Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos RESOLUCIÓN OA/DPPT Nro:85/02 BUENOS AIRES, 26 de Setiembre de 2002 Y VISTOS: El expediente del Registro de este Ministerio Nº 133.303/02, y CONSIDERANDO: Que el informe de la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia señala una serie de circunstancias que deben ser revisadas por otros organismos públicos, y que el suscripto comparte en su totalidad. Por ello, el FISCAL DE CONTROL ADMINISTRATIVO RESUELVE: 1. Declarar el informe de la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia parte integrante de la presente; 2. Cúmplase con las comunicaciones sugeridas en el Punto 8 de dicho informe. Regístrese, y una vez cumplido, y archívese. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos BUENOS AIRES, Señor FISCAL DE CONTROL ADMINISTRATIVO: 1. En las presentes actuaciones, se presentó la denuncia obrante a fs. 1, por la que se solicita la investigación de la conducta de ciertos funcionarios en relación al delito previsto por el artículo 253 del Código Penal, sobre nombramientos ilegales, por haber tenido intervención en la designación del señor Jorge Horacio RIESTRA como Director de Coordinación Técnica y Administrativa de la Procuración del Tesoro de la Nación –Grado SINAPA A, con función ejecutiva III, quien no reuniría los requisitos legales de idoneidad para asumir el cargo. Dicha designación se produjo el pasado 12 de marzo por Resolución MJyDH Nº 155/02, suscripta por el Señor ex Ministro Dr. Jorge R. Vanossi, fundada en el Decreto 426/02 (BO 8-3-02), por el cual el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) facultó a este Ministerio a efectuar tal designación en carácter transitorio, y como excepción a lo dispuesto en el artículo 11 del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, aprobado por el Decreto 993/91 (T.O. 1995) y en el artículo 71 (este artículo referido al cobro por funciones ejecutivas). El presente informe versará sobre lo dispuesto por el artículo 11 que establece los requisitos mínimos de accesos a cada nivel escalafonario. Para el nivel A, dispone tener 30 años de edad, título Universitario o Terciario, y experiencia laboral en la especialidad afín a las funciones, no menor que cinco años (conf. el acto de la designación referida a fs. 36/37 del expediente 132.408 acompañado). 2. A fin de constatar la verosimilitud de la denuncia, se solicitó a la Procuración del Tesoro la remisión del currículo vitae del Sr. Riestra, cuya Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos responsabilidad primaria como Director de Coordinación Técnica y Administrativa es la de administrar los recursos humanos, materiales, financieros, e informáticos de la PTN, en coordinación con las dependencias competentes de este Ministerio (conf. Decreto 1336/98, a fs. 46/52, que aprobó la estructura de la PTN). Entre sus antecedentes académicos, se constata que carece de estudios universitarios o terciarios, como requiere la normativa SINAPA y, entre sus actividades laborales, surge que se ha desempeñado en los últimos años en cargos pertenecientes al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y en la actividad privada, sin que se pueda afirmar si reúne cinco años en la especialidad afín a sus actuales funciones, por no haber una descripción más detallada de las tareas que cumplió en sus ocupaciones anteriores (conf. currículo a fs.10/12). 3. Del cotejo de las actuaciones MJyDH 132.048/02 por el cual tramitó la designación del Sr. Riestra, surge que el proyecto de decreto original, a fin de facultar a este Ministerio a cubrir la vacante en la PTN, no contemplaba la excepción al artículo 11 referida, como sí lo hizo el decreto 462/02 finalmente aprobado (conf. fs. 3/4y 27/29). A fs. 14 de dichas actuaciones, se encuentra agregada una nota del señor Procurador del Tesoro de la Nación, Rubén Miguel CITARA, en la que solicita que el Decreto por el cual se vaya a designar al señor Riestra, se realice como excepción del artículo 11 del Decreto 993/91, toda vez que “los antecedentes personales del postulante, así como su idoneidad y experiencia lo habilitan para el cumplimiento eficaz y eficiente del cometido que dicha función requiere”. Se debe agregar que en las actuaciones comentadas no se adjuntó el currículo vitae del postulante en cuestión, ni otra documentación que sustentara la valoración formulada por el señor Procurador. A fs. 18 del expte. 