Archivo: Revisa el fallo de la Corte Suprema

Santiago, veinte de noviembre de dos mil trece.
A fojas 121 y 122: téngase presente.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que don Pablo Rodríguez Grez, abogado, en
representación
de
PricewaterhouseCoopers
Consultores,
Auditores y Cía. Ltda., ha deducido recurso de queja en
contra
de
los
Ministros
de
la
Corte
de
Apelaciones
de
Santiago don Mario Rojas González y doña Jessica González
Troncoso y de la Abogado Integrante doña Claudia Schmidt
Hott,
por
las
graves
faltas
y
abusos
cometidos
al
pronunciar sentencia definitiva con fecha 8 de marzo del
año en curso, que rechazó la reclamación interpuesta por
dicha empresa en contra de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones
Financieras,
en
el
marco
de
su
eventual
responsabilidad al haberse desempeñado como evaluador de
los
llamados
“informes
Previamente
Acordados”
que
practicaba a Inversiones SCG S.A. empresa ligada a La Polar
y que concluyó con la dictación de la Resolución N° 93 que
le aplicó una multa a beneficio fiscal ascendente a 4.500
unidades de fomento por “infracción a lo dispuesto en el
artículo 248 inciso 1 de la Ley 18.045, en relación a la
Circular
N
17,
de
28
de
abril
de
2006,
de
esta
Superintendencia”.
Segundo:
Que
el
quejoso
esgrime
que
los
jueces
recurridos incurrieron en las siguientes graves faltas y
abusos:
«C32»,«C33»
1) La sentencia extiende la competencia del organismo
público, dándole facultades jurisdiccionales para sancionar
una infracción que es materia de competencia exclusiva de
los tribunales ordinarios de justicia.
Apunta
que
los
preceptos
que
invoca
la
Superintendencia para sancionarla aluden a los auditores
externos
en
financieros
cuanto
cumplen
que
con
dictaminan acerca
confeccionan
los
las
Principios
de
de
si
empresas
los
estados
periódicamente
Contabilidad
Generalmente
Aceptados, empero, los auditores externos pueden, además
elaborar
informes
acordados”
que
sobre
“procedimientos
corresponden
a
una
mera
previamente
descripción
de
antecedentes y datos específicos y objetivos convenidos con
el cliente o el organismo interesado respecto de los cuales
el auditor no emite opinión, dictamen o juicio.
Anota que la sentencia, con la finalidad de justificar
la competencia de la Superintendencia hace referencia al
reenvío que el artículo 26 de la Ley General de Bancos
efectúa
a
las
facultades
fiscalizadoras
de
la
Superintendencia de Valores y Seguros, pero no repara que
respecto
de
los
auditores
externos
esas
facultades
se
ejercen sólo en tanto ellos efectúan una auditoría externa
de
los
estados
financieros,
tal
como
se
desprende
de
artículo 240 inciso 1° de la Ley N° 18.045. Asevera que en
otros términos la Ley N° 18.045 reconoce el derecho del
auditor externo a ejecutar tareas y servicios especiales,
«C32»,«C33»
diversos del examen de los estados financieros, en cuyo
caso la autoridad sólo puede velar porque no se comprometa
su idoneidad técnica y su independencia de juicio en la
prestación de servicios de auditoría externa de los estados
financieros.
2) Se violenta el principio constitucional del “debido
proceso legal”, toda vez que la Superintendencia de Bancos
e
Instituciones
Financieras
no
podía
juzgar
a
la
reclamante, desde que el día 29 de junio de 2011, esto es,
antes
de
iniciar
el
procedimiento
administrativo
había
deducido ante el Ministerio Público una denuncia en la cual
se imputa a la recurrente responsabilidad en la comisión de
diversos delitos ejecutados por la plana mayor de La Polar.
3)
Se
prescindió
de
la
normativa
que
precisa
las
obligaciones que asume el auditor externo tratándose de la
elaboración
de
los
informes
sobre
confunden
las
“procedimientos
previamente acordados”.
4)
aplicar
Los
falladores
tratándose
de
la
revisión
normas
de
que
los
deben
estados
financieros, con las normas que rigen los informes sobre
procedimientos
previamente
quehacer
auditor
del
profesionales,
las
acordados.
externo
que
son
se
Expresa
rige
emitidas,
por
que
el
normas
nacional
e
internacionalmente, por organismos competentes, las que son
obligatorias para la profesión, constituyendo su lex artis
que
se
conocen
como
Normas
de
Auditoría
Generalmente
«C32»,«C33»
Aceptadas (NAGAs). Indica que con el paso del tiempo éstas
se han venido especificando y acotando, a punto tal que las
NAGAs se dividen en Sección AU (auditoría) y Sección AT
(atestiguación).
