombre, esencia y naturaleza 10 Cfr.(Gn 1,28, 2,15) y (Gn 1, 26b.27; 2, 18-23). 11 GHIRLANDA, Gianfranco,S.J., Introducción al Verbo Divino, Navarra, España, 1995, pág. 15. 12 Derecho Eclesial, Editorial Cfr. Pablo VI, Al. Al II Congreso Internacional de Derecho Canónico (17 de septiembre 1973), Communicationes 5 (1973) 125. 13 DIFERNAN,Bonifacio Op.cit., pág. 487. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 25 de sus propios derechos, de los derechos sobre sí mismo. Este criterio nos lleva a comprender la distinción entre dos sentidos de la palabra «bien común» como lo expresa Ghirlanda, quién hace una distinción entre los dos sentidos de lo que significa «bien común» y ofrece dos dimensiones que están ligadas entre sí, porque son interdependientes así: El bien común en sentido antropológico es el conjunto de los bienes y de los valores que pertenecen por sí mismos a la persona humana; y el bien común en sentido jurídico está constituido por los medios para la consecución de la perfección misma de la persona humana (por ejemplo, el ejercicio de la autoridad, las leyes, las instituciones, etc.), en cuanto a que protegen y promueven esos bienes y valores. El bien común en sentido jurídico depende realmente del bien común entendido antropológicamente y está ordenado a él. Cuando se dice que el fin de la ley es el bien común, hay que entender este bien en sentido antropológico, como el conjunto de los bienes y de los valores pertenecientes a la persona humana, en cuanto que la misma ley, como elemento del bien común externo jurídico, es uno de los medios para la consecución del mismo.14 Borrel15 reconoce que existen dos grandes grupos de lo que es 14 GHIRLANDA, Gianfranco, S.J., Op. cit. págs. 53-54. 15 BORREL MACIA, Antonio, 1954, pág. 6. La Persona Humana, Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 26 Edit. Bosch, Barcelona, España, el derecho del hombre sobre nosotros mismos, que en verdad es sólo uno, pero que para efectos del estudio (explica Dífernan) se divide en grupos. Así tenemos el primer grupo, éste está formado por aquellos derechos de la persona que tienen que ver con nuestra vida, nuestro cuerpo, ya sea como un todo o considerado en sus piezas anatómicas, sangre, órganos, cabellos, pupilas, etc., y que constituyen los llamados derechos físicos de la persona (grupo de derechos que interesa al investigador). El segundo grupo está compuesto por los productos de nuestro espíritu y nuestro tienen propio una configuración cuerpo, estos son distinta los e derechos independiente morales de a la personalidad. 1. ¿Existe Para El Hombre El Derecho Sobre Sí Mismo? No obstante, lo expuesto, la pregunta surge ¿tiene el hombre derechos sobre sí mismo? existen una León Mazeaud observa que en el Derecho serie de axiomas jurídicos, o sea (principio que no necesita demostración), que aunque no se encuentran escritos en la ley, son respetados y cumplidos. Así tenemos el principio de que la persona humana, el individuo, está fuera del comercio de los hombres (refiriéndose al género humano, tanto hombre Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama como 27 mujer), en consecuencia, los hombres no pueden contratar sobre su cuerpo o el de otros hombres, ya que como panameño, bien expresa solamente tradicionalmente susceptibles contratos lo de que como las el cosas dentro contratación, contemplaran artículo del a 1122 que están comercio contrario aquellas del cosas que Civil consideradas humano, sensu, Código pueden serán no nulos pueden ser los ser apropiadas con exclusividad. Lo anterior, no implica que el derecho sobre nosotros mismos no existe, ni que sea menos importante que otros derechos sobre los bienes que la persona tenga. Esta posible contradicción es aclarada por, Jorge Angarita Gómez quien aporta el siguiente pasaje sobre El Cuerpo Humano cuando dice “Si la persona humana tiene derecho sobre todo su cuerpo, no se discute, ya que este y su vida son protegidos por el orden jurídico”.16 De este argumento se desprende que las autoridades17 de un país están instituidas para proteger a todas las personas residentes en su territorio, ya en sus vidas, en su honra y bienes (Principio de Seguridad y Estabilidad Jurídica) 16 ANGARITA GOMEZ, Jorge, Derecho Civil Bogotá,Colombia, 3a. Ed., 1989, pág.5. 17 que - Bienes, recoge la Constitución Tomo II, Editorial Temis, Art.17 C.N.: Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales donde quiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción;asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 28 Panameña. Así las cosas, Angarita Gómez nos lleva a pensar que “si las partes de la naturaleza no libre y dominable por el hombre que constituyen bienes jurídicos están garantizadas también por la ley, ¿no se nos está hablando de unos derechos humanos extrapatrimoniales que, filosóficamente, son bienes para el hombre diferentes de los bienes jurídicos?" De este entendimiento, es por lo que, del derecho humano o extrapatrimonial de la persona sobre el cuerpo, se derivan estas consecuencias que puntualiza el autor: a) Nadie puede ser coaccionado en su integridad personal, o sea que se requiere el consentimiento de la persona para realizar actos sobre su cuerpo (una operación, por ejemplo). b) Los atentados contra la integridad personal deben estar sancionados tanto penal como civilmente, es decir, con penas privativas de la libertad al autor (Código Penal) y con indemnización pecuniaria por el daño (indemnización de perjuicios) en favor de la víctima. c) Disponibilidad sobre partes del cuerpo. En este aspecto, debe tenerse en cuenta que hay consenso general sobre que sí hay facultad de disposición cuando no se lesiona la integridad física ni corporal, ni va contra la ley, el orden público o las buenas costumbres. De ahí que las leyes permitan negocios jurídicos sobre partes integrantes del cuerpo que se reproducen como la sangre, los cabellos, la leche (C.C., art. 2048 de Colombia), el semen. En las legislaciones no existe unanimidad de Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 29 criterio sobre negociabilidad de órganos que no se reproducen a pesar de los avances de la ciencia médica; se discute sobre la validez de las transacciones y facultad de disposición sobre los ojos, los riñones, etc. d) El cadáver o cuerpo humano muerto. Al respecto se deben tener en cuenta las dos teorías que se dan: “el cadáver es una cosa sin dueño, no susceptible de apropiación privada” y “el cadáver es cosa sin dueño susceptible de apropiación mediante un régimen especial”.18 Sobre la teoría de si “el cadáver es una cosa sin dueño, no susceptibles de apropiación privada” comentada en el punto ‘d’, creemos acertado expresar un punto de vista del Papa Pío XII. Su Santidad, el 14 de mayo de 1956, con motivo de la reunión de la Asociación Italiana donantes de la córnea y a los clínicos oculistas y médico legales les expresó que “desde el punto de vista moral y religioso, no hay nada que objetar contra la extracción de la córnea de un cadáver... Para quien las recibe, o sea el paciente, significan un renacer y la corrección de un defecto de nacimiento o accidental. Respecto al difunto, a quien se le ha quitado la córnea, no se lesiona ninguno de los ‘bienes’ que le pertenecen, ni su ‘derecho’ a tales bienes. El cadáver ya no es, en el sentido verdadero de la palabra un sujeto de derecho”.19 18 ANGARITA GOMEZ, Jorge Op. cit., pág.6. 19 CONCETTI, Gino, Los Trasplantes de Organos en Seres Humanos, Pablo, 1a. Reimpresión, 1993, pág. 14. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 30 Caracas, San Afirman por tanto, las reflexiones de Angarita Gómez nuestra ponencia, y dan cabida a que podamos decir que los derechos del hombre sobre sí mismo son importantes para cada persona, pues a cada hombre le pertenecen. Ejemplo de lo anterior, lo plantea Cuello Calón, cuando dice que se puede apreciar en la política carcelaria, cómo cada vez más, se le reconocen al recluso derechos de honor, de vida, derechos “que son parte sustancial de su personalidad... los derechos que posee como hombre, el derecho a su seguridad, a su salud, sus derechos de familia, etc.”20 en la Convención Americana sobre Derechos estos reconocidos Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José”.21 2. Características De Los Derechos De La Personalidad Para una clara comprensión de los derechos del hombre sobre sí mismo, encontramos en la obra del Dr. Dífernan las Características de los Derechos de la Personalidad apuntando que Diez Díaz, Borrel y Castán así como otros autores que han elaborado sobre el tema de los derechos de la persona coinciden en los mismos caracteres que son a saber: a) Se dice que son originarios e innatos, pues el hombre los posee por la sola cualidad de ser hombre.... 20 CUELLO CALON, Eugenio, La Protección Criminal. Madrid, 1959, págs.3 y ss. 21 de la Personalidad Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Humanos, San José Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 31 en sobre el Orden Derechos Sin embargo, anota Castán, no todos los derechos de la personalidad son necesariamente innatos, como el derecho al nombre, etcétera. b) Son generalmente derechos subjetivos privados por cuanto garantizan el goce del propio cuerpo o de los productos de éste. c) Son derechos absolutos ya que el hombre puede ejercerlos a su arbitrio dentro de los límites legales. Vale advertir que cuando se habla de derechos absolutos no significa que sean derechos ilimitados y arbitrarios. d) Son paralelamente exclusivos y excluyentes en cuanto sólo se conciben en mano de una sola persona. e) Son de naturaleza extrapatrimonial pero permiten ciertas condiciones puedan estimarse en dinero. que en f) Son inviolables en el sentido de que no pueden ser vulnerados por los demás hombres, salvo casos excepcionales en que se considera lícito tal quebrantamiento como los casos de legítima defensa. g) Díez Díaz los cataloga de irrenunciables.22 Sin embargo, lo verdaderamente irrenunciable es la persona misma, como lo reconoce luego el propio Díez Díaz, pero no los derechos especiales que surgen de ella. h) Se dice que son imprescriptibles por cuanto no son susceptibles de otra posesión que no sea la de su dueño original. i) Son derechos “sui generis”, distintos de la propiedad civil, ya que la persona no puede disponer libremente de ellos, lo cual es una característica del dominio. j) Son inembargables, no son pignorables, susceptibles de ejecución forzosa. Encontramos que las características nos y tampoco permiten son conceptuar con amplitud el comportamiento de los derechos de la personalidad. En esa línea de criterio, expondremos seguidamente, un cuadro en relación a las semejanzas entre los derechos de la personalidad y la 22 DIFERNAN, Bonifacio. Op. cit., pág. 493. (Cita a: DIEZ DIAZ, Joaquín, Los Derechos Físicos de la Personalidad. Madrid, 1963, pág.57) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 32 propiedad, así como las diferencias de éstos y cómo estas diferencias y semejanzas se dan en el Código Civil. Los derechos de la personalidad y el derecho de la propiedad de que trata el Código Civil se semejan en que: SEMEJANZAS DIFERENCIAS a) Ambos son absolutos por cuanto el titular puede ejercerlos a su arbitrio dentro de los límites legales. a) Los derechos de la personalidad se diferencian de la propiedad civil principalmente en el objeto. b) Ambos otorgan las facultades de usar, gozar y disponer. (Artículo 337 C.C.) b) Que los derechos de la personalidad son originarios, en el sentido de que el hombre los tiene por la sola razón de serlo. c) Ambos son exclusivos y excluyentes, pues sólo se conciben en manos de un solo titular, etc. c) Son, en principio, inembargables, no son susceptibles de ejecución forzosa, y tampoco son pignorables salvo raras excepciones. d)Son generalmente imprescriptibles. Se desprende de lo anterior, y por tanto podemos alegar que la persona, el hombre, ese ser humano tiene sobre sí mismo un dominio, en sentido amplio, y no como bien alude Dífernan “en un estricto Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 33 sentido técnico, tal como se concibe actualmente”.23 3. Los Derechos Del Hombre Sobre Sí Mismo En La Legislación Panameña Cuando estudiamos por primera vez los fundamentos del derecho, de las normas, de lo objetivo y lo subjetivo normas, derecho recordamos que subjetivo, se de entre éstas mencionaban en los del derecho y las la clasificación Derechos Personales del y Patrimoniales. En esta personales (que investigación) estados o introducción son se los nos posiciones al mundo que dice del interesan que son ideales no los Derecho, los derechos al presente estudio que permiten garantizar susceptibles de e apreciación pecuniaria, es por lo que no son susceptibles de transmisión ni de prescripción, como se ha mencionado en las características. Componen entonces los derechos personales las siguientes clases, que según Clemente de Diego se enumeran a saber: a) los derechos de familia, que nacen de la pertenencia a una familia o de la cualidad de ser miembro de ella; b) los derechos corporativos, que proceden de la cualidad de ser miembro de una corporación, y c) los derechos de la personalidad, que nacen de la cualidad de ser hombre y aseguran el goce de nosotros mismos, de nuestros bienes 23 Ibíd, pág. 494. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 34 internos, de nuestras fuerzas físicas y espirituales, garantizando el señorío de la propia persona.24 (El subrayado es nuestro) La Constitución articulado humanos, no expreso Panameña en obstante los si como cuales existen Norma se Piloto fundamenten normas generales no contempla estos como un derechos lo es el artículo 287 de la Carta Fundamental panameña, que si bien enuncia un principio general sobre la libre contratación y enajenación, así mismo salva ciertos derechos. Art. 287 C.N.: No habrá bienes que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles, salvo lo dispuesto en los artículos 5825 y 123. Sin embargo, valdrán hasta un término máximo de veinte años las limitaciones temporales al derecho de enajenar y las condiciones o modalidades que suspendan o retarden la redención de las obligaciones. Observamos singulariza los que el artículo derechos 58 familiares de la Constitución inembargable e Nacional inalienables, motivo para pensar cuanta más razón cabe sobre las personas humanas. 24 CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, Instituciones de Derecho Madrid, Artes Gráficas Julio San Martín, 1959, pág. 187. Civil Español,T.I, 25 El artículo 58 de la Constitución Nacional que es citado como excepción, incluye nuestros derechos así: “El Estado velará por el mejoramiento social y económico de la familia y organizará el Patrimonio Familiar determinando la naturaleza y cuantía de los bienes que deban constituírlo, sobre la base de que es alienable e inembargable”. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 35 Así el artículo 1644 del Código Civil panameño comprende la garantía de exigir responsabilidad extracontractual que afecta de cerca los derechos que estamos estudiando. El Código responsabilidad civiles que Civil civil nazcan panameño en ex-delito de los el artículo señalando delitos o 977 que: faltas “Las se consagra la obligaciones regirán por las disposiciones del Código Penal”. Encontraremos Civil Panameño que han autores dedicados manifestado que el al estudio artículo del 977 es Derecho y se constituye en norma de suma importancia, en cuanto a la materia de responsabilidad civil cuando la responsabilidad nace, surge, se deriva por infracciones a los derechos de personalidad, toda vez que compele reparación pecuniaria a la víctima, en respuesta a las violaciones que esa víctima ha sido objeto, las que son consideradas igualmente delitos por la legislación penal y actualmente en el derecho procesal panameño.26 26 Ley No. 31 de 28 de mayo 1998: “Ley de Protección a las Víctimas del Delito”, Código Judicial de la República de Panamá (G.O.23.553 de 29 de mayo de 1998) Artículo 14 de la ley modifica el artículo 1986 del Código Judicial que dice en su tenor: “De todo delito nace también la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados oor el hecho punible... En este último caso, la acción podrá intentarse en el proceso penal o por la vía civil...” Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 36 Nuestra legislación civil, en relación al derecho a la vida, bien sobre todos los bienes del hombre (el subrayado es nuestro) se cobija bajo concebido el se tiene favorezcan...,27 apartado. facultades principio por como lo del Derecho nacido para habíamos romano en todos los expresado cuanto a efectos al inicio que el que le de este El feto o producto de la concepción, poseerá las mismas que tendría si naciera, siempre y cuando no le perjudiquen, siendo protegido así por la ley. Con el deseo de formar una plataforma consistente, que nos permita posteriormente desarrollar plenamente nuestro interés en formular un texto legal como propuesta de legislación penal especial complementaria a las normas existentes o Ley Nº52 de 1995 [y que para efectos de este trabajo llamaremos Ley Nº52] “por la que se reglamenta la obtención, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantarlos en seres humanos”, nos hacemos eco del punto de vista del Dr. Dífernan quien en su obra Curso de Derecho Civil Panameño28, (salido a la luz en 1990) nos dice: Quizás el punto álgido de (los derechos del hombre 27 Artículo 41 Código Civil panameño. 28 DIFERNAN, Bonifacio, Op. cit. pág.497 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 37 este tema sobre sí mismo) está hoy en el comercio de miembros humanos. Vemos que con la aprobación tácita o expresa del legislador se efectúan contratos de esta naturaleza enajenando cadáveres para su estudio por parte de doctores y estudiantes de medicina, instituyéndose un Banco de Sangre, practicándose operaciones quirúrgicas. Desde 1983 con la Ley 10, del 11 de julio, se regula la extracción e implantación de órganos y partes anatómicas,...29 Hoy, la Ley Nº52 (que deroga la Ley 10 de 1983), recoge en su Artículo 2 la norma así: “Para los efectos del diagnóstico de muerte cerebral, previo utilización trasplante de u a cualquier órganos otros o procedimiento componentes destinado anatómicos, para a fines la de usos terapéuticos, deberá constatarse mediante examen clínico la ausencia irreversible de las funciones del tallo cerebral. El diagnóstico de muerte cerebral no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes condiciones...”. En tanto que el Artículo 3 de la Ley Nº52, regula la muerte cerebral así: ”El diagnóstico de muerte cerebral deberá hacerse por dos o más médicos no interdependientes, que no formen parte del equipo de trasplantes, uno de los cuales deberá tener la condición de especialista en neurología o neurocirugía. Las actuaciones 29 El Artículo 8 de la Ley 10 de 1983 rezaba: “Un órgano, tejido o parte anatómica, puede empleado para plantaciones cuando médicamente se determine hay evidencia de muerte cerebral del supuesto donante, base en los indicadores señalados en el artículo anterior. este caso la certificación de muerte cerebral deberá suscrita por tres médico idóneos”. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 38 ser que con En ser médicas sobre el particular serán inscritas en la historia clínica correspondiente, indicando la fecha y hora de las mismas y dejando constancia del resultado, así como el diagnóstico definitivo”. Por último, continúa el Dr. Dífernan: Quiero agregar que según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 10 de 198330 se designa que “la transmisión de órganos esencialmente gratuita”.31 necesidad de que tal humanos Sin o embargo, actividad amerita partes dada no anatómicas la importancia encuentro compra y venta de tales órganos y partes anatómicas. extraño es y la El legislador no tomó en cuenta la necesidad de sancionar las faltas y delitos contra la ejecución de actos que vayan contra la forma este derecho. de realizar Nunca si se realizan por medio de la donación.32 (el subrayado es nuestro) Con esta acotación, nos permitimos pasar a reflexionar la cuestión de las consideraciones ético-morales y ético-jurídicas que se dan en el escenario de los trasplantes de órganos, unido a los derechos del hombre sobre sí mismo y a los avances técnico- 30 La Ley Nº52 (deroga la Ley 10 de 1983 en el Art.137). 31 La Ley Nº52 contempla en su Artículo 8 la disposición así: “Sin perjuicio de los derechos del donante establecidos en la presente Ley, prohíbese cualquier retribución o compensación por los órganos o componentes anatómicos destinados a trasplantes o a otros fines terapéuticos, docentes o de investigación”. (el subrayado es nuestro) 32 DIFERNAN, Bonifacio. Op. cit., pág.497. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 39 científicos de la medicina y del médico en este campo. B. CONSIDERACIONES ÉTICO-MORALES Y ÉTICO-JURÍDICAS Antes de entrar propiamente al estudio de las consideraciones en primer término ético-morales, y posteriormente a las ético- jurídicas que se entrelazan con los derechos del hombre sobre sí mismo y sobre otros hombres, podremos etimología de las palabras ética a su vez apreciar la y moral. 1. De las cuestiones Ético-Morales Entre los autores, hay un consenso que la etimología de estos dos vocablos es del mismo deriva de la voz griega latín “more”, significado. Así la palabra ética se “ethos”, costumbre; y moral, proviene del igualmente costumbre. No obstante, la palabra costumbre no posee, manifiesta García Maynez, en nuestro idioma, el significado que corresponde a los términos griego y latino que se comentan. García Maynez aclara que “cuando hablamos de costumbres y de hábitos, no normatividad solemos atribuirles implícita en aquellas denominadas moralidad positiva la nota de obligatoriedad expresiones.” Las o costumbres de un pueblo o de una época sigue explicando García Maynez, “no son simple reiteración de determinadas formas de conducta, sino Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama prácticas 40 a las que se halla unida la convicción, en quienes las realizan, de que lo normal, lo acostumbrado, es, al propio tiempo, lo obligatorio o debido”.33 Aunque se dice que ética y moral tienen etimológicamente, igual significado, veamos como se definen en la actualidad. Dífernan, por ejemplo, intenta a este respecto una definición de la ética que dice: “ética es el conjunto de principios y normas que regulan los actos libres del hombre dentro del campo de la vida moral natural”.34 Del prefacio de la obra de Andrew C. Vargas Bioética, el autor define ética malicia de diciendo: la conducta “La ética humana. es Los el estudio principios de la éticos bondad o generales adquiridos por medio de esta ciencia pueden aplicarse a las áreas particulares de la actividad humana”. Es por profesionales lo del que en nuestras derecho, de la sociedades medicina donde y se tantas asocian otras los nobles profesiones, la ética forma parte intrínseca del comportamiento y realización de cada uno de sus integrantes. Así existe por ejemplo, 33 GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Etica, Editorial Porrua, S.A., Vigésima Edición Revisada, México, 1973, pág. 11. 34 DIFERNAN, Bonifacio, Curso de Introducción al Estudio del Derecho y Sistemas Jurídicos, Universidad Santa María La Antigua, Panamá, 1972, pág. 118 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 41 el Código (Colegio de Ética Nacional de y Responsabilidad Abogados)que en su Profesional numeral del ‘A’ Abogado manifiesta: “Imperio de la Ley y de los Derechos Humanos. El Abogado debe ser activo defensor de los Derechos Humanos y propulsor del principio del Imperio de la Ley, como base para el logro y preservación de una sociedad libre y justa”. En relación a la profesión médica tenemos según el relato del abogado, José A. Mauad Ponce, que escribe sobre el Suministro de Información y el Consentimiento Informado, “Responsabilidad Civil Médica” que dice: “En en su obra Panamá, el Código de Ética de la Asociación Médica Nacional aborda este aspecto de tal forma que no permite determinar si se faculta al médico evitar el “disclosure” (revelación de información); de forma indirecta pareciese permitir tal posibilidad. El artículo 31 del Código de Ética de la Asociación Médica Nacional dispone: Tanto en los casos de vida o muerte, el médico está en el deber de mantener información del estado de salud de su paciente, ya sea por escrito o por cualquier otro medio; de manera que tanto la Institución donde presta sus servicios, así como los familiares del enfermo, estén enterados. (el resaltado es del autor)”.35 35 MAUAD PONCE, José Alberto, Responsabilidad Portobelo, 1ra. Edición, Panamá, 1997, pág.16. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 42 Civil Medica,Editorial Es tal la importancia de la ética en la vida del hombre que a mediados del siglo XX, Albert Einstein escribió una carta que se leyó con motivo del septuagésimo quinto aniversario de la “Ethical Culture Society”, siguiente: “Sin (Sociedad ‘cultura Etica ética’ Cultural) no hay en Nueva York, lo salvación para la humanidad”.36 (traducción nuestra) Al emprender la investigación sobre el término y definición de moral, encontramos que el Código Civil panameño tiene dos artículos que destacan el vocablo así: Art. 13 C.C.: Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, ..., y la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana. Art.1106 C.C.: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público. (el subrayado es nuestro) 36 SEELING, CARL, et.al., Ideas and Opinions Albert Einstein, Crown Publishers, Inc. N.Y., 1982, pág. 54 ©Without “ethical culture” there is no salvation for humanityª Carta publicada en el Mein Weltbild, Zurich: Europa Verlag, 1953 y leída en N.Y., Enero de 1951. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 43 Nuestra ley civil es coincidente conque la moral tiene trascendencia tanto cuando no hay la aplicación de una determinada norma, como es el caso que dispone el artículo 13 antes referido, como cuando hay en efecto la norma, como lo contempla el 1106. Es por lo que, la normativa civil hace énfasis en que la persona, quien es sujeto de derechos y obligaciones, no puede pactar condiciones, ni cláusulas en detrimento de la ley, ni la moral, ni del orden público, como lo cita el artículo antes comentado. (el subrayado es nuestro) El maestro Cabanellas, nos ofrece la definición de cuanto a que entendimiento es o lo: de “relativo la a la conciencia, percepción como la o moral en valoración convicción o del prueba moral./ Perteneciente al fuero interno o a impulsos sociales; por contraposición a lo jurídico”.37 Lo cultural moral, también es en estudio de el parte la de la evaluación criminalidad. Alvaro antropológicoPérez Pinzón expone que: “Generalmente se habla de tres clases de pautas o guías sociales: mores, costumbres y usos o rasgos. Los mores son los comportamientos obligados en una sociedad, son las pautas básicas, las más importantes, aquellas que son seguidas por casi todos los 37 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit. pág.259. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 44 coasociados...”.38 (el subrayado es nuestro) Ética define al y moral, hombre conducta como ente del para ser humano, compartir con comportamiento los otros que hombres dentro de una sociedad, también es parte de la norma, de la ley, de las exigencias del comportamiento jurídico. Conciliando del hombre por ambas su definiciones actuar, que referimos expresan este pasaje la de preocupación la obra de Concetti sobre Los trasplantes de órganos en los seres humanos en relación al tema ético-moral en estudio: Los teólogos moralistas se han preocupado, cada vez con mayor atención, por los trasplantes de órganos en la medida en que el progreso técnico-científico y médico los ha hecho posible. Desde el injerto de la córnea a los trasplantes del riñón, del corazón, del páncreas, del hígado, ha habido un continuo progreso. Pero los principios éticos son siempre aquellos: si es lícito arrancar órganos de cadáveres y trasplantarlos a pacientes que los necesitan, y sobre todo, si es lícita la donación de órganos de viviente a viviente.39 Concetti nos hace reflexionar en cuanto a que hay posiciones 38 PEREZ PINZON,Alvaro O., Curso De Colombia, 3a. Edición, 1991, pág.26. 39 Concetti, Gino. Op. cit., Criminología, Editorial Temis, Bogotá, pág. 21. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 45 encontradas que se dieron ayer, y que es posible que aún hoy se presenten, se discutan; surgen dudas, miedos, legalidades. Para despejar algunas de estas interrogantes citaremos al Dr. Andrew Varga, S.J., profesor de bioética en la Universidad de Fordham, Nueva York, que en su obra Bioética principales problemas trata la problemática planteada. a. La Bioética ¿Qué es? A mediados del siglo XX, A. Leopold anticipó y observó que la ética se ocupó primero de regular las relaciones individuos; ejemplo de ello es el decálogo de Moisés. avances llevaron a la ética a tratar las relaciones entre los Ulteriores entre los individuos y la sociedad, y se extendió a la bio-ética, es con este comentario que inicia Alfonso Llano Escobar su ‘Nota del traductor’ para la obra de Varga, Bioética Principales problemas. En su introducción a la obra de Varga, Llano Escobar nos da la visión de lo que es la bioética expresando lo siguiente: La bioética consiste en un gigantesco esfuerzo interdisciplinario, nacido en el mismo mundo de los científicos, quienes como hombres sienten la necesidad de emplear, con responsabilidad, los grandes poderes que sobre la vida humana les confieren los grandes descubrimientos biogenéticos de los últimos lustros. Toda ciencia y todo conocimiento engendran poder y son tantos y tan notables los descubrimientos y los conocimientos biogenéticos que ha conquistado el Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 46 hombre alguna, grandes toda su en este siglo que, sin duda van a constituir los poderes más con que ha contado el hombre en ya milenaria historia.40 Así Varga, en su prefacio explica que “La bioética estudia la moralidad de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida (en griego bios significa: vida). Aunque la ética se ha ocupado por largo tiempo de la conducta humana en esta área de la vida, la bioética, como disciplina especial de la ética, surgió sólo recientemente”.41 Fernando Lolas Stepke42 en un artículo sobre bioética relata que en la Universidad de Washington, Seattle, Estados Unidos de América, entre los días 23 y 24 de septiembre de 1992, se celebró una reunión bajo el epígrafe “El nacimiento de la bioética”. Continúa diciendo que la reunión tomó como punto de referencia un artículo de la revista Life del 9 de noviembre de 1962 que contaba la historia de un comité, establecido precisamente en Seattle, cuya misión fue seleccionar hemodiálisis.43 La pacientes periodista a quienes se pudiera ofrecer la que escribió el artículo, Shana 40 ALFONSO LLANO ESCOBAR, S.J.,(Traductor de la obra de Andrew C. Varga, Bioética principales problemas);es Jefe del programa de ética médica y bioética de ASCOFAME {ASOCIACION DE FACULTADES DE MEDICINA}, Bogotá, Colombia. 41 VARGA, Andrew C.,S.J., Bioética Principales problemas, 4ta.Edición, 1998, pág. 5. San Pablo, Bogotá, 42 LOLAS STEPKE, Fernando, BIOÉTICA: Una Palabra con Historia, El Mercurio, (http://www.uchile-el/bioetica/historia.html). Marzo, 1997, pág. 1. 43 Hemodiálisis: tratamiento posibilitado por el doctor Belding Scribner al inventar la conexión y la cánula arteriovenosa, en 1961. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 47 Alexander, diría que la historia fascinantes de su carrera. constituyó una de las más La tituló “They decide who lives, who dies” (“Ellos deciden quién vive, quién muere”).44 El periodista Stepke en su crónica analiza la posición del comité al surgir el aspecto bioético que era evidente, muchas personas requerían tratamiento y no todas podían ser atendidas. La solución fue personas, encomendar la preferentemente no delicada médicos, selección quiénes a un grupo juzgaran en de base a antecedentes distintos de los clínicos. En el año 1962 nadie realmente hablaba aún de «bioética», tanto así que la palabra no había visto la luz pública ni los casos famosos que debatió la prensa habían sido difundidos. Así, comenta Stepke que “el artículo de Life puede considerarse un hito importante por describir la constitución de un comité anónimo de nomédicos que toma decisiones cruciales respecto de la vida, la muerte y el destino de personas.... Demuestra, además, la importancia de una innovación técnica -la cánula arteriovenosa- para el desarrollo de una consideración moral. (El subrayado es nuestro) Muestra el interés público que despierta la tecnología salvadora de vidas. duda, elementos importantes de lo 44 LOLAS STEPKE, Fernando, Op. cit., pág.1. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 48 que iba a ser el Sin “movimiento bioético”.45 2. De las cuestiones Ético-Jurídicas ¿Cómo se observa la posición de la donación de órganos en relación a la cuestión ética, y a las consideraciones jurídicas que ameritan disposiciones en tan delicado tema? a . Posición y Visión de la Donación de Órganos Juan Pablo II el 2 de agosto de 1984, habló a asociaciones “considera sangre. la de legítima donantes la de sangre donación de y de órganos miembros de dos órganos46 en la cual y obviamente de la La donación se reviste de una cualidad ética positiva y es sobrenaturalmente meritoria”47. La Iglesia Católica48 Juan Pablo II, así como la mayoría de las religiones se han manifestado a favor de la donación de órganos. La 45 AMPRAC (Asociación Mexicana Protrasplante Renal, A.C.) Loc.cit 46 “L’Osservatore Romano”, 3 agosto de 1984. 47 CONCETTI, Gino, Op.cit., pág.19 48 Cfr.Fragmento de una carta del 20 de junio de 1991: “... Es obvio que los órganos vitales tan sólo pueden ser donados después de la muerte, pero el ofrecer en vida parte del cuerpo de uno, una oferta que sería efectiva sólo después de la muerte, es ya de por sí un acto de amor, el amor que da vida en otros. Así, el progreso de las ciencias biomédicas ha hecho posible que las persona proyecten después de su muerte su vocación de amar...” Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 49 publicó circular el pasado 4 de febrero de 1999 en México, D.F. señalando las palabras del prefecto de la Congregación de la Fe, Monseñor Joseph Ratzinger al decir “donar un órgano es un gesto de amor moralmente lícito”. En Panamá, en junio del 2000, se inició la campaña de concienciación de la población, a través del esfuerzo conjunto del Club de Leones de Panamá y la Fundación Panameña para el Fomento de Trasplantes de Órganos, respaldada por la jerarquía católica panameña, y otros grupos religiosos. Por lo anterior, y consecuente con la posición religiosa que respalda tan noble gesto, hay que evaluar que el trasplante de órganos involucra de forma directa al hombre en la totalidad de su persona. El hombre como donante, como receptor y también como el hombre de ciencia, como el personal de salud, es necesario, como bien dice Concetti que se “para que sean legítimos moral y jurídicamente, subordinen a ciertas condiciones bien precisas, para salvaguardar la dignidad y los derechos de la persona”.49 b. Los Avances Científicos y Tecnológicos Frente a las avances de las Consideraciones Etico-Jurídica También es cierto y es evidente 49 CONCETTI, Gino, Op.cit., pág. 29 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 50 que los investigaciones básicas y su aplicación en la clínica, han traído consigo en el mundo entero una seria preocupación por la revisión de los aspectos jurídicos y éticos aporta Javier Castellanos, en el trabajo presentado al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Aspecto tales como el que se refiere al paciente y su estado de salud que supone un estado grave e irreversible, o sea, que tenga una condición incurable en uno de sus órganos, es importante. Otro aspecto de consideración, es el éxito positivo de la intervención para legitimar profesionalidad el y trasplante competencia de de órganos, los esto médicos, los involucra la estudios de especialización y ejercicio de la técnica quirúrgica, que a su vez, requiere de estructuras sanitarias e instrumentación idóneas. este conjunto trasplante de de actividades órganos y y tejidos aspectos un medio Todo constituyen para el terapéutico eficaz y debidamente reglamentado. La Ley Nº52, comprende no sólo las normas que regulan todo lo que se da en la trasplantología, requisitos que deben territorio panameño reunir para las realizar sino que tiene instituciones trasplantes delineado los hospitalarias del de órganos. Así mismo, comprende los requisitos generales y específicos que deben reunir los especialistas Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama en trasplantes, 51 entre otros requisitos propios para llevar acabo este tipo de cirugías en suelo panameño. Sin embargo, la sola norma o conjunto de disposiciones de la ley no pueden prever el futuro y los cambios vertiginosos que se dan en la ciencia médica, sobre esto nos llama la atención Javier Castellanos Coutiño al decirnos: Los avances científicos y tecnológicos se suceden cada vez con más rapidez, mucho de ellos y en particular los que tienen una aplicación directa en el campo de la medicina, provocan frecuentemente, no sólo asombro, sino también, de acuerdo con los componentes culturales de la sociedad de que se trate, la emergencia de nuevas condiciones jurídicas, éticas y morales. Tal es el caso en la actualidad, cuando se abordan los aspectos de los cuidados intensivos neonatales, de la manipulación genética, de la transferencia de sus embriones, de los bancos e esperma, de órganos, tejidos y sus trasplantes.50 El régimen legal sobre trasplantes de órganos y tejidos en Panamá contiene derechos del el artículo donante..., 8 que señala: prohíbese “Sin perjuicio cualquier de retribución los o compensación por los órganos o componentes anatómicos destinados a trasplantes...” Argentina, otros España, muchos Esta disposición Estados países, es 50 CASTELLANOS COUTIÑO, Javier, Transplantes de Organos Interdisciplinarios, Instituto 1998, pág. 1. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama Unidos uno de en de los Panamá, como Norteamérica, conceptos lo México, medulares es en y en de la Consideraciones Eticas y Jurídicas de los en México, InfoJus WWW, Cuadernos de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 52 práctica de los trasplantes. También es el punto neurálgico dice Concetti, más asiente que “la donación de órganos debe ser y permanecer un acto gratuito.... La gratitud es un valor que la ley debe tutelar y hacer respetar”.51 c. La Bioética y la Equidad España ostenta una posición de liderazgo en cuanto a los porcentajes de donación, y también está en lugar privilegiado con otros sistemas en cuanto al éxito de los trasplantes. En trabajo que presentó el Instituto de Bioética, Fundación de Ciencias de la Salud en Madrid, el pasado 20 de octubre de 1998, con motivo del encuentro en España para tratar sobre El Modelo Español de Trasplantes y su Proyección Internacional, se informó que: “El órgano sigue siendo el factor limitante y el recurso escaso, por lo que es crucial gestionarlo con equidad y eficacia”.52 Aunque estaremos profundizando sobre el tema de la presunción en su oportunidad, queremos mencionar un informe que presentó el Comité Organ de Ética de UNO (United Network for Sharing), 51 CONCETTI, Gino, Op. cit. pág.80. 52 Instituto de Bioética, Fundación de Ciencias de la Salud, Actividades Temáticas, Bioética y Trasplantes “El Modelo Español de Trasplantes y su Proyección Internacional” (http://www.yupi.com/fcs.es) actualizado 10 Diciembre, 1999. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 53 relacionado a la presunción del consentimiento. El informe “An Evaluation of The Ethics of Presumed Consent and a Proposal Based on Required Response” (Una evaluación de la Etica de la Presunción del Consentimiento y una propuesta basada en la Respuesta Requerida), data de junio de 1993, en su oportunidad el asunto era que se quería que la presunción del consentimiento fuera política pública, alegando que esta acción permitiría a todo adulto la oportunidad de expresar y tener registrado por las autoridades su negación para ser donante de órganos y tejidos. La costumbre en Estados Unidos es la obtención del permiso de los parientes más cercanos, antes de proceder a efectuar cualquier actividad para el trasplante víctima de accidente. de órganos cuando se trata de una Sobre el particular, Andrew Varga relata que: “Se discute, sin embargo, si debiera existir una legislación que aceptara la presunción del consentimiento como justificación para utilizar los órganos de víctimas de accidente”.53 Se dan buenas razones a favor de la propuesta dice Varga, y sigue comentando “con todo, la costumbre actual, parece preferible desde el punto de vista moral al hecho de disponer de los órganos de cualquier difunto, a menos que lo haya prohibido expresamente en 53 VARGA, Andrew C.,S.J., Op. cit. pág. 236 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 54 vida”.54 En Panamá, la Ley Nº52, sobre la presunción legal de la donación reglamenta lo siguiente: Se presume cuando una persona, durante su vida, se haya abstenido de ejercer el derecho a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos, después de su fallecimiento, si dentro de las seis horas siguientes de ocurrida la muerte cerebral o antes de la iniciación de su necropsia médico-legal sus deudos no presentan, al menos, prueba indiciaria de su condición de tales y expresan su oposición en el mismo sentido. (Capítulo I: Definiciones, Art. 1, No. 12.) II. CONCEPTO DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y OTRAS FIGURAS ATINENTES Decimos que el concepto de una “cosa” o de “algo” es tener la “idea, emitir juicio, opinión, dictamen, crítica”, sobre ella. Más para formular la idea, nos dejamos asistir de su definición, que a su vez es la que nos dará “la descripción, explicación, noción, el significado propio de la cosa o idea” sobre la cual elaboramos nuestro concepto. Gino Concetti vierte el siguiente enfoque sobre el trasplante de órganos así:“En ningún otro campo como en el de los trasplantes, la ciencia puede decir y la medicina tienen que colaborar estrechamente. Se —sin que por eso se hipoteque el futuro— que con los 54 Ibid, pág. 236 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 55 trasplantes de órganos se haya alcanzado importantes en defensa de la vida. una de las metas más El hombre ha llegado a ser, en cierto modo, “reconstructor” de su propio cuerpo”.55 Para efectos del tema bajo examen, el Diccionario de la Lengua Española nos dice que trasplante es “insertar en un cuerpo humano o de animal un órgano sano o parte de él, procedente de un individuo de la misma o distinta especie, para sustituir un órgano sano o parte de él”.56 De la concepto: Enciclopedia Trasplante de Ilustrada órganos: Cumbre, tenemos “Sustitución el siguiente quirúrgica de un órgano lesionado por otro sano procedente de un donante....”