132.408/02 el ex Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Jorge Reinaldo Vanossi elevó el proyecto de Decreto al señor Presidente Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos conteniendo la referida excepción, señalando la importancia que reviste la referida designación para el normal funcionamiento de la Procuración. Esta excepción en el proyecto de Decreto, motivó que de la Dirección General de Despacho y Decretos de la Presidencia de la Nación estime necesario contar con un dictamen de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros, como autoridad de aplicación en las cuestiones relativas al empleo público, “en atención a su criterio opuesto, en casos de similar tenor, a favorecer la aprobación de excepciones respecto a los requisitos mínimos de ingreso, tal como se incluye en la medida en trámite” (conf. Memorando a fs. 19 de la causa 132.408/02). En el dictamen Nº 473/02 de la Oficina Nacional de Empleo Público obrante a fs. 25/26 del expediente 132.408, dictado el 22 de febrero pasado, se recordó que la Subsecretaría de la Gestión Pública no ha considerado procedente favorecer la aprobación de excepciones a dichos requisitos mínimos. Asimismo, allí se dictaminó “Resulta necesario también aclarar en este punto, que la persona eventualmente designada sin reunir los requisitos mínimos de acceso al nivel no podrá luego presentarse al respectivo proceso de selección a sustanciarse dentro de CIENTO OCHENTA (180) días de la presentación de marras”. “Sin perjuicio de lo expuesto se señala que la resolución definitiva sobre el particular, se remite al ámbito de decisión exclusivo del Poder Ejecutivo Nacional a quien le corresponde evaluar la oportunidad, mérito y conveniencia de la medida adoptar”. El dictamen reseñado, se debe cotejar con otro similar, dictado por la misma dependencia el 12 de diciembre de 2001, o sea, poco más de dos meses antes (conf. Dictamen 2696/01, del 6-2-02, agregado por la denunciante a fs 4 del expediente 133.303), en donde se intentó designar un funcionario Nivel A SINAPA, eximiéndolo de los requisitos mínimos de idoneidad para el cargo. En efecto, allí, se sostuvo: “Sobre el particular se advierte que el nivel de educación formal alcanzado constituye un parámetro que, respecto a las categorías superiores, no debiera ser irrelevante para reconocer la capacidad e idoneidad de los Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos postulantes (cfr. Dict. Ex DNSC. Nº 2198/00). Ello adquiere mayor relevancia en la especie, pues no se ha expresado fundamento excepcional alguno que justifique que la designación transitoria que se gestiona debe recaer en quien no reúna los requisitos de: treinta años, título universitario o terciario en carreras de duración no inferior a tres años, y experiencia laboral en la especialidad afín a las funciones no inferior a cinco años.” Por las razones expuestas, se considera que debiera suprimirse del artículo 2º la excepción al Título II Capítulo I del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa”. 4. Como se puede constatar, el contenido del primer dictamen reseñado, dictado en el expediente de designación del Sr. Riestra, es menos tajante que el recién reseñado, puesto que en vez de señalar que se debiera eliminar el artículo que excepcionaba el cumplimiento de los requisitos mínimos de idoneidad, dejó librado a razones de mérito, oportunidad y conveniencia del Poder Ejecutivo la firma del Decreto, sin dar razones que justifiquen apartarse del criterio adoptado con anterioridad. 5. Estas conductas descriptas no alcanzan a configurar el delito previsto en el artículo 253 del Código Penal. En efecto, tal artículo establece expresamente: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.” Siendo que el Presidente en uso de sus atribuciones como Jefe de Gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99, inc. 1 CN), dispuso por Decreto una excepción al cumplimiento de los requisitos de idoneidad Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos previstos en el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) aprobado por una norma de igual rango anterior (Decreto 993/91 TO 1995), autorizó al resto de los funcionarios subordinados a proceder con el nombramiento del señor Riestra, y a éste último a aceptar el cargo, sin que se les pueda imputar la comisión del delito de nombramiento ilegal, pues estaban habilitados por una norma posterior y especial. Adviértase que el señor Presidente tampoco tiene prohibido por la Ley de Procedimientos Administrativos o el régimen SINAPA a otorgar este tipo de excepciones. 