5) Se sustrae la decisión sobre el cumplimiento de una
convención privada de los tribunales quedando a merced de
la autoridad administrativa. Manifiesta que los informes
sobre procedimientos acordados están regidos, en lo que
concierne
a
la
responsabilidad
que
asume
cada
una
las
partes que interviene, a las normas de derecho común y, por
ende, se someten a las normas que regulan la contratación
civil.
6)
cargos,
Indica
pero
que
la
ninguno
Resolución
se
de
fue
ellos
fundamentó
en
analizado
seis
ni
se
ponderaron defensas y medios probatorios hechos valer ante
la autoridad administrativa. Manifiesta que los cargos no
se
hallan
superficial
justificados
y
una
y
lectura
son
fruto
incompleta
de
del
un
análisis
informe
sobre
procedimientos acordados.
Tercero: Que en lo concerniente a la procedencia del
recurso de queja como modalidad de control jurisdiccional,
deducido en el caso sublite con el objeto de enmendar una
sentencia definitiva de única instancia confirmatoria de
una
sanción
administrativa
aplicada
en
el
ámbito
de
la
potestad sancionatoria o ius puniendi de que está investido
el Estado, cabe señalar que de la lectura del recurso y de
«C32»,«C33»
los antecedentes y argumentos expuestos por las partes se
desprende que la materia controvertida versa sobre la mayor
o
menor
extensión
de
la
sancionatoria
de
la
Instituciones
Financieras
competencia
fiscalizadora
Superintendencia
recaída
en
de
Bancos
conductas
y
e
sólo
referentes a los informes sobre estados financieros de los
auditores externos o, además, a los denominados “Informes
previamente acordados” respecto de una empresa filial de La
Polar con giro en la emisión y operación de tarjetas de
crédito de la Polar de la referida empresa, materia sobre
la que convergen conclusiones diferentes sobre la normativa
aplicable.
Cuarto:
Que
esta
Corte
ha
sostenido
en
reiterados
fallos que el recurso extraordinario de queja no se ha
establecido
para
corregir
errores
de
interpretación
jurídica en términos de provocar una nueva revisión del
asunto
controvertido
en
punto
a que
se
dicte sentencia
revocatoria en una nueva instancia. Así, se ha establecido
que
los
errores
o
equivocaciones
de
una
sentencia
no
representan necesariamente falta o deberes funcionarios ni
un
abuso
de
disciplinarias,
sobre
el
facultades
sino
negocio
que,
que
a
les
que
lo más,
amerite
sanciones
un
criterio
errado
corresponde
resolver
(SCS,
21.09.1951 RDJ T. LVII, 2ª parte, sección 3ª, pág. 123),
opinión reiterada posteriormente en múltiples decisiones de
esta Corte. (SCS, 21.09.1951 RDJ T. LVII, 2ª parte, sección
«C32»,«C33»
3ª,
pág.
123),
opinión
reiterada
posteriormente
en
múltiples decisiones de esta Corte.
Quinto: Que la falta o abuso grave que hace viable el
recurso
extraordinario
de
queja
debe,
además,
tener
carácter grave, es decir, de acuerdo al Diccionario de la
Lengua Española, grande, de mucha entidad o importancia,
exigencia
que
no
concurre
en
el
caso
sublite
según
lo
expuesto precedentemente, pues no obstante la solidez que
puedan revestir los argumentos del recurrente y encontrarse
discutida
la
recurrida,
tesis
ello
no
jurídica
basta
sustentada
para
acoger
en
un
la
sentencia
recurso
de
la
naturaleza y características extraordinarias que exhibe el
arbitrio
deducido
que
lleva
aparejada
la
aplicación
de
medidas disciplinarias que de ello se derivan y a que se
refiere
el
inciso
final
del
artículo
545
del
Código
Orgánico de Tribunales.
Sexto: Que, por otra parte, se aprecia que en uso del
derecho privativo de interpretar las normas jurídicas que
corresponde a los jueces, éstos han motivado suficiente y
cabalmente su parecer al conocer del recurso jurisdiccional
de reclamación interpuesto por el quejoso y resolverlo con
consideraciones
fundamentos
considerandos
múltiples,
jurídicos
3°
a
esmerados
entrelazados
9°-
los
que
se
raciocinios
unos
con
hacen
cargo
y
otros
de
–
las
pretensiones de las partes que, al margen que puedan o no
ser
compartidas,
son
garantía
para
los
justiciables
y
«C32»,«C33»
requisito esencial de toda sentencia. No existe, por lo
tanto, abusos o faltas graves de parte de los recurridos
que
justifique medidas
consiguiente
inmediatas
aplicación
de
para
sanciones
su
remedio
y
la
disciplinarias
de
parte del tribunal pleno.
Y
de
conformidad,
además,
con
lo
dispuesto
en
los
artículos 545, 548 y 549 del Código Orgánico de Tribunales,
se declara que se rechaza el recurso de queja interpuesto a
fojas 16.
Regístrese, comuníquese, devuélvanse los autos traídos
a la vista, previa agregación de copia autorizada de esta
sentencia y archívese.
Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.
N° 1584-2013.
