Legal Flash Área Energía Ley 3/2013, de 4 de junio, nuevo régimen

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ENERGÍA
Junio de 2013
NUEVO SISTEMA DE CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS TOMAS DE
PARTICIPACIONES ACCIONARIALES O DE ADQUISIÓN DE ACTIVOS
QUE AFECTEN A LOS SECTORES ENERGÉTICO
ÍNDICE
LA LEY 3/2013, DE 4 DE JUNIO, DE CREACI ÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS
MERCADOS Y DE LA COM PETENCI A (CNMC), HA DEROGADO LA LLAM AD A "FUNCIÓN 14"
QUE HASTA LA FECHA VENÍA REGULANDO EL SOMETIMIENTO A CONTROL ADMINISTRATIVO
DE L AS OPERACI ONES EMPRES ARI ALES EN EL SECTOR DE LA ENERGÍ A
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AUTORIDAD DE CONTROL
2
ENTIDADES A L AS QUE SE APLICA EL RÉGIMEN DE CONTROL
2
OPERACI ONES SUJETAS A CONTROL
3
CONTROL DE OPERACI ON ES REALIZAD AS POR SO CIED ADES REGULAD AS (OPERACI ONES
ACTIV AS)
3
CONTROL DE OPERACI ON ES QUE TIENE POR OBJETO A ENTIDAD ES REGULAD AS (PASIVAS)
4
FORM A Y PROCEDIMIENTO DE CONTROL
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La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia (CNMC), ha derogado la llamada "función 14" que hasta la fecha venía regulando
el sometimiento a control administrativo de las operaciones empresariales en el sector de la
energía.
En síntesis, el procedimiento de control consiste en la comunicación ex post de determinadas
operaciones empresariales en el sector de la energía, destacando la inclusión de determinadas
actividades relacionadas con los hidrocarburos líquidos, junto a las ya tradicionales
competencias en los sectores de la electricidad y el gas. La autoridad competente para a ser
el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
El nuevo régimen es el siguiente:
AUTORIDAD DE CONTROL
El órgano administrativo encargado de ejercer esta competencia será el Ministerio de
Industria, Energía y Turismo, en lugar de la CNMC.
ENTIDADES A LAS QUE SE APLICA EL RÉGIMEN DE CONTROL
La Ley incluye a las siguientes entidades:
Sector eléctrico: sociedades que desarrollen actividades que tengan la consideración de
reguladas (transporte y distribución, y operación del sistema), consistan en la operación
del mercado de energía eléctrica o se trate de actividades en territorios insulares o extra
peninsulares conforme a lo dispuesto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector
Eléctrico. Quedan fuera, por tanto, las sociedades que llevan a cabo exclusivamente
actividades no reguladas, como son la generación y comercialización de energía eléctrica
(salvo las extra peninsulares o insulares).
Sector de hidrocarburos gaseosos: sociedades que desarrollen actividades que tengan
la consideración de reguladas (almacenamiento, transporte y distribució n), consistan en
la gestión técnica del sistema gasista conforme a lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de
octubre, del sector de hidrocarburos.
Sector de hidrocarburos líquidos: sociedades que desarrollen actividades en el sector
de hidrocarburos tales como refino de petróleo, transporte por oleoductos y almacenamiento
de productos petrolíferos.
En los tres casos se incluyen también las sociedades que, sin desarrollar las actividades
citadas, sean sin embargo titulares de los activos precisos para desarrollarlas , así como
los titulares de activos del sector de la energía de carácter estratégico incluidos en el
Catálogo Nacional de infraestructuras críticas de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 8/2011,
de 28 de abril.
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La ley menciona (de forma no exhaustiva) como activos estratégicos las centrales
térmicas nucleares y las centrales térmicas de carbón de especial relevancia en el
consumo de carbón de producción nacional, así como las refinerías de petróleo, los
oleoductos y los almacenamientos de productos petrolíferos. Las sociedades titulares de
estos activos, por tanto, están sujetas a control.
