GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE TÍTULOS VALORES Y

GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE
TÍTULOS VALORES Y SOBRE
VALORES CON ANOTACIÓN EN
CUENTA
Rolando Castellares Aguilar
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Naturaleza de los títulos valores.
Títulos valores excluidos de la garantía
mobiliaria.
Títulos valores representativos del dominio de
bienes.
Conflicto de “prenda”.
Prenda sobre acciones.
Constitución y ejecución de la garantía
mobiliaria sobre títulos valores.
Con la promulgación y puesta en vigencia de la Ley de Garantías
Mobiliarias (LGM), Ley No. 28677, se han generado algunas dudas y
preocupaciones sobre su aplicación práctica. Una de estas
preocupaciones se refiere a la constitución de esta garantía sobre
valores en título y valores con anotación en cuenta, en especial,
sobre acciones y otros valores mobiliarios. Al respecto, pasamos a
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analizar algunos alcances de la LGM que respecto a los referidos
títulos valores vienen generando fundadas dudas y opiniones
discrepantes.
I. NATURALEZA DE LOS TÍTULOS VALORES.
Según expresa la definición de “Bien Mueble” que contiene la LGM
(Art. 2.4), éste es “…cualquier bien mueble o conjunto de bienes
muebles, de acuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil
y la presente Ley.” De este modo, debemos revisar ambas normas
(CC y LGM) para determinar lo que es un “Bien Mueble”.
El Código Civil (CC), en su Art. 886, contiene la relación por todos
conocida de bienes muebles, relación que no ha sido derogada por
la LGM; y, por el contrario, como acabamos de señalar, esta LGM lo
refiere como fuente y definición de dichos bienes. En forma adicional
y repitiendo textualmente algunas de las menciones de bienes
muebles, la LGM en su Art. 4, con mayor detalle que -sin embargoconfunde, contiene una segunda relación de Bienes Muebles que
“...pueden ser objeto de garantía mobiliaria.”
Así, podemos llegar a una primera conclusión, en el sentido de que la
relación o listado de Bienes Muebles están contenidos en el Art. 886
CC y en el Art. 4 de la LGM; pero que los bienes muebles que pueden
ser objeto de Garantía Mobiliaria (GM), son solamente los detallados
en esta última Ley (LGM).
Si comparamos ambas relaciones, en realidad el listado que
contiene el Art. 4 de la LGM sólo es uno con mayor detalle respecto a
la relación conocida por todos que contiene el Art. 886 del CC; y,
dicho mayor detalle, en algunos casos, sólo genera confusión. Así, se
han agregado en el listado de la LGM “los inventarios, estén
constituidos por bienes fungibles o no fungibles” (Art. 4.5), respecto a
los que no había ninguna duda de su calidad de muebles; sin
embargo, presumimos que por la importancia que estos bienes han
logrado en el mundo comercial e industrial de nuestros días, hasta se
consigna una definición especial en la LGM de “inventarios”, como el
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sobre Valores con Anotación en Cuenta
“conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su
consumo, transformación, venta, permuta,
arrendamiento o
cualquier otra operación comercial en el curso ordinario de su
actividad económica.” (Art. 2.11 LGM); descripción que sin embargo
resulta aplicable a cualquier otro bien mueble que no sea
“inventario”.
Otra mención agregada respecto a la relación que contiene el CC
es: “El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de
ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras
entidades financieras” (Art. 5.6), que no deja de generar alguna
confusión con la garantía sobre derechos de créditos que es lo que
realmente sería y la garantía sobre dinero, bien este último que sin
embargo no se señala en este listado, a pesar de que en el párrafo
final del Art. 47 se hace mención expresa a la garantía mobiliaria
sobre dinero; mientras que el derecho de crédito sí está señalado en
este listado (Art. 4.10), resultando así ocioso señalar las cuentas y
depósitos bancarios que, si se refieren a dinero, en realidad
constituyen derechos de crédito, debido a la naturaleza fungible del
dinero y que el depositario de dinero se convierte en propietario de
esos fondos entregados en depósito, generándose, a cambio para el
depositante, un derecho de crédito.
Así pues, apreciamos igualmente poca utilidad en la demás relación
adicional a la que ya contenía el CC que esta LGM agrega, como la
referencia a “Todo tipo de maquinarias o equipo que conserve su
carácter mobiliario” (Art. 4.15), o a “Los derechos a dividendos o a
utilidades de sociedades” (Art. 4.16) y otras menciones similares de
poca utilidad práctica, al ser todos ellos bienes muebles sin ninguna
duda; salvo la reincorporación de los bienes “inmuebles” que el CC
contenía, referido a bienes que por su naturaleza son muebles, para
el solo efecto de gravarlos con hipoteca, tales como las “naves y
aeronaves”,
“pontones,
plataformas,
edificios
flotantes”,
“locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio
de ferrocarriles”, que sí tiene plena justificación en haber sido
incorporados con la relación de Bienes Muebles (Art. 4.19, 4. 20, 4.21).
En relación al tema que nos ocupa, se genera otra confusión; pues a
pesar de que en el Art. 4.11 de la LGM se hace mención a “Los títulos
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valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con
hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de
créditos o derechos personales, excepto el cheque”, con lo que se
modifica un tanto el texto bastante similar que contiene el CC en su
art. 886.5, que a la letra señala “Los títulos valores de cualquier clase
o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o
derechos personales”, generándose así una contradicción
innecesaria entre ambos textos que se mantendrán vigentes. Se
hacen también menciones específicas –a nuestro juicio innecesarias
por referirse ya las normas antes señaladas a títulos valores “de
cualquier clase”-, al “Conocimiento de Embarque o títulos de
análoga naturaleza” (Art. 4.7) que presumimos se refiere a la Carta
de Porte, por ser el único título valor de similar naturaleza al
Conocimiento de Embarque. Igualmente, la referencia ociosa a “Las
acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque
sean propietarias de bienes inmuebles”, mención que en forma
similar también se mantiene en el CC (Art. 886.8) que hace referencia
especial a “Las acciones o participaciones que cada socio tenga en
sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes
inmuebles”, aun como apreciamos en esta última con mayor
claridad que en este nuevo texto de la LGM; pero que genera la
sensación de que las acciones y los conocimientos de embarque y
títulos análogos no son títulos valores.
A todo esto, en nuestra opinión, habría sido más acertado modificar
el Art. 886 CC, evitando el Art. 4 de la LGM, en modo tal que
contemos con una sola norma legal que señale la relación de Bienes
Muebles, junto a los inmuebles; y, en la LGM señalar solamente los
Bienes Muebles que no pueden ser objeto de esta garantía,
entendiéndose así que el resto de bienes muebles sí pueden ser
gravados bajo esta nuevo sistema.
