Facultad de Derecho

TESIS DOCTORAL
Juan Pablo Moncada Flórez
Facultad de Derecho
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE
INTERMEDIACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Autor:
Juan Pablo Moncada Flórez
Dirigida por:
Francisco Pertiñez Vílchez
Granada, 2009
Editor: Editorial de la Universidad de Granada
Autor: Juan Pablo Moncada Flórez
D.L.: GR 2683-2010
ISBN: 978-84-693-2014-3
INDICE
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y
PRESTADORES DE SERVICIOS
TEMA 1. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
1.1.
Infraestructura tecnológica de Internet. Aspectos técnicos del
funcionamiento de
internet……………………………………………….
9
1.2.
Servicios de la Sociedad de la Información ........................... 12
1.3.
Sujetos intervinientes en la Prestación de Servicios de la
Sociedad de la Información..................................................... 19
1.3.1.
Iniciador de un mensaje de datos o proveedor de contenidos 23
1.3.2.
Destinatario del mensaje de datos ........................................ 28
1.3.3.
Intermediario .......................................................................... 30
TEMA 2. PRESTADORES DE SERVICIOS EN LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIÓN
2.1.1.
Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información a la
luz de la LSSICE ……………………………………………….35
2.2.
Clasificación de los Prestadores de Servicios………………….39
2.2.1.
Prestador de Servicios en Sentido Estricto ............................. 39
2.2.2.
Prestadores de Servicios de Intermediación ........................... 43
2.2.3.
Prestador de Servicios de Certificación................................... 50
TEMA 3. SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN Y LOS SUJETOS QUE TIENEN
ENCOMENDADA SU PRESTACIÓN
3.1.
Delimitación conceptual .......................................................... 53
3.2.
Clasificación principales prestadores de servicios de
intermediación ......................................................................... 55
3.2.1.
LOS OPERADORES DE REDES Y PROVEEDORES DE
ACCESO ................................................................................. 57
3.2.1.1
Delimitación conceptual .......................................................... 57
3.2.1.2.
Régimen legal ........................................................................ 63
3.2.1.3.
Rasgos específicos del prestador de búsqueda y enlace ...... 77
3.2.2.
LOS PROVEEDORES DE BÚSQUEDA Y ENLACES ............ 79
3.2.2.1.
Delimitación conceptual .......................................................... 79
3.2.2.2.
Régimen legal ......................................................................... 85
3.2.2.3.
Definición y clasificación de proveedores de
Búsqueda y enlace .................................................................. 91
3.2.2.3.1.
Proveedor de búsqueda .......................................................... 92
3.2.2.3.2.
Buscadores tipo araña ............................................................ 93
3.2.2.3.3.
Buscadores directorios ............................................................ 95
3.2.2.3.4.
Buscadores mixtos .................................................................. 96
3.2.2.3.5.
Meta-buscadores..................................................................... 96
3.2.2.3.6.
Buscadores de portal .............................................................. 97
3.2.2.4.
Definición y clasificación de los links y enlaces ....................... 97
3.2.2.4.1.
Enlaces voluntarios ................................................................ 100
3.2.2.4.1.1. Enlaces de superficie ............................................................. 100
3.2.2.4.1.2. Enlaces de profundidad o también denominados “deep link” . 100
3.2.2.4.2.
Enlaces involuntarios ............................................................. 102
3.2.2.4.2.1. Enlaces ensamblados ............................................................ 102
3.2.2.4.2.2. Enlace de nueva ventana ....................................................... 102
3.2.2.5.
Rasgos específicos del prestador de búsqueda y enlace ...... 103
3.2.3.
LOS PRESTADOR DE SERVICIO DE “CACHING” ............... 104
3.2.3.1.
Delimitación conceptual ......................................................... 104
3.2.3.2.
Régimen legal ........................................................................ 109
3.2.3.3.
Clasificación de los prestadores de servicio de caché ........... 114
3.2.3.3.1.
Caché en el navegador del cliente ......................................... 114
3.2.3.3.2.
Caché del servidor proxy ........................................................ 115
3.2.3.3.
Substitución de contenidos de la caché ................................. 115
3.2.3.4.
Actualización de contenidos ................................................... 116
3.2.3.5.
Rasgos específicos del prestador de servicios de “caching” .. 118
3.2.4.
EL PRESTADOR DE SERVICIOS DE ALOJAMIENTO
“HOSTING” ............................................................................ 119
3.2.4.1.
Delimitación conceptual ......................................................... 119
3.2.4.2.
Régimen legal ........................................................................ 136
3.2.4.3.
Definición y clasificación de los tipos de
prestadores de servicio de “hosting” ...................................... 140
3.2.4.3.1.
