OBJETIVO

SUB-TEMA 7: EL TESTIMONIO JUDICIAL
OBJETIVO
El objetivo del presente tema se centra en el análisis del testimonio
como medio de investigación importante para alcanzar los fines del
proceso penal. El debido conocimiento de su naturaleza jurídica,
contenido y alcances posibilitará al participante el mejor uso en la praxis
judicial.
CONTENIDO
De allí que se hayan seleccionado tres lecturas que se orientan al
conocimiento del testimonio como medio de prueba, desde una
perspectiva del análisis jurisprudencial, que si bien corresponde a sistema
extranjeros, resulta de suma importancia pues la naturaleza de los casos
y supuestos de hecho que se investigan judicialmente son iguales.
Además, va a encontrar el lector criticas puntuales sobre el testimonio a
la luz de las decisiones judiciales y los criterios básicos para alcanzar
una línea de interpretacidn coherente y homogénea.
SUB-TEMA 7: EL TESTIMONIO JUDICIAL
Lecturas con preguntas guía:
Lecturas:
De Urbano Castrillo Eduardo y Torres Morato Miguel Angel,
"La Prueba Ilícita Penal (Estudio Jurisprudencial)", ~ditorial
Aranzadi, Navarra, 1997, pp. 67-84.
Gorphe Francois, "La Critica del Testimonio", Instituto
Editorial Reus, Madrid, pp. 346-352.
Muñoz Sabaté, "Técnica probatoria (Estudios sobre las
dificultades de la prueba en el proceso)", Editorial praxis,
Barcelona, 1967, pp. 299-318.
l. ¿Cómo debe apreciarse a la víctima, cómo testigo del hecho
punible?
2.
¿Qué caracteristicas presenta el testigo de referencia?
3.
¿Qué aspectos importantes deben tenerse en cuenta en el examen
del testigo?
De Urbano Castrillo Eduardo y Torres Morato Miguel Angel, "La
Prueba Ilícita Penal (Estudio Jurisprudencial) ", Editorial Aranzadi,
Navarra, 7997, pp. 67-84.
TESTIFICAL
La prueba testifical o testimonio mediante el cual una persona
física declara acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos
conocidos con anterioridad al proceso por haberlos presenciado o tener
noticia de ellos1 aparece regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
en los artículos 410 a 450, ambos inclusive.
Las especialidades penales de esta clase de prueba, la regulación
de quienes están exentos de declarar o pueden hacerlo por escrito, en
su domicilio o despacho oficial así como los demás requisitos son
suficientemente conocidos y por ello prescindiremos de ello.
Vamos, en consecuencia, a referirnos a la doctrina jurisprudencial
en los supuestos más conflictivos y, en particular, examinaremos los
pronunciamientosde nulidad recaídos sobre esta modalidad probatoria.
A)
COIMPUTADOS.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, de 23 de
febrero (RTC 1995, 51) indica que «la coparticipación no supone
necesariamente la tacha o irrelevancia del testimonio sino que
constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal
a la hora de ponderar su credibilidad en función de los factores
particulares concurrentes en cada caso».
No obstante, y ello resulta bien conocido, el testimonio del
coimputado es un medio probatorio ((evidentemente peligroso» por lo
que la doctrina del Tribunal Supremo cuando ha definido su validez, lo
ha hecho con extrema cautela por ser un medio ((impropio, extraño y
'
RlVES SEVA, Antonio Pablo, "La prueba en el Proceso Penal. Apuntes
jurisprudenciales", Actualidad Penal, núm. 3214 septiembre 1995.
DE LA OLIVA SANTOS y otros op. cit. en Nota 8
especial)) (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de
1990 [RJ 1990, 92071 y 12 de febrero y 25 de junio de 1991 [RJ 1991,
1016 y 481O]), si bien es prueba legal y racional (DE VEGA) subordinada
al cumplimiento de determinados requisitos3.
Esta posición jurisprudencia1 rompe con las antiguas disposiciones
legales, como recuerda VEGAS TORRES4 que ordenaban «que no se
oiga a un socio contra otro)) prohibiéndose a los Jueces que premiasen
estas conductas con penas reducidas o de otro modo y que hicieron
que autores como VÁZQUEZ SOTELO o ASENCIO MELLADO alertaran
de que se tomen «con cierto escepticismo o desconfianza».
En efecto, el Tribunal Constitucional en Sentencia 14011991, de
20 de junio (RTC 1991, 140), califica de testifical la prueba o declaración
del coimputado y hace depender su eficacia probatoria "singularmente
(de) la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la
persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de
autoexculpación" Sentencia del Tribunal Constitucional 7 de julio de 1988.
Su idoneidad para destruir la presunción de inocencia con relación
a otros sometidos a la misma causa penal está avalada por una profusa
jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras
muchas, que llegan hasta el momento actual: Sentencias de 17 de junio
de 1986 [RJ 1986, 31641, 26 de enero y 5 mayo 1988 [RJ 1988, 481 y
34791,290ctubre 1990 [RJ 1990,83651y 13 marzo 1991 [RJ 1991,2131])
y del mismo Tribunal Constitucional, así la Sentencia de 2 abril 1992.
Habiéndose señalado que en esta clase de testimonios - impropios
lo denomina la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1992los factores que pueden obstar su credibilidad son la venganza,
resentimiento, el odio, soborno, obediencia a tercero, ventaja propia,
trato procesal más favorable, ánimo exculpatorio u otro similar
inconfesable. En definitiva, su validez para enervar la presunción de
inocencia del acusado es perfectamente admisible siempre que no
aparezca en ella un motivo o propósito espúrio, señaladamente el de
autoexculpación. Y así se anulan sendas Sentencia de las Audiencias
DE VEGA Ruiz, op. cit., en Nota 21.
VEGAS TORRES, Op.cit., en Nota 18, aporta los testimonios citados.
Provinciales por apreciarse ánimo autoexculpatorio del testigo-correo
mediante Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1990 y 21
de diciembre de 1990.
B)
TESTIGO V~CTIMA.
La aptitud del testimonio de la víctima para destruir la presunción
de inocencia es cuestión actualmente pacífica al fundarse en que, en
caso contrario, se llegaría a la más absoluta impunidad (Sentencias del
Tribunal Constitucional 160/1990[RTC 1990,1601y 22911 991 [RTC 1991,
2291 y Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1992 [B.J
1992,85491.17de noviembre de 1993 [RJ 1993,86311y 5 de marzo y
25 de abril de 1994 [RJ 1994,3426]),en especial en los delitos contra la
libertad sexual "que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y
encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundsmental esta
declaración" (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1987
y 13 de abril de 1992,[RJ 1992,3039115,en las que muchas veces es la
única prueba con que se cuenta. Doctrina mantenida, igualmente, por
SS TS 15 de febrero y 22 de marzo y 23 de mayo de 1995 (RJ 1995,
863,3909y 4562)y 3 de abril de 1996 (RJ 1996,2866).
La jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la víctima, que puede
ser parte procesal, no puede en sentido técnico ser testigo porque éste
ha de ser siempre un tercero pero ello no impide que pueda prestar
declaración en los mismos términos que un testigo, con lo que, a efectos
prácticos, tales términos se identifican (Sentencia del Tribunal Supremo
de 17 de marzo de 1992 [RJ 1992,2148]),por lo que debe practicarla
con las mismas garantías que la prueba testifical.
Ahora bien, además de las advertencias de que se proceda en la
valoración de esta prueba con toda mesura y p~dencia
y como en nuestro
sistema procesal ha quedado derogado el viejo apotegma testis unus, testis
nullus, las declaraciones de la víctima, que tienen el valor de prueba testifical,
han de revestirse del cumplimiento de las debidas garantías (Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1992) por lo que cuando se
producen con manifiesta lesión de los derechos fundamentales en un
RlVES SEVA, ANTONIO op. cit., En Nota 38
249
proceso público con todas las garantías, no puede reputarse válida prueba
de cargo (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 1990 y Sentencia
del Tribunal Constitucional 12 de noviembre de 1990).
En concreto, las tres conocidas notas de ausencia de incredibilidad
subjetiva, verosimilitud rodeada de corroboraciones periféricas y persistencia
en la incriminación (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre
de 1988 [RJ 1988,70701,5 de abril, 26 de mayo y 5 junio 1992 [RJ 1992,
2739,4487 y 48571)necesitan proyectarse sobre el cumplimiento de los
requisitos y garantías generales. Por eso, se declara ilícita la imputación de
la víctima ante la Policía sin la presencia del Letrado defensor del acusado
al vulnerar el derecho de la defensa a interrogar a todo testigo que declare
contra el acusado que se recoge en el artículo 6.3,d) del Convenio de
Roma para la Protección de los Derechos Humanos de 4 de noviembre de
1950 y el artículo 13.3,e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 (Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 [RJ 1990,5661I).
C)
OTROS SUPUESTOS.
a)
Menores de edad.
La Jurisprudencia penal ha distinguido respecto a la órbita civil, la
atendibilidad de la prueba de los menores de edad, incluso cuando tienen
una edad inferior a los catorce años (art. 1246.3.O del Código Civil),
fijándose en el hecho de la ((capacidad natural)) ya que capaces naturales
para testificar pueden serlo bastantes menores de catorce años y no
serlo algunos mayores de esa edad.
Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han
estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber
(Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio y 18 de septiembre de,
1990 [RJ 1990,73451 en la que se dio credibilidad en un delito sexual a
un menor de nueve años de edad sobre la base de constituir una edad
suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de
sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual
aplicación en los casos de las menores-víctimas (SS TS 5 de abril [RJ
1994,28781 y 27 abril 1994).
En otras sentencias se indica que los niños no dan cuenta e
informan con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental
de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo
cual, al, igual que ocurre con los deficientes mentales, ponderándolo
debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de
los hechos de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de
abril de 1992 y 4 de febrero de 1993).
b)
Deficientes mentales.
Ha sido aceptado su testimonio por diversas Sentencias (así del
Tribunal Supremo, las de 4 de febrero de 1991, 6 de abril de 1992 [RJ
1992, 28571 y 4 de febrero de 1993 [RJ 1993, 9341) en relación a
oligofrénicos o retrasados mentales ya que en el proceso penal de lo que
se trata es de estimar la capacidad informativa del testigo en base a su
percepción sensorial ya que capacidad de percepción y dar razón de tal
percepción es lo que caracteriza la capacidad general del testigo en el
Derecho Procesal (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992
[RJ 1992,28571). La STS 4 julio 1995 (RJ 1995,5381) (Ponente Exmo. Sr.
Martín Pallín) analiza el testimonio de la persona discapacitada en un caso
de víctima de violación en que ésta padecía una oligofrenia en grado de
debilidad mental profunda lindando con la imbecilidad y poseía un coeficiente
intelectual de 52. Y tras recordar que el testimonio es el producto de la
capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno
interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad
según su poder de retención y habilidad narrativa, indica que no sólo las
descripciones brillantes y sin fisuras tienen posibilidades de jugar un papel
probatorio pues «el deficiente mental carece de la capacidad de expresión
de otras personas, pero puede transmitir vivencias y percepciones
sensoriales revestidas de contenido probatorio». El Alto Tribunal confirmo
la sentencia de la Audiencia dado que el dictamen pericia1 no excluyó la
posibilidad de la capacidad de la afectada y la sentencia recurrida «valora
de forma lógica y coherente el alcance de su testimonio», por lo que no se
entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
c)
Testigos no incomunicados.
La doctrina general es que cuando la previsión contenida en el
artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se enfrenta a un juicio
que dura varios días, so pena de llevar a cabo una especie de retención
de los testigos contraria a derecho, «es imposible evitar que los testigos
que declaran después de otros sepan lo que éstos dijeron», por ello el
Tribunal Constitucional estima que siendo el de publicidad, valor esencial
y constitucional (art. 120.2 de la Constitución Española en relación con
los arts. 14.1 del Pacto Internacional, de los Derechos Civiles y Políticos
de Nueva York y 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos
de Roma), en el delicado juego de equilibrio frente a valores igualmente
protegibles, su inobservancia en esos casos no acarrea la nulidad de la
prueba testifical que adoleciera de tal defecto (Sentencia del Tribunal
Constitucional de 21 de junio de 1990).
El Tribunal Supremo, por su parte, afirmó en la Sentencia de 5 de
abril de 1989 que el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es
una «norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga o
perjuicio que la eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio,
pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva)).
d)
Declaración de los agentes policiales.
El carácter de prueba testifical de los miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado que declaran ante un Tribunal lo que
oyeron, vieron o percibieron en el curso de una investigación policial está
fuera de toda duda y el órgano judicial de instancia las valorará «según
las reglas del criterio racional» (Sentencias del Tribunal Supremo de 20
de junio de 1989 [RJ 1989,51731 y 3 de junio de 1992 [RJ 1992, 54351).
