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ITA IUS ESTO
ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Exson Alexander Vilcherrez Ato
Resumen: El presente trabajo versa sobre un tema de mucha relevancia en el
ámbito jurídico-penal como lo es la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Empieza con una exposición histórica de la figura de la persona
jurídica, siguiendo por el análisis de la situación actual de dicha figura; y
analizando posteriormente su tratamiento en el Perú. Finalmente se exponen
conclusiones que el autor resalta, donde se destaca que además de ser una
figura dogmática, y que por ello se propone la teoría funcionalista de
JAKOBS que servirá de fundamento para la pena, es también una figura
social; por ello se afirma que en un futuro próximo será necesario una
reforma en el Código Penal que recoja la capacidad delictiva de las personas
jurídicas y que se base en la idea del societas delinquere potest.
Palabras clave: Persona jurídica; Capacidad delictiva; Responsabilidad
penal; Medidas sancionatorias; La pena; Necesidad social; Societas
delinquere potest.
SUMARIO: Introducción. I. Desarrollo Histórico. A. Edad antigua. 1.
Grecia. 2. Derecho Romano. B. Edad Media. 1. Los glosadores. 2. Los
canonistas. C. La Edad Moderna: La pérdida de poder de las corporaciones.
D. Finales de la Edad Moderna: Resurgiendo el fenómeno corporativo. 1. La
teoría de la ficción de Savigny. 2. La teoría de la personalidad real de la
asociación de Gierke. E. Apreciación personal. II. Situación Actual. A.
Punto de vista político criminal. B. Las distintas respuestas sancionatorias. 1.
Medidas de seguridad. 2. Imposición de penas sin culpabilidad. 3. La
necesidad de una pena basada en culpabilidad. C. Visión dogmática. III. La
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú. A. La
responsabilidad civil de las personas jurídicas. B. Las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurídicas. Conclusiones.
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Integrante del Taller de Ciencias Penales “José González López”. Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura.
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Exson Alexander Vilcherrez Ato
Introducción
Cada vez es más común ver cómo el delito se ha especializado y se vale de
estructuras altamente organizadas; a sociedades más complejas le acompañan
estructuras lesivas más complejas. Es así que la delincuencia se vale de facilidades que
el propio desarrollo social le facilita jugando aquí un papel importantísimo los avances
tecnológicos.
Un medio para delinquir, que no es nada nuevo en relación a su origen, es a
través de las personas jurídicas. La cuestión es que muchas veces ese medio o
instrumento alcanza tal grado de importancia en la actuación delictiva que ya no es tan
propio el considerarlo como un mero instrumento. Partiendo de ello podemos decir que
la propia sociedad es la que ve a la persona jurídica como sujeto capaz de desenvolverse
en ella e incluso dañarla.
Si bien es cierto que a la mayoría de ordenamientos aún no les resulta fácil
abandonar el principio societas delinquere non potest, la realidad nos dice que en una
sociedad como en la que hoy vivimos las personas jurídicas son algo más que meros
instrumentos para la comisión de delitos. Así, no es lo mismo cometer delitos
valiéndose de un revolver que cometerlos valiéndose de la estructura que una persona
jurídica puede facilitar.
El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es pues, hoy por
hoy, uno de los más controvertidos en la dogmática jurídico-penal. Si bien hay
argumentos y contra argumentos respecto a ésto, lo cierto es que la indefinición por
parte de la doctrina respecto a aceptar o negar ese tipo de responsabilidad no hace sino
más interesante el tema para el estudio científico.
El presente trabajo es, en nuestro ordenamiento jurídico, un tema de lege ferenda
pues, como se verá más adelante en el Perú no se reconoce la responsabilidad penal, es
estricto, de una persona jurídica. Aun así, y precisamente por ello es que opté por
investigarlo, en nuestra opinión es necesario su reconocimiento tanto doctrinal como
legal para hacer frente a problemas sociales importantísimos que surgen a raíz de la
mala actividad empresarial. La postura asumida, por tanto, es la de seguir el principio
societas delinquere potest.
I.
Desarrollo Histórico
A.
Edad antigua
1.
Grecia
Era normal el atribuirle responsabilidad penal a seres irracionales. Filósofos
como DEMÓSTENES, PLATÓN y ARISTÓTELES dan testimonio de que el objeto y
el animal que daban muerte al hombre son reconocidos como culpables de homicidio, y
por ello habrán de ser muertos y destruidos. El triunfo de la razón haría que se dejen de
lado dichas imputaciones1.
1
Vid., POLAINO NAVARRETE, Miguel, Acción, omisión y sujetos en la teoría del delito, Lima:
Grijley, 2009, pp. 106 y 107.
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2.
Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Derecho Romano
Es sabido por todos que en el Derecho romano no se conocía la figura de la
persona jurídica. Aun así se distinguían claramente los derechos y obligaciones propios
de las corporaciones, los que eran independientes de los de cada uno de sus miembros.
El municipio, ciudad de provincia, se erigía en la época clásica como la corporación
más importante2. A decir de algunos, no era tan necesaria la creación de personas
jurídicas pues para las asociaciones que existieron en Roma lo más importante era la
comunidad de acción y la posición política que éstas ostentaban más que la capacidad
para la propiedad que pudieran llegar a tener3.
ULPIANO reconocía en ese contexto la posibilidad de interponer la actio de
dolo malo contra el municipio por su enriquecimiento a causa del engaño cometido por
uno de sus perceptores de impuestos4. Es así que se reconocía una responsabilidad, a las
que hoy en día reconoceríamos como personas jurídicas, muy característica del
ordenamiento civil mas no del penal.
B.
Edad Media
1.
Los glosadores
Dichos autores se abocaron a la tarea de profundizar el contenido de los textos
romanos. Como medio para ello se valían de glosas, las cuales no siempre se limitaron a
explicar pasajes oscuros sino también a comparar textos clásicos con la finalidad de
superar antinomias entre ellos existentes5.
Ellos ya se plantean la posibilidad de una verdadera Responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Ello debido a la gran importancia, tanto política como
económica, que pasan a tener las corporaciones a inicios de la Edad media. Como
estudiosos de los postulados del Derecho romano -era el único Derecho que los
glosadores conocían6- lógicamente no desarrollaron una teoría de las personas jurídicas
ya que éste no reconocía la existencia de éstas.
Aun con ese último inconveniente, ellos sí aceptaron la capacidad de una
corporación para “delinquir”. El “delito” de la corporación lo entendían como decisión
y ejecución conjunta por parte de sus miembros de una acción penalmente relevante 7.