.57 Considerando la importancia que se tiene en los países sobre la materia de los trasplantes, seguidamente examinaremos los marcos jurídicos de Panamá, así como de otros países como la Argentina, España, y Estados Unidos de América sobre el aspecto de cómo definen, conceptúan y regulan por medio de la ley, lo que es el trasplante de órganos. 55 CONCETTI, Gino, Op. cit. pág. 8. 56 Diccionario de la Lengua Española, 21ª Ed., Real Academia Española, Madrid 1992, pág. 1429. 57 Enciclopedia Ilustrada Cumbre, Tomo 13, Siqueiros-Tyndall, Latinoamérica, S.A.de C.V., México, D.F., 32ª Ed., 1993, pág.348. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 56 Hachette A. LEY Nº52 SOBRE DICIEMBRE DE 1995 - TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS DEL 12 DE REPÚBLICA DE PANAMÁ Panamá está situada, entre los países de América Latina y del mundo, en lugar prominente y de avanzada en materia de trasplante de órganos. Nº52 “Por En diciembre de 1995, se logra la que se reglamenta la la aprobación de la Ley58 obtención, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantarlos en seres humanos”. La legislación destaca los siguientes aspectos relevantes, a saber: a) La presunción legal de la donación, tema debatido en algunos países, y en otros, como en el nuestro, es la norma que toma vigencia para seguir supliendo la escasez de órganos en el país. Nosotros evaluaremos el tema en el Capítulo II. b) Como aspecto central de la Ley Nº 52, encontramos la donación de órganos y tejidos sin fines de lucro, núcleo de nuestra investigación, toda vez que para ser donante, es primordial haber expresado el consentimiento. c) Otra importante consideración es la solidaridad que expresa Panamá, por medio de su reglamentación, en relación a la integración con otras naciones en un programa regional de 58 Gaceta Oficial Nº22,929 del 13 de diciembre de 1995. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 57 donaciones. d) La Fundación Pro-Donación de Órganos, es una realidad. Organización sin fines de lucro59, puso en marcha la promoción a nivel nacional para divulgar y orientar a la población sobre el profundo sentido de solidaridad en la donación de órganos. Esta campaña tendrá el apoyo del Club de Leones precursor del Banco de Ojos en Panamá, desde 1985. e) La Ley Nº 52 en su Capítulo V dedica los artículos 40 al 43 al aspecto del funcionamiento y responsabilidades del Comité Nacional de Trasplantes, además de la Reglamentación Interna por la que también se rige. f) Por último la creación de los Comités Hospitalarios, son entes que darán apoyo a los esfuerzos y consecución muy en especial de órganos cadavéricos. Tenemos así, una legislación y reglamentación que comprende no sólo aspectos legales propiamente dichos, sino que trasciende en la sociedad manifestando solidaridad, propio de y destacando nuestros tiempos el y elemento además humano cumple con de el mandato constitucional que en su artículo 105 manda que: Es función esencial del Estado velar por la salud de la población de la República. El individuo, como parte de la comunidad, tiene derecho a la promoción, protección, conservación, restitución y rehabilitación de la salud y la obligación de conservarla, 59 Personería Jurídica otorgada por el Ministerio de mediante Resuelto #311-pj-148 del 15 de julio de 1997. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 58 Gobierno y Justicia entendida ésta como el completo bienestar físico, mental y social.60 Sirve este breve paréntesis, para dar paso y poder distinguir lo que sobre trasplantes nos dice la Ley Nº52. La normativa abre con el Título I, las Definiciones y Disposiciones Generales, encontrando en el Capítulo I, artículo 1, numeral 14 que éste se refiere al término trasplante como el ”reemplazo con fines terapéuticos de órganos o componentes anatómicos de una persona, por otros iguales o asimilables provenientes del mismo receptor, o de un donante vivo o muerto”. Seguido el numeral 15 del mismo artículo 1, definición para trasplante unipersonal o autoinjerto que de este tipo anatómicos en una trasplante persona, es: “el reemplazo presenta que preceptúa de por otros provenientes Ley Nº52, también la de componentes su propio organismo”. El articulado de la elabora sobre la cuestión de los “trasplantes de órganos de personas vivas” dedicando el Capítulo III (Arts. 29 y 30) al particular, cuando enfatizan en el numeral 1 del artículo 29 que “la donación debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 25 de la Ley”. A este respecto, encontramos que el artículo 25 con propiedad enumera los requisitos 60 C.N.Título III, Capítulo 6º “Salud, Seguridad Social y Asistencia Social”. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 59 que para la donación de órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos, deben ser cumplidos por parte de una persona o de sus deudos. Unido a lo anterior así como al concepto de “trasplante”, la Ley señala las disposiciones que han de cumplirse “trasplantes de órganos extraídos de un cadáver”. respecto al Tales artículos (31 al 39) que se observan en el Capítulo IV de la Ley Nº52 tratan principalmente la materia de: la donación previa, la presunción legal de donación y demás consideraciones sobre los signos de muerte cerebral y requisitos propios para llevar acabo el procedimiento de extracción de los componentes para ser trasplantados y que “sólo podrán ser utilizados para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos y estarán destinados a los bancos de órganos...” [Art. 39 Ley Nº52] (el subrayado es nuestro). Lo antes relatado es lo que la Ley Nº 52, aporta sobre el concepto, definición y reglamentación trasplante de órganos en Panamá. respecto a la materia de Así mismo, dispone la ley por medio de su artículo 6 que “El Ministerio de Salud regulará las actividades de procesamiento de ablación, órganos, de preservación, componentes almacenamiento anatómicos y y líquidos orgánicos extraídos de un donante”. No obstante, que la entidad gubernamental de Salud es la que Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 60 tendrá la regulación de las actividades de trasplantología en el territorio panameño, el Comité Nacional de Trasplantes es quien está por disposición legal investido de: 1. Coordinar la ejecución de los diferentes programas de trasplantes a nivel nacional. 2. Vigilar que los miembros de los diferentes equipos de trasplantes tengan la idoneidad. 3. Gestionar permanentemente, se ante las cuente autoridades con el respectivas equipo para que médico-quirúrgico y medicamentos... 4. Elaborar un reglamento general nacional. 5. Las demás señaladas por el Ministerio de Salud y la presente Ley.61 B. LEY 24.193 DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y MATERIAL ANATÓMICO HUMANO DEL 19 DE ABRIL DE 1993 - REPÚBLICA ARGENTINA ¿A QUÉ LLAMAMOS “TRASPLANTE”? es la pregunta que formula el autor Rabinovich catalogar según los como en la exégesis diccionarios introducción a la Ley comunes de 24.193. su obra, Inicia ‘trasplantar’ que podemos explicando significa que “mudar o trasladar una planta de un terreno a otro”, sin embargo, continúa diciendo que el sentido figurado de ‘trasplantar’ es “trasladarse una persona del lugar o país de su naturaleza o residencia”. 61 Ley Nº52: Capítulo V Comité de Trasplantes, Art.41: Son funciones... Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 61 La acción por la que se realizan estas dos conductas se denomina ‘trasplante’. En cambio, Rabinovich glosa sobre el particular y aclara que “en el lenguaje especializado, se reserva la expresión ‘trasplantación’ para designar el “injerto o autoplastia”. nosotros, sin embargo, la palabra ‘trasplante’ tiene este Entre último significado, y trasplantación carece de uso”.62 El trasplante, colige el autor, en realidad involucra una conducta compleja que se desdobla en varios aspectos y que a su vez pueden con facilidad distinguirse entre sí. o implantación es el esquema típico del La ablación e implante trasplante. Estas se diferencian porque la ablación (del latín, “acción de quitar”) es por definición la actividad por la cual aquella porción del cuerpo que ha de ser utilizada posteriormente se extrae de él. En sustancia, se puede afirmar, que la ablación se parece a cualquier otra cirugía o intervención médica, la diferencia básica dice Rabinovich “está dada por el hecho de remover elementos que no están enfermos, sino total o parcialmente sanos”.63 62 RABINOVICH, Ricardo David, Régimen de Trasplantes de Organos y Materiales Anatómicos Ley 24.193, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 11. 63 Ibid, pág. 12. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 62 Por su parte, el implante o implantación, como conducta médica, es la acción por medio del cual se introduce en un cuerpo el material anatómico que no existía allí, antes de la cirugía. Esta operación, igualmente, no difiere esencialmente de la colocación de elementos artificiales (i.e. marcapasos o clavos ortopédicos). Es, entre ambas etapas, enfatiza Rabinovich “cuando pueden aparecer aspectos muy variados, de gran interés para el análisis jurídico”.64 naturaleza La Ley 24.193 de la República Argentina incorpora a la propia de una norma de bienestar público, elementos importantes toda vez que comprende además, un cuerpo integral de normas civiles, procesales, administrativas y penales. Este cuerpo de normas, fue pensado para servir de motor al desarrollo de la técnica de trasplantes en expresa Rabinovich, no para “reglamentarla”. la Argentina, y como Veamos el aporte del régimen Argentino en el escenario de los trasplantes. Contrario a lo que observamos en el régimen panameño donde específicamente Disposiciones el Título Generales> trasplantología, la en normativa Iº denomina relación argentina 64 Loc. Cit. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama se 63 a los se <Definiciones términos estructura de de y la forma diferente. Del por qué en el medio panameño, ha sido una práctica que se ha mostrado favorable, al incluir definiciones en las leyes y los códigos, tenemos la siguiente apreciación del maestro Jorge Fábrega P. sobre el particular, al acotar que “se ha argumentado que un Código (refiriéndose al Código Judicial de Panamá) no debe contener definiciones, sino preceptos jurídicos. Pero los artículos que definen vienen a integrar las normas que regulan situaciones, ya delimitándolas, fijando su alcance, etc. medio son de innegable valor práctico”.65 Por otra parte, en nuestro Consideramos que la Ley Nº52 contempló ese valor práctico y el alcance que la misma tendría dentro de la comunidad panameña. En las disposiciones generales de la ley argentina No. 24.193, Rabinovich elabora la siguiente hermenéutica de los artículos 1º y 2º comentando que en este título “se trata de englobar aquí las definiciones básicas inherentes al trasplante”,66 cuyo precepto es: Artículo 1º - La ablación de órganos y material anatómico para la implantación de los mismos de cadáveres humanos a seres humanos, y entre seres humanos, se rige por las disposiciones de esta ley en todo el 65 FABREGA P., Jorge, Instituciones de Derecho Jurídica Panameña, Panamá, 1ª Ed., 1998, pág. 900. 66 RABINOVICH, Ricardo David, op. cit., pág.19. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 64 Procesal Civil, Editora territorio de la República. Exceptúanse los tejidos y materiales anatómicos naturalmente renovales y separables del cuerpo humano. Artículo 2º La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos podrán ser realizadas cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del paciente. Estas prácticas se considerarán de técnica corriente y no experimental. La reglamentación podrá incorporar otras que considere necesarias de acuerdo con el avance médicocientífico. Observamos reglamentar la implantación que el ablación de los precepto de mismos órganos del y artículo material 1º tiende anatómico para a la de cadáveres humanos a seres humanos. Esta línea, obedece a razones obvias, responde Rabinovich. Por más avanzadas que en la actualidad se den en los centros médicos las técnicas quirúrgicas y anestésicas, hay un riesgo en toda cirugía o intervención ablativa que se corre por estar realizando ésta en un sujeto sano. no produzca Se infiere de lo anterior, que aunque la extirpación o irrogue secuelas disminuyendo la actividad y el quehacer diario del sujeto, en sí quedará después de la operación en un estado físico ‘peor’ del que quirófano. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 65 tenía cuando fue llevado al Bajo otro prisma, al cadáver pues no se le afecta en absoluto, cuando se le quita expresa Rabinovich. material anatómico, biológicamente hablando En la gran mayoría de los casos, el órgano que procede de un cadáver es tan útil para ser implantado como lo es el órgano que “resulta se ha extirpado absolutamente a una lógico persona que se viva. Es priorice por la lo que ablación cadavérica”, que es el contexto que del precepto se analiza. En referencia exclusiones” la al segundo interpretación párrafo de del Rabinovich artículo tiene el 1º “las siguiente tenor: Como se ve, la excepción de este segundo párrafo no abarca ningún órgano, pues se limita a tejidos y materiales anatómicos. Si bien es perfectamente cierto que esta segunda expresión, usada en un sentido amplio, puede comprender la de órgano, dado que éste es, en última instancia, un material anatómico, resulta evidente que el legislador quiso deliberadamente excluir este supuesto de la salvedad, porque no existe ningún órgano “naturalmente renovable y separable”. Ha de comprenderse que el órgano se diferencia de otros componentes del cuerpo humano porque desempeña una función específica. En cambio, el tejido es una simple combinación de células orgánicas.67 En la exégesis del artículo 67 2º Rabinovich RABINOVICH, Ricardo David, op. cit., pág. 22 y ss. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 66 infiere que en general, la teleología que guió las reformas a la Ley 21.541 (antecesora de la Ley 24.193) fue la de ampliar las posibilidades de recurrir al trasplante, encarando por fin esta alternativa sin temores. Otro comentario que glosa Rabinovich referente al artículo 2º es el que tiene relación al párrafo segundo que había sido introducido por la Ley 23.464 (también antecesora de la Ley 24.193 vigente), en el sentido de que “desde el punto de vista lógicogramatical es objetable, porque hace referencia a la incorporaciónpor vía reglamentaria-en el texto legal de otras prácticas, además de los trasplantes”.68 La Comisión, relata Rabinovich, durante los debates, expresó interés artículo en 2, mantener la puesto que presencia esto de la permitiría oración como que uso el parte de del futuras terapias, estrechamente vinculadas con los trasplantes propiamente dichos, pudiera ser legislado por este mismo cuerpo normativo, en vez de una ley específica, o tener que producir una modificación a la actual Ley 24.193. El legislador reglamentar ‘Los argentino Actos de dedicó Disposición 68 Ibid, pág.25 y ss. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 67 igualmente de un Órganos título o para Materiales Anatómicos Provenientes de Personas’, actos los cuales encontramos en los artículos 14 al 18 de la Ley 24.193. Podemos observar una peculiaridad en la legislación argentina, y es que el articulado de la Ley 24.193 va indicando y refiriendo en qué momento dicho artículo será reglamentado como en efecto enuncia el artículo 14 al leer “la reglamentación69 establecerá los órganos y materiales anatómicos que podrán ser objeto de ablación excepto los incluidos especialmente en esta ley”. La reglamentación por tanto determina respecto al artículo 14 lo siguiente: Los órganos y/o materiales anatómicos que podrán ablacionarse de personas vivas serán los siguientes: a) Riñón, uréter. b) Piel. c) Elementos del sistema Osteoarticular. d) Órganos dentarios... e) Córnea... f) Médula ósea. g) Páncreas.... h) Hígado... Seguido a los artículos mencionados, el Título VI norma lo concerniente a “Los Actos de Disposición de Órganos o Materiales Anatómicos Cadavéricos”, regulados en los artículos 19 al 26. 69 cfr. Decreto 512/95, Buenos Aires 10 de Abril de 1995, apruébase la Regla mentación de la Ley 24.193. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 68 El régimen argentino de trasplantes de órganos destaca de la frase el uso “actos de disposición”, por medio del cual se lleva acabo tanto en vida, como después de la muerte de la persona, la ablación de órganos y materiales anatómicos. qué usar el término ‘actos’. La pregunta surge por Si recurrimos a la definición legal del vocablo, encontramos en Cabanellas que acto es: Manifestación de voluntad o de fuerza./Hecho o acción de lo acorde con la voluntad humana./Instante en que se concreta la acción./Ejecución, realización, frente a proyecto, proposición o intención tan solo./Hecho, a diferencia de la palabra, y más aun del pensamiento.70 También Cabanellas nos brinda la siguiente definición sobre el concepto acto de disposición que expresa: ”El que ejercita un derecho de propiedad o posesión, con el fin de enajenar un bien de un patrimonio o gravarlo con algún derecho real”.71 En primer lugar, encontramos que bajo el concepto ‘acto’ está claro que toma siendo posterior hecho, la lugar acción la de preferencial la ejecución o disponer. Segundo, manifestación intención el para ‘acto de llevar de voluntad, acabo el disposición’ conlleva el derecho que tiene la persona sobre el bien, en este caso el derecho del hombre sobre sí mismo. 70 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Op.cit., pág. 23. 71 Loc.cit. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 69 Derecho y voluntad se unen para que la persona como único titular ejerza a su arbitrio, pero dentro de los límites legales, cómo ha de disponer sobre su cuerpo y en conocimiento de cómo se afectará o no su propia salud, consolide el acto solidario y altruista de donar un órgano para dar vida a otro ser humano. Frente a la normativa argentina, el régimen panameño sobre el particular habla de “trasplante de órganos de personas vivas o en su efecto extraídos de un cadáver”. Encontramos que el uso del término ‘trasplante’ conlleva en sí mismo, la idea propia de pasar un órgano de una persona a otra. (el subrayado es nuestro) La Ley 24.193 al igual que la normativa panameña, centra la actividad trasplantológica en el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) para lo cual dedicó el Título X (artículos 43 al 52). Estas normas legitiman la creación del INCUCAI,72 cuyo mandato acuerda que el instituto funcionará en el ámbito de la Secretaria de Salud dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social, como entidad estatal de derecho público. Interesante observar, que la ley no sólo expresa la constitución del instituto sino la independencia económica cuando 72 cfr. Ley 23.885 de 1990. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 70 señala que tiene “personería jurídica y autarquía institucional, financiera y administrativa, está facultado para ejecutar el cien por cien (100%) de los ingresos genuinos que perciba” (Art. 43). Por último, la ley toca en el Título XIII “Disposiciones Varias” (Art. 62) el tema de la presunción legal, determinando la puesta en vigencia del mandato a partir del 1º de enero de 1996. C. LEY 30 SOBRE EXTRACCIÓN Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS DEL 27 DE OCTUBRE DE 1979 - ESPAÑA El Estado español no sólo ha creado el régimen legal sobre extracción y trasplante de órganos, sino que en cumplimiento al mandato legal, dicta el Real Decreto 426 del 22 de febrero de 1980, que desarrolla por vía reglamentaria la Ley 30/1979 sobre extracción y trasplante de órganos. (el subrayado es nuestro) España vanguardia es no considerado sólo en lo de los jurídico países europeos, respecto a la un país de materia de trasplantes, sino en todo lo relacionado a los progresos científicotécnicos, de los últimos años en el campo de la Medicina y de la Biología y, concretamente, en lo relativo al diagnóstico de muerte encefálica, a la preservación de órganos y a la práctica de los trasplantes. Visto lo anterior, reconoció la necesidad de llevar acabo la actualización de las disposiciones reglamentarias básicas Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 71 que regulan estas materias, y que están recogidas en el Real Decreto 426. La actualización crea y desarrolla el Real Decreto 2070 de 30 de diciembre de 1999 con trasplantes de órganos. innovaciones y amplitud en materia de El Real Decreto 2070/1999 (promulgado en el Boletín Oficial del Estado No. 3 del 4 de enero del 2000), pasa a regular las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos. Complementan el Real Decreto 2070 el Anexo I que trata el tema de los “Protocolos de Diagnóstico y Certificación de la Muerte para la Extracción de Órganos de Donantes Fallecidos” y el Anexo II sobre los “Requisitos específicos de los Centros de Trasplantes de Órganos”. El Real Decreto 2070/1999 entra al campo de las definiciones y dedica el artículo 3 a éstas, ofreciendo entre ellas, el concepto de Trasplante de órganos como la: “utilización terapéutica de los órganos humanos que consiste en sustituir un órgano enfermo, o su función, por otro sano procedente de un donante vivo o de un donante fallecido”. No obtención obstante, de en órganos, cuanto la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama Ley a 30 72 las es consideraciones consecuente en los para la artículos cuarto y quinto en usar el concepto ‘la obtención de órganos procedentes de un donante vivo’ y ‘la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de Decreto Real donantes fallecidos’. 2070/1999 desarrolla en su Paralelo a la ley, el Capítulo III,73 el mismo criterio “donante vivo de órganos y obtención de órganos de donantes fallecidos”, concepto este de ‘donante’ comprendido en la definición de ‘trasplante’. (el subrayado es nuestro) Se observa de esta estructura jurídica, que tanto la ley como el decreto real vigente no hablan de trasplante de órganos de personas vivas o de trasplantes de órganos extraídos de un cadáver, término usado en las normas de la Ley Nº52 de la República de Panamá, sino de donante vivo y donantes fallecidos. En apreciación personal del investigador, se considera que el enfoque de la ley y de la reglamentación en relación al término ‘donante’, es que éstas (las legislaciones) van dirigidas a buscar el altruismo, solidaridad, gratuidad y consentimiento de la población española para convertirlos en el recurso más preciado de la actividad del trasplante de órganos, motivándoles así a ser donantes. 73 Cfr. Decreto Real 2070/1999, Capítulo III “De la obtención, preservación y procesamiento de órganos” Arts. 9 y 10. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 73 La institución que está a cargo y que le corresponde el ejercicio de las competencias del Ministerio de Sanidad y Consumo en materia de obtención y trasplante de órganos es la ONT (Organización Nacional de Trasplante), “constituida como unidad técnica operativa”, tal como reza el artículo 19 del D.R. 2070/1999. fin, la reglamentación dedica el Capítulo V que A este desarrolla los artículos 19 al 21 los cuales detallan y otorgan competencia a la ONT para gestionar todo lo concerniente a distribución e intercambio de órganos y tejidos para su trasplante, lo relacionado a la administración y funciones, estructura como órgano técnico y otros aspectos legales importantes para su desempeño en el sistema sanitario español. La ONT Trasplantes española, panameño, al tiene igual íntima que el relación Comité con el Nacional de Ministerio de Sanidad y Seguridad Social y las leyes, decretos y demás legislación en materia de salud que rige en el territorio español. La cuestión de la presunción legal de donación que se define como norma en la Ley Nº 52 de la República de Panamá, el régimen legal español recoge esta figura en el numeral tres del artículo 5º de la Ley 30 al señalar que: “Las personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste se consideran, asimismo, como donantes, si no consta oposición expresa Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 74 del fallecido”. D. THE UNIFORM ANATOMICAL GIFT ACT OF 1987 (ACTO LEGISLATIVO QUE REGULA LA DONACIÓN ANATÓMICA DE 1987) - ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA Estamos viviendo ya en la era futura que soñamos. El siglo XXI con las implicaciones de la globalización, unificación y otros temas modernos de esta índole, no es una concepción ajena a nuestra realidad como jurídica. seres humanos, como tampoco lo es a la comunidad A esta línea de pensamiento, nos respalda la opinión de José H. Zárate al advertir que: “la abundancia de vínculos entre las diferentes sociedades ya comienza a resaltar las áreas legales en las que existen homologación normatividad. las materias de sólidas razones criterios para, jurídicos, si efectivamente, no es que buscar de la la misma Ejemplo de ello lo ofrece la Unión Europea, en donde mercantil, financiera, de seguridad social... entre otras, han revivido el ideal de un auténtico jus commune”.74 Actualmente el espacio y el territorio no son limitantes para que se afecten los derechos locales, 74 por el contrario hay la ZARATE, José Humberto, et.al, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, McGrawHill Interamericana Editores, S.A. de C.V., México D.F. 1997, pág. 3. Jus Commune:—Derecho común. Los romanos entendieron como tal, frente al ius singulare, a las normas de vigencia general; en otro sentido, puede equipa rarse al ius gentium y al ius naturale. (D.28, 6,5. D.29,1,20. D.1,1,4,9. D.1,1,3.) Fuente: GUTIERREZ-ALVIZ, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, 2ª Ed., Reus, S.A. Madrid, España, 1976, pág. 332. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 75 búsqueda de nuevos horizontes y esquemas jurídicos a nivel mundial para que las normas del foro no queden en lo ambiguo. Considerando esta tendencia, es que tenemos interés de aportar el Acto Legislativo que Regula la Donación Anatómica en los Estados Unidos de América, y al cual nos referiremos en este apartado como (AGA). Los estados de la Unión Americana tienen un sistema jurídico distinto (entendiendo referencia al conjunto por sistema articulado jurídico y aquello coherente de que hace instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados) como bien se expresa Zárate, y en cuanto a que “se expresa principalmente en dos ámbitos, el federal y el estatal, y en ambos adopta el matiz jurisprudencial del common law”.75 Lo anterior, permite que ésta sea la razón toral para que nuestra investigación contenga el aporte de la legislación americana sobre la materia de trasplante y donación de órganos. que aunque manejo a el los sistema jurídico sistemas que evaluamos latinoamericanos es con Observaremos diferente clara en su tradición romanista, podremos ver el terreno común en relación al tema que estudiamos. 75 ZARATE, José Humberto, op. cit. pág. 123. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 76 Frente a esto, la tradición del “common law” tiene como norma jurídica por excelencia, la que surge de las decisiones judiciales y que conocemos bajo la figura del precedente. A lo anterior, se añade el derecho legislado (Statutory Law) que conforma el sistema y que a su vez está integrado por normas que el Congreso, las legislaturas estatales y los concejos de ciudades y condados aprueban. Así, explica Zárate “la denominación que usualmente se emplea para las normas del derecho legislado federal y estatal es acta (act) o estatuto (statute)”.76 No obstante, algunos autores como Varga77 se refieren al AGA como el Acto Legislativo que Regula la Donación Anatómica. Esta referencia la acota, al puntualizar que el AGA permite y ayuda a la gente a hacer apreciación, Conferencia la donación pasamos a Nacional de sin mucho estudiar papeleo. el AGA Comisionados para En 1987 la base (aprobado Uniformidad a en de esta la las Leyes Estatales).78 La legislación de los Estados Unidos de América conocida como AGA (Anatomical Gift Act) <Acto Legislativo que Regula la Donación Anatómica de 1987>, originalmente se promulgó en 1968 y fue aclamada 76 Cfr.ZÁRATE,José H., ibid, pág.128. 77 Cfr.VARGA, Andrew C., op. cit., pág. 232. 78 Cfr.Uniform Anatomical Gift Act (1987) drafted by the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, and by it Approved and Recommended for Enactment in all the States, at its Annual Conference Meeting in its Ninety-Sixth Year, Newport Beach, California (July 31 - August 7, 1987), with preparatory note and comments. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 77 como la respuesta a los problemas de disponibilidad de órganos para trasplantes. de los Como resultado de la experiencia obtenida a lo largo 15 años del AGA 1968, se pasa a una revisión a fondo, buscando facilitar aún más la donación de órganos y contener los excesos que se hubieran dado en este campo. Coincidental con los regímenes que hemos estudiado hasta aquí, encontramos que el AGA 1987 dedica igualmente una sección, la primera, para definir una serie de términos y cómo éstos son usados en el AGA. El numeral 1 de la sección bajo examen se refiere al <anatomical gift> (donación anatómica) la cual se define como: “Una donación de todas o parte de un cuerpo humano que tendrá efecto al fallecer o después de la muerte”.79 (traducción nuestra) También (documento de es relevante la donación)numeral definición 3 que de <document reglamenta lo of que gift> es el documento señalando que “es una tarjeta, una declaración adjunta a, o impresa en el registro de vehículo de motor o en la licencia de conducir, un testamento, u otro escrito utilizado para realizar la donación anatómica”.80 (traducción nuestra) 79 Section 1. DEFINITIONS. As used in this ©Actª: (1) “Anatomical gift” means a 80 (3) “Document of gift” means a card, a statement attached to or imprinted on a motor vehicle operator’s or chauffeur’s license, a will, or other writing used to make an anatomical gift. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 78 Importante es señalar el numeral 4 por cuanto define <donor> (donante), y porque toda vez implica el derecho del hombre sobre sí mismo al decir que: ”significa un individuo que hace una donación anatómica de todo o parte de su propio cuerpo”.81 (traducción nuestra) Tres elementos que en su conjunto comprenden lo que es la donación de órganos, para como objetivo final lograr el trasplante de órgano en otra persona. El individuo ejerce el poder sobre su propio cuerpo al preparar un ‘documento de donación’ que controlará la disposición o no de su cuerpo, para ser donado investigación científica o para el trasplante de órganos. a la El AGA 1987 simplifica los requerimientos para donar, puesto que la sola firma del donante en el documento de donación, hace efectiva ésta sin la necesidad de testigos. Aunque las innovaciones que contiene el AGA 1987 sirven virtualmente el propósito de fomentar la donación de órganos sin trabas o requisitos tediosos, el régimen aporta una provisión donde expresamente la persona puede objetar la donación de órganos. Si esta disposición o consentimiento del paciente es conocido por el médico tratante y el personal del hospital, la misma tiene que ser 81 (4) “Donor” means an individual who makes an anatomical gift of all or part of the individual’s body. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 79 estrictamente honrada. El ente que vela por todo lo concerniente a la obtención de órganos para los estados de la unión es la OPTN (Organ Procurement and Transplantation Network). Organ Transplant Act de Trasplante de Órganos Esta red, nace a razón del National 1984 (Acto Legislativo Nacional de 1984)que principalmente provee fondos para las organizaciones que procuran órganos “OPOs” y el establecimiento de la OPTN. Acto El único precepto o norma regulatoria que contiene el Legislativo Nacional de Trasplante de Órganos 1984, es la prohibición interestatal de la venta de órganos humanos. La OPTN vis-a-vis al Comité Nacional de Trasplante panameño, al INCUCAI argentino, y a la ONT española, tiene responsabilidad solidaria con los OPOs en la distribución de órganos, así como a nivel de área geográfica de los Estados Unidos. su potestad, el trasplantológico estudio por de medio políticas de una que También tiene bajo afectan Comisión de el trabajo terreno sobre Trasplante de Órganos de 25 miembros que se dan a esta tarea y de donde surgen recomendaciones como: “que todos los hospitales adopten la política de requerir el consentimiento de los parientes más cercanos, antes de dar el paso final para el trasplante de órganos de una víctima de accidente 82 (i.e. ‘required request’82 Required Request:In the USA, physicians in charge of potential donors are required to ensure that someone speaks to the family about organ donation. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 80 <solicitud requerida>)”. Por lo anterior descrito, no hay legislación sobre presunción legal a nivel federal. Hay 18 estados de la unión que han promulgado leyes que dan a los médicos forenses autorizaciones de presunción consentida Estos de cuerpos alcance, y ciudadanos un fallecido legislativos en ciertos que tienen en son estados la ciertas circunstancias generalmente confrontan creencia que la muy limitadas. limitados oposición norma de de en su aquellos presunción consentida, viola el derecho constitucional a la privacidad.83 (En los Estados Unidos de América, los médicos a cargo de donantes potenciales se les requiere asegurar que alguien hable con los familiares sobre la donación de órganos. (Fuente: http://www.eurotrasplant.nl/Donation/consent.html - Legislation on organ donation). [traducción nuestra] 83 cfr.Organ and Tissue Donation and Transplantation, A Legal National Attorneys’ Committee for Transplant Awareness, 1995,Punto 4, pág. 4 de 5. (http://www.transweb.org/reference/articles/donation/nacta.html) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 81 Perspective, Inc.(NACTA), CAPITULO II LA EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO PARA SER DONANTE DE ÓRGANOS Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 82 I. DE LAS FORMAS DE EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO La forma es el requisito externo del contrato. contrato en la existencia de éste y en su validez. la forma, establecida está por legalmente el artículo contemplado 1109 C.C. en el la que Afecta el El requisito de norma general preceptúa: “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento...” Válida la introducción expresada del investigador, Diego Baudrit, quién en su obra toca la temática y delinea que: “Todo acto jurídico, todo contrato, debe tener alguna forma, en el sentido de que el acto jurídico debe percibirse por signos sensibles, de alguna manera. La forma es el conjunto de esos signos sensibles por medio de los que se manifiesta el consentimiento de los contratantes. La forma de los contratos, su manera de exteriorizarse para que sean percibidos o conocidos por las partes y los terceros, es generalmente libre. En algunos casos, el contrato debe tener una forma específicamente prescrita por la ley para que se considere formado. Se habla entonces de contratos solemnes”.84 En este tenor de ideas, pasamos a darle forma al capítulo sobre la expresión del consentimiento en la donación de órganos. 84 BAUDRIT CARRILLO, Diego, Derecho Civil IV, Vol.I, Teoría General Contrato,2a.Ed., Editorial Juricentro, San José, Costa Rica,1990, pág.17. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 83 del A. DEL CONTRATO DE DONACIÓN 1. Antecedente Romano En las generalidades sobre el tema del contrato en el período del derecho clásico, Valencia Restrepo inicia el apartado con la noción de éste, diciendo: “El contrato es el más importante de los negocios jurídicos y la más importante de las fuentes obligacionales. Dos rasgos de significativo peso que se incluyen en su definición: acuerdo de voluntades que crea la obligación y está sancionado con una acción”.85 Estos rasgos de la romanística, están aún hoy presentes al observar en nuestro Código Civil el Artículo 1105 que preceptúa: “Contrato o convenio86 es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”. Sobre la materia de contrato, Petit sumariza diciendo que “Los contratos, en derecho romano, son, pues: 85 convenciones destinadas a VALENCIA RESTREPO, Hernán, Derecho Privado Romano, Bogotá, Colombia, 1986, pág. 335. 86 Editorial Temis, S.A., Ante la ambigüedad de nuestro Código Civil podemos preguntarnos si se trata de dos palabras para expresar una sola realidad o son dos conceptos distintos. No podemos identificar estos términos, pues cada uno tiene un contenido distinto. El contrato es la especie dentro de un género que es la convención. Ambos conceptos tienen de común que son, los dos, acuerdos de dos voluntades, o actos jurídicos bilaterales. (Fuente: DÍFERNAN, Bonifacio, Curso de Derecho Civil Panameño Tomo IV, De las Obligaciones y Contratos (Relaciones obligacionales en particular) Litografía e Imprenta LIL, S.A., San José, Costa Rica, 1983, pág. 101. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 84 producir obligaciones que han sido sancionadas y denominadas por el derecho civil”.87 Así pactos sancionados se ubica por la donación entre vivos entre los Antonino, el Piadoso, con ciertas y determinadas condiciones y de una manera general, relata Petit88, por Justiniano en el año 530. (El subrayado es nuestro). La donación en el derecho primitivo tenía como motivo principal el traslado de propiedad que se llevaba acabo a título de dádiva,‘dono datio’, resultando para el donatario el adquirir una cosa corporal. Ya en el derecho clásico, Petit define la entre vivos como: “una liberalidad irrevocable por la donación cual una persona, el donante, se despoja voluntariamente de una cosa o de una ventaja apreciable en dinero, en provecho de otra persona, el donatario”.89 Entre las características que debe reunir la donación entre vivos, queremos destacar la tercera (que afirma la esencia y tesis de nuestra investigación) y que Petit apunta en cuanto a que: “debe (la donación) ser libremente consentida por el donante; practica una liberalidad porque está obligado, no tiene el 87 el que animus PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, traducido de la Novena Edición Francesa por Manuel Rodríguez Carrasco, Cárdenas Editor y Distribuidor, B.C., México, 1989, pág.278. 88 Ibid, pág. 421. 89 PETIT, Eugene, Op. cit., pág.422. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 85 donandi: no hace una verdadera donación”.90 (el subrayado es nuestro) Existe entonces un parangón entre la característica romana de que ‘la donación debe ser libremente consentida por el donante’, y lo que encontramos podemos apreciar jurídico órganos “persona órgano o la vigente y en al haber supervivencia en tejidos, que, hoy, el al forma 2000 del romano derecho panameño91 régimen definir transcurrido la voluntaria, norma sobre el años, ya como que orden trasplantes donante vivo de como: expresa su deseo de donar un componente anatómico de su cuerpo, a otra persona. (el subrayado es nuestro). En consecuencia, encaminamos nuestro argumento seguidamente en lo referente a la expresión del consentimiento como forma, como elemento esencial, y principio que permitirá que esa expresión se traduzca en la forma legal que permitirá a un ser humano, ser un donante de órganos, y los efectos que tiene al ser un contrato. 2. La Donación “Inter Vivos” La donación ha sido considerada el ejemplo clásico del contrato gratuito, como también el ejemplo de contrato unilateral al 90 Loc. cit 91 Ley Nº 52 de 12 de diciembre de 1995 (G.O.22.929 de 13 de diciembre de 1995). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 86 ver con interés el estudio de las clasificaciones que tienen como objeto determinar qué reglas se aplican a un determinado convenio. La explicación sobre las clasificaciones la amplía Baudrit Carrillo al comentar: Las denominaciones contratos unilaterales y contratos bilaterales se refieren a los efectos de los contratos y no a su formación. Por su formación, los contratos son todos bilaterales o multilaterales, ya que se requiere el concurso de dos o más voluntades para que el pacto se considere concluido. Por sus efectos, o por las obligaciones surgidas de ellos, los contratos son unilaterales o bilaterales... En el contrato unilateral sólo uno de los contratantes resulta obligado. Son contratos unilaterales, por ejemplo: la donación, en que se crean obligaciones normalmente sólo a cargo del donante... Es gratuito el contrato en el que una parte se compromete a efectuar alguna prestación para enriquecer o para dar un servicio a la otra. El ejemplo clásico de este tipo de contratos es la donación92. (el subrayado es nuestro). En el recuento sobre las raíces romanas de la donación entre vivos, citamos el concepto de donante vivo que hay en la Ley Nº 52 toda vez que sigue de cerca la noción que tiene donación93 y donante94 92 BAUDRIT CARRILLO,Diego, Op.cit., pág.31-34. 93 Donación: En general, regalo, don, obsequio, dádiva, liberalidad./Pura. La que entrega la cosa o bienes en el acto y sin condición alguna./Simple. La fundada exclusivamente en la liberalidad del donante.(Fuente: Cabanellas de Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 87 en nuestro mundo contemporáneo, siendo esto el foco de este capítulo. No obstante, otra consideración que no debe estudio, es la forma de expresar el consentimiento y vez, que este contrato. (el consentimiento) es un elemento escapar del saber a su esencial del Sin este elemento esencial no habría tal contrato, toda vez de que es un requisito respecto a los sujetos del mismo. a. Acerca del Consentimiento Nuestro estudio está dirigido a demostrar la importancia y la implicación legal que tiene la manifestación de voluntad, el consentimiento, como artífice principal de la relación jurídica que nace cuando la persona, el donante vivo, en forma voluntaria expresa su deseo de donar un órgano o componente anatómico de su cuerpo, a otra persona. Así en consentimiento, así: “m. primer que Acción término recogemos y efecto damos del de a conocer Diccionario el concepto Hispánico consentir.//For. de Universal Conformidad de Torres, Op. cit. pág. 136) 94 Donante:Quien otorga una donación o dispensa una liberalidad a favor de otro. (Fuente: Loc.cit.) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 88 voluntades entre los contratantes”.95 A esta acepción, añadimos la definición de Cabanellas al decir que: “Consentimiento es la acción y efecto de consentir; del latín ‘consentire’, de cum, con, y sentire, sentir; compartir el sentimiento, el parecer. Es la manifestación de la voluntad conforme entre la oferta y la aceptación, y uno de los requisitos esenciales exigidos por el código para los contratos”.96 (el subrayado es nuestro). Lo anterior, nos lleva a brindar la noción de voluntad que Cabanellas describe como: Potencia o facultad de alma que lleva a obrar o a abstenerse.| Acto de admitir o repeler algo.