OPERACIONES SUJETAS A CONTROL
Al igual que sucedía con la Función 14, se someten a control tanto las operaciones en las
que el sujeto activo (adquirente) es una empresa regulada de los sectores energéticos,
como las que afectan a empresas energéticas reguladas desde un punto de vista pasivo,
es decir, las operaciones en las que las participaciones accionariales o activos adquiridos
son regulados.
CONTROL DE OPERACIONES REALIZADAS POR SOCIEDADES REGULADAS (OPERACIONES
ACTIVAS)
Están sujetas a comunicación las adquisiciones de cualquier tipo (sean o no dentro del
sector energético) realizadas por las entidades que desarrollan las actividades reguladas,
ya lo hagan directamente o mediante sociedades que controlen conforme a los criterios
establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio.
La ley no aclara del todo la aplicación en los casos de los grupos societarios. Es evidente
que deberán ser comunicadas las adquisiciones que hagan directamente las sociedades
reguladas; también, las que formen parte de su grupo societario entendido verticalmente,
es decir, las sociedades que integrarían el grupo cuya sociedad cabecera sea precisamente la
sociedad regulada.
Mayores dudas plantea si será exigible la comunicación en el caso de sociedades que
formen parte del mismo grupo que la sociedad regulada, pero no sean filiales de ésta. La
CNE había venido entendiendo que la Función 14 era aplicable al grupo societario e n
sentido amplio, si bien la redacción ha variado, y ahora la Ley 3/2013 parece que opta
por una concepción más restrictiva, lo cual permite defender que sólo el grupo cuya
cabecera sea la sociedad regulada se verá afectado por la obligación de comunicar.
La comunicación sólo es exigible respecto de operaciones relevantes, entendiendo por
tales las adquisiciones de participaciones en otras sociedades mercantiles o de activos de
cualquier naturaleza que atendiendo a su valor o a otras circunstancias tengan un impacto
relevante o influencia significativa en el desarrollo de las actividades de la sociedad que
comunica la operación.
No existe en la Ley una concreción del umbral de materialidad, si bien cabe entender que
las operaciones que han de someterse a control son aquéllas que pueden afectar a la
capacidad o solvencia económica o financiera del adquirente, poniendo en riesgo las
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EN ERGÍA 3
inversiones o las obligaciones de mantenimiento de los activos que deban realizar, así
como las que impliquen un incremento material de la situación de endeudamiento. Las
pequeñas operaciones, pues, no deben ser comunicadas.
Tampoco se ha producido una delimitación del ámbito territorial de las operaciones. La
CNE, con ocasión de la antigua Función 14, optó por una aplicación amplia en términos
territoriales, de forma que apenas quedaban fuera las adquisiciones realizadas por
entidades extranjeras fuera de España, aunque tales entidades pertenecieran a un grupo
que tuviera alguna filial con actividad regulada en España. Si el Ministerio opta por una
aplicación limitada desde el punto de vista de los grupos societarios, y atendiendo a la
ratio legis, cabría entender que estarán sujetas a comunicación las operaciones que
lleven a cabo, aún fuera de España, las sociedades reguladas españolas, bien de forma
directa o bien mediante vehículos intermedios, siempre que pertenezcan a su grupo. No
obstante, es una cuestión no concretada sobre la que será preciso ver la posición adoptada
por el Ministerio.
CONTROL DE OPERACIONES QUE TIENE POR OBJETO A ENTIDADES REGULADAS
(PASIVAS)
Está sujeta a comunicación al Ministerio la compra de activos regulados o la adquisición
de participaciones en un porcentaje de capital social que conceda una influencia significativa
en la gestión de la sociedad. La ley no habla de control, ya sea exclusivo o conjunto, sino
"influencia significativa", concepto más amplio. También se incluyen las modificaciones
que aisladamente o en su conjunto consideradas puedan suponer un cambio significativo
en su participación.
A diferencia de lo que sucedía hasta ahora, no se han concretado los umbrales por
encima de los cuales se convierte en obligatoria la comunicación. La referencia a la influencia
significativa es ambigua, puesto que la legislación sobre mercado de valores considera
como tales las participaciones cada 5%, mientras que en otros casos (vgr. Las NIC) la
participación significativa se vincula al 20%, aunque es una referencia que pueda variar
caso por caso.