Por delito de la corporación se entiende a la “acción de la mayoría”.
2
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Buenos
Aires: Hammurabi, 2001, pp. 38 y 39.
3
Vid., SAVIGNY, Karl, Sistema del Derecho Romano Actual, Vertido al castellano por Jacinto Mesía y
Manuel Poley, Tomo II, Navarra: Analecta editores, 2004, p. 63.
4
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit., p.39.
5
Vid., KOSCHAKER, Paúl, Europa y el Derecho Romano, 2da ed., Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1955, p. 116.
6
Ibid., p. 144.
7
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit., p.42.
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2.
Los canonistas
Desarrollan una verdadera teoría de la “persona jurídica” 8. Partían de la
institución eclesiástica, la que entendían ya como “persona”, y es así que, van dejando
la idea despersonalizada de corporación de los glosadores. Se entiende por “persona
jurídica” a un ser incorporal que por medio de una ficción posee capacidad jurídica, por
lo que de ella se niega una verdadera capacidad de acción y por tanto delictiva.
Podemos ver que, en esta formulación de los canonistas está el verdadero origen
del precepto societas delinquere non potest.
Al igual que los glosadores, se reconoció el llamado delito de la corporación;
pero, como es lógico, era entendido como “acción conjunta” de los miembros 9. No se
trataba entonces de una verdadera responsabilidad penal de personas jurídicas.
C.
La Edad Moderna: La pérdida de poder de las corporaciones
En la Edad Moderna (mediados del s. XV hasta finales del s. XVIII) se dio,
como parte del lapsus de ruptura con la Edad Media, una transformación respecto a la
constitución social de esa época: decaen las corporaciones, los gremios de artesanos y
colegios profesionales; todos ellos se ven mermados en su importancia social.
Gracias a la ideas del Iluminismo y del Derecho natural decae el autoritarismo
que marcó al Estado medieval y sobresale la idea de individuo. En ese nuevo enfoque
que exalta la libertad de autodeterminación humana, se ve como impensada una
responsabilidad colectiva10.
Ya no se acepta la idea de una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y
ello porque, dicho tipo de sanciones (político-criminalmente hablando) se tornan
innecesarias. La razón de ésto, es que las corporaciones habían disminuido
considerablemente su poder en la sociedad moderna; además de que, tanto el
absolutismo de los príncipes (sólo ellos tienen el poder) como el liberalismo de la
ilustración (el único límite es el Estado) fueron dos importantes tendencias que
desdibujaron a la corporación. Es así que, las razones de negar la responsabilidad penal
de las personas jurídicas en este punto no fueron dogmáticas sino pragmáticas.
D.
Finales de la Edad Moderna: Resurgiendo el fenómeno corporativo
Ya desde finales del s. XVIII es cuando se replantea la cuestión de si la persona
jurídica es o no ficción. Ese replanteo se da porque las personas jurídicas comenzaron a
tener mayor participación en el tráfico jurídico-patrimonial, el debate será sobre la
esencia de la persona jurídica 11.
8
Así, ABOSO, Gustavo; ABRALES, Sandro, Responsabilidad de las Personas Jurídicas en el Derecho
Penal, Buenos Aires: B de F, 2000, p. 4: “… (los canonistas) elaboraron el concepto de universitas como
algo no idéntico a sus miembros y plantearon la cuestión de si ellas podían ser excomulgadas”.
9
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit., p.47.
10
Ibid., pp. 50 y 51.
11
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica en el Derecho Penal, Lima: Grijley, 2008, p. 17.
Así, GÓMEZ-JARA, Carlos, Fundamentos Modernos de la culpabilidad empresarial. Esbozo de un
Sistema de Responsabilidad penal de Personas Jurídicas, Lima: Ara editores, 2010, pp. 54 y 55: “A parte
de ser un tema tan recurrente como el referido a la responsabilidad penal de la persona física, se trata de
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1.
Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
La teoría de la ficción de Savigny
Se puede considerar como la teoría dominante en la primera mitad del s. XIX.
Tiene sus bases en la teoría de la ficción del Derecho Canónico y en los postulados de
Derecho Romano12. Se nota en su labor un apartamiento de la motivación pragmática
que marcó la elaboración teórica de los canonistas.
La pregunta que se hace SAVIGNY es sobre la naturaleza de las personas, que
en su relación mutua dan origen a una relación jurídica. Se cuestiona por tanto quién
tiene verdaderamente capacidad jurídica13.
El mérito de este autor es situar en un solo punto la discusión, ese punto es el
sujeto. Parte de un principio puramente individualista, entendiendo a la persona en un
sentido ético filosófico. Por ello dirá que el concepto de persona o sujeto de Derecho
tiene que coincidir con el de persona física 14. Es a partir de un concepto de derecho
subjetivo vinculado a la idea de sujeto individual, que termina negando la “realidad” de
las personas jurídicas15.
El ejercicio de derechos en su lógica sólo podrá ser propio de quienes posean y
manifiesten personalidad, entendida como voluntad individual en sentido ético 16. Su
conclusión es que la persona jurídica es un sujeto de Derecho ficticio; “no existen sino
para fines jurídicos”17. Tendrá una voluntad imputable (la que expresen sus
representantes), pero ella no es voluntad real (ética). Agrega que esa representación sólo
será posible en el Derecho civil, mas no en el Derecho penal pues éste trata con
personas pensantes y con voluntad.
2.
La teoría de la personalidad real de la asociación de Gierke
También llamada teoría orgánica. Cuestiona el punto de partida de SAVIGNY
de ver como único sujeto de derecho posible a la persona éticamente responsable.
En la vida social hay expresiones vitales provenientes tanto de personas físicas
como de jurídicas. En GIERKE esas expresiones tendrán idéntico significado social,
finalidad y efectos (útiles o lesivos), no encontrará mayor diferencia entre persona física
y jurídica18.
un episodio recurrente que cada cierto tiempo reaparece siendo que en ciertos momentos históricos el
debate se reaviva especialmente; lo cual permite una “actualización” de los argumentos utilizados tanto
en uno como en otro sentido”.
12
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit., p. 54.
13
Ibid., pp. 54 y 55.
14
SAVIGNY, Karl, Sistema…, ob. cit., pp. 304 y 305: “Todo derecho es la sanción de la libertad moral
inherente al ser racional y por eso la idea de persona ó sujeto de derecho se confunde con la idea de
hombre, pudiéndose formular la identidad primitiva de ambas ideas en esos términos: Todo individuo, y
sólo el individuo, tiene capacidad de derecho”.
15
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, ob. cit., p. 17.