Pronunciado
por
la
Tercera
Sala
de
esta
Corte
Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Pedro
Pierry A., el Ministro suplente Sr. Carlos Cerda F. y los
Abogados Integrantes Sr. Luis Bates H. y Sr. Emilio Pfeffer
U. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Bates y
Sr.
Pfeffer
por
estar
ambos
ausentes.
Santiago,
20
de
noviembre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En
Santiago,
a
veinte
de
noviembre
de
dos
mil
trece,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
«C32»,«C33»
Santiago, ocho de marzo de dos mil trece.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1°) Que, a fojas 1 comparece don Luis Enrique Álamos Olivos,
contador
auditor,
en
representación
de
PricewaterhouseCoopers
Consultores, Auditores y Cía. Ltda., en adelante, la reclamante o PwC, e
interpone recurso de reclamación según lo prevenido pro el artículo 22 de la
Ley General de Bancos e Instituciones Financieras, en contra de la
Resolución N° 93 de 18 de abril de 2012 de la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras, en adelante, la Resolución y la reclamada o
SBIF, respectivamente.
Explica que, por la Resolución emanada de la reclamada, se le aplicó
a su representada, multa de UF 4500 por “infracción al artículo 248 inciso 1
de la Ley N° 18.045, en relación a la circular N° 17, de 28 de abril de 2006”
emanada de la referida Superintendencia.
Refiere a fojas 2 y siguientes, los antecedentes previos de su reclamo,
precisando que, su representada asumió la auditoría de los estados
financieros de Empresas La Polar S.A. en el año 2007, tarea que entiende
definida por una normativa profesional en el artículo 246 de la Ley N°
18.045, que requiere como requisito que califica “sine qua non” que la
empresa auditada entregue la información relevante, por lo cual, su
representada no debía realizar trabajos de investigación ni preparar
documentos, sino que analizar los antecedentes proporcionados, para en
definitiva verificar si la auditada cumplió con los “principios de
contabilidad generalmente aceptados”, para luego emitir una opinión.
Agrega además que, su representada fue contratada por una filial de
Empresas La Polar, “Inversiones SCG S.A.” para otros servicios, contrato
cuyo objeto era implementar los llamados “procedimientos acordados” que
«C32»,«C33»
la reclamada exige a los emisores y operadores de tarjetas, a través de la
Circular N° 17 de 2006, quedando precisado, el alcance de lo acordado en
la “carta de contratación” de 8 de junio de 2010.
Agrega que, el 9 de junio, Empresas La Polar S.A. comunicó el hecho
esencial a la reclamada, consistente en la detección de ciertas prácticas
contrarias a las políticas y procedimientos de la Compañía, en relación con
las renegociaciones de los créditos de La Polar S.A., complementándose el
17 de junio del mismo año el hecho esencial, señalando la Compañía que el
origen de las provisiones adicionales requeridas por Empresas La Polar está
“principalmente en repactaciones unilaterales no autorizadas, que
mantenían como cartera al día a clientes morosos que requerían una mayor
provisión contable.”
Aduce, que con estos antecedentes, la reclamada inició investigación
administrativa en contra de su representada, formulándolecargos por Ord.
N° 2856 de 21 de septiembre de 2011, concluyendo el proceso
administrativo con la Resolución que reclama.
En segundo término, a fojas 5 y siguientes, precisa la naturaleza
jurídica de un trabajo que se efectúa en el contexto de “procedimientos
previamente acordados” y el rol que le cabe al auditor en ellos, para abordar
latamente: a) el origen de la fiscalización de la reclamada a los emisores de
tarjetas de crédito, concluyendo respecto de ello que “el Banco Central de
Chile,
en
ejercicio
de
sus
facultades
legales,
dispuso
que
la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tuviese a su cargo
la fiscalización de las empresas emisoras de tarjetas de crédito, indicando
cuáles son los requisitos para poder constituirse como tal y operar en ese
mercado, siendo una de estas exigencias el obtener un informe emitido por
una firma de auditoría, el que constituye un elemento más, de aquellos que
«C32»,«C33»
la SBIF debe tener en consideración en su propio e indelegable rol de
fiscalización; b) el concepto de procedimientos acordados, los que
desarrolla a fojas 7 y 8, para concluir que, el auditor es contratado con un
fin particular, “emitir un informe de hallazgos y observaciones”,
limitándose a la aplicación de procedimientos específicos, previamente
acordados y establecidos en relación con las materias a evaluar, no
constituyendo ellos una auditoría a los estados financieros de una
compañía”; c) los procedimientos acordados en la Circular N° 17 de la
SBIF sobre normas generales para empresas emisoras y operaciones de
tarjetas de crédito, cuyo marco jurídico analiza a fojas 10,11,12 y 13,
concluyendo que, “de manera inequívoca, una de las exigencias previstas en
la ley para poder emitir y operar tarjetas de crédito, consiste en contar con
un informe anual, preparado por un auditor externo, sobre el cumplimiento