Para la determinación del porcentaje de participación que precisa de comunicación se
tomarán en consideración los acuerdos que la sociedad adquirente pueda tener con otros
adquirentes o socios para el ejercicio conjunto o coordinado de derechos de voto en la
sociedad afectada.
Como después se explicará, aunque las operaciones pasivas han de comunicarse sea cual
sea la nacionalidad de la entidad adquirente, el control sólo existe en realidad cuando el
adquirente sea una entidad nacional de un Estado que no sea miembro de la Unión
Europea o del Espacio Económico Europeo. En otras palabras: si quien compra la
participación es una entidad española o nacional de un Estado de la Unión Europea o del
EEE, la operación habrá de comunicarse, pero no será susceptible de imposición de
condiciones o restricciones.
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FORMA Y PROCEDIMIENTO DE CONTROL
Todas las operaciones, activas o pasivas, han de ser comunicadas al Ministerio de Industria,
Energía y Turismo dentro de los 15 días siguientes a la realización de la correspondiente
operación, pudiendo indicarse de forma justificada, qué parte de los datos o información
aportada se considera de trascendencia comercial o industrial a los efectos de que sea
declarada su confidencialidad.
El control sólo se podrá ejercer por el Ministerio respecto de (i) las operaciones activas, y
(ii) aquellas operaciones pasivas en las que el adquirente no sea nacional de la Unión
Europea o del EEE. En los demás casos, pues, sólo existe la obligación de comunicación,
pero no hay riesgo de sometimiento a condiciones.
Si el Ministro de Industria, Energía y Turismo considera que existe una amenaza real y
suficientemente grave de que nazcan riesgos para la garantía de suministro de electricidad,
gas e hidrocarburos, podrá establecer condiciones relativas al ejercicio de la actividad de
las sociedades afectadas o al adquirente. Esta redacción del texto legal resulta cuestionable,
en la medida en que da a entender que se podrán imponer condiciones a la sociedad
adquirida, cuando en realidad las condiciones deberían imponerse, en su caso, al adquirente,
o a los derechos y obligaciones del mismo como accionista. En principio no parece
correcto que la entrada en una sociedad de un nuevo accionista pueda alterar el régimen
de la propia sociedad o del resto de accionistas.
Los riesgos a valorar se refieren a los siguientes aspectos:
a. La seguridad y calidad del suministro, entendidas como la disponibilidad física
ininterrumpida de los productos o servicios en el mercado a precios razonables en
el corto o largo plazo para todos los usuarios, con independencia de su localización
geográfica.
b. La seguridad frente al riesgo de una inversión o de un mantenimiento
insuficiente en infraestructuras que no permitan asegurar, de forma continuada, un conjunto mínimo de servicios exigibles para la garantía de suministro. A
estos efectos, se tendrá en cuenta el nivel de endeudamiento para garantizar las
inversiones, así como el cumplimiento de los compromisos adquiridos al respecto.
c. El incumplimiento de los requisitos de capacidad legal, técnica, económica y
financiera del adquiriente o de la empresa adquirida.
Las condiciones impuestas han de ser siempre proporcionales (y respetando el principio
de intervención mínima) y para imponerlas el Ministerio puede tomar en consideración
las participaciones que el adquirente tenga o pretenda adquirir en otras sociedades o
activos regulados, ya sea desde la perspectiva de una excesiva concentración de riesgos,
o bien para apreciar riesgos respecto la capacidad económica y financiera del adquirente
a la hora de acometer las inversiones que la seguridad y calidad de suministro energético
requieren.
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La resolución deberá adoptarse de forma motivada y notificarse en el plazo máximo de
30 días desde la comunicación, previo informe no vinculante de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia. Transcurrido dicho plazo, se entenderá que el Ministerio
ha aceptado la operación sin condiciones.
En aquellos casos en los que existe la posibilidad de que el Ministerio imponga restricciones,
por tanto, puede ser aconsejable comunicar la operación antes de la firma o sujetar la
eficacia de la operación a la inexistencia de condiciones por parte del Ministerio.
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