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41.506. “P. P. de B.”. Nulidad y reserva. Cohecho y otro. Instr. 25/161. Sala VII
Poder Judicial de la Nación
///nos Aires, 22 de septiembre de 2011.Y VISTOS:
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Sin perjuicio de lo que pudiere estimarse en torno a la argumentación
desarrollada por el señor juez de grado –que ha nulificado lo actuado a partir de la
declaración prestada a fs. 7/8-, encuentro que el caso presenta características análogas a
la situación reportada en el voto que extendiera en la causa N° 37.255 “Agüero,
Faustino”, del 2 de noviembre de 2009.
Es que en la actividad emprendida por el Ministerio Público Fiscal no se
han observado las disposiciones pertinentes de la ley procesal, extremo que justifica
invalidar lo actuado, en verdad, a partir de la providencia dictada a fs. 2.
En efecto, del acta labrada el 22 de junio pasado que encabeza las
actuaciones se desprende la posible comisión de un hecho delictivo, denunciado por un
funcionario policial (fs. 1), tras lo cual la Fiscalía dispuso la concreción de diligencias
investigativas sin practicar comunicación alguna al juez de la causa (fs. 2).
Nótese que el órgano judicial recién tomó conocimiento de la iniciación
del sumario el 8 de julio (fs. 16 vta.) y luego de que la Fiscalía interviniente formulara
un requerimiento de instrucción (fs. 14/15).
La invalidez tiene sustento en el incumplimiento de la comunicación de tal
notitia criminis al juez natural que debió conocer del asunto, según lo mandan los arts.
181 y 196 del Código Procesal Penal.
En ese sentido, el dispositivo del art. 26 de la Ley de Ministerio Público
24.946 no puede desentenderse del modo con el que la ley 23.984 ha organizado el
proceso penal, cuanto menos de lege lata.
Ello, a tal punto que la propia norma alude al art. 186 del ritual –que prevé
la comunicación al juez de las actuaciones de prevención- y a “…las directivas que el
juez competente imparta”, sin perjuicio de que los dictámenes y requerimientos de los
fiscales deben ser considerados por los jueces (art. 28 de la citada ley) y que “el agente
fiscal actuará, en su caso, ante los jueces de instrucción y en lo correccional” (art. 68 del
ritual) -más extensamente sobre esta cuestión, puede verse Navarro, Guillermo y Daray,
Roberto, Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, tomo
I, ps. 263/264-.
Análogamente, no puede perderse de vista que en la economía del Código
Procesal Penal se ha previsto la inmediata comunicación al juez de circunstancias
gravitantes para el proceso, entre las cuales no cabe excluir a la denuncia de la posible
comisión de un delito.
Los supuestos consonantes de los arts. 181, 182, 184, incisos 2°, 3° y 5°,
185, 186, 188, 194, 195, 196, 196 ter y 353 bis, por caso, son ilustrativos al respecto y
demuestran siempre la necesidad de poner en conocimiento del órgano judicial el inicio
de actuaciones encaminadas a la averiguación de un delito.
Aun más, los propios casos de sumarios con autores desconocidos
suponen la “noticia al juez competente en turno” (art. 196 bis, primer párrafo), como las
investigaciones relativas a la comisión de los delitos previstos en los arts. 142 bis y 170
del Código Penal exigen igual comunicación (art. 196 bis, segundo párrafo, del canon
adjetivo).
Así, la providencia inicial dictada por el señor fiscal a fs. 2 no puede
neutralizar –siquiera bajo la cobertura de la Resolución N° 121/06 de la Procuración
General de la Nación- la clara directiva del art. 193 del Código Procesal Penal, por la
cual, justamente, “…la instrucción tendrá por objeto: 1°) Comprobar si existe un hecho
delictuoso…”, sea dirigida al juez instructor, o al fiscal si se le ha confiado la dirección
de la investigación –lo propio ocurre con los sistemas excepcionales a los que se ha
pasado revista-.