Se suele plantear el problema de las declaraciones o datos que
constan en el atestado inicial, ratificado incluso de forma genérica y
rutinaria en fase sumaria1 pero que no es corroborado en el plenario al
no comparecer sus autores. En esos casos la abundante jurisprudencia
existente reputa ineficaz para enervar la presunción de inocencia del
acusado los testimonios así producidos al no garantizarse el ejercicio
del derecho de defensa y, muy especialmente, la posibilidad de
contradicción, contrariando lo prevenido en los artículos 6.3, 1) del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y 14.3, e)
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de
diciembre de 1966 (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal
Constitucional 8011986 [RTC 1986, 801, 8211988 [RTC 1988, 821, 2011
1989 [RTC 1989, 2011, 16111990 [RTC 1990, 1611 y Sentencias del
Tribunal Supremo de 18 de julio de 1988, 7 de febrero y 21 de abril de
1989 [RJ 1989, 1495 y 34851, 3 de junio de 1992 [RJ 1992, 54351,
etc.). En concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de
febrero de 1989, declara la nulidad del acto del juicio oral y la
consiguiente sentencia, porque se infringió gravemente el principio de
defensa y se produjo efectiva indefensión, ya que la prueba sobrela
que el Tribunal de instancia apoya la condena (la detención inmediata
del procesado y la ocupación de efectos en su poder) careció de las
exigencias indispensables para que pudiera ser tenida como tal, por
lo que el Alto Tribunal declara, de acuerdo con el artículo 238.3 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de las actuaciones
practicadas a partir del momento en que se celebró el juicis eral en el
que deberá oirse a los testigos propuestos, prueba declarada pertinente
en su momento y sobre cuya efectividad no hay ninguna constancia
de que se practicara.
En el caso de que trata la referida sentencia se entiende vulnerado
el artículo 24 de la Constitución Español en relación con artículo 6 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos en su apartado
3, d) en cuanto no se permitió el ejercicio de la contradicción a la parte
acusada ya que negando el procesado su participación en los hechos
delictivos, los agentes policiales que intervinieron en su detención dan
en Comisaria y en el Juzgado versiones distintas sobre la indicada
detención y la consiguiente identificación del acusado y habiendo sido
propuestos como testigos sin que conste impedimento alguno no
comparecieron en el acto del juicio oral con lo que el Tribunal hubiera
dispuesto de una actividad probatoria sobre la cual construir la sentencia
cualquiera que fuera su signo.
Unlcamente se salva dicha tacha, si tales declaraciones figuran
en autos vertidas como prueba preconstituida con todas las garantías
por lo que su lectura en el acto de la vista, a instancia de parte o del
mismo Tribunal, llenaría el requisito de su sometimiento potencial a los
principios de contradicción, oralidad y publicidad, y las incorporaría como
prueba documentada a los autos (Sentencias del Tribunal Constitucional
6211985 [RTC 1985,621,2511988 [RTC 1988,25],201/1989 [RTC 1989,
2011, 5111990 [RTC 1990, 511 y 15411990 [RTC 1990, 1541).
Desde luego, lo que se rechaza, como constitutivo de un
((verdadero fraude de ley» es que la testifical de los agentes policiales
que intervinieron en una prueba viciada sirva para su subsanación.
Piénsese en la declaración como testigos de los policías intervinientes
en un previo registro domiciliario ilegal. Así lo declaran las Sentencias
del Tribunal Supremo de 16 de julio y 3 de diciembre de 1991 (RTC
1991,5937 y 8957) y 30 de marzo de 1992 (RJ 1992,2507) que compara
a tales funcionarios con la parcialidad objetiva de los Jueces
contaminados procesalmente6.
e)
Testigos incomparecidos
Los diversos supuestos de incomparecencia de testigos, además
de la problemática referente a la suspensión del juicio contemplada en
el caso 3O del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han
originado una interesante jurisprudencia cuyos puntos principales son
los siguientes:
Con carácter general, las declaraciones de los testigos no
1)
comparecientes al acto del juicio oral no tienen carácter de prueba
propiamente dicha y no pueden sertenidas en cuenta para fundamentar
una sentencia condenatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
septiembre de 1990 [RJ 1990, 72511) al impedir al Tribunal escuchar y
ver, conforme al principio de inmediación y a las partes someterlas a la
pertinente contradicción (Sentencia del Tribunal Constitucional de 23
de mayo de 1991).
La subsanación de tal deficiencia puede lograrse o mediante
2)
la prueba preconstituida practicada con todas las garantías o
procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos
incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o de muy
grave dificultad (paradero desconocido) (Sentencias del Tribunal
Supremo de 7 de junio de 1988 [RJ 1988,45621 y 15 de abril y 20 de
mayo de 1991 [RJ 1991, 2788 y 37281).
RlVES SEVA, ANTONIO op. cit., En Nota 38
254
Si no se produce tal subsanación procede la declaración de
3)
nulidad del trámite en que se consumó la infracción procesal a fin de
que se cite nuevamente a los testigos y así propiciar el debate y, en su
caso, la contradicción real o potencial impedida (Sentencia del Tribunal
Supremo 29 de enero de 1992).
Se reputan validas las declaraciones sumariales practicadas
4)
con las debidas garantías cuando la incomparecencia del testigo a la
vista se debe a encontrarse en ignorado paradero y haber realizado el
Tribunal diversas y razonables gestiones para su localización, sin que
sea exigible la citación edictal en todo caso siendo lo decisivo, por contra,
que el Tribunal haya agotado todas las posibilidades razonables para que
el testigo comparezca (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre
de 1990 [RJ 1990,8367],6 de noviembre de 1992 [RJ 1992,9014],1 de
abril de 1993 [RJ 1993,30631 y 28 de febrero de 1995 [RJ 1995,14311).
Los testigos en el extranjero sólo tendrán la consideración de
5)
testigos válidos para el proceso si su declaración se preconstituyó o
comparecen mediante el Convenio de Asistencia Judicial sí ello fuera posible.
Por eso, la Sentencia de 29 de noviembre de 1983 consideró que
no se ajustaban a los artículos 24.2 de la Constitución Española y 448
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las declaraciones prestadas ante
el juez de Instrucción del Tribunal de Gran Instancia de Lyón al no estar
presentes en las mismas ni los procesados ni sus abogados defensores
que no pudieron ni en ese acto ni posteriormenteefectuar las repreguntas
que tuviesen por conveniente7.
f)
Testigos de referencia.
La prueba testifical de quien personalmente escuchó o percibió
audito propio u otra persona le comunicó audito alieno hechos objeto
del proceso ha sido reconocida por la jurisprudencia si bien mirada con
cierto recelo.
La doctrina general, como es sabido, es su toma en
consideración cuando no sea posible obtener y practicar la prueba
directa. Y ello con las excepciones legales, así el artículo 813 de la
RlVES SEVA, Antonio, op. cit., en Nota 38.
Ley de Enjuiciamiento Criminal la excluye en las causas por injuria o
calumnia vertidas de palabra.
Pues bien8,aun con el carácter de medio de prueba subsidiaria, el
Tribunal Constitucional la admite cuando quienes presenciaron lo
ocurrido no pueden acudir al juicio, incluso cuando tal omisión probatoria
fuera motivada por deficiencias en la instrucción del sumario como ocurrió
en un caso que debió obtenerse, antes de la marcha del perjudicado al
extranjero, su declaración en el Juzgado como prueba preconstituida
con las formalidades exigidas en el artículo 448 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (Sentencia del Tribunal Constitucional 21711989,
de 21 de diciembre [RTC 1989, 2171).
La jurisprudencia no obstante, es exigente con esta prueba
requiriendo se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se
comparece en el proceso, SS TS 8 de noviembre de 1993 (RJ 1993,
8370) y 12 de julio de 1996, y desde luego cuando es la única prueba y
«los magros dichos)) del compareciente no resultan corroborados por
ningún otro medio de prueba no basta para fundamentar una decisión
condenatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993
[RJ 1993, 18401).
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero
de 1993 (RJ 1993, 1393) no tacha de ilegal la prueba de referencia
aportada por los policías que intervinieron en la investigación cuando
tales agentes no pudieron reflejar en el atestado las declaraciones de
los inculpados al negarse éstos a deponer ante la policía.
En similar sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11
de marzo de 1994 (RJ 1994,2132) precisa que las declaraciones de los
testigos de referencia no pueden por sí solas fundamentar la condena
del acusado cuando la acusación ha podido (y no lo ha hecho) sin
dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo para ser interrogado.
De lo contrario, añade el Supremo, se tendrían por válidas las
declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el
procesado y su defensa en los términos del artículo 6.3, d) del Convenio
Asílo expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 27enero 1990 (RJ 1990,517)
12 diciembre 1991 (RJ 1991, 9298) y 19junio 1999.
Europeo de Derechos Humanos, que no prestó juramento y no declaró
ante el Tribunal.
Por eso, y para concluir, conviene dejar claro que el Tribunal
Constitucional limita el testimonio referencia1a los casos de imposibilidad
real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal,
por ejemplo en los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero o
ignorado paradero (Sentencias del Tribunal Constitucional 21711989
[RTC 1989,217],30311993 [RTC 1993,303],79/1 994 y 26111994 [RTC
1994,79 y 2611 y SS TS 13 de mayo y 20 de septiembre de 1996).
g)
Testigos anónimos y ocultos.
El Tribunal Constitucional en la importante Sentencia 641 1994,
de 28 de febrero abordó con cierto detenimiento estas dos modalidades
de prueba testifical, rechazando la primera y admitiendo la segunda.
En cuanto al testimonio anónimo, es decir el proveniente de
persona que no se identifica, su rechazo deriva de imposibilitar una
efectiva contradicción, citando al respecto las Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 1989 (caso
Kostowski), 27 de septiembre de 1990 (caso Windisch) y 15 de junio de
1992 (caso Ludi). La STS 15 de julio de 1996 (Ponente Exmo Sr.
Bacigalupo Zapater) aborda el caso de una llamada telefónica anónima
recibida por la policía y que no pudo ser totalmente comprobada,
afirmando que «un testigo anónimo y desconocido por todas las
autoridades actuantes en la causa no es equiparable a un testigo de
referencia)) por lo que no la reputa prueba suficiente para atribuir al
acusado la participación en los hechos que se le imputan por lo que se
decide la absolución de la persona condenada por la Audiencia Nacional.
Por el contrario, admite el testimonio oculto, aquel que se presta
sin ser visto por el acusado -por ejemplo en el despacho del juez contiguo
a la Sala de vistas- ya que en él se posibilita la efectiva contradicción y
conocimiento de la identidad de los testigos por lo que quedan a salvo
los principios de publicidad, contradicción e igualdad de armas, al
permitirse a la defensa del acusado interrogar al testigo, con Idénticas
posibilidades que el Ministerio Fiscal y documentarse su testimonio en
la correspondienteActa levantada por el Secretario Judicial. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 7167),
recuerda que deben existir graves razones para esta decisión las cuales
se expondrán debidamente explicitadas en un Auto.
La interesante STS 8 de julio de 1994 (RJ 1994,6283) examina el
caso de un testigo que declaró en e l juicio desde el umbral de la puerta
de acceso a los estrados de la Sala de vistas, lugar donde podía ser
visto por el Tribunal, por el representante del Ministerio Fiscal y por los
Letrados defensores de los acusados, así como ser oído por todos los
presentes en la Sala. La prueba se practicó de este modo, con la protesta
de los Letrados defensores, y el Tribunal Supremo aunque afirma que
es claro que hubo una restricción del principio de publicidad, se estima
correcta procesalmente la decisión del Tribunal ya que quedaron
debidamente respetados los principios de oralidad, contradicción,
defensa e inmediación al haberse permitido a todas las partes su
interrogatorio por lo que, no hubo indefensión, ni desigualdad en el trato
procesal de las partes, ni lesión del derecho a la prueba ni tampoco del
relativo a un proceso con todas las garantías (arts. 14 y 24 CE).
h)
Testigos amenazados o con temor, incomparecidos.
Esta modalidad de testifical es reconducible a la prueba
preconstituida practicada con todas las garantías, entendiéndose
razonable la incomparecencia de quien ha sufrido un atentado por
ejemplo, y no comparece al juicio pero declaró en la fase sumarial, a
presencia de los letrados de los acusados y su testimonio no fue objeto
de discusión (así Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de
1988 [RJ 1988,93651).
Otra Sentencia, ésta de 17 junio 1988 (RJ 1988, 5035), acepta
esta incomparecencia y la no suspensión del juicio sobre la base del
derecho a la tutela efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas de
las víctimas que son además, acreedoras a que el Estado garantice su
seguridad y dé solución a sus denuncias en un razonable plazo de
tiempo. Sin embargo, la STS 3 mayo 1994 (RJ 1994, 3638) considera
que se infringió el principio de contradicción que consagra el artículo
24.2 CE cuando se impide al acusado y a su defensor ejercer el derecho
a interrogar y repreguntar a los testigos que declaran en su contra, en
un caso en que no se demostró que un testigo incomparecido lo hiciera
por haber sido amenazado ya que toda la razón que se dio de su no
presencia en el juicio oral fue que su madre refirió que tres desconocidos
le dijeron a la madre del incomparecido que no dijera quién le había
vendido la droga.
D)
ALGUNOS CASOS RECIENTES DE NULIDAD EN LA
PRUEBA TESTIFICAL
Entre la jurisprudencia más reciente sobre la prueba testifical en
la que se han examinado vulneraciones procesales, exponemos algunos
casos en los que el Tribunal Supremo ha determinado la nulidad de la
misma.