Apreciamos por otra parte, que a pesar de este afán de entrar en
detalles en la LGM, hay una inexplicable omisión, respecto a los
valores con anotación en cuenta que no figura en este detallado
listado de bienes muebles; pues conforme a la Ley de Títulos Valores
(Ley 27287) y a la Ley del Mercado de Valores (D.Lvo. 861 y TUO
aprobado por DS 093-2002-EF), los “títulos valores” no son valores
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Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
desmaterializados o con anotación en cuenta, por lo que la sola
mención a “títulos valores” no alcanza a los valores con anotación en
cuenta. Sin embargo, la LGM hace mención expresa y diferenciada
a los valores desmaterializados en su Art. 18, al señalar que “Cuando
se afecten en garantía mobiliaria títulos valores o valores
representados mediante anotación en cuenta…”, estableciendo una
pulcra y acertada distinción entre estas dos especies de valores
negociables que no se hace en este Artículo 4, que se refiere sólo a
los primeros; y, más bien se hace innecesaria referencia a acciones y
al conocimiento de embarque, a pesar de referirse tanto en el CC
como en esta LGM a los títulos valores “de cualquier clase”, lo que ya
los incluye, por lo que resulta ocioso mencionarlos en incisos aparte,
omitiendo sin embargo a la Carta de Porte, como ya hemos anotado
anteriormente.
Así, aun con estas contradicciones y cierto desorden generado por
esta LGM que hemos anotado, podemos ir llegando a algunas
conclusiones, como las siguientes:
1) Son Bienes Muebles, los señalados en el Art. 886 CC y en el Art. 4 de
la LGM;
2) Son Bienes Muebles susceptibles de ser afectados en Garantía
Mobiliaria, los señalados en el Art. 4 de la LGM;
3) Los títulos valores o valores en título, como los valores
desmaterializados o con anotación en cuenta, son bienes muebles;
4) Los títulos valores y los valores con anotación en cuenta pueden
ser objeto de GM y cuando se graven debe hacerse en GM, con las
únicas excepciones del cheque, del warrant y del certificado de
depósito, limitación ésta sobre la que pasamos a comentar a
continuación.
II. TÍTULOS VALORES EXCLUIDOS DE LA GARANTÍA MOBILIARIA.
Con un evidente desorden y falta de adecuada técnica legislativa,
en el Art. 4 de la LGM se señala, por un lado, en su Inc. 11), que todos
los títulos valores, cualquiera que sea su clase, pueden ser objeto de
garantía mobiliaria, con la sola excepción del Cheque. Acto seguido,
en el mismo Art. 4 citado, en su Inc. 22), se dispone que –entre otros
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bienes- el Warrant y el Certificado de Depósito, tampoco pueden ser
objeto de garantía mobiliaria, lo que genera la sensación de que
estos dos instrumentos no son títulos valores, al haber sido
mencionados en inciso distinto.
En cuanto al Cheque se refiere, estimamos acertado que se le
excluya como bien objeto de garantía mobiliaria; pues según la Ley
de Títulos Valores (Art. 178), por constituir el Cheque un instrumento
de pago, se prohíbe que sea emitido, endosado o transmitido como
valor en garantía, bajo sanción de perder sus efectos cambiarios (Art.
178.3 Ley de Títulos Valores). Al respecto, Ulises Montoya Manfredi,
Ulises Montoya Alberti y Hernando Montoya Alberti, señalan que
“…cuando el cheque es entregado en prenda o garantía, lo que se
hace es desviarlo de su destino exclusivo de ser medio de pago.” 1
Efectivamente, la naturaleza y función esencial que cumple el
Cheque, es servir de instrumento de pago y liberación de una
obligación, totalmente alejado de toda función crediticia o de
riesgo, por lo que su uso es sumamente breve, lo que explica la
limitación para su utilización como instrumento de garantía o
respaldo de obligaciones de plazos variados y dilatados,
desnaturalizando su finalidad esencial y única de ser medio de pago.
En su lugar, lo que debe hacerse es entregar el dinero representado
en garantía, mas no el Cheque. Si se infringe esta prohibición, la ley
de la materia lo sanciona con la pérdida de sus efectos cambiarios,
lo que significa que deja de ser título valor, deja de ser cheque.
En cuanto concierne al Warrant, desde sus orígenes, constituye un
instrumento que representa el derecho real de garantía sobre
mercaderías depositadas ante una Almacenera, excluida del
derecho de propiedad sobre las mismas mercaderías, derecho éste
(de propiedad) que es representado por otro título valor
denominado Certificado de Depósito. Así, este sistema de
almacenaje de mercaderías, con fines de su transferencia en
propiedad y de afectación en garantía, funciona perfectamente,
mediante la emisión de estos dos títulos valores, el uno útil para
gravarlo mediante el endoso del Warrant y el otro para transferirlos
1 Comentarios a la Ley de Títulos Valores, Ulises Montoya Manfredi, Editora Jurídicas
Grijley, 7ma Edición, Pág.673.
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sobre Valores con Anotación en Cuenta
en propiedad, mediante el endoso del Certificado de Depósito con
la carga de la garantía; mientras que el endoso de ambos
instrumentos a la misma persona faculta a éste a disponer libremente
de la mercancía.
Así, podemos concluir que, en el caso del Warrant, representa
exclusivamente el derecho de prenda, prenda con entrega física a
un depositario que es la Almacenera que emite este título valor. Así,
el Warrant es la prenda hecha título valor; mientras que el Certificado
de Depósito representa exclusivamente el derecho de propiedad,
separado del derecho real de garantía. El Certificado de Depósito
confiere el derecho de propiedad, con la carga del gravamen si su
tenedor no lo es también del Warrant respectivo, de modo que para
que el tenedor de este título valor pueda disponer plenamente del
bien del que es propietario, debe además tener la titularidad del
Warrant.
Así, resulta totalmente justificado disponer que ninguno de estos
títulos valores, pueda ser objeto de Garantía Mobiliaria; pues si bien
ambos son bienes muebles, en el caso del Warrant una prenda ya no
podría ser afectado en prenda (hoy garantía mobiliaria); mientras
que en el caso del Certificado de Depósito, tal afectación no es
posible, al representar este título valor exclusivamente la propiedad
sobre el bien, excluido del derecho real de garantía, cuya
inexistencia en este título valor justamente impide hacer uso y
afectación de ese derecho inexistente en él.
Sin embargo, esta exclusión tanto del Warrant y del Certificado de
Depósito como objeto de garantía mobiliaria, que en principio tiene
toda lógica y justificación, no lo es cuando revisamos la nueva Ley
de Títulos Valores, que admite la emisión de uno solo de dichos títulos
valores. En efecto, según el Art. 229.3 de la Ley 27287, Ley de Títulos
Valores, si el depositante de las mercaderías así lo decide, es posible
que la Almacenera emita sólo uno de los instrumentos, en cuyo caso
“…deberá constar expresamente y en forma destacada en el único
título emitido con las cláusulas: “Certificado de Depósito Sin Warrant
Emitido” o “Warrant Sin Certificado de Depósito Emitido”.
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En cualquiera de estos casos, el único título valor emitido conferirá a
su tenedor ambos derechos, el derecho de propiedad y el derecho
real de garantía sobre las mercaderías depositadas. Así, en nuestra
opinión, el Certificado de Depósito Sin Warrant Emitido, sí podría ser
objeto de afectación en garantía mobiliaria. Estimamos que el
Warrant Sin Certificado de Depósito Emitido tendría restricción en
afectarse en garantía mobiliaria, debido a que adolecería del mismo
problema ya señalado, de afectar o gravar una prenda en o con
garantía mobiliaria. Esto es, sería algo así como “prendar una
prenda”, lo que se persigue evitar con esta exclusión del Warrant
como bien objeto de garantía mobiliaria.