| Intención.| Propósito.| Determinación.| Libre Albedrío.| Amor, afecto.| Consentimiento.97 Ampliando más sobre la temática en cuestión, nos servimos de la monografía de Emmanuel Catardo, quien nos habla de la Autonomía de la Voluntad Contractual exponiendo lo siguiente: Ya es sabido que el acto voluntario supone libertad y conocimiento; conocimiento que informa a la voluntad 95 Diccionario Hispánico Universal, Enciclopedia Ilustrada en Lengua Española, Tomo Primero Léxico A-Z, 11a.Edición, W. M. Jackson, Inc., Editores, México, D.F., 1965, pág. 375. 96 Cabanellas de la Torre, Guillermo, Op. cit., pág.87. 97 Ibid, pág. 412 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 89 y le proporciona la materia prima sobre lo que posteriormente va determinarse a querer; libertad, para que esto no implique un acto impuesto por factores externos físicos o morales donde el hombre solo actuó como cuerpo, más no como persona. La voluntad es para nosotros una de las potencias creadoras del hombre. A través del ejercicio de ella el hombre desarrolla su personalidad; desplegar esa actividad creadora es el derecho más elevado del hombre, que lo diferencia de toda otra criatura, y es el medio indispensable para su educación como ser moral ya que solo se puede considerar que algo es creación nuestra cuando procede solo de nuestra personalidad; cuando todas mis potencias están en acto, precedidas de un acto de razón. Es por ello que el hombre obra movido por la razón y la razón se determina en todos los casos, por un fin; de este juego de lo conocido y lo determinado es la voluntad, en el orden de lo psicológico, la que impulsa hacia el fin del acto; la inclinación se concreta en la voluntad98. De esta reflexión, entramos a evaluar dos de los requisitos que afectan de primera mano a los elementos del contrato, siendo el primero la capacidad de las partes como requisito subjetivo, y el segundo el consentimiento. Nuestra atención estará dirigida a este último. 98 CATARDO, Emmanuel, Autonomía de la Voluntad Contractual, Sección Doctrinal, Estudiante de Derecho en la Universidad Católica Argentina, 1999, Derecho Org.Argentina, pág.2-3(http://argentina.derecho.org/doctrinal/6/voluntad) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 90 Dífernan explica que: “El consentimiento en sí es un acto humano unilateral por el que el sujeto capaz manifiesta su voluntad afirmativa sobre un algo positivo o negativo y se compromete, frente a otro, con su querer manifestado”.99 Esta noción, nos sitúa frente a la forma100 de expresión más altruista que existe en un ser humano, al ejercer éste el derecho que le asiste sobre sí mismo y disponer por medio de su consentimiento, el ser donante de órganos. El ejercicio de ese derecho que conlleva esas formas101, está contenido en la ley (expresión positiva del derecho) y que trataremos seguidamente para contestar la pregunta que surge “¿cómo hacer la donación?”. 3. Naturaleza Jurídica Para dar respuesta al aspecto legal de la pregunta hacer la donación?”, refiriéndose a la donación “¿cómo de órganos(que es 99 DIFERNAN, Bonifacio, Op.cit., pág. 129 100 N.B.:La forma externa por la que el donante podrá expresar su voluntad se recoge por medio del “Carné de Donante”, documento que se solicita y se formaliza en vida. En él se declara la voluntad de que se proceda a la donación de órganos y tejidos tras la muerte.La Ley Nº52 reglamenta esta forma y expresión del derecho del donante en los artículos 89 y 90, respectivamente. 101 El formalismo en el derecho.- Las formas en el derecho son una manera de restringir la autonomía privada en la manera de determinar el acuerdo; es un mal necesario ya que no nos es posible apartarnos de las formas porque la técnica del derecho hace indispensable una expresión cualquiera de la voluntad, ergo: un mínimum de formalismo es indispensable. La forma “supone libertad y seguridad” porque es enemiga de la arbitrariedad y de la imposición sorpresiva. (Fuente:CATARDO, Emmanuel, Op. cit., pág.5) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 91 la materia que nos ocupa), estaremos también elaborando sobre la naturaleza jurídica de la institución llamada donación. Vis a vis al código civil patrio que regula la materia de las donaciones entre vivos102, haremos mención de la concordancia de las disposiciones de derecho interno en materia de donación de órganos y tejidos sin fines de lucro, tema que examinamos en este apartado. A prima facie el artículo 939 del código en estudio define la donación, y expresa que: “La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuita e irrevocablemente de una cosa en favor de otra que la acepta...”. En este sentido, la disposición recogida en la Ley Nº52 que comentamos, es clara y compatible (con el art. 939 C.C.)en su artículo 25, numeral 3 al señalar: “Que la donación se haga en forma voluntaria, libre y consciente, evitando toda presión, sutileza y observaciones tendenciosas”. La naturaleza jurídica de la institución que está en comento, ha sido tema de reflexiones encontradas, respecto al lugar en que debe ubicarse la misma en el sistema de Derecho Civil. centraremos nuestro aporte con la exposición de Nosotros Dífernan103 S.A., San José, Costa Rica, 1986, pág. 169. señalando que: 102 Libro Tercero, Título VI, Capítulos I al IV. 103 DIFERNAN, Bonifacio, CURSO DE DERECHO CIVIL PANAMEÑO, Tomo V, Contratos Típicos en Particular (1ªParte), Litografía e Imprenta LIL, Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 92 De los Nuestro C.C. altera el orden y transforma el título del libro tercero y le rotula, “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Amalgamación la más heterogénea, y al definir la donación en el artículo 939 lo hace con el mismo contenido y con las mismas palabras del artículo 618 español. Pero después de una localización lo más impropia, en el contenido sigue considerando la donación como un modo de adquirir la propiedad. Nuestro Código sigue en su enfoque de la donación sin rumbo y en el mismo artículo 939 afirma que es un acto de liberalidad,... y para terminar en el artículo 942 afirmando que “se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este Título”. Unido a lo anterior, están los criterios no concurrentes de algunos civilistas que tienden a considerar la donación como un acto jurídico, y otros que la consideran como un contrato. Así Puchta, Savigny y otros afirman que la donación debería estudiarse en la parte general del Derecho Civil, y dentro de la teoría general de los actos jurídicos. La otra corriente, que son los que consideran que la institución de la donación debe considerarse como contrato, afirma que su ubicación debería estar en relación con los contratos; o sea que con la aceptación, la donación, ‘es un verdadero contrato’. Vale entonces la exposición de Dífernan, y el hecho de que el Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 93 artículo 942 del Código Civil afirma que “Las donaciones que hayan de producir sus efectos entre vivos, se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en este título”, aunque el articulado es visto bajo una localización impropia. Por lo antes explicado, encontramos que el precepto del artículo 942 C.C. entabla el marco legal de la donación entre vivos situando la disposición en una relación contractual. El orden legal infiere, por tanto, que esa capacidad insita como sujeto de la persona (que tiene derechos y obligaciones) manifiesta su consentir para ejercer el derecho sobre sí mismo, a través de: a)Escritura pública; b)Documento privado, autenticado; c)Documento privado; suscrito ante dos testigos hábiles (Art.26 Ley Nº 52) esta llevando acabo un acto contractual. implicación legal de esa manifestación de Por lo que, la voluntad, tiene como corolario de que se está frente a un contrato que ha de producir sus “efectos entre vivos”. El perfeccionamiento de la donación se da cuando el donante conoce la aceptación del donatario (Art. 944 C.C.). El régimen sobre la donación de órganos, es concordante con la exigencia de la norma en cuanto a que “la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama donación 94 se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación”, puesto que el mandato de la Ley Nº52 en su artículo 15 señala los casos en que la donación se produce: Ø La donación formal, al procederse a la implantación inmediata, de órganos donados por una persona viva. Ø La donación trata de formal, cualquier para órgano persona viva, teniendo Ø su implantación o componente inmediata, anatómico cuando donado se por su efecto después de su muerte. La donación formal, para su implantación diferida, con destino a un banco de órganos, por donación de persona viva y teniendo efecto después de su muerte. Cierto es entonces que la donación de un órgano entre vivos debe ser una acción del todo libre; ya que los efectos de la donación (en este caso de órganos) deberán producirse en vida. A esta consideración, nos asistimos del aporte de Arroyo Camacho104 cuando hace las siguientes observaciones: 1. Según el C. civil son donaciones entre vivos las que deben producir sus efectos en vida del donante... (art. 942). Arroyo hace un paréntesis y nos lleva a unos apuntes de De Buen (pág. 65) en los que explica que dado que la palabra efectos es 104 ARROYO CAMACHO, Dulio, CONTRATOS CIVILES, Tomo I, Editorial Universitaria, Panamá, 1974, pág.400. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 95 ambigua, “sólo se interpreta debidamente si se le da a la misma un sentido jurídico y no un sentido material, pues una donación puede producir efectos materiales antes de morir el donante sin dejar de ser mortis causa, y en una donación entre vivos pueden aplazarse los efectos materiales hasta que muera el donante”. Por ejemplo, puede el donante, en una donación entre vivos, aplazar la entrega de la cosa donada hasta su muerte105. (Vid. supra Ley Nº52, Art. 15) 2.La donación entre vivos es una convención, un contrato. En atención órganos(Ley a este Nº52)estipula punto, el los régimen requisitos donación en sus artículos 25 y 26. sobre y la donación procedimientos de de Las normas destacan la exigencia que se demanda del donante en el momento de expresar su voluntad (consentimiento); se exige que el donante tenga mayoría de edad, con la excepción de cuando se trata de trasplante de médula ósea y no estar privados de libertad. Se enfatiza que la donación deberá hacerse de forma voluntaria, libre y consciente, y estar el donante en pleno uso de sus facultades mentales. Respecto a la forma de expresión exigido de por la ley donación en para cuanto a su validez, documentos106 se deberá tanto seguir públicos lo como 105 Así lo ha admitido el Tribunal Supremo de España en Sentencia de 13 de junio de 1900 y de 14 de diciembre de 1910. (Arroyo, Loc. cit.) 106 Código Civil de la República de Panamá, Libro Cuarto, De las Obligaciones en General y de los Contratos, Título I, De las Obligaciones,Capítulo V, De la Prueba de las Obligaciones (Art. 1101: Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados....). Editorial Mizrachi & Pujol, Décima Edición, Marzo, 1998, pág. 172. Código Judicial de la República de Panamá, Libro Segundo,Procedimiento Civil, Título VII Pruebas, Capítulo III Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 96 privados, respectivamente. 3. La donación entre vivos, como todo contrato perfecto, es en principio irrevocable, y el donante sólo puede revocarla excepcionalmente en los casos que la ley expresamente autoriza (cf. arts. 939, 964 y 965 C.C.). Sobre este particular, la Ley Nº52 dispone en su artículo 27 que: “el donante podrá revocar en cualquier tiempo, en forma total o parcial, antes de la ablación, la donación de órganos o componentes anatómicos, anterior”. utilizando los medios señalados en el artículo En este caso, ‘la ley’, a la que se refiere Arroyo en el numeral 3 de las observaciones autoriza legalmente que el donante, protegiendo el bien más preciado, que es la vida, pueda revocar (Vid. Ley Nº 52, Art. 27) en cualquier tiempo el derecho que tiene sobre sí mismo. 4. La donación entre vivos una vez perfecta, vincula u obliga al donante a cumplir lo estipulado, de manera que éste no puede desvincularse revocándola sino sólo en los casos autorizados por la ley.107 DOCUMENTOS: Sección 2a. Documentos Públicos (Art.821 Documento público, Art.822 Documento auténtico); Sección 3a. Documentos Privados (Art.843 Documento privado). Compilado por: Mario Fábrega Llinás, Panamá, 1999, págs.174 y 178. 107 Rige entonces el criterio del Código Civil que sobre ‘interpretación y aplicación de la ley’ en el Art. 14 expresa: Si en los códigos de la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 97 Priva en este sentido, la disposición de la Ley Nº52, artículo 27 como norma especial (que da derechos al donante para revocar en cualquier momento) frente a la disposición general contemplada en el código civil. Esta opción de revocar en cualquier momento, es también una protección que la legislación provee al donante. Y es porque la decisión de llevar a cabo la ‘donatio inter vivos’ que generalmente se da en vida, y con su efecto en vida del donante, tiene lugar de entre sus parientes principios familiares (i.e. consanguíneos). de hermanos, Es solidaridad, decisión sin padres que presión de debe e hijos, estar ninguna y otros apoyada clase ya en sea económica, moral o psíquica, que pudiera ejercer su misma familia. En este sentido, las normas de la Ley Nº52 dan seguridad y protección al donante y al receptor cuando en la disposición del artículo 29 exige que: Ø Se cumplan con los requisitos señalados en el Artículo 25 de la Ley. República se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1. La disposición relativa a un asunto especial, o a negocios o casos particulares, se prefiere a la que tenga carácter general. 2. ...y si estuviere en diversos códigos o leyes, se preferirá la disposición del Código o ley especial sobre la materia de que se trate. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 98 Ø Tanto el donante previamente, sobre como la el receptor imposibilidad se de les conocer haya con advertido certeza la totalidad de los riesgos que pueden existir en el procedimiento, por razón de situaciones imprevisibles. Ø Si el caso es de trasplante de uno de los órganos pares, los dos órganos del donante se encuentren anatómica y fisiológicamente normales. Ø El donante deberá ser informado sobre las consecuencias de su decisión en eventuales cuanto puedan repercusiones que ser la previsibles,...y donación pueda sobre tener sobre las su vida personal, familiar y profesional así como de los beneficios que con el trasplante se esperan para el receptor. Ø El donante, enfermedad en que el momento pueda de agravarlo la por ablación la no puede extracción padecer del órgano donado, y si el donante es mujer, no puede estar en estado de embarazo. Ø Receptor como donante deben ser informados sobre los estudios inmunológicos u otros procedentes para el caso... Ø El receptor deberá expresar por escrito su con-sentimiento para la realización del trasplante... Así también se protege al donante, al expresar el cuerpo legal que examinamos en el artículo 16 (Ley Nº52) que sólo se permite: “La donación de uno de los órganos simétricos o pares, cuyo retiro no Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 99 cause perjuicio o mutilaciones graves al donante vivo y tenga por objeto un trasplante indispensable, desde el punto de vista terapéutico”. Sobre el particular, Varga relata la siguiente posición referente al donante vivo, para efectos de un trasplante de órgano de persona viva, al destacar que: Por razones obvias el servicio de donantes vivos se limita a órganos pares, por ejemplo, los riñones, y a partes del organismo humano que se regeneran, como, por ejemplo, la sangre, médula ósea, piel. A nadie se le ha ocurrido proponer valerse del hígado o de los pulmones de un donante vivo, de tal modo que el problema de la donación de órganos que no se regeneran se encuentra principalmente centrado en torno al trasplante de riñones entre vivos (inter vivos).108 Desde otro punto de vista, Castellanos Coutiño del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en México, sobre el donador vivo advierte: Está demostrado tanto experimentalmente como en la práctica de más de 40 años de experiencia clínica, que el pronóstico de un trasplante de tejidos u órganos está directamente relacionado con el grado de parecido genético existente, entre el donador y el receptor del injerto; sobresaliendo en esto, los denominados antígenos de 108 VARGA, Andrew C.,S.J., Op. cit. pág.236. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 100 histocompatibilidad109 (sistema HLA en humano). La precisión en el parecido como requisito, es variable, según el órgano o tejido de que se trate... Siendo tan polimórfico este sistema, es poco probable encontrar semejanzas entre individuos no emparentados, por lo que en la búsqueda del beneficio de la compatibilidad la Ley permite recurrir a familiares directos del enfermo (hermanos, padres o hijos según la edad) en caso de los siguientes órganos: Un riñón..., la médula ósea...110 Arroyo enuncia otras observaciones respecto a la naturaleza jurídica de esta institución, encontramos que las aquí descritas permiten comprender con claridad la materia de la donación ‘inter vivos’. a. Otras Propiedades de la ‘Donatio Inter Vivos’ Como contrato propio que es, hay unas características que lo distinguen. responden Los al caracteres contrato de que donación a continuación entre vivos, reconoceremos, cualidades que acomodan y distinguen a este negocio jurídico. Es oportuno por tanto, citar de 109 la obra de Arroyo, los Tipificación (Prueba HLA):Es una prueba de leucocitos o células blancas de la sangre. La tipificación identifica la compatibilidad(características similares) entre dos individuos. El recibir un órgano de una persona con características similares (o antígenos similares) puede incrementar el éxito del transplante. Manual de Trasplante Renal, pág. 3. (www.gatelink.net/director/trasplantes/) 110 CASTELLANOS COUTINO, Javier, Op. cit., pág.4. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 101 siguientes caracteres que ofrece nuestro Derecho respecto a la donación entre vivos: a) es un acto de liberalidad y un contrato a título gratuito;111 b) es un contrato unilateral; c) es un acto entre vivos; ch) es en principio irrevocable; d) es título traslaticio de dominio;112 <En el caso de la donación de órganos, el derecho lo tiene el hombre sobre sí mismo; el bien es su propio órgano. Tiene la facultad legal sobre la cosa.> e) es contrato de excepción;113 f) es intuito personae con respecto al donatario. De donación las de clasificaciones órganos entre donaciones simples y puras. estudiadas, vivos se ubica consideramos entre Estas se distinguen por las que la llamadas comprender la 111 Messineo sostiene que “el espíritu de liberalidad denota no sólo la gratuidad sino sobre toda la razón de la ventaja patrimonial”,esto es el hecho de que la persona se empobrece, sacrifica parte de su patrimonio en beneficio de otra persona que a su vez se enriquece, intención que la doctrina designa con el nombre de ánimus donandi.(Citado por ARROYO CAMACHO, Dulio, Op.cit., pág.413) 112 Dominio:Poder de usar y disponer de lo propio.šPara el Derecho Civil, dominio significa tanto como propiedad como plenitud de facultades legalmente reconocidas sobre una cosa.(CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág.135) 113 Contrato de excepción: Lo es porque el ánimo de donar no se presume, ni es tácito; tiene que ser expreso. Arts. 953 y 954 Código Civil. (ARROYO, CAMACHO, Dulio, Op.cit., pág.419) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 102 esencia de lo que es la donación de órganos, al definirse la pura como: “la que entrega la cosa o bienes en el acto y sin condición alguna”; y la simple como: “la fundada exclusivamente en la liberalidad del donante”. En cuanto a la donación singular que no está descrita en el Código Civil, más si está implícita en el artículo 955 C.C. (según Arroyo) atiende clasificación, determinados. produciendo a la como extensión la que se de la donación. refiere a un Se bien define o a esta bienes Nada tan cierto, la donación de órganos entre vivos, su efecto en vida del donante, conlleva esta singularidad, pues se determina el tipo de órgano o tejido a ser donado (e.i. riñón, médula ósea). Por último, el investigador presenta una analogía en el sentido de la semejanza de los efectos que tiene la donación de órganos entre vivos, y los efectos que se desprenden del contrato de donación en la materia civil. Y es que, con gran acierto, Dífernan114 destaca la explicación que distingue Castán, en relación a los efectos derivados de la naturaleza propia de las donaciones (que son los que atenderemos en esta investigación) y otros que se pactan con licitud entre las partes. 114 DIFERNAN, Bonifacio, Op. cit., pág.184. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 103 La Castán, primera distinción corresponde a la de los donación efectos como naturales negocio que enuncia jurídico. Este efecto traslada y confiere al donatario el derecho a la cosa donada; el acto de la donación de órganos entre vivos es concordante con este efecto. Lo anterior, toma esa dimensión debido al ejercicio de disposición que realiza el donante y que tendrá los efectos en vida de éste, cuando obsequia una parte de sí mismo a otra persona para reestablecer la salud quebrantada de esta hermana, hermano, hija, hijo, padre o madre. En párrafo anterior, mencionamos que la donación de órganos entre vivos se considera ‘donación pura’. La cualidad de ‘donación pura’ describe con exactitud el acto de disposición que lleva acabo el donante, pues esa donación está acompañada de la gratuidad115 total sin imponer contraprestación alguna al que la recibe. El consentimiento del donante (como acto personalísimo) ha determinado el acto de donación. Por la parte del donatario, o de quien recibe, siendo contrato unilateral, el donatario no contrae obligación alguna. 115 el Sin Gratuidad: f. Neol.Carácter gratuito.(Fuente:Nuevo Pequeño Larousse Ilustrado - Diccionario Enciclopédico, Publicado bajo la Dirección de Claude y Paul Augé, Librería Larousse, París, 1963, pág. 486). Gratuito: De balde, gratis, por mera liberalidad. (Fuente: Cabanellas Torres, Op. cit., pág. 180) de Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 104 embargo, amplía Arroyo que en el Código Civil se observa en la donación entre vivos que la ley le impone en el sentido positivo, al donatario con respecto al donante, el deber de gratitud.116 Esta imposición, en la donación de órganos entre vivos, en su sentido positivo órgano se de traduce cuidar de en la obligación éste (el que órgano), tendrá de el receptor alimentarse del bien, de vigilar el régimen de los medicamentos, citas médicas, estilo de vida. Esta será la mayor manifestación de gratitud que pueda el donatario expresar positivamente. En cuanto al sentido negativo que la ley impone en la donación entre vivos, se dice que debe traducirse en la observación de una determinada sentido conducta con respecto al donante. Esta exigencia o negativo, visto desde la donación de órganos entre vivos (i.e. de riñón o médula ósea) se interpreta bajo un sentido de total agradecimiento que existe desde el momento del trasplante y que se dará entre hermana, hermano, hija, hijo, padre, madre, y/o otros familiares. Ya no hay que catalogar la exigencia o sentido negativo como imposición por ley o deber; quien recibe ese bien, ese órgano, su conducta hacia el donante será de íntima gratitud por el noble y heroico gesto llevado acabo. 116 Gratitud: f. Agradecimiento:manifestar (Fuente:Nuevo Pequeño Larousse, loc. cit.) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 105 su gratitud a un bienhechor. 4. La Donación “Mortis Causa” Como preámbulo al tema de la donación “mortis causa”, o en su efecto a la problemática de la donación de órganos cadavérica, que nos llama a esta reflexión, nos hacemos eco de la afirmación de Varga al decir: “Constituye un acto moral digno de todo elogio el donar uno mismo sus órganos, y aún todo su cuerpo, para que sirva a los vivos después de la propia muerte”.117 a. Visión Romana de la Donación “Mortis Causa” Nuestra investigación retoma el escrito del maestro Petit,118 quien elabora sobre la noción de la donación ‘mortis causa’ de la cual desprendemos que ésta, se encuentra en posición intermedia en relación a la donación entre vivos y el legado. Algunos caracteres descritos en el estudio de Petit, nos llevan a entender mejor la institución ‘mortis causa’en el período romano con la siguiente observación: Ø El donante, en la Roma de Justiniano, se inclinaba hacia este tipo de donación en previsión de su fallecimiento, en especial cuando partía para una expedición lejana, o en el momento de un combate. Ø La donación ‘mortis causa’ sólo deviene perfecta en el momento de 117 VARGA, Andrew C.S.J., Op. cit., pág.232. 118 PETIT, Eugene, Op. cit., pág.428. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 106 la muerte del donante, caducando si muere primero el donatario (o sea, caduca por premoriencia119 del donatario) ésto será un la carácter esencial de la donación ‘mortis causa’. Ø Se distingue la institución por el carácter de ser revocable a voluntad del donante, pues es en ella que hace la disposición de última voluntad. El donante podrá cambiar de parecer y de revocar su mera liberalidad, hasta su muerte, excepto que exista una cláusula contraria. Con Justiniano, en septiembre del 530 se regula de especial manera, cuenta Petit, la forma de las donaciones ‘mortis causa’. emperador causa’, dispensa de la declarándolas insinuación válidas con a tal las de El donaciones ‘mortis que hechas, sean verbalmente o por escrito, en presencia de cinco testigos. (L.4, C., de donat c. mort., VIII, 57). Así ‘mortis por la causa’ legatario; y de a constitución tener modo de igual general Justiniano, capacidad éstas y los que pasa la legados la donación requerida al producirán los mismos efectos y estarán sometidas a las mismas reglas. Cabe mencionar que Petit aclara “aún habiéndose dictado las 119 Premoriencia: (del lat. anterior a otra. (Fuente: 1154) Praemoriens,entis,premoriente). f. For. Muerte Diccionario Hispánico Universal, Op.cit., pág. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 107 dos constituciones todavía han quedado, por razón de su misma y puede naturaleza, separadas por diferencias importantes” a saber: a) La donación es independiente del testamento producir en vida del donante efectos ciertos, aunque revocables; b) el legado sigue la suerte del testamento y sólo tiene efecto después de la muerte del testador. De lo anterior, el autor afirma no creer, que bajo Justiniano la institución ‘mortis causa’ haya sido en ningún momento, como el legado, un modo de adquirir: no hay texto que confirme que Justiniano pensó en semejante reforma. Por último, el concepto romano de la ‘donatio mortis causa’ refiere que es: Donación realizada en vida de una persona, pero con vistas a referir de algún modo sus efectos con relación a la muerte de ella o de quien se beneficia de la liberalidad, ya que sus efectos pueden estar supeditados a la condición suspensiva del fallecimiento del donante o se producen inmediatamente, resolviéndose si el donatario fallece antes que él. Esta donación no tiene el carácter irrevocable de la inter vivos.(Paul 3,7.1.2,7,1.D.39,6. C.8,56.)120. A fin de ilustrar las dos instituciones, entramos de forma 120 Diccionario de Derecho Romano, Op. cit., pág. 206. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 108 sucinta, a evaluar el legado en el período romano, refiriéndonos a la explicación que a este fin Valencia Restrepo da: “la voz ‘legatum’ (legado) proviene de ‘lex’ (ley), con lo que se alude a la fuente única del mismo: el testamento, que cuando existe, se convierte en la ley a la cual ha de ceñirse la sucesión”.121 La frase latina alguien) tiene como ‘legare aliquid significado el de alicui’ llevar o (legar acabo una algo a donación específica, singularizando a una persona, a alguien, en virtud de una voluntad testamentaria. ‘de cuius’122 a título Dispone así el singular, imponiendo al heredero la obligación en la transferencia de un derecho patrimonial que ha sido determinado a una persona o legatario. Existe Restrepo, pues entre el una distinción, legado y la como donación bien por aclara causa de Valencia muerte, considerando lo siguiente: Mientras que esta ©la donación ‘mortis causa’ª se hace por convenio entre donante y donatario (un negocio de formación bilateral entre vivos, así tenga eficacia definitiva después de la muerte del donante y con el requisito de que el donatario le 121 VALENCIA RESTREPO, Hernán, Op. cit., pág. 405. 122 De Cuius: Expresión abreviada para indicar, en materia de sucesiones, la persona de cuya sucesión se trata; generalmente, la persona difunta; de cuius successione agitur. (Fuente: Diccionario de Derecho Romano, Op.cit., pág. 181. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 109 sobreviva), aquel ©el legadoª siempre debe constar en un testamento o en un codicilo123 confirmado en un testamento: el legado es siempre un negocio mortis causa de formación unilateral; la voluntad del legatario no participa para nada en la génesis del legado. Como donación que es, el legado implica tanto un aumento en el patrimonio del donatario —legatario— como una correlativa disminución en el del donante (de cuius).124 (el subrayado es nuestro). 5. Concepto Legal y otras Características de la Institución Al estudiar las generalidades de la ‘donatio inter vivos’, logramos apreciar que Arroyo observó unas diferencias marcadas entre ésta y la ‘donatio mortis causa’. De esta situación jurídica y de otros atributos de la institución y su relación con la donación de órganos cadavéricos contemplada en la Ley Nº52, legislación panameña que reglamenta todo lo concerniente al destino y disposición final de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantarlos en seres humanos, estará dirigida nuestra investigación en esta oportunidad. 123 Codicillus.— Codicilo; acto de última voluntad, mortis causa,redactado originalmente por escrito, sin estar sometido a ninguna de las formalidades del testamento, conteniendo por lo general, disposiciones adicionales a un testamento anterior. (Fuente: Ibid, pág.114.) 124 VALENCIA RESTREPO, Hernán, Op. cit., pág. 406. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 110 a. Aspectos de su concepción legal Nuestro Derecho constituye a la donación por causa de muerte en un legado, es la afirmación de Arroyo. Así el artículo 941 del Código Civil manda que: “las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante, participan de la naturaleza de las disposiciones establecidas de en última el voluntad, capítulo de y la se regirán sucesión por las reglas testamentaria”. (el subrayado es nuestro) Sobre la materia en estudio, y como punto encontrado, Dífernan hace la siguiente exégesis sobre el hecho de que el Código Civil, con acierto, refiere en primer término causa”, considerando las donaciones “mortis causa”. por lo concretar aquellas esta Es definición donaciones cuyo que de efecto donaciones “mortis “inter vivos” las que no son dice las las el autor donaciones está que: “mortis aplazado a la “Podríamos causa” muerte como del donante”.125 Se ha afirmado por alguna corriente de autores que la identidad de ésta con los legados está basada principalmente al leer el artículo 941 C.C. que dice en su precepto que: “participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se regirán por 125 DIFERNAN, Bonifacio, Op.cit., pág.172. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 111 las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión testamentaria”. (Artículos 694 y siguientes C.C.). No obstante, Dífernan redimensiona la afirmación que antecede y vierte en conjunto con Vallet Goytisolo un argumento, que sustenta nuestra iniciativa sobre la donación de órganos cadavéricos, que a su tenor dice: Con Goytisolo creemos que las donaciones “mortis causa” persisten en nuestro Código y nos basamos en un argumento de orden gramatical, lógico, histórico y sistemático, e insistimos que no puede identificarse con los actos de última voluntad ni ser asimilada al legado.... El legado para que exista necesariamente tiene que constar en un testamento. En cambio la donación “mortis causa” puede surgir fuera de testamento, aunque sea como excepción a la regla, pues lo normal es que nazca mediante un testamento. Por otra parte si el legislador hubiese querido identificar esta clase de donaciones con el legado lo hubiera hecho y sin embargo no lo hace, enuncia y regula la donación “mortis causa” en el capítulo de las donaciones. La misma expresión del Código nos dice que son diferentes el afirmar que “participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad”, lo que establece que se diferencien entre sí. Vallet Goytisolo recalca que cuando el art. 620 (español) dice de estas donaciones que “se regirán por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria”, se refiere al desenvolvimiento, ordenación y regulación de la donación, que presupone ya nacida, sin que quiera decir que haya de aplicarse las del Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 112 testamento como forma de nacimiento de la relación. En algunas resoluciones, sin embargo, se presupone la validez de donaciones “mortis causa” otorgadas con las solemnidades exigidas para las donaciones “inter vivos”.126 Queda ilustrado de esta forma, que la donación ‘mortis causa’ es la disposición muerte, la que persona consideración. hace que el la donante otorga lo considerando hace el hecho basándose en de esta Hay en consecuencia, una subordinación de todos los efectos de la institución al fallecer el donante. La analogía de ésta con la donación de órganos cadavérica es concordante, donada ni producirá pues su el donante, libre después dice disposición de la muerte, Dífernan: mientras (post “no viva mortem) pierde y el del la cosa efecto se donante, no antes”. En virtud trasplantológica de en lo expresado, Panamá, la maneja Ley los Nº52 sobre aspectos la materia inmediatamente tratados, cuando conceptúa al donante cadavérico definiéndole como: La persona que, en vida, expresa su voluntad de que al morir se le extraigan órganos o componentes anatómicos de su cuerpo en donación, a fin de ser utilizados para 126 DIFERNAN, Bonifacio, Ibidem Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 113 trasplantes en otros seres humanos. También se es donante cadavérico cuando, después de ocurrida la muerte cerebral, los deudos autorizan a que del cuerpo fallecido se extraigan órganos o componentes anatómicos, con el propósito de ser utilizados para trasplante en otras personas, con objetivo terapéutico127. b. Características de la Institución La institución de la ‘donatio mortis causa’ de origen romana, está configurada hoy con características que evocan su raíz. La nota común a toda donación, es el acto de liberalidad que imprime la norma al decir “la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuita...” (Art. 939 C.C.). Encontramos por consiguiente, que está inserta esta característica en el concepto legal de donante cadavérico que hemos comentado antes, siendo concordante con la liberalidad que debe estar presente en esta clase de donación. (Vid. Ley Nº52, Art. 25, numeral 2 y 3). La segunda cualidad de la donación ‘mortis causa’ en cuanto a “no ser definitiva sino a la muerte del donante” se recoge en explicación que da Dífernan al respecto: Es un acto en virtud del cual se dona algo en consideración a la muerte y 127 Título I: Definiciones y Disposiciones Definiciones, Artículo 1, Numeral 5.(Ley Nº52) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 114 Generales, Capítulo 1: tomando en cuenta la realidad de la misma muerte, de tal forma que la voluntad del donante tome en cuenta para su efectividad la realidad de dicho evento, y el tiempo en que ocurra la misma. Antes de este hecho la donación no produce efecto alguno. En este sentido, la Ley Nº52 que rige en el territorio panameño, es clara en su artículo 31 al disponer que: “Producida la muerte de una persona, en los términos de la presente ley, siempre que exista donación previa..., se podrá disponer de todos o parte de sus componentes anatómicos... Por ningún motivo se podrá abandonar la extraer atención anatómicos, del sino donante hasta o cuando la alguno muerte de sus cerebral128 le componentes haya sido diagnosticada...”. El investigador realiza una introspección de las consultas, respecto del concepto de muerte, en atención a la importancia que tiene este hecho en la institución ‘mortis causa’. del trabajo del Dr. César Augusto Giraldo Por lo didáctico G.,129 compartimos una sinopsis en este sentido. La definición de muerte, la da Kierkegaard por su concepción 128 Muerte Cerebral:es el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando, en forma irreversible, se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo cerebral, comprobada por examen clínico. (Ley Nº52, Capítulo 1:Definiciones, Art.1, Numeral 9). 129 GIRALDO G., César Augusto, Medicina Forense, Librería Señal Editora, 7a. Ed., 4a. Reimpresión, Bogotá, Colombia, 1994, pág.170. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 115 antagónica: “la vida es la enfermedad fatal que todos sufrimos”. Javier Bichat, expresó nervioso que: tenemos “la central, la primera muerte era de respiración la la definición detención y de científica, funcional la del De quien sistema circulación”; ésto ocurría para finales del siglo XVIII. Se descubre el fonendoscopio130 por Teófilo Laenec, que lleva a una mejor auscultación del tórax y de los órganos que se contienen en él; seguido, Pinard ideaba el fonendoscopio fetal. Es el fonendoscopio el que origina el aforismo que pronto hizo carrera: “el corazón es el primero que vive y el último que muere”; la auscultación de ruidos cardíacos con el fonendoscopio llegó a ser tácitamente aceptado como sinónimo de vida. Transcurridos otra serie de eventos en el campo médico en este terreno de determinar el momento a partir del cual se considera que la persona ha fallecido, cuenta el Dr. Giraldo que: El mayor cuestionamiento de la realidad del corazón como el órgano fuente de la vida, lo vino a dar en Ciudad de Cabo, Sur África, el Dr. Christian Barnard, el 17 de diciembre de 1967 al realizar el primer trasplante de corazón. La razón era simple: si el corazón del donante aún latía, estaba vivo el donante?; si no había latidos, definitivamente la 130 Fonendoscopio: m.Estetoscopio que hace más intensos los sonidos en auscultación.(Fuente: Diccionario Hispánico Universal, Op. cit., pág.672). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 116 la vida no cardiaca. residía en la función Esta audaz intervención quirúrgica conmovió no sólo al mundo de la medicina, sino que puso sobre el tapete el candente problema del concepto de la muerte... El cuestionamiento fue por el órgano trasplantado, porque antes de injertos de corazones era ya corriente el injerto de órganos enteros como riñones, y del lente ocular de las córneas.131 En consecuencia, no habiendo juicios definidos sobre la concepción de muerte encefálica, en 1968 la Universidad de Harvard constituye criterios 1968). una comisión sobre la Aceptada la ad-hoc para que hiciera una propuesta de definición definición de la por la muerte. Revista (JAMA JAMA 205:337-340, (Journal of American Medical Association), el Comité ad-hoc de la Universidad de Harvard conceptúo que: El concepto de muerte se enfoca hacia la cesación de la función cerebral, sin esperanzas de recuperación; los parámetros para llegar al diagnóstico de la muerte cerebral fueron los siguientes:1) Historia Clínica; 2) pupilas persistentemente dilatadas; 3) pérdida del tono muscular aunque se conservaren algunos reflejos de origen espinal; 4)cesación de la respiración si no es mantenida por medios artificiales; 5)caída progresiva de la presión del cerebro; de este concepto se excluyen las personas con antecedentes de ingestión de sobredosis de drogas depresoras del 131 GIRALDO G., César A., Op.cit., pág.171. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 117 sistema nervioso central o que fueron sometidas a hipo-termia.132 Williams de Roux en escrito sobre el tema en comento, consultó el libro muerte titulado cerebral, detallados, en Principio noción los que de Medicina permite siguientes Interna apreciar términos: “Es el los el cual criterios resultado define antes de la interrupción total del riego cerebral, e infarto global del cerebro en un momento en que las funciones cardiovascular y respiratoria aún persisten, y requieren de ayuda artificial. Es el único tipo de pérdida irrevocable de la función cerebral reconocida por la ley, como muerte”.133 Sumándonos a la noción anterior, escogimos el comentario de Castellanos, mismo que permite observar, cómo se percibe la ‘muerte cerebral’ en estos tiempos al relatar que: “la muerte de la manera que venga, impacta siempre sobre quien la atestigua, de ahí que el actual concepto de ‘muerte cerebral’ que se propone desde el informe de la Comisión de la Escuela de Medicina de Harvard en 1968, siga siendo motivo de discusión no sólo sobre los criterios, sino sobre el concepto mismo”. Estos hechos nos conducen a la siguiente reflexión: 132 Ibidem, pág. 172. 133 WILLIAMS DE ROUX, Candice, La Donación de Organos, (Estudiante de DerechoV Año, Universidad Católica Santa María la Antigua), El Digesto, Revista Jurídica, No.2, 1996, pág. 25. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 118 La muerte en una instancia bioquímica final, es la degradación irreversible de un sistema energético, por consiguiente, la muerte celular en los conjuntos tisular se produce de manera gradual y diferenciada, el hombre no muere como un todo, se va muriendo por etapas, el sistema nervioso es el más sensible y la descerebración representa la pérdida de la función superior y rectora, de ahí que se justifique desde el punto de vista científico, el concepto de muerte cerebral; que algunos como la Comisión Gubernamental Sueca, prefiere llamar “infarto cerebral total”: Entonces se considera lícito moralmente procurar la supervivencia artificial de aquellos órganos que se intentan trasplantar.134 Con esto en mente y conociendo la trascendencia que tiene el hecho de Ministerio la de muerte Salud en en la el donación opúsculo de donde órganos se cadavérica, reúne la Ley el Nº52, normas y regulaciones sobre trasplantes de órganos y tejidos de la República de Panamá, así como otros documentos relacionados al tema, incluye la Sección VII que trata en específico sobre el Convenio Interinstitucional sobre Criterios Diagnósticos de Muerte Cerebral en Pacientes con Soporte Cardiorespiratorio.135 134 CASTELLANOS COUTIÑO, Javier, Op. cit., pág.6. 135 N.B. Para la redacción de las recomendaciones, la Sociedad Panameña de Neurocirugía y Neurología contó con la asesoría de representantes del Ministerio de Salud y la Caja de Seguro Social, así como de los Expertos internacionales Doctores Calixto Machado (República de Cuba), y Oscar Pappazian (E.U.A.). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 119 Se refiere la citada Sección VII, en primera instancia, a la definición de muerte cerebral, ya explicada (vid supra) y contenida en la Ley Nº52. parte “A” Se desdobla el contenido de la Sección, en una que trata del Pre-Requisito; una parte “B” sobre “Hallazgos Cardinales de Muerte Cerebral” y una parte “C” referente a los “Requisitos Específicos por Edad”. Comprende igualmente el orden legal que examinamos, el mandato que el artículo 2 de la Ley Nº52 da respecto a los efectos de diagnóstico de muerte cerebral, y los exámenes clínicos que deben constatarse de estar presente funciones del tallo cerebral. la ausencia irreversible de las También el legislador, previendo los cambios debido al desarrollo técnico-médico en esta delicada área, establece una flexibilidad al considerar que: “los criterios para el diagnóstico de muerte cerebral podrán ser variados por decreto, de acuerdo con las recomendaciones aprobadas por la Sociedad de Neurología y Neurocirugía de Panamá”. La conjuga legislación de esta (Ley forma Nº52) en aspectos este no sólo sentido, es jurídicos novedosa, de ‘muerte cerebral’ en cuanto a la norma propiamente dicha; sino que maneja los criterios importantes y médico-legales trascendentes del para programa de trasplantes. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 120 concepto el buen ‘muerte cerebral’, desenvolvimiento del Por último, la característica de capacidad de revocabilidad por el donante, que es consecuencia de la cualidad líneas anteriores. ya mencionada en No hay duda, que la normativa panameña (artículo 27, Ley Nº52) sobre la donación de órganos, es concordante con la característica enunciada. El donante, una vez que ha hecho conocida su decisión de disponer de sus órganos para que tenga efectos después de su muerte (ya que el posee ese derecho sobre sí mismo), tiene la opción de revocar ese consentimiento. Así lo dispone la ley, y el donante como lo manifestamos anteriormente, está protegido legalmente. II. LA PRESUNCIÓN LEGAL EN LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Aprobada la Ley Nº52 de 12 de diciembre de enfatiza Williams De Roux: Ha regulado un magnífico avance científico logrando definir conceptos que hasta el momento no habían sido desarrollados por nuestra legislación nacional, ya que lo único que existía relacionado con la materia era lo relativo a trasplantes de córnea contemplado en la Ley 10 de 1983, a su vez derogada por la Ley 52.136 (El subrayado es nuestro) 136 WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op.cit., pág.25. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 121 1995, Panamá, Uno de estos conceptos es el de ‘presunción legal de la donación’ y objeto de los párrafos que el investigador desarrollará seguidamente. A. LA FORMA DE LA PRESUNCIÓN LEGAL Bajo este aspecto, el investigador incursiona en un razonar ficto (que no es propiamente invención), sino el estadio ideal que se observa en la presunción legal de la donación de órganos, con la intención de elaborar sobre el aspecto expreso o forma que existe en la institución y que pareciera contrapuesto a lo tácito o presunto. Una de las notas (cita No. 100) de este capítulo, sobre el aspecto externo o dice: “La órganos, expresar su la ‘forma’ forma voluntad se en que externa se por recoge por expresa la que medio la el donación donante del (refiriéndose al carné de donante), donante de que se proceda a la se declara la podrá ‘Carné Donante’,documento que se solicita y se formaliza en vida. de de En él voluntad del donación de órganos y tejidos tras la muerte. La Ley Nº52 reglamenta esta forma y expresión del derecho del donante en los artículos 89 y 90, respectivamente”. Esa expresión en el carné de donante, es nada más que el documento privado; suscrito ante dos testigos hábiles, tal y como se dispone en la Ley, y que ya ha sido evaluado con anterioridad. (Vid Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 122 supra: Ley Nº52, Art. 26, numeral 3) Ahora bien, al enlazar la idea de ‘la forma de la presunción legal’, no se trata del requisito externo del acto jurídico, recién enunciado. El investigador subraya lo de ‘la forma’ en la presunción legal del consentimiento, en un sentido particular de su acepción, en este caso, en el del ‘modo de proceder’. Este ‘modo de proceder’, es ‘la forma’ en que actúa la presunción, es el mandato expreso que el legislador dio a la presunción, como esencia misma de la norma. ‘Iuris clases de tantum’ es la presunciones. expresión que alude a una de las dos Tenemos entonces, que ‘iuris tantum’137 significa "tan sólo de derecho", lo que viene a indicar que la Ley establece la presunción de que algo es de una determinada manera, pero como sólo es una presunción, conjetura, sospecha, ésta puede ser destruida por prueba en contrario; es la presunción legal más común. Esta expresión "tan sólo de derecho", es la ‘forma’ que observa el investigador en la presunción legal de donación, es el ‘modo de proceder’; por lo que nos queda preguntar,¿qué dice la Ley Nº52 sobre la presunción legal de donación? 137 Fuente: http://www.jurisweb.com Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 123 A punto seguido, es la intención del investigador, compartir en un diálogo que sobre este aspecto de tanta relevancia, introdujo la legislación panameña en la materia de donación de órganos. B. LA LEY ¿Qué es la ley? “Regla, norma, La ley la define Cabanellas de Torres como: precepto de la autoridad pública.š La expresión positiva del Derecho.š El Derecho objetivo.”138 Ampliando la noción antes mencionada y dando vuelta a nuestra primeras Lecciones de Gobierno el maestro, Pedro Ayala D., explica de forma sencilla que la Ley es: la manifestación de la voluntad soberana. También puede designarse con el nombre de ley toda manifestación de voluntad del Órgano Legislativo (Asamblea Nacional) ajustada a las reglas, procedimientos y formalidades establecidas en el Capítulo 2º sobre Formación de las Leyes, del Título V de la Constitución de la República.139 En esa manifestación de la voluntad soberana, entra como protagonista la ‘ley’, “que es expresión de esa voluntad soberana; la refleja y la registra, y por ello tiene vigencia positiva”, 138 Cabanellas de Torres, Op.cit., pág. 233. 139 AYALA D., Pedro, Lecciones de Gobierno, Panamá, 1963, pág. 40 y 41. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 124 agrega Quintero.140 Favoreciendo estas apreciaciones, Catardo analiza, interesante opinión sobre la ley en su monografía sobre la Autonomía de la Voluntad Contractual, llevándonos a entender que: Las leyes no son meros actos de autoridad; son, sobre todo, actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio. En consecuencia no debe jamás olvidar que las leyes son hechas para los hombres y no los hombres para las leyes; que estas deben adecuarse al carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica del pueblo para el cual son dictadas;...141 En virtud de reunir esos caracteres que hemos acotado en la cita por comunidad Portalis142, y panameña una de llenando ley que un deseo tan favoreciera anhelado la cultura por la de la donación y el trasplante de órganos, nace la legislación, Ley Nº52. Este orden legal viene a facultar la ejecución de un amplio programa de trasplantes de órganos tanto de donante vivo, como de donante cadavérico, redundando en una mejor calidad de vida para los 140 QUINTERO, Cesar A., Principios de Ciencia Política, Panameña, S.A., 4ª Edición, Panamá, 1971, pág.227. Librería Cultural 141 CATARDO, Emmanuel, Op. cit., pág. 7, (proviene de: Marco Aurelio Risolia que cita a Portalis). 142 PORTALIS, Jean Étienne Marie. Biog. Jurisconsulto y político francés (1745-1807). Fué el principal redactor del Código Civil. (Fuente:Diccionario Hispánico Universal, Tomo 2º, pág. 398). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 125 panameños receptores de órganos y tejidos trasplantados. La algunos morales institución de la ‘presunción legal de donación’ es casos, producto de controversias y de posiciones encontradas. trasplantológica, que es una más adelante la En ha opción algunos países incorporado para observaremos la al no ley cuerpo obtención que la ético- sobre legal en materia considerando de órganos, sin embargo, siempre ha tenido una buena aceptación. Con esta perspectiva, elaboraremos en primer término sobre lo que dice la legislación panameña respecto a la ‘presunción legal de donación’. En segundo lugar, y en complemento con este aspecto, incluiremos legislaciones de algunos países hermanos, así como un cuadro que nos permitirá visualizar cómo se da esta institución a nivel mundial. 1. La Legislación Panameña y la Presunción Legal de Donación de Órganos Abrimos nuestro esta Código sección Civil con denota el en concepto su presunciones143 son legales o judiciales. 143 de artículo ‘presunción’ 1104 así: que “Las Las que la ley establece, Conc.: C.J.774: Presunciones. Las presunciones establecidas por la ley sustancial sólo serán admisibles cuando los hechos en que se funden estén debidamente acreditadas ©773ª. Las presunciones podrán destruirse mediante prueba en contrario, salvo las de derecho. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 126 dispensan de toda prueba a los favorecidos por ella, pero admiten prueba en contrario. Las que deduce el Tribunal, deberán ser graves, precisas y concordantes”. Cabanellas de Torre define ‘presunción’ como: “Conjetura.š Suposición.š Decisión legal salvo prueba en contrario”.144 Esta última acepción (decisión legal salvo prueba en contrario) es la que interesa a la investigación, y es el término que está ligado a la norma que desarrolla la Ley hemos expresado) es uno de los aspectos Nº 52, y que (como relevantes de la implementación de la Ley. Encontramos ‘la presunción legal de donación’, definida en la Ley Nº52, Título 1: Definiciones y Disposiciones Generales, Capítulo I: Definiciones, Artículo 1, Numeral 12 cuyo tenor es: se presume cuando una persona, durante su vida, se haya abstenido de ejercer el derecho a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos, después de su fallecimiento, si dentro de las seis horas siguientes de ocurrida la muerte cerebral o antes de la iniciación de su necropsia médico-legal sus deudos no presentan, al menos, prueba indiciaria de su condición de tales y expresan su oposición en el mismo sentido. 144 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág. 318. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 127 Así, ‘la presunción legal de donación’es considerada por nuestra normativa en asuntos de donación de órganos, una de las vías de obtención de órganos, tejidos, líquidos componentes anatómicos del ser humano. orgánicos y demás Esta vía de obtención está regulada bajo el Título II Donación de Órganos y sus Requisitos145, Capítulo I: Donación de Órganos, Artículo 15 disponiendo que: Los órganos, tejidos, líquidos orgánicos y demás componentes anatómicos del ser humano, sólo podrán ser extraídos y utilizados para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, en los siguientes casos: 1. ... 2. ... 3. ... 4. Mediante presunción legal donación, de conformidad con numeral 12 del Artículo 1 de presente Ley. (Vid supra) de el la Importante es destacar que hay dos elementos importantes que considerar en este momento. Uno, la presunción legal de donación sólo se dará cuando hay un fallecimiento; dos, en su efecto, sólo se dará cuando se ha diagnosticado y registrado la muerte cerebral, que hemos comentado en líneas anteriores. La hombre, Ley, que ha querido teniendo un también derecho salvaguardar sobre 145 Ley Nº52. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 128 sí el mismo, respeto ha por el expresado en alguna oportunidad durante su existencia, su oposición a querer ser donante. norma. Esa voluntad, es también respetada y resguardada por la El artículo 37 de la Ley Nº52 que comentamos manda que: Cuando deban practicarse necropsias médico-legales, podrán los médicos forenses, para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, liberar y retirar órganos o componentes anatómicos, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que exista previa donación, hecha en la forma establecida en la presente Ley, o que haya ocurrido la presunción legal de donación.(subrayado nuestro). 2. Que aunque exista previa donación por parte de los deudos de la persona fallecida, al momento de la extracción no se tenga prueba de que durante su vida expresó su oposición al respecto.(subrayado nuestro). 3... 4... 5... Otro aspecto considerado es el del artículo 38 de la Ley Nº52 bajo análisis, necropsia refiere que es concordante y dispone que: “Tratándose de médico-legal, la presunción legal de donación a que se el artículo anterior, ocurre sólo cuando el médico autorizado para practicarla efectúa la observación del cadáver”. (el subrayado es nuestro) El articulado presenta(es la observación del investigador) una Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 129 dualidad jurídica. Esa dualidad contrasta en primer lugar con el carné de donante, toda vez que esta figura, conlleva la disposición para que se proceda a cumplir con la voluntad que el donante ha expresado. Segundo, la presunción legal de donación, en su lugar, como institución legal, ajusta el derecho que tiene el hombre sobre sí mismo, para que la presunción (ese modo de proceder) no tome lugar, para que no se lleve acabo. Es imperante que esa persona, ese ser humano, haya manifestado la negativa del derecho que posee sobre sí mismo, o sea, expresar la voluntad “de no querer ser donante”, para que ésta sea respetada. Las situaciones de obtención de órganos y tejidos que se den por la vía de ‘presunción legal de donación’ deberán registrarse tal y como lo consigna la Ley Nº52 en el artículo 61, numeral 4, siendo los comités de trasplantes o bancos de órganos los custodios de estos registros. Por último, se considera para los fines del presente orden legal (Ley Nº52), que la clasificación según el artículo 74 los donantes de órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos, son: 1) Donantes ordinarios totales; Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 130 2) Donantes ordinarios parciales; 3) Donantes extraordinarios totales; 4) Donantes extraordinarios parciales; 5) Donantes por presunción legal. Los que donan de conformidad con el numeral 12 del Artículo 1 de esta Ley; mismo que hemos visto antes. Interesante es observar que en el antes comentado, se establece que: Parágrafo al artículo 74, “Las personas que no se encuentren en los casos a que se refieren los numerales 1,2, 3, y 4 del presente artículo o que hayan ejercido el derecho de oponerse a la extracción prevista en de el órganos numeral o 12 componentes de anatómicos artículo 1, se en la forma denominarán ‘no donantes’”. (el subrayado es nuestro). 2. La Presunción Legal de Donación de Órganos en Otras Legislaciones Hemos comentado en líneas anteriores, que la presunción legal de donación de órganos ha sido una institución, que en algunos países ha encontrado oposición, y en otros, como en Brasil e Italia, según declaración de, Blanca Miranda en la prensa escrita146 “se puso en marcha esta experiencia y no duró más de seis meses (refiriéndose al Brasil), y en Italia 146 no llegó ni siquiera al DIARIOMEDICO.COM, Miércoles, 2/6/99. (Blanca Miranda es coordinadora de la Organización Nacional de Trasplantes española (ONT). Con motivo del Día del Donante, y el Comportamiento de España en materia de donaciones de órganos, dió estas declaraciones a DiarioMédico). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 131 parlamento”. No mayoría obstante, de los se puede países se decir que de ha debido manera general, legislar a “en la partir del advenimiento y la gran demanda de esta modalidad terapéutica, con algunas diferencias no significativas. Pero todas las leyes guardan similitud o mejor dicho se rigen, en cuanto a sus bases, por los Principios Rectores definidos en la 44 Asamblea de la OMS”.147 Nos interesa mencionar otras legislaciones con relación a la presunción legal de como se le conoce donación de órganos o consentimiento presunto148 en estos países, para dar a la investigación visual objetiva y poder apreciar el ámbito jurídico que tiene la institución en estas latitudes, así como consideraciones que haya podido despertar en la comunidad internacional para su aplicación o no. Esta tendencia es análoga con lo que expresamos al tocar el tema de la legislación norteamericana sobre donación y trasplantes de órganos. 147 Aspectos Legales e Institucionales en el Trasplante de Organos, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Programa de Procuración, Ablación e Implante de Organos y Tejidos. Informe patrocinado por Empresas Roemmers, Argentina en el sitio: http://www.roemmers.com.ar - 1997. Cfr. Principios Rectores para el trasplante de órganos humanos, 44 Asamblea Mundial de la Salud, 15 de Marzo de 1991. 148 Consentimiento presunto:en términos generales se entiende por tal cuando se presume que toda persona capaz, mayor, que no ha expresado su voluntad en contra de la donación de órganos, se encuentra a favor de la misma y, por lo tanto, es potencial donante. Se distinguen dos tipos: a) Consentimiento presunto “atenuado”; b) Consentimiento presunto en sentido estricto. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 132 En esa oportunidad, citamos a José H. Zárate149 que advertía: la abundancia de vínculos entre las diferentes sociedades ya comienza a resaltar las áreas legales en las que existen sólidas razones para, efectivamente, buscar la homologación de criterios jurídicos, si no es que de la misma normatividad. Ejemplo de ello lo ofrece la Unión Europea, en donde las materias mercantil, financiera, de seguridad social... entre otras, han revivido el ideal de un auténtico jus commune. a. Visión Latinoamericana de la Presunción Legal de Donación o Consentimiento Presunto La homologación o simetría mencionada por Zárate ya se está dando, no solo en la Unión Europea, sino en nuestra América Latina a través de serios estudios presentados por ejemplo, como el movimiento de integración de los países que conforman Mercosur (i.e. Brasil, Uruguay, Chile y Argentina). Este aporte tiene la consideración toral de, como expresa María Graciela de Ortuzar150: A la luz de un análisis de los aspectos éticos del trasplante de órganos, a través de las legislaciones de Brasil, Uruguay, Chile y Argentina, se diseña una propuesta para la creación de una Comisión Supranacional de Bio-ética y Trasplante de Órganos, cuya misión sea el logro de consensos sobre criterios éticos comunes a las 149 ZARATE, José Humberto, et.al, Op.cit., pág. 3. 150 ORTUZAR, María Graciela, Docente de la Universidad Nacional de la Plata e Investigadora del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas), Argentina, En Pos de la Integración Regional de la Etica y del Trasplante de Organos,trabajo presentado a: Cuadernos del Programa Regional de Bioética de la Organización Panamericana de la Salud, No.7, Dic. 1998.(http://www.165.158.1.110/spanish/hdp/PRB/ort.htm). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 133 legislaciones vigentes. Esta entidad estaría llamada a establecer criterios éticos comunes, armonizando nuestras legislaciones y elaborando convenios y protocolos destinados a fomentar el incremento en la procuración, el intercambio regional de órganos y el acceso igualitario al trasplante. En virtud de esta propuesta, Ortuzar entre las perspectivas desarrolladas, confecciona un Cuadro Sinóptico Comparativo de las Legislaciones de Trasplante del MERCOSUR haciendo alusión al tema del Consentimiento en la Donación de Órganos (objeto central de nuestro trabajo). Las glosas dedicadas a cada legislación nos permiten conocer el aspecto del consentimiento en sus dos vertientes, ya sea para donar en vida con efecto para después de la muerte, y el consentimiento presunto facultad legal por la que se considera a todos potenciales donantes de órganos. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 134 CUADRO SINÓPTICO COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES DE TRASPLANTE DEL MERCOSUR Consentimiento en la Donación de Órganos Ley Nacional de Trasplantes de Argentina N°. 24.193,1993. (Arts. 1921) Consentimiento en vida para después de la Muerte (explícito).151 Ley Nacional de Trasplantes de Brasil, N°. 9.434, Consentimiento presunto en sentido estricto152 (Art.4, 1º-5º). 1997. Ley Nacional de Trasplantes de Uruguay, Consentimiento expreso para operar post-mortem. 14.005, 1971. 19.451, 1996. Ley Nacional de Trasplantes de Chile, Consentimiento expreso,153 Arts. 9 y 10. N°. N°. Sobre el consentimiento informado, Ortuzar apunta que tanto la ley de Chile como la de Argentina son muy 151 Consentimiento explícito (para después de la muerte): La persona expresa en vida su voluntad de donar los órganos, la cual se asienta por lo general en tarjetas de donación o documentos escritos. Esta modalidad se encuentra vigente como modalidad única en Chile (art.9 y 10, ley 19.541), y combinada con formas de consentimiento presunto atenuado en Argentina (arts. 19-21, ley 24.193) y Uruguay (art. 2, ley 14.005). 152 Consentimiento presunto en sentido estricto: Se considera que es obligatorio donar los órganos si no se ha expresado la negación a la misma en forma escrita. Todos serían considerados potenciales donantes de órganos. Se encuentra vigente como forma pura en Brasil, ley 9.434, art. 414. La modalidad de consentimiento presunto en sentido estricto restringe la libertad de decisión, dejando de lado la dignidad moral, la donación de órganos pasa a ser considerada un mandato. Este sistema sólo protege los que se oponen, forzándolos a expresar públicamente las objeciones en contra del trasplante, repercutiendo las mismas negativamente. 153 Consentimiento informado: Este es el caso al derecho de las personas de expresar su decisión de donar los órganos para después de su muerte (pedido anticipado). Se trataría de una formulación positiva de las directivas avanzadas comúnmente expresada bajo la forma de “consentimiento expreso para después de la muerte”, a través del cual la persona decide sobre la donación de sus órganos. Toda decisión debe reunir los requisitos del consentimiento informado: a) La decisión debe ser libre; b) La decisión debe ser informada; c) Debe ser dada por una persona competente. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 135 cuidadosas en la explicitación de los requisitos de aplicación del consentimiento informado (arts. 13 y 15, ley 24.193 de Argentina, arts. 4 y 6, ley 19.541, Chile). La ley de trasplante de Uruguay exige la plenitud de la voluntad, previa advertencia médica por escrito (arts. 6-8,11, ley 14.005). En tanto la ley de Brasil no establece obligación de consentimiento por escrito, forma de información y evaluación de la competencia y de la libertad de decisión (cap. III, arts. 9 y 4). Por otra parte, sólo Argentina y Uruguay limitan la donación inter vivos a vivos relacionados (art. 13 y 15, art. 13 ley 14.005 respectivamente), en tanto Brasil y Chile no limitan la donación inter vivos a la relación de parentesco. Debemos recordar que la Organización Mundial de la Salud, en su Asamblea N°. 44, recomienda limitar en el caso de donante vivo a vivo relacionado para evitar la posibilidad de la venta de órganos. Consentimiento en donante cadavérico Ley de Argentina. Consentimiento explícito. Respecto a la entrevista familiar, (posibilidad de oposición en caso de no existir expresión de voluntad) está el Art. 62. No obstante, no podrá el familiar revocar la autorización del dador. Art. 19. El consentimiento presunto atenuado:154 entrará en vigencia después de consultar al 70% de la población mayor de 18 años y realizar intensa campaña educativa. Art.62. Ley de Brasil. No posibilidad de oposición familiar. Ley de Uruguay. Entrevista familiar. 154 En caso de no existir voluntad Consentimiento presunto “atenuado”: Se considera tal cuando al no hallarse expresada la negación de la voluntad de donar los órganos se consulta a la familia sobre la decisión de la donación de los mismos, pudiendo la familia oponerse a la ablación. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 136 expresa, la decisión estará a cargo de los familiares. Art. 2 y 9. Consentimiento tácito (modalidad que podría ser comparada por sus semejanzas al consentimiento presunto atenuado). Sin oposición de los familiares y sin expresión de voluntad del donante, se procederá a la ablación. Art. 1, 6 y 9. Ley de Chile. Entrevista familiar. Acta art. 146. Caso de muerte violenta, autorización familiar y del Director del Servicio Médico legal o del Hospital. Art.12. La iniciativa de la investigadora Ortúzar, tiene como fin puntualizar aspectos éticos del trasplante de órganos en el actual marco social de globalización tecnológica e integración regional. El estudio países de las evaluados, mismas. legislaciones indica Aunque sólo nacionales asimetrías y de puntos trasplante comunes de los entre las hemos visto la relación del trabajo de Ortúzar en relación a ‘la presunción legal de donación’, no cabe duda que su propuesta de crear una Comisión Supranacional de Bioética y Trasplante de Órganos, no está alejada de la realidad futura tanto para los países de Mercosur, como para el resto de América Latina. b. Visión Europea de la Presunción Legal de Donación o Consentimiento Presunto Reuters Medical News155, el pasado 10 de mayo del 2000, destacó el siguiente Policy on titular: Presumed “World Consent Medical for Organ 155 REUTERS Health Information. reu...prof/2000/05/05.10) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 137 Association Donation” Will <La Reconsider Asociación (http://transplantation.medscape.com/ Médica Mundial156 reconsiderará políticas sobre el Consentimiento Presunto para Donación de Órganos>. (traducción nuestra). El punto de discusión de la declaración por la AMM, es que la política presume que una persona ha consentido en donar sus órganos “a menos que exista evidencia en contrario”, no es “consistente con la toma de decisión libre e informada”, según el informe de prensa de la asociación. No tardaron en dejar oírse las objeciones sobre la posición de la AMM, por los representantes británicos, franceses y austriacos. La Asociación Médica Británica manifestó que su principal objeción es que ellos ya habían dado los pasos para el cambio hacia una política de consentimiento presunto. Por otro lado, la Asociación Médica Americana estuvo de acuerdo con la declaración de la AMM, haciendo énfasis en que la política del consentimiento presunto “plantea serios cuestionamientos éticos”. En su comentario final, la Asociación Médica Americana indicó 156 La Asociación Médica Mundial se registró en julio de 1964, según la legislación del Estado de Nueva York como organización científica y educativa, sin fines de lucro. La AMM (WMA) está formada y financiada por asociaciones médicas nacionales, voluntarias, que a su vez representan a más de un millón de médicos de todo el mundo. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 138 que su propio Consejo de Ética y Asuntos Judiciales ha concluido que para que la política157 del consentimiento presunto sea ética, deben implementarse paciente estrategias de donar para asegurar órganos sea que la negativa documentada y de un honrada, respectivamente. Estos párrafos introductorios, nos dan el marco de referencia de la preocupación que tienen muchos países, sobre el consentimiento presunto. oportunidad, En este sentido, el investigador se asiste, en esta del informe158 que preparó el Consejo Danés de Ética, el pasado octubre de 1999. Del documento en análisis, conoceremos ciertos aspectos que hoy preocupan a la Asociación Médica Mundial, y a muchos de los miembros que la componen. Una de los tres planteamientos que expresó el Consejo Danés es: “si el trasplante de órganos debía depender de la presunción de 157 El 30 de junio de 1993, el Subcomité del Consentimiento Presunto de la Comisión Etica de UNOS (United Network for Organ Sharing), presentó ‘An Evaluation of the Ethics of Presumed Consent and a Proposal based on Required Response’. El comentario de la Ventaja Etica de la Solicitud Requerida vis-a-vis el Consentimiento Presunto dice: En esta dimensión, la solicitud requerida es distinta del consentimiento presunto porque ésta última ofrece menos protección contra los riesgos de obtener órganos de las personas que tuvieron reservas hacia la donación de órganos”. Fuente: http://www.unos.org/Resources/bioethics_whitepapers_presumedconsent.htm, pág. 10. 158 THE DANISH COUNCIL OF ETHICS, Organ donation. Informed or presumed consent? (http://www.etiskraad.dk/publikationer/orgdon_eng/index.htm), 1999. N.B.: El Consejo Danés de Ética por este medio publica este informe sobre el consentimiento informado y presunto en conexión con la donación de órganos de dadores/donantes cadavéricos. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 139 la sociedad de que el individuo hubiera consentido la donación de órganos, si en efecto el o ella no hubieran rechazado esto mientras vivían? Si esto es así, ¿en qué base está el consentimiento presunto fundamentado?” Concadenado a esto, incluiremos el marco legal que conforman los tres sistemas que existen de donación de órganos: consentimiento presunto, consentimiento informado, y solicitud requerida (que han sido explicadas en su oportunidad), y cuál es la situación legal del donante en los países europeos. Toca únicamente destacar las que el donaciones de informe órganos del de Consejo donantes Danés trata cadavéricos. En consecuencia, la situación clave que se origina es del hecho de que la muerte debe ser percibida tanto como un asunto personal e íntimo, así como un asunto social y público. Entonces, ¿deberá la práctica de donación de órganos ser puesta bajo la suposición de que, después de la muerte, el individuo está dispuesto a donar sus órganos a otras personas cuyas vidas y salud dependen de ello, aunque el fallecido no expresó deseo alguno de donar mientras vivió? Un argumento a favor Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama del 140 consentimiento presunto está fundamentado en la presunción de que mientras vivía, el fallecido, hubiese consentido en donar sus órganos, si a él o ella les hubieran preguntado. Es por lo que se presume entonces, que los valores de la persona fallecida pueden describirse como altruista y reflexivo de solidaridad con un reconocimiento fundamental de la obligación de ayudar a las personas con quebrantos de salud; la donación de órganos puede precisamente verse como una expresión justa de esa obligación específica de ayuda a una persona cuyo estado de salud está gravemente dependiente de la recepción de un órgano. trasplante de órganos, se podría presumir que los Sin el receptores potenciales de órganos tendrían dos opciones: a) morir, b) continuar con la incapacidad por el resto de sus vidas. El informe del Consejo Danés de Ética, resalta una segunda consideración y requerir toda que es la del persona punto de estuviera vista de enterada equidad que que derecho el podría de recibir un órgano, dependerá de la propia voluntad de donar uno. Una tercera apreciación del Consejo sobre la introducción del consentimiento presunto, es que alentaría una tendencia a pre- considerar la muerte de una persona como el medio para que otra persona, desconocida al fallecido, continúe y presumiblemente mejore su calidad de vida. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 141 El estudio evaluativo del Consejo Danés de Ética también exploró la pregunta ¿dónde reside o sobre quién recae la competencia en la toma de decisión? En el estudio de las legislaciones de los países europeos, el Consejo Danés encontró que éstas están generalmente caracterizadas en consideración al individuo, el deudo o pariente más cercano y a la sociedad. En otras palabras, ninguna de las legislaciones ha sido articulada de tal forma como para que la competencia de toma de decisión esté exclusivamente o recaiga sobre el individuo, el deudo, o hacia la sociedad. Sobresale en el informe, el ejemplo de la legislación española (Ley 30/1979), al decir que el punto de partida en la legislación es que los órganos no son propiedad de ningún individuo. Se refiere también el derogado Consejo por el Danés, Real al Decreto Real Decreto 2070/1999, 426/1980 donde la que fuera legislación especifica “que la información pública de la donación de órganos debe referirse altruismo, a los principios solidaridad, gratuidad, que respetan información, y promueven el consentimiento informado de los donantes vivos, comprobación de la no-oposición de los fallecidos y finalidad terapéutica...”. A esto dice el Consejo Danés, que Portugal y Austria son de entre los países donde sus legislaciones apoyan la posición española antes descrita. En la práctica dice la evaluación, el hecho es que Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 142 el consentimiento donante / dador de la familia fallecido, no es se usado hubiese para asegurar opuesto a que donar el sus órganos. Ante los pros y los contras en relación al consentimiento presunto, los estatutos daneses prescriben la protección al pariente más cercano o deudo. Esto se refleja especialmente en la nota explicativa del Acto sobre el Examen Médico de Cuerpos, Autopsias y Trasplantes, que muestra que el pariente más cercano puede rechazar la decisión del fallecido sobre donación de órganos. No obstante, esto no quiere decir que la legislación danesa no toma en cuenta ambas consideraciones en el sentido de los deseos del fallecido, si lo hubo respecto a la donación de órganos, y el del receptor potencial de un órgano. Sobre la consideración por el fallecido, ésta estará expresada en el hecho de que, mientras vivía, la persona (él o ella) tuvo la posibilidad de hacerse oír sobre su deseo para donar órganos. La consideración respecto al receptor potencial, se refleja en el hecho de que la pregunta sobre donación de órganos es abordada ya sea en la forma de campañas públicas de información general o en su efecto, en la forma concreta de una solicitud cercano del fallecido. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 143 dirigida al pariente más De todo lo conversado y revisado por el Consejo Danés de Ética sobre el asunto tendencias del consentimiento encontradas. introducción recomendaron del que no Unos miembros consentimiento se informado llevaran acordaron o no presunto. acabo presunto, recomendar Otros enmiendas hubo la miembros legislativas con relación a los requisitos del consentimiento en la Ley Danesa de Trasplantes de Órganos. Mientras otro grupo de colegiados, recomendó enmiendas a la legislación en relación a los requisitos del consentimiento en la Ley Danesa, para que la expresión de voluntad del fallecido sobre consentir en donar sus órganos no pueda ser rechazada por los parientes más cercanos. La trasplantología ha sido desarrollada, y sigue a diario en un avance tecnológico que es importante para los procedimientos del trasplante y donación de órganos. Por esto es importante, y así lo demuestra tanto el estudio de Ortúzar, como el del Consejo Danés de Ética y las consideraciones expresadas por la Asociación Medica Mundial, de que estos procedimientos sean regulados para que sea un acceso igualitario en todo sentido, y se tenga siempre el sentido humano y altruista de la donación, como don del bien más preciado del hombre, la vida. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 144 LEGISLACIONES SOBRE DONACIÓN DE ÓRGANOS PAÍS SITUACIÓN LEGAL PAÍS SITUACIÓN LEGAL AUSTRIA CONSENTIMIENTO PRESUNTO BÉLGICA CONSENTIMIENTO PRESUNTO DINAMARCA CONSENTIMIENTO INFORMADO FINLANDIA CONSENTIMIENTO PRESUNTO FRANCIA CONSENTIMIENTO PRESUNTO ALEMANIA CONSENTIMIENTO INFORMADO GRECIA CONSENTIMIENTO PRESUNTO HUNGRÍA CONSENTIMIENTO PRESUNTO ITALIA CONSENTIMIENTO INFORMADO JAPÓN CONSENTIMIENTO INFORMADO LUXEMBURGO CONSENTIMIENTO PRESUNTO HOLANDA CONSENTIMIENTO INFORMADO NORUEGA CONSENTIMIENTO PRESUNTO PORTUGAL CONSENTIMIENTO PRESUNTO ESPAÑA CONSENTIMIENTO PRESUNTO SUECIA CONSENTIMIENTO INFORMADO SUIZA CONSENTIMIENTO PRESUNTO E INFORMADO DEPENDIENDO DEPENDIENDO DEL CANTÓN GR.BRETAÑA CONSENTIMIENTO INFORMADO & LA REP. IRLANDESA E.U.A.159 SOLICITUD REQUERIDA 159 La recomendación de la Comisión Especial de UNO sobre la ‘solicitud requerida’ encontró su camino hacia una ley con la promulgación del Omnibus_Budget Reconciliation Act,1986 (42 USC Sec.1320b-8). La ley requiere que todos los hospitales participando de Medicare o Medicaid instituyan la política de ‘solicitud requerida’.(Fuente: NACTA, Op. cit.,pág.2) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 145 CAPITULO III LA LEY 52 DE 1995 Y LOS ASPECTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL TERRENO TRASPLANTOLÓGICO Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 146 Nuestro tercer capítulo tendrá un especial esfuerzo al ir uniendo, como un eslabón, la temática del consentimiento y cómo se ve ligado al aspecto litigioso de la responsabilidad médica y la implicación legal del consentimiento informado. Está igualmente dirigido el esfuerzo a conocer el punto de vista que el derecho y la ley fijan, como posición jurídica, en la responsabilidad profesional del médico en la relación médico-paciente. El investigador también quiere denotar la importancia de la responsabilidad al apuntar que la Ley Nº 52, siendo el régimen que reglamenta la obtención, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantarlos en seres humanos, no perfila normas que encierren hechos ilícitos, pues tampoco hay “per se”, delitos tipificados en la norma penal. En virtud de lo cual, se pretende en el desarrollo de este trabajo, atraer la atención de esta necesidad (de reglamentar en Panamá los aspectos de responsabilidad penal donación de trasplantes de órganos humanos que presentaremos), como en el manejo de a través de la propuesta complemento de la normativa trasplantológica panameña. Los diferentes estamentos Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama del 147 mundo médico, como son la Asociación (como Médica regentes Mundial principales y la Organización al cuidado de Mundial la de salud), la Salud contemplan principios rectores, protocolos, pautas y declaraciones en atención al tráfico de órganos vivos, trasplante de tejido fetal al trasplante de órganos humanos, y sobre el comportamiento de los médicos frente al problema del trasplante de órganos, instando a los países miembros a incluirlos en sus políticas y legislaciones sobre donación y trasplante de órganos humanos. A lo largo de la investigación, para la redacción de este apartado, hemos encontrado interesantes y muy atinados trabajos de tesis, artículos y monografías sobre el tema de responsabilidad. Algunos de estos ensayos han sido por abogados, por médicos, y por médicos-abogados160 que han escrito tanto sobre responsabilidad civil, como sobre la responsabilidad penal, administrativa y profesional del médico como de otras áreas de la salud. Atisbamos un gran número de estudios sobre los aspectos bioéticos de la procuración y procedimientos en el terreno de obtención de donación y trasplante de órganos. Bajo esta perspectiva, nos motiva dar este aporte y que esto 160 La Sociedad Panameña de Medicina General, presentó el Ier Simposium de Responsabilidad Médica Civil, Penal y Administrativa el 5 de mayo de 2000. Los expositores fueron los panameños:Drs. Aníbal Villa-Real, Dr. Ronald Hurley y Dr.Joaquín Naranjo profesionales de la medicina y abogados. Esta actividad, de tan prestigiosa agrupación profesional, muestra la importancia que hoy tiene el tema de responsabilidad médica para los galenos. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 148 permita a otros estudiosos del derecho aportar, debatir e incursionar en este terreno de la donación y trasplante de órganos que es “una forma de luchar por la vida aún después de la muerte y es, sin lugar a dudas, uno de los actos más generosos que un ser humano puede realizar, porque desprovisto de cualquier clase de interés 'se sublima' en sí mismo un objetivo final: 'Dar Vida'”161! I. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD A. PRENOCIÓN CONCEPTUAL DE RESPONSABILIDAD El ser humano, criatura racional y libre, como persona y sujeto de derechos, le ha sido dado el libre albedrío condición que debe proyectar su personalidad ética. No obstante y en consecuencia de su actuar (de ese obrar por reflexión y elección), se da la responsabilidad que está generada por él mismo. vertientes Este actuar que conlleva responsabilidad tendrá dos para el actor: se le atribuirá recompensa por su de la brindan el actuación o en su efecto castigo. Con el fin responsabilidad, es de de lograr situarnos señalar, que 161 los en la temática autores Tomado del inicio de página de internet del Hospital Alicante, España. (http://www.donacion.organos.ua.es) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 149 nos Universitario de sentido vulgar de la responsabilidad, así como su sentido filosófico y el sentido jurídico que tiene esta calidad de actuar respecto al hombre. A este fin, recurrimos a Dífernan quien sobre el particular explica en su obra Introducción responsabilidad en consecuencia algo de Estudio del vulgar no es nada responde, se realiza, sentido que al Derecho162 que la más que: ante el “una impulso eficiente o creador, que llamamos causa y que plasma en un otro algo que llamamos efecto”. En cuanto al sentido filosófico, el autor señala “comprende la misma realidad, pero con relaciones más firmes”. que Este enfoque ahonda los aspectos de que todo efecto (effectus) tiene su causa eficiente (efficiens) primaria e impulsiva, pues es de la naturaleza de la causa que se derivará la del efecto y la relación entre ellos creado. La referencia que explaya Dífernan sobre la responsabilidad jurídica, es el centro de esta prenoción, y consecuencia de lo que nosotros deseamos desarrollar en este capítulo. En primer lugar subraya el autor, que la responsabilidad jurídica tiene su base en 162 DIFERNAN, Bonifacio, Op.cit., pág. 73 y ss. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 150 la responsabilidad moral que todo hombre tiene sobre sus actos y los efectos derivados de los mismos actos. Es por lo que, en segunda instancia, está el hecho de que esa criatura racional y libre, puede con sus actos incumplir las normas jurídicas, ese actuar (incumplimiento) lo realiza una persona responsable. Desde ese momento, como bien comenta Dífernan, se dan en juego dos factores: las normas jurídicas y el hombre como sujeto activo. Se presenta una desigualdad entre la actividad que llevará acabo el hombre y la actividad llevada acabo que tiene por consecuencia la responsabilidad. autor, “obrar Este conforme ser a racional la y norma libre y no voluntaria y libremente; luego es culpable. pudo, lo como hizo dice el consciente, Y donde está la culpa debe estar la responsabilidad”. Recae obligación así, la culpa sobre quién no cumplió a cabalidad la pudiendo cumplirla. En consecuencia, la responsabilidad nace de la obligación163, ya voluntaria o legal, según provenga de un 163 La responsabilidad (‘obligatio’): Valencia Restrepo relata que “según el derecho arcaicao, el deudor respondía del incumplimiento obligacional con su cuerpo. En efecto, el insolvente era adjudicado al acreedor y perdía la libertad. Así lo testimonian las XII Tablas. En el derecho posterior, particularmente a partir de la ‘Lex Poetelia Papiria de nexis’ (326.a.C.), la responsabilidad se torna patrimonial: el deudor responde con todos sus bienes...” Op. cit., pág. 292. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 151 acto contractual o extracontractual. No es excusa pensar que al no conocer la norma, el hombre se deslindará de su responsabilidad. Entre los principios básicos de todo Derecho tenemos que “ignorantia legis non excusat”. El Código Civil panameño se apega a esto, y en el arte de la interpretación y la traducción recoge en su artículo 1º que: La Ley obliga tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes o transeúntes en el territorio de la República; y una vez promulgada, la ignorancia de ella no sirve de excusa”. (el subrayado es nuestro) B. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad, desde el punto de vista jurídico, nos dice D’Meza, comprende “la obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal”.164 (el subrayado es de la autora) Mientras que Lynn Marie Chambonnet, en su tesis sobre La Responsabilidad Civil Médica en la Legislación Panameña vierte la siguiente concepción de Andrés G. Aguirre, al decir que: Etimológica y responsabilidad gramaticalmente, es una relación 164 la que D’MEZA S.,Meibis S., La Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Profesión Médica, Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, USMA, Panamá,1998, pág.3(cita a: Manuel Osorio y Florit, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires,1989, pág.672). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 152 indica en un momento dado que se es responsable ante una persona. Pero jurídicamente, es la obligación que tiene todo individuo de responder por los actos perjudiciales que realice en razón de sus actividades ante la ley penal o civil, e incluso ante ambas.165 Agregamos a los conceptos anteriores, la noción de responsabilidad que provee Cabanellas, permitiéndonos conocer que es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado. También define el maestro que responsabilidad es: “Deuda.š Deuda moral.š Cargo de conciencia por un error.š Deber de sufrir las penas establecidas para los delitos o faltas cometidas por dolo o culpa.š Capacidad para aceptar las consecuencias de un acto consciente y voluntario”.166 En sobre este sentido, responsabilidad si en el retomamos sentido la de definición que “es de Cabanellas la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado”, se 165 CHAMBONNET LaDUKE, Lynn Marie, La Responsabilidad Civil Médica en la Legislación Panameña,Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, USMA, Panamá,1995, pág.10(cita a: Aguirre, Andrés Gifford, El Médico y su Responsabilidad,Editorial Temis, Colombia,1993,pág.53). 166 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág. 352. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 153 observa que el Código Civil panameño en su artículo 986 señala que: “quedan sujetos causados los a que la indemnización en el de los cumplimiento daños de y perjuicios obligaciones167 sus incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas”. (el subrayado es nuestro) Se encuadra romanística que la norma presenta expresada, Chambonnet de en la la consideración evolución histórica de responsabilidad, al destacar que no fue sino hasta el surgimiento de la lex Aquilia168 o damno dato, a.C., que nos encontramos creada a principios del Siglo III frente a la verdadera obligación del resarcimiento de daños. (El subrayado es nuestro) No está por más concluir, que en el debate de la responsabilidad y a quién atañe, no se está en una cacería o con el deseo claro de encontrar culpables. Lo que sí debe quedar y trasparente, es que hay un principio en el que ‘indistintamente del 167 Conc: Título XVI,Capítulo II De las Obligaciones que Nacen de Culpa o Negligencia, Arts.1644 y ss., Código Civil Panameño. 168 Lex Aquilia. —Plebiscito, con fuerza de ley rogada, propuesto por el tribuno Aquilius. Es una lex per saturam, en tres capítulos; el primero regula la responsabilidad por los daños causados en las cosas (damnum iniuria) en relación el dueño de la cosa y sólo para con él, pero no de modo general, sino en supuestos de muertes de animales determinados y de esclavos, debiéndose resarcir por el valor máximo que tuviéren el año anterior al delito; en el segundo se ocupa de la responsabilidad del adstipulator, y el tercero de las lesiones que se produjesen a tales esclavos o animales o deterioro de cosas corporales con su valor máximo del mes anterior. Por el carácter de las disposiciones, su cronología se sitúa hacia el 287 a.C.(Fuente: Diccionario de Derecho Romano, Op. cit., pág. 370). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 154 profesional, éste responderá por la actuación injusta o impropia del servicio que presta a un particular’, es aquí cuando la responsabilidad surge y es exigida por la persona afectada. C. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA Para formar una atinada orientación al asunto de responsabilidad médica, es propio hacer un comentario introductorio del por qué existe en la actualidad la preocupación en los círculos profesionales del personal médico atención de pacientes con y demás técnicos dedicados a la dolencias de salud, sobre el aumento vertiginoso de reclamaciones que se dirigen al grupo médico, bajo la alegación de responsabilidad médica. Rafael (Asociación Gómez Española Álvarez, de Asesor Técnicos Jurídico Especialistas de en la Radiología), explica sobre el argumento de responsabilidad sanitaria que: El impresionante progreso de las ciencias médico-quirúrgicas ha devenido del hecho de que la técnica ha invadido la medicina, conociendo ésta, un avance extraordinario en la actualidad: extracción y trasplante de órganos de un cuerpo humano a otro, las técnicas de reproducción asistida, las modernas técnicas de radiodiagnóstico, etc. Por ello, el desarrollo actual de la medicina puede generar una serie de peligros que comportan el riesgo de accidentes y en su consecuencia, la producción de daños a eventuales pacientes que implicarían el deterioro de su integridad corporal e incluso la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 155 A.E.T.R. muerte.169 Podemos inferir, complejidades que se por dan lo en antes el dicho, terreno que médico debido a especializado, las el avance y mayor tecnificación en el ejercicio de la medicina y demás argumentos ya expuestos, la sociedad envuelta en las tendencias que la vida moderna ofrece y bajo la percepción de actuaciones inadecuadas por parte del médico correspondiente, ha encontrado y empezado a exigir ciencias médicas responsabilidades por “malpraxis a médica” los o profesionales bien como de las “negligencia médica”. En consecuencia, este marco circunstancial, requiere conocer qué comprende la responsabilidad médica. La doctrina, apunta D’Meza,170 señala que la responsabilidad del médico es una forma de responsabilidad profesional, que integra a su vez el gran capítulo de la responsabilidad, tanto en el ordenamiento civil como en el penal. Nerio Rojas, sobre el particular, nos da la siguiente concepción didáctica diciendo: Un principio jurídico 169 general GOMEZ ALVAREZ, Rafael, La Responsabilidad Civil y la Responsabilidad Sanitaria: Exigencia actuales para el personal sanitario. <Asesor Jurídico de la A.E.T.R. ‘Asociación Española de Técnicos Especialistas en Radiología>(http://www.aetr.com) pág. 1 y 2. 170 D’MEZA S., Meibis S., Op.cit., pág. 33. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 156 establece para todas las personas la obligación de responder por los daños que ocasionen a un tercero. El fundamento de esa obligación varía con la situación psicológica del autor del hecho, según que el perjuicio haya sido intencional o no. El médico,171 desde luego, no escapa a esta forma de responsabilidad por daños consecutivos o actos en el ejercicio de su profesión, aunque no haya habido de su parte el propósito de causar un perjuicio. Esto último es lo que se denomina responsabilidad médica, propia-mente dicha.172 Otra propuesta que define la responsabilidad del médico, la tenemos en A. Lacassagne173 al formular la responsabilidad médica como “la obligación de los médicos de asumir las consecuencias de algunos hechos por ellos cometidos en el ejercicio de su arte, hechos que pueden acarrear una doble acción, civil y penal”. 171 Significado del término médico: El término médico proviene de la raíz indo-europea ‘med’ que quiere decir pensar, reflexionar; la cual encierra a veces valores técnicos como pesar, cuidar un enfermo. De ahí entonces el vocablo‘medens’ (médico), o ‘médicus’, como se le conoció en la época clásica, el cual encierra y expresa el sentido de meditación y acción curativa como finalidad primordial. Para Hipócrates, quien hizo sinónimas las palabras ‘medicar’ y ‘cogitar’ (pensar), médico es así quien piensa reflexivamente en cuanto peligro pueda ocurrirle al prójimo y en alejárselo. Hoy día, se entiende por médico, no a aquél que sólo combate la enfermedad, sino a aquel profesional de la medicina que procura para su paciente un bienestar físico, mental y social, y que además, está al servicio de la humanidad para alejarle el dolor, la pena, el sufrimiento, la pobreza, las injusticias sociales, los abusos, los engaños, las mentiras, los maltratos y las torturas. (Fuente: Ibid, pág. 28 y 29). 172 ROJAS, Nerio, Tratado de Medicina Legal, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1982, pág. 427. 173 Lacassagne, citado por Dr.Roberto Enrique Rodríguez Meléndez, Responsabilidad en el ejercicio profesional:a propósito de la denominada malpraxis médica, Corresponsal en el Salvador para la Revista Internauta de Práctica Jurídica, Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, España, Nº3 (septiembre-diciembre, 1999), pág. 6. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 157 Cabe proceder médico, entonces de las es Igualmente esta sociedades algo cabe en de oportunidad preguntarnos contemporáneas nuestros preguntarnos tiempos, cuál es o el desarrolla tal hecho de responsabilidad. de si este responsabilizar es algo entorno en al de antaño. el que se Daremos inicio con algunos presupuestos que deben ocupar la práctica y el ejercicio médico. 1. Presupuestos de la práctica médica No sólo están las autoridades de la República investidas para proteger la vida, honra y bienes de todos los nacionales y extranjeros que se encuentren en el territorio panameño, según el mandato constitucional (Art. 17), sino que la Carta Política dirige en su artículo 105 y sucesivos, esa especial atención para que el Estado vele por la salud total de la población. Nuestro Estatuto Fundamental, es la fuente para que en el aspecto de salud, ese bien jurídico puesto en tutela del Estado, esté protegido de igual forma en la codificación penal panameña, en su Libro II, Título VII, Capítulo V Delitos Contra la Salud Pública. Por tanto, y como bien denota D’Meza “todo daño que se produzca a la salud de una persona será sancionado desde el campo del Derecho Penal y reparado o indemnizado en el plano civil174, según sea la 174 Responsabilidad Civil: Podemos decir entonces que la responsabilidad civil es aquella que conlleva una obligación de resarcimiento por los daños Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 158 naturaleza del daño”175. Ese valor de protección y de velar constituido y dado al Estado por mandato legal, infiere que la salud en su tenor de bien jurídico tutelado es de interés y es compromiso de orden público nacional. Esto profesional nos de lleva la por el medicina, camino en ser de obligación co-socio que con el tiene el Estado para contribuir y colaborar en tan loable diligencia de preservar y dar prevención de salud, cuando esto es necesario. Todavía más, el camino le señala al galeno que es importante su intervención para lograr un desarrollo constante y bien dirigido de las políticas nacionales en las luchas contra las enfermedades, y todo lo que el entorno ambiental requiere para su saneamiento. Es así que el médico, en asociación con la administración estatal176, debe estar y perjuicios causados a la persona o bienes de un tercero. Según Emilio Colom, utilizando las palabras exactas de Planiol: ...ser responsable civilmente por oposición a hacerlo penalmente es estar obligado a reparar por medio de una indemnización un daño sufrido por otra persona y para que exista la Responsabilidad Civil, es necesario que el daño haya sido causado injustamente. (Fuente: CHAMBONNET LaDUKE, Lynn Marie, Op.cit., pág.10 y 11)<Cita a: COLOM, Emilio y MARIMON, Federico, Compendio Jurídico del Accidente de Automóvil, Tomo I, Ronda de la Universidad, Barcelona, 1933, pág. 154>. 175 D’MEZA S., Meibis S., Op. cit, pág. 29. 176 Código Sanitario de la República de Panamá: Ley No. 66 de 10 de noviembre de 1947. Todo lo relacionado a la materia sanitaria, está regulada en este cuerpo legal contemplando y estableciendo los entes que tienen competencia Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 159 vigilante de que se cumplan las condiciones propias de una buena salud en todo momento. Coinciden en gran medida los autores que tratan responsabilidad médica que ésta, está contenida mayormente la en la responsabilidad civil177 como una de las áreas de litigio y en la responsabilidad penal, en la otra; que si el actuar del facultativo no observa el marco referencial que tiene como exigencia su profesión, el médico estará obligado a dar respuesta por daños y perjuicios que ocasione. Así, el régimen ‘responsabilidad’ en sus civilista en artículos 987, la 988, materia y 989 tocante a dispone lo siguiente: Art.987: La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones... Art.988. La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales, según los casos. Art.989. La culpa o deudor consiste en negligencia del la omisión de para intervenir en el área de la salud, y lo atinente a la prevención y duración médica, así como a las sanciones por infracción de las normas en el contenidas. 177 Responsabilidad Civil: se puede contractual y extracontractual. La de un contrato previo entre médico sin previo compromiso contractual, no Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama clasificar para mayor comprensión en contractual se deriva de la existencia y paciente. La extracontractual, se da responde a relación pre-existente. 160 aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. Como corolario al planteamiento de que la salud es un bien de especial protección por el Estado, está el de que el profesional de la medicina es un custodio de la salud del ser humano y que por tanto, es imperioso que el profesional médico tenga presente los presupuestos de que: a) la salud en efecto es un bien jurídico tutelado; b) que básico en el ejercicio de la medicina está, el respeto a la dignidad178 humana. A estos presupuestos, se les unen los de ‘lex artis’ y el consentimiento informado (entre 178 otros), mismos que estaremos Dignidad: Tiene su raíz del vocablo latino “dignus”: que merece. Para el galeno supone: excelencia, gravedad, honradez en todo su actuar. Esto es básico en la relación con el paciente. Desde otro prisma, considerado el término ‘dignidad humana’, la Doctrina de la Iglesia Católica a través de la Encíclica Rerum Novarum de León XIII enfatiza que: “Nadie puede impunemente hacer injusticia a la dignidad del hombre, de la que el mismo Dios dispone con gran reverencia...” (MÁRQUEZ, Gabino, S.J., Las Grandes Encíclicas Sociales, León XIII - Rerum Novarum - 1891; Editorial Apostolado de la Prensa, S.A., Madrid, 1960, pág. 62). En la Encíclica Pacem in Terris, Juan XXIII da la siguiente consideración a su rúbrica ‘En actitud de responsabilidad’ y afirma que: “La dignidad de la persona humana requiere además que el hombre, en el obrar, proceda consciente y libremente. Por lo cual, en la convivencia con sus conciudadanos, tiene que respetar los derechos, cumplir las obligaciones..., en actitud de responsabilidad, y no en fuerza de imposiciones o presiones...”. (Op. cit., pág. 13). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 161 puntualizando a continuación. a. La ‘lex artis ad hoc’ Del escrito por la Asesoría Jurídica del Colegio Oficial de Médicos de Ourense, España, se aclara que cuando las normas (i.e. civiles, penales, social y contencioso-administrativas) aparecen referidas al ejercicio de una profesión la doctrina ha acuñado el término “lex artis ad hoc”. Así el escrito comenta (refiriéndose a la expresión latina) que se refiere con él a las pautas que rigen el actuar profesional, contenidas en literatura científica y los protocolos médicos (que sería la ‘lex artis’) conectadas con las concretas circunstancias que confluyen en un acto médico; la situación personal del paciente, de su enfermedad y de los medios terapéuticos al alcance del facultativo (factores a los que, en conjunto, se refiere el término “ad hoc”).179 Lo cierto es entonces, que el facultativo está llamado a lograr una actuación en conformidad con las reglas que conocidas por él, están consagradas en el ejercicio y la práctica médica. O sea, es la llamada “lex artis” o como expresa Gómez Álvarez, “‘ley del arte’ o regla de la técnica de actuación de la profesión que se trate - se ha venido empleado siempre (como afirma Martínez Calcerrada) para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si, la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se 179 MOURE GONZALEZ, Eugenio, Colegio Oficial de Médicos de Ourense, Asesor Jurídico, Situación de la Responsabilidad Profesional, (http://www. servitel.es/cm-ourense/asesorias/asesjul.html), pág. 1. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 162 ajusta o no lo que debe hacerse”.180 Entraña la “ley del arte” o regla de la técnica de actuación de la profesión médica (referente a responsabilidad médica) que cuando el Tribunal evalúa cada caso, debe considerar ver todas las circunstancias lugar. que son factores concretos de persona, tiempo y Esto permitirá al juez conocer si existió culpa o no, y a su vez comparar el actuar o conducta debida que en igual situación un galeno promedio hubiera observado. En su trabajo de graduación, Candice Williams de Roux, vierte la siguiente explicación (que Fernando Sagarna afirma) en cuanto a qué debe el juez valorar en concreto, tratándose de la actividad trasplantológica: 1) en cuanto a la persona: que generalmente se trata de un especialista, salvo que el daño lo hubiese causado un médico clínico que controla al paciente, que el galeno trasplantólogo tiene una habilitación por haber demostrado capacitación y experiencia, esto es tener título y curriculum, las condiciones del paciente víctima del perjuicio, etc.; 2) en cuanto al tiempo: si bien las intervenciones quirúrgicas de trasplantes se preparan en un corto tiempo por la viabilidad del órgano a implantar, el factor tiempo no tendrá en la generación de los casos demasiada relevancia, aunque podrá 180 GOMEZ ALVAREZ, Rafael, Op.cit. pág.3. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 163 tener participación en lo referente al tratamiento aconsejado, a la aplicación de algún medicamento especial, etc.; 3) en cuanto al lugar: los trasplantes deben hacerse en centros asistenciales habilitados al efecto, salvo que por razones de urgencia el paciente no pueda ser trasladado pudiendo los profesionales intervenir en un establecimiento que tenga al menos las condiciones mínimas, de ahí que el juzgador deberá observar si se trata de un hospital habilitado o de uno que se empleó por razones de necesidad, siendo entonces menester que el juez tenga en cuenta los elementos que pueden faltar en el sanatorio no habilitado.181 Existe entonces para los médicos especialistas que se dedican a la ablación o trasplante de órganos en seres humanos, una gran responsabilidad. El actuar del médico en esta especial área de la salud, debe ser de total precaución. Se exige entonces, dar información tanto al receptor como al donante de las consecuencias de su decisión y de los riesgos de la cirugía; esta información debe ser explícita y debe buscar en todo momento el bien para ambos (donante y receptor). El régimen de trasplante (Ley Nº 52) en este sentido, cubre ese deber de informar al donante y al recipiente en su Capítulo III, 181 WILLIAMS de ROUX, Candice, Consideraciones Jurídicas en Torno al Trasplante de Organos,Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, USMA, Panamá, 1997, pág. 90.(cita a: SAGARNA, Fernando A., Los Trasplantes de Organos en el Derecho, Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1996, pág. 293. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 164 Trasplantes de Órganos de Personas Vivas, al disponer en el artículo 29, numeral 4 que: “el donante haya sido informado sobre las consecuencias de su decisión en cuanto puedan ser previsibles, desde el punto de vista somático, psíquico y psicológico...”. En el numeral 6 del mismo artículo, la norma preceptúa que: “tanto el receptor como el donante hayan sido informados sobre los estudios inmunológicos, u otros procedentes para el caso...”. Ambas importante disposiciones el poner son en concluyentes atención del de que donante y es sensible recipiente e la información que afectará a ambos seres humanos, tanto en sus vidas personales, familiares e inclusive profesionales. Por ello, cobra sentido el factor información que, por último, recogemos del ensayo del Dr. Julio C. Galán Cortés,182 titulado La responsabilidad médica y el consentimiento informado, y quién tiene la siguiente apreciación sobre el consentimiento informado como presupuesto del ejercicio médico y de la ‘lex artis’ al citar que: El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis. lex artis para Constituye, por consiguiente, una exigencia de la llevar a efecto 182 la actividad médico-quirúrgica GALAN CORTES, Julio César (Doctor en Medicina y Abogado), La Responsabilidad médica y el consentimiento informado, Revista Médica del Uruguay, Vol. 15, No. 1, Abril, 1999, pág. 1. (http://www.smu.org.uy/literatura/rmu/1999vl/art2.htm). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 165 curativa. Estamos, por tanto, ante un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad”. Lo anterior, confirma en esencia la tesis del investigador en relación a la implicación legal que tiene el consentimiento, no sólo en el terreno de la donación y el trasplante que es la temática que desarrollamos, sino que el consentimiento informado pasa a convertirse en uno de los presupuestos de la práctica médica. Como médico, y relaciones lo caracteriza es también, el Dr. “...un Rodríguez nuevo ideal Meléndez, de es un autonomía acto en las médico-paciente." Su práctica abre la comunicación del médico y del paciente, logrando satisfacer el derecho básico del paciente de conocer su condición y tomar sus propias decisiones y sus propios riesgos”.183 La exigencia contenidas clínico en los de de la códigos la “lex artis” va unida a de deontología profesional. relación médico-paciente, las pautas Como acto conlleva una responsabilidad. En tradición antaño, el médica, consentimiento no obstante, 183 informado no actualmente, RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto Enrique, Op. Cit., pág. 16. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 166 era parte de constituye la un presupuesto medular de la relación del médico con el paciente y viceversa. De seguido, observaremos más de cerca los aspectos que componen el derecho al consentimiento informado y la importancia que tiene en la responsabilidad médica. b. El Derecho al Consentimiento Informado y la Responsabilidad Médica Antes habíamos planteado la pregunta de: “¿si el proceder de las sociedades contemporáneas de responsabilizar al médico, era algo de nuestros tiempos o era algo de antaño?” Podemos decir que ya a finales del siglo XIX se comenzó a hablar del deber de información. Con ocasión del caso Slater versus Baker & Stapleton, en las Islas Británicas en 1767, se da la primera sentencia acerca del consentimiento informado. Las textos referencias que imponía históricas a los cuentan médicos la que uno de necesidad de los primeros obtener consentimiento previo, fue promulgado en 1931 en Alemania. el La obra se intituló “Directivas concernientes a las terapéuticas nuevas y a la experimentación científica en el hombre”. Galán Cortés comenta que “el artículo 12 (de dichas Directivas) prohibía la experimentación en los casos en los que no se había obtenido el Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 167 consentimiento...”.184 También, durante la década de los 60, en Alemania se da un estudio sobre esta cuestión, encontrándose que era una actividad contenciosa de trascendencia. Los resultados del estudio, situaban en dos terceras partes los procedimientos judiciales que se seguían en relación a principalmente responsabilidad supuestos de médica, falta, pues ausencia en ellos o se alegaban insuficiencia de información tanto a los pacientes enfermos, como a sus familiares. Galán Cortés, en su ensayo sobre el tema bajo apreciación, es del criterio que: El consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina por lo menos en los últimos siglos. Estamos ante un “derecho humano primario y fundamental”, esto es, ante una de las últimas aportaciones realizada a la teoría de los derechos humanos.185 Lo cual significa, que ese nuevo derecho (consentimiento informado) ha sido el motivo de que la actividad jurisdiccional y tribunalicia haya sido abundante desde inicios del siglo XX, pues desde ese momento se elabora un importante cuerpo jurisprudencial en 184 GALAN CORTES, Julio César, Op.cit., pág. 3. 185 Ibid, pag. 2. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 168 Norteamérica. Tenemos así, que en 1906 una de esas primeras resoluciones se da en el Davis), Tribunal el Supremo tribunal de limitó Illinois la (en el aceptación caso del Pratt versus consentimiento implícito a los supuestos de urgencia vital y a aquellos en que el paciente, en uso de sus facultades intelectivas y volitivas, libre y conscientemente, deje en manos del facultativo la toma de decisiones médicas que pudieran afectarle. Como esta jurisprudencia, veremos otras a lo largo de este análisis, lo que nos lleva a preguntarnos, ¿cuál es la importancia del consentimiento informado y por qué implica responsabilidad para el ejercicio profesional del médico y otros técnicos y especialistas de la salud? Estas interrogantes serán resueltas seguidamente. Antes habíamos abordado de cierta forma en el apartado de ‘la presunción legal de donación de órganos’, algunos conceptos en torno al consentimiento informado, consentimiento explícito, y consentimiento presunto en sus dos ángulos “atenuado” y “estricto”. Ahora, examinaremos presupuesto de la “lex algunas artis”, otras y relación a la responsabilidad médica. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 169 el apreciaciones consentimiento sobre informado el en (1) El Derecho al Consentimiento Informado ¿qué es? El apoyo del ‘consentimiento’es valida con la planteamiento esencial en afirmación de la nuestra relación Varga186 de tesis que el médico-paciente, se al de opinar que: “el consentimiento no puede constituir un acto humano e inteligente si carece de conocimiento apropiado del fin, de los medios, de los posibles inconvenientes, molestias...” Íntimamente ligado con éste deber médico, tenemos el de la obtención del “consentimiento informado” del paciente, enfatiza en la introducción de su obra, José A. Mauad Ponce. Sigue el autor diciendo que: “El fundamento del Derecho a la Información de que goza el paciente o enfermo puede encontrarse en la autodisposición que sobre el propio cuerpo tenemos todas las personas, estando íntimamente ligado a su libertad”. (subrayado por el autor) Surge “Derechos capítulo. aquí del claramente Hombre sobre lo sí expresado Mismo”, en rúbrica referencia a de primer nuestro los Este derecho, es clara manifestación del derecho de salud contenido en el precepto constitucional sobre el deber de proteger, prevenir, promocionar, conservar, individuo. 186 VARGA, Andrew C., Op. cit., pág. 169. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 170 restituir y rehabilitar a cada Más aún, protección de Sánchez la Caro salud, comenta constituye que: uno “este de los derecho derechos a la de la personalidad”.187 Lo anterior, reafirma nuestro comentario ya expresado, en el sentido de que: “El núcleo, la base y piedra angular de todo derecho es la persona humana. Todo lo que fluye como principio y fin del Ordenamiento Jurídico se centra en el hombre, esencia y naturaleza de sus propios Capítulo derechos, de los derechos sobre sí mismo”. (Vid. 1º, pág.9) Pues bien, no hay dudas de esto, lo afirma Planiol & Ripert: “toda persona tiene el derecho casi exclusivo de disponer de su cuerpo”.188 Es entonces, básicamente de consentimiento diálogo, el documento de la Asociación Española de Biopatología Médica189. A lo se expone da con como proceso, diáfano Así que un la médico-paciente. y informado de relación verbal, el núcleo sentido 187 MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., pág.7 (Cita a: SANCHEZ CARO, Javier, El Derecho a la Información en la Relación Sanitaria (Aspectos Civiles), Revista Jurídica La Ley, año XIV, Número 3340, Madrid, 1993, pág.1) 188 Loc.cit.(Maud Ponce cita a: PLANIOL, Marcelo & RIPERT, Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Trad. Por Mario Díaz Cruz, Tomo 6to., Editorial Cultural, S.A., Habana, 1946, pág.727). 189 Asociación Española de Biopatología Médica (AEBM), Consentimiento Informado y otros Aspectos Bioéticos de la Información al Paciente en el Ambito del Laboratorio Clínico, documento de trabajo presentado al VII Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 171 renglón seguido refieren qué comprende el consentimiento informado: Sugiere la necesidad de que el médico informe al paciente competente, de los riesgos y beneficios de los procedimientos, diagnósticos y terapéuticos, que estime convenientes en cada caso. De esta manera el paciente logra un conocimiento suficiente, que le permite hacer una evaluación razonable de cuál es el tratamiento que sirve mejor a sus objetivos y valores, para poder tomar una decisión libremente. Pero hay que tener en cuenta que esto es un derecho de las personas, pero no es un requerimiento o una obligación que el paciente sea informado y participe activamente en la toma de decisiones, si el (refiriéndose al paciente) así lo decide libremente. Yuxtapuesto Comenta Achaval190 al ‘consentimiento’ sobre este aspecto, está que la quién ‘información’. va a dar una información a un paciente en principio debe pasar a un proceso de escuchar como paso inicial, después recibir opiniones, todo esto con el objeto de crear una condición de expresión libre o confianza, que tiene como fin procurar no inhibir, ni crear frustraciones y, de forma simultánea, aumentar la motivación o colaboración. Congreso de Laboratorio Clínico. Panel de Redacción: Dr.Santiago Prieto – Hospital Virgen de la Luz, Cuenca; Dra. Ana Sainz, INSALUD; Dra. Carmen Coca, Hospital Principe de Asturias, Madrid; Dra. Dolores Barreda, Hospital Virgen de la Luz. (http://www.aebm.org/docu2.htm) 190 MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., pág.7 (Cita a: ACHAVAL, Alfredo, Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pág. 40-41). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 172 (a) El Consentimiento Informado un proceso, una guía ¿Pero cómo llevar a cabo todo ésto, qué trae como consecuencia este proceso? Un Comité Expertos191 de en Consentimiento Informado del Departamento de Salud, del Gobierno de Navarra, España, expidió en la Orden Foral 151/1996, de 18 de julio, la siguiente Guía Práctica, de la cuál, de forma discrecional el investigador detallará las de mayor relación respecto a la responsabilidad médica: A. Ámbito de aplicación: Centros de atención primaria y especializada, tanto públicos como privados. El papel de los profesionales en la información. ¿Quién tiene que informar? Debe informar el facultativo responsable de la asistencia del paciente. ¿A quién hay que dar información? Al paciente. derecho a Si éste da su autorización, también tienen recibir información los familiares o allegados. 191 Comité de Expertos en Consentimiento Informado del Departamento de Salud, Guía Práctica, Orden Foral 151/1996, de 18 de julio, del Consejero de Salud del Gobierno de Navarra, España. 7 págs. [Cuenta el Comité de Expertos con los siguientes miembros (por mencionar algunos): Víctor Cubero Romeo, Juez Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Rafael Tejeira Alvares, Médico Forense, entre médicos cirujanos, médicos de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de Navarra,etc.] (http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/salud3a.html) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 173 ¿Cómo se debe dar la información? La información, tanto verbal como escrita, es una del acto asistencial, informado sin no haber puede pedir existido parte consentimiento previamente una información. ¿Sobre qué hay que informar? Sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas al tratamiento. ¿Hasta dónde se debe informar? La información que debe darse será lo más completa y continuada posible. El médico habilidad seguir que y va buen para a informar juicio, facilitar comprensible y deberá valorando una recurrir la estrategia información soportable por a el que su a sea paciente, transmitiéndosela de forma gradual y con tacto. ¿Cómo debe ser la información? Debe ser adecuada a cada paciente. No debe ser nunca un proceso mecánico o casual. Nunca se debe mentir, ni afirmar algo de lo que no se esté seguro. Si existen dudas por parte del médico, la información consistirá en expresar esas dudas. ¿Cuándo debe informar el médico? Siempre que el Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama paciente 174 le demande información, y siempre que el médico tenga información para proporcionarle. ¿Puede el paciente hacer preguntas y observaciones? La información es parte del acto médico y la comunicación entre el médico y el paciente siempre ha de ser bidireccional. ¿Puede negarse un paciente a firmar el documento de consentimiento informado? Sí. El paciente puede negarse, tras recibir la oportuna información, a firmar caso se el documento de consentimiento informado. En ningún deberá ejercer presión para la obtención de la firma del documento de consentimiento informado, pues éste estaría “viciado” y por tanto no sería legal ni válido. Para los efectos de validez y legalidad del consentimiento, la codificación panameña en materia civil, regula “El Consentimiento” en el Libro Cuarto, artículos 1113 al 1121. Civil patrio dispone: Título II, Capítulo II, Sección primera, En específico, el artículo 1116 del Código “Será nulo el consentimiento prestado por allegados que error, violencia, intimidación o dolo”. ¿Deben ser informados Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 175 los familiares o soliciten información? Al objeto de preservar la confidencialidad de la información se preguntará al paciente si desea que se informe a sus familiares o allegados. ¿Debe respetarse negarse a siempre que la voluntad familiares o del paciente allegados a reciban información? Sí. Si un paciente es atendido por una patología que pueda afectar a terceras personas, deberá ser informado de las posibles consecuencias que su decisión sobre la no-información circunstancia clínica o a éstas deberá pueda quedar reflejada en un documento de la asistencia responsable conllevar. que y en la firme por el tanto Esta historia médico de la información. ¿Es obligatoria la obtención del consentimiento informado siempre? Sí, porque así está establecido legalmente. ¿Cuándo debe obtenerse la firma del documento de consentimiento informado? Debe obtenerse siempre con anterioridad a la ejecución del procedimiento que vaya a realizarse. ¿Hay excepciones para informado? Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 176 la obtención del consentimiento Existen casos en los que la obtención del consentimiento informado tiene sus excepciones: Ø Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública. Ø Cuando exista incapacidad 192 para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas. En obtener el párrafo el inmediatamente consentimiento anterior, informado, es la la excepción existencia para de incapacidad. La jurisdicción panameña de la familia y del menor, reglamenta ‘la Discapacitados incapacidad’ Físicos, en Mentales el y Título VII De los Menores Sensoriales193, señalando en el artículo 517 que: Se entiende por discapacitado toda persona que sufre cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionado por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado normal por el ser humano;... Las discapacidades se clasifican de acuerdo a: 1. Deficiencias intelectuales y otras 192 Incapacidad: Defecto o falta total de capacidad, de aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. Inhabilidad. š Ineptitud. š Incompetencia.š Falta de disposiciones o calidades necesarias para hacer, dar, recibir, transmitir o recoger alguna cosa. (Fuente: CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op. cit., pág.199). 193 FABREGA P., Jorge, Código de la Familia: Libro Segundo “De Los Menores”, Capítulo II “De los Derechos Fundamentales del Menor”.(Ley Nº3 de 17 de mayo de 1994, Gaceta Oficial Nº22,951 de 1ºde agosto de 1994), Editorial Alvarez, Panamá, 1998, pág. 90. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 177 deficiencias sicológicas (retardo mental, disturbios emocionales y enfermos mentales); 2. Deficiencias del lenguaje; 3. Deficiencias del Órgano de la audición; 4. Deficiencias del órgano de la visión; 5. Deficiencias de los músculos esqueléticos; y 6. Deficiencias por desfiguraciones. Encontramos además, en el Código de la Familia y del Menor, que el artículo 332 dispone que: “Los padres que ejercen la patria potestad o relación parental tienen la representación legal de su hijo o hija menores, o discapacitados...” En el orden legal civil, la codificación panameña también en la sección “Del Consentimiento”194 expresa en su artículo 1114 que: “No pueden prestar consentimiento: 1. Los menores no emancipados; 2. Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir. Ø Cuando el caso implique una urgencia que no permita demoras por la posibilidad de ocasionar lesiones irreversibles o de existir peligro de fallecimiento. Ø Cuando el judicial, procedimiento no es necesario informado. 194 Vid supra, pág. 196. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 178 venga dictado obtener el por orden consentimiento ¿Puede el paciente revocar su decisión de autorizar un procedimiento? Sí. El paciente podrá revocar su anterior decisión de autorizar el procedimiento que le hubieran debiendo firmar el formulario al efecto. propuesto, Para revocar esta decisión, el paciente tiene derecho a no revelar las causas o circunstancias que le llevan a tal revocación. ¿Existen excepciones para la aplicación del documento de consentimiento informado? Sí. Este documento de consentimiento informado no es de aplicación a proyectos de investigación de medicina (ensayos clínicos)... ¿La obtención del consentimiento informado exime al médico de su responsabilidad? En el ámbito del Derecho, la obtención del documento de consentimiento referencia habidas en informado la respecto de historia de la forma clínica adecuada de información las y/o la incidencias proporcionada al paciente y a su familiares o allegados, no exonera el médico de la posible responsabilidad en que pudiera incurrir por mala praxis... (subrayado del autor) En el ámbito penal, y respecto del delito de lesiones o Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 179 mala praxis, la consentimiento existencia informado no del documento exonera al médico de que incurra en responsabilidad penal... (subrayado del autor) La Guía Práctica, configurada por este comité de expertos, es un documento importante y marco referencial para llevar acabo el proceso del conocimiento informado en la relación médico-paciente. Por consiguiente, informado es, no acota sólo el un Dr. Galán derecho Cortés, fundamental el consentimiento del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico. A este aporte del Comité de Expertos en consentimiento informado, nos sumamos con un relato sinóptico de cómo se perfila presupuesto y elemento integrante de la ‘lex artis’ este en el ámbito panameño. (b) Sinopsis del Consentimiento Informado en Panamá La cuestión del Suministro de Información y el Consentimiento Informado en Panamá capítulo. En esa lo tocamos ligeramente, en nuestro primer oportunidad, comentamos que en Panamá, el Código de Ética de la Asociación Médica Nacional abordaba la cuestión de forma que no permitía realmente determinar si se le daba facultad al médico de revelar información a los familiares. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 180 También citamos que según la obra de Mauad Ponce, el artículo 31 del código en referencia, pareciese permitir de manera indirecta, la posibilidad tratamiento; de pero revelar que no la información existe del paciente reglamentación alguna bajo sobre consentimiento informado. En esta misma obra dónde se evalúa la cuestión de la ‘responsabilidad civil médica’, el autor hace mención que tampoco existe norma alguna en el Código Sanitario de Panamá que establezca el derecho a la información, ni al consentimiento informado. En cuanto al deber de obtener el consentimiento del paciente, el artículo 34 del Código de Ética de la Asociación Médica Nacional de Panamá da la impresión que de forma indirecta también lo contempla al preceptuar: El médico podrá rehusarse a atender una consulta que se le solicite cuando trate: a)... b)... c) casos en que el paciente rehuse aceptar el tratamiento indicado por el facultativo. (el subrayado es nuestro) En este orden de asuntos, Mauad Ponce, hace una interesante exégesis sobre la reciente legislación que dicta normas sobre la defensa de la competencia y otras medidas, y que se conoce como Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 181 Ley195 de Protección al Consumidor. En el Título II ‘De la Protección al Consumidor’, Mauad Ponce196 señala que el artículo 28 que “son beneficiarios de las normas del Título establece todos los consumidores de bienes y servicios finales, y quedan obligados a su cumplimiento todos los proveedores”. (el subrayado es del autor) En la explicación el autor considera en su concepto, que el campo de acción de la norma bajo examen, es en extremo amplio y que incluye la prestación del servicio médico. Mauad Ponce197 se expresa así de lo anterior, pues el régimen de protección al consumidor por medio del artículo 29 confirma el criterio al disponer: ............................... 