Así, en la Sentencia de 17 de junio de 1995 (RJ 1995, 4579) se
analiza el caso de una denunciante que no acudió al juicio - por residir
en el extranjero- y que no fue interrogada en ningún momento por el
letrado defensor del acusado, con lo que se contravinieron los principios
de contradicción y defensa, lo que conduce al Alto Tribunal «según lo
prevenido en el artículo 11. 1 de la Ley Orgánica 611985, de 1 de julio,
del Poder judicial, a no tener por válida la declaración sumarial de la
presunta perjudicada a efectos desvirtuadores de la "verdad interina de
la inculpabilidad" que ampara al recurrente)).
El Tribunal Supremo reprocha al juzgado instructor no haber
practicado una prueba preconstituida «con intervención de las partes
asistidas, las que lo necesitan, de su defensa» al resultar previsible,
como así ocunió, la incomparecencia posterior al acto del juicio oral de
la denunciante - víctima.
En la sentencia se recuerda profusamente la jurisprudencia
existente sobre el modo en que pueden acceder al plenario las diligencias
practicadas en la fase sumarial a fin de poder someterlas la defensa del
acusado a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional 3011986
[RTC 1986, 301, 8211988 [RTC 1988, 821, 16111990 [RTC 1990, 1611 y
8011991 [RTC 1991, 801).
Antes, la Sentencia de 7 de junio de 1995 (RJ 1995,4543) había
abordado un caso similar en el que las declaraciones de los testigos
obtenidas en el trámite sumarial se realizaron sin la presencia del letrado
de los acusados que habían elegido libremente en el momento en que
se les leyeron sus derechos.
El Tribunal Supremo dice que no existe ningún imperativo legal
que obligue, bajo pena de nulidad, a que el Letrado de los imputados
esté presente en las manifestaciones que hagan los denunciantes y
testigos. Por tanto, será necesario que la parte afectada solicite estar
presente, para que el Juez Instructor acuerde su citación y le permita
formular preguntas, pues, en caso contrario, y de conformidad con lo
previsto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los
testigos declararán separada y secretamente a presencia del Juez
lnstructor y del Secretario.
Por ello, solamente en los casos en que el testigo manifiesta la
imposibilidad de concurrir al juicio por tener que ausentarse del territorio
nacional y también en el caso de que hubiese motivo racionalmente
bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes
de la apertura del juicio oral, el Juez Instructor hará saber al imputado
que nombre abogado, o se le nombrará de oficio, para que le aconseje
en el acto de recibir la declaración del testigo.
Pero en todo caso lo que no es posible es condenar sin haber
permitido al acusado interrogar y hacer interrogar a los testigos que
declararon contra él así como impedirle obtener la comparecencia de
los testigos de descargo conforme establece el artículo 14.3, c) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de
diciembre de 1966.
Por eso, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de
1995 (RJ 1995, 5781), en aplicación de la jurisprudencia acabada de
exponer estima perfectamente válida la prueba testifical practicada en
fase sumaria1 «en presencia del Juez y con asistencia de los letrados
defensores de los acusados)) incorporada al plenario mediante su lectura
al no comparecer los testigos por encontrarse en paradero desconocido.
Tampoco se declara nula, en Sentencia de fecha 29 de octubre de
1993 (RJ 1993, 7986) la declaración de un testigo que ni en Comisaría
ni en el juzgado firmó y ello porque en sendas diligencias se expresa la
razón de tal omisión. ((Entiende la Sala que si un testigo se niega a
firmar, circunstancia prevista en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal
(art. 444), simplemente debe hacerse constar así bajo la fe del Secretario
que asiste a la diligencia, y en tal caso, pese a tal omisión, la declaración
es válida, pues aparece cubierta con la presencia del Juez y la dación
de fe de aquel funcionario que la Ley tiene destinado a tal fin (art. 281.1
de la Ley Orgánica del Poder Judicial) ... pues es claro, que a nadie se
le puede coaccionar para la realización de una conducta tan personal
como lo es la materialidad de poner una firma ... No estamos, pues, ante
un defecto procesal u omisión involuntaria, sino ante una diligencia
correctamente practicada)).
En la Sentencia de 31 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8627) el
Tribunal Supremo no declaró nula la declaración de una niña en
Comisaría practicada sin las garantías procesales mínimas de posibilitar
a la defensa del acusado hacerle preguntas pues la prueba del caso se
sustentó en otros elementos probatorios distintos ya que e: e! mismo
acto del juicio, celebrado a puerta cerrada, la menor no dice
absolutamente nada y no contesta a ninguna de las preguntas que se le
dirigen.
Y el Tribunal razona que el artículo 6.3 del Convenio Europeo no
obliga a los testigos a responder las preguntas que se le formulen
debiendo deducir los Tribunales de dicho silencio las consecuencias
probatorias que se deduzcan racionalmente de todo lo actuado con
anterioridad. Por ello las declaraciones de la menor no necesitan anularse
al resultar inoperantes en el caso.
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ose:, ouqll? ua Á 'opeua!le o IewJou sq?
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al ~ a p u a ~ d w apand
o3
anb els!h ap s o ~ u n dsaledpu.id sol Jeu!uiexa opelualu! souiaH
1)
Objeto percibido p o r l o s sentidos
inferiores.
2)
Objeto auditivo:
necesitando más o menos interpretación
(sonidos o palabras).
11. ¿Cuál es la propiedad
d e l o b j e t o para
facilitar un buen testimonio?.
3)
Objeto visual:
según su categoría. Particularidades para
el señalamiento y sus diversos elementos.
4)
Reconocimiento:
¿En qué condiciones ha tenido lugar?,
Dificultades para los cadáveres y para las
fotografías.
5)
Evaluaciones:
su subjetividad. Pruebas de capacidades.
l
111. ¿En qué condiciones
se ha formado el testimonio?.
1)
Momento de la percepción:
a. Punfo de visfa objetivo:
1. ¿Tiempo de observación?
2. ¿Perspectiva?
3. ¿Iluminación?
b. Subjetivo (fijación de los recuerdos):
1. ¿Atención?
2. ¿Emoción? y
3. 'Integridad cerebral (heridas,
embriaguez, etc.)?.
2)
En la memoria (conservación de los
recuerdos).
a) ¿Tiempo o antigüedad de los
recuerdos?
b) ¿Sugestiones recibidas?:
¿de otros testigos recibidas?
¿del medio o de la Prensa?
c) ¿Deposiciones anteriores?
3)
Durante la deposición:
a) ¿Estado de espíritu del testigo
(embriaguez, proximidad a la muerte,
etc.) y su libertad de hablar?
b) 'Carácter más o menos serio del
juramento?
c) ¿Seguridad en las declaraciones?
d) 'Han sido hechas espontáneamente,
o a preguntas y qué clase de
preguntas?
e) ¿En dónde han sido hechas (sobre
el lugar de autos o en otra parte)?
Es evidente que todas estas cuestiones no han sido resultas en
cada caso; cada especie tiene sus particularidades. Pero hay un orden
lógico a seguir para intentar no omitir ninguna.
Al término de este largo trabajo, basado todo lo posible sobre
hechos y sobre experiencias de todas clases, tenemos que mirar el
camino recorrido. La necesidad de la crítica del testimonio, creemos,
se destaca suficientemente, sin necesidad de más demostraciones.
Los errores judiciales cometidos por defecto de esta crítica son por sí
solos bastante elocuentes. La práctica judicial deberá en lo sucesivo
escoger entre las dos actitudes posibles frente a los testimonios: o
continuar apreciándolos rutinariamente, intuitupersonnae, sin método,
a riesgo de graves errores; o utilizar los nuevos datos de la ciencia del
testimonio, que se va edificando con la labor acumulada por tantos
sabios (Psicólogos, Médicos, Psiquiatras, Juristas, etc.), para intentar
someter los testimonios a una crítica psicojudicial metódica y sacar de
ello el máximo de verdad con el mínimo de error. La ciencia ha
condenado irremediablemente el testimonio tosco, como medio de
prueba cierta: no tiene valor por sí mismo, ya que puede contener el
error tan bien como la verdad. Sólo una buena crítica puede,
depurándolo de sus malos elementos, darle un valor probatorio. Hemos
intentado, a pesar de las dificultades, sentar las bases de esta obra
compleja, utilizando los diversos materiales esparcidos que hemos
podido encontrar en uno y otro lado. Hemos resuelto menos preguntas
de las que hemos propuesto. Pero nos consideramos satisfechos si
logramos, con nuestra contribución, abrir nuevas vías que nos den
sus frutos.
Ciertamente es un problema angustioso extraer la verdad de un
testimonio para pronunciarse sobre la culpabilidad de un acusado. Nunca
habrá demasiada luz para resolverlo. El Médico que examina a un
enfermo tiene toda clase de aparatos a su disposición, y utiliza los nuevos
procedimientos que la ciencia descubre. El juez no podría pasar más
tiempo sin conocimiento de causa para examinar a un testigo y apreciar
su testimonio. Su situación es mucho más desventajosa que la del
Médico, porque no sabe si puede basarse en las explicaciones de su
sujeto: el objeto del problema es precisamente la palabra del testigo;
toda ella está provisionalmente en duda, hasta que su valor pueda ser
determinado.
Hemos visto que la determinación de este valor podía ser una
operación compleja en razón de sus múltiples elementos. Y es sin
embargo la primera cuestión esencial a resolver: importa ante todo, saber
qué partido se puede sacar del testigo en la crítica de su testimonio.
Hay que reconocer que, en el estado actual, si el caso es difícil, resiste
a un examen superficial, el Juez es absolutamente incapazde resolverla;
ni siquiera tiene el medio de observar las principales reacciones psíquicas
del testigo, ni de probar sus capacidades elementales. ¡Para el mal testigo
es un juego equivocar o desviar a la justicia! Los psicólogos
especialmente no dejan de comprobar con extrañeza esta carencia
lamentable. "Los Tribunales, dice por ejemplo MUNSTERBERG (399,
página 63),tendrán que aprender, tarde o temprano, que las diferencias
de los hombres pueden hoy ser probadas (tested) por los métodos de la
psicología experimental, aún más allá de lo que sugieren el sentido
común y la experiencia social".
El valor del testigo comprende dos cualidades principales de orden
racional, que, como ha podido comprobarse, dominan a todas las demás:
son la conciencia y la autocrítica. La primera casi es la única que, hasta
nuestra época, ha sido conocida y buscada en la práctica judicial,
preocupada casi exclusivamente del aspecto moral de la crítica del
testimonio. Hoy se la reconoce completamente insuficiente: las mejores
y las más escrupulosas intenciones pueden esconder los peores errores.
El buen testigo no es solamente concienzudo, está además dotado
de sentido critico y sabe aplicar este sentido crítico a su propio testimonio.
Entonces es el mejor auxiliar del Juez, si éste sabe servirse de él. La
autocrítica es una cualidad que se relaciona estrechamente con el buen
sentido, sin ser "la cosa mejor repartida del mundo". "Un hombre de
buen sentido, decía Santo Tomás, es aquel cuyo espíritu está dispuesto
como una luna clara y muy unida, en que las cosas se imprimen tal
como son, sin que los colores se alteren o los rasgos se quiebren y se
desfiguren: simpiici intuitu recta videntur" (11, 2, Quaest. II, art. 3). Pero
el espejo del espíritu más justo no puede dejar de doblar y de transformar,
como no fuera asimilándoselos, los rayos naturales de las cosas:
"Tenemos en cada uno de nosotros, dice BACON, una especie de
caverna que rompe y corrompe la luz natural". El espíritu del testigo,
como el de todo humano, es una síntesis viva y profunda que absorbe
la individualidad de las imágenes que se proyectan sobre ella, las refracta
y a menudo las desnaturaliza. Los datos proporcionados por el testimonio
constituyen un producto que ha sido en parte recreado por el testigo. El
simple buen sentido no podría, pues, bastar: tiene necesir'd de ser
doblado de reflexión crítica, a fin de reconocer y, si es posible, corregir
los pequeños errores inevitables, y aún mejor, detenerlos en su
nacimiento.
Hemos comprobado con frecuencia, en el curso de nuestro trabajo,
la importancia de la autocrítica. Falta a los locos, a los niños, a algunos
ancianos, a los retrasados, a los degenerados y a los desequilibrados.
Es casi la única inferioridad testimonial de las mujeres. La autocrítica
evita los errores más importantes: invenciones, alucinaciones, incluso
confabulaciones. Permite rectificar, con la necesaria ayuda del Juez,
los errores más graves de interpretación o ilusiones. Opera una
contrainterpretación que disipa o reduce a la otra. En un pequeño trabajo
de conjunto muy interesante sobre el testimonio, el Dr. DROMARD (121,
página 682) explica muy bien: "La observación se acompaña de
interpretación, y si la interpretación es esencialmente peligrosa siempre
que pretende conducir a la observación misma, llega a ser útil en la
medida en que viene a impedir a esta observación perderse locamente.