La nulidad debe ser considerada absoluta, pues se ha soslayado la
intervención del juez natural en el proceso (arts. 18 de la Constitución Nacional y 167,
inciso 2°, del Código Procesal Penal) y su conocimiento en las causas que la propia
Carta Magna le asigna (art. 116).
En razón de lo expuesto, extiendo mi voto en miras de confirmar
parcialmente la decisión recurrida, aunque con tales alcances y a partir de lo actuado a
fs. 2, sin perjuicio de apuntar que nada obsta a que el acta documentada a fs. 1 –de suyo
válida- pueda surtir los efectos procesales del caso, bien entendido que ello es así con
arreglo a las reglas que surgen de la legislación procesal vigente, según la recensión
formulada.
El juez Mauro A. Divito dijo:
41.506. “P. P. de B.”. Nulidad y reserva. Cohecho y otro. Instr. 25/161. Sala VII
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I. De los actos reportados en la declaración pasada a fs. 7/8, se extrae que
en el marco de la investigación preliminar iniciada por la Fiscalía de Distrito de los
barrios de Nueva Pompeya y Parque de los Patricios, personal de la Policía
Metropolitana ingresó al local denominado “……”, sito en la calle …… al …… de esta
ciudad, a fin de practicar averiguaciones sobre una posible infracción a la ley 12.331.
Para ello, ocultando su condición de policías y previo pago de la entrada,
concurrieron en dos ocasiones al comercio. Allí se conversó con una persona
supuestamente llamada “M.”, encargada del lugar, quien -entre otras cosas- les dijo el
precio de las relaciones sexuales que se podían acordar con las mujeres allí presentes e
incluso comentó que se pagaba una suma de dinero semanal al personal de la brigada
policial de la zona. Y quien dijo ser “M.” indicó dónde podrían tener sexo a cambio de
dinero (cfr. fs. 7/8). A partir de esa información fue que el ministerio público formuló la
denuncia documentada a fs. 14/15.
Así reseñada la actividad realizada, entiendo que ella no supone vicios que
conduzcan a la nulidad declarada en la instancia anterior.
En efecto, si los funcionarios ingresaron a efectuar averiguaciones -de
modo encubierto- en un lugar abierto al público, tal como se extrae del volante anejado
a fs. 5, no resultaba menester contar con una orden judicial de allanamiento, pues la
medida -en tanto quedó limitada a los espacios destinados a la clientela en general- no
involucró intromisión alguna en un ámbito de privacidad.
Desde esa perspectiva, la entrada de los agentes no constituye un registro
en los términos del artículo 224 del Código Procesal Penal.
Antes bien, lo que el policía G. comunicó al fiscal que promoviera la
investigación preliminar, fue lo que dijo haber visto y escuchado comportándose como
un parroquiano más del comercio.
De tal modo, el actuar del preventor no puede ser encuadrado como el de
un agente encubierto, calidad que supone infiltrarse en forma subrepticia en una
organización delictiva y participar de las actividades que ella realiza.
Tampoco es posible entender que el servidor público hubiera inducido a
persona alguna a la comisión de un delito, ya que el funcionamiento del comercio y los
supuestos ilícitos que relató resultaron ajenos a la actividad cumplida por aquél, que se
limitó a realizar averiguaciones de rutina en una investigación de estas características y,
por ende, no se comportó como un agente provocador.
II. Por otra parte, frente a la objeción respecto del inicio de la presente
que surge del voto que antecede, debo señalar que en la causa que el colega
preopinante recordó (n° 37.255, “Agüero, Faustino”) he sostenido que el ministerio
público fiscal goza de atribuciones suficientes para emprender una pesquisa como lo
hizo en este caso, pues -en el orden nacional- la legislación vigente autoriza a los
fiscales en materia penal para que realicen investigaciones preliminares (ley 24946,
art. 26) orientadas a recopilar la información necesaria para decidir sobre la promoción
-o no- de la acción penal pública.