1. Proveedor. Industrial, comerciante, profesional... que... proporcione a otra persona un bien o servicio, de manera profesional y habitual; 2. Consumidor. Persona natural o jurídica que adquiere de un proveedor bienes o servicios finales de cualquier naturaleza;... (el subrayado es del autor) A este efecto, y como es interpretado, las obligaciones de los proveedores, entiéndase en este caso a los profesionales de la medicina, la ley dispone como primera obligación la de: Informar, clara y verazmente al consumidor, sobre las características del... servicio ofrecido, tales como 195 Ley Nº29 de 1 de febrero de 1996, (G.O.22,966 de 3 de febrero de 1996). 196 MAUAD PONCE, José A., Op. cit., pág. 21. 197 Loc. cit. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 182 la naturaleza, composición... precauciones, precio y cualquier otra condición determinante...” (el resaltado es del autor) El estudio de Mauad Ponce concluye pues, que es en virtud de una legislación especial que tiene como fin proteger al consumidor donde podemos apreciar que sus normas, se centran y apuntan hacia el deber expreso información del profesional suficiente y de veraz al la medicina, consumidor de suministrar (paciente). Sin embargo, no hay rasgos sobre el consentimiento informado en este instrumento legal. Por último, en Panamá el único orden legal en donde se exige el consentimiento del paciente, se encuentra en el régimen que regula los trasplantes y la donación de órganos (Ley Nº52), que ya se ha comentado. (Vid supra págs. 182 y 183). (2) Niveles de responsabilidad y los elementos esenciales que la configuran El pasado 7 de mayo de 2000, en el envío periodístico de la Iglesia Católica, Panorama Católico, me llamó siguiente titular “Los errores de los médicos”198. la atención el El joven Gaytán, quién relata la crónica destaca que: 198 GAYTAN, Elizandro E., Los errores de los médicos, PANORAMA CATOLICO, Panamá, 7 de mayo de 2000, pág. 12. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 183 El reporte199 (refiriéndose a una publicación del suplemento Times Magazine que es insertado en un diario local) me permitió reflexionar en el sentido de que si este problema ocurre allá que se espera de una nación como la nuestra... Localmente hemos tenido casos donde la negligencia médica hace de las suyas. Lastimosamente la prensa no resume cronológica y anualmente las denuncias o porcentaje de procesos encausados por familiares afectados. Los casos más conocidos fueron cuando murieron 9 pacientes de hemodiálisis que eran atendidos en el Complejo Hospitalaria de la Caja de Seguro Social y la de un familiar de Roger Barés, miembro del Patronato del Hospital San Miguel Arcángel de San Miguelito... (el subrayado es nuestro) Un ejemplo que experimentó nuestra familia fue cuando mi hermano mayor, que hoy día tiene 29 años de edad, tuvo que acudir a un Centro de Salud cercano de donde vivimospara subsanar una dolencia. Tenía como unos 16 años de edad cuando ocurrió. El médico de Medicina General le recetó un fármaco equivocado que lo paralizó de la cintura hacia abajo. Sus piernas se contrajeron al punto que requirió ser trasladado en automóvil. Afortunadamente, cuenta Gaytán, que no ocurrió nada grave. Al Director Médico del Centro de Salud se le puso en conocimiento y se dejó constancia de lo acontecido. Por su parte, el Director Médico 199 Times Magazine (edición del 9 de diciembre de 1999) precisó que los errores de los médicos ocasionan entre 44,000 y 98,000 defunciones cada año, en diferentes centros hospitalarios de la unión americana. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 184 dio excusas, cuenta Gaytán, y una explicación de lo sucedido. La justificación fue el resultado de un medicamento que tenía un efecto secundario, con la reacción que se dio en mi hermano, señaló Gaytán. Relatos, noticias, y crónicas periodísticas en los medios de comunicación (como la que hemos descrito) sobre el aspecto de la responsabilidad profesional hospitalarias del y del personal asuntos de salud, se médico, de administrativo las en el instituciones manejo de dan con bastante frecuencia en Panamá. los Esta situación no es única de la sociedad panameña, también es observada en otras latitudes de nuestra América, así como en otras partes del orbe. Para ilustrar cómo se divisan las distintas clases de responsabilidad que se presentan y se dan en el complejo campo de la actividad médica, nos servirá Roberto Rodríguez Meléndez200. un triple enfoque, que a su de referencia el ensayo del Dr. El ensayista nos dirige a distinguir vez nos lleva al triple nivel de cómo se responsabilidad que interesa a nuestra investigación. Así en atención a la ‘responsabilidad’ observamos desdobla el triple enfoque en un: 1º nivel: Responsabilidad político-administrativa; 200 RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto Enrique, Op. cit., pág.3 a 8. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 185 2º nivel: Responsabilidad institucional; y, 3º nivel: Responsabilidad del médico. (a) De la responsabilidad político-administrativa. De ésta se dice que tanto la administración como las autoridades políticas201 tiene bajo su mando la planificación médica202 y de salud. precisa tanto de la asistencia Tienen como obligación poner a disposición todos los medios posibles para que lo planificado se realice sin riesgo. (b) De la responsabilidad institucional. La responsabilidad institucional está configurada desde el primer momento en que un paciente cuya salud está afectada, llega a un hospital. este centro de salud, de forma tácita contrata dos Al acudir a singulares servicios: a) los del profesional de la medicina, y b)los servicios generales que el hospital203 brinda. en el centro de Así pues, se da como (mancuerna) salud, hospital o clínica la responsabilidad del 201 Según Ghersi, una sociedad jurídicamente organizada tiene delegada en el Estado, el fomento y protección de la salud. El mal funcionamiento de un servicio, la falta de funcionamiento o demora en la prestación del mismo, son causas de posibles daños cometidos, por el Estado. (Citado por:Dr.Roberto E.Rodríguez Meléndez, Ibid., pág.4) 202 Cfr. Constitución de la República de Panamá, Capítulo 6º Salud, Seguridad Social y Asistencia Social. 203 Es exigible, dice Carrasco Gómez, a la institución que el médico que pone a servicio del enfermo y con el cual el enfermo no contrata directamente, disponga de los conocimientos y pericia suficientes, que tenga diligencia profesional y que pueda disponer de los medios necesarios diagnósticos y terapéuticos para realizar su cometido profesional.(Citado por: Dr.Roberto E. Rodríguez Meléndez, Op. cit., pág. 5) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 186 médico que está actuando individualmente o en equipo (como generalmente se presenta)junto a una responsabilidad genérica de la institución de salud. (c) La responsabilidad del médico y los elementos esenciales que la configuran. En primera instancia, la responsabilidad en el ejercicio profesional de la actividad médica, puede abarcar una gran variedad de formas a saber: Ø responsabilidad civil Ø responsabilidad penal Ø responsabilidad administrativa No cabe duda, que el profesional en materia de salud tiene que guardar una línea de trabajo, que sea garante del compromiso y la obligación de su talante para curar enfermedades. Esto exigirá del galeno emplear buena diligencia, cuidado, experiencia, habilidad y conocimientos hacia sus pacientes, con el fin de lograr en los enfermos la mejoría de esas dolencias o de curarlos. Lo arriba detallado, es lo que constituye en sí la obligación básica de la que se desprende el servicio del médico. Mauad Ponce destaca que: “Hemos de señalar que esta obligación, que se enmarca dentro del principio de libertad terapéutica, impone como requisito Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 187 básico que el galeno cuente con suficientes medios técnicos204 y con los conocimientos requiere”.205 y actualización científica que su especialidad (Subrayado por el autor) En consecuencia, en el ejercicio profesional de la medicina, encontramos que la doctrina presenta en la configuración de la responsabilidad los siguientes elementos esenciales: a) El autor: todos los profesionales de la medicina vinculados al arte de curar. b) El acto: la acción debe ser en efectuada y en función de su carácter como profesional médico. (e.i. si se trata de un anestesista, la aplicación adecuada de los métodos anestésicos). c) El elemento subjetivo: Este elemento consiste en demostrar la existencia de “culpa” del agente. Se toma en cuenta el principio conocido como “falta de deber de cuidado” o “falta de previsión”, con relación a las consecuencias del acto de una persona (en este caso del facultativo) con capacidad para llevarlo acabo, siendo las consecuencias previsibles dentro de las condiciones corrientes en su situación. 204 La tenencia de los medios e instrumentos técnicos necesarios va a depender de la especialidad a que se dedica cada galeno (un médico general no se le pueden exigir el mismo instrumental que el de un médico especialista) e igualmente dependerá del lugar en donde se ejerza la práctica médica (el desempeño profesional en un apartado pueblo lejano de las ciudades no se le puede exigir el mismo instrumental que las clínicas, centros y médicos que ejercen la profesión en la grandes ciudades).[Nota explicativa por el autor: MAUAD PONCE, José A., Op.cit. pág. 5.] 205 La doctrina se inclina por tratar y abordar estos deberes independientemente; para nosotros, los deberes del médico de tener los conocimientos adecuados, la habilidad y los medios técnicos necesarios, se desprenden o subyacen en esa obligación de prestar un servicio cuidadoso y diligente en el ejercicio profesional. [Loc. cit.] Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 188 La metodología, el poseer conocimientos necesarios y básicos dentro del grupo profesional o área de especialidad definida es imprescindible, si hay ausencia de esto se constituye en “impericia”. El celo profesional debe estar presente en el actuar del galeno. Si el médico descuida esto, ello constituye “negligencia”. Todos sus actos requieren de discreción, deben ser atinados, no deben caer en excesos o en temeridad. Si el facultativo olvida esto, se constituye la “imprudencia”. Estriba en ‘culpa’ para el facultativo, el obrar de modo distinto del debido y exigible. Si el profesional de la medicina tiene un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias, omitirlas implicará posibilidad de tener que responder de daños derivados de ignorancia de esos conocimientos necesarios y de la pericia. d) Elemento objetivo: Debe haber necesaria existencia de un daño objetivo que haya tomado lugar. O sea, debe existir el perjuicio causado a la víctima por el acto del médico. e) Relación causal: Para que se configure la responsabilidad debe estar bien demostrado que el daño que surge, es directa consecuencia del acto llevado acabo por el profesional de la medicina. La causa del perjuicio sufrido debe ser en respuesta a la impericia, la imprudencia o la negligencia del médico. Como colofón a esta sección en que hemos ampliado criterios sobre niveles de responsabilidad y los elementos esenciales que la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 189 configuran, nos permitimos referirnos al Juramento Hipocrático. El voto que da el facultativo, al recibirse de médico, a Apolo médico, Esculapio, Higia y Panacea y teniendo por testigo a los Dioses, Enunciaremos recoge a implícito continuación el aspecto algunos de de esos responsabilidad. compromisos del juramento206 que en su tenor dicen: Ø Aplicaré los regímenes en bien de los enfermos, según mi saber y entender y nunca para mal de nadie. Ø No daré a nadie por complacencia un remedio mortal o un consejo que lo induzca a su pérdida. Ø Tampoco daré a una mujer un pesario que pueda dañar la vida de un feto. Ø Conservaré puros mi vida y mi arte. Ø No extraeré cálculo manifiesto, dejaré esta operación a quiénes saben practicar la cirugía. Ø En cualquier casa en que penetre lo haré para el bien de los enfermos, evitando todo daño voluntario y toda corrupción... Este juramento nace con Hipócrates en 400 A.C., hoy día aún tiene vigencia para todo nuevo galeno que entra al mundo y a la práctica de la medicina. El ‘Juramento Hipocrático’ irroga, exige, 206 JURAMENTO HIPOCRATICO (Citado por: AndroClínica, Información para Cuerpo Médico),<http://www.netgate.com.uy/andromed/inme05.html>, 1996. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 190 el que el facultativo cumpla íntegramente el juramento, que goce con dicha la vida y el arte de la medicina y que logre disfrutar perenne gloria entre los hombres. Si por el ejercicio de la condición humana quebrantar el contrario, medicina, y y tomando una actividad limitaciones voto, el en de Juramento cuenta del sus que hombre, siendo el por su y conocimientos, Hipocrático llega a advierte: “que le juramento hizo el suceda lo contrario”. Al quebrantar el compromiso, que bajo médico, este actuar tendrá consecuencias funestas en su contra. La responsabilidad penal suscita en el profesional de la medicina un temor e intimidación, en especial cuando se pronuncian términos207 como: diligencia de declaración, indagatoria (cfr. C.J. Arts. 2110 al 2126), medidas cautelares personales (cfr. C.J. Arts. 2147A al 2147N), suspensión consignación 2180), de fianza detención inhabilitación condenatoria del de ejercer Art. público excarcelación preventiva para (C.P. cargo 46, (cfr. cargo 52, (cfr. Art. 2160), (cfr. C.J. Arts. 2162 al C.J. Arts. público, en 53, C.J. 139), 2148 caso al de historial 2161), sentencia policivo y penal, prisión y secuestro de bienes patrimoniales (C.J. Arts. 523 207 Notas tomadas de la presentación por el Dr. Ronald Hurley (doctor y abogado)durante su explicación de “Las consecuencias de la responsabilidad en un Proceso Penal” durante el 1er Simposium de Responsabilidad Médica (Civil,Penal y Administrativa), Panamá, Mayo del 2000. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 191 al 553). Veamos entonces, las consideraciones jurídicas que se dan sobre la materia. D. CONSIDERACIONES JURÍDICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO “Nadie fue tratado por mí de modo distinto a como me hubiera gustado ser tratado de haber contraído igual enfermedad (Sydenham).208 1. Marco Conceptual En la expresión ‘responsabilidad penal del médico’ se encierra el fonema ‘responsabilidad’, como la exigencia propia del actuar del médico. Es responsabilidad conocido médica en no la surge Academia como que invento el de concepto nuestra de época contemporánea. Ya en los años 2392 a. de J.C., es posible encontrar en el Código del Rey Hamurabi209 al menos nueve artículos del total de 280 proposiciones o normas legales de que consta, para los médicos. las faltas y castigos Este conjunto de normas ya en ese tiempo y lugar, 208 Sydenham: médico inglés (1624 Op.cit. pág. 1472. - 1689).Larousse Diccionario Enciclopédico, 209 “El Código de Hamurabi viene a constituir uno de los monumentos jurídicos más grandiosos que conocemos... Es probable que por las circunstancias anotadas el texto del Código resulte harto heterogéneo y que algunas de sus normas adolezcan de la dureza penal característica de los sistema primitivos. Por ésto parece un tanto desconcertante que al lado de normas de carácter socializador se encuentren disposiciones que nos recuerdan los más bárbaros medios de represión sobre todo en el Derecho Penal, que mantiene en plena vigencia la lex talionis o ley del talión”. (Fuente:DIAZ LOPEZ, Laurentino, Historia del Derecho Antiguo, 1ª Ed., U.S.M.A., Panamá, 1987, pág. 33 y 34). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 192 diferenciaba lo que hoy se denomina ‘responsabilidad civil y penal’. La codificación manda, entre los preceptos que: “Si un médico abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vacía a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le deja sin ojo, se le deberán cortar las manos”. Al igual que este mandato estableció Alejandro Magno. legal, encontramos la pena que El Rey dictó “que para el médico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo, la pena sería ‘la crucifixión’”.210 Por entregaba otro al lado, médico la a historia los relata familiares que del el Fuero enfermo Juzgo211 dolosamente abandonado. Hoy, en nuestro tiempo, estos parámetros de la antigüedad se recogen en un trabajo presentado sobre ‘responsabilidad’ por la 210 Tomado de: Formación en Responsabilidad Profesional, Asociación Española de Derecho Sanitario, Conceptos Generales y Evolución Histórica de la Responsabilidad Médica. (http://www.aeds.org/responsa1.htm) 211 Fuero Juzgo: Se conoce con el nombre de ‘Fuero Juzgo’ a la traducción que a lengua romance (castellano) se hizo en la baja Edad Media del Liber Judiciorum. (El Liber Judiciorum es el resultado de un proceso compilativo y que dentro del mismo solo hay dos redacciones oficiales: El Código de Recesvinto y el de Ervigio, cuenta Galo Sánchez). El Fuero Juzgo consta de un título preliminar y 12 libros divididos en 53 títulos, para un total de 607 leyes.(Fuente: DÍAZ LOPEZ, Laurentino, El Derecho en América en el Período Hispánico, 1ª Edición, Imprenta de la Universidad Santa María la Antigua, Panamá, 1989, pág.89 y 90). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 193 Unidad Didáctica del Plan de Formación en Responsabilidad Legal Profesional de la Asociación Española de Derecho Sanitario. Así, Susana Gracia González (abogado) y Eugenio Laborda Calvo (médico), miembros de tan prestigioso círculo de profesionales del Derecho Sanitario en España, definen ‘responsabilidad penal’ con estas palabras: En penal para que exista responsabilidad es necesario en todos los casos probar que hubo culpabilidad. Y existen únicamente dos formas de culpabilidad: el dolo y la imprudencia. Actúa dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad mientras que en el delito imprudente la actividad del sujeto no encamina a la producción del resultado.212 Sumamos a este marco conceptual de ‘responsabilidad penal del médico’ lo que Jiménez de Asúa213 señala: métodos aún no bastante comprobados, el “El médico que aplica que descuida por prisa o pereza las debidas precauciones al medicinar u operar y el ignorante de su acto, deben ser responsables por impericia,214 negligencia215 212 GONZALEZ GRACIA, Susana, y LABORDA CALVO, Eugenio, Responsabilidad, Asociación Española de Derecho Sanitario (http:www.aeds.org/respcivi.htm) 213 Citado por:RODRIGUEZ MELENDEZ, Roberto Enrique, Op. cit., pág.9 y 10. 214 Impericia: relativas a conocimientos ello. Si en Los autores opinan que para el ejercicio de actividades una profesión o un arte, se supone la previa existencia de por parte de una persona que lo faciliten o faculten para cambio, el agente actúa con desconocimiento, se dice que obra Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 194 o imprudencia”.216 Pero, versus la definición ¿qué hay en responsabilidad de Cabanellas relación penal? de a la responsabilidad Resuelve Torre nuestra cuando criminal inquietud explica que la la ‘responsabilidad criminal’ es: “La aneja a un acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable y carente de excusa absolutoria”.217 Mientras que ‘responsabilidad penal’ es: “La que se concreta en la aplicación de una pena, por acción u omisión dolosa o culposa- del autor de una u otra”. Para ampliar el marco conceptual de estas dos acepciones, nos unimos a la precisión de conceptos que vierte el abogado chileno, Hernán Silva Silva, con motivo de la Primera Jornada de Derecho, del con impericia. En términos amplios, según decir que la impericia es una culpa profesional.(Fuente: SILVA SILVA, Hernán, Responsabilidad Penal y Negligencia Médica, (Mal Praxis-Mal Practice), Exposición en la 1ª Jornada de Derecho, Colegio de Abogados de Concepción y la Facultad de Derecho de la Universidad San Sebastían, Chile, Junio de 1999. (http://chile.derecho.org/concepción/˜/legislacion/A699/), pág. 5. 215 Negligencia: Es el descuido, omisión, falta de atención. Como forma de culpa, consiste en la omisión por el autor de los debidos cuidados que no le permitieron tener conciencia de los peligros de su conducta respecto de las demás personas o bienes. Se caracteriza porque el autor, a raíz de su falta de cuidado, no ha previsto debiendo hacerlo, el verdadero carácter de su comportamiento.(Ibid) 216 Imprudencia:Omisión de cautelas que la común experiencia de la vida enseña que se deben tomar en el cumplimiento de algunos actos y en el uso de ciertas cosas. Indica, como afirma el catedrático Rivarola, con mayor exactitud la acción positiva contraria a la buena previsión, y de la cual hay que abstenerse. (Loc. cit.) 217 CABANELLAS DE TORRE, Guillermo, Op.cit., pág.352. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 195 Colegio de Abogados de Concepción y la Facultad de Derecho de la Universidad San Sebastián, Chile, cuyo tenor dice: 1. Con el rótulo de Delito Médico (en adelante abreviado D.M.) Se engloban las infracciones penales del facultativo o médico cirujano, campo doloso o culposo que genera responsabilidad penal y civil..., por vía de ejemplo, cuando otorga certificados falsos o en caso del aborto abusivo del facultativo (se trata de conducta dolosa)o también cuasidelitos, causando daño a las personas, en forma imprudente, negligente y/o con impericia, resultando lesiones o la muerte (se trata de conducta culposa).(el subrayado es nuestro) 2. Cuando el médico no está actuando en el ejercicio de su profesión, puede cometer delitos comunes que se califican igualmente de culposos o dolosos, los que tienen un tratamiento jurídico penal general y caen, por lo tanto, en la órbita del derecho criminal, v.g. frente a un delito de homicidio, de lesiones o de un accidente de tránsito. En tales situaciones, no nos estamos enfrentando a D.M.218 (El subrayado es nuestro) La doctrina imperante en lo que respecta el derecho médico, es enfática al señalar que el profesional de la medicina, profesional responsable de su actuar, de su conducta. es un Sin embargo, se debe tener presente que en toda intervención, cirugía, operación o tratamiento está presente el riesgo. 218 SILVA SILVA, Hernán, Op.cit., pág. 1. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 196 Pero es cierto también, que cuando el facultativo no mantiene las normas de la ‘lex artis’ o sigue las pautas enmarcadas en los principios deontológicos, entonces debe responder frente a los casos de mal praxis. De frente a este marco conceptual, cabe preguntarnos aprecia la codificación panameña responsabilidad del médico? en ¿cómo materia de Derecho Penal, la Con la asistencia de varios análisis que sobre este aspecto han realizado profesionales de la ciencia del Derecho, entramos a ver, seguidamente, cómo se perfilan las normas del Código Penal Panameño sobre este tema. a. La Responsabilidad Penal del Médico Frente a la Normativa Penal Panameña “Negligencia Médica”219 este sugestivo título captó la atención del investigador, cuando apenas bibliografía y datos sobre el tema. iniciaba la recopilación de Ahora, en este espacio, nos permitimos su utilización para esbozar algunos aspectos referentes a la responsabilidad del médico y a las normas penales que configuran la actuación culposa en la legislación penal panameña. La nota periodística que escribe Florencio Castillo Espinosa, abogado, nos habla de ‘negligencia médica’. 219 El letrado se refiere a CASTILLO ESPINOSA, Florencio (abogado), Negligencia Médica, Semanario El Universal de Chiriquí, Sección Opinión,Panamá, 16 de marzo de 2000, pág.9. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 197 la actuación profesional de quienes tienen dentro de la comunidad la misión de cuidar nuestra salud, misión que es la razón por la que los facultativos de la medicina gozan de gran valoración social. Sin embargo, sigue narrando el autor, que es “a la vez causa por la cual se da un gran reproche social hacia aquellos médicos que en el ejercicio de su profesión incurren en actuaciones culposas”. Detalla, sobre el particular, Castillo Espinosa las siguientes razones de esas actuaciones culposas: Ø Conductas profesionales negligentes, o en las cuales no se observan los reglamentos relativos a su ejercicio profesional; Ø o cuando los médicos no se mantienen actualizados en sus estudios para poder brindar a sus pacientes los beneficios que se derivan de los últimos adelantos científicos y técnicos; Ø o aquellas actuaciones faltas de pericia debida, por ejemplo en este último caso no saber tratar los casos de urgencia. El médicos abogado subraya causa daños que al cuando la paciente, responsabilidad al profesional culpable. actuación culposa nuestro derecho de los exige La obligación de responder por los actos que se han señalado en la nota periodística, como otros que evaluaremos más adelante, Penal como en el Derecho Civil. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 198 se encuentran en el Derecho En esta oportunidad nuestra atención está dirigida al análisis del orden legal penal. El investigador ha tenido la oportunidad de leer selectos trabajos, ensayos y documentos que se han escrito sobre responsabilidad médica en lo penal, como en lo civil, y los autores advierten que el interés único de reflexionar sobre esta cuestión, es precisamente para documentar e informar, y que no intenta de modo alguno el ataque a la profesión médica. Por el disposición contrario, literatura permite que informativa los que facultativos sea de tengan utilidad a a la dicotomía médico-legal. Es propio observación. entonces, que nosotros manifestemos la misma Nuestra inquietud e interés de elaborar sobre estos aspectos en este breve espacio, tiene el objeto de anotar las normas que la legislación tiene en materia penal, y puntos de vista que se expresan sobre la cuestión de la responsabilidad médica (ya comentada). De ninguna forma pretendemos desacreditar a los médicos, ni a ningún otro profesional de la medicina. Coincidimos con el Profesor Alexander Valencia M., en que no cabe mayor suerte, responsabilidad u obligación en el destino de un hombre que convertirse en médico. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 199 Nuestra pretensión es, por tanto, estimular un diálogo y dar cabida sana a una reflexión harto compleja y sensitiva en nuestro medio. Siguiendo guía la un obra de 1 que artículo orden del Alexander distingue articulado Valencia en penal, y utilizando como Moreno220 iniciamos citando el su segundo párrafo que: “las infracciones de la ley penal se dividen en delitos y faltas: las últimas las define y castiga el Código Administrativo”. Mientras que el artículo 15 del mismo cuerpo legal manda: “la ley penal se aplicará Moreno advierte cuanto a que en el sin este distinción artículo, ‘médico’ como de que simple personas...”. se refuerza habitante la del Valencia tesis en territorio nacional es penalmente responsable. Es de señalar que el primer párrafo del artículo 17 de la codificación penal, en la tesis de Valencia Moreno, precisa que: “El hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión”. El autor sostiene que los artículos citados forman la barrera jurídica de la libertad de acción individual. (El subrayado es nuestro) 220 VALENCIA MORENO, Alexander, Responsabilidad Jurídica del Médico y el Seguro de Responsabilidad Médica, 1ra. Edición, Litho Editorial Chen, S.A, Panamá, 1999, pág. 28. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 200 Y es que tratándose de los facultativos, la ley penal221 es aplicable a ellos, en la medida en que estos profesionales médicos cometan infracciones tipificadas en el Código Penal, ya por acción, ya por omisión. La pregunta cabe entonces, ¿cuándo en efecto el especialista (léase trasplantólogo) realiza una conducta que puede considerarse contraria a la ‘lex artis’ o a los Principios Rectores sobre Trasplante de Órganos Humanos, qué sucede si no hay tipificación del acto en la legislación punitiva? La respuesta a esta interrogante y investigador, serán aclaradas más adelante. haremos un recorrido más en detalle para otras que tiene el En esta oportunidad, apreciar las conocidas figuras de negligencia, imprudencia e impericia, como aspectos de la responsabilidad por los médicos. Así el aporte del letrado, Castillo Espinosa, sobre ‘negligencia médica’ permite conocer otras normas penales que están íntimamente ligadas a los actos de negligencia médica. Su análisis se centra en destacar por ejemplo: Que el Artículo 133 describe el delito de Homicidio Culposo y el Artículo 139 describe el delito de lesiones personales culposas, cuando las lesiones ocasionen una incapacidad superior a los 30 días, señalando para 221 Conforme penal son Penal de Alexander, a la sistemática penal panameña, lo que se sanciona en el campo las conductas y no a las personas, es decir, tenemos un Código actos o de conductas y no de autor.(Fuente: VALENCIA MORENO, Ibid). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 201 el homicidio penas de prisión o de inhabilitación (prohibición temporal para el ejercicio de la profesión médica), y en el caso de las lesiones culposas la pena puede ser de prisión o de días multa (pena pecuniaria), además de la inhabilitación temporal para el ejercicio de la profesión. Destaca delito nace daños y como para importante, el autor perjuicios (Art. la el referido abogado, que de todo responsabilidad222 de indemnizar los 119 C.P.). Sobre este particular observamos que el articulado del Libro III Proceso Penal, Capítulo II “De la Acción Civil”, es concordante con la legislación punitiva al disponer: Artículo 1986: De todo delito también la acción civil... nace Artículo 1987: El querellante titular de la acción civil es parte en el proceso penal... Artículo 1995: Ni el extinción de la perjudican la acción víctima, para pedir la la cosa e indemnización perjuicios sufridos. indulto ni la acción penal civil de la restitución de de los daños y Estas normas procesales en materia penal al igual que otras, se dan con carácter tuitivo al integrarse a este conjunto legal, la 222 En cuanto a la responsabilidad por la negligencia de los médicos que ocasionen daños sin constituir delitos, por ejemplo lesiones cuya incapacidad fuere inferior a los 30 días o cicatrices antiestéticas, el Código Civil señal la obligación de indemnizar, comprendiendo tanto el daño material como el daño moral (Arts. 1644 y 1644a). (Fuente: CASTILLO ESPINOSA, Florencio, Loc.cit). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 202 protección de las víctimas del delito223 en la Ley No. 31 de 28 de mayo de 1998. La Ley legitima no sólo a la víctima del daño o del perjuicio, sino también a la familia o a un tercero que se sienta afectado para el reclamo de indemnización del daño material y moral que se derive de la conducta irresponsable. Estas resumidas consideraciones, nos colocan en posición y nos mueven hacia el análisis de cómo se presenta la responsabilidad penal del médico en el terreno del trasplante de órganos, esencia de éste trabajo de investigación. b. La Responsabilidad Penal del Médico en el Campo del Trasplante de Órganos Es nuestra pretensión en este acápite, hacer una antología de los trabajos de graduación que han antecedido al nuestro y que se dieron a la tarea de incursionar en tan interesante y novísimo tema del trasplante y de la donación de órganos, en Panamá. En específico Desde la nos interesa inserción de la la Ley rúbrica Nº 52 que al vamos mundo a tratar. del Derecho panameño, no se han hecho esperar las evaluaciones de ésta, por las noveles abogadas. 223 Gaceta Oficial 23.553 de 29 de mayo de 1998. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 203 Los extractos presentados son los aportes de quiénes dedicaron un calibre jurídico a la materia de la responsabilidad médica, al ‘jus puniendi’224, y de los aspectos legales de éstos frente al trasplante de órganos. (1) Antología Investigativas sobre Responsabilidad Penal frente al Trasplante de Órganos (a) Del trabajo de Delia Barnett de Soto La contribución Soto225, es favorable del trabajo de graduación de Delia Barnett de y enriquece nuestra investigación, pues al introducir la cuestión de la ‘responsabilidad penal en procedimiento de trasplante de órganos’ nos orienta y razona diciendo que: En el ejercicio de la profesión médica, se establece un vínculo jurídico obligatorio entre el médico y su paciente como partes de un contrato, el cual puede generar responsabilidad al médico por la ejecución de sus actos, siempre que éstos se adecuen a una conducta delictiva, o se violen normas reglamentarias que, de acuerdo a su naturaleza, han de juzgarse conforme a lo dispuesto por normas del derecho penal o reglamentos relacionados al hecho o a la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones. 224 Ius Puniendi es la ‘Potestad penal del Estado, por virtud de la cual puede declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad’ (Fuente:BUSTOS RAMIREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, Editorial Temis, Bogotá, 1986, pág.20) 225 BARNETT de SOTO, Delia, La Responsabilidad Penal en los Trasplantes de Organos, su Tratamiento e Implicaciones Medico Legales, Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Panamá, 1997, pág. 63. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 204 El estadio en el cual se agita el derecho penal, es un terreno donde se norma y regula la conducta, en especial cuando ésta está realizada por acciones contrarias a la ley, que en consecuencia penaliza los delitos o fallas que se cometen con dolo o culpa. Barnett ‘especial de Soto abre consideración diciendo al bien en el jurídico párrafo sobre protegido en la los trasplantes de órganos’, que en esta materia, debe protegerse ante todo el (donante bien o jurídico receptor), tutelado. debe Este protegerse de bien que jurídico se le tutelado realicen, y pongan en peligro, básicamente la vida, la integridad y la salud personal, sin justificación, estructurándose una conducta contraria a la norma penal. Acerca de esto, cita la autora a Antequera Parilli, cuando expresa el tratadista que: Si se lesionara al bien protegido226 por extirpación de órganos sin su consentimiento física de y autorización donante, hay un con hecho el menoscabo ilícito de de un la integridad comportamiento culposo, que produjo un resultado dañoso de lesión corporal en el 226 Reyes Echandía nos expresa que la puesta en peligro del bien jurídico, es antijurídico y con la complicidad, de quien puso en peligro o lesionó ese bien, y agrega, que se debe exigir la prueba de la conducta del agente; si tal circunstancia no se demuestra, la conducta es atípica y por ende impunible.(Citado por: BARNETT de SOTO, Delia, Ibid, pág.66). Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 205 paciente.227 La conducta penal (en su triple dimensión: comisiva, omisiva y comisiva por omisión) es considerada como acción o comportamiento de la persona. Ese actuar (el de producir un daño), se encuadra en un comportamiento delictivo del cual puede desprenderse una sanción penal principal y otra accesoria. Hace mención la novel letrada, del artículo 119 del Código Penal, que trata sobre la responsabilidad civil derivada del delito (que ya se ha comentado). Por tanto, si el médico especialista no actuó observando las reglas de la ‘lex artis’, se le exigirá una responsabilidad dual: ya penal - ya civil. Ofrece Barnett de Soto228 la siguiente situación en la realización de un trasplante al explicar que: El especialista puede asumir conductas específicas con culpa, dolo, negligencia, impericia, etc., en un actuar sin el debido cuidado y diligencia, olvidando que ese actuar debe ser legítimo, amparado en una titulación y el consentimiento del paciente, se puede producir una conducta penal, un homicidio y lesiones que lo incriminen culposamente. (el subrayado es nuestro) Sobre la ‘titulación’ está bien claro, que el requerimiento de la titulación es una cualidad y 227 factor imprescindible ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, El Derecho,los Trasplantes Transfusiones,Ediciones Nicola, Barquisimeto, 1980, pág. 43. 228 BARNETT de SOTO, Delia, Op.cit., pág. 68. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 206 en un y las especialista que se dedique al trasplante de órganos, y así lo contemplan las normas sobre la materia al estipular que el Comité de Trasplantes tiene como función (Ley Nº52, Art. 41, numeral 2): “Vigilar que los miembros de los diferentes equipos de trasplantes tengan la idoneidad”. La Ley concerniente Nº52, a las también práctica reglamenta en su artículo médico-quirúrgicas y quiénes 55, lo pueden llevarlas acabo: 1. Por un solo profesional médico, cuando la ablación no requiera la constitución de equipo médico, o por un técnico en los casos previstos en el siguiente artículo; 2. Ministerio Por un de equipo Salud, médico de independiente conformidad con e inscrito las en el disposiciones reglamentarias sobre trasplante de órganos, y 3. Por un equipo médico establecimiento asistencial, reconocido el por comité independiente público de o trasplantes de un privado, servicio o debidamente correspondiente. (el subrayado es nuestro) Las prácticas229 médico-quirúrgicas de ablación e implante a que 229 En la recopilación de la ley, normas y reglamentos realizada por la Secretaría Técnica del Comité Nacional de Trasplantes (Div. De Atención Hospitalaria del Ministerio de Salud), está la Sección III de los Requisitos Generales y Específicos que deben reunir los Especialistas en Trasplantes. Encontramos aquí las pautas a seguir para la titulación e idoneidad del médico trasplantólogo, además de ser garantía de la vida de todo paciente en necesidad de una ablación/implante. (Fuente:Publicación por la Fundación Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 207 se refiere esta Ley, las podrán realizar los profesionales de la medicina con conocimiento y entrenamiento en la materia, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud. autorizados por el Ministerio de Los técnicos debidamente Salud, con conocimiento y entrenamiento, podrán realizar exclusivamente ablación. [tomado del Art.56, Ley Nº52]. (el subrayado es nuestro) Acerca de la cuestión del ‘consentimiento’ del paciente, ya hemos apreciado el tema en lo que va de este capítulo, como en los dos anteriores. No abordaremos, en esta oportunidad, otras consideraciones sobre el tema. El estudio de Barnett de Soto, toca ‘las formas de la acción delictiva en los trasplantes’. que las formas en que se Expresa la autora, puede catalogar en este acápite, la conducta penal, relacionada con los trasplantes de órganos, son las que se refieren a “la manera, (médico modo, especialista) aptitud para o disposición realizar que acciones tenga que el sujeto encuadren en conductas descritas por la ley como tipo penal”.230 En esta línea de la acción delictiva que estudió la letrada, Gabriel Lewis Galindo en colaboración con la Fundación Fomento de Trasplante de Organos, Panamá, 1999, pag. 55) 230 BARNETT de SOTO, Delia, Op.cit., pág. 70. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 208 Panameña para el nos acercamos a conocer los “elementos comunes del delito culposo médico, en los trasplantes de órganos”. A este efecto, interesa, destacar los más relevantes a saber: Ø La imprudencia médica. Enrico Altavilla considera que la imprudencia es “forma de ligereza un obrar sin precauciones”.231 Este obrar sin precauciones, puede llevarse acabo en un supuesto en que el especialista realice una ablación (extirpación del órgano) y el implante (trasplante), sin tomar las precauciones de acuerdo a los requisitos de pruebas inmunológicas de histocompatibilidad,232 u otros exámenes de laboratorio sanguíneos incompletos que podrían tener como consecuencia un cuadro de rechazo del órgano o complicación, llevando a perder horas más tarde el órgano trasplantado, por la imprudencia233 de no haber practicado las pruebas exigidas en el protocolo. Ø Imprudencia temeraria: La doctrina234 señala que existe una figura dentro de la imprudencia, catalogada como culpa consciente y es 231 ALTAVILLA, Enrico. La Culpa, 4ta. Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1987, pág. 6. 232 Cfr.Art.29, Numeral 6, Ley No. 52. 233 Antolisei manifiesta que: “la imprudencia es la insuficiente ponderación e implica escasa consideración ajenos”.(Fuente:ANTOLISEI,Francesco, Manual de Derecho Editorial Temis, Bogotá, 1988, pág.256) 234 irreflexión, la a los intereses Penal,8a.Edición, MARTINEZ PEREDA RODRIGUEZ, José M., La Responsabilidad Penal del Médico y del Sanitario, 2da. Edición, Editorial Colez, Madrid, 1994, pág. 113. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 209 la imprudencia temeraria. un quebrantamiento de mediado advertencia realiza el Consiste la imprudencia temeraria, en precauciones del trasplante peligro. en el mínimas exigibles, Ejemplo, receptor si el habiendo especialista experimentación,235 como cometerá una imprudencia temeraria a pesar de que su actuación sea legítima y con el consentimiento del donante. será considerado como delito, por violación a Este hecho las normas de cuidado, cordura y cautela. Ø La negligencia: Para Arteaga Sánchez, “el médico puede incurrir en este comportamiento cuando desatiende el paciente o no realiza los actos debidos”.236 puede darse cautela Ejemplo, y en Panamá, abandono no Este comportamiento de negligencia médica en observar por la el descuido atención signos del de médico, pacientes tempranos falta de implantados. post-operatorios de rechazo, o dar órdenes telefónicas para corregir esto y que la orden no se cumpla adecuadamente o se cumpla con errores o mala interpretación. También se configura la negligencia por un conocimiento distorsionado en la interpretación del diagnóstico en el receptor, que ocasione error irreversible (i.e. interpretar 235 Experimentación:f.Acción y efecto de experimentar.ššMétodo científico de indagación, fundado en la determinación voluntaria de los fenómenos.(Fuente:Diccionario Hispánico Universal, Op.cit., pág.636) La Ley No. 52 no contempla la “experimentación”. Los artículos 71 al 73 de la Ley se refieren a “estudios o investigación científica” y “facultades de medicina”. 236 ARTEAGA SANCHEZ, Alberto. La Responsabilidad Universidad de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 51. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 210 Penal del Médico, una tomografía computarizada equivocadamente demuestra una disfunción de un órgano). hecho, como responsabilidad delito, de Antolisei ese error; si en donde se Si el error se prevé de indica el que: error se “surge una debe una a imprudencia o negligencia, esencialmente no exime al cirujano de responsabilidad penal”.237 Ø La impericia. El penalista, Arteaga Sánchez, en esta ocasión se refiere a la valoración de la impericia, señalando: “que ésta no se da en todo caso de error o de cualquier falta de habilidad profesional en el campo médico, se configura cuando no se sabe lo que normalmente se debe saber sin que se requiere en el médico una habilidad excepcional”.238 puede producir daño al El especialista en trasplante, bien jurídico tutelado (receptor o donante) si de su impericia239 se desprende una incapacidad por falta de experiencia o de un error en la ejecución del acto. Si su impericia se equipara con la inobservancia de las reglas del arte, podría ser una conducta de ‘mal praxis’ como se le denomina en Estados Unidos, la cual lo hace responsable. 