Alojamiento gratuito ............................................................... 141
3.2.4.3.2.
Alojamiento compartido ......................................................... 146
3.2.4.3.3.
Alojamiento dedicado ............................................................ 149
3.2.4.3.4.
Otras formas de alojamiento de información .......................... 149
3.2.4.4.
Rasgos específicos del prestador de servicio de “hosting” .... 152
3.2.5.
EL PRESTADOR DEL SERVICIO DE “HOUSING” ................ 156
3.2.5.1.
Delimitación conceptual ......................................................... 156
3.2.5.2
Régimen legal ........................................................................ 160
3.2.5.3.
Rasgos específicos del prestador de servicios de “Housing” . 164
PARTE SEGUNDA. OBLIGACIONES, DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE
LOS PRESTADORES DE SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN
TEMA
4.
OBLIGACIONES
Y
DEBERES
IMPUESTOS
A
LOS
PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN
4.1.
Consideraciones previas ........................................................ 169
4.2.
Restricciones a la libre prestación de servicios. (art.8) .......... 176
4.2.1.
Autoridad competente ............................................................ 182
4.2.2.
Restricción de la prestación ante la vulneración de intereses
públicos .................................................................................. 188
4.3.
Deberes generales integrados a la LSSI Y CE ....................... 191
4.3.1.
Obligación de información general (art. 10 LSSI Y CE) .......... 193
4.3.2.
Obligación de constancia registral del nombre de dominio
( Art. 9 LSSI Y CE) ................................................................... 198
4.4.
Deberes específicos de los prestadores de servicios de
intermediación en la LSSI Y CE .............................................. 202
4.4.1.
Deber de colaboración ........................................................... 203
4.4.2.
Deber de conservación de comunicaciones electrónicas ....... 214
4.4.2.1.
Antecedentes facticos y legales de la (LCDCE) ..................... 215
4.4.2.2.
Tipos de datos a retener ......................................................... 224
4.4.2.3.
Sujetos que quedan obligados a conservar los datos ............. 229
4.4.2.4.
Autoridad competente ............................................................ 234
4.4.2.5.
Periodo de conservación de datos ......................................... 237
TEMA 5. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES QUE
DETERMINARON EL DESARROLLO DEL SISTEMA DE EXCLUSIÓN DE
RESPONSABILIDAD DE LA LSSI Y CE
5.1.
Consideraciones previas ........................................................ 239
5.2.
Situaciones de hecho previas a la “Communications
Decency Act” ......................................................................... 241
5.2.1.
Caso Cubby vs. Compuserver ............................................... 242
5.2.2.
Caso stratton oakmont vs. Prodigy......................................... 245
5.3.
Antecedentes y desarrollo legal de la “Communications
Decency Act” ......................................................................... 248
5.3.1.
Caso Zeran vs. Aol y casos similares ..................................... 251
5.4.
Antecedentes y desarrollo legal de la “Digital Millennium
Copyright Act” ........................................................................ 254
5.4.1.
El Libro Blanco “Intellectual Property and the
Natonal Information Infrastrucuture” 1995 ............................. 262
5.4.2.
Tratados de la OMPI. En relación con la
responsabilidad. 1996............................................................ 266
5.5.
Digital Millenium Copyright Act (DMCA) y las normas
de exclusión de responsabilidad ............................................ 270
5.6
Antecedentes en Europa antes de la Directiva sobre
Comercio Electrónico............................................................. 282
5.6.1.
Referentes normativos y jurisprudenciales ............................. 283
5.7.
Primeras iniciativas Comunitarias sobre Comercio
Electrónico .............................................................................. 290
TEMA 6. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS
EN LA LSSI y CE
6.1.
Exclusión de Responsabilidad en la Directiva de Comercio
Electrónico y en la LSSI y CE................................................ 297
6.2.
Comentario General Arts 13-17 de la LSSI Y CE .................. 302
6.3.
Exclusión de responsabilidad específica de los prestadores
de servicios de intermediación .............................................. 305
6.3.1.
Noción de servicio de la sociedad de la información ............. 305
6.3.2.
Neutralidad tecnológica (mere conduit) ................................. 308
6.3.3.
Conocimiento efectivo ........................................................... 314
6.3.4.
Actividades de intermediación y presupuestos de
Responsabilidad .................................................................... 328
6.4.
Clase de Responsabilidad del Intermediario ......................... 355
6.4.1.
Responsabilidad por hecho propio o por hecho ajeno .......... 355
CONCLUSIONES ...................................................................................... 367
BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN ...................................................... 379
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información INTRODUCCIÓN
La Sociedad de la Información, Internet y el Comercio Electrónico
son expresiones que a nivel mundial forman parte de la transformación
social, cultural y económica en la que se sumerge el desarrollo humano.