Así, ya reiterando una de nuestras anteriores conclusiones a las que
hemos llegado, podemos afirmar que todos los títulos valores y los
valores con anotación en cuenta pueden ser objeto de Garantía
Mobiliaria; con las únicas excepciones del Cheque, del Warrant y del
Certificado de Depósito, salvo que este último se haya emitido como
valor único y sin Warrant adicional; situación que en la nueva LGM no
se ha tenido en cuenta.
Precisamente a propósito de esto último, nos referiremos a los títulos
valores representativos del dominio de bienes.
III. TÍTULOS VALORES REPRESENTATIVOS DEL DOMINIO DE BIENES.
Si revisamos la Ley de Títulos Valores, Ley 27287, entre los títulos valores
que representan el dominio (propiedad) de bienes muebles, en
primer lugar tenemos justamente el Certificado de Depósito emitido
por las Almaceneras, en su calidad de depositarias, en una relación
de depósito ordinario, esto es, de depositarios obligados a guardar
determinados bienes y a entregar al depositante exactamente el
mismo bien objeto de depósito y no otros equivalentes, aun cuando
el bien depositado fuese fungible. En nuestra opinión, el Certificado
de Depósito es el título valor que por antonomasia representa la
propiedad o “dominio de bienes muebles”. Es cierto que tenemos
otros títulos valores representativos de la propiedad de muebles, tales
son los casos del Conocimiento de Embarque y la Carta de Porte
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Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
que, si bien su finalidad esencial es la de representar mercaderías en
tránsito, su tenencia confiere también el derecho de propiedad o
dominio sobre las mismas. Podemos también calificar como títulos
valores representativos del dominio sobre bienes muebles, en un
contexto más amplio, a todos los demás títulos valores que, de una u
otra forma, representan derechos patrimoniales mobiliarios o
crediticios, otorgando titularidad sobre ellos, por lo que siendo el
derecho de crédito un bien mueble, la Letra de Cambio y otros títulos
de crédito por ejemplo, resultarían también “representativos del
dominio de bienes muebles”, en el amplio contexto de su alcance.
Sin embargo, el Certificado de Depósito emitido por una
Almacenera, constituye la mejor expresión de título valor que
representa el dominio o propiedad sobre un bien mueble.
Al respecto, el Art. 9 de la LGM, señala que cuando se afecte en
garantía mobiliaria, conforme a las disposiciones de dicha Ley, “…un
título valor representativo del dominio de bienes muebles, no se
podrá constituir la garantía mobiliaria directamente sobre los bienes
muebles que dicho título valor representa.” Esta disposición es
acertada y correcta; pues por el llamado principio de incorporación
que rige el Derecho Cambiario y es aplicable al universo de los títulos
valores o valores con anotación en cuenta, en el caso de estos
valores, el derecho es incorporado al título u otro soporte, por lo que
derecho y soporte pasan a constituir un solo bien, generándose una
inmanencia o identidad entre ambos elementos, de modo que
soporte materializado (papel) o inmaterializado (registro, o impulsos
electromagnéticos) y derecho, constituyen un solo bien; logrando así
el derecho (intangible) materializarse, “tangibilizarse” en el caso del
título o quedar registrado en el caso del valor con anotación en
cuenta.
Lo antes señalado explica, que la Ley de Títulos Valores, en su Art.
234.3, al referirse a las mercaderías en poder de una Almacenera,
cuya propiedad está representada en el Certificado de Depósito
emitido, señala que “Carecerán de eficacia las medidas cautelares
o embargos que se dicten sobre mercaderías representadas por
Certificados de Depósito y/o Warrants, debiendo dichas medidas
dirigirse a los respectivos títulos. El Almacén general de depósito
anotará dichas medidas que se pongan en su conocimiento en el
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registro que lleve y surtirá efecto sólo si el tenedor del título resulte ser
la parte afectada con dicha medida”; todo lo cual es consistente y
coherente con esta naturaleza que tienen los títulos valores, que
representan, que constituyen, y son los derechos en él expresados
literalmente. Así, es claro que no es posible que un bien mueble ya
representado en un título valor, sea objeto de garantía mobiliaria,
debido a que en este caso soporte y derecho son uno solo, no siendo
posible afectar el bien representado por separado del título que lo
representa. En ese caso, la vía correcta será afectar el título valor
mismo; o, en el caso de los valores anotados en cuenta, registrar
necesariamente la medida ante la Institución de Compensación y
Liquidación de Valores correspondiente. Queda pues así claro que, si
un bien mueble ha dado lugar a la emisión de un título valor o a la
creación de un valor con anotación en cuenta, en el que ha
quedado incorporado, cualquier acto que se haga respecto a dicho
bien mueble representado en dichos valores, debe hacerse a través
de ellos (de los valores respectivos), quedando imposibilitado operar
directamente con el bien ya incorporado en el documento.
Muy relacionado con este tema, tenemos la preferencia del Warrant
que esta LGM dispone sobre la garantía mobiliaria inscrita sobre los
mismos bienes representados por el Warrant, disposición con la que
tenemos serias discrepancias, conforme señalamos a continuación.
IV. CONFLICTO DE “PRENDAS”.
Llama así la LGM a los casos en los que puedan afectarse el mismo
bien mueble en garantía mobiliaria inscrita en el Registro y
simultáneamente la garantía constituida a través del endoso del
Warrant y del Certificado de Depósito que representen el mismo bien
mueble, dando preferencia a la garantía constituida a través del
Warrant, aun cuando su emisión sea posterior a la garantía mobiliaria
inscrita “…por encontrarse las cosas materia de la garantía en
posesión de un Almacén General de Depósito.” (2da. Disposición
Transitoria, LGM)
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sobre Valores con Anotación en Cuenta
A todas luces, esta norma transitoria es un agregado de último
momento; pues en una Ley que sustituye la prenda por la garantía
mobiliaria, se hace mención nada menos que a “conflicto de
prendas”.
Sin embargo, el tema esencial que trata este artículo, es la
posibilidad cierta y el riesgo de que un bien mueble haya sido
afectado en primer lugar en GM, sin desplazamiento, e inscrita dicha
garantía en el Registro Jurídico de Bienes o en el Registro Mobiliario
de Contratos; y, posteriormente, aprovechando su tenencia física y el
hecho de no haber sido desplazado, el mismo constituyente de la
GM inscrita lo entregue en depósito a una Almacenera, obteniendo
el respectivo Warrant y el Certificado de Depósito que, al endosarlos
generará este conflicto y discusiones sobre la preferencia de ambas
garantías válidamente constituidas sobre el mismo bien.