237 ANTOLISEI, Francesco, Manual Temis, Bogotá, 1988, pág.292. 238 de Derecho Penal,8ª Edición, Editorial ARTEGA, SANCHEZ, Carlos, Op.cit., pág.53. 239 Sobre el aspecto de ‘impericia’ Barnett de Soto expresa que: “si se da la previsibilidad, no se le puede reprochar la conducta por un hecho dañoso; para valorar el caso, el juez mide ciertas condiciones específicas, el conocimiento normal y presumible, para llegar a conclusiones. Pudiera darse el caso de que el especialista tenga conciencia de su falta de preparación profesional o se debiera a un defecto físico, sin embargo, ésto no elude su responsabilidad por culpa”. (pág. 98) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 211 Existen además de los elementos comunes del médico, en los trasplantes de órganos, que hemos delito culposo destacados de la obra de Barnett de Soto, los siguientes que sólo vamos a enunciar: Ø La omisión del debido cuidado, Ø la violación de reglamentos, Ø y la culpa médica y su prueba. Otros que no menciona la autora, pero que consideramos importantes y agregamos siendo éstos: Ø la certificación falsa (Cfr. Art. 270 C.P.), y el Ø ejercicio ilegal de una profesión (Cfr. Art. 286 C.P.). (b) Del trabajo de Candice Williams De Roux Nuestra investigación incorpora en esta ocasión, algunas consideraciones del estudio llevado acabo por Candice Williams De Roux. Permite el estudio, evaluar la importancia del tema en la sección que dedica a la ‘responsabilidad civil y penal de los médicos trasplantólogos’, expresando de forma introductoria que: “el médico al realizar una operación tan delicada como es la de trasplante de órganos tiene una gran responsabilidad..., por lo que debe actuar con suma diligencia y seguir establece la ley”.240 240 WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op. cit., pág. 87. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 212 los parámetros que Menciona la autora, que tratándose de un profesional dedicado al trasplante de órganos deberá someter al paciente a este tipo de cirugía sólo si se trata de un “trasplante indispensable, desde el punto de vista terapéutico”.241 En concordancia con lo arriba expresado por Williams De Roux, (incorporamos en este espacio a manera de paréntesis) de nuestro primer capítulo, referente a ‘Los Avances Científicos Y Tecnológicos Frente A Las Consideraciones Etico-jurídicas’, la opinión comentada que dice: También es cierto y es evidente que los avances de las investigaciones básicas y su aplicación en la clínica, han traído consigo en el mundo entero una seria preocupación por la revisión de los aspectos jurídicos y éticos aporta Javier Castellanos, en el trabajo presentado al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Aspecto tales como el que se refiere al paciente y su estado de salud que supone un estado grave e irreversible, o sea, que tenga una condición incurable en uno de sus órganos, es importante. Otro aspecto de consideración, es el éxito positivo de la intervención para legitimar el trasplante de órganos, esto involucra la profesionalidad y competencia de los médicos, los estudios de especialización y ejercicio de la técnica quirúrgica, que a su vez, requiere de estructuras sanitarias e instrumentación idóneas. Todo este 241 Ibid Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 213 conjunto de actividades y aspectos constituyen para el trasplante de órganos y tejidos un medio terapéutico eficaz y debidamente reglamentado. (el subrayado es nuestro) Castellanos en su opinión, refuerza lo que ha planteando tanto Barnett de Soto, como Williams De Roux. venido El médico especialista en trasplantes, debe ajustarse a lo que establece la Ley, pues de otra forma no estaría actuando diligentemente. Debe el facultativo agotar todos los recursos médicos antes de someter al paciente (donante o receptor), a esta operación, sin causar perjuicio al bien jurídicamente tutelado. En sobre su los profesional relato, Williams daños y de medicina, la De perjuicios al Roux, que no reenfatiza ocasione observar los la lo ya conocido actuación parámetros del y los principios deontológicos que tiene como exigencia la profesión. La consecuencia de esa conducta hará que el galeno esté expuesto a los embates de la legislación civil (Art. 986 C.C.). No se detiene Williams De Roux, ni se explaya sobre el tema de la ‘responsabilidad penal’, más allá de subrayar que: “La Ley Nº52 establece una serie de prohibiciones, sin embargo estas conductas no han 242 sido tipificadas242 como delitos en nuestro Código Penal, Williams De Roux comenta que el artículo 9 de la Ley 52 establece: “prohíbese la exportación de órganos, componentes anatómicos o líquidos orgánicos con fines de lucro... Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 214 no conllevan una sanción en la propia Ley”. Sobre este aspecto, apunta Williams De Roux que la legislación argentina 24.193, ya ha Sección tipificado VIII ‘De esta las conducta como Penalidades’). delito. (Cfr. Rabinovich243 en Ley su extensa exégesis de los artículos 28 al 34 que componen la sección anotada, dice: ... la estructura represiva que incorpora el nuevo texto es mucho más completa, y constituye una cerrada infraestructura penal de resguardo de las prescripciones y prohibiciones de la ley. Este primer inciso retoma la figura penal..., a la cual se agrega ahora la pena de inhabilitación especial, para el caso de tratarse de un médico... La sanción que la Ley argentina ha impuesto a los médicos que colaboren con la extracción y comercialización de órganos, va de seis meses a cinco años de prisión e inhabilitación especial de dos a diez años. Categoriza la norma argentina en materia de trasplante, la figura del ‘ofrecimiento de beneficios’, como delito doloso por la intención de la acción. El siguiente argumento, como conclusión Nos parece que el legislador debió contemplar quiénes realicen trasplantes o extraigan contravención de la Ley.” (pág. 91) 243 RABINOVICH, Ricardo D., Op.cit., pág. 76 y 77. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 215 del estudio sanciones a órganos en por Williams De Roux, hace un llamado de atención sobre el hecho de que aunque existe anatómicos y la prohibición244 líquidos orgánicos retribución245 al cualquier de exportar con donante, fines el órganos, de componentes lucro, legislador así panameño como no ha pesado tan importante situación para hacerla cónsona con el Código Penal panameño, de forma tal que se establezcan sanciones a los que delinquen con dichas conductas. Tampoco, acota la autora, “se ha tipificado aún el delito de tráfico de órganos...”246 Estas y otras consideraciones sobre las conductas delictivas, que Williams de Roux ha referido, son el tema de nuestra última sección de este tercer capítulo. Sin embargo, antes, pasamos a completar esta antología investigativa con el siguiente epítome. (c) Del trabajo de Droutsa Basiliki Koumanis La investigación de Basiliki Koumanis está dirigida principalmente al análisis de las ‘Implicaciones Médico-legales Del Tráfico De Órganos’, título del estudio. No obstante, de tocar el tema del tráfico de órganos, la 244 Ley 52 de 1995, Art. 9: “Prohíbese la exportación de órganos, componentes anatómicos o líquidos orgánicos con fines de lucro...” 245 Ley 52 de 1995, Art. 8: compensación por los órganos...” “...prohíbese 246 WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op.cit., pág. 134. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 216 cualquier retribución o iniciativa revisa el punto comprometido del delito de lesiones personales, como también lleva acabo un análisis crítico del derecho positivo panameño respecto a la Ley Nº52, del Código Penal, y una propuesta de la figura del ‘tráfico de órganos’ como tipo penal. En lesiones, este orden, seguido de iniciamos la con cuestión la cuestión punitiva. La del delito propuesta de de la figura del ‘tráfico de órganos’ como tipo penal, la incorporaremos a nuestra temática en su oportunidad. Carlos María Romeo Casabona247 opina que un trasplante realizado en contra de la voluntad del intervenido sólo constituirá un delito de coacciones siempre que se haya excluido el tipo de lesiones. Desde otro ángulo, Luis Fernando Tocora caracteriza las lesiones personales como las que: ... consisten en causarle daño a otro en el cuerpo o en la salud. El cuerpo debe entenderse como la integridad anatómica del ser humano, mientras que la salud como la integridad fisiológica, que incluye tanto las funciones físicas como las psíquicas. El bien jurídico tutelado es en consecuencia, la integridad anatómica 247 ROMEO CASABONA, Carlos María, Los Trasplantes de Órganos, Informe y Documentación para la Reforma de la Legislación Española sobre Trasplantes de Órganos, Barcelona, España, Casa Editorial Bosch, S.A., Urgel, 1979, pág. 29. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 217 y fisiológica de la persona... Se atenta contra ese bien, cuando se produce daño en el cuerpo, alterando su integridad física, por ruptura o mortificación de los tejidos que lo componen...248 Con esta plataforma sobre lo que es la lesión personal desde dos perspectivas que las pueden causar, nuestro acervo sobre el tema se amplía al tomar en cuenta el ángulo con que Basiliki Koumanis desarrolla el ‘concurso de delitos: lesiones personales y tráfico o venta de órganos humanos’. Describe la autora249 dentro de las lesiones personales, el caso en el que si una persona extrae a otra un órgano para posteriormente venderlo, son dos situaciones diferentes; primero, se da un concurso de delitos: La lesión personal producida a la víctima a la cual se le extrae el órgano sin su consentimiento, y el que debe ser el delito de tráfico o venta de un órgano humano; segundo, se trata de un delito de lesiones personales que debería ser agravado, situación que se explica seguidamente. A este efecto, el orden penal 248 panameño en su artículo 67 TOCORA, Luis Fernando, Derecho Penal Especial. Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, el Patrimonio Económico, la Libertad y el Pudor Sexual, 4ª Edición, Ediciones Librería Profesional, Bogotá, Colombia, 1996, pág. 39. 249 BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Implicaciones Médico-Legales del Tráfico de Organos, Tesis de Grado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panama, Panamá, 1997, pág. 104. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 218 encierra las circunstancias agravantes ordinarias comunes, cuando no estén (las circunstancias constitutivo punible. “Cometer o como De el esta hecho agravantes) agravante forma el mediante específica numeral precio, 4 previstas de del un como determinado citado recompensa elemento o hecho artículo lee: promesa”. Es evidente, que la lesión producida a la víctima tiene como finalidad obtener un beneficio económico por el órgano ilegalmente extraído. Con esta norma, comenta Basiliki Koumanis, es la forma como se entiende castiga la Ley penal panameña (Capítulo II del Título I del Libro II) el hecho punible en discusión. En otra ilustración, se apunta hacia el caso de la extracción de un órgano de persona viva sin el debido consentimiento. A la persona se le produce la muerte, por lo que se está frente al delito de homicidio agravado según se configura en el numeral 5 del artículo 132.250 Y es que en el caso que apreciamos, el homicidio se agrava, toda vez de que el hecho punible que se pretende preparar, facilitar o consumar es la venta del órgano ilegalmente extraído. 250 Capítulo I del Título I del Libro II del Código Penal, Art. 132: “El delito previsto en el artículo anterior será sancionado con 12 a 20 años de prisión cuando se ejecute: ...5. Para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible aún cuando éste último no se realice;..” Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 219 Basiliki Koumani nos lleva a irrogar la siguiente pregunta, ¿es el caso descrito un delito, un hecho punible? Al no estar tipificado la figura como delito en el Código Penal, dice la autora, “entonces no se puede hablar ni siquiera de hecho punible”.251 El común de la sociedad, no versada en aspectos penales, si este supuesto acto ‘de homicidio’ se llegara a dar, comentarían “¿pero cómo que no se puede hablar de delito o hecho punible?, está claro que una persona perdió la vida”. No olvidemos, “El derecho a la vida es, para el hombre, el derecho fundamental”.252 Y es que al no estar tipificada la figura, no está formando parte de la “expresión de ley un penal. hecho Ahora bien, antijurídico no y es doloso pena”, según lo define Cabanellas de Torres.253 no está considerado según observa el delito médico porque castigado no con es una No es delito, porque patólogo, César A. Giraldo G., como la actuación típica, antijurídica y culpable que da lugar a imposición de pena.254 251 BASILIKI KOUMANI, Droutsa, Op. cit., 226 y 227. 252 MESSORI, Vittorio, Juan Pablo II Cruzando el umbral de la Esperanza, traducción de:Pedro Antonio Urbina, 1ª Edición, Barcelona, Plaza & Janes Editores, S.A., 1994, pág. 201. 253 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág. 115. 254 GIRALDO G., César Augusto, Op.cit. pág. 547. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 220 El pensamiento de Jean-Paul Marat prohija a través del siguiente concepto un entendimiento claro y didáctico de lo que es el ‘delito’ al expresar: ... en concreto el delito es una lesión de la ley, pero la ley para ser justa es necesaria que no contradiga la ley natural, que es la ley suprema. Esto significa respecto de la ley penal que todo sujeto pueda entenderla y saber claramente lo que implica lesionarla, esto es, que nunca el Código Penal se pueda decir que es “demasiado exacto”.255 (el subrayado es nuestro) La pregunta, no se hace esperar, ¿qué encierra, qué requiere un tipo penal? Parte de la respuesta la encontramos en el significado de ‘hecho punible’. Reyes Echandía, estudioso de la ciencia jurídico-penal, aporta este breve concepto: “La expresión hecho punible equivale a conducta humana descrita en la ley penal y susceptible de sanción...”256 En conformidad con los conceptos aportados por los maestros Marat y Echandía, Guerra Morales en su apartado sobre la temática ‘El Delito como acción contraria a Derecho’ también logra en contraste la siguiente clasificación sinóptica: Importa al concepto antijuricidad257 el 255 BUSTOS RAMIREZ, Juan, INTRODUCCION AL DERECHO PENAL, Op.cit, pág. 109 (cita a: MARAT, Jean-Paul, Pan ciner Criminalgesetzgebung, Berlin, Deutscher Zentralverlag, 1955, nota 23, pág.47) 256 REYES ECHANDIA, Alfonso, Op.cit.,pág. 28. 257 Antijuridicidad:Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 221 analizar el delito o hecho punible desde dos puntos de vista: como desvalor de la acción y como desvalor del resultado, sin perder de vista que ante ambas proyecciones se afecta, directamente, el orden jurídico. Visto el delito como desvalor de la acción y como desvalor del resultado, nos encontramos con que siempre habrá de ser una acción contraria a Derecho e, independientemente, de que WELZEL no le confiera mayor crédito a la antijuridicidad que el de haber destacado la importancia del elemento del resultado (del bien jurídico), lo cierto es que, como sostiene JESCHECK, la concepción de WELZEL debe ser rechazada en cuanto “el injusto no consiste sólo en la relación existente entre voluntad de la acción y mandato de la norma, sino también el daño social que por causa del hecho sufren el lesionado y la comunidad y que el mandato de la norma está llamado a impedir”.258 (el subrayado es nuestro) La tipificación de una figura delictual debe ir aneja al ‘principio de legalidad’. Consiste este principio “en la prohibición de que el juez extienda la norma que sanciona la aplicabilidad de penas por vía de la analogía, de imponer esta sanción más allá de los casos expresamente previstos por el legislador”. (el subrayado es nuestro) que se concede al fin perseguido por la acción criminal en contradicción con aquel otro garantizado por el Derecho. (Fuente: CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág. 35) 258 GUERRA MORALES, Silvio, Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, 1ª Edición, Bogotá, Editorial Lerner, 1994, pág.110 y 111. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 222 Tiene como fundamento el principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, como afirma Antolisei,259 del cual se desprende que el principio da garantía a todos los asociados a no ser castigados por delitos que no han sido previamente fijados por la contribuye a que los ciudadanos respeten las leyes. ley, lo que También protege al delincuente en el sentido que se impide, que se le imponga una pena que no le corresponde. JURISPRUDENCIA260 A. El principio implicaciones. de legalidad en materia penal, sus Corte Suprema de Justicia de la República De Panamá, Pleno, 18 de marzo de 1994. “Todo el régimen punitivo se rige por el principio cardinal que emana del artículo 31 de la Constitución Nacional261 y que reitera el artículo 1 del Código Penal,262 conocido como principio de reserva legal. Según este principio, nadie puede ser sancionado por conducta que en el momento de su comisión no haya sido tipificada previamente por la ley como delito. 259 RODRIGUEZ MUÑOZ, Omar C. y MONTENEGRO GONZALEZ, Rigoberto, Jurisprudencia Penal, Doctrina y Disposición Legal, 1ª Edición, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panamá, 1995, pág. 103 (cita a: ANTOLISEI, Francisco. Manual de Derecho Penal, Op.cit., pág. 51) 260 Ibid, págs.103 y 104. 261 C.N.: Art.31: “Sólo serán penados los hechos declarados punibles por Ley anterior competente y conforme a los trámites legales...” 262 C.P.: Art.1: “Nadie podrá ser procesado ni penado descrito expresamente como delito por la ley vigente al Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 223 por un hecho no De este principio emanan dos garantías fundamentales: A. La garantía criminal: Consiste en que nadie puede ser condenado por hechos que la ley no haya expresamente establecido como punible al tiempo de su comisión; y B. La garantía penal: que consiste en que nadie puede ser sancionado con penas que no se hayan establecido previamente por la ley. El principio de legalidad, y las garantías que surgen del mismo, lo que persigue es darle certeza destinatarios de las leyes penales. y seguridad jurídica a los Ello es así porque, al exigirse que los delitos y las penas estén expresamente establecidas en una ley con vigencia anterior a la comisión del ilícito, se le confiere a los asociados la garantía de conocer la conducta punible y las sanciones a que se harían acreedores si cometen el hecho tipificado en la norma.” (Disposición Legal: Art. 1 del Código Penal, Artículo 1967 del Código Judicial263) El fundamento jurídico constitucional, penal y procesal penal no da cabida a una interpretación distinta a lo que comprende el ‘principio de estricta legalidad’ “Nullum crimen sine previa lege, nulla poena sine lege”. No hay crimen sin una ley previa, no hay pena sin ley. 263 C.J.: Art.1967:“Nadie podrá ser sancionado por un hecho no escrito como delito por la Ley vigente al tiempo de su realización, ni sometido a medidas de seguridad que la Ley no haya establecido previamente”. (Conc. C.N.: Art.31) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 224 La Ley es la fuente principal del Derecho Penal, por ende el hecho punible y la pena tienen que ser descritas o determinadas por la Ley (individualización legal). (el subrayado es nuestro) Con punible este y sección la y enfático pena claramente entramos complementario preservación, a criterio a la en propuesta Nº52 almacenamiento, que definidos nuestra Ley de que debe la de existir hecho Ley, cerramos texto legal reglamenta transporte, el la destino y esta penal obtención, disposición final de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantarlos en seres humanos. II. PROPUESTA DE LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL COMPLEMENTARIA A LA LEY Nº52 DE 1995 A. INTRODUCCIÓN AL TEMA La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre Ciudadano de 1789, en su Art. 8, ya planteaba al final XVIII, el principio de estricta legalidad al y del del siglo disponer: “Ningún hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos determinados por la Ley y de acuerdo con las formalidades prescritas por ella”. Nuestro propósito y Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama ambiciosa 225 pretensión de redactar una propuesta de texto legal penal tiene como fin, motivar al legislador a considerar y prevenir en cuanto a actos, tales como: Ø extraer un órgano del cuerpo de una persona después de fallecida, cuando en vida se opuso y existiendo indicios adecuados sobre su oposición; Ø evitar conflicto de intereses que podrían generarse si el médico o médicos que participan determinan igualmente, la en la muerte de extracción un o donante potencial implantación de sus órganos; Ø extraer órgano lucrando el de un familiar menor o vivo lucrando para en la fines de trasplante, obtención el médico especialista en trasplantes; Ø el tráfico de órganos, y el lucro que se desprende tanto por familiares, particulares, médicos tratantes, trasplantólogos y otros profesionales de la salud. La situación que exponemos sobre el ilícito del tráfico de órganos, así como otros supuestos delictivos que envuelven la influencia y presión indebida para obtener el consentimiento en la obtención de órganos, que se han detallado como una consideración para Panamá, ha sido también una preocupación de esferas de los estamentos de salud a nivel mundial. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 226 las más altas Por ejemplo, la Asociación Médica Mundial264 observando los estragos que se habían dado con motivo de la II Guerra Mundial, adopta en la 46ª Asamblea General de la AMM la Resolución sobre el Comportamiento de los Médicos frente al Problema del Trasplante de Órganos. La Resolución es dada en Estocolmo, Suecia, en Septiembre de 1944, por “el interés significativo de la cantidad creciente de informes sobre médicos que participaban en el trasplante de órganos o tejidos humanos tomados de los cuerpos de presos con sentencia de muerte, sin consentimiento previo; de los cuerpos de niños pequeños secuestrados con ese propósito, entre otros”. Claro está que en los casos descritos, la participación de los médicos contravenía las pautas enunciadas por la AMM al adoptar la Declaración sobre el Trasplante de Órganos Humanos, en la 39ª Asamblea Médica Mundial, celebrada en Madrid, España, en Octubre de 1987. de Se destaca en esta Declaración “la condena de compra y venta órganos humanos para trasplantes, así como toda conducta contraria a la de proteger los derechos del donante y receptor”. Válido es mencionar que antes de la Declaración de 1987, ya en 1985, la Asamblea Médica Mundial en su 37ª sesión, había adoptado la Proposición sobre el Tráfico de 264 Órganos Vivos, Documentos de la Asociación Médica Mundial tomados (http://www.gador.com.ar/iyd/libros/mps_amm.htm) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 227 del anunciando en sitio Internet: Bruselas, Bélgica que la AMM convocaba a todos los gobiernos de todos los países a “emprender pasos efectivos a fin de prevenir el uso comercial de los órganos humanos, pues condenaba la compra y venta de éstos”. En mayo de 1986, esta consideración, fue elevada por otro importante y gran estamento de salud, la OMS. Los países miembros de la Organización Mundial de la Salud ante la 39ª Asamblea Mundial de la Salud sobre en esa trasplantes oportunidad de presentan órganos humanos, un proyecto relacionando, de resolución entre otras cosas, los problemas éticos. En la introducción del Proyecto de Principios Rectores sobre Trasplante de Órganos Humanos,265 de la OMS, el comentario obligado como punto inicial es que además de estudiar, en colaboración con otras instituciones interesadas, la posibilidad de establecer unos principios también se rectores evaluara apropiados la para problemática el trasplante del tráfico de órganos, de órganos, situación que así se dio. Dos años más tarde, en junio de 1989, la resolución WHA42.5, es adoptada en la 42ª Asamblea Mundial de la Salud; resolución que 265 OMS - Resoluciones y Decisiones, Man.Res., Vol.III (2ª ed.), 1.15.1, (Undécima sesión plenaria,) pág.104. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 228 versó sobre la materia de ‘Prevención de la compra y la venta de órganos humanos’. Los Principios Rectores sobre Trasplante de Órganos Humanos son aprobados en la 44ª Asamblea Mundial de la Salud, en marzo de 1991. En su preámbulo, los ‘Principios’266 son propuestos como “marco ordenado, ético y aceptable para reglamentar la adquisición y el trasplante de órganos humanos para fines terapéuticos”. Prohíben los Principios Rectores la entrega y la percepción de dinero, así como cualquier otra transacción comercial en esta esfera. El preámbulo, también expresa la preocupación de la OMS y particular celo por proteger a los menores y demás personas vulnerables ante cualquier forma de coacción o inducción indebida a la donación de órganos. Se recomienda entonces, en la sesión plenaria, que los Estados Miembros “tengan presentes los Principios Rectores cuando formulen sus políticas sobre trasplante de órganos humanos”. En Panamá, la legislación (Ley Nº52) que reglamenta todo lo concerniente a artículo “la 8: donación y trasplantes prohibición, de retribución 266 órganos, o dispone compensación en por el los 44ª Asamblea Mundial de la Salud, Resoluciones y Decisiones, Man.Res., Vol.III (2ª ed.), 1.15.1, (Undécima sesión plenaria, 13 de mayo de 1991Comisión A, segundo informe), pág.105. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 229 órganos destinados a trasplantes...”. Cumple y es concordante este artículo de la legislación panameña (como Estado Miembro de la OMS), con el Principio Rector 5 que expresa: El cuerpo humano y sus partes no podrán ser objeto de transacciones comerciales. En consecuencia, deberá prohibirse el pago o el cobro de un precio (incluida cualquier otra compensación o recompensa por los órganos)”. Aunque la legislación tiene presente la prohibición de recibir retribución o compensación por los órganos, no está configurado el precepto en una norma jurídico-penal. Es propio recordar, como acertadamente lo explica Gill Suazo en su apreciación sobre ‘La pena como elemento integrante de la norma penal (punibilidad)’ que: La norma jurídico-penal como cualquier otra norma jurídica se encuentra estructurada sobre la base de dos supuestos fundamentales: el precepto y la consecuencia jurídica. En la nomenclatura propia de la norma penal el precepto se denomina tipo y la consecuencia jurídica punibilidad. El tipo contiene la descripción abstracta de la conducta positiva o negativa consistente en un hacer o no hacer y la punibilidad está representada por la amenaza de pena realizada por el Estado al sujeto infractor del tipo penal. En consecuencia, la pena así entendida no es más que la amenaza que pende sobre todo potencial trasgresor de la norma penal.267 267 GILL SAUZO, Hipólito, La Individualización Judicial de la Pena, 1ª Edición, San José,Costa Rica, Imprenta y Litografía Varitec, S.A., 1996, pág. 46.(Cita a:Cf.MUÑOZ RUBIO, Campo Elías y VILLALAZ, Aura Guerra de, “Las penas Privativas de libertad y la detención preventiva en la legislación panameña”, Lex Nº2, Colegio Nacional de Abogados de Panamá, 2da. Época, Año Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 230 Lo mismo es cierto y ocurre en cuanto a que el artículo 9 (Ley Nº52) no es una norma de tipo penal, aunque prescribe la prohibición de exportar órganos, con fines de lucro. “¿qué ocurre si se da la comisión 52 en su Título de La natural pregunta es: tal ilícito, cuál es la consideración?” La Ley Sanciones’, Nº estas administrativo, normas que por se un VI inclinan orden contempla más legal por ‘Procedimiento sanciones punitivo, o de y tipo potestad que tiene el Estado de aplicar una pena a un hecho punible, el ‘ius puniendi’. Sin embargo, debemos reconocer que las siguientes normas (que se destacan) en la Ley Nº 52, coligen que si se considerase que los hechos materia del procedimiento de sanciones, pueden llegar a ser constitutivos de delito; ello se pondrá en conocimiento de la autoridad competente y se acompañará con la copia de los documentos que correspondan [Art.92]. Así, de existir un proceso penal o de otra índole, no dará lugar a la suspensión del procedimiento administrativo previsto en esta Ley [Art. 93]. I, septiembre-diciembre, Panamá, 1978, pág.120) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 231 Las normas arriba mencionadas, permiten inferir que de darse el incumplimiento de las normas de conllevar efectos penales, se remitirá la Ley Nº 52 que puedan a la autoridad competente el caso. Subraya, Basiliki Koumani268 recordando que: ...ninguna persona puede ser juzgada por un delito que no existe. Se puede según la legislación panameña, sancionar por las lesiones que se produzcan a la víctima, por el delito de homicidio, por la profanación del cadáver, por las faltas a las disposiciones269 establecidas por la Ley 52 o por cualquier otra ilegalidad que se cometa; más no por la acción de comprar, vender o traficar un órgano humano en sí.(el subrayado es nuestro) El investigador acepta que hay una positiva ambición detrás de la propuesta del texto legal penal. Sin embargo, reconocemos con humildad, que nuestro interés está únicamente dirigido a que el gran esfuerzo desinteresado de tantas personas por proveer a Panamá de una ley en este sensible y complejo mundo de la donación y trasplante de órganos humanos, no se vea desvirtuada por no tener una visión de ‘previsión’ y de dar un marco legal penal oportuno al país, para no tener que leer en la prensa escrita: “Desaparición de 268 BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Op.cit., pág. 227. 269 Cfr.En su orden los siguientes artículos: 102, 108, 128, 130 en materia de sanciones administrativas, la no exención de la responsabilidad civil, penal o de otro orden, las agravantes de las infracciones, y la remisión de las diligencias a la autoridad competente para imponer la sanción, que no corresponda a la autoridad sanitaria. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 232 cadáver, originó denuncia de tráfico de órganos”.270 B. TEXTO LEGAL Aunque - PROPUESTA las autoridades de Salud como los gremios médicos rechazan la existencia de un tráfico de órganos en Panamá con el fin de venderlos para el trasplante, como ha redactado el espacio escrito del El Panamá América (en la noticia antes citada), se hace imperiosa la necesidad de proveer normas jurídico-penales según las recomendaciones que han expresado los trabajos de graduación de: Delia Barnett de Soto, Candice Williams De Roux y Droutsa Basiliki Koumani. Recomendaciones Expresadas En Otras Tesis Delia Barnett de Soto recomendó: “considerar que el Código Penal debe ampliar su contenido y regular normas específicas sobre la responsabilidad en los casos de trasplantes de órganos y señalar con exactitud las condiciones y casos, donde debe considerarse la existencia de faltas culposas y delitos; la Ley 52 no se adecúa para estos casos”.271 La recomendación de Candice Williams De Roux acota: “Se hace necesario incluir en nuestro Código Penal como delitos, el tráfico 270 El Panama América, Sección C, “Monitor”, Domingo, 11 de abril de 1999. 271 BARNETT DE SOTO, Delia, Op.cit., pág. 143. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 233 de órganos, la exportación de los mismos con ánimo de lucro, y penalizar a quienes reciban retribución económica por la donación de órganos”.272 Del trabajo de Droutsa Basiliki Koumani se destaca el haber aportado una ‘Propuesta de la Figura del Tráfico de Órganos como Tipo Penal’ (que será utilizada en nuestra propuesta). Su recomendación acentúa: “la creación en el Código Penal de Panamá de la figura del tráfico de órganos como tipo penal autónomo (con sus correspondientes agravantes), y que incluya cualquier forma de comercialización o lucro con los mismos, independientemente de su procedencia. Esta figura deberá incluirse entre los delitos contra la vida y la integridad personal”.273 Nuestra Propuesta: 1. Sobre el aspecto del ‘consentimiento’: Art.1: El que ejecute la extracción de un órgano del cuerpo de una persona después de su fallecimiento, en conocimiento del consentimiento expreso del fallido que manifestó en vida su oposición, o que existen indicios adecuados para pensar que se oponía en el momento de la presunción legal de donación, será sancionado con prisión de 2 a 4 años. a) Si como consecuencia 272 WILLIAMS DE ROUX, Candice, Op.cit. pág. 138. 273 BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Op.cit., pág. 272. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 234 de la conducta prevista, la lleva a cabo un médico o persona que ostente una carrera sanitaria, se agravará la sanción de este artículo en una tercera parte a la mitad de la pena y se le impondrá la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término. Art. 2: El que para la obtención de un órgano, ya sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, un tercero, el médico tratante o trasplantólogo, incite, presione o desestime el consentimiento del donante, ofreciendo dineros y/o estímulos de los cuáles también se derive lucro, será sancionado con 3 a 5años. a) Si la conducta descrita se lleva acabo por un médico o persona que ostente una carrera sanitaria, y sobreviene la muerte del donante, o resulta un grave perjuicio para el cuerpo o la salud del donante, será sancionado con 8 a 15 años de prisión, y se impondrá la inhabilitación para el ejercicio profesional por el mismo término. 2. Sobre el aspecto del ‘conflicto de intereses’: Art. 3: El médico trasplantólogo o los médicos especialistas en el campo del trasplante que determinen la muerte de un donante potencial no deben participar directamente en la extracción de órganos del donante ni en los procedimientos subsiguientes de trasplante, tampoco deben ocuparse de asistir a los receptores potenciales de esos órganos. La realización de la conducta descrita tendrá como sanción prisión de 2 a 6 años, y la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 235 3. Sobre el aspecto del ‘tráfico de órganos’: Art.4: El que compre, venda o de cualquier forma participe en actividades de tráfico comercial con órganos humanos será sancionado con prisión de 4 a 10 años. Art.5: El delito previsto en el artículo anterior será sancionado con 10 a 20 años de prisión cuando: A. El órgano fuere extraído de persona viva con o sin su consentimiento aunque no se produzca la muerte de la misma; B. El órgano fuere extraído de persona viva con o sin su consentimiento y se produjere la muerte de la misma; C. La persona(s) involucrada fuere médico o persona que ostente una carrera sanitaria; D. Dos o más personas se asocien con el propósito de comerciar con órganos humanos a nivel nacional o cuando se pruebe su relación con alguna organización internacional que se dedique al tráfico de los mismos como 274 todo o parte de sus actividades. E. Igual pena corresponde a quien participe en procedimientos de trasplante de órganos, si tiene razones para pensar que esos órganos han sido objeto de transacciones comerciales. Art.6: El que trafique con la exportación de órganos, componentes anatómicos o líquidos orgánicos con fines de lucro, tendrá sanción de prisión de 4 a 10 años. a) Si la conducta expresada, es realizada por un médico o la persona que ostente una carrera sanitaria, se agravará la sanción prevista en este artículo de una tercera parte a la mitad de la pena y se impondrá la 274 BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Ibid, pág.228 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 236 inhabilitación para el ejercicio profesional por el mismo término que dure la pena. b) Si el hecho punible fuere cometido por un servidor público se le impondrá además, la inhabilitación para el ejercicio de sus funciones, por el término de la pena. 4. Sobre el aspecto normas de la Ley Nº 52: de ‘incumplimiento’ de las Art.7: Será reprimido con multa de B/500.00 a B/5000.00 y/o inhabilitación del ejercicio de la profesión de 6 meses a dos años: 1. Al médico que no de cumplimiento a la obligación que dicta el Art. 3, Art. 29 No.6, Art. 33, Art.35, Art. 56 de la Ley Nº52. 2. A quién no cumpliere con la obligación consignada en el Art. 20, Art. 49 de la Ley Nº52. 3. El servidor público vinculado al área de salud que no cumpla con las exigencias de los Arts. 79 al 88, y el Art. 136 de la Ley Nº52. 4. A la autoridad de policía que no cumpla con el Art. 135 de la Ley Nº52. (Nota: Se aplicarán las normas del Título III, ‘Las Penas’, Capítulo V ‘Reincidencia, habitualidad y profesionalismo’ que contempla el Código Penal Panameño para estas circunstancias). Con las anteriores consideraciones, nuestra propuesta de normas jurídico-penales como complemento de la Ley Nº52, debe llenar el vacío abarcar que el existente tiene flanco que administrativas, es la actualmente penal, y la hacerlo concordante sociedad Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama legislación con estará 237 complemento en estudio. del orden disposiciones proveída de mayor Al legal civiles y seguridad jurídica275 en la noble causa de la donación y el trasplante de órganos, para el presente como para el futuro. Del procedimiento judicial que debe acompañar a las excertas propuestas, es ‘excarcelación’ nuestra como apreciación derecho que que tendría el no debe supuesto otorgarse sindicado o imputado, de incurrir en estos delitos, toda vez que se trata del bien jurídico tutelado de la ‘vida’. Por tanto, y en cumplimiento a lo que dicta el numeral 6 del artículo 2181 del Código exclusión de beneficio de Judicial panameño, sobre el tema de excarcelación276 si la propuesta es acogida 275 N.B.: Mejor es prevenir los delitos que castigarlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad posible, para hablar según todos los cálculos de los bienes y de los males de la vida. ¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas, y que toda la fuerza de la nación se concentre para defenderlas, y ninguna parte de ella se empeñe en destruírlas. BECCARIA, Césare, De los delitos y de las penas, 2ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1990, págs. 81 y 82. 276 FIANZA DE EXCARCELACIÓN: 1.Concepto.”Es la manera legal de asegurar, relativamente el cumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por las autoridades jurisdiccionales dentro del proceso a los sindicados, bajo la intimidación de la pérdida del bien o derecho depositado por ellos como garantía, si las infringen.” Los autores:Rodríguez Muñoz y González Montenegro(citan a: MARTINEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano, sexta edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, pág. 437). 2.Jurisprudencia. (Doctrina y Disposición Legal Panameña) A. Derecho de excarcelación mediante fianza. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Penal, 7 de enero de 1994. “La excarcelación mediante fianza es un derecho que, de acuerdo con el Código Judicial, se concede a todo sindicado o imputado “bien para no ser detenido, o bien después de serlo, para obtener su libertad durante el proceso, salvo aquellos casos Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 238 y llega a complementar la Ley Nº52 (siendo ésta una ley especial), el imputado no contaría con el derecho de excarcelación. C. TEXTO LEGAL DE LEGISLACIONES INTERNACIONALES QUE COMPRENDEN SANCIONES PENALES - DERECHO COMPARADO El motivo de incluir algunas legislaciones extranjeras que contienen sanciones penales en sus normativas nacionales y que están dirigidas a encarar el fenómeno del trasplante, es sustentar de forma indirecta nuestra propuesta. También es la intención del investigador, ver como paradigma el orden legal de estos países hermanos que ya han experimentado en el terreno del trasplante y la donación de órganos, las normas punitivas en sus sistemas jurídicos. 1. Argentina - Ley 24.193 del 19 de abril de 1993 El Título VIII ‘De las Penalidades’ dicta: Art. 28.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial de dos a diez años si el autor fuere en que no admiten excarcelación, según este Código” (a.2162). Por otra parte, el artículo 2036, ibidem, define al imputado como “toda persona que en cualquier acto del proceso sea sindicado como autor o partícipe de un delito”. Efectivamente, el artículo 2181 de la excerta procesal excluye del derecho de excarcelación a “los imputados por delito que la ley penal sancione con pena mínima de cinco (5) años de prisión”, caso en el que se encuentra el delito de homicidio.” 3.Disposición legal: Artículos 2162 a 2184A, 2212 Judicial. RODRIGUEZ MUÑOZ, Omar C. y GONZALEZ Rigoberto, Op.cit., pág.55 y 56. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 239 del Código MONTENEGRO, un profesional del arte de curar o una actividades de colaboración del arte de curar: persona que ejerza a) El que directa o indirectamente diere u ofreciere beneficios de contenido patrimonial o no, a un posible dador o a un tercero, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos. b) El que por sí o por interpósita persona recibiera o exigiera para sí o para terceros cualquier beneficio de contenido patrimonial o no, o aceptare una promesa directa o indirecta para sí o para terceros, para lograr la obtención de órganos o materiales anatómicos, sean o no propios. c) El que con propósito de lucro intermediara en la obtención de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas o de cadáveres. Art. 29.-Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de dos a diez años si el autor fuere un profesional del arte de curar o una persona que ejerza actividades de colaboración del arte de curar quien extrajera indebidamente órganos o materiales anatómicos de cadáveres. Art. 30.-Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro años a perpetua el que extrajere órganos o materiales anatómicos de humanos vivos, sin dar cumplimiento a los requisitos y formalidades exigidos en el art. 15, con excepción de la obligación prevista en el tercer párrafo de dicho artículo que será sancionada con la pena establecida en el artículo siguiente. Art. 31.-Será reprimido con multa de quinientos a cinco mil pesos y/o inhabilitación especial e seis meses a dos años: a)El oficial público que no diere cumplimiento a la obligación que impone el art.20. b)El médico que no diere cumplimiento a la obligación que impone el art.7º. c) Quien no diere cumplimiento a lo dispuesto en el tercer párrafo del art.15. Art.32.