Debido al impacto social acaecido por los constantes cambios, le
ha correspondido a la ciencia jurídica integrarse en los vientos de
innovación y adaptar sus postulados a los avances de la ciencia y la
tecnología. La acelerada expansión de los nuevos modelos de
comunicación, transmisión de información y globalización ha obligado al
ordenamiento jurídico a desarrollar una estructura que permita garantizar
el respeto de los derechos, libertades y el cumplimiento de obligaciones
en el mundo digital, para no incurrir en responsabilidad o en la trasgresión
de bienes jurídicos tutelados.
La red representa una sociedad virtual de comunicación, permite a
cualquier persona acceder e integrarse a ella y participar del más rápido y
complejo intercambio de información en forma digital, colocando a los
Estados en la obligación de establecer normas de conducta que orienten
el actuar en la red, propendiendo en la búsqueda del bienestar social.
Entendemos Internet como una estructura interconectada en la que
participan una pluralidad de agentes, que desempeñan funciones
1
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información diferentes concatenadas y que permiten la prestación de servicios. Dentro
del
engranaje
que
representa
la
red,
son
imprescindibles
los
intermediarios o servidores a través de los cuales se lleva a cabo el tráfico
de información.
Cada uno de los intermediarios que posibilitan el funcionamiento de
la telaraña de información tiene encomendada unas funciones y cumple
con unos fines específicos, integrándose a la estructura virtual. Dentro de
los principales intermediarios o, mejor dicho, prestadores de servicios de
intermediación se encuentran: los operadores de redes y proveedores de
acceso, los prestadores que realizan copia temporal o “caching”, los
prestadores de almacenamiento y alojamiento de datos o “hosting” y por último
los prestadores que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.
Pocas son las obras dedicadas a analizar el estatuto jurídico de los
intervinientes o prestadores de servicio en la red, debido a la complejidad
y versatilidad que presenta Internet y el número de sujetos que
intervienen y cumplen funciones en la telaraña digital.
El carácter abierto y la descentralización propio de la red dificulta la
atribución de la responsabilidad por los daños causados a consecuencia
de los contenidos difundidos a través de la misma. En este sentido, es
preciso identificar quienes son los sujetos activos de responsabilidad
rescatando la participación de los intermediarios en la prestación de
servicios y en la circulación de contenidos.
2
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La dinámica del trabajo de investigación nos impuso en primer
término la obligación de entender las estructura interna que alberga
internet, para lo cual, fue preciso identificar los intermediarios o actores
que forman parte de la red. Comprendimos que los llamados
intermediarios no son más que piezas individuales que responden a unas
funciones específicas y que al integrarse con los otros elementos
consolidan la poderosa estructura de la red.
El análisis de las conductas realizadas por los sujetos que
participan o interactúan en la red fue estudiado desde el filtro jurídico que
ofrece la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico (LSSICE). Del mismo modo,
examinamos los precedentes normativos a nivel Comunitario tomando
como base principal la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 8 de junio del año 2000, y demás normas en el marco
Jurídico Europeo que han afectado históricamente la prestación de
servicios de la Sociedad de la Información y especialmente el Régimen de
Responsabilidad. Al mismo tiempo, fue pertinente abordar el problema de
la Responsabilidad de los intermediarios desde su origen, por lo cual
reflexionamos
sobre
la
experiencia
legislativa
y
jurisprudencial
estadounidense.
El trabajo se desarrollo en dos partes, en primer lugar se hizo un
estudio de los servicios de la Sociedad de la información, se clasificó y
3
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información diferenció los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información
profundizando en los intermediarios, denotando su régimen legal y rasgos
característicos; en segundo término, se abordo las obligaciones, deberes
y responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, en
contraste con las normas nacionales con la Directiva Comunitaria de
Comercio Electrónico y las leyes expedidas por otros países que han
servido como antecedente del cuerpo legal establecido por España.
En cuanto a la primera parte, consideramos oportuno situar al
lector en la descripción de las bondades y capacidades que representa
internet, profundizando en elementos técnicos que decantan la gran
estructura virtual y hacen más comprensible el mundo virtual. En este
orden, desfragmentamos la estructura telemática e identificamos los
sujetos intervinientes en la Prestación de Servicios de la Sociedad de la
Información.
Seguidamente, diferenciamos a los prestadores de servicios en la
Sociedad de la Información aclarando los siguientes conceptos: prestador
de
servicios
en
sentido
estricto,
prestadores
de
servicios
de
intermediación y prestador de servicios de certificación.