Según la norma transitoria de la LGM, a nuestro juicio erróneamente,
se da prioridad al Warrant; pues podría tratarse inclusive de un bien
mueble inscribible en el Registro Jurídico de Bienes (vehículos), en
cuyo caso no tiene base ni sustento esta preferencia que dispone
esta disposición transitoria, pues no hace distingo alguno sobre los
bienes, inscribible o no en dicho Registro.
Pero aun cuando se tratase de una regla aplicable sólo a bienes
muebles no inscribibles, cuyo gravamen ya se hubiera inscrito en el
Registro Mobiliario de Contratos, resulta por demás obvio que esa
inscripción se considera como conocida por todos, inclusive por las
Almaceneras, las que no pueden excluirse de esta presunción de
conocimiento de todo lo inscrito en un Registro Público, que la misma
LGM lo recuerda en su Art. 38, disponiendo que “La inscripción en el
Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse prueba
en contrario.” Esta misma regla la tenemos también en el CC, cuyo
Art. 2012 señala que “Se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones.”
Las Almaceneras no pueden pues excluirse de esta regla; por lo que
con todo acierto, ya la Ley de Títulos Valores, en su Art. 228.1, dispone
que “Bajo responsabilidad del almacén, (…), no podrá emitirse
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Certificado de Depósito ni Warrant por mercaderías sujetas a
gravámenes o medidas cautelares que le hubieren sido notificadas
previamente.” La presunción que dispone nuestra legislación (CC,
LGM), del conocimiento de las inscripciones registrales, hace que a la
Almacenera se le tenga por conocido de la existencia de dicho
gravamen inscrito en el Registro, por lo que ya no debería emitir
ninguno de los títulos valores y no considerar que esta falta de
diligencia e información a que está obligada la Almacenera sea
premiada con la prioridad del Warrant respecto a una GM ya inscrita
en el respectivo Registro.
Por si lo antes señalado no fuese ya suficientemente claro, la citada
Ley de Títulos Valores, en su Art. 228.2, señala que “Bajo
responsabilidad del depositante no podrá solicitar la emisión de
Certificado de Depósito ni de Warrant por mercaderías que estén
sujetas a registro público especial y/o a gravamen con entrega
jurídica.”, lo que justamente constituyen las GM constituidas ya sea
sobre bienes sujetos a inscripción en el Registro Jurídico de Bienes o
en el Registro Mobiliario de Contratos.
Contraviniendo estas normas, tenemos ahora esta preferencia en
favor del Warrant que, a nuestro juicio, puede ocasionar serios
problemas de credibilidad y confianza en el Warrant, generando un
efecto contrario al que buscaron quienes postularon la inclusión de
esta 2da Disposición Transitoria de la LGM. En efecto, ante la plena
vigencia de las presunciones legales de conocimiento del contenido
de las inscripciones registrales, quien tiene inscrito su derecho de
garantía en el Registro, en fecha anterior a la emisión del Warrant,
puede recurrir al Juez para discutir en ese ámbito esta prelación de
sus derechos, debiendo el Juez aplicar la norma más justa, que
nosotros no estimamos que sea esta Disposición Transitoria.
Lo correcto y acertado habría sido señalar que, conforme establece
el Art. 228 de la Ley de Títulos Valores, la Almacenera exija al
depositante que le solicite la emisión de un Warrant, que le presente
un certificado negativo de inscripción registral de gravamen sobre los
bienes muebles que entrega en depósito con el fin de que se emitan
el Warrant y/o el Certificado de Depósito; o, por lo menos que dicho
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Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
depositante presente una declaración jurada de que sobre dichos
bienes no pesa ningún gravamen, con lo que salvaba la
responsabilidad de la Almacenera, en lugar de enfrascarse en
eventuales procesos judiciales en los que discutirá la real preferencia
del tenedor del Warrant, hasta con imprevisibles responsabilidades
para la Almacenera que emitió un Warrant “a sabiendas” que el bien
mueble recibido en depósito ya estaba afectado en GM conforme a
la inscripción registral que data en fecha anterior a la emisión del
warrant.
Igual descuido apreciamos cuando esta 2da. Disposición Transitoria
hace referencia a conflicto de prendas con endoso del Certificado
de Depósito, dado que el Certificado de Depósito –en principio- no
puede ser endosado en garantía; y, el único supuesto que
imaginamos en el que podría darse ese endoso en GM (no en
prenda) es en un “Certificado de Depósito Sin Warrant Emitido”,
situación en la que estimamos no estuvo ciertamente pensando el
redactor de este Artículo, pero que por cierto acertó.
V. PRENDA SOBRE ACCIONES.
Uno de los temas sumamente controvertidos generado por esta LGM
viene a ser la garantía sobre Acciones. En efecto, luego de señalar
de modo especial que las Acciones son bienes muebles susceptibles
de ser afectados en garantía mobiliaria, con un exceso innecesario
como ya ha sido expuesto anteriormente, porque simultáneamente
ya se señala que todos los títulos valores, cualquiera que fuese su
clase, son muebles objeto de esta garantía, en la Sexta Disposición
Final de esta LGM, en vía de norma derogatoria, se dispone que
quedan derogadas “…las disposiciones legales y reglamentarias
referentes a la prenda sobre acciones,…”. Es decir, aparentemente,
habrían quedado derogadas todas las normas relativas a la prenda
sobre Acciones, no rigiendo más dichas normas desde el 30 de mayo
de 2006. A nuestro juicio, esta conclusión que se viene señalando en
los distintos medios, es aparente, como sustentamos más adelante.
En efecto, aparte del exceso en la mención de las Acciones,
aparentemente, parecería que todo resulta coherente; pues al estar
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sustituyéndose la Prenda por la Garantía Mobiliaria, es lógico suponer
que las disposiciones legales y reglamentarias referidas a la prenda
sobre acciones queden sin efecto. Sin embargo, la contradicción –a
nuestro juicio aparente- se presenta, cuando esta misma LGM que
parecería que deroga todas las disposiciones legales referidas a la
Prenda sobre Acciones, dispone que serán justamente esas leyes
derogadas las que se aplicarán a la Garantía Mobiliaria sobre
Acciones.
Así es. Según el Art. 18 de esta LGM, “Cuando se afecte en garantía
mobiliaria títulos valores o valores representados mediante
anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de
acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia. La presente Ley se
aplicará supletoriamente en lo que sea pertinente.” Entonces se
generan las desinteligencias de las que hemos referido que existen
en el medio jurídico. Parecería que se reenvía a las leyes de la
materia lo referido a la garantía mobiliaria sobre títulos valores, y
simultáneamente se derogan esas leyes para la garantía sobre
Acciones; lo que en nuestra opinión no es así, y pasamos a explicarlo.