de ciertas materias previstas en la normativa que señalara, quedando
adicionalmente establecido que en ese marco jurídico, el rol del auditor se
limita a dar cumplimiento a los procedimientos previamente acordados, los
que fueron aceptados por la reclamada, fijando el detalle de los
procedimientos específicos a desarrollar por los auditores externos, así
como el alcance de los mismos, todo ello conforme a las pautas generales
acordadas por el Banco Central de Chile, por lo cual, en el fondo, los
procedimientos acordados constituyen una convención en virtud de la cual,
las partes especificadas (los emisores de tarjetas de crédito, el cliente, o la
SBIF como mandante) encarga al auditor concluir la existencia de hallazgos
u observaciones sobre la materia que es de interés de la parte especificada y
que ha sido previamente determinada por ella, por lo que no es posible
extender al auditor la responsabilidad a procedimientos no acordados ni
exigidos con anterioridad”; d) la lexartis en la ejecución del informe de
procedimientos acordados, que desarrolla a fojas 14, 15 y 16, para concluir
que escapa a la buena fe con que debe actuar la autoridad, actuando por el
«C32»,«C33»
sesgo retrospectivo, al exigir a su representada la ejecución de
procedimientos que no fueron previamente solicitados, pues dada la
normativa pertinente, unido a la opinión de expertos que señala, su
representada actuó de acuerdo a las exigencias que las normas profesionales
imponen, no pudiendo tampoco considerarse que el informe sobre
procedimientos acordados sustituya la función fiscalizadora de la reclamada
según el capítulo 5.1. de la Circular N° 17, dado que, la labor de su
representada sólo constituye un elemento de juicio más para la labor de
fiscalización que lees propia al ente contralor; e) el informe de
procedimientos acordados en el ámbito de la Circular N° 17 de la SBIF,
acápite que desarrolla a fojas 17, 18, 19, 20 y 21, precisando que, no puede
exigírsele a su representada que detecte determinados hechos cuando no se
solicitó el procedimiento requerido al efecto, excediéndose el alcance del
informe convenido, por lo que no es admisible, según aduce, que se le
formule cargos y se les imponga una sanción, debido a eventuales
incumplimientos de los objetivos genéricos que enunciara, en relación a
situaciones que sólo podrían haber sido detectadas en la medida que la
reclamada, en su carácter de parte especificada, hubiera dispuesto la
realización de otros procedimientos específicos distintos a los referidos en
la primera columna de los anexos de su informe; f) los argumentos de la
resolución Reclamada N° 93, acerca de la naturaleza de los procedimientos
acordados y el rol que al auditor le cabe en ellos, tópico que desarrolla
latamente entre fojas 22 a 30, y en que señala, que la reclamada tuerce el
sentido de sus alegaciones con la finalidad de deslindar su evidente
responsabilidad en la inadecuada fiscalización de Inversiones SCG S.A.,
precisando a modo de conclusión, que queda en evidencia el error
manifiesto que se halla plasmado en el considerando 12 de la Resolución
N° 93, en el cual se desecha la alegación de PwC consistente en que el
informe de procedimientos acordados debía sujetarse a lo dispuesto en las
«C32»,«C33»
normas profesionales especiales tratadas en la sección AT 201 y no a los
procedimientos propios de una auditoría de estados financieros destinados a
emitir una opinión.
En tercer término, esgrime la incompetencia de la reclamada para
iniciar un procedimiento sancionatorio en contra del auditor que emite un
informe de procedimientos acordados, en conformidad a lo preceptuado en
los artículos 6, 7 y 19 N° 3 de la Carta Fundamental, precisando que las
normas sancionatorias no pueden interpretarse analógicamente ni en forma
extensiva, dando revista a la normativa legal que desarrolla a fojas 32, 33 y
34, para concluir que, en su concepto no existe disposición legal precisa que
expresamente le atribuya competencia a la reclamada para fiscalizar a las
empresas de auditoría u otras firmas evaluadoras que emitan informes de
procedimientos acordados, debiendo ventilarse la cuestión de proceder, a
través de oras vías legales que establece el ordenamiento jurídico.
En cuarto término, analiza los fundamentos que sustentan la
Resolución reclamada y las disposiciones legales invocadas en ella.
Explica que, en el considerando 14 de la Resolución reclamada que,
refiriéndose a la teoría de los actos propios que esgrimiera como alegación
en favor de su representado, en tanto no podría la reclamada efectuar ahora
cargos, dado que entre otros argumentos, recibió cada año los informes de
procedimientos acordados sin haber formulado reproches, alegación que
desestimara la reclamada al considerar que la mentada teoría se habría
sustentado en el silencio de la administración, olvidando que el silencio
puede constituir una manifestación de voluntad, esto es, el “silencio
circunstanciado no habiendo efectuado la reclamada reproche alguno en
contra de su representada desde el año 2006, teoría que además tiene
recepción jurisprudencial, según explica a fojas 37.