A continuación, y situándonos en el tercer tema, describimos los
servicios de intermediación y los sujetos que tienen encomendada su
4
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información prestación, exponiendo las características técnicas, el régimen legal y las
funciones de cada intermediario.
Una vez finalizado el análisis de los rasgos generales, técnicos y
las funciones que desarrollan de los prestadores de servicios de
intermediación en la Sociedad de la Información, abordamos, en la
segunda parte, las obligaciones, deberes y responsabilidad de los
prestadores de servicios de intermediación.
Consideramos importante desglosar las principales obligaciones y
deberes impuestos a los prestadores de servicios de intermediación,
profundizando en el tenor literal del art 8, de la LSSICE, que afecta las
restricciones a la libre prestación de servicios, ante la vulneración de
intereses públicos, por otra parte se examinaron los deberes generales y
específicos de los prestadores de servicios de intermediación en
consonancia con lo establecido en la Ley de Comercio Electrónico.
No pudimos evitar el estudio de los antecedentes normativos y
jurisprudenciales que determinaron el desarrollo del sistema de exclusión
de responsabilidad de la LSSICE, en decidida confrontación con el
desarrollo jurídico sufrido por la jurisprudencia y la experiencia legislativa
de Estados Unidos, integrando el debate sobre la responsabilidad de los
5
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información intermediarios que dio lugar a la expedición de la “Communications
Decency Act” (CDA) de 1996, y por otra parte, el conflicto que se originó
entre la industria de los contenidos y la de telecomunicaciones y servicios
de Internet en relación con las infracciones de “copyrigth”, que inspiraron
de modo directo la “Digital Millennium Copyright Act” (DMCA).
Por último, reflexionamos sobre la exclusión de responsabilidad de
los intermediarios, contenida en los artículos 13 a 17 de la LSSICE, para
concluir que de forma paradójica, no se establece sujeción ninguna a
responsabilidad, sino por el contrario preceptúa cláusulas de exención de
la misma, lo que indica que más que establecer un régimen de
responsabilidad de los intermediarios, lo que ha querido la ley de
comercio electrónico es garantizarles un territorio de irresponsabilidad,
hasta el punto de que dichos preceptos vienen a establecer meras
exenciones de responsabilidad.
Una vez planteado el objeto del estudio, concluimos nuestra
investigación formulando valoraciones en torno a la responsabilidad de los
intermediarios y destacando que es se debe crear un sistema que
imponga una mayor carga de acción a los prestadores de servicios de
intermediación en relación con los posibles actos ilícitos que se
desarrollan en internet.
6
PRIMERA PARTE. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIÓN Y PRESTADORES DE SERVICIOS
7
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información TEMA 1. SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
1.1.
Infraestructura tecnológica de internet. aspectos técnicos del
funcionamiento de internet
Para determinar el régimen jurídico que le asiste a cada uno de los
prestadores de servicios en el marco de la ley 34/2002, de servicios de la
sociedad de la información y comercio electrónico1 (en adelante LSSICE),
es preciso pensar en la estructura interna que alberga la red de
comunicaciones2 o de telecomunicaciones3. Por ello debemos diferenciar
los intervinientes en el tráfico de información y las funciones que cada uno
desempeña.
1
«BOE» núm. 166, de 12 de julio.
2
Cfr. Considerandos 18 y 42 artículos 12 y 13 de la Directiva.
3
Cfr. Apartados 1 y 2 de la Exposición de Motivos y artículos 1, 11 y 14
9
LSSICE.
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La Red, esta formada internamente por equipos e infraestructuras
informáticas y telemáticas, y es gestionada por agentes pertenecientes a
las industrias electrónica e informática principalmente; es un conjunto
descentralizado de redes de comunicación interconectadas, que utilizan
la familia de protocolos TCP/IP, garantizando que las redes físicas
heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única, de
alcance mundial. Como no pretendemos con este trabajo profundizar en
el desarrollo técnico en el interior de Internet, nos limitaremos a
mencionar someramente los agentes que posibilitan el tránsito de
información.
En la primera etapa se situarán los proveedores de contenidos, que
tienen como principal función asignada la creación de los productos y
servicios que serán transmitidos.
Los contenidos se ofrecen a través de portales y buscadores,
utilizando proveedores de servicios de Internet (ISPs) quienes se
encargan de seleccionar la información y desarrollar nuevas prestaciones
a partir de los contenidos, además del hospedaje y almacenamiento de
los productos a ofrecer. Del lado del usuario, estos agentes le
proporcionarán los medios necesarios para su conexión a la red. En
algunos casos, estas funciones también pueden ser realizadas por
proveedores de aplicaciones, de software y hardware o por operadores de
10
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información telecomunicaciones.