Si en un árbol el miedo me hace ver un espectro, mi puro buen sentido
puede venir en mi ayuda para disipar el error: mis ojos me confunden,
pero mi razón me desengaña; rectifico y tengo a mi sensación por lo
que es: una simple ilusión". Poco importa que un testigo está
mediocremente dotado con sus facultades de observación y de memoria,
si posee una buena autocrítica: dará relaciones incompletas, pero
seguras; mientras que otro, de una inteligencia brillante, pero privada
de control, facilitará un relato frondoso, lleno de inexactitudes y de
fantasías.
En lo que concierne a las alucinaciones comunes que hayan
escapado a su perspicacia, el testigo concienzudo y dotado de autocrítica
podrá facilitar al Juez que sepa preguntárselas la mayor parte de las
indicaciones que necesita para establecer su diagnóstico. Explicará si
las cosas, las personas o los hechos eran fáciles de observar, y en qué
condiciones los ha percibido; dirá si había bastante claridad, si no estaba
distraído, si no ha sido turbado, si su relato es espontáneo o está
mezclado de influencias extrañas, etc.
Pero la tarea no es siempre tan fácil: el concurso del testigo puede
ser insuficiente o dudoso; tiene que ser completado o controlado. Hay
que recurrir entonces a medios más objetivos, a la busca de las
condiciones genéticas del testimonio al examen psicológico experimental
del testigo con relación al objeto de su testimonio, en fin a todos los
nuevos resortes y procedimientos prácticos de diagnóstico
proporcionados por la ciencia del testimonio. Importaría poner estos
medios a punto y tenerlos a disposición de peritos y jueces. Porque la
justicia no debe ser ciega ni coja.
Terminaremos enumerando las principales exigencias de la crítica
testimonial para la realización de las reformas que han de permitir o
facilitar su aplicación en la justicia. Tienden a:
lo Abatir, como en Alemania, los departamentos estancos entre
el derecho, la psicología y la psiquiatría, a fin de que puedan desarrollarse
la psicología y la psicopatología judiciales, sin las cuales no pueden
pasar los Juristas u especialmente los Magistrados, en presencia del
desarrollo creciente de la psicología experimental y de la psiquiatría. Se
impone una formación de los Magistrados en este sentido; es reclamada
por todos los autores.
2O
Dar a los Jueces los medios de aplicar los procedimientos
científicos. A fin de no abusar de los peritos (Médicos, Psicólogos u
otros), sería indispensable crear, por lo menos en los grandes centros,
laboratorios judiciales, del género de los que existen en Alemania o en
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opeu6a~dw!elsa anb ap oqe3.1e o u i s ! l e u ~ ola
j ~ ! w ! ~ d n s,E
.oll!3uas Anu a.11~n un 'e!Ja$eweqsanu e ~ e d'ejJelse8 'auuesnel
discretamente, de no excitar la vanidad de las pequeñas denunciantes
y de facilitar la crítica de los testimonios.
9'
Prohibir a los agentes oficiosos (representantes de prensa,
agentes de seguridad, etc.) escuchar y preguntar a los testigos antes
de la audiencia.
lo0
No admitir el testimonio bajo juramento a la futura parte civil,
y todavía mejor, suprimir para todos la obligación del juramento.
Esto no es más que un mínimo a realizar en el sentido exigido por
la ciencia crítica del testimonio para permitirle una feliz aplicación práctica
a la justicia. Esperamos que se llegará a comprender su utilidad y que
se nos ayudará a trabajar en este sentido, en interés de la justicia y del
bien público.
Muñoz Sabaté, "Técnica probatoria (Estudios sobre las dificultades
de la prueba en el proceso) ", Editorial praxis, Barcelona, 1967,299-
322'.
42. VALORACIÓN DEL TESTIMONIO
Si la diagnosis testifical atiende únicamente a la estimación de los
datos psicosomáticos que se revelan con la acción de deponer y se
registran preferentemente'a través de métodos clínicos de exploración,
la valoración del testimonio es en cambio una técnica mayormente
jurídica, de base inferencia! (presunciones de medio) y que puede
realizarse sin demasiadas exigencias de inmediación; merced a la simple
lectura del acta debidamente protocolizada; es algo así como una
diagnosis de laboratorio.
La valoración se hace sobre el testigo o sobre la deposición, es
decir, estimando las cualidades del declarante que puedan ser indicativas
de ciertas condiciones o predisposiciones, o bien valorando la forma y
contenido de la deposición rendida por aquél. De unos y otros tipos de
valoración vamos a tratar seguidamente, aunque reduciendo nuestro
estudio simplemente a aquellos supuestos que mayor interés puedan
presentar en la práctica.
A)
ELEMENTOS PERSONALES DE VALORACIÓN.
Correctamente se trata de la valoración del testimonio atendiendo
a la persona de su autor. Y esta cualidad lo mismo puede hacer referencia
a circunstancias psicofísicas, morales o sociales. Tradicionalmente la
valoración del testigo ha venido integrando en el derecho positivo el
capítulo de la profilaxis testifical, ya que son los propios ordenamientos
los que cuidan de tasar ciertos testimonios en atención a la cualidad o
situación del declarante; ello no obstante, el moderno derecho probatorio
debe propugnar por la supresión de tales medidas eugenésicas, aunque
sin renunciar por ello a tomarlas en cuenta como un factor critológico
Por razones didácticas, al presente texto, le hemos suprimido sus notas al pie.
270
libremente estimado por el juez en el momento de la valoración.
He aquí los datos más importantes:
Edad. Como vimos en páginas anteriores, hoy por hoy la
a)
edad constituye una medida profiláctica: nuestro Código civil declara
inhábiles par declarar a los menores de 14 años. Es indudable que
someter a un niño un interrogatorio o pliego de posiciones con el
consabido "diga si es cierto ... " constituye una monstruosidad
psicológica, pero en cambio, si existiera un interrogatorio libre, no
vemos porque de cerrarse a priori esta posibilidad heurística, siendo
así que en la esfera penal se acepta la prueba sin limitación alguna.
A fin de cuentas los niños, por su mayor mimetización e innata
curiosidad, pueden ser testigos de hechos DP que a los mayores tal
vez estuvieran vedados o pasaran desapercibidos. Por otra parte,
como escribe GORPHE, su espíritu todavia no está desviado por los
intereses de la vida y por los sentimientos sociales del pudor, falsa
vergüenza, cortesía, etc. Quedan indudablemente los obstáculos
referentes a la imaginación, discernimiento, memoria y sugestibilidad
que habrían de superarse con una buena valoración de conjunto.
Pero en definitiva juzgamos más prudente la actitud adoptada por el
legislador italiano al dejar a la discreción del juez la posibilidad de
que declaren o no los menores.
Por lo que atañe al lado opuesto, o sea, a los ancianos, no se
registranteóricamente medidas profiládicas, a no ser que ocurra un estado
psicopatológico inherente (ej.: demencia senil). No debemos olvidar, sin
embargo, que hay casos en los que el testimonio de los ancianos resulta
lógicamente imprescindible; tal es el supuesto de los hechos antiguos;
ello no obstante. conviene siempre evaluarlo con suma prudencia.
Elsexo. Tiene una relativa importancia, si bien existe una
b)
opinión bastante autorizada que atribuye a la mujer peores cualidades
como testigo; su deposición es más extensa, pero menos fiel que la
el hombre. Por razón de su innata curiosidad, parecida a la del niño,
puede haber observado detalles muy interesantes para la prueba,
particularmente en los hechos íntimos. Lo que sí parece indudable
es que resulta más emotiva que el hombre y menos influida por
deberes de tipo abstracto (justicia, patriotismo, religión, etc.).
La profesión y cultura. Tal vez sean estas circunstancias
c)
las que más se tienen en cuentan en la práctica judicial. Hay en ello,
ciertamente, un resabio medievalista, que ligaba la veracidad al rango o
fama del oponente. Hoy día, como es natural, estas cualidades han
dejado construir prueba tasada, pero se siguen estimando de gran
importancia. Nosotros las consideramos medianamente aceptables
siempre y cuando su estimación vaya ligada a una información lo más
minuciosa posible. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha dicho que
"frente a la presunción o crédito de integridad y moralidad de cualquier
persona, y más s i esta ejerce una función pública, no es suficiente a
destruirlo unas imputaciones más o menos vagas carentes de prueba
concretan(T.S., 24 enero 1964, Aranz. 243).
De todos modos conviene separar la cultura de la profesión. Existirá
tal vez un menor porcentaje de falsedad intencional en la gente culta
que en la inculta (y ello no por razones de moralidad intrínseca sino por
una mayor agudización del sentido de la responsabilidad y del instinto
de conservación), pero en cambio, el error en el testimonio depende
mucho más de la naturaleza específica de los hechos objeto del mismo
en su correlación con el oficio o profesión del declarante. Así, por ejemplo,
un limpiabotas podrá recordar mejor que un médico la clase de zapatos
que llevaba el supuesto asesino.
Las denuncias del agente de la autoridad. Claro está que
la influencia de la categoría social se halla a su vez condicionada a
otras circunstancias, como por ejemplo, el interés. Conviene que el
juzgador no se deje deslumbrar por el brillo de un título académico o de
un uniforme cuando los presupuestos de objetividad de dicho testimonio
pueden ser puestos en duda por las disposiciones afectivas del mismo.
Esto reviste un particular interés en los supuestos de denuncias
formuladas por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.
Si bien el Tribunal Supremo declaró que tales denuncias merecen en
principio una presunción de veracidad (T.S., 21 de noviembre 1961, Sala
4.",Aranz. 39954, no se olvide que a veces los hechos denunciados particularmente criminosos - se circunstancian en un clima de atentado
y desacato, totalmente accidentales pero que convierten al agente de la
autoridad en víctima personal, física o moral del denunciado. En estos
supuestos en que se enjuicia a la vez el hecho delictivo base de la
d)
denuncia y los hechos de desobediencia, insultos o agresiones
marginales, un buen juzgador no deberá nunca contentarse con esa
llamada presunción de veracidad.
Por ejemplo: un policía de tráfico declara que el denunciado no
atendió a la luz roja del semáforo y que al imponerle la multa éste le
insultó con palabras graves. La presunción de veracidad (en realidad,
carga de la prueba) favorecerá indudablemente al policía en eso que
atañe puramente al tráfico, pero no a los insultos.
Es ésta una cuestión que ha preocupado siempre a muchos
probatoristas y que no puede marginarse en un Estado de Derecho.
Dice MITTERMAIER: el funcionario o empleado de la Administración o
el oficial de justicia son ante todo hombres, y como tales no pueden
menos de participar de la debilidad de la humana naturaleza; la
imaginación puede también trastornar su memoria y la pasión influir
involuntariamente en su declaración. Para MANZlNl las deposiciones
testificales de los oficiales públicos tienen siempre y sólo la misma
fuerza probatoria que cualquier otra deposición. GORPHE considera
que aquellos hechos cuya comprobación no entra en el ejercicio de sus
funciones no merecen una fe superior a la de cualquiera otra persona.
Para ALTAVILLA si bien la denuncia del oficial público merece mucha
atendibilidad, advierte que ésta no debe ser axiomática ni dispensar al
juez de todo control y toda crítica. En definitiva coinciden todos estos
autores en la necesidad de valorar con extrema circunspección todas
aquellas declaraciones que se refieran a actos de rebelión o violencias.
Disposiciones afectivas. Lazos de familia, vecindad o
e)
dependencia. El interés, el temor, el amor, el odio, la venganza, la
vanidad, el amor propio, la simpatía o antipatía, los lazos de familia o
convivencia, el patriotismo, el espíritu de secta, de partido o de grupo,
todo ello afecta profundamente a la objetividad del testimonio. De ahí
también que el juzgador tienda a inferir de tales circunstancias el grado
de parcialidad necesario para hacerle sospechar de la veracidad del
testimonio. Pero por otro lado no puede tampoco olvidarse de la
multiplicidad de tendencias, afectos e intereses que se entrecruzan en
las relaciones humanas, hasta tal punto que casi resulta una imposibilidad
conseguir un estado de neutralidad químicamente puro. La imparcialidad
absoluta no existe, decia GROSS. Además, lo que el juez debe buscar
propiamente en el testigo no es la imparcialidad sino la objetividad, que
son dos términos aparentemente iguales pero en el fondo distintos.
Téngase en cuenta, por otro lado la gran penuria de
estampaciones, circunstancia característica de todas las pruebas y en
particular las pruebas difíciles, de modo que si excluimos de la
testificación a ciertas personas, que no son generalmente las que por
razón de proximidad han podido llegar a la plena percepción de los
hechos, reduciremos en grado sumo las posibilidades heurísticas de
este instrumento. En este punto, como en otros ya tratados, considero
que la mejor solución será siempre agudizar la diagnosis y la valoración
suprimiendo en consecuencia toda medida profiláctica.