16
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit., pp. 57 y 58.
17
Vid., SAVIGNY, Karl, Sistema…, ob. cit., p. 57.
18
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit., p.63
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A partir de ello, él verá a la persona jurídica como un ente real, no ficticio. Es
decir, que tiene una personalidad colectiva real 19; pues para él, la persona corporativa es
una persona real cuyos fines propios traspasan la esfera de los intereses individuales
haciendo que tenga una voluntad nueva y superior 20. En base a ello acepta que las
mismas consecuencias jurídicas por actuaciones de personas físicas son aplicables a las
personas naturales. En ese cúmulo de consecuencias jurídicas de posible aplicación
estarán las penales. La postura de von GIERKE plantea una verdadera voluntad
colectiva21.
GIERKE considera que las personas jurídicas tienen tanto capacidad de acción
como de culpabilidad. Ellas actuarán delictivamente a través de sus órganos, en cuanto
éstos actúen dentro de las competencias atribuidas estatutariamente 22.
E.
Apreciación personal
Empecemos por la idea griega. No cabe duda que hoy analizada es claramente
fantasiosa e irreal. Pero aun así, el análisis de dicha creencia antigua sirve para caer en
la cuenta de que a cualquier cosa no se le puede atribuir responsabilidad penal por más
acuerdo social que exista, si es que no se respalda con criterios lógicos y racionales de
la cultura en la que se vive. Hoy en día escaparía de todo debate el hecho de que un
animal no puede tener responsabilidad penal, no tanto así ocurre con la posibilidad de
sancionar penalmente a las personas jurídicas, a todas luces lo segundo tiene por lo
menos una presunción de racionalidad.
Lo que planteaba ULPIANO como actio de dolo malo es parecido al criterio que
usa la teoría del alter ego 23, dominante en los países anglosajones para imputar
responsabilidad penal, aun así esta teoría ha sido muy criticada en la actualidad al
significar un traslado de la responsabilidad de un sujeto a otro y caer en una suerte de
responsabilidad por el hecho de tercero.
En la Edad Media se puede decir que los glosadores plantean una
responsabilidad por el hecho ajeno, el hecho de todos los miembros. Ésto hace
referencia a una capacidad de delinquir no acorde con los postulados actuales, pues no
se funda en una capacidad de acción ni de culpabilidad de la persona jurídica. Por su
parte los canonistas aun con el mérito de teorizar el concepto de persona jurídica, le
reconocen a ésta una capacidad jurídica limitada, insuficiente para un reproche penal.
La crítica a sus postulados sería similar a la de los postulados de ULPIANO.
Desde un punto de partida ontológico, las conclusiones a las que llega
SAVIGNY son muy coherentes, no cabría predicar una voluntad real en la persona
jurídica, ella sería mera ficción. Sin embargo, ello nos lleva a subrayar que si se parte de
un concepto no ontológico de persona, la responsabilidad penal de las personas jurídicas
sería mucho más fácil de asimilar.
19
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, loc. cit.
Vid., ABOSO, Gustavo; ABRALES, Sandro, Responsabilidad…, ob.cit., p. 16.
21
Vid., GÓMEZ-JARA, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial Pons, 2005, p.97.
22
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit, p. 66
23
Vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La Responsabilidad penal de las personas jurídicas y las
consecuencias accesorias del art. 129 del Código Penal español”, en La responsabilidad de las personas
jurídicas, órganos y representantes, Lima: Ara editores, 2002, pp. 162 y 163.
20
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Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
El intento de GIERKE por explicar la realidad de las personas jurídicas a partir
de una equivalencia ontológica con las personas físicas, aun siendo un intento
destacable por todo el análisis que hace no convence pues como se acaba de decir, desde
un punto de partida ontológico persona física y jurídica son inasimilables.
La responsabilidad de las personas jurídicas no ha sido, al menos hasta finales de
la edad moderna, un tema propiamente dogmático, de categorías del delito; sino un tema
práctico, social. La responsabilidad penal, bien o mal imputada, ha sido históricamente
un tema pragmático. En ese orden de ideas, la sociedad actual bien haría en asumir a
priori como válida una responsabilidad penal de personas jurídicas por el contexto en
que se vive.
II.
Situación actual
A.
Punto de vista político criminal
No cabe duda que si bien muchos ordenamientos no admiten la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, sí que se han tomado medidas, muchas de ellas
insuficientes, para hacer frente a la criminalidad organizada que se vale de personas
jurídicas para la comisión de delitos.
Como un punto de partida importantísimo en el reconocimiento internacional de
una responsabilidad penal de personas jurídicas podemos mencionar a
la
recomendación 88/18 del Consejo de Europa de 1988, que insta a los países miembros a
hacer frente a un problema central de la criminalidad económica: el de los delitos
económicos que se llevan a cabo valiéndose de empresas económicas 24. La
recomendación del Consejo de Europa proponía como principios rectores: primero,
hacer responsables a las empresas por los delitos cometidos en el ejercicio de sus
actividades, aun cuando el delito fuera ajeno a las finalidades de la empresa; segundo, la
empresa deberá ser responsable con independencia de que la persona física que actuó
sea o no identificada; tercero, la empresa deberá quedar exenta de responsabilidad
cuando su organización no se vio implicada en el delito y tomó las medidas necesarias
para impedir su comisión; cuarto, la atribución de responsabilidad de la empresa no
deberá exonerar a ninguna persona física implicada en el delito 25.
A ello podemos sumar el gran número de cuestionamientos respecto al principio
societas delinquere non potest. Así por ejemplo, cuestionando su validez histórica,
TIEDEMAN se ha pronunciado diciendo que es dudoso pensar que tenga genuinidad
histórica, ya que antes de la Revolución Francesa, es decir hasta antes de inicios del
siglo XX, la punibilidad de las asociaciones en Europa continental ha sido admitida y
habitual26. Tal y como se mencionó anteriormente, en la evolución histórica europea sí
existieron hasta cierto punto “delitos” de personas jurídicas.
Poco a poco se han ido introduciendo en los ordenamientos europeos, sanciones
con entidad propiamente penal a las personas jurídicas (propias de verdaderas personas
24
Vid. TIEDEMANN, Klaus, Lecciones de Derecho Penal económico (comunitario, español, alemán),
Barcelona: PPU, 1993, p. 232.
25
Vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La responsabilidad…”, ob. cit., p. 146.