Los
operadores
de
infraestructuras
(operadores
de
redes
internacionales o “backbone”, y cualquier tipo de operadores de
telecomunicaciones) serán los responsables de gestionar las redes y las
aplicaciones necesarias para que el usuario pueda acceder a dicha
información mediante el uso de terminales; a ellos corresponderá, por
tanto,
la
prestación
de
servicios
de
transmisión
de
datos.
Dado que estos agentes no tienen necesariamente que poseer las
infraestructuras, es conveniente diferenciar dentro del conjunto de
agentes, a los propietarios de infraestructuras de transporte y acceso, de
los prestadores de servicios4, que se encuentran dentro del grupo de
prestadores
de
servicios
de
intermediación
que
estudiaremos
minuciosamente en el capítulo tercero.
En definitiva, el funcionamiento de la red5 y las comunicaciones
electrónicas exige la participación de una pluralidad de sujetos, que
4
RODRIGUEZ LOPEZ, N., “La cadena de valor de Internet: Análisis de su
estructura y agentes participantes”. Revista de Contratación Electrónica - Núm. 62, Julio
2005.
5
Según CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad civil y contratos en internet”,
Derecho de la sociedad de la información,. ED. Comares, Granada, 2003. Pág. 3. Define
la red telemática como un conjunto de ordenadores conectados entre sí de manera que
puedan comunicarse y compartir datos y recursos. La conexión puede llevarse a cabo de
diferentes maneras (cable coaxial, fibra óptica, líneas telefónicas, microondas, satélites, )
y supone el protocolo común de comunicaciones, esto es, de un conjunto de
convenciones que determina cómo se realiza el intercambio de datos entre dos
ordenadores.
11
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información desarrollan actividades, en la mayoría de los casos, concatenadas, y que
son la respuesta a las exigencias de conexión técnica, y de estructura
informática cifrada dentro de un mismo lenguaje de comunicación
posibilitando, generar de manera conjunta el trafico de información en el
interior la “World Wide Web”6.
1.2.
Servicios de la Sociedad de la Información
El crecimiento desmesurado de las redes de la información y la
utilización de internet como medio de comunicación e instrumento de
6
A finales de la década de los ochenta la interconexión de miles de redes de área
local había convertido la Internet en el mayor almacén de datos que jamás hubiese
existido, pero también en el más caótico. Las posibilidades eran enormes, pero las
dificultades resultaban frustrantes: formatos incompatibles, programas distintos,
protocolos heterogéneos, etc. Se imponía pues la necesidad de simplificar el acceso a
este caudal de información, hacerlo más sencillo y homogéneo. WAIS, desarrollado a
partir de 1989 por un grupo de empresas sólo fue una solución parcial: los datos debían
indexarse con el nuevo software y distribuirse por medio de un nuevo protocolo, es decir,
había que realizar un trabajo de adaptación de lo ya existente al nuevo sistema. El
Gopher de la Universidad de Minnesota, ampliamente difundido desde 1991, aportó algo
más: por medio de un sistema simple de ventanas (o de menús) se accede a todo tipo de
archivos de texto, imágenes, bases de datos, etc., sin tener que preocuparse por su
localización física en la red, el formato o el protocolo de recuperación: ftp y wais, por
ejemplo, son protocolos que el gopher maneja desde el principio, además del suyo
propio. Un interface unificado para el acceso a información distribuida: este ha sido el
objetivo del gopher, y también el del Web. El proyecto World-Wide Web del CERN ha
venido a suponer otra vuelta de tuerca en el intento de poner efectivamente al alcance
de los usuarios el espacio virtual de conocimiento que es la Internet.
12
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información promoción de bienes, productos y/o servicios en el marco de la
contratación
electrónica
es
una
realidad
latente.
Dadas
las
particularidades de dicho intercambio nos enfrentamos a un modelo que
sobrepasa las fronteras de los países y abre mercados,
posibilitando
intercambios económicos y de información en el mundo entero.
Las corrientes de cambio que circulan por el hemisferio
comprometen al derecho para que no sea ajeno a esta evolución y
transformación social y atendiendo a su vocación, diseñe un manto de
protección, confianza y seguridad a los diferentes intervinientes, tanto a
los consumidores como a las administraciones, los particulares o las
empresas que prestan servicios a través de la red.