Si revisamos las principales normas legales que regulan la Prenda
sobre Acciones, nos encontramos en primer lugar con la Ley General
de Sociedades, en cuyo Art. 90 se hace referencia al ejercicio de los
derechos de voto de Acciones prendadas, disponiendo que “…tales
acciones podrán ser representadas por quien corresponda de
acuerdo al título constitutivo de la prenda...”. De entender que se ha
derogado esta norma, la solución sería pactar en el contrato de
garantía mobiliaria este régimen o el ejercicio de los derechos
políticos correspondientes a Acciones con derecho de voto. Ante la
falta de ese pacto, estimamos que tales derechos tendrían que ser
ejercitados por el titular de la Acción, conforme señala el Art. 95.2 y
109 de dicha Ley General de Sociedades (aun cuando este último
artículo se considera también derogado, lo que no compartimos,
conforme lo veremos más adelante); por lo que esta supuesta
derogatoria no tendría sentido ni justificación, al seguir siendo posible
pactar este régimen de ejercicio de tales derechos de voto en el “…
título constitutivo de la prenda...”., hoy GM; por lo que estimamos que
este Art.90 de la Ley General de Sociedades no ha sido derogado.
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Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
Una siguiente norma que hace referencia a la Prenda sobre
Acciones, es el Art. 92 de la misma Ley General de Sociedades, que
al referirse a la Matrícula de Acciones en la que se anotan la
creación y transferencia de las mismas, hace referencia a que en ella
se anotan también “…la constitución de derechos y gravámenes
sobre las mismas…”, norma que como lo veremos más adelante,
también lo contienen otras leyes especiales, por lo que tampoco
tendría sentido entenderlo derogado, al mantenerse vigente la
Matrícula de Acciones y la función que ella cumple para las
Acciones en título y aun para Acciones desmaterializadas. De
considerarse derogada la norma que dispone el registro en esta
Matrícula de los derechos y gravámenes que pesan sobre las
Acciones, tendrían que registrarse las garantías mobiliarias en el
Registro Mobiliario de Contratos, cuando se traten de Acciones en
títulos; pues si son Acciones representadas mediante anotación en
cuenta, existe el registro que administra la ICLV (Institución de
Liquidación y Compensación de Valores). Sin embargo, hemos visto
que esta misma LGM, remite la constitución en garantía mobiliaria de
valores en título con anotación en cuenta, a la ley de la materia; es
decir, a este artículo que comentamos. Así, igualmente, estimamos
que este Art. 92 de la LGS tampoco ha sido derogado como algunos
vienen sosteniendo, como consecuencia de una inadecuada
redacción de este artículo derogatorio que contiene la LGM que
comentamos. Es más, en la disposición reglamentaria que ha
expedido la SUNARP (nos referimos a la Resolución No. 142-20206SUNARP/SN), se dispone que el accionista constituyente debe haber
comunicado a la sociedad emisora la garantía mobiliaria constituida
sobre dichas acciones (Art. 61).
Por otro lado, la norma que bajo la denominación de “Prenda de
Acciones” contiene esta Ley General de Sociedades, es el Art. 109,
que señala, concordando con el Art. 95.2 de la misma Ley, que “En la
prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al
propietario.
El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de sus
derechos al accionista. Son de cargo de éste los gastos
correspondientes.
RPDE - 89
Rolando Castellares Aguilar
Si el propietario incumple la obligación de pagar los dividendos
pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta obligación,
repitiendo contra el propietario, o proceder a la realización de la
prenda, reconociéndose la preferencia que para el cobro de los
dividendos pasivos tiene la sociedad.
Lo establecido en este artículo admite pacto en contrario.”
Como es fácil apreciar, estimar que este artículo ha sido derogado,
no tendría ninguna justificación, ni sentido. No apreciamos ningún
extremo de esta norma que contravenga a la LGM. De estimar que
ha quedado derogado, bastaría que este mismo régimen que
contiene este Art. 109 de la Ley General de Sociedades, fuese
pactado entre las partes o ser señalada de modo expreso por el
constituyente unilateral de una garantía mobiliaria sobre Acciones;
por lo que no tendría sentido alguno entenderlo derogado.
Por su parte, el Art. 101 de esta misma Ley General de Sociedades,
señala que “…las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la
afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta
de transferir, gravar o afectar. Agrega que “…es válida la prohibición
temporal de (…) gravar o de otra manera afectar acciones.”, ya sea
que fuese establecida en el estatuto, en el pacto social, o en los
casos en que ese acuerdo se adopte en junta general de
accionistas, siendo en este último caso válido sólo para los
accionistas que hayan adoptado ese acuerdo, debiendo en ese
caso separarse en clase especial sus Acciones. Esta limitación
temporal, no puede superar de 10 años, prorrogables por períodos no
mayores. Igualmente, ésta como las anteriores disposiciones de la Ley
General de Sociedades que hemos glosado, no contienen ninguna
contradicción con la nueva LGM, por lo que carecería de sustento y
sentido entenderlas derogadas.
Otra Ley importante que regula la Prenda sobre Acciones, es la Ley
del Mercado de Valores, cuyo texto único ordenado ha sido
aprobado por DS No. 093-2002-EF, aun cuando esta Ley es aplicable
sólo a los valores que son objeto de oferta pública. En el Art. 217 de
esta Ley, se señala que “La constitución (…) de gravámenes (…)
90 - RPDE
Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
sobre valores representados por anotaciones en cuenta debe
inscribirse en la correspondiente cuenta.
La inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del
título. La constitución del gravamen es oponible a terceros desde que
tiene lugar su inscripción.” No encontramos en esta disposición nada
que contravenga a la nueva LGM, por lo que igualmente la
consideramos plenamente vigente.
Finalmente, otra ley de la materia aplicable a la Prenda sobre
Acciones viene a ser la Ley de Títulos Valores, la misma que
refiriéndose a los valores mobiliarios, género a la que pertenecen las
Acciones, dispone en su Art. 255.1 que, “Los valores sobre los cuales
se haya constituido derechos reales u otra clase de cargos o
gravámenes dejan de ser fungibles, no pudiendo ser transados en
mecanismos centralizados de negociación, salvo que se trate de su
venta forzosa.”
Esta misma norma, señala que le son aplicables a los Valores
Mobiliarios “…las disposiciones que contiene el Libro Primero y la
presente Sección, en todo aquello que no resulte incompatible con
su naturaleza.” (Art. 255.4), por lo que en aplicación de esta norma
resultan a su vez aplicables a la Prenda sobre Acciones la disposición
que contiene el Art. 13 de esta Ley de Títulos Valores, que señala que
“…prenda (…) y cualquier afectación sobre los derechos o los bienes
representados por el título valor no surten efecto si no se anotan (…)
en la matrícula o registro del respectivo valor. Lo que concuerda
plenamente con la prescripción que contiene su Art. 4.3. que dispone
que “Los derechos (…) que se establezcan conforme a la ley de la
materia con relación a los valores con representación por anotación
en cuenta, bajo responsabilidad del emisor y en su caso de la ICLV,
deberán ser inscritos en los respectivos registros, surtiendo pleno
efecto desde su inscripción.”; registros éstos que no pueden ser sino
la Matrícula de Acciones o el que administran las ICLV, según se
traten de Acciones en título o Acciones desmaterializadas,
respectivamente.
Por su lado, el Art. 32 de la misma Ley de Títulos Valores, precisa que
en la constitución de derechos sobre títulos valores nominativos,
RPDE - 91
Rolando Castellares Aguilar
como son las Acciones, “…se observarán las mismas reglas que se
señalan para su transferencia”, reglas éstas que están señaladas en
los Arts. 29 y siguientes de la misma Ley.