6. En Derecho Administrativo esta práctica de autorizar excepciones particulares a regímenes generales es tratada bajo el tema de la “inderogabilidad singular de reglamentos”. Como ya se dijo, si bien en la legislación Argentina no hay una prohibición expresa de este tipo de prácticas, existen algunos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que receptaron el principio de la inderogabilidad recién citado. Entre ellos, se puede mencionar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que sostuvo “que los órganos administrativos no pueden violar sus propias reglamentaciones, por lo que para poder dictar un acto de alcance particular que se aparte de ellas, es menester derogar la norma reglamentaria preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la regla general coexista una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por todos los que se encuentren en la misma situación - doct. causas “Surge” y “Satostegui”, publicadas en D.J.B.A., t. 120, pág. 33 y t. 122, pág. 225(causa B. 58.628 “Couzo, Hugo Adalberto c/ Pcia. de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social) del 28-9-99). Este mismo criterio había sido sostenido con anterioridad por la Corte Suprema Provincial de Buenos Aires en el caso “Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro”, en donde también la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo intervención al examinar el recurso extraordinario interpuesto por la actora (conf. Fallos Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos 312:1394). En esa ocasión, el Alto Tribunal hizo propio el dictamen de la Procuradora Fiscal de la Corte Suprema, Dra. María Graciela Reiriz, en donde sostuvo que el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos se aplica únicamente a éstos, y no se extiende a los actos normativos de sustancia legislativa, respecto de los cuales cobra plena vigencia las reglas generales de “lex posterior derogat priori” y “lex specialis derogat generalis” (cabe aclarar que en el caso Promenade se trató la nulidad de una ordenanza municipal –norma de índole legislativa- que había exceptuado de cumplir con el Código de Edificación a la actora, y no de un Reglamento como es el caso que aquí nos ocupa). De todas maneras, este criterio estricto adoptado por la Corte fue criticado por el Dr. Alberto Bianchi, quien no encuentra argumentos que justifiquen distinguir entre normas legislativas y reglamentos para la aplicabilidad del principio de lo que él llama la “inaplicabilidad singular”, pues las excepciones particulares no derogan la norma, sino que disponen su inaplicabilidad para ciertos casos (conf. “El caso Promenade y la Llamada Inderogabilidad Singular de Reglamentos en un Controvertido Fallo”, en Revista de Derecho Administrativo, 1989, Año 1, Ed. Depalma). De lo que se trata aquí es de contrastar los principios “lex posterior derogat priori” y “lex specialis derogat generalis”, con el derecho a la igualdad ante la Ley y el principio de legalidad y predictibilidad, pilares del estado de derecho. Al respecto, se ha dicho que “la expresión elemental del principio de legalidad (en sentido lato), consiste en que toda decisión individual debe conformarse a la regla establecida.” (citas omitidas) “Debe, en este sentido, retenerse también que quien enuncia el derecho se obliga a respetar la regla de derecho que él establece...” (conf. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1, causa nº 31.315/94 “Osses, Miguel Angel c/ Estado Nacional –Ministerio de Defensa- s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, del 11-10-96, voto del Dr. Coviello). Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos 7. Por todo lo dicho, la solución a este caso no pasa por la sanción penal como se manifestó en la denuncia, sino por aplicar una política preventiva receptando en la ley de procedimientos administrativos, o al menos en algunos regímenes especiales como el SINAPA, el principio de la “inderogabilidad singular de reglamentos” esbozado. Ello así por cuanto la excepción a los requisitos de idoneidad que aquí se trató no es un caso aislado en la práctica de nombramiento de funcionarios públicos. Asimismo, con este tipo de previsiones legales se reduciría la discrecionalidad de los órganos técnicos dictaminantes que efectúan el control de legalidad en los procesos de designación de funcionarios. En este caso particular, obsérvese que aun cuando se admita la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires admitiendo que puede existir una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por todos los que se encuentren en la misma situación, no se aplicaría al caso del señor Riestra, pues ni siquiera se incluyeron sus antecedentes laborales en el expediente donde tramitó su nombramiento, ni hubo una razón de peso esgrimida que demostrara que dicho funcionario es imprescindible por alguna capacidad especial que pudiera tener. 8. En consecuencia, estimo que se deberá informar de esta situación al señor Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos (toda vez que la Procuración del Tesoro de la Nación funciona bajo su jurisdicción) y a la Oficina Nacional de Empleo Público de la Subsecretaría de la Gestión Pública (a los efectos de evaluar la promoción de cambios en la normativa del SINAPA en los términos sugeridos).