Para dar respuesta a la necesidad planteada nace en España la
Ley 34/2002, de 11 de julio, LSSICE7, con ella, se incorpora al
ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento y
7
Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de
Comercio Electrónico (BOE nº 166, de 12 de julio) sirve a la transposición de la Directiva
2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a
determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular,
del comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico),
DOCE L/178, de 17 de julio. La LSSI incorpora también al Derecho nacional, de forma
parcial, la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo,
relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los
consumidores (DOCE L/166, de 11 de junio). En la actualidad, la LSSI ha sido
modificada, como algunas otras normas, por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de
Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (BOE nº 312, de 29 de diciembre),
LISI, que tiene por objeto revisar y eliminar obligaciones innecesarias en el desarrollo de
actividades en Internet (p. ej., en lo referente a la constancia registral de los nombres de
dominio, que se suprime), reforzar los derechos de los usuarios (en relación con la
facturación electrónica, entre otros puntos), flexibilizar algunos aspectos de la normativa
de comunicaciones comerciales para facilitar su aplicación a los móviles, etc.
13
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información del Consejo Europeo de 8 de junio de 20008, sobre determinados
aspectos de los servicios de la sociedad de la información y, en particular,
el comercio electrónico en el mercado interior. La LSSICE también
incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones de
cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores.
En la exposición de motivos de la LSSICE y la Directiva
2000/31/CE expresamente se define “Sociedad de la Información” y la
necesidad de su regulación. Según estas disposiciones la Sociedad de la
Información viene determinada “por la extraordinaria expansión de las
redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de
transmisión e intercambio de todo tipo de información”. Además, “su
incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas,
como la mejora de la eficiencia empresarial, el incremento de las
posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes
de empleo. Pero la implantación de Internet y las nuevas tecnologías
tropieza con algunas incertidumbres jurídicas, que es preciso aclarar con
el establecimiento de un marco jurídico adecuado, que genere en todos
8
Según la Directiva los Estados miembros deberían haber adoptado su contenido
antes del 17 de enero de 2002. La Ley 34/2002, de 11 de julio, entró en vigor el 12 de
octubre de 2002.
14
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este
nuevo medio”.
Partiendo de la Sociedad de la Información y de las normas que
recogen el espíritu de los actos jurídicos que se desarrollan en Internet,
damos paso a dibujar las bases de Servicio de la Sociedad de la
Información, concepto que es definido y cobra vida en diferentes apartes
de la LSSICE, como en el artículo 1 que establece el objeto de la Ley9.
Así mismo, es importante recordar la mención que se hace del
concepto de Servicios de la Sociedad de la Información en la exposición
de motivos LSSICE.
“(...) además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica,
el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los
periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades
de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la
transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de
copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al
9
Art. 1. Es objeto de la presente ley la regulación del régimen jurídico de los
servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo
referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan
como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de
telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información
previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a
su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de
la sociedad de la información.
15
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información alojamiento en los propios servidores de información, servicios o
aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de
búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro
servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de
archivos de vídeo o audio), siempre que represente una actividad
económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los
operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet,
los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que
disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las
actividades indicadas, incluido el comercio electrónico”.
Dejando constancia del espíritu o la esencia que el legislador
quiere dar al concepto de servicio de la Sociedad de la Información, que
lejos de ser un concepto técnico, materializa la intervención de los
diferentes sujetos y actores en la red, asignando un nombre concreto a
las acciones u operaciones que se realizan; es por ello que la LSSICE ha
denominado Servicios de la Sociedad de la Información y a quienes las
desarrollan, Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información.
La mencionada ley define como Servicios de la Sociedad de la
Información (Anexo, letra a,) aquellos prestados a título oneroso o los no
remunerados por sus destinatarios que constituyan una actividad
16
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información económica para el prestador de servicios a distancia, por vía electrónica y
a petición individual del destinatario.
Se señalan en el anexo a) de la mencionada ley, a título de
ejemplo, las siguientes actividades:
a) La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.
b) La organización y gestión de subastas por medios electrónico o
de mercados y centros comerciales virtuales.
c) La gestión de compras en la red por grupos de personas.
d) El envío de comunicaciones comerciales.
e) El suministro de información por vía telemática.
f) El vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede
seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el
momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de
contenidos previa petición individual.
Por el contrario, no tendrán la consideración de Servicios de la
Sociedad de la Información aquellos que no reúnan las características
señaladas como tales y, en particular, los siguientes:
a) Los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex.
b) El intercambio de información por medio de correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la
actividad económica de quienes lo utilizan.
17
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información c)Los servicios de radiodifusión televisiva.
d)Los servicios de radiodifusión sonora.
e) El teletexto televisivo y otros servicios equivalentes como las
guías electrónicas de programas ofrecidas a través de las plataformas
televisivas”.
En virtud de lo expuesto vemos, como la LSSICE pretenden crear
definiciones y preceptos jurídicos que iluminen los actos y hechos que se
suscitan en el interior de la red; definiéndolos como: "servicios de la
Sociedad de la Información".