Finalmente, el Art. 54 de la Ley de títulos Valores, dispone que “En los
títulos valores afectados en garantía, salvo disposición distinta de la
ley, puede acordarse prescindir de su ejecución judicial y que su
venta se realice en forma directa o extrajudicial, conforme a los
acuerdos adoptados al efecto, según las disposiciones aplicables a
la ejecución extrajudicial de la garantía prendaria”, con lo que en
materia de ejecución retornamos a la LGM, conforme será
comentado en el acápite siguiente, referido a la ejecución de títulos
valores.
Así pues, queda demostrado que ninguna de estas normas que
contienen la Ley No. 27287, Ley de Títulos Valores, al igual que la Ley
del Mercado de Valores y la Ley General de Sociedades que hemos
señalado, contienen disposiciones que se opongan a la nueva LGM
en materia de gravamen sobre acciones, por lo que en nuestra
opinión seguirán vigentes, plenamente.
Y es que, según nuestra interpretación, si bien esta disposición
derogatoria que contiene la LGM señala que han sido derogadas
“…las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda
de acciones…”, debemos analizar y entender este extremo
derogatorio de la Sexta Disposición Final de la LGM en su texto
completo, es decir, que dicha derogatoria se refiere exclusivamente
a “…las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda
de acciones… (…) que se opongan a la presente Ley.”, como
expresamente y en su integridad señala dicha norma derogatoria;
por lo que en nuestra opinión, todas las normas de la materia que
acabamos de revisar, al no oponerse a la nueva LGM, continúan
plenamente vigentes.
Lo que sí nos parece inadecuado, es que se haya derogado de
modo especial y en forma expresa “…las disposiciones legales y
reglamentarias referentes a la prenda de acciones…” ( “…que se
opongan a la presente Ley”), y no se haga la misma mención
92 - RPDE
Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
expresa a las normas referidas a demás títulos valores “…que se
opongan a la presente Ley”, “cualquiera que sea su clase”, o por lo
menos no se haya mencionado a los valores mobiliarios como Bonos,
Papeles Comerciales, Bonos Convertibles, Acciones emitidas en
procesos de Titulización y Fideicomiso, y otros valores similares a las
Acciones; o, mejor aún a las normas sobre prenda de los bienes
muebles en general, respecto a todos los cuales –a diferencia de las
Acciones que sí tienen mención especial que justamente ha
generado esta desinteligencia- se usa una fórmula derogatoria
genérica señalando que quedan derogadas “…todas las leyes y
demás disposiciones que se opongan a la presente Ley”, que debió
ser la única fórmula que el legislador debió utilizar. Estimamos pues
que de haberse utilizado sólo esta última fórmula derogatoria, sin
mencionar en forma especial y simultánea a la Prenda sobre
Acciones, no se habrían generado estas dudas, ni la interpretación
de que todas las normas sobre Prenda sobre Acciones han sido
derogadas. Por tanto, lo correcto a nuestro juicio, es que esa
derogatoria operará, solo respecto a las normas que se opongan a la
nueva LGM que, como hemos repasado, no apreciamos que se dé
en ninguna de las disposiciones que hemos reseñado, lo que nos
lleva a afirmar que las disposiciones legales que contienen normas
sobre Prenda de Acciones se mantendrán vigentes.
VI. CONSTITUCIÓN Y EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE
TÍTULOS VALORES.
Aclarado así los verdaderos alcances de la norma derogatoria que
contiene la Sexta Disposición Final de la LGM, resulta fácil encontrar
y apreciar consistencia, concordancia y coherencia en la disposición
que contiene el Art. 18 de la nueva LGM, el mismo que dispone que
“Cuando se afecten en garantía mobiliaria títulos valores o valores
representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía
mobiliaria se constituirá de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la
materia. La presente Ley se aplicará supletoriamente en lo que sea
pertinente.”
Así, podemos concluir válidamente que, todas las disposiciones
glosadas en el acápite anterior, resultan aplicables en la constitución
RPDE - 93
Rolando Castellares Aguilar
de garantía mobiliaria sobre títulos valores y valores con anotación
en cuenta. Además de dichas normas especiales, serán supletorias y
complementariamente aplicables las disposiciones de la nueva LGM.
Así, respecto a lo último que acabamos de señalar, en materia de
subrogación de derechos en favor del acreedor garantizado con
títulos valores, será de aplicación el Art. 54 de esta LGM, que con
mayor precisión señala que “El acreedor garantizado que hubiere
recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado en
los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean
necesarios para conservar la eficacia del título y los derechos de su
deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de
incumplimiento.
El acreedor garantizado responderá de cualquier omisión que
pudiera afectar al título.”
Esta disposición a nuestro juicio acertada en su contexto general,
complementa las leyes de la materia que no señalan con este
detalle la facultad del acreedor garantizado de enajenar
directamente el título valor entregado en garantía mobiliaria, ni la
subrogación en los derechos del constituyente que hoy contiene esta
norma. Por su lado, si bien el Art. 1233 CC contiene los efectos del
perjuicio del título valor causado por culpa del acreedor, no resulta
exactamente aplicable a la constitución de garantía sobre el título
valor perjudicado, sino al pago con títulos valores como se intitula
dicho artículo. Hoy ese mismo principio es regulado por esta Ley, lo
que nos parece acertado al cubrir el vacío legal en el caso de
valores afectados en garantía.
Lo que sí es de lamentar, es que en este Art. 54 de la LGM se
mencione sólo a los títulos valores, ignorando a los valores
representados mediante anotaciones en cuenta, que sí son
expresamente señalados en su art. 18 que acabamos de glosar;
contradicciones que estimamos de menor importancia por lo que
consideramos que ese mismo principio y regla deben observarse sea
para valores en título o para valores desmaterializados, aunque mejor
habría sido ser consistentes en el uso de estas dos referencias, para
no generar interpretaciones como que el Art. 18 se refiere a valores
94 - RPDE
Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
representados en ambos soportes, mientras que el art. 54 es aplicable
sólo a los valores en título, interpretación que estimamos no es la
correcta, ni que haya sido la intención del legislador. Pero
reconocemos que una interpretación literal llevada al extremo,
puede llegar a esa conclusión, por lo que las interpretaciones antes
que literales deben ser racionales y será la práctica y la
jurisprudencia la que impongan estos criterios.
De lo dispuesto por el Art. 18 de la nueva LGM y por el Art. 54 de la
Ley de Títulos Valores, podemos concluir que, en la constitución y
ejecución de títulos valores afectos en garantía mobiliaria, deberían
observarse las siguientes reglas:
(i)
(ii)
(iii)
Los títulos valores y los valores con anotación en cuenta,
cuando sean afectados en garantía, deben ser hechos bajo la
modalidad de Garantía Mobiliaria a que se refiere la LGM;
En la constitución de este gravamen, debe observarse la ley de
la materia (Ley General de Sociedades, Ley del Mercado de
Valores y Ley de Títulos Valores, especialmente); y,
En la ejecución, debe optarse por cualquiera de las alternativas
que la LGM señala, ya sea la ejecución extrajudicial a través de
representante designado por el constituyente, o la ejecución
extrajudicial que libremente acuerden las partes cuidando en
este caso que el valor de venta no sea inferior a las dos
terceras partes del valor comercial pactado y respetando a los
acreedores preferentes, o la ejecución judicial, o el pacto
comisorio.