«C32»,«C33»
Agrega que, en los considerandos 15 y 16 de la Resolución, la
reclamada desecha su alegación de la procedencia del sesgo retrospectivo y
las alegaciones relativas a la falta de imparcialidad y objetividad, que según
refiere, constituyen declaraciones de principios, en tanto dada la gravedad
de los hechos ocurridos al interior de Empresas La Polar y el cúmulo de
presiones de que eran objeto, no se tuviera para con su representada un
juicio imparcial y objetivo como lo exige la Ley N° 19.880, cuyo trabajo
fuere denostado públicamente, en tanto se deslindó responsabilidades en el
auditor que sólo se limitó a llevar a la práctica los procedimientos
acordados confeccionados, entregados y revisados por la reclamada que la
sancionara.
Afirma que, en el considerando 18 de la Resolución reclamada, se
rechazó su alegación en orden a la improcedencia de la aplicación del
artículo 248 inciso 1 de la Ley N° 18.045, pues la materialización del
informe de procedimientos acordados no constituye una auditoría externa
de estados financieros de una empresa y por ello, se rige por normas de
atestiguación y no de auditoría, lo que tuvo directa influencia en lo
dispositivo, toda vez que en lo resolutivo 1 de la Resolución reclamada se
señala que la multa aplicada es en razón de lo prevenido en el artículo 248
inciso 1 de la Ley N° 18.045 en relación a la Circular N° 17 de 28 de abril
de 2006 de la SIBF.
En último lugar, analiza los cargos que sustentan la sanción aplicada
a fojas 39 y siguientes, reparando la letra a) del considerando 3 y el
considerando 19, en tanto su representada no informó como excepción, que
la aprobación de los procedimientos de crédito estaba centralizada en las
subgerencias pertenecientes a la Gerencia Corporativa de Productos
Financieros, en tanto los procedimientos de crédito no eran aprobados por el
Directorio ni tampoco por la Alta Dirección (entendiéndose por tal a un
«C32»,«C33»
Comité de Gerentes de primera línea), en circunstancias que, en los
descargos presentados se demostró que existía una delegación explícita por
parte del directorio de Empresas La Polar S.A., sociedad matriz de su filial
financiera Inversiones SCG S.A., en la Gerencia General, que era la misma
de Inversiones SCG, en relación a que la autorización y análisis detallado
de los cambios introducidos al conjunto de normas y procedimientos
necesarios para dar cumplimiento a la disposiciones de la Circular N° 17,
quedaba radicada en la Gerencia General, aplicándose a todo el ámbito que
cubre la referida circular, esto es, al riesgo de crédito, operacional,
tecnológico, entre otros, por lo que lo afirmado por la reclamada en cuanto
a que esto habría sido incluido en un punto diverso del Informe, resulta
insostenible.
Agrega, que en el considerando 20, la reclamada señala que de los
descargos de su representada, no se explican cómo una delegación que
habría otorgado el Directorio al Gerente General, justifica que la aprobación
de los procedimientos de créditos, hubiera estado centralizada en Sub
Gerencias pertenecientes a la Gerencia Corporativa de Productos
Financieros, lo que a su juicio es equivocado, en tanto, el gerente
corporativo de productos financieros era la cabeza del negocio financiero,
por lo que si la respectiva aprobación se radicó en las subgerencias de su
dependencia directa, ello no resulta extraño.
Repara además, la letra b) del considerando 3 y el considerando 20,
señalando ya en sus descargos, la segregación de funciones según precisa a
fojas 42, afirmando que a nivel exclusivo de Inversiones SCG S.A., a
consecuencia de sus procedimientos, se observó que el negocio financiero
del grupo empresarial estaba liderado en la práctica por la Gerencia
Corporativa de Productos Financieros y que, de la revisión de los
organigramas, se identificó que existían gerencias y subgerencias
«C32»,«C33»
independientes para la administración del riesgo de crédito y para la gestión
comercial de la tarjeta y que, las tareas de dichas sub gerencias, no
contemplaban la existencia de atribuciones o responsabilidades de índole
comercial.
Contradice también, la letra c) del considerando 3 y el considerando
21, según explica a fojas 44, que relativos a las repactaciones hasta por
cinco veces consecutivas, ello no estaba contemplado en los procedimientos
acordados, específicamente efectuar una investigación policial para
identificar si potencialmente la entidad estaba aplicando políticas distintas a
las oficiales.
Agrega además en relación a este reparo de los cargos que, no puede
ser que el fiscalizador se funde, para justificar la sanción, en que la
información estaba en una u otra columna, lo que en su parecer, evidencia
el sesgo que denuncia, por lo que es de la opinión que la reclamada no
revisó el informe de procedimientos acordados o, a lo menos, no lo hizo con
la debida diligencia, en clara infracción al deber impuesto en el Capítulo 5.1
de la Circular 17.