Obsérvese que mientras es ineludible la exigencia de su prestación
a distancia10, por vía electrónica11 y a petición individual de un destinatario
del servicio12, la definición legal no exige siempre que sean onerosos, es
decir, a cambio de un precio. Si bien esto será lo habitual, puede que el
servicio sea prestado de forma gratuita e incluso, que el prestador reciba
su beneficio no del destinatario del servicio, sino de un tercero (p. ej.,
espacios virtuales con publicidad). En cualquier caso, lo esencial es que
10
Un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente.
11
Un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante
equipos electrónicos de tratamiento (incluida la comprensión digital) y de
almacenamiento de datos y que transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio,
medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético.
12
Un servicio prestado
individual.
mediante transmisión de datos de carácter a petición
18
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información el servicio a desarrollar constituya una actividad económica para el
prestador13, que lo crea generalmente como profesional. Esta definición
abarca prácticamente todas las actividades comerciales en Internet, en
todas las etapas, desde la creación de los contenidos, pasando por la
intermediación comercial y técnica, hasta llegar al destino final, que en la
mayoría de los casos es el usuario o consumidor14.
1.3.
Sujetos intervinientes en la prestación de Servicios de la
Sociedad de la Información.
Como se ha señalado anteriormente, Internet es una estructura
interconectada en la que participan una pluralidad de agentes, que
desempeñan funciones diferentes, concatenadas y que permiten la
prestación de servicios de la sociedad de la información. Esta cadena de
operadores o intervinientes esta constituida por: el iniciador del mensaje o
proveedor de contenidos, seguido por el suministro de servicios que
acondiciona esos contenidos a la demanda, por la gestión de las
13
PLAZA PENADÉS, J., “Propiedad Intelectual y Sociedad de la Información”
Tratados OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabilidad Civil en la Red. ED, Aranzadi.
Navarra, 2002. Pág. 229.
14
El Anexo, en su apartado e) define al consumidor, al que se refieren algunos
preceptos de la LSS Y CE, como la “persona física o jurídica en los términos
establecidos en el artículo 1 de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios”.
19
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información infraestructuras de transmisión y encaminamiento requeridas para el
transporte de esos contenidos que permite la llegada en destino de la
información, para que sea recibida por un destinatario final15.
En cada uno de estos campos existirá un grupo de agentes
encargado de llevar a cabo esas actividades. Consideramos ilustrativa la
relación de agentes que presenta PÉREZ MARTÍNEZ y FEIJOO
GONZÁLEZ16.
•
“Productores y acondicionadores de contenidos: entre los que se
encuentran las personas o empresas que tienen presencia en
Internet o realizan transacciones a través de la Red 2.0. mediante
portales Web.
•
Generadores de servicios: son los intermediarios que necesita el
creador del mensaje para que la información y los contenidos
generados sean transmitidos hasta los usuarios. Estos agentes,
habitualmente, gestionan las infraestructuras que necesitan para
15
MORO ALMARAZ, M. J., “Servicios de la Sociedad de la Información y Sujetos
Intervinientes”, Autores, consumidores y comercio Electrónico (dirección Moro Almaraz.
Coordinación Aparicio Vaquero J.P. y Batuecas Caletrío A) ED. Colex, Madrid, 2004.
Pág.107 y ss.
16
PÉREZ MARTÍNEZ, J., FEIJOO GONZÁLEZ, C., (coord.). Convergencia,
Competencia y Regulación en los Mercados de las Telecomunicaciones, el Audiovisual e
Internet. Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación, Madrid, 2000.
20
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información los servicios ofrecidos, así pues, también son los operadores de
infraestructuras. Destacan los operadores telefónicos y los
proveedores de servicios de Internet.
•
Los proveedores de servicios de Internet (ISPs): son agentes que
están conectados entre sí a través de los Internet Backbone
Providers (IBPs) y son los encargados de la transmisión de
contenidos por todo el planeta; hacen lo posible que el usuario
pueda acceder, a través de su ISP, a cualquier contenido alojado
en cualquier servidor del mundo17.
•
Operadores y suministradores de infraestructuras: son los agentes
que construyen y gestionan las infraestructuras que soportan la
transmisión
de
infraestructuras
contenidos.
intervienen
En
la
empresas
construcción
de
los
de
sectores
las
de
telecomunicaciones (terminales), informática (hardware y software)
y electrónica (componentes).
•
Usuarios potenciales: incluyendo todo tipo de empresas e
individuos, como por ejemplo, aquellas grandes empresas que
acceden a bases de datos y aplicaciones empresariales de oficinas
centrales;
tele-trabajadores;
particulares
que
poseen
líneas
telefónicas y conexión a redes informáticas; e instituciones públicas
que ofrecen sus servicios a través de redes de comunicación”.