Por otro lado, teniendo en cuenta la forma de transmisión que tienen
estos valores, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
6.1. En los Títulos Valores Al Portador.
Al aplicarse en la constitución de garantía mobiliaria sobre títulos
valores la ley de la materia, conforme señala el Art. 18 de la LGM,
debemos recurrir a la Ley 27287, Ley de Títulos Valores. Esta norma
señala que para que la prenda de títulos valores surta efecto, debe
anotarse este gravamen en el mismo título valor; o, según su
RPDE - 95
Rolando Castellares Aguilar
naturaleza, la anotación debe ser hecha en la matrícula o en el
registro respectivo del valor. (Art. 13).
Así, si se trata de un título valor al portador, dada su naturaleza de
valor en título y necesaria posesión, la garantía mobiliaria con la que
se le grave, deberá constar literalmente en el mismo documento,
entregándose físicamente éste al acreedor o a un tercero
depositario; pues para su transmisión (en este caso en vía de
garantía), “…no se requiere de más formalidad que su simple
tradición o entrega.” (Art. 22.1.)
Dicha entrega física del título con la anotación literal del gravamen,
publicitará la garantía; no siendo a nuestro juicio necesaria su
inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos; lo que sin embargo
no es el criterio que ha seguido la SUNARP, que en su reciente
Reglamento dispone la inscripción en el Registro como señalamos
más adelante. Así, según la SUNARP, estos títulos valores deberán ser
entregados al acreedor garantizado y además registrarse el
gravamen en el Registro Mobiliario de Contratos.
Para los fines de su ejecución, será de aplicación el Art. 54 de la LGM,
que dispone que el acreedor garantizado queda subrogado en los
derechos del deudor o constituyente, para “…la enajenación en
caso de incumplimiento.”; el mismo que puede hacerse en vía
extrajudicial conforme al Art. 54 de la Ley de Títulos Valores, previo
acuerdo, “…según las disposiciones aplicables a la ejecución
extrajudicial de la garantía prendaria.”; esto es, según el
procedimiento previsto en el Art. 47 de la LGM designando en ese
caso a un Representante, que a nuestro juicio sí puede ser en este
caso el mismo acreedor, toda vez que la misma LGM así lo señala
cuando se trata de un acreedor garantizado con título valor (Art.54),
lo que no es posible cuando se tratan de otra clase de bienes
muebles, conforme a la restricción que contiene el Art. 47.1 (“No se
admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado
sea el representante.”). Otra alternativa es que el proceso de
ejecución se pacte libremente, según proceso que las partes
determinen libremente, conforme al ya citado Art. 54 de la Ley de
Títulos Valores y al penúltimo párrafo del Art. 47 de la LGM, cuidando
96 - RPDE
Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
en este caso que el precio de venta no sea menor a las 2/3 partes
del valor del bien pactado o del valor comercial al tiempo de su
venta; y, de ser el caso, consignar al Juez Civil el monto total
obtenido en dicha venta si el ejecutante es un acreedor que no
tiene la primera preferencia; o, si se trata de un acreedor preferente,
consignar judicialmente la suma sobrante luego de aplicar al crédito
garantizado, conforme dispone el Art. 47.2 y 47.4 de la LGM. Esta
alternativa, sin embargo, no es admitida por algunos registradores,
que exigen la necesaria designación de representante que no
puede ser el mismo acreedor.
Una tercera alternativa es que el acreedor se apropie del título valor,
en la medida que haya pacto comisorio; lo que para algunos
registradores requiere de la necesaria designación de representante
común.
Una cuarta alternativa es que la venta del título valor se haga en
proceso judicial, conforme al art. 720 y siguientes del CPC.
6.2. En los Títulos Valores a la Orden.
Lo antes señalado para los títulos valores al portador, resulta válido en
parte para el caso de títulos valores a la orden constituidos en
garantía mobiliaria, con las variaciones siguientes. Estos títulos deben
ser endosados y entregados al acreedor, con la cláusula expresa de
su afectación en garantía, conforme refieren los Arts. 34.1.b), y 42 de
la Ley de Títulos Valores.
En el caso de los títulos valores a la orden, a diferencia de los títulos al
portador, se señala con detalle la formalidad para su constitución,
mediante endoso “en garantía” u otra equivalente, que puede ser el
endoso con cláusula “en garantía mobiliaria”, lo que tiene como
efecto que el acreedor garantizado que es el endosatario que
recibe el título, tiene la facultad de ejercitar desde entonces todos los
derechos inherentes al título valor y demuestra con ese endoso que
consta literalmente en el título su calidad de acreedor garantizado y
legítimo tenedor del valor en garantía.
RPDE - 97
Rolando Castellares Aguilar
A este respecto, en principio, el endoso en garantía debe constar
expresamente en el mismo título valor; pues si tal anotación no
consta, se reputará que se trata de un endoso en propiedad,
conforme señala el Art. 34.3 de la Ley de Títulos Valores; salvo que el
endosatario sea una empresa del Sistema Financiero, en cuyo caso
la cláusula “en garantía” exigible en el endoso no es necesaria; pues
ante tal falta de indicación de la clase del endoso, existe la
presunción de que se trata de un endoso en garantía, como señala
el Art. 169 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley No. 26702,
que dispone lo siguiente: “Cuando el título valor u otro susceptible de
negociación por endoso, excepto el cheque, se encuentre en poder
de una empresa del sistema financiero, el endoso puesto en él se
presume hecho en garantía, a menos que medie estipulación en
contrario.”
Para los fines de la ejecución del título valor así gravado, el acreedor
o, en su defecto, el Juez o el agente mediador, quedan facultados a
endosarlo en propiedad a favor del adquirente; salvo que el acuerdo
para su ejecución extrajudicial a que se refiere el Art. 54 de la Ley de
Títulos Valores, conste en el mismo documento, en cuyo caso se
facilita su realización, al estar facultado expresamente el acreedor a
transferirlo en propiedad, conforme señala el Art. 42.3 de la citada
Ley No. 27287.
Igualmente, en este caso de títulos valores a la orden, no debería
requerirse de su registro para hacer valer el gravamen frente a
terceros; sin embargo, la SUNARP ha dispuesto que esta constitución
que se haga según la ley de la materia, es acto inscribible en el
Registro, lo que a nuestro juicio modifica la disposición que contiene
la LGM en su Art. 18.
6.3. En los Títulos Valores Nominativos.
Prácticamente la totalidad de los valores nominativos constan en un
registro que lleva el emisor, lo que facilita la constitución de la
garantía sobre estos títulos valores, mediante la inscripción en ese
registro de la carga en favor del acreedor garantizado.