26
Vid., TIEDEMANN, Klaus, Lecciones…, ob. cit., p. 233
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jurídico-penales), disfrazadas como: medidas de seguridad, consecuencias accesorias u
otras medidas administrativas. Es así, que no cabe duda que sanciones como la clausura
temporal o incluso la extinción definitiva de una persona jurídica no podrían entenderse
sino como penas propiamente dichas.
Especialmente auspicioso es el reconocimiento de una responsabilidad penal de
personas jurídicas hecho en el Código Penal Francés de 1994; en él se recoge la
posibilidad de sancionar a las personas jurídicas por las infracciones cometidas por sus
órganos o representantes. Además de ello se recoge la posibilidad de que una potencial
responsabilidad penal de la persona jurídica no excluya la de las personas naturales
cómplices o autores de los mismos hechos.
Al respecto cabe apuntar que, a decir de JAKOBS, la consecuencia o sanción
propiamente penal, es decir la verdadera respuesta del Derecho Penal ante
defraudaciones normativas, es la pena 27. Los peligros o riesgos que no conlleven a una
culpabilidad bien podrían controlarse en otras ramas de ordenamiento jurídico.
La división del trabajo de grupos de personas organizadas genera problemas
específicos de imputación jurídico penal debido a la escisión de responsabilidad y
acción28. Esa división del trabajo es propia de las personas jurídicas actuales y produce
una dispersión de la responsabilidad penal individual. Es así que se genera una
“irresponsabilidad organizada”, campea la excusa de la confianza en la diligencia del
otro para todos en conjunto excusarse de responsabilidades penales.
SILVA SÁNCHEZ explica que la necesidad político criminal de una
responsabilidad penal de personas jurídicas se sustenta en tres aspectos. Primero, no
siempre es posible sancionar a las personas físicas por delitos cometidos en el marco de
una actividad empresarial de la persona jurídica; segundo, en caso se logre sancionar a
las personas físicas esa sanción se constituye en una respuesta insuficiente para la
criminalidad económica; tercero, que medidas de atribución de responsabilidad al
margen del Derecho penal no son adecuadas para la mayor parte de la criminalidad que
se genera alrededor de la empresa 29.
Sobre el tercer aspecto cabe apuntar algo que a nuestro juicio es importante. Se
dice que las multas poco les afectan a las personas jurídicas, sobre todo en el caso de las
grandes empresas, y que siendo fácilmente “contabilizadas” son un punto más para
explicar la necesidad de la intervención del Derecho Penal.
Lo dicho anteriormente no se refiere a que las multas sean fácilmente
contabilizadas y que ello exija que entre a tallar el Derecho penal, puesto que así como
hay multas administrativas también hay penas de multa. El punto clave es el sentido
social restabilizador de una pena propiamente dicha, ya sea que se materialice en una
multa o en una extinción de la persona jurídica.
Si partimos que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se puede
predicar de una empresa con estructuras muy complejas, es decir de grandes empresas,
ello no nos debe llevar a la afirmación de que una multa es de fácil contabilidad. Es
27
Vid., JAKOBS, Günter, “¿Punibilidad de las personas jurídicas?”, en La responsabilidad de las
personas jurídicas, órganos y representantes, Lima: Ara editores, 2002, p. 92.
28
Vid., BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob.cit, pp. 26 y 27
29
Vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La responsabilidad...”, ob. cit., pp. 150 y 151.
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Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
más, la lógica nos dice que las penas para la persona jurídica deben afectar su
patrimonio, aun cuando se da la disolución de una gran empresa lo normal es que su
estructura vuelva a actuar en la sociedad a través de otra persona jurídica. Y cuando
vuelva a actuar no cabe duda que a la larga el costo de reinstalación, que lo más
probable es que se busque trasladar a los consumidores, será una sanción patrimonial.
Respecto a esto último de trasladar costos a los consumidores, ello no lo podrían
hacer todas las grandes empresas, sino las que tengan una especial posición de domino.
Es como el caso del delincuente pudiente que obtiene una “cárcel dorada”, la privación
de su libertad poco le afecta; es más, sigue delinquiendo como consecuencia de la
deficiente Administración penitenciaria. Por deficiencias del mercado es que tampoco le
afectarán en demasía a determinadas empresas las penas que apunten hacia su
patrimonio. Pero aquí entra a tallar la labor del Derecho de la Competencia, el que
deberá suprimir al máximo los monopolios a fin de que nadie, en este caso ninguna
persona jurídica quede “impune” valiéndose de su poder económico. Podemos decir
entonces que el tema no puede pasar por el hecho de si las sanciones económicas son o
no son propias de una responsabilidad penal en sentido estricto. Sino que el tema
principal es que para hablar de una pena propiamente dicha -ya sea una multa o una
extinción de la persona jurídica- con un sentido restabilizador de expectativas sociales y
de especial valoración, hay que reconocer en el sujeto que la recibe una capacidad de
delinquir, es decir reconocer en la persona jurídica una capacidad de acción y una
capacidad de culpabilidad.
Somos de la idea de que incluso cuando una multa administrativa sea
económicamente mayor a una multa penal, esta última tiene cualitativamente otra
intensidad, una intensidad mayor. La respuesta del Derecho Penal es más contundente a
la hora de proteger expectativas sociales.
La pena de extinción de la persona jurídica es la más grave de todas. El dilema
está en qué pasa si los miembros extinguen la persona jurídica. Si ya no existe sujeto no
cabe imputarle responsabilidad penal. Lo que a nuestra opinión sucede en estos casos es
que hasta cierto punto al salir de la sociedad esa persona jurídico-penal se cumpliría con
la finalidad del Derecho penal de asegurar expectativas sociales. Ello pues en el
presente trabajo se sigue la idea de que sólo las grandes empresas, entidades
complejísimas, pueden ser sujetos pasivos de una responsabilidad penal. Cerrar una
empresa de ese tipo genera a todas luces más pérdidas que beneficios a sus titulares,
pues además desaparece del ordenamiento jurídico el sujeto (persona jurídica) que
desautorizó alguna expectativa social tan valiosa como para ser tutelada por el Derecho
penal.
Si bien acabamos de hacer en este punto del trabajo una exclusiva mención de la
realidad europea no por ello se debilita el afirmar la importancia político-criminal de
aplicar sanciones penales a personas jurídicas en países latinoamericanos. La realidad es
que tanto países altamente industrializados como países en vías de desarrollo plantean el
mismo marco social que reclama por mejores métodos de lucha contra la criminalidad 30.