-Será reprimido con multa de cinco mil a cien mil pesos e inhabilitación especial de uno a tres años el médico que no diere cumplimiento a las obligaciones previstas en el art. 26, o a las del art.8º. En caso de reincidencia, la inhabilitación será de cinco años a perpetua. Art.33.-Cuando se acreditase que los autores de las conductas penadas en el presente título han percibido sumas de dinero o bienes Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 240 en retribución por tales acciones, serán condenados además a abonar en concepto de multa el equivalente al doble del valor de lo percibido. Art.34.-Cuando los autores de las conductas penadas en el presente título sean funcionarios públicos vinculados al área de sanidad, las penas respectivas se incrementarán de un tercio a la mitad. Cuando las dichas conductas se realicen de manera habitual, las penas se incrementarán en un tercio. 2. México Ley General de Salud Título Décimo Octavo Medidas de Seguridad, Sanciones y Delitos277 - Capítulo VI Delitos Art. 461.-Al que saque o pretenda sacar del territorio nacional, órganos, tejidos y sus componentes de seres humanos vivos o de cadáveres, sin permiso de la Secretaría de Salud, se le impondrá prisión de uno ocho años y multa por el equivalente de diez a ciento veinticinco días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate. Si el responsable es un profesional, técnico o auxiliar de las disciplinas para la salud, a la pena anterior se añadirá suspensión en el ejercicio de su profesión u oficio hasta por cuatro años. Art. 462.-Se impondrá de dos a seis años de prisión y multa por el equivalente de veinte a ciento cincuenta días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate: I. Al que ilícitamente obtenga, conserve, utilice, prepare o suministre órganos, tejidos y sus componentes, cadáveres o fetos de seres humanos, y II. Al que comercie278 con órganos, tejidos incluyendo la sangre, y sus componentes, cadáveres, fetos o restos de seres humanos. 277 Aviso (CDDWeb) Legal 1999, Cámara de Diputados 278 del H. Congreso de la Unión. BASILIKI KOUMANIS, Droutsa destaca en la sección Legislaciones que prohíben la Compra-Venta y la Comercialización de Organos Humanos que: “En México, el artículo 21 del Reglamento promulgado el 18 de febrero de 1985 en aplicación de la Ley General de Salud, establece que no podrá pagarse precio alguno por la donación de órganos... El artículo 22 prohíbe el comercio de órganos y tejidos que hayan sido separados o cortados en ocasión de una operación quirúrgica, un accidente o un acto ilegal. Op.cit., pág.256. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 241 Si intervinieren profesionales, técnicos o auxiliares de las disciplinas para la salud, se les aplicará, además suspensión de uno a tres años en el ejercicio profesional, técnico o auxiliar y hasta cinco años más, en caso de reincidencia. Al responsable o empleado de un establecimiento donde ocurra un deceso o de locales destinados al depósito de cadáveres, que permita alguno de los actos a que se refieren las fracciones I y II del artículo anterior o no procure impedirlos por los medio lícitos que tenga a su alcance, se le impondrá de tres a ocho años de prisión y multa por el equivalente de veinte a ciento cincuenta días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate. Si intervinieren profesionales, técnicos o auxiliares de las disciplinas para la salud, se les aplicará, además, suspensión de uno a tres años en el ejercicio profesional, técnico o auxiliar y hasta cinco años más en caso de reincidencia. Art.470.-Siempre que en la comisión de cualquiera de los delitos previstos en este capítulo, participe un servidor público que preste sus servicios en establecimientos de salud de cualquier dependencia o entidad pública y actúe en ejercicio o con motivo de sus funciones, además de las penas a que se haga acreedor por dicha comisión y sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes, se le destituirá del cargo, empleo o comisión y se le inhabilitará para ocupar otro similar hasta por un tanto igual a la pena de prisión impuesta, a juicio de la autoridad judicial. En caso definitiva. de reincidencia la inhabilitación podrá ser 3. Venezuela - Ley279 de 19 de Noviembre de 1992 Art.7.-Está prohibida cualquier retribución o compensación por los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos retirados con fines terapéuticos. Cualquier cantidad pagada por este motivo es repetible...” Art.8.-Quienes medien con propósito de lucro en la obtención de órganos o materiales anatómicos para fines terapéuticos, serán castigados con presidio de cuatro (4) a ocho (8) años. Art.9.-El profesional de la salud y otros que participen en la remoción de órganos de un donante, vivo o muerto, a sabiendas de que los mismos han sido o serán objeto de una transacción comercial, serán castigados con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Igual pena corresponderá a quien realice el trasplante en estas 279 Aprobada por Gaceta Nº4.497. el Congreso Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama de la República 242 de Venezuela, publicada en condiciones. Las legislaciones enunciadas son sólo algunas de las muchas que existen en Canadá, Italia, el mundo E.E.U.U., con sanciones Turquía, penales280 (e.i.: India, Kuwait, Australia, Singapur, Dinamarca, Hong Kong, España, Túnez, Paraguay y Brasil). También encontramos que hay países que en sus legislaciones281 prohíben la compra-venta y la comercialización de órganos humanos, como: Ø Región de África: Argelia, Sudáfrica, Zimbabwe; Ø Región de las Américas: Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, Honduras, Perú; Ø Región de Asia Sudoriental: Indonesia y Sri Lanka; Ø Región de Europa: Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Luxemburgo, Rumania, Reino Unido; Ø Región del Mediterráneo Oriental: Chipre, Iraq, Líbano, República Árabe Siria. D. JURISPRUDENCIA Y ANTECEDENTES Al referirnos a la ‘jurisprudencia’ es toral encabezar apertura de este apartado con el significado de esta voz. 280 BASILIKI KOUMANIS, Droutsa, Op.cit., págs. 239 a 250. 281 Ibid, págs. 250 a 263 Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 243 la Esta tarea la asignamos al maestro Cabanellas de Torres que nos resuelve copiosamente con las siguientes acepciones: Jurisprudencia es la ciencia del Derecho. El Derecho científico. La ciencia de lo justo y de lo injusto, según parte de la definición justinianea, que luego se considerará. La interpretación de la ley hecha por los jueces. Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del Derecho. La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de que conoce. La práctica judicial constante. Arte o hábito de interpretar y aplicar las leyes. La Academia agrega una acepción pedagógica: “enseñanza doctrinal que dimana de las decisiones o fallos de autoridades gubernativas o judiciales”. Y otra de jurisprudencia analógica: “Norma de juicio que suple omisiones de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o análogos”. Justiniano definió la jurisprudencia en estos términos, repetidos como pocos: “Divinarum atque humanarum rerum notitia, justi injustique scientia”. (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto).282 1. JURISPRUDENCIA NACIONAL a. Jurisprudencia: (Sobre la cuestión civil médica y el consentimiento) 282 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Op.cit., pág.221. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 244 de responsabilidad En Panamá, como en muchos otros temas de responsabilidad civil médica, éste no es un aspecto que ha llegado a ser abordado por los tribunales salvo en un caso [R.E.M. y B.V. de M. en rep. de su menor hijo M.-vs-C.H S.A (CMP). Circuito Judicial de Panamá. Juzgado Séptimo de Circuito del Primer Sentencia de 15 de abril de 1996]. esta encuesta, el juzgador acertadamente sostuvo: “12º) OBTUVIERON LOS MÉDICOS CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES DEL MENOR M., PARA LA OPERACIÓN, ADMINISTRACIÓN DE ANESTESIA Y OTROS PROCEDIMIENTOS. Aún cuando este punto deviene en poca importancia para lo medular de esta controversia judicial, aprecia el Juzgado que no es necesario hacer mucho esfuerzo para percatarse de que, efectivamente, dentro del caso in examine medió el consentimiento de los padres del menor M. Basta consultar las referencias probatorias y demás antecedentes consignados en este expediente para advertir que el paciente fue entrevistado por el cirujano y con motivo de esas consultas previas, las partes acordaron que era conveniente practicarle una operación de adenoides al paciente y así fue programada consensualmente para el día 13 de octubre de 1989... de modo pues que al darse ese consenso de voluntades, donde los padres de manera voluntaria llevaron al paciente al lugar convenido es porque estaban de acuerdo en que el niño fuera operado y por ende, hay que entender que dieron el consentimiento tácito, no sólo para que los médicos practicaran la cirugía programada, sino que también quedaron facultados para administrar anestesia y cualquier procedimiento que estimara necesario.”283 (el resaltado es del 283 MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., pág. 27 y 28. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 245 En autor) b. Antecedentes: (Sobre la cuestión de responsabilidad penal médica y consentimiento) Explica con detalle Valencia Moreno, que en Panamá, el primer antecedente de responsabilidad penal médica se ventila en un Tribunal de David donde se encauza a cuatro médicos por homicidio culposo; en cuyo proceso fueron absuelto en primera instancia de los cargos contra ellos imputados, encontrándose el proceso en presuntivo que conocimiento de un Tribunal de Apelaciones y Consultas. El permitió hecho que fundamental los galenos fue hoy un mal diagnóstico involucrados no dieran la atención necesaria al paciente quien al final murió por diabetes mellitus (altos niveles de azúcar en la sangre). En nuestro medio se han dado casos,284 sigue relatando Valencia Moreno, que configuran responsabilidad penal plena por lesiones personales al paciente: a guisa de ejemplo tenemos el caso de “una señora que por orden de un médico ginecólogo llega a un sanatorio para que se le extrajera un quiste que tenía en el lado izquierdo 284 Consistente con lo expresado por el letrado, Valencia Moreno, tenemos que en la prensa local recientemente hemos leído: (Cfr. Personería acoge demanda por negligencia médica, El Panamá América, Domingo, 9 de julio de 2000, pág. A11) Cfr. Informó Comité de Protección al Paciente y Familiares “Existen unas 25 Denuncias por negligencia médica”, El Panama América, Domingo, 16 de julio de 2000, pág. A3) Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 246 del ovario; luego de haber localizado la masa quística, el cirujano exploró el quiste dándose cuenta que en la parte anterior y lateral izquierda había adherencias, al cortar las mismas encontró que había dentro un tubo redondeado achocolatado impregnado de sangre, inerte sin vida y que peristáltico; resistencia esencialmente procedió se con reventó no la el mano quiste manifestó y al ningún tratar dando salida movimiento de a vencer un la líquido chocolatado que aspiró en cantidad de más o menos un (1) litro, después determinó que se trataba de un uraco. Esto produjo fuertes dolencias al paciente, lo que la obligó a consultar otro facultativo, diagnosticando éste, por medio de un ultrasonido pélvico, que se seccionó el uréter y no se extrajo el ovario izquierdo, lo que produjo nuevamente la endometriosis”. La situación planteada (supra) está íntimamente relacionada con el factor “consentimiento”...285 c. Antecedentes: (Sobre la cuestión de responsabilidad médica y error en el diagnóstico) El caso, en Panamá, que constituye un error en el diagnóstico es el del joven Javier Sam Wong, quien fue llevado el 17 de junio de 1991 a síntomas la de sala de urgencia vómitos, pérdida del Hospital de 285 peso y Regional calor VALENCIA MORENO, Alexander, Op.cit., pág. 34 y 35. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 247 de por David, con dentro, fue atendido inicialmente por una doctora; posteriormente el 24 de junio del mismo año, fue llevado nuevamente con la misma sintomatología y en esta ocasión fue atendido por la misma doctora quien refirió a otro doctor que sin hacerle exámenes previos, ni mucho menos someter a interrogatorio al paciente, ni a los familiares que lo condujeron al hospital, emitió un diagnóstico presuntivo de “Sida”; y realmente al paciente se le cerró un certificado de defunción de “Coma diabético”. Lamentablemente, en este caso los procesados fueron sobreseídos en primera instancia, aunque quedó evidenciado que se trató de error en el diagnóstico. Esto evidencia que una falla en el diagnóstico es constitutivo tanto de responsabilidad civil como de responsabilidad286 penal. El yerro de los médicos, que atendieron al paciente Sam Wong, consistió a mi juicio, señala Valencia Moreno, en no someter a un verdadero interrogatorio al paciente para buscar la etiología de su mal. 2. JURISPRUDENCIA COMPARADA a. ESPAÑA - Jurisprudencia: (El ejercicio legítimo 286 Ibid, págs. 104 y 105. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 248 de la Cirugía exige obtener consentimiento si no hay urgencia)287 Tribunal Supremo Sala Penal 26-X-1995. (Salpinguectomía tras cesárea urgente.) Tras haber practicado una cesárea urgente en la que se produjo desgarro en colgajo del útero, el cirujano practicó una ligadura de trompas, correctamente y estando médicamente indicado, pero sin obtener el consentimiento de la paciente. El Tribunal considera que el ejercicio legítimo de la cirugía exige obtener el consentimiento, sin que existiera urgencia, puesto que la salpinguectomía tuvo por objeto prevenir riesgos futuros para la salud de la paciente, pero no un peligro inminente para su vida o su integridad física. b. CHILE - Jurisprudencia: (Cuasidelito de homicidio, negligencia profesional) Juicio contra el Dr. Jacobo Arístides, del año 1983. Fue condenado por cuasidelito de homicidio, tanto en primera como en segunda instancia, Apelaciones de con Santiago, fallo por confirmatorio negligencia de la profesional, Corte ya que de la atención de este médico, con respecto a la enferma, no estuvo sujeto a la lex artis, por no emplear el procedimiento adecuado. Se trató de una paciente que había intentado suicidarse con fármacos en dos oportunidades y fue internada por tal motivo, que se le hiciera un examen de glicemia, que se descartara el posible lavado gástrico, ya que 287 la ingesta de drogas había sido 3 horas antes, dudó de GRACIA GONZALEZ, Susana y LABORDA CALVO, Eugenio, Op.cit., págs.8 y 9. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 249 la magnitud de la dosis y no adoptó ninguna de las medidas urgentes que correspondían en este caso, o sea, el control estricto de la glicemia y la aplicación del suero glucosado en forma inmediata. Dejó de lado toda la problemática de las drogas, y hubo negligencia ostensible, ya que se preocupó de la parte psíquica de la enferma y no mantuvo un tratamiento dirigido a la tentativa de suicidio por ingestión de drogas, lo que calza en plenitud con el artículo 492 del C.P (Gaceta Jurídica No. 39, año 1983, págs. 70 y 71).288 c. ARGENTINA - Jurisprudencia: (Importancia de la historia clínica en el actuar médico) En sentencia de 26 de agosto de 1987 (CNCiv., Sala E, voto Dr. Dupuis, ED, 126-499) se señaló: “Si la historia clínica elaborada por el médico accionado es sumamente deficiente, al no reflejar la totalidad de las circunstancias que hubieran permitido reconstruir con exactitud el cuadro clínico de la paciente, esa falencia, si bien podría constituir una presunción en contra del citado profesional, que aunado a otros elementos puede llevar a la convicción de la negligencia profesional, por sí solo es insuficiente para establecer que no se practicaron las diligencias que el arte exigía, más aún si, como en el caso, el médico tratante tuvo consultas con otros del elenco estable de la clínica y el propio accionante reconoce la realización de análisis que estarían en su poder y que no 288 SILVA SILVA, Hernán, Op.cit. pág.10. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 250 presentó a juicio.” (el resaltado es del autor)289 289 MAUAD PONCE, José Alberto, Op.cit., págs. 65 y 66. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 251 C O N C L U S I O N E S El derecho es un fonema que hospeda múltiples acepciones que pueden ser aplicadas en todas las esferas de la vida. De entre las múltiples acepciones, hemos escogido el Derecho (en mayúscula) toda vez de que este matiz nos da estudio y de investigación de:‘derechos del hombre consentimiento y expresión incursionar el oportuno recorrido jurídico de en la el tan para sobre o elaborar si forma delicado los temas mismo’, ‘bioética’,‘el éste’, así como lograr de y sobre complejo tema de la ‘responsabilidad’, dirigida al área de la profesión médica y de la trasplantología específicamente, y evaluar las consecuencias que la falta de responsabilidad supone en las áreas del Derecho Civil y del Derecho Penal. El legado romano de la Ley de las XII Tablas, está muy presente hoy, como bien lo estuvo en el histórico pasado, de ahí que logramos incursionar en el estudio de diversas instituciones jurídicas, evento que nos permite las figuras e pasar a presentar conclusiones de nuestra tesis de grado sobre el tema de ‘La Implicación Legal del Consentimiento en la Donación de Órganos’. En el Derecho moderno todo hombre, por el solo hecho de serlo, es persona; en consecuencia, todo ser humano es persona, y Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 252 sujeto de derecho y de deberes. El cuerpo es el substrato de la persona y en él y sobre él descansarán los atributos de la persona como la vida humana, la voluntad, la libertad, la racionabilidad humana. Posee el hombre derechos sobre sí mismo y sobre el cuerpo de otras personas, lo que configura un derecho que puede manifestarse, vinculando entre sí el aspecto físico y el aspecto moral de los derechos de la persona y de la personalidad. Existen dos grandes grupos de los derechos del hombre sobre sí mismo. El primer grupo lo forman aquellos derechos de la persona que tienen que ver con nuestra vida, nuestro cuerpo, ya sea como un todo éstos o considerado constituyen en los sus piezas llamados anatómicas, derechos sangre, físicos de órganos... la persona, mismos que son el centro de nuestra investigación. Los derechos del hombre sobre sí mismo son importantes para cada persona, éstos le pertenecen a cada hombre. La Constitución Panameña no contempla un articulado expreso en los cuales se fundamenten los derechos del hombre sobre sí mismo, no obstante sí existen normas generales como el mandato del artículo Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 253 287 de la principio Carta general Fundamental sobre la panameña, libre que si contratación bien y enuncia enajenación, un así mismo salva ciertos derechos, que se recogen en los artículos 58 y 123 del mismo instrumento legal. Aunque se dice que ética y moral tienen etimológicamente, igual significado, ética es: el conjunto de principios y normas que regulan los actos libres del hombre dentro del campo de la vida moral natural. Mientras que moral es por definición, lo relativo a la percepción o valoración del entendimiento o de la conciencia, como la convicción o prueba moral. La ética y la moral, están íntimamente ligadas a la conducta del ser humano, y al comportamiento que define al hombre como ente para compartir con otros hombres dentro de la sociedad, pero la ética y la moral, también son parte integral de la norma, de la ley, de las exigencias del comportamiento jurídico. Los avances de la humanidad han llevado a la ética a tratar las relaciones entre los individuos y la sociedad. En este andar, la ética invade y se extiende en la contemporaneidad del Siglo XXI, uniéndose al esfuerzo interdisciplinario que trae por consecuencia el nacimiento de la ‘bioética’ al mismo mundo de los científicos. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 254 La bioética es un movimiento de estudio serio de la moralidad de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida. La bioética, no sobrepasa sólo los incluye problemas la ética médica ordinarios de sino la que la medicina, supera se y ocupa realmente de los diversos problemas éticos de las ciencias de la vida y de los más atrevidos descubrimientos biogenéticos de los últimos lustros. Uno de trasplantes los es conceptos la medulares prohibición de de la práctica cualquier de los retribución o compensación por los órganos o componentes anatómicos destinados a trasplantes en seres humanos. El órgano sigue siendo el factor limitante y el recurso escaso, por lo que es crucial gestionarlo con equidad y eficacia. Un aspecto central de la Ley Nº52, es que la donación de órganos y tejidos, tiene como requisito la exigencia de la expresión del consentimiento para ser donante, sin ello no se da la donación. La forma es el requisito externo del tanto en su existencia como en su validez. de los signos sensible por medio consentimiento de los contratantes. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 255 del contrato y lo afecta La forma es el conjunto cual se manifiesta el El consentimiento es un acto humano unilateral por el que el sujeto capaz manifiesta su voluntad y se compromete, frente a otro, con su querer manifestado. Existe una analogía entre la institución del Código Civil (Art.939) de que “la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuita e irrevocablemente una cosa en favor de otra que la acepta...”; el mandato expresado en la Ley Nº 52, artículo 25, numeral 3 señala: “Que la donación se haga en forma voluntaria, libre y consciente, evitando toda presión, sutileza y observaciones tendenciosas”. Hay criterios no concurrentes de algunos civilistas que tienden a considerar la donación como un acto jurídico, y otros que la consideran como un contrato. El precepto del artículo 942 C.C., entabla el marco legal de la donación entre vivos, situando la disposición en una relación entre vivos, contractual. La principio donación irrevocable, y el como contrato donante sólo perfecto, puede es en revocarla excepcionalmente en los casos que la ley expresamente autoriza. La Ley Nº52 en su artículo 27 afirma que el donante podrá revocar en Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 256 cualquier tiempo... Se protege el bien más preciado, que es la vida, al poder el donante revocar el derecho que tiene sobre sí mismo. Es un acto moral y digno de todo elogio el donar uno mismo sus órganos, y aún todo su cuerpo, para que sirva a los vivos después de la propia muerte. La donación ‘mortis causa’ es la disposición que hace el donante considerando el hecho de muerte, la persona que lo otorga lo hace basándose en esta consideración. Hay en consecuencia, una subordinación de todos los efectos de la institución al fallecer el donante. La Ley Nº52 conceptúa al donante cadavérico y lo define como: “la persona que, en vida, expresa su voluntad de que al morir se le extraigan órganos o componentes anatómicos de su cuerpo en donación, a fin de ser utilizados para trasplantes en otros seres humanos. También se es donante cadavérico, si ocurrida la muerte cerebral, los deudos autorizan a que del cuerpo fallecido se extraigan órganos o componentes anatómicos, para fines de trasplante”. La Sección VII de la Ley Nº52 que trata sobre los criterios para el diagnóstico de Muerte Cerebral demarca todo lo pertinente Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 257 sobre los aspectos de la muerte cerebral. Nº52 los clínicos efectos que de deben diagnóstico constatarse de de También contempla la Ley muerte estar cerebral, presente exámenes la ausencia irreversible de las funciones del tallo cerebral, así mismo toma la previsión de establecer que los criterios para el diagnóstico de muerte cerebral pueden ser variados por decreto, de acuerdo a las recomendaciones aprobadas por la Sociedad de Neurología y Neurocirugía de Panamá, dando una seguridad jurídica y médica a la comunidad en el manejo de los aspectos de la donación cadavérica. La Ley Nº52 ha regulado un magnífico avance científico logrando definir conceptos que antes no habían sido desarrollados por la legislación nacional. Entre estos conceptos está el de ‘presunción legal de la donación’. La forma o aspecto externo en que se expresa la donación de órganos o voluntad para donar es el ‘carné de donante’, documento que se solicita y se formaliza en vida. La Ley Nº52 faculta trasplantes de órganos cadavérico, redundando la tanto en una ejecución de de donante mejor un amplio vivo, calidad de como vida panameños receptores de órganos y tejidos trasplantados. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 258 programa de de donante para los La presunción legal de donación es considerada por nuestra normativa en asuntos de donación de órganos, una de las vías de obtención de órganos, tejidos, líquidos orgánicos y demás componentes anatómicos del ser humano. Se destacan dos elementos importantes en la presunción legal de donación: uno, que sólo se dará cuando hay un fallecimiento; dos, en su efecto, sólo se dará cuando se ha diagnosticado y registrado la muerte cerebral. Si existe prueba expreso su oposición médicos tratantes, consentimiento de a que la deben los donar, respetar negativo durante a esa la vida deudos manifestación donación del de de órganos fallido, tanto como voluntad, o éste los o su componentes anatómicos para efectos de trasplante. En su artículo 74, la Ley Nº52, preceptúa que las personas que “hayan ejercido el derecho de oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos” se denominarán ‘no donantes’. Tanto las legislaciones latinoamericanas, como las europeas y de otras latitudes examinan la presunción legal de donación o consentimiento presunto, encontrando en algunos países oposición, y en otros aceptación. La Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama presunción 259 legal de donación continúa siendo hoy, una cuestión de consideración legal y ética en muchas sociedades tales como en Brasil e Italia, donde no tuvo cabida. En Panamá, la presunción legal de donación es un aspecto relevante de la implementación de la Ley Nº52, y es considerada una vía de obtención de órganos cadavéricos. La Ley Nº52 como régimen que salvaguarda todos los aspectos de la donación y trasplantes de órganos o componentes anatómicos, y los procedimientos para llevar acabo no perfila normas que hay, “per humanos, tampoco se”, este acto encierren delitos tan hechos tipificados en noble en ilícitos, el Derecho seres porque Penal panameño. Es la donación y el trasplante de órganos una forma de luchar por la vida aún después de la muerte, pero es sin lugar a dudas, uno de los actos más generosos que un ser humano puede realizar, porque desprovisto de cualquier clase de interés ‘se sublima’ en sí mismo un objetivo final: “Dar Vida”! En sentido jurídico, la responsabilidad tiene su base en la responsabilidad moral que todo hombre tiene sobre sus actos y los efectos derivados de los mismos actos. Es la obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 260 El afirmar orden que legal quedan civil es sujetos a concordante, la en indemnización su normativa, de los daños al y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren esto. Progreso impresionante es el de las ciencias médico- quirúrgicas que han invadido la medicina, como bien lo es en la actualidad: la extracción humano a otro. puede generar y trasplante de órganos de un cuerpo Por ello, el desarrollo actual de la ciencia médica una serie de peligros que comportan el riesgo de accidentes y en su consecuencia, la producción de daños a eventuales pacientes implicando el deterioro de su integridad corporal e incluso la muerte. La doctrina señala que la responsabilidad del médico es una forma de responsabilidad profesional, que integra a su vez el gran capítulo de la responsabilidad, tanto en el ordenamiento civil como en el penal. La figura del tráfico de órganos como tipo penal autónomo (con sus correspondientes agravantes) y que incluya cualquier forma de comercialización o lucro Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama con los mismo, debe incluirse entre los 261 delitos contra la vida y la integridad personal, tal y como lo ha concluido Basiliki Koumani en su trabajo de graduación. Como custodio de la salud del ser humano, el profesional de la medicina debe tener presente los presupuestos de que: a) la salud en efecto es un bien jurídico tutelado; b) que básico en el ejercicio de la medicina está, el respeto a la dignidad humana. A estos presupuestos se le suman los de la ‘lex artis’ y el consentimiento informado (entre otros). El régimen de trasplante (Ley Nº52), cubre el deber de informar al donante y al recipiente por medio de su artículo 29 al disponer en el numeral 4 que “el donante haya sido informado sobre las consecuencias de su decisión en cuanto puedan ser previsibles, desde el punto de vista somático, psíquico y psicológico...”. El numeral 6, de este mismo artículo manda que tanto el receptor como el donante deben ser informados sobre los estudios inmunológicos, u otros procedentes para el caso de trasplante. Un presupuesto y elemento integrante de la ‘lex artis’, es el consentimiento informado. Constituye, por consiguiente, una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médicoquirúrgica curativa. Se está ante un incumplimiento puede generar responsabilidad. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 262 acto clínico, cuyo De ahí la implicación legal que tiene el consentimiento, en el terreno de la donación y el trasplante de órganos en seres humanos. El consentimiento informado llega a la medicina desde el derecho, es la aportación máxima que el derecho ha realizado a la medicina en los últimos siglos. primario y fundamental”, y Se está ante un “derecho humano se le considera una de las últimas aportaciones realizada a la teoría de los derechos humanos. No puede constituir, inteligente si medios, los puede de haber informado carece posibles en es, de una no el conocimiento un y un apropiado inconvenientes, ablación sólo consentimiento, derecho del molestias trasplante. fundamental acto El del humano fin, y e de los riesgos que consentimiento paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico. El único orden legal en Panamá, en donde se exige el consentimiento del paciente se encuentra en la Ley Nº52, que regula los trasplantes y la donación de órganos. En el ejercicio profesional de la medicina, se encuentra que la doctrina contempla en la configuración de la responsabilidad los siguientes elementos: el autor, el acto, el elemento subjetivo, el elemento objetivo, la relación causal. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 263 Necesario es en lo penal, para que exista responsabilidad en todos los casos probar que hubo culpabilidad. Existen únicamente dos imprudencia. formas de culpabilidad: el dolo y la Actúa dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad mientras que en el delito imprudente la actividad del sujeto no encamina a la producción del resultado. La causa por la que se da un gran reproche social hacia los médicos, que ejercen la profesión es debido a las actuaciones culposas que se dan por conductas profesionales negligentes, o en las que no se observan los reglamentos relativos a su ejercicio profesional; o también cuando el médico no se mantiene actualizado en sus estudios para brindar a sus pacientes los beneficios que se derivan de los últimos adelantos científicos y técnicos; o por actuaciones faltas de pericia debida, por ejemplo, no saber tratar casos de urgencia. La disciplina médica en materia de trasplantes de órganos, debe proteger ante todo el bien jurídico tutelado de la vida y la integridad personal del donante y del receptor de órganos humanos. Los únicos profesionales médicos que pueden realizar las prácticas médico-quirúrgicas de ablación e implante referida en la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 264 Ley Nº52, son los profesionales de la medicina con conocimiento y entrenamiento en la materia, Ministerio de Salud. debidamente autorizados por el Los técnicos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud, podrán realizar exclusivamente ablación. El someter profesional al paciente dedicado a este al trasplante tipo de de cirugía, órganos si se sólo trata debe de un “trasplante indispensable, desde el punto de vista terapéutico.” La Ley Nº52 contiene y establece una serie de prohibiciones, sin embargo estas conductas no han sido tipificadas como delitos en nuestro Código Penal, no conllevan una sanción en la propia Ley. Fuente principal del Derecho Penal es la Ley, por ende el hecho punible y la pena tienen que ser descritas o determinadas por la Ley. El principio de estricta legalidad que data del siglo XVIII dice: “Ningún hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos determinados por la Ley y de acuerdo con las formalidades prescritas por ella”. Aunque la Ley Nº52 tiene presente la prohibición de recibir retribución o compensación por los órganos para trasplantes en seres Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 265 humanos, penal. de no está configurado el precepto en una norma jurídico- Tampoco existe una norma de tipo penal, para la exportación órganos de seres humanos con fines de lucro, aunque existe prohibición legal. Según la legislación panameña, juzgada por un delito que no existe. ninguna persona puede ser La Ley Penal panameña contiene sanciones por lesiones que se produzcan a la víctima, por el delito de homicidio, por la profanación del cadáver, así como por las faltas a las disposiciones establecidas por la Ley Nº52, más no en sí, por la acción de comprar, vender o traficar un órgano humano. Tanto la jurisprudencia y los antecedentes panameños, como la jurisprudencia comparada, muestran que se dan en el campo de la profesión médica fallas en la obtención del consentimiento informado de los pacientes, error en el diagnóstico, negligencia profesional causando la muerte al paciente, así como deficiencias en la elaboración de la historia clínica por los médicos, produciéndose por tanto demandas de responsabilidad respectivamente. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 266 civil como penal, R E C O M E N D A C I O N E S Instar a Asociaciones las de Asociaciones Médicos Médicas especialistas en en general y a trasplantología, las crear comisiones de ‘bioética’ que promuevan una cultura más dada a ser crítica mundo sobre de los el esfuerzo científicos, interdisciplinario evitando así que surge del en contra del sientan la prácticas mismo sentido mismo de la medicina y el paciente. Que los profesionales de la medicina, responsabilidad que existe ante los descubrimientos biogenéticos y los avances que en materia de trasplante la ciencia y la tecnología han logrado, así como las incursiones que la medicina moderna sigue haciendo en la trasplantología y el poder que todo este conocimiento engendra, en beneficio de la humanidad. Continuar dando apoyo singular por medio de la Iglesia Católica panameña, así como de las demás iglesias cristianas en el territorio nacional, a la difusión y divulgación de que “es legítima la donación de órganos y obviamente de la sangre, ya que la donación se reviste de una cualidad ética positiva y es sobrenaturalmente meritoria”. Debe continuar, el respaldo de los clubes cívicos y la labor Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 267 de concienciación que desarrolla la Fomento de Trasplantes de Órganos, Fundación Panameña para el dirigida a la educación de la población y a crear un sentido solidario de que “donar es un gesto de amor moralmente lícito”. El Comité de Trasplante panameño y otras instancias comprometidas con la salud como el Ministerio de Salud y Caja de Seguro Social, latinoamericanos deben y promover europeos materia de trasplantes que encuentros tienen con los experiencia homólogos probada en para enriquecer los programas nacionales, cumpliendo de esta forma con lo que les manda la Ley y el Reglamento Interno. Generar Fundación por Panameña medio para del el Comité Fomento Nacional de de Trasplante Trasplante, la de la Órganos, Asociación Nacional de Pacientes con Insuficiencia Renal Crónica y Familiares, y las futuras organizaciones creen, la publicación de la Ley Nº52. y/o asociaciones que se Es importante llevarla a todo público, en especial a los pacientes de insuficiencia renal crónica, así como a las familias que serán donantes potenciales y a los que esperan un trasplante, y que conozcan cómo salvaguarda la Ley Nº52 la donación y el trasplante de órganos de seres humanos en Panamá. Divulgar por medio del Comité Nacional de Trasplante, o la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 268 instancia del Ministerio de Salud, cómo estamos integrados con otros países en el programa regional de donaciones y cómo Panamá se solidariza con la región en materia de trasplantes de órganos de seres humanos. Es reuniones imperante de promover trabajo y y toda organizar actividad conferencias, dirigida a talleres, examinar los aspectos éticos de la donación de órganos entre vivos y la donación de órganos cadavérica y lograr que por estos medios la comunidad se haga partícipe de la cultura de la donación de órganos, para no caer en escasez de órganos situación que aqueja a otros países. Cumplir y adoptar en todas las instituciones hospitalarias de la República de Panamá, lo que la Ley Nº52 dispone y exige en su artículo 19 en cuanto a que al admitir un paciente, se le pregunte si desea donar o no, todo o parte de su cuerpo, y que la respuesta quede consignada historia clínica. tanto Lo en los anterior documentos es de admisión importante, ya que como en su tendrá una implicación legal sobre la expresión de ese consentimiento por el paciente, y la disposición que ejerce éste como derecho sobre sí mismo. Respetar la oposición de consentimiento a la donación que haya llevado acabo en vida un paciente, así como la que corresponda a la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 269 voluntad de los deudos de una persona fallecida. Divulgar estadísticas relativas a la cantidad de trasplantes, ya sea de donantes vivos o cadavéricos, así como de pacientes en espera de trasplante, con el objeto de dirigir esta información a la población y permitir que se sigan sumando donantes potenciales. Destacar a través de literatura y panfletos informativos la importancia que tiene la manifestación de la voluntad, para los efectos de donación de órganos de seres humanos, ya que la voluntad ejercitada por consentimiento diferencia de el es toda el hombre desarrolla derecho más otra criatura, su elevado y medio personalidad. del El hombre, que lo indispensable para su educación como ser moral ya que sólo se puede considerar que algo es creación nuestra cuando procede solo de nuestra personalidad, de un acto de razón. No escatimar recursos en las Campañas de Promoción y Concienciación, al enfatizar que “la donación de un órgano es un acto voluntario, libre y consciente, que debe evitarse toda presión, sutileza y observaciones tendenciosas, y por ninguna causa debe haber de por medio compra, ni lucro económico en una donación de órgano. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 270 Las instituciones del Estado panameño citadas en la Ley Nº52, en el artículo Nacional de 28 como Tránsito son: y el Tribunal Transporte Electoral, Terrestre del la Dirección Ministerio de Gobierno y Justicia, la Caja de Seguro Social deben cumplir con la exigencia de que en la parte posterior de la cédula de identidad personal, la licencia de conducir y la tarjeta del Seguro Social, lleven la disposición del portador relativa a la donación de sus órganos en caso de muerte. Una de las vías de obtención de órganos, tejidos, líquidos orgánicos y demás componentes anatómicos ‘presunción legal de donación’. del ser humano, es la Para que la autoridad de salud, logre su objetivo de obtener órganos para transplantes, por este medio, es importante que se desarrolle un reglamento que permita llevar acabo está actividad con la mayor eficacia y la menor posibilidad de demandas por los familiares del difunto. Crear el Centro de Referencia con función específica de atender el registro o listado de las personas que están a la espera de un trasplante. El Centro es una necesidad a corto plazo, para tener así mismo información y datos de los Comités de Procuración de Órganos y datos de órganos donados y la distribución de éstos en el territorio nacional. Elevar a la Comisión de Salud de la Asamblea Legislativa, la Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 271 propuesta de legislación penal especial complementaria a la Ley Nº52 y crear los tipos penales sobre los aspectos del ‘consentimiento’, ‘conflicto de intereses’, ‘tráfico de órganos’ y de ‘incumplimiento’ de las normas de la ley bajo examen. Es una exigencia, que debe ser contemplada para dar una mayor seguridad jurídica en lo que respecta a la salud, y al bien tutelado de la vida. Enviar copias de las recomendaciones y extractos de los trabajos de graduación de la Universidad Católica Santa María la Antigua, educación la Universidad de universitaria, Panamá que se y han de los demás dedicado centros al análisis de e investigación del importante tema de la “donación y trasplantes de órganos”, a la Comisión de Salud de la Asamblea Legislativa. anterior, permitirá que el legislador pueda recoger Lo las recomendaciones que se proponen en estos trabajos sobre la temática trasplantológica, y acoger propuestas legales atinadas sobre aspectos de donación y trasplante de órganos de seres humanos. Copyright © 2001 Flora E. Sánchez F. Publicado en internet por Legalinfo-Panama 272 los B I B L I O G R A F I A LIBROS ALTAVILLA, Enrico, La Culpa, 4ta. Edición, Editorial Temis, 1987. Bogotá, ANGARITA GOMEZ, Jorge, Derecho Civil - Bienes, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 3a. Ed., 1989, 221 pp. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, El Derecho, los Trasplantes y las Transfusiones, Ediciones Nicola, Barquisimeto, 1980, 567 pp. ANTOLISEI, Francesco, Manual de Editorial Temis, Bogotá, 1988. ARROYO CAMACHO, Dulio, Contratos Universitaria, Panamá, 1974, 627 pp. Derecho Penal, Civiles, 8a. Tomo I, Edición, Editorial ARTEAGA SANCHEZ, Alberto, La Responsabilidad Penal del Universidad de Venezuela, Caracas, 1984. Médico, AYALA D., Pedro, Lecciones de Gobierno, Panamá,1963, 187 pp. BAUDRIT CARRILLO, Diego, Derecho Civil IV, Vol. 1, Teoría General del Contrato, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2a. Edición, 1990, 127 pp. BECCARIA, Césare, De los delitos y de las Editorial Temis, Bogotá, 1990, 102 pp. BORREL MACIA, Antonio, La Barcelona, España, 1954. Persona BUSTOS RAMIREZ, Juan, Introducción Bogotá, 1986, 237 pp. al Humana, Derecho penas, 2ª Edición, Editorial Penal, Bosch, Ed. 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