98 - RPDE
Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
Así, en el caso de las Acciones que en el Perú son y deben ser
solamente nominativas, sus emisores deben llevar la Matrícula de
Acciones. Lo propio ocurre con otros valores que pueden ser
nominativos, como por ejemplo los Bonos y Papeles Comerciales
(que también pueden ser Al Portador), o son sólo nominativos como
las Acciones (v.g. Acciones en procesos de titulización, en procesos
de fideicomiso, Certificados de Participación en Fondos Mutuos, en
Fondos de inversión, etc).
En todos estos casos, deben observarse las mismas reglas que para la
transferencia, esto es, deben registrarse en la respectiva matrícula, o
comunicarse el gravamen al emisor u obligado principal, para que el
gravamen surta efecto frente a éste, conforme señala expresamente
el Art.32 de la Ley de Títulos Valores.
Si en el proceso de registro del gravamen y/o de la transferencia del
valor ejecutado, el emisor u obligado principal observan las normas
que contienen los Arts. 29 al 32 de la referida Ley de Títulos Valores,
quedan exentas de toda responsabilidad, salvo que hayan actuado
de mala fe, conforme prescribe el Art. 33 de dicha Ley.
Así pues, por ejemplo, en el caso de una Acción, la constitución de
GM, puede hacerse en el mismo título valor o en documento aparte.
Para que surta efectos frente a terceros, tal gravamen debe ser
comunicado a la sociedad emisora, a fin de que lo anote en la
Matrícula de Acciones. Además, según la norma reglamentaria
expedida por la SUNARP, dicho gravamen debe inscribirse en el
Registro Mobiliario de Contratos, a pesar de que se trata de un bien
inscribible, por lo que debió en todo caso haberse sustituido la
Matrícula de Acciones y los registros ante las ICLV, por el Registro
Jurídico de Bienes Muebles.
La sociedad emisora puede exigir que se le haga entrega de la
Acción, así como exigir la legalización de la firma del accionista
constituyente de la GM.
Es requisito que en la constitución de la GM se señale el nombre del
acreedor garantizado, la naturaleza de la cesión que se hace, que
RPDE - 99
Rolando Castellares Aguilar
no es otra que la constitución de la GM, la fecha de la constitución, y
el nombre, documento oficial de identidad y firma del accionista que
afecta su Acción con este gravamen.
Para los fines de la ejecución de los títulos valores nominativos, se
observarán las mismas reglas y procesos antes anotados para los
demás títulos valores.
Con la Resolución No. 142-2006-SUNARP/SN, Art. 61, en el caso de las
Acciones se dispone que la constitución de garantía mobiliaria se
comunique a la sociedad emisora y además para oponer frente a
terceros se inscriba en el RMC, con lo que en nuestra opinión en vía
reglamentaria se ha modificado la LGM (Art. 18) y además se ha
creado la necesidad de doble o triple registro del gravamen (ante la
sociedad emisora, ante la ICLV y ante el RMC).
6.4. En los Valores con Anotación en cuenta.
Los valores con anotación en cuenta, ya sean éstos a la orden o de
emisión no masiva, o ya sean nominativos, tienen siempre la
designación de un titular, sea éste persona natural o jurídica. De este
modo, no es posible desmaterializar o anotar en cuenta un título valor
Al Portador; pues por su misma naturaleza los valores al portador
siempre son materializados, por lo que se transfieren por “entrega” o
“tradición” que siempre es material o físico, debiendo ser esa misma
forma el modo como deben constituirse en garantía (con entrega
física). Y es que “Portador” significa posesión y la posesión siempre es
física. Es esa la razón por la cual el Art. 98 de la Ley del Mercado de
Valores, modificado por la Ley de Títulos Valores, señala que si se
decidiera desmaterializar un título valor Al Portador, debe convertirse
en un título valor nominativo, no hay otra forma de registrarlo en una
ICLV; esto es, dejando de ser Al Portador.
Esta característica de tener siempre un titular señalado en el mismo
valor facilita su registro y desmaterialización, posibilitando identificar
plenamente a su titular.
100 - RPDE
Garantía Mobiliaria sobre Títulos Valores y
sobre Valores con Anotación en Cuenta
Los valores con anotación en cuenta pueden ser por tanto
solamente o valores nominativos o a la orden. Al respecto, nuestra
legislación admite que no sólo los valores nominativos, sino también
los valores a la orden, que son usualmente valores individuales o de
emisión no masiva, puedan desmaterializarse, tal como
expresamente lo admiten los Arts. 223 y 110 de la Ley del Mercado de
Valores; lo que ha permitido que valores como el TCHN (Título de
Crédito Hipotecario Negociable) que es un típico valor a la orden
pueda ser desmaterializado, conforme dispone el Art. 245.5 de la Ley
de Títulos Valores, incorporado por Ley No. 27640.
Concordando con lo antes señalado, el Art. 267.2 de la Ley de Títulos
Valores, al referirse a las Obligaciones Al Portador, dispone que los
gravámenes sobre éstas, no será posible constituirse, si no se tiene en
posesión y se acompaña físicamente el título mismo. Así, la anotación
del gravamen en la Matrícula de Obligaciones del emisor, sólo será
posible acompañando el título valor; y es que, los valores Al Portador
son siempre títulos valores, valores materializados, valores en soporte
papel, nunca desmaterializados.
Cerramos este tema de los valores al portador, y retornando a la
constitución de garantía sobre los valores con anotación en cuenta,
debemos señalar que conforme al Art. 4.3, 13 y 33 de la Ley de Títulos
Valores, la garantía surtirá sus efectos sólo desde su inscripción en la
respectiva ICVL, pues ésta cumple la misma función que un Registro
de la SUNARP, otorgando validez erga omnes al derecho inscrito en
dicho Registro, conforme lo dispone el Art. 217 de la Ley del Mercado
de Valores (“La constitución del derecho de usufructo, de
gravámenes y de embargo sobre valores representados por
anotaciones en cuenta debe inscribirse en la correspondiente
cuenta. La inscripción de la prenda equivale al desplazamiento
posesorio del título. La constitución del gravamen es oponible a
terceros desde que tiene lugar su inscripción.”)
Así, la GM sobre esta clase de valores (desmaterializados), se
perfecciona mediante su anotación en la cuenta respectiva de la
ICLV correspondiente, sin que a nuestro juicio haya sido necesaria su
inscripción en el RMC. La SUNARP tiene otra posición; pues como se
aprecia del Art. 61 de la Res. No. 142-2006-SUNARP/SN y de los
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Rolando Castellares Aguilar
Anexos-Instrucciones para el llenado del Formulario de Inscripción,
Punto 3.11, Títulos Valores, se dispone la inscripción registral de la
constitución de la garantía mobiliaria ante el RMC, con lo que
nosotros discrepamos.
Su ejecución, se realizará a través de cualquiera de las cuatro
alternativas que ya hemos señalado para los títulos valores; pues
aparte del soporte desmaterializado y las diferencias que se generan
como consecuencia, no existen mayores distingos que hacer entre
un valor en título y otro con anotación en cuenta.
Dada la importancia y frecuencia con la que se suelen constituir
garantías sobre títulos valores, deberían modificarse las normas
reglamentarias dictadas por la SUNARP y desarrollarse dichas normas
sobre la base del Art. 18 de la LGM.
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