30
Vid. TIEDEMANN, Klaus, “Responsabilidad penal de las persona jurídicas”, en Anuario de Derecho
Penal, Lima: asociación de Derecho Penal, 1996, p. 101. A decir de ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura,
Bases para un modelo de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 2da ed., Navarra: Aranzadi,
2003, p. 130: “Si bien los Códigos penales latinoamericanos se mantienen aferrados al principio societas
delinquere non potest. No obstante, en casi todos estos países mediante una legislación especial se precien
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B.
Las distintas respuestas sancionatorias
Surge la pregunta de si es absolutamente necesaria una pena, en sentido estricto,
es decir fundada en la idea que la persona jurídica comete un delito a nombre propio, o
si en todo caso es suficiente aplicar otro tipo de medidas.
1.
Medidas de seguridad
La aplicación de éstas a las personas jurídicas se sustenta en la presencia de un
sujeto peligroso no culpable, al que en salvaguarda de intereses públicos predominantes
el Estado debe limitar 31. Aquéllas exigen un presupuesto previo de acción, la persona
jurídica deberá manifestar peligrosidad a través de la acción32.
Aun así, en la lógica del legislador la persona jurídica no es entendida como un
inimputable peligroso al que hay que resocializar, sino, más bien, como una fuente de
peligro que debe ser controlada o en último caso eliminada33. Con ello pues, se estaría
trastocando el concepto de lo que significan las medidas de seguridad 34.
La crítica está en que si no se buscan finalidades preventivo especiales
(resocializar a un inimputable), el fundamento estará en finalidades preventivo
generales (asegurar expectativas sociales); y éstas últimas sólo se legitiman en el
Derecho Penal cuando al sujeto actuante se le reconoce capacidad de culpabilidad.
Consecuencia de ello es que las “medidas de seguridad” aplicables a las personas
jurídicas tengan la entidad propia de las penas; es así que se recoge como medida de
seguridad la disolución de una persona jurídica, pero ella no tiene sentido si lo que se
quiere es resocializar a un individuo peligroso35. El resultado sería otra vez caer en
eufemismos: hablar de medidas de seguridad cuando se parte de principios que
fundamentan la responsabilidad penal; aplicando, además, sanciones que son
propiamente penales.
Muy por el contario a estas críticas, encontramos tesis como la que sostiene
FEIJOO SÁNCHEZ quien negando la posibilidad de imposición de sanciones penales
sanciones contra las empresas: leyes antimonopólicas, leyes de fraudes a los consumidores, contrabando,
defraudación fiscal, medio ambiente, delitos monetarios, etc.”
31
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Lima: Grijley, 2008, p
737.
32
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, ob. cit., p. 34.
33
Ibid., p. 35.
34
Al respecto de esto FEIJOO SÁNCHEZ, luego de negar una posible responsabilidad penal de las
personas jurídicas, argumenta que aplicar las tradicionales medidas de seguridad a las personas jurídicas
no tendría sentido pues éstas sólo se aplican a quienes están en la potencialidad de volver a delinquir; en
ese orden de ideas, poco sentido tendría aplicar medidas que tienen por finalidad prevenir que la personas
jurídicas vuelva a realizar hechos delictivos que no puede cometer. Vid., FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo,
“Sobre el fundamento de sanciones penales a personas jurídicas y empresas en el Derecho penal español y
el Derecho penal peruano”, en La responsabilidad de las personas jurídicas, órganos y representantes,
Lima: Ara editores, 2002, p. 251. Si bien estamos de acuerdo con el hecho de una posible aplicación de
mediadas de seguridad a personas jurídicas trastocaría el contenido de las primeras, no compartimos el
sentido de la crítica que hace FEIJOO SÁNCHEZ pues creemos que las medidas de seguridad no buscan
evitar la futura comisión de delitos sino salvaguardar intereses públicos predominantes que pudieran ser
amenazados por quien esta en imposibilidad de delinquir.
35
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, ob. cit., pp. 35 y 36.
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Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
fundadas en culpabilidad a las personas jurídicas 36, plantea una modificación del
concepto tradicional de las medidas de seguridad para aplicar éstas ante el claro
problema político criminal en torno a la delincuencia empresarial37. Dicho autor opina
que en caso fracase su idea primigenia de medidas de seguridad especiales y siendo que
la imputación de responsabilidad en otras ramas del ordenamiento jurídico no presenta
mayores problemas -ya que permiten mayor estandarización, objetivación o abstracción
de ésta, y además que los presupuestos para imponerla son menos estrictos- se podría
acudir en todo caso a estos medios alternativos38.
2.
Imposición de penas sin culpabilidad
Esto tiene como punto de partida el reconocimiento de que las medidas
administrativas dentro y fuera de un proceso penal resultan insuficientes para la lucha
contra la criminalidad empresarial39.
Es así que se reconoce cierta capacidad de imputación jurídico penal en las
personas jurídicas, pero fundamentando la aplicación de la pena en criterios preventivos
ajenos al principio de culpabilidad 40.
Pero ello implicaría disfrazar de responsabilidad penal a algo que no lo es. Por
tanto, para mantener la identidad del Derecho penal deberá rechazarse todo fundamento
ajeno al principio de culpabilidad. La única forma de imputar responsabilidad penal a
las personas jurídicas es reconociendo en ellas capacidad de culpabilidad 41. Ella deberá
tener distintos criterios que los que se manejan respecto a la persona física.
3.
La necesidad de una pena basada en culpabilidad
Las anteriores propuestas son prácticamente un apartamiento del Derecho penal
en sentido estricto, constituirán sanciones de índole administrativa. El tema está en si de
verdad bastan para resolver el problema de la criminalidad empresarial.
Existe responsabilidad penal en estricto y responsabilidad penal en sentido
amplio. La propiamente penal es la primera, en torno a la culpabilidad; dentro de ella se
verá si es culpabilidad propia o transferida, dando paso a modelos de
autorresponsabilidad o heterorresponsabilidad.
Al respecto de las propuestas de un derecho penal en sentido amplio –las que
serán, con ciertas matizaciones, meras sanciones administrativas- SILVA SÁNCHEZ
plantea tres contra argumentos, el primero, relativo al significado simbólico de
intervención del Derecho penal; el segundo, relativo a la imposibilidad de articular
satisfactoriamente la acumulación de los procedimientos administrativo y penal; y el
tercero, relativo a la inidoneidad del procedimiento administrativo sancionador para el
abordaje de los casos de criminalidad organizada 42 .
36
Vid., FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo, “Sobre el fundamento..., ob. cit., p. 219.
Ibid., p. 246.
38
Ibid., p. 225.
39
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, ob. cit., p. 37.
40
Ibid., pp. 38 y 39.
41
Ibid., p. 40.
42
Vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La responsabilidad...”, ob. cit., p. 156.