Concluye
respecto
de
este
reparo
que,
en
tanto
realizar
procedimientos destinados a detectar renegociaciones sin pago, en el marco
de los procedimientos acordados, nunca fue requerido por la reclamada.
Repara la letra d) del considerando 3 y el considerando 22, conforme
a los cuales, su representada no reparó en la inexistencia de documentación
dentro de la empresa que diera cuenta de los supuestos de la metodología de
determinación de provisiones, del área responsable a cargo de la medición y
de la mantención del modelo, lo que refuta a fojas 47 y 48.
Repara además la letra e) del considerando 3 y el considerando 23, en
tanto la reclamada reprochara que la empresa auditora no informó
«C32»,«C33»
excepciones respecto de la cobertura de los trabajos de auditoría interna,
como tampoco excepciones respecto de la entrega de los informes de
auditoría interna al Directorio, a pesar de que en la práctica estos reportes
no eran entregados a dicho órgano, esgrimiendo que, nunca se contempló
expresamente verificar si la auditoría interna efectuaba revisiones sobre el
cálculo de la referida provisión.
Finalmente, repara la letra f) del considerando 3 y el considerando 24
a fojas 49 y 50.
Concluye, pidiendo se declare sin efecto la Resolución N° 93 que
impugna, en todas sus partes, que se absuelva a su representada de los
cargos formulados o, en subsidio se rebaja sustancialmente la multa, todo
ello, con costas de existir oposición.
2°) Que, a fojas 65 y siguientes, la reclamada evacúa el informe de
rigor, refiriéndose en materia de antecedentes generales a: a) Losreparos u
observaciones al Informe Circular N° 17 del año 2010 revisados por ella; y,
b) a los descargos de la reclamante de presentación de 13 de octubre de
2011.
Refiere, en cuanto a la incompetencia de la reclamada alegada por la
reclamante en el recurso de marras, que ésta no fue hecha valer en sede
administrativa, y pide sea desestimada, dado lo preceptuado por el artículo
26 de la Ley General de Bancos que le confiere la facultad fiscalizadora
respecto de los auditores externos que contraten las instituciones
fiscalizadas, agregando el artículo 4 letra k) del D.L. N° 3583 de 1980, la
atribución de vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e
inspectores designados por las personas o entidades sometidas a su
fiscalización, sin perjuicio además, de impartirles normas en relación a sus
«C32»,«C33»
dictámenes y requerirles cualquier información relacionado con el
cumplimiento de sus funciones.
Estima sobre el particular, que la alegación de la reclamante es grave,
pues implica que una empresa auditora en el desempeño del rol que le ha
encomendado el Banco Central por acuerdo N° 1286-02-0608810, no
estaría sujeta a control alguno, por lo que pide se rechace esta alegación y el
reclamo sub lite, con expresa condena en costas.
Explica, en cuanto a la alegación de la reclamante respecto de la
naturaleza jurídica de los “procedimientos previamente acordados” que
éstas fueran las mismas que alegara en sede administrativa, en tanto en que
insiste en que el informe del auditor en este caso, se limita a describir los
procedimientos aplicables y los hallazgos observados, lo que en el Informe
Circular N° 17 de 2010, corresponden al detalle del resultado de las pruebas
efectuadas como, a los aspectos calificados como excepciones, alegaciones
todas que fueran desestimadas por la Resolución reclamada, en tanto a: a)
La sección AT 201 aprobada por el Consejo Nacional del Colegio de
Contadores de Chile A.G. de 2009 como la demás normativa alegada por la
reclamante en tanto aplicable, es posterior en casi tres años a la “carta
gerencia”;b) No puede pretenderse que la emisión de una normativa técnica
de un colegio profesional pueda restringir la normativa dictada por una
autoridad pública dentro de su competencia, como fuera la Circular N° 17
de 28 de abril de 2006; c) No es lo mismo el informe requerido de
procedimientos acordados de acuerdo a la Circular N° 17 al informe de un
auditor que deba emitirlo para un trabajo de atestiguación para
procedimientos acordados.
Afrima que la reclamante, no pudo alegar que en la especie debía
estarse a normas de atestiguación y no de auditoría, en circunstancias que al
«C32»,«C33»
emitir el Informe Circular N° 17 del año 2010, expresara haberlo realizado
conforme a las normas de auditoría generalmente aceptadas en Chile, por lo
que en sede administrativa se rechazara esta alegación de la reclamante.
Precisa que, la alegación señalar que, con anterioridad a la existencia
de la Sección AT 201, los informes acordados tomaban como referencia a
las normas internacionales de atestiguación, básicamente normas emitidas
por los organismos internacionales como la “International Federacion of
Accountants” y el “American Institute of Certified Public Accountants”, que según refiere-, son anteriores al año 2006, no se demuestra con esas
alegaciones que se haya tenido presente normas inexistentes a la fecha de la
Circular N° 17 de 28 de abril de 2006, pues tanto el modelo de “informe de
procedimientos acordados” adjunto a la “carta gerencia”, se efectuaron de
acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas en Chile.