Uno de los supuestos que corroboran este argumento lo tenemos
en las cuestiones litigiosas de carácter familiar:
Así por ejemplo, el Tribunal Supremo, basándose en e! articulo 51
de la hoy derogada Ley de Divorcio declaró en una causa de separación
por sevicias del marido, que cuando los testigos eran familiares y
sirvientes deben tenerse en cuenta, en atención a que, por regla general,
estos hechos ocurren en la intimidad del hogar y por tanto sólo son
presenciados por personas de tal condición (T.S. 9 de octubre de 1933,
Aranz. 1932-33, t. II, vol. lo,
327). Asimismo, enjuiciando un caso de
reconocimiento de hijo natural y a propósito de las afirmaciones de los
testigos respecto al trato dispensado por el padre, evaluó perfectamente
sus circunstancias personales, basándose en que tales hechos dada su
esfera íntima, "nunca trascienden a la de sus amigos y familiares" (T.S
26 de abril 1951, Aranz. 1026). También sirven los familiares para
acreditar el parentesco, toda vez que éstos, por lo mismo que forman
parte de la familia, son las personas mas autorizadas para estar en
conocimiento de los antecedentes familiares (CN Paz, Sala IV, 23 mayo
1961, RJAL no 104).
Y lo mismo pudiera predicarse de los vecinos y dependientes:
En las compraventas mercantiles no suelen mediar personas
extrañas a los contratantes, y son éstos con sus dependientes los únicos
conocedores de las circunstancias y derivaciones concurrentes en
contratos que conciertan (T.S. 14 de junio 1957, Aranz. 2521), ya que
sería verdaderamente insólito que para acreditar tales hechos de régimen
interno hubiera necesidad de acudir en todo caso al testimonio de
extraños (Audiencia T. Barcelona 11 de mayo 1954, RGD 1954, pág.
320). Es válida la declaración de los testigos que tienen relación con la
parte que los presenta, si su testimonio se impone para la averiguación
del hecho sucedido en el lugar de su vecindad o trabajo (Cam. Fed. Jur.
Argentina, t. 18, pág. 78) o empleados de un arquitecto para probar el
arrendamiento de servicios (Jzdo. lo
instancia Buenos Aires 31 de mayo
1957, RJAL No92, pág.4). Las personas amigas de la familia del locatario
de un departamento son testigos hábiles en el juicio por rescisión del
contrato fundado en la existencia de otros departamentos ocupados por
gente de vida irregular que celebran reuniones escandalosas, desde
que precisamente sus visitas a la casa les han permitido enterarse de lo
que ocurría en los departamentos vecinos (CCiv. lo
Jur. Argentina, t. 47,
pág.861). La ejecución de hechos que afectan a la normal convivencia
sólo puede ser conocida por los convivientes (CNPaz Sala 11, 6 de
noviembre 1963, RJAL no 113, pág. 374).
En todos estos casos donde puedan darse disposiciones afectivas
capaces de mermar el crédito del testimonio, una regla critológica muy
a tener en cuenta consiste en observar y valorar el modo de exposición
del testigo, pues, como escribe ALSINA, la animosidad, la afectación, la
minuciosidad, etc., revelan el propósito de perjudicar o favorecer a una
de las partes. Todos hemos asistido a declaraciones en las que el testigo
parece que no haya observado más que los hechos perjudiciales a la
otra parte, a la que obstinadamente no reconoce nada de favorable,
incluso en las circunstancias más nimias y secundarias. Uno de los datos
que demuestran mayor objetividad en el testimonio de esas personas
de algún modo vinculadas al litigante es precisamente la coexistencia
de factores incriminativos y excriminativos en la deposición:
Sin que el hecho de que el testigo haya sido con anterioridad
contable del actor implique tacha sino más bien razón de ciencia de su
dicho, habiendo negado incluso la parte primera de la pregunta y
afirmando el resto (Audiencia T. Palmas Gran Canaria, 18 de junio 1965,
RGD 1966, pág.140).
El testigo preconstituido (Detective). Generalmente se
f)
viene entendiendo por testigo preconstituido (que no es lo mismo que
testimonio preconstituido; v. gr.: las actas notariales testificales. Vid. lnfra
núm. 43) aquella persona "emplazada ex profeso en condiciones aptas
para recibir los hechos en realización o previstos como inminentes con
el fin de valerse luego de su testimonio como medio de prueba". Se le
suele llamar, también, testigo rogado o instrumental aunque con una
finalidad más concreta, provista por la ley y tendente a dar fe de la
autenticidad de ciertos documentos. Así, por ejemplo, el caso de los
testigos en un testamento.
La doctrina argentina, particularmente inclinada al estudio de esta
modalidad de testigo, ha tomado casi siempre como arquetipo el caso
del detective contratado por uno de los cónyuges para realizar pesquisas
acerca del posible adulterio del otro. ¿Hasta qué punto - se ha dicho-,
puede considerarse objetivo el testimonio de dichas personas?
BORDA opina que como la misión de estos pesquisantes es
precisamente la de sorprender en falta a uno de los cónyuges, procuran
tener éxito en esta tarea, lo que ya supone una suerte de parcialidad
que los inclinará al menos a deformar la interpretación de los hechos,
atribuybndoles mayor gravedad. E idéntica opinión se sostiene por
algunos tribunales como la siguiente doctrina expresada en el voto del
juez Calatayud:
Evidentemente tales testimonios no ofrecen suficiente garantía
de credibilidad: 1) Porque carecen de la espontaneidad que debe tener
un testigo, ya que su intervención se provoca deliberadamente; 2)Porque
no actúan independientemente desde que hay un interés pecuniario de
por medio, el cual, aunque no sea directo con la parte interesada, lo es
con la agencia que contrató con éste, y 3) Porque esa relación material
es impropia de un testigo y afecta su imparcialidad, pudiendo consciente
o inconscientemente alterar la verdad. Dicho sin ánimo peyorativo, estas
personas trabajan como testigo (CNCiv sala E, 12 mayo 1961, RJAL no.
103, pág. 397).
Otras sentencias en cambio suelen admitir dicha prueba (así C I 0
CC: en J. A. 1948, 11, pág. 322) "aunque debe apreciarse en principio
con toda severidad. (CNCiv. Sala D, 17 novbre. 1961).
Ahora bien, creemos que aquí, como en otros lugares de nuestro
estudio, debemos hacer apelación a las necesidades que postula una
materia manifiestamente DP. Como escribe EISNER, las múltiples
dificultades que de ordinario ofrece la comprobación de ciertos hechos,
insusceptibles de ser recogidos y registrados en documentos labrados
con eficacia instrumental, añadido ello a la previsible carencia de testigos
circunstanciales capaces de testimoniar en juicio, obligan en muchos
casos a procurar la concurrencia de estos testigos preconstituidos.
Además, sigue expresando este autor, el riesgo de que por su actividad
investigadora se sientan inclinados a declarar a favor de la parte que
los propuso, tambi6n existe con relación a cualquier testigo
insospechado, pues es muy frecuente que la parte busque testigos entre
personas adictas y que éstas -voluntaria o inconscientemente- depongan
de manera de favorecer la situación de quien los ofreció como tales.
En definitiva, volvemos aquí a lo que decíamos a propósito de las
disposiciones afectivas y en general de toda la crítica del testimonio:
nada de medidas eugenésicas y de tasas legales, nada de prejuicios
hipovaluadores, y un poco mas de inmediación en la asunción, de libertad
en el interrogatorio y de espíritu crítico en la valoración del resultado.
Como razona el Fiscal Sr. Lozada, de la jurisdicción argentina: "Las
deposiciones de pesquisas no deben ser objeto de una exclusión
apriorística, sino sometidas al exigente examen crítico que de ordinario
se practica sobre el testimonio de personas vinculadas a las partes por
amistad, dependencia o parentesco ... En el caso de adulterio, parece
explicable y digna la actitud de quien intenta obtener una prueba
eludiendo la intervención de amigos o parientes y encomendando a una
agencia de algún modo impersonal para el cónyuge que abriga la
sospecha".
6) ELEMENTOS FORMALES DE VALORACIÓN.
Vamos aquí a estudiar una serie de datos que hacen referencia a
la forma con que se manifiesta la deposición, aunque por supuesto que
no agotaremos todas las circunstancias, sino que trataremos
exclusivamente de aquellas que sean de mayor utilidad.
Lenguaje. BENTHAM decía que las aberraciones derivadas
a)
de la incapacidad de expresión pueden ser mayores que las aberraciones
resultantes de la memoria. Un recuerdo imperfecto puede tener muchos
trazos conformes con la verdad, pero conserva todavía una base firme
y sólida que el testigo no puede olvidar. Pero un modo viciado en la
expresión puede dar un sentido completamente opuesto a la verdad"
De ahí que cuando se interroga a testigos poco cultivados o
excesivamente tímidos no deba el juez mostrase parco en pedir
aclaraciones. También por esta razón debiera hacerse constar en el
acta el contenido de las preguntas, pues sólo comparando éstas con
las respuestas puede llegarse a comprender y valorar su exacto
significado.
Hiperamplificación. Salvo los supuestos de preconstitución
b)
que estudiaremos más adelante, los verdaderos testigos suelen ser
siempre muy ocasionales. Por lo general ningún testigo prevé que el
hecho que va a presenciar o que está presenciado se convertirá en el
futuro en materia de prueba testifical y él en protagonista de dicha prueba.
De ahí que la extensión e intensidad de la atención sean muy variables
pero no siempre alcancen el grado máximo que se conseguiría de existir
una previa rogación o preconstitución. Por la misma razón- dice
ALTAVILLA- que existe una ley psicológica que establece que nuestra
atención está en reacción con el interés que establece que nuestra
atención está en relación con el interés que tenemos en determinado
suceso, toda exagerada precisión del recuerdo deviene naturalmente
un dato sospechoso"
Además, como observa LOlS ESTEVEZ, la desidentidadque existe
entre la descripción de un suceso presenciado y de otro que se quiere
dar por tal siempre que el testigo no vaya "preparado" de antemano,
necesita, en la primera hipótesis, detenerse en la evocación. Todas las
cuestiones que se le plantean, que no hayan sido repensadas, le obligan
a un esfuerzo rememorativo que, cuanto más lejanos los hechos, ha de
ser más intenso. Algunas respuestas expresaran las duda o el olvido;
pero el testigo procederá, sin embargo, seguro de sí, despreocupado
de calcular las consecuencias que puedan deducirse al confrontarse
las diversas partes de su declaración. El testigo preparado, en cambio,
ha previsto ya casi todas las cosas. Contesta decidido, con aparente
confianza, Y, sin embargo, fácilmente dejará traslucir con aparente
confianza. Y, sin embrago, fácilmente dejará traslucir síntomas de recelo.
Rememora de cerca y carece de problemas de evocación; pero asoma
la perplejidad si se le piden circunstanciadas explicaciones. Rehúsa la
etiología de los hechos y se preocupa más de la congruencia del relato,
del sentido de sus manifestaciones, que de precisar cuidadosamente la
marcha detallada de los sucesos. Ni se esfuerza por recordar, ni le cuesta
expresarse; pero está perpetuamente en guardia, temeroso de la
contradicción.
Se deduce la parcialidad y tacha de unos testigos, atendiendo el
contenido de las preguntas que se les formulan, cuya adveración
presupone haber ejercido una continua vigilancia sobre el terreno y sobre
la actividad del demandado y tener una memoria para recordar los
nombres de las personas y las fechas en que cada una trabajó, así
como el número de obradas prestadas en cada fecha por cada persona,
además de poco comunes, insólitos en quien carece de interés directo
en el asunto (Audiencia T. Barcelona 21 de marzo 1945, RGD 1945,
pág. 378). Es sospechosa la memoria demostrada por el testigo en
asunto en el que no aparece directa y particularmente interesado al
deponer 30 meses después de ocurridos los hechos (CNCom Sala B, 9
de diciembre 1960, RJAL n.O 103, pág. 175). La precisión cronométrica
de ciertos testigos suele ser, de acuerdo con elementales conocimientos
de psicología del testimonio la que realmente despierta las sospechas
críticas del juzgador (Juzgado lo
Instancia, Buenos Aires, 31 de mayo
1957, RJAL n.O 92, pág. 2).
Claro es que no debemos confundir esta precisión con los llamados
testimonios asociativo-divagatorios repletos de circunstancias que no
se refieren a la percepción pero que se le ocurren al que declara a
consecuencia de una asociación de ideas. La precisión atañe a la
minuciosa narración o descripción de todos los elementos del objeto
percibido, de modo que el declarante parece que los esté diseccionando
en un profundo examen analítico que nada bueno augura para una de
las partes litigantes.
De todos modos piénsese que en tanto subsista nuestro actual
régimen procesal de la fijación objetiva del testimonio, la valoración crítica
del juzgador sobre la demasiada precisión de una deposición debe
contemplarse casi siempre con un criterio muy formalista, pues el carácter
afirmativo con que nuestra praxis se empeña en formular las preguntas
implica una sugerencia que no permite averiguar hasta qué punto es
auténtico el esfuerzo rememorativo del testigo.
Por lo demás, este tipo de amplificación suele ser unilateral, es
decir, el testigo únicamente recuerda con gran difusión de detalles los
hechos y circunstancias favorables a la parte que lo propuso,
contrastando ostensiblemente con la falta de memoria en todo aquello
que pudiera perjudicarla.