37
IIE
251
Exson Alexander Vilcherrez Ato
De los contra argumentos anteriormente mencionados, es el primero el de mayor
peso. Y ello porque la razón de ser del Derecho penal es proteger las expectativas
sociales más importantes43. Es así que, en la conciencia social pesa más la imposición
de responsabilidad penal que otro tipo de sanción44.
Como bien apunta SILVA SÁNCHEZ “aunque una determinada consecuencia
jurídico-penal tenga el mismo contenido fáctico que una sanción administrativa, o
eventualmente una inferior, ello no obsta que su significado comunicativo sea muy
superior”45. Sólo con una sanción penal se deja constancia de que el hecho cometido por
la persona jurídica es tan desvalorado como el común de infracciones penales 46.
Podemos colocar como un ejemplo de la especial entidad del Derecho penal en
las sociedades modernas, las declaraciones a la opinión pública del Fiscal que acusó al
ex presidente peruano Alberto Fujimori previas a la lectura de la sentencia que se le
dictó a éste último por los graves delitos de secuestro y asesinato. Dicho magistrado,
ante la pregunta de cuál era el quantum de pena que esperaba se le impusiera al acusado,
declaró a todo el país que la parte civil agraviada y el Ministerio Público se
conformaban con que la sentencia lo declare culpable, independientemente de si lo
condenaban a unos días o a unos años de prisión. El presente caso a nuestro juicio es
clara muestra de que hay una entidad especial en la atribución de responsabilidad penal
que muchas veces va más allá de la mera consecuencia fáctica que ella pueda producir;
y dicha entidad se encuentra interiorizada por parte de los ciudadanos de las sociedades
modernas.
C.
Visión dogmática
Sobre cuál es el escollo a superar en el tema de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas no cabe duda que la respuesta sea el escollo dogmático.
La existencia de problemas como la armonización de categorías dogmáticas,
sobre todo en cuanto la categoría dogmática más característica del Derecho Penal
moderno: la culpabilidad 47, sumados al temor por una excesiva flexibilización de los
presupuestos de imputación jurídico-penal hacen que la doctrina se decante en contra de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
43
Vid., JAKOBS, Günter, Dogmática de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad,
Madrid: Civitas, 2004, p. 75 y ss.
44
Estimamos como muy apropiada la respuesta que GÓMEZ JARA da a la pregunta de por qué insistir en
fundamentar una culpabilidad jurídico-penal de personas jurídicas; el mencionado autor dice que ello es:
“…debido a que en un “genuino” Derecho Penal empresarial la culpabilidad se constituye en fundamento
y límite de la imposición de un determinado tipo de sanciones penales -las penas- a la empresa y éstas son
las únicas que contribuyen al completo restablecimiento comunicativo de la vigencia del ordenamiento
jurídico”. Vid., GÓMEZ-JARA, Carlos, Fundamentos Modernos…, ob. cit., p.96.
45
Vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La responsabilidad...”, ob. cit., pp. 156 y157.
46
Ibid., p. 157.
47
Es precisamente por la presunta falta de culpabilidad que gran parte de la doctrina se cierra a la
posibilidad de una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es el caso de KOHLER quien dice
que: “desde el punto de vista de la doctrina alemana, desde EXNER y ENGISCH todo parece ya dicho:
societas delinquere non potest o bien prohibición de sancionar a los inculpables. Realmente no hay nada
que añadir a ello”, Cfr. KOHLER, Michael, “La imputación subjetiva: Estado de la cuestión”, en Sobre el
Estado de la teoría del delito, Madrid: Civitas, 2000, p. 90.
IIE
252
Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Un pronunciamiento al respecto de la polémica de si cabe o no responsabilidad
penal de las personas jurídicas, especialmente raro, es el que hiciera VON LISZT. Él
decía que: “quien puede concluir contratos también puede concluir contratos
fraudulentos o usurarios” 48. Es innegable que en la línea que estamos siguiendo –y que
ya en la introducción del trabajo apuntamos- es muy auspicioso el pronunciamiento de
Von Liszt; pero hay que decir que, en la línea doctrinal seguida por el citado autor,
resulta muy difícil llevar a la teoría del delito su postura pues siendo la acción de los
causalistas un concepto prejurídico, natural y fáctico, es casi imposible poder afirmar
que un ente no fáctico pueda actuar.
Sobre qué punto gira la discusión es un tema hasta cierto punto bastante relativo.
Así, RAFAEL BERRUEZO nos plantea que la discusión gira en torno a tres temas: a la
capacidad de acción, a la capacidad de culpabilidad y a la posibilidad de aplicación de
penas a la persona jurídica49.
Por su parte BACIGALUPO SAGGESE aun aceptando el postulado anterior ha
hecho hincapié en que se trata de un problema del sujeto del Derecho Penal. Y a partir
del resultado de esa discusión, es que se podrá asumir como válida o no la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Postula que seguir los postulados
tradicionales, al menos los netamente ligados a la persona física, para compatibilizarlos
con la persona jurídica es un intento destinado al fracaso. Es en base a ello que propone
partir del concepto de “sujeto” penal50.
En esta misma línea postula el problema HURTADO POZO. Él nos dice que el
debate es respecto a la persona jurídico penal, es así que se muestra a favor de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas51. Persona o sujeto de derecho no debe
identificarse con la persona física. Ello implicaría confundir dos planos que son
radicalmente distintos: un plano físico o natural y uno normativo o del derecho; la
noción de persona o sujeto de derecho se basa en la convencionalidad, el legislador
califica de ésa a determinadas personas naturales atribuyéndoles deberes y
obligaciones52.
La idea de GOMEZ-JARA es que la discusión depende de qué visión de la
sociedad tengamos, plantea así su postura radicalmente heredera de la teoría de los
sistemas de LUHMANN53.
Creemos que la discusión pasa por qué función le atribuimos al Derecho penal.
Siguiendo la postura funcionalista de JAKOBS que nos dice que éste es un instrumento
para salvaguardar expectativas primordiales de la sociedad54, podemos aclarar mucho
nuestro panorama. Hay decir que la sociedad actual espera mucho de la actuación de las
48
Citado en PEÑA CABRERA, Raúl, Derecho Penal Parte General, 2da edición, Lima, 2007, editorial
Rodhas, p. 239.
49
Vid., BEERRUEZO, Rafael, Responsabilidad penal en la estructura de la empresa: imputación
jurídico-penal sobre la base de roles, Montevideo; Buenos Aires: B de F, 2007, p. 10.