Afirma a fojas 79 que, la alegación de la reclamante en torno a la
infracción de la teoría del acto propio, y tal como se consignara en la
Resolución es errada, pues exige como uno de sus presupuestos una
conducta anterior relevante y eficaz, que es tomada en cuenta por la persona
que recepta y que ajusta su comportamiento a ella, atribuyendo la
reclamante, como ya lo hiciere en sede administrativa, que el silencio de su
parte, en tanto no haber formulado observaciones respecto de los informes
emitidos en cumplimiento de la Circular N° 17 conanterioridad al informe
del año 2010, doctrina que estima además inaplicable en el ámbito del
derecho público, más aun, cuando no se le puede confundir con la doctrina
de la confianza legítima.
Concluye en este acápite, desestimando el argumento de la
reclamante en cuanto a que las normas de auditoría generalmente aceptadas
son subsidiarias, pues habrían otras normas técnicas que regulan la
«C32»,«C33»
actividad de que se trata, pues de ello resultaría que la reclamante pretende
en definitiva, reducir los procedimientos de auditoría a un objetivo único,
cual sería, emitir una opinión sobre estados financieros.
Afirma, en cuanto a la alegación de la reclamante por la que invoca el
sesgo retrospectivo y la falta de imparcialidad y objetividad del señor
Superintendente, que delas alegaciones y defensas como, de la actividad
probatoria desplegada por la reclamante, inequívocamente no se trató en la
especie de una declaración de principios, como se señalara en el reclamo.
Sostiene que, la alegación de la reclamante por la que estima
inaplicable el artículo 248 inciso1 de la Ley N° 18.045, dice relación a su
defensa según la cual, un auditor externo debe efectuar un trabajo de
procedimientos acordados conforme a las normas de atestiguación
contemplada en la Sección AT 201, y no de acuerdo, a las normas de
auditoría, lo que refuta a fojas 82.
Explica, latamente a fojas 82 y siguientes, las observaciones de la
reclamante respecto a los cargos en que se sustenta la multa aplicada por la
Resolución N° 93, concluyendo que son los mismos que hiciera valer en
sede administrativa, y que no desvirtúan en forma alguna el cargo que
motivó la sanción aplicada.
3°) Que, esta Corte estima que la normativa aplicable en la especie,
esto es, respecto a las emisoras de tarjetas de crédito no bancarias, se
encuentran en el Capítulo III. J. 1 del Compendio de Normas Financieras
del Banco Central de Chile y, en la Circular N° 17 para Emisores y
Operadores de Tarjetas de Créditos, normativa de la que resulta que “los
procedimientos acordados” están sujetos a esa regulación que es la que
establece las materias que debe abarcar el informe anual de evaluación de
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riesgos, tratándose en consecuencia de una supervisión delegada en
terceros, en la especie en la reclamante.
4°) Que, este Tribunal de Alzada tiene presente que, conforme a la
normativa referida en el motivo anterior, en “los procedimientos acordados”
el informe anual de evaluación de riesgos debe referirse a: 1) una
descripción detallada del sistema de tarjetas, centrándose especialmente en
los procesos operativo-comerciales y de gestión computacional; 2) cada
aspecto en la evaluación, tanto las políticas, procedimientos y unidades
objeto de la evaluación, con descripción de las pruebas realizadas y los
resultados, contemplando un seguimiento de todos los aspectos y materias
objeto de observaciones durante la evaluación previa, como de los
compromisos adquiridos por la administración, con el fin preciso de
superarlos, incluyéndose en las materias específicas de evaluación, la
modalidad de pago aplicada, la gestión de riesgos tanto en lo que respecta al
crédito, liquidez, operacional y tecnológico; administración del riesgo de
crédito, en especial, si la sociedad auditada mantiene o no políticas y
procedimientos formales en materia de riesgo de crédito aprobadas por la
administración superior o por el Directorio; existencia de una adecuada
segregación funcional entre el área comercial y el área de crédito o entrega
de tarjetas; si las políticas de renegociación de cartera se encuentran
formalizadas, de tal manera que pueda identificarse la cartera renegociada,
lo que implica que el análisis debe versar además, sobre el comportamiento
de pago antes de la renegociación, la capacidad de pago actualizada del
deudor, la morosidad, el número de cuotas pagadas del crédito que se va a
renegociar y, la relación carga financiera versus renta líquida; 3) la
administración del riesgo de liquidez, con el fin de asegurar una adecuada
identificación, cuantificación, limitación y control del mismo; 4) la
administración del riesgo operacional y tecnológico, con miras a la
«C32»,«C33»
utilización de buenas prácticas; 5) prevención del lavado de activos,
evaluando si existen políticas y procedimientos aprobados por el Directorio;
y, 6) que los contratos y tarjetas incluyan contenidos mínimos normativos, y
que la información que deba enviarse periódicamente, se ajuste a las
instrucciones de la entidad fiscalizadora.