Llama poderosamente la atención la forma desmesurada en que
se explayan los testigos principales de la actora, recordando con
precisión extraordinaria muchísimas fechas y hechos ocurridos veinte
años atrás cuando favorecen a la misma y olvidando en forma
sorprendente algunos muy concretos, pero inconvenientes a los fines
de la acción (CNCiv. Sala D, 278 mayo 1957, RJAL no 88, página 215).
En algunas ocasiones estas amplificaciones además ponderativa.
Tengo la experiencia de haberme encontrado en muchos juicios orales
sobre accidentes de circulación con testigos que insistentemente
atribuían a la parte, que les había propuesto, una conducta tan
meticulosa, prudentísima y reglamentaria, en contraste con la de la
adversa, que la misma iba en contra del orden normal de suceder las
cosas y repugnaba nuestra máxima de experiencia. La verdad es que
en éste como en otros casos, difícilmente las cosas ocurren de un modo
tan simple que permita establecer una perfecta dicotomía entre buenos
y malos (o buenísimos y malísimos) como a veces el testigo se empeña
en intentar convencer al tribunal. Y aunque esto no quita que la conducta
o, los hechos que afecten a su patrocinado sigan siendo jurídicamente
mejores que los de la contraparte, al menos servirá este síntoma para
ponernos en guardia frente a toda valoración precipitada, pues tras una
ponderación tan radical frecuentemente se esconde alguna disposición
afectiva. Véase este respecto la siguiente valoración de unas
deposiciones testificales recaídas en un caso de reclamación de
paternidad, y que aparecen como hechas a exprofeso para desvirtuar la
excepción de pluríum concubentium.
En este orden de ideas exageran la nota para atestiguar que Aera
honesta, fiel y una digna señora. A pesar de que P (el supuesto padre)
tenía su residencia en otro lugar, o por lo menos viajaba continuadamente
ungido por la atención de su campos y negocios,Ano salía ni a la esquina,
no recibía visitas durante esas ausencias y ni siquiera se trataba con
los vecino. Es tanto lo que se quiere comprobar para colocarla en un
ambiente digno, de aislamiento y de vida consagrada a P, que el sentido
común lo rechaza (CNCiv. Cala D, 28 de mayo 1957, RJAL no 88,
pág.218)
No es raro tampoco que esa anómala preocupación por resaltar
insistentemente el hecho bueno o malo favorable a su patrocinador lleve
al testigo a una impaciencia que termina al fin delatándole.
...cuyo testimonio tampoco ofrece garantía
alguna, pues a parte
del interés que acusa su declaración, cual revela el hecho de juzgar
culpable de la colisión al conductor del autobús al responder a la pregunta
8O del interrogatorio, siendo así que no era tal lo que se le preguntaba...
(Audiencia T. Barcelona, 26 abril 1962, RJC 1963, pág. 256). Su
amplísima, peculiar y estudiada declaración que versa incluso sobre
hechos y actos que no fueron preguntados, pero siempre favorables
para el demandado, constituye el lndice de la falsedad de sus dichos
(CNCiv, Sala C, 3 de diciembre 1964, RJAL no 117, pág. 429).
Uníformidad. Observa FRAMARINO que cuando en el texto
de varios testimonios se advierte eundem praemeditatum sermonem,
esta identidad no natural de forma, hace suponer identidad de inspiración,
o sea, concierto previo para coincidir en las declaraciones; lo cual no
puede menos que constituir una causa de descrédito. He aquí un motivo
más que justifica la literalidad con que debe procederse a la
protocolización del testimonio; si secretario traduce las respuestas a su
manera, este dato del uniformismo quedará oculto a una posterior
diagnosis de laboratorio por parte del juzgador.
c)
Prueba de tres testigos en un litigio sobre reclamación de cantidad:
La sala no la admite porque la coincidencia de sus dichos es sospechosa
(Audiencia T. Barcelona 1 mayo 1951, RGD 1951, pág. 312). Los testigos
ofrecidos se expiden con sospechosa uniformidad y evidente parcialidad,
lo que disminuye el valor probatorio de sus declaraciones (CNCiv Sala
C, 27 marzo 1963, RJAL n." 110, pág. 808).
Este uniformismo ha servido igualmente para la crítica de
declaraciones documentadas, que aunque su estudio sea más propio
del capitulo siguiente dedicado a la crítica de documentos preferimos
insertarlo aquí por su evidente analogía y unidad substancial:
Se discutía sobre la veracidad y eficacia de determinadas
certificaciones de varias Secretarías de Hermandades y Ayuntamientos
sobre valoración de unas fincas: "Además de que tales certificaciones
fueron impugnadas en el pleito por advertirse en ellas, aún dadas su
diversas procedencias, una extraña unanimidad coincidente en cuanto
a la redacción y exactitud hasta en los céntimos en las valoraciones,
estar extendidas en papel timbrado de numeración correlativa y en la
misma máquina de escribir., lo que induce a restar eficacia a la realidad
de la prueba (T.S.23 de marzo 1957, Aranz. 1177). El actor presentaba
como justificación del lucro cesante dos cartas de dos entidades
comerciales anulando pedidos, pero la Sala no se deja convencer,
afirmando que las cartas "están redactadas casi exactamente y dan la
sensación de no responder a un hecho cierto" (Audiencia T. Barcelona
2 noviembre. 1964, RJC. 1965, pág. 568).
Contradicciones.Un testigo puede incurrir en contradicción
consigo mismo o con otros testigos; en uno y otro caso esta circunstancia
puede dar origen a inferencias valorativas sobre su deposición. Creo
que a este respecto la mayor contribución critológica consiste en la
pluralidad de testigo: cuanto más testigos hayan más posibilidades de
estudio y contrastación, y por ende también. Más riesgo para el
sobornador. Una modalidad de interrogatorio muy apta para estos casos
es el careo, lamentablemente olvidado por nuestra Ley procesal civil,
aunque el abogado sólo deberá recurrir a él en los casos de flagrantes
contradicciones pues en otros supuestos más secundarios, si los testigos
son hábiles podrán enmendar sobre la marcha sus propias discrepancias
basándose en justificaciones sutilmente razonables.
d)
Claro está que las contradicciones secundarias no merecen de
todos modos demasiado valor critológico. Al menos siempre que haya
lo que FLORIÁN llamaba un común denominador donde se igualan las
circunstancias pertinentes. Piénsese que como decía GROSS, las
contradicciones pueden deberse muchas veces a no haber interrogado
a los testigos en la misma forma. En ocasiones tales discrepancias son
sólo aparentes y si las examinamos con mayor atención notamos que
se trata de hechos referidos desde distintos puntos de vista.
Por otro lado es evidente que una plena coincidencia en todos los
puntos puede ser indicación de una veracidad menos segura que si se
registren ciertas discrepancias. El examen lógico sobre esta cuestión
nos lleva aquí a la paradoja sobre concordancias, puesta de manifiesto
por LANGLOIS y SEIGNOBOS: la concordancia prueba más cuando
está limitada a corto número de puntos. Los puntos de concordancia de
las afirmaciones divergentes son los que constituyen os hechos
históricos científicamente determinados.
Negafíva a fesfífícar. Una forma especial de testimonio es
e)
precisamente la denegación del testimonio. MANZlNl considera que la
negativa a deponer (legítima o ilegítima) puede ser valorada por el juez
del modo que considere más exacto para formar su convicción, pues
también ella puede tener potencialidad expresiva y ninguna disposición
de la ley prohibe tomarla en cuenta. Para corroborar esta tesis cita la
siguiente sentencia:
No viola el principio de la oralidad en el sentido de haber tomado en
cuenta una deposición que no se hizo en el debate el juez que infirió la
culpabilidad del imputado también de la circunstancia de que un testigo
hubiera hecho uso de su facultad de no deponer, casi como por escrúpulo,
en tal caso el Juez no toma en cuenta una deposición, sino por el contrario,
el hecho de que no se hiciera la deposición (Cass. Italia, 30 enero 1929).
La negativa a testificar, salvo en los casos de personas
dispensadas expresamente por la ley es un hecho bastante insólito, al
revés de la negativa a comparecer, conducta dsta mucho más frecuente.
En todo caso ambas negativas tendrán siempre un valor heurística
superior cuando concurran en el testigo reticente determinadas
disposiciones afectivas en pro de la parte contraria a la que solicita la
deposición o la comparencia, particularmente en este último caso, y
ello no sólo porque puede suponerse que el testimonio que se elude
debe de resultar contrario a dicha parte, sino también, desde otro ángulo,
por el valor endoprocesal excriminativos que significa para la parte
proponente el riesgo de su llamamiento.
Dísponíbilidad suspectiva. Habida cuenta de que en la
proposición de prueba rige plenamente el principio dispositivo -nos
referimos claro está a nuestro proceso civil-, un elemento formal muy a
tener en cuenta a efectos critológicos es también el modo como la parte
ha podido llegar a disponer del testigo. ¿Por qué conducto conoce el
litigante su existencia, su nombre y su domicilio?
f)
Cierto que aveces solemos rogar expresamente a los testigos, o
incluso preconstituirlos; cierto también que muchos testimonios se
refieren a hechos negociables o familiares donde la propia estrechez
del círculo íntimo de personas que los percibieron nos dispensa de
costosas pesquisas y no ofrece ningún indicio de sospecha en los que
el testigo es puramente ocasional y apriorísticamente desconocido - el
peatón que transitaba por la calle en el momento del accidente; el cliente
del bar en el momento de la pelea, etc.- respecto a los cuales se hace
necesario que la parte proponente y el propio testigo nos den una razón
satisfactoria acerca de cómo llegaron a localizarse o conocerse, pues
de lo contrario resultará fácil imaginarnos que se trata de un testigo de
complacencia. Creo a este respecto que cuando la ley dispone que en
cada una de las contestaciones expresará el testigo la razón de ciencia
de su dicho(art. 649), debe también dar referencia, y en su caso pedirla
el juez, acerca de las circunstancias de su disponibilidad por la parte
proponente.
Por otra parte, el encuentro con el actor, a que el testigo alude,
que habría ocurrido unos ocho o diez meses después del accidente,
resulta por demás casual y sugestivo, máxime tratándose de personas
que antes parece no haber estado vinculadas por relación alguna (CNCiv.
Sala D, 17 noviembre, 1961, RJAL. n.' 106, pág. 9). Los testigos admiten
que no han tenido vinculación alguna con las partes, ni antes ni después
de promovido el juicio, enterándose del mismo por la cédula de citación.
Siendo así, y habiendo resultado infructuosas las gestiones que en su
oportunidad practicó la policía para obtener testigos, no se justifica como
pudo enterarse el actor de la existencia de ellos (CNCiv. Sala E 8 de
abril 1959, RJAL n.' 95, pág. 345).
La sospecha acrece cuando con anterioridad a su proporción en
la litis, tuvieron lugar ante otra jurisdicción o autoridad diligencias relativas
al mismo hecho y en ellas no comparecieron ni figuraron para nada
tales testigos.
Accidente de circulación. Los testigos son sospechosos si además
de discrepar sus declaraciones "se advierte que ante la autoridad policial
no se denunció la presencia de testigos y no se explica cómo se logró
individualizar a los que figuran en autos" (CNCiv. Sala E, 17 noviembre
1961 RJAL n.' 106, pág. 20). Un testigo tan calificado por el lugar que
ocupaba en el vehículo del demandado y que era además su compañero
en la línea, debió haber sido denunciado al agente que tomó las primeras
declaraciones. Si en ese momento se incurrió en un olvido, ello no se
aplica al prestar declaración indagatoria, en que sólo menciona algunos
pasajeros sin especificar de quiénes se trataba (CNCiv. Sala F, 23 de
agosto 1962, RJAL n.O 109, pág. 556).
A contrario sensu naturalmente, la constatación ab inítio del testigo
en el informe policial o de la autoridad que instruye inmediatamente las
primeras diligencias es un slntoma de garantía:
Tanto del informe de la policía como de las manifestaciones del
testigo presencial señalado en el mismo, cuya presencia y veracidad
debe considerarse de privilegiada fuerza probatoria (Audiencia T.
Barcelona, 9 junio 1964, RJC 1965, pág. 549).
Aunque conviene no olvidar en este último supuesto quv !a garantía
se refiere preferentemente al hecho de la percepción o razón de ciencia
pero no a la veracidad intrínseca del testimonio; el juzgador deberá
inquirir sobre todo acerca de la posible existencia de disposiciones
afectivas, en cuyo caso, por más que resulta clara la disponibilidad del
testigo no lo será tanto la veracidad de su deposición. Pensemos, por
ejemplo, en el acompañante de la víctima.
Además, la experiencia enseña que mucha gente elude
instintivamente las complicaciones judiciales, de modo que la no
constatación del testigo en los primeros momentos tampoco resulta
siempre sospechosa, sobre todo cuando la parte proponente suministra
luego una explicación razonable acerca de su disponibilidad; explicación
que en algunos casos importantes es aconsejable que vaya acompañada
de su oportuno acreditamiento o prueba.