50
Vid. BACIGALUPO SAGGESE, Silvina, La responsabilidad…, ob. cit., pp. 29 y 34.
51
Vid., HURTADO POZO, José, Manual de derecho penal: parte general I, 3ra ed., Lima: Grijley, 2005,
p. 699.
52
Ibid., p. 689.
53
Vid., GÓMEZ-JARA, Carlos, La culpabilidad…, ob. cit., p 202.
54
Vid., JAKOBS, Günter, Dogmática de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad,
Madrid: Civitas, 2004, p 75y ss.
IIE
253
Exson Alexander Vilcherrez Ato
personas jurídicas; tanto así que le impone roles. Si nos acogemos a la concepción
funcionalista del Derecho penal bien podríamos sustentar una responsabilidad penal de
personas jurídicas. Por otro lado lo que no se entiende es cómo este autor, abiertamente
defensor de la idea que el Derecho Penal protege diversidad de expectativas sociales, no
admite la posibilidad de una responsabilidad penal de personas jurídicas. Recordando el
ya citado pronunciamiento de VON LISZT podemos decir que él quiere lo que
teóricamente no puede; y JAKOBS no quiere lo que teóricamente sí puede.
Por ello es que si bien son muy rescatables los esfuerzos tanto de la teoría de la
ficción como la de la realidad de SAVIGNY y GIERKE respectivamente, no podemos
quedarnos en esa discusión que a mi punto de vista es innecesaria. Si ontológicamente
son o no similares no es un tema relevante para la aplicación de un Derecho Penal que
lo que hace es resolver cuestiones prácticas, de la vida sensible.
El tema de ahí en adelante es enfocar de una manera coherente las categorías
dogmáticas hacia la persona jurídica. No sólo basta la decisión política, la decisión de
hacerles responder es muy importante pero no lo será todo, es necesaria una
fundamentación dogmática. Debe haber una legitimación jurídica para evitar la
arbitrariedad en la administración de justicia 55.
III.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Perú
Como adelantamos en la introducción del presente trabajo, la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en sentido estricto no rige en el ordenamiento peruano.
En nuestro país se entiende por “responsabilidad penal de personas jurídicas” a aquellas
sanciones que le puedan resultar aplicables a una persona jurídica en el marco de un
proceso penal. Podemos decir que la responsabilidad penal en nuestro país se puede
expresar en cuatro manifestaciones: las penas, las medidas de seguridad, la
responsabilidad civil y las consecuencias accesorias; son las dos últimas formas las que,
tal como está nuestra legislación, se aplican a las personas jurídicas.
A.
La responsabilidad civil de las personas jurídicas
Encontramos el sustento legal de este tipo de responsabilidad, dentro de un
proceso penal, en el mandato del artículo 1981 del Código Civil, validado por el artículo
101 del Código Penal que remite al ordenamiento civil en el tema de la responsabilidad
civil.
La citada disposición civil dice que “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes
responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto
están sujetos a responsabilidad solidaria”.
Por mencionar un sonado caso peruano, podemos citar el caso de la empresa de
comunicaciones América Televisión a la que se le exigió una responsabilidad civil
solidaria al momento de pagar la reparación civil como consecuencia de los ilícitos
55
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, ob. cit., p. 24.
IIE
254
Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
cometidos por sus altos funcionarios en conjunto con altos mandos del gobierno luego
del destape de hechos de corrupción a inicios del año 200056.
Dos medidas eficientes para garantizar el cumplimiento de la obligación
solidaria a nivel judicial en casos donde también interviene una persona jurídica serían:
a) constituir a las personas jurídicas como terceros civilmente responsables; y b)
solicitar el embargo de los bienes de tales empresas conforme al artículo 100 del Código
de Procedimientos Penales57.
Las personas jurídicas no podrían desprenderse de su patrimonio durante un
proceso penal para evadir pagar una futura reparación civil pues estos negocios serán
nulos de pleno derecho conforme al artículo 97 del Código Penal: “Los actos
practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos
en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la
reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros”.
Recordando la naturaleza de la reparación civil, podemos decir que ella se
fundamenta en un daño 58, no necesariamente en la existencia de un daño producido por
un delito. Dicho aquello nos podemos dar cuenta de que hoy por hoy, a la luz de nuestra
legislación penal, bien se podría sancionar a una persona jurídica aun cuando los
órganos o funcionarios que la representen resulten exentos de responsabilidad penal en
sentido estricto, es decir que no se les pueda imputar a dichas personas físicas la
comisión de un injusto culpable.
Para dejarnos entender pongámonos en el caso de una empresa que se dedica a la
venta de productos capilares en todo el mundo, productos que luego de cierto tiempo se
comprueba causan graves lesiones en el cuero cabelludo de la personas al entrar en
contacto con el ambiente a veces caluroso y otras tantas veces húmedo de Piura; y como
consecuencia de ello se abre un proceso penal por el delito de comercialización o tráfico
de productos nocivos regulado en el artículo 208 del Código Penal contra los altos
funcionarios de dicha empresa. Ya dentro del proceso penal se comprueba que tal efecto
lesivo de los productos ha sido excepcional e inédito en el mundo, y que ni aun con los
más adecuados controles técnicos se pudieron esperar tales consecuencias en un clima
tan complejo como el de Piura. Puestas así las cosas no podríamos afirmar en el
presente caso la existencia del delito de comercialización o tráfico de productos
nocivos. Más allá de eso, podríamos decir que en el presente caso aun no existiendo
delito imputable a algún funcionario de dicha empresa, sí podría exigirse una
56
En el mencionado caso se condenó a los altos directivos de dicho medio de comunicación por delitos de
corrupción activa de funcionarios, asociación ilícita para delinquir y peculado.
57
Cfr. al respecto de las posibilidades de respuesta del ordenamiento peruano CARO CORIA, Carlos,
¿Responsabilidad penal de los medios de comunicación por actos de sus directores, administradores o
propietarios?, disponible en http://palestra.pucp.edu.pe/pal_com/?file=etica/caro.htm. Consultado el 01 de
marzo del 2011.
58
Justamente por ello es criticable que la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima no haya precisado en concreto el hecho lesivo por el que mediante sentencia del Expediente No.
011-2001 declaró como tercero civilmente responsable a la Compañía Peruana de Radiodifusión
(América Televisión) respecto de los ilícitos cometidos por sus altos funcionarios en complicidad con
altos mandos del gobierno. Para ver un minucioso análisis del este caso, y del posterior pronunciamiento
de la Corte Suprema en el sentido de absolver a la Compañía Peruana de Radiodifusión (América
Televisión) del pago de la reparación civil, consultar, GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…,
ob. cit., p. 115 y ss.