5°) Que esta Corte, estima que la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, cuya competencia en esta instancia ha
controvertido la reclamante, es competente para investigar y sancionar en su
caso, a un auditor, en la especie a PWC, en la emisión de un informe de
procedimientos acordados, en atención a lo prescrito por el artículo 26
inciso 2 de la Ley General de Bancos en relación a lo prevenido en el
artículo 4 letra k) del D.L. N° 3.538 de 1980, disponiendo el primero que,
“la Superintendencia tendrá, respecto de los auditores externos que
contraten las instituciones fiscalizadas, las mismas facultades que la Ley
Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros y, la Ley de
Sociedades Anónimas confieren sobre ellos a dicha institución” y,
agregando el segundo que, “ la Superintendencia de Valores y Seguros tiene
la atribución de vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e
inspectores de cuentas designados por las personas o entidades sometidas a
su fiscalización; impartirles normas respecto al contenido de sus dictámenes
y requerirles cualquier información o antecedente relacionado con el
cumplimiento de sus funciones”, por lo que en lo resolutivo, se desechará
esta alegación.
6°) Que, en mérito de las alegaciones y defensas que obran en el
proceso, esta Corte estima que, un informe de procedimientos acordados
debe evacuarse de acuerdo con las normas de auditoría generalmente
aceptadas en Chile, y no comparte la interpretación de la reclamante en
cuanto éste, debiera ajustarse a las normas sobre atestiguación para
«C32»,«C33»
procedimientos acordados emitidas por el Colegio de Contadores de Chile
A. G, llamada Sección AT 201. Tiene presente para ello, que esta última
normativa es posterior en tres años a la Circular N° 17 de 28 de abril de
2006 de la SBIF y, que al remitirse la Carta Gerencia, ésta no consideró la
Sección AT 201, máxime si en el informe Circular N°17 del año 2010, la
reclamante señalara que, “el informe de procedimientos acordados lo
efectuó de acuerdo con normas de auditoría generalmente aceptadas en
Chile”, no pudiendo aducirse normativas técnicas emitidas por un colegio
profesional por sobre la normativa de control de la reclamada.
7°) Que, esta Corte desestima la alegación de la reclamante en cuanto
a la procedencia de la teoría de los actos propios que imputara a la
reclamada ya alegada en sede administrativa, por cuanto no se cumple en la
especie uno de los presupuestos que aquella requiere, cual es, una conducta
anterior relevante y eficaz, y muy especialmente, porque no es factible
atribuirle al silencio en el derecho público, valor de manifestación de
voluntad, ni aun circunstanciado, teniendo además presente, la restricción
que sobre el particular se preceptúa en la Ley N° 19.880.
8°) Que esta Tribunal de alzada, no comparte el criterio de la
reclamante en torno al argumento del sesgo retrospectivo por ella alegado,
en que destaca -que su aspiración era que el ente fiscalizador la juzgare en
forma imparcial y objetiva, dado que no habría planteado defensas, sino que
una declaración de principios-, pues ello no se condice con su
comportamiento en sede administrativa, ni en esta instancia.
9°) Que esta Corte considera que, es aplicable en la especie, lo
prevenido en el artículo 248 inciso 1° de la Ley N° 18.045 conforme al
cual, “toda opinión, certificación, informe o dictamen de la empresa de
auditoría externa deberá fundarse en técnicas y procedimientos de auditoría
«C32»,«C33»
que otorguen un grado razonable de confiabilidad, proporcionen elementos
de juicio suficientes, y su contenido sea veraz, completo y objetivo” norma
que en caso alguno, puede interpretarse aplicable sólo a informes de
auditoría externa de estados financieros, pues el mismo legislador no le dio
ese carácter restringido, y tiene en especial presente para ello, lo prevenido
en el artículo 23 del Código Civil, conforme al cual “lo favorable u odioso
de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por
su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.”
10°) Que, esta Corte, dado el marco normativo referido llamado a ser
aplicado en el caso de autos, atendido los reparos formulados por el ente
fiscalizador y reclamada y, los descargos esgrimidos por la reclamante,
desestimará la reclamación de marras en todas sus partes.
Que, dado lo razonado, normas legales citadas y lo prevenido por los
artículos 144 del Código de Procedimiento Civil y, 22 de la Ley General de
Bancos e Instituciones Financieras, se RECHAZA, la reclamación
interpuesta a fojas 1 por don Luis Enrique Álamos Olivos, contra la
Resolución N° 93 de 18 de abril de 2012 pronunciada por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, con expresa
condenación en costas.
Regístrese, comuníquese y, archívese en su oportunidad.
Redacción: Abogada Integrante, señora Claudia Schmidt Hott.
Rol N° 2937 -2012.
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Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por el ministro señor Mario Rojas González e integrada por la
ministro señora Jessica González Troncoso y la abogado integrante señora
Claudia Schmidt Hott
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