Si bien es verdad que la circunstancia de que los testigos D y D
no se hayan presentado ni se mencionen en el sumario, constituye en
principio impedimento para admitir en su justo valor sus declaraciones,
desde que es frecuente desde quienes presencian un accidente traten
de eludir, en los momentos iniciales la colaboración que luego aportan
mediante su declaración en el juicio civil ... Pero si es sospechoso que
tales testigos no fueran mencionados para nada en el expediente
penal... porque dado el conocimiento que tenían de la víctima (lo
conocían como cliente y vecino) lo lógico hubiera sido que tal
circunstancia se tradujera en una participación más o menos activa,
sobre todo el caso de D, que como el mismo señala, habría estado
justamente detrás del fallecido al ocurrir el accidente (CNCiv. Sala C,
5 de diciembre 1960, RJAL n.OI03, pág. 3).
El interrogatorio deberá en todos estos casos ser muy incisivo y
detenerse en las razones de disponibilidad, acudiendo luego, si es
menester y en aquellos ordenamientos donde se admita, a un careo
entre el testigo y la parte proponente.
Un caso extremo de disponibilidad sospechosa, como apunta
ALTAVILLA, es aquel que se produce cuando el litigante, sabedor ya
de las resultancias procesales, para reforzar una posición de
acusación o defensa introduce en los últimos momentos de la litis un
testigo antes silenciado.
C)
ELEMENTOS REALES DE VALORACIÓN.
Estos elementos, más que al testigo o a la deposición atienden al
hecho o cosa objeto del testimonio en su particular relación con la
persona del declarante. ¿Pudo realmente el testigo haber percibido los
hechos que relata? He aquí, pues, un problema de estampación que
debe resolverse a base de una profunda crítica sobre las propiedades
del objeto, en relación con el sujeto, claro está, para permitir una buena
grabación (algunos psicojuristas hablan de testificabilidaú) y retenerla
luego (memorabilidad).
La casuística es muy variada y no vamos a referirnos aquí a toda
ella. Pensemos solamente en la complejidad valorativa del testimonio
de una percepción algoesfésica, olfativa o gustativa, o sobre sonidos,
colores, lugares o movimientos; los casos de reconocimientos de
personas, cadáveres o fotografías; las evaluaciones; las distintas
propiedades de estampación de los hechos íntimos, ilícitos, negociales,
etc., y así una inmensa gama de objetos y situaciones cuyo estudio
sería más propio de un texto monográfico. Solamente trataremos en
esta obra de tres supuestos bastante frecuentes en la prueba civil: el
testimonio sobre evaluación, el testimonio sobre hechos íntimos, y el
rumor.
Testimonio sobre evaluaciones. Frecuentemente nos
a)
encontramos con pleitos donde la determinación sobre un dato evaluativo
puede ser de suma importancia. Interesa saber si el coche iba a 90
Kmh., si la ocupación del piso tuvo lugar el 15 de octubre, si el peso de
la mercancía era de más de una tonelada, etc. Se trata de una modalidad
de los problemas que estudiábamos al hablar de las precisiones de
hechos como materias DP.
No hay que subrayar la prevención que por sistema debe adoptarse
ante el testimonio de tales evaluaciones, no admitiéndolas jamás sin
que el juzgador desarrolle una diagnosis y valoración específicas sobre
las cualidades evaluativas del testigo. En los juicios sobre accidentes
de circulación hemos visto, por desgracia con demasiada frecuencia,
cómo los juzgadores admiten que el automóvil iba a 90 Kmh.,
simplemente porque un testigo visual, que transitaba por allí, y "que
tenía un compás en los ojos". Lo ha declarado de este modo ante la
sala. Lo lamentable es que nadie haya dirigido el interrogatorio del testigo
hacia algunas experimentaciones prácticas sobre su concepto de
velocidad. TOVO nos cuenta que en caso de incendio voluntario un
testigo aseguraba haber visto al propietario de una casa que ardía
permanecer por lo menos cinco minutos contemplando el incendio desde
la ventana. Como este propietario era precisamente el acusado, el
testimonio acusatorio tenía una gran importancia. Pero cuando se quiso
reproducir experimentalmente ante el testigo la duración de cinco
minutos, habían transcurrido apenas diez segundos cuando declaró que
ya habían pasado los cinco minutos.
También en las cuestiones sobre fechas hay que cuidar mucho
de las preguntas para no sugestionar al declarante. Así, cuando oímos
que se interroga a un testigo "Diga ser cierto que el 22 de marzo de
1961 a la 9,15 de la mañana presenció usted un accidente frente al
número 20 de la calle de...", nos parece estar presenciando una absurda
inocentada, cometida por simples aficionados al derecho.
Estudios realizados por STERN y otros psicólogos indican que las
pequeñas dimensiones (entre 1 y 4 metros) son apreciadas con bastante
exactitud; por debajo se tiende a sobreestimarias y por encima a
subestimarlas, al menos hasta 50 metros; más allá de 50 metros muchos
sobrestiman. También se suelen sobrestimar las pausas de tiempo
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anb o p o u ap 'pep!w!gu!el ua ueya!3uo3 A uelloJJesap as sole~luo:,
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anb souiap!hlo ou IsalewJoj o sa(euos~adsoluauiala sol ~ o dsepeyode
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eles e ! d o ~ de( ap sauo!suaw!pse1 e ! z ~ u a ~ aap
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o soJaLuyu sol K solnu!Lu
za!p e saJo!Jadns sesned se1 anb seJlua!ui 'olnu!w un ap saJouaw
de hechos de carácter íntimo, que son poco verosímil ocurrieran a su
presencia por la naturaleza reservada de las operaciones mercantiles
(Audiencia T. Valencia, 20 diciembre 1949, RGD 1950, pág. 256).
Modelo también de motivación es la siguiente sentencia
pronunciada por un tribunal en un caso de intimidad conyugal:
La testigo A.G. manifiesta que en oportunidad durante una
conversación que mantenían las partes oyó decir al marido que por el
momento no quería tener hijos. Pero es evidente que no puede bastar
la declaración de un testigo único para admitir este hecho, tanto más
cuando esa declaración se hace bastante sospechosa. En efecto, al
contestar a la pregunta 2.O, la señorita G manifiesta que vio al marido
solamente dos veces en su vida, el día en que se casaron y el día del
fallecimiento de la señora de B. Resulta difícil admitir que R., pueda
haber hecho una manifestación tan grave ante una persona que era
prácticamente una extraña para él y todavía más extraño es que el
demandado haya elegido precisamente una ocasión tan solemne como
cualquiera de las dos en que trató a la testigo para hacer esta
manifestación,y que la haya hecho en la cocina (CNCiv, Sala A, 7 octubre
1958, RJAL, n.O 96, pág. 321).
La crítica, naturalmente no es infalible,y puede convertirse incluso
en peligrosa si no se acompaña de otras indicaciones. Pero como hemos
señalado a propósito de las presunciones, sean éstas de medio o de
resaltado, lo importante es polibasarlas, cosa jamás imposible si el
juzgador practica a conciencia la diagnosis y la valoración.
Testimonio sobre el testimonio (Rumor). El testimonio
c)
indirecto o por referencia es aquel cuya fuente de percepción no es el
propio hecho objeto del testimonio sino otro testimonio acerca del mismo
hecho. Entre el suceso y el testigo que depone judicialmente pueden
existir pues varios intermediarios; cuando esa pluralidad impide la
determinación de cada elemento, el testimonio indirecto adquiere un
grado maximal y en se convierte en rumor.
Al revés del derecho anglosajón, donde el testimonio por referencia,
hearsay, extiende su problemática bajo el capitulo referente a las reglas
de admisibilidad, en el derecho continental europeo la cuestión se
desplaza más bien hacia el tema de la valoración, ya que en principio,
toda prueba es buena entre nosotros, y desde el punto de vista legal no
existen argumentos para rechazarlo. En el ordenamiento español,
concretamente, lo único que prescribe la norma es que el testigo
manifieste la razón de su ciencia, más sin detenerse a especificar si la
percepción del hecho debe provenir del propio declarante o de un tercero.
Como afirma GUASP, una especial relación del testigo con el objeto de
la prueba no es nunca necesaria ni exigible. Por lo demás, si una de las
principales razones que en el propio derecho inglés se han esgrimido
contra el hersay es el posible escamoteo de una cross-examination al
testigo intermedio, piénsese que en muchas ocasiones dicho
interrogatorio devendría igualmente imposible; por ejemplo, caso de
fallecimiento. De ahí que también podamos hallar en el common law de
determinadas excepciones.
Vamos a referirnos exclusivamente en este epígrafe al caso
extremo del rumor, pues si solucionamos esta cuestión, con mucha mayor
razón quedarán resueltos otros supuestos más sencillos.
Para ALLPORT y POSTMAN el rumor es una proposición
específica para creer, que se pasa de persona a persona, por lo general
oralmente, sin medios probatorios seguros para demostrarla. ALTAVILLA
lo define como una narración que se va produciendo de testigo a testigo,
con alteraciones, simplificaciones o amplificaciones según los diversos
temperamentos. Su principal característica es que no puede ser
comprobada la fuente de donde proviene, ya que la gente se expresa
en términos tan imprecisos y vagos como el clásico me han dicho ...
A primera vista parece irrefutable la opinión de aquellos que niegan
al rumor toda relevancia probatoria arguyendo que sobre una
instrumentación tan débil sería arriesgado basar una sentencia. El
mundo esta lleno de rumores y dichos; la noticia se deforma a medida
que se aleja de su fuente primaria. Experiencias realizadas por STERN
y ROSA OPPENHEIM exponiendo a una persona un relato criminal, o
por TOVO, mostrando a estudiantes de derecho un dibujo que
representaba una agresión, para hacer luego referir al relato o dibujo a
otras personas y así sucesivamente hasta el cuarto grado, evidenciaron
bien a las claras una serie de abreviaciones y transformaciones
progresivas capaces de alarmar a cualquier magistrado. Por otro lado
la impersonalidad del rumor neutraliza toda profiláctica que se le quiera
oponer, ya que resulta muy difícil exigir responsabilidades o condenar
por falso testimonio a quien se escude simplemente en él me han dicho.
En definitiva, el principal argumento contra el rumor es un
argumento a fortiori. Si la prueba testifical que se basa en testimonios
directos merece tantas prevenciones y recelos 'qué decir de los testigos
de oídas y todavía peor, de aquellos que no aportan al juzgador más
que las voces imprecisas de la calle?
Nos parece, sin embargo, que no hay que llevar las cosas a estos
extremos. Pensemos, con ALLPORTY POSTMAN, que el rumor prolifera
solamente en ausencia de pruebas indubitables.. Se rumorea aquello
que carece de una demostración eficaz por otros medios. De ahí que al
poder considerar el rumor como un dato generalmente ligado a los hechos
ocultos, podamos asimismo insertarlo en el síndrome heurística de tales
hechos y acumularlo con otros indicios. Esta acumulación se hace siempre
aconsejable, pues los hechos ocultos presentan una gran parquedad de
huellas y debemos conformarnos con todo lo que caiga en nuestras manos.
No es pues de extrañar que algunos probatoristas como BENTHAM,
BONNIER o GORPHE lo defiendan como mal menor necesario, a falta
de cosa mejor y con reservas. El testimonio basado en la voz pública u
opinión general, con todo y ser el más incierto, el menos seguro, no puede
rechazarse a priori, escribe LESSONA. Es el juez el único encargado de
avaluar con toda delicadeza y prudencia su fuerza probatoria.
Además de los hechos ocultos (con toda su gama de materias DP
particularmente los hechos ilicitos y los hechos íntimos), la necesidad
del rumorse hace tambien patente en la prueba de los hechos antiguos,
pues, como reza la ley 29, tit. 16 de la Partida 3.a sólo tiene fuerza el
testimonio de ofdas sobre sucesos y otras cosas antiguas sobre que los
antiguos oyeron a sus mayores y éstos a los suyos, o causas de difícil
probanza (curiosa previsión esta sobre materias DP), y cuando se trata
de probar la común fama. Esta última circunstancia, por ejemplo, es lo
que permite asimismo tomarlo en cuenta en pleitos sobre filiación. En
general, lo más aconsejable es precipitar en el rumor los datos más
genéricos desechando las concreciones.
Por otro lado LEVY-BRUHLha puesto de manifiesto una realidad
que tenemos todos nosotros muy presente, particularmente en los juicios
criminales, aunque también en otros civiles como causas de pobreza
por ejemplo, a saber: las encuestas que los tribunales encargan a la
policía para la adquisición de ciertos datos, encuestas que en muchos
casos tienen por objeto el acto litigioso considerando en sí mismo, que
el juicio que sobre el inculpado poseen aquellos que le rodean, como su
familia o vecinos. ¿A qué, si no, obedecen los informes de buena
conducta que se solicitan en el sumario, tras el auto de procesamiento?
Veamos a continuación algunas sentencias que recogen el rumor
como síndrome presuntivo:
Puede admitirse el rumor si se han alegado hechos que por su
naturaleza están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de
las personas y concurren otros elementos de convicción demostrativos
de la exactitud de las referencias en que aquellos basan sus afirmaciones
(CNCiv. Sala C. 23 agosto 1962, RJAL n.O 109, pág. 867). El testimonio
de referencia se admite para probar causales de divorcio, en combinación
con otras pruebas (CNCivSala F, 9 de mayo 1963, RJAL no112, pág.597).