IIE
255
Exson Alexander Vilcherrez Ato
responsabilidad civil puesto que el daño a otro si se ha configurado, ése es el dato clave
para exigirla.
B.
Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas
Este tipo de responsabilidad es aplicable en el proceso penal a la luz del artículo
105 del Código Penal; además de ello se presentan como novedosas respuestas
sancionatorias, pues no se preveían en el Código Penal de 1924.
Dicha responsabilidad encuentra su sustento material en la búsqueda de eliminar
la potencialidad delictiva que una persona jurídica pueda tener 59. Al respecto de ello,
cabe apuntar que se ha despertado una especial atención en el estudio de la naturaleza
de estas sanciones llamadas “consecuencias accesorias”.
SILVA SÁNCHEZ opina que dichas sanciones no podrían calificarse como
medidas de seguridad pues, éstas requieren como presupuesto, por un lado una
peligrosidad criminal, que él entiende como la posibilidad de realizar a futuro nuevas
acciones finales dolosas o imprudentes, posibilidad que él entiende no está presente en
las personas jurídicas60.
Siendo que el fundamento de esta responsabilidad no es la presencia de un
injusto culpable por parte de los órganos o funcionarios de la persona jurídica, la
gravedad de la consecuencia accesoria aplicable no tiene por qué ser proporcional 61 con
la gravedad del injusto realizado por las personas naturales.
Otro punto que entra en debate, es el de si de verdad las consecuencias
accesorias son o no verdaderas repuestas sancionatorias. Una respuesta afirmativa haría
que sea incompatible la aplicación de sanciones penales (penas) y la de consecuencias
accesorias a una persona jurídica, pues se caería en la atrocidad de sancionar dos veces
por un mismo hecho (que se supone penalmente sancionable) 62. Por otro lado una
respuesta negativa, haría que sea perfectamente compatible una sanción penal (pena),
junto con la aplicación de una consecuencia accesoria; no habría doble sanción puesto
59
Debemos decir que siendo nuestro listado de consecuencias accesorias muy similares a las recogidas en
el artículo 129 del Código Penal español es clave el hecho de que éste último en su redacción diga: “…las
consecuencias accesorias previstas en este artículo están orientadas a prevenir la continuidad de la
actividad delictiva y los efectos de la misma”.
60
Vid., SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La responsabilidad…”, ob. cit., p. 176. Del mismo modo el
autor peruano VILLAVICENCIO TERREROS, afirma que las consecuencias accesorias no pueden
catalogarse de medidas de seguridad, ya que no responden a una “peligrosidad subjetiva” del autor sino a
las carácterísticas del medio en que éste se mueve. Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Código
Penal Comentado, 3ra ed., 1ra reimpresión, Lima: Grijley, 2002, p. 275.
61
La gravedad de la consecuencia accesoria debe ser proporcional a la finalidad de la consecuencia
accesoria, somos de la opinión que esa finalidad es eliminar potencialidades delictivas en un sujeto que,
tal y como esta nuestra legislación, no puede delinquir. Cfr. Al respecto FERRÍN, Javier; ECHARRI,
Casi, Sanciones a personas jurídicas en el Proceso Penal: Las consecuencias accesorias, Navarra:
Aranzadi, 2003, p. 72 y ss.
62
Una respuesta negativa es la de SILVA SÁNCHEZ, para quien la aplicación de consecuencias
accesorias no es manifestación de la potestad punitiva estatal, sino que se trata simplemente de medidas
correctivas; Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La responsabilidad…”, ob. cit., p. 176. Es de la
misma opinión el autor peruano GARCÍA CAVERO, quien niega que estas medidas revistan el carácter
de sanción, pues no se sustentan en el hecho cometido por la persona jurídica, sino en el juicio de
peligrosidad de futuros hechos delictivos; Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, ob.
cit., p. 83.
IIE
256
Algunos apuntes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
que entrarían en concurso una medida sancionatoria (pena) junto con una medida
coercitiva de aseguramiento de intereses públicos (consecuencia accesoria). Creemos
que la segunda respuesta es la más acertada; y por ello concluimos que si se diera en los
próximos años un reconocimiento legislativo a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, no habría ningún problema en que se sigan aplicando consecuencias
accesorias.
El dato clave para la aplicación de tales consecuencias, en base al artículo 105
del Código Penal, es saber si el hecho punible fue cometido en ejercicio de la actividad
de la persona jurídica, o en todo caso se utilizó su organización para favorecerlo o
encubrirlo.
Cabe hacer un apunte especial a la consecuencia accesoria del art. 104 del
Código Penal, el decomiso de ganancias a las personas jurídicas. Para aplicar ésta no se
requiere peligrosidad objetiva en los llamados “efectos del delito”. La finalidad de
aplicar esta medida, civil, está en impedir que el delito sea un título legítimo de
adquisición de bienes u obtención de ganancias; se trata pues de evitar que
indebidamente se obtengan provechos económicos de conductas antijurídicas 63.
Conclusiones
1- El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es más allá de un
problema dogmático, una necesidad social. Dicha necesidad se manifiesta fácilmente en
los palpables efectos nocivos que tiene la criminalidad cuando actúa, justamente, a
través de personas jurídicas.
2- Las distintas medidas sancionatorias que no se constituyan como penas no
sirven para hacer frente a esta necesidad social. La experiencia nos dice que ante
grandes eventos lesivos se debe responder con grandes instrumentos punitivos; el más
eficaz de ellos entendemos que es la pena.
3- Es en base a una teoría del Derecho Penal que lo entienda como instrumento
al servicio de las necesidades sociales más importantes, que se podría fundamentar una
responsabilidad penal de personas jurídicas. Esa teoría estimamos que es la teoría
funcionalista de JAKOBS.
4- Se debería recoger en una futura reforma de nuestro Código Penal un artículo
similar al que recoge el Código penal francés que realmente reconoce una capacidad
delictiva de las personas jurídicas. Se debería colocar dicho artículo y dejar en todo caso
que la doctrina desarrolle mucho mejor los criterios para su aplicación.
5- Somos de la idea que en los próximos años la idea del societas delinquere
potest será la postura mayoritaria en la doctrina; pues en la conciencia social dicho
precepto, al día de hoy, va cobrando una impresionante aprobación.
63
Vid., GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica…, ob. cit., p. 86.
IIE
257
Exson Alexander Vilcherrez Ato
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www.itaiusesto.com
La séptima edición de la Revista Ita Ius Esto se realizó gracias al auspicio de:
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