Las razones allí expresadas -a las que me remito- conducen a sostener
que el decreto de fs. 2 es válido pese a su falta de comunicación al órgano
jurisdiccional, omisión ésta sobre la que el juez Cicciaro -por estimar que se ha
violentado la garantía del juez natural (CN, art. 18)- basó la nulidad de aquella
actuación.
Al respecto, estimo que la ausencia de tal anoticiamiento no constituye
una razón que autorice a invalidar la decisión en cuestión, fundamentalmente porque
ésta es lógicamente anterior a la comunicación que -sobre su dictado- debió hacerse.
En otras palabras, la validez de lo resuelto a fs. 2 no puede juzgarse en
función de lo que se hubiera hecho u omitido posteriormente, pues si la fiscalía tiene
la atribución de iniciar la investigación preliminar, la legítima decisión de emprenderla
no debe verse afectada por lo sucedido después.
Por lo demás, en torno del impacto que podría provocar en el proceso la
omisión señalada, cabe apuntar que, en relación con una situación análoga, esto es, el
incumplimiento de la obligación de comunicar “inmediatamente al juez competente …
la iniciación de actuaciones de prevención” (art. 186 del CPPN), la doctrina ha
entendido que “la demora en la transmisión no configura causal invalidante, salvo que
dicha irregularidad genere falencias en la adquisición y control de pruebas” (Francisco
J. D’Albora, Código Procesal Penal de la Nación anotado - comentado – concordado,
8ª edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás F. D’Albora, Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 2009, p. 319).
41.506. “P. P. de B.”. Nulidad y reserva. Cohecho y otro. Instr. 25/161. Sala VII
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Conforme a lo expresado, y ponderando que en el sub examen no se
efectuó medida alguna cuya materialización impusiera dar intervención a un juez,
concluyo en que no se ha verificado un vicio que autorice a decretar una nulidad,
máxime cuando la procedencia de ésta, como es sabido, ha de ser examinada con
criterio restrictivo (CPPN, art. 2).
Estimo entonces que corresponde revocar la resolución apelada en
cuanto ha sido materia de recurso. Así voto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Llamado a intervenir ante la disidencia de mis distinguidos colegas y
escuchados los argumentos sostenidos por el fiscal general en la audiencia adhiero al
voto del Dr. Divito cuyos argumentos comparto en su totalidad.
Reproduzco los argumentos mencionados por los votos que me preceden
vertidos en la causa número 37.255 “Agüero, Faustino”, del 2 de noviembre de 2009
donde entendí que “… resulta razonable que quien será el encargado de impulsar la
acción pública (art. 5 del Código Procesal Penal de la Nación) corrobore la mínima
veracidad de los hechos puestos en su conocimiento para evaluar, conforme le impone
su ministerio, si se materializa o no la denuncia (lo que estaría signado, tratándose de
delitos de acción pública, por la verificación de que existen indicios suficientes para
presumir que se está frente a una conducta delictiva)”.
Coincido a su vez con lo expresado por el juez Divito en cuanto a que el
desempeño de los funcionarios públicos en tanto fue cumplido dentro de un ámbito
abierto a la clientela en general, no implicó la violación del ámbito de privacidad y por
tanto no puede equipararse a un registro en los términos del art. 224 del digesto ritual.
Por lo expuesto y como se expusiera precedentemente adhiero al voto del
juez Divito.
Por ello, esta Sala del Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el auto de fs. 17/18, puntos I y III, en cuanto fueran materia
de recurso.
Devuélvase, sirviendo lo proveído de respetuosa nota.
El juez Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala por disposición
de la Presidencia del 5 de agosto de 2009.
Juan Esteban Cicciaro
(en disidencia)
Mauro A. Divito
Rodolfo Pociello Argerich
Ante mí: María Verónica Franco