Los testigos de la demanda querellante, en contraste con los de la
tercerista, declaran, uno que la María Dolores, o sea, la procesada, era la
que compraba y vendía, y que de rumor público se decía que el ganado
de Mercedes fue vendido... (T.S. 24 de octubre 1958,Aranz. 3415). En un
pleito sobre reconocimientode hijo natural, entre los elementos suficientes
para estimar probada la paternidad se cita la opinión general del pueblo
(T.S. 5 julio 1944, Aranz 904). La propia conducta y manifestación de la
señora P. son nuevos argumentos para estimar que el señor H. no procreó
al que reconoció como hijo natural en el testamento de 28 de julio 1960,
aparte de la inscripción de legitimidad (la madre inscribió el hijo como de
un tal R.) son de destacar las aseveraciones y comentarios públicos en la
de fecha de nacimiento del hijo, reiteradas, que dieron origen a un
procedimiento por injurias (Audiencia T. Barcelona, 17 diciembre 1964,
RJC 1965, pág. 472). Los testigos afirmaron que el rumor público era de
que don J.C. tenía hipotecadas las dos fincas de autos a la actora
(Audiencia T. La Coruña, 30 mayo 1962, RGD 1963, pág. 1029).
Naturalmente frente a estas resoluciones pudieran enfrentarse
otras que excluyen expresamente el rumor comoprueba, pero la mayoría
de estas últimas se refieren a supuestos en los que dicho testimonio se
presentaba como único instrumento.
43.
-
PSEUDO TESTIMONIOS
Sin que pretendamos dar e esta denominación un absoluto rigor
sistemático y conceptual, vamos a comprender en ella aquellos
instrumentos probatorios advenidos documentalmente a la litis y que
igual podrían calificarse de pseudo-documentos, pues su verdadera
distinción consiste precisamente en cabalgar a lomos de ambos medios
de prueba; aunque si hemos elegido el primer nombre es porque
responde mejor a una de las finalidades que creemos se persigue con
los mismos: la finalidad de ahorrarse una verdadera prueba testifical.
La parte que los proaluce opera con ellos a modo de sucedáneo,
preveyendo la dificultad, a veces insuperable, de hacer comparecer
directamente como testigos a personas que participan en el documento
sustitutivo.
A)
ACTAS TESTIFICALES.
Es muy frecuente que antes de iniciarse un pleito el litigante
preconstituya una prueba testifical a base de recoger en acta notarial
una serie de declaraciones, bien de la futura contraparte, bien de terceras
personas, y que el notario constata trasladándose al domicilio de
aquéllas, o citándolas en la propia notaría. Dicha acta, con los testimonios
en la misma recogidos, será luego aportada a la litis como instrumento
probatorio, lográndose su adquisición procesal a través del cauce
procedimental de la prueba de documentos.
La doctrina ha mirado siempre con reticencia esta clase híbrida
de instrumentos, y de esta opinión participan también muchos jueces y
tribunales, pues encuentran que los mismos adolecen de una falta de
garantías procesales, motivadas por la ausencia de la solemnidad legal
con que normalmente se practica la prueba de testigos.
Ahora bien, y seamos francos: ¿puede alguien decirnos para qué
s i ~ e en
n nuestra praxis judicial las garantías y solemnidades legales?.
Frente a una prueba testifical hipovaluada, donde el juez empieza ya
por conculcar el principio de la inmediación, con un interrogatorio que
exige la previa fijación formal de las preguntas y respuestas, e incluso
la publicidad de aquéllas para que quien deba ser interrogado pueda
prepararse a placer, y con un modo de cuestionario absurdamente
sugestivo que causaría el asombro y risa de cualquier psicólogo ¿a qué
rasgarse las vestiduras lamentándose de la falta de garantías por no
desarrollarse la prueba dentro del cauce procesal?
Nos parece que mucho mejor que escudarse en dogmatismos, es
detenerse en analizar los diversos supuestos que puedan darse de
dichas actas, valorando cada uno de ellos a tenor de las circunstancias
concretas del caso. En resumen, caben aquí cinco situaciones:
Que los testimonios provengan de terceras personas cuya
a)
anamnesis por parte del juzgador revele la existencia de algún tipo de
disposición afectiva en pro del litigante preconstituyente del acta, de
modo que pueda razonablemente suponeres que dicho litigante no
hubiere tenido grave dificultad en atraer a esas personas ante el juzgador.
En tal caso, es obvio que debe darse escaso valor a dichos testimonios,
pues a falta de otra justificación, parece que en ello se ha pretendido
Únicamente sustraerlos a la posibilidad de un contrainterrogatorio por
parte del adversario.
Que los testimonios lo sean de terceras personas ligadas
b)
afectivamente a la parte contraria. En este caso, no sólo resulta justificada
el acta notarial sino que considero que es el mejor medio de traslación,
pues, además de darse una espontaneidad que luego desgraciadamente
se perderá en el juicio, representa la única forma de escapar a la absurda
obligación de dar a conocer previamente a dichos testigos el pliego de
preguntas, que según la Ley debe presentar la parte proponente de la
prueba. Ello no obstante, siempre es aconsejable que dichas personas
sean luego llamadas a juicio como testigos, al objeto de ratificar o
rectificar sus declaraciones extrajudiciales. En el caso de rectificación,
creemos que en igualdad de condiciones deberá prevalecer la fe pública
notarial (es decir, el testigo no puede negar que afirmarse aquello), y lo
único discutible será el alcance o interpretación de dicha declaración (o
sea, el testigo puede alegar que incurrió en error, o no entendió bien la
pregunta, o que se ha dividido su deposición, etc.). Naturalmente estas
explicaciones habrán de ser razonables y a ser posible acreditadas.
Que el testimonio provenga de personas, generalmente
c)
neutrales, respecto a las cuales pueda suponerse que existen dificultades
por parte de ambos litigantes para hacerles venir a la litis. En este
supuesto, y dado que el juzgador rara vez acudirá a la coerción para
forzar su comparecencia, es lógico que el litigante procure preconstituir
tales deposiciones, cosa que igualmente puede realizar la contraparte
en una especie de contrainterrogatorio extrajudicial, una vez empezad
ya la litis. Una suposición razonable de esa dificultad de traslación del
testigo se dará siempre que habiendo sido citado judicialmente, al objeto
de ratificar sus antiguas declaraciones notariales, dejare de comparecer
a dicho llamamiento.
Que el testimonio lo preste la contraparte. He aquí un
supuesto de confesión extrajudicial que habrá de valorarse según lo
dicho en el apartado correspondiente.
d)
Por último, aunque menos usual, cabe también la
e)
preconstitución notarial del testimonio del propio requirente, que tendrá
el valor probatorio que puedan otorgarle las preconstituciones
insuspectivas.
En definitiva, pues. ya vemos cómo no puede concederse un
criterio unitario, sino que éste debe venir impuesto por las circunstancias
concretas de cada caso, aunque sí, ajeno a todo prejuicio hipovaluador.
Particularmente en materias DPes donde más se justifica la oportunidad
de este medio instrumental.
Claro está que al mayor prestigio de las actas testificales deben
cooperar la parte requirente y el mismo notario; aquella redactando
claramente las preguntas, de modo que no se presten a ambigüedades
que puedan luego llevar la duda al ánimo del juzgador, y este, como
aconseja FUENTES LOJO, haciendo constar en el acta no sólo las
manifestaciones que interesen sino también las que le perjudiquen.
6)
INFORMES.
Todos los abogados conocen el gran uso que la práctica judicial
hace de los informes como instrumento de prueba, hasta tal punto que
a veces llenan la casi totalidad de su fórmula heurística. Se solicitan
informes a diversos departamentos de la administración pública,
sindicatos, cámaras, gremios, institutos y compañías de servicios
públicos, lo mismo para acreditar las condiciones topográficas del lugar
del accidente que para conocer los índices de precios de determinado
producto, los consumos de fluido eléctrico, la llegada de un barco
cualquier dato estadístico. Y sin embargo, esta prueba de informes, con
todo y ser una de las más frecuentes, carece en absoluto de regulación
positiva en nuestro ordenamiento, y apenas si ha merecido algún
comentario de la doctrina. He aquí, pues, uno de esos saludables
fenómenos de acomodación a la realidad, a despecho de toda normativa,
y que sería deseable se repitiera más a menudo.
De entre los ordenamientos extranjeros a que más aludimos en
esta obra, recogen los informes como instrumento heurístico, la ZPO
alemana (arts. 118 y 272) y los códigos de procedimiento de varios
estados argentinos; entre ellos el de la Capital Federal.
SCHONKE lo define como aquel medio de prueba que proporciona
al Tribunal el conocimiento de hechos o de máximas de experiencia
conocida como una autoridad como tal. Se nota en esta definición la
gravitación ejercida por la norma positiva alemana, que parece reducir
esta prueba a los informes públicos. Mas libre y oportuna deviene la
definición de SENTIS MELENDO, con base en la ley porteña: Prueba
de informes es la que ha de practicarse para incorporar a los autos, por
medio de escrito, datos que existan registrados en contabilidad o en
archivos de una entidad publica o privada que no sean parte en el juicio,
destinados a comprobar afirmaciones relativas a hechos controvertidos
y que se aporten por quienes representen a la entidad y cuyo
conocimiento de tales datos no tenga un carácter personal.
Si, como antes decíamos, el pseudo - testimonio se caracteriza
por representar un ahorro de prueba testifical, nada mejor que referirnos
al informe para contemplar al placer el motivo de aquella aseveración.
¿Quién se atrevería a citar como testigos al director de la central de un
Banco o al Presidente de un Sindicato para que depusieran sobre un
asunto, más o menos de importancia, y respecto del cual a muy seguro
que responderían no hallarse enterados sin previa consulta de
antecedentes? Por ello, no en vano SENTíS MELENDO, sin decidirse
plenamente por la naturaleza testifical, trata sin embargo dicha prueba
como de prueba sucedánea, y SERANTES PEnA afirma de la misma,
que más que reemplazar al testimonio lo que hace es complementarlo.
Conscientes con todos estos caracteres, nosotros diremos que se trata
simplemente de un testimonio de altura, personalizado y manifiestamente
objetivo que depone usualmente sobre datos registrados, o máximas
de experiencia o hechos de notoriedad.
Claro está que la fuerza probatoria del informe puede oscilar de
grado según sea pública o privada la cualidad del órgano o persona
informante. En caso de ser privada, observa EINSNER, conviene tener
en cuenta la importancia institucional y prestigio reconocido del
establecimiento de que se trate, ya que cuanto mayor sea el arraigo y
seriedad que se le atribuya en el medio en que actuó la entidad
informante, mayor será, a su vez, la fe que merezca a las partes y al
juzgador. Valen, pues, a nuestro entender, los informes de los Bancos e
incluso de las típicas agencias de información comercial, aunque sólo
sea desde un punto de vista fenoménico. Con respecto a estas últimas,
concretamente, siempre resulta aconsejable averiguar si el informe se
elaboró en vistas a la Iítis o es reproducción de otros más anteriores
realizados ín tempore non suspecto y a instancia de terceras personas
totalmente desligados del juicio. Cuando más acentuados sean estos
dos caracteres, mayor crédito merecerá el informe.
Una modalidad muy frecuente de informe público es aquel que
proporciona la policía que interviene en accidentes de circulación. Habida
cuenta de que la prueba de la culpa suele ser en estos caos materia
DP, el informe adquiere una especial importancia, aunque tampoco
conviene sobrestimarlo, y más cuando prima facie existen circunstancias
que no concuerdan con la versión suministrada en aquél.
De todos modos se ha dicho con respeto a la Guardia Civil de
Tráfico que "el citado informe prestado por personas no sólo imparciales
sino suficientemente idóneas ya raíz de observar sobre el terreno y de
oír a los protagonistas del suceso lo que podía haber ocurrido, tiene
mucha más fuerza de convicción que los demás elementos probatorios
que se han puesto en juego y aconseja además entender, dada su
verosimilitud, que se produjo ...". (Audiencia T. Barcelona, 11 marzo 1965,
RJC 1966, pág. 140). Las diligencias y actos policiales tienen, en general,
un valor que no puede desconocerse sin razones importantes, pues en
concurrencia con otros elementos de juicio pueden permitir una
conclusión fundada y razonable. Constituyen además las impresiones
',
iniciales del suceso, recogidas por la autoridad inmediatamente después
de ocurrido y cuando damnificado y autor exponen dentro de la mayor
verosimilitud las circinstancias que lo rodearon (CNCiv. Sala C, 18 mayo
1962, RJAL n.O 107, pág. 370).
Por último digamos, que el estudio a fondo de la naturaleza y
tratamiento de la prueba de informes puede que nos llevar al
descubrimiento, quizá demasiado tarde, sin embargo, de que la negativa
de información que a veces suelen dar las empresas privadas
amparándose en el art. 603 LEC es una negativa mal fundada, pues no
es lo mismo exhibir un documento (prueba manifiestamente documental)
que informar sobre determinados datos no protegidos por el secreto
profesional (pseudo -testimonio). Con esta argumentación y una menor
dosis de timidez por parte de nuestros abogados y jueces, tal vez haría
ya tiempo que el art. 603 habría dejado de constituir un problema de
prueba.