17
DELGADO URDANIBIA, J., “Servicios de acceso a Internet y su marco
regulatorio”. Revista Economía Industrial, Núm. 339, 2001.
21
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Cada uno de los prestadores de servicios citados conserva unas
funciones especificas y ocupa un lugar en el engranaje que permite el
funcionamiento de la red, desarrollan aplicaciones tan diversas como la
personalización del contenido web, el almacenamiento temporal de la
información solicitada, la adaptación de contenidos a diferentes
dispositivos, el almacenamiento de información sobre las transacciones,
es decir, los intermediarios se encuentran presentes en diferentes puntos
de la transacción web18.
Partiendo de una clasificación que profundizaremos en el capítulo
tercero podemos decir: en el primer escalón de los prestadores de
servicios encontramos a los creadores de contenidos, para dar paso a los
operadores de redes y proveedores de acceso (suministran al destinatario
el servicio de conexión a Internet, desde su propio ordenador o red local;
el usuario se conecta al servidor del proveedor de acceso y, desde éste, a
Internet) siguiendo con los prestadores que realizan copia temporal o
“caching”, (realizan copias provisionales, de los contenidos de otros
18
Los beneficios en el tratamiento de la información son especialmente relevantes
en la realización de actividades que, por sus características, su automatización va a
permitir un aumento de la eficiencia. Por otro lado, la comunicación entre ordenadores
(telemática) mediante la creación de redes mejorará la rapidez, calidad y cantidad de
información poseída. En este sentido, el problema derivado de la creación de redes
corporativas internas (intranets) con suficiente capacidad de conexión a otras redes y de
transmisión de cualquier tipo de datos se ve atenuado con su construcción en base a los
protocolos de Internet, cuya principal ventaja es el principio de conectividad global en el
que está basada.
22
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información servidores que son solicitados por los usuarios, de manera que éstos
puedan acceder a dichos contenidos de manera más rápida), los
prestadores de almacenamiento y alojamiento de datos o “hosting”
(prestan un servicio de hospedaje, alojando información en servidores y
garantizando la conexión con redes de telecomunicaciones) y por último
los prestadores que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de
búsqueda (facilitan las direcciones de otras páginas y proporcionan
herramientas de búsqueda de contenido.
Para concluir partimos del concepto “prestador de servicios de la
sociedad de la información” que se bifurca en tres cuerpos claramente
diferenciados: el iniciador de un mensaje de datos, el destinatario del
mismo y un tercer grupo que aglutinaría los sujetos que actúan entre
ambos y que permiten que la comunicación entre el primero y el segundo
se realice.
1.3.1. Iniciador de un mensaje de datos o proveedor de contenidos
Si pensamos en el iniciador de un mensaje de datos, o creador del
contenido, en muchos casos nos referimos al empresario que a través de
la red, desarrolla su actividad empresarial ofreciendo bienes y servicios,
23
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información según los cánones normativos y de conducta que regulan esta actividad o
simplemente una persona que indexa, transforma o elimina información
que compartirá e ingresara según los criterios previsto en la red.
El "proveedor de contenidos", de "productos" o de "servicios" según
el caso, suministra
información o servicios en línea “on line” que se
transmiten a través de Internet, así como productos, electrónicos o no,
que pueden adquirirse a través de la red. Puede ser suministrador de
contenidos, en sentido amplio, cualquier persona, física o jurídica, que
ofrezca información a través de cualquier medio electrónico (página web,
correo electrónico, portal digital, etc.).
Es necesario definir los contenidos considerando que son: “todos
aquellos bienes y servicios a los que se puede acceder a través de
Internet”, incluyendo toda la gama de servicios y productos que se
comercializan en la red19, accesible a través de un protocolo común,
signado dentro de un mismo lenguaje.
La forma más frecuente de compartir contenidos es a través de una
página web o portal20, también conocida como “página de Internet”, que
19
XUNTA DE GALICIA., “Libro Blanco de la Sociedad de la Información en Galicia”.
Monografía Horizontal Herramientas de la Sociedad de la Información. Iniciativa de la
Xunta de Galicia en colaboración con Telefónica. 2001.
20
Según sostiene LÁZARO ANGUÍS, F., “E-Business e Intranet”. L&M Data
Communications. Madrid, 2002. Pág. 121. “Un portal es un sitio en la red que satisface
en la medida de lo posible todas las necesidades de los usuarios, en términos de
información o servicios, entendiendo por usuario aquel individuo que actúa como tal o en
nombre de una organización”. La finalidad de un portal es contener todo aquello que el
usuario necesita de modo que se prolongue su tiempo de estancia en él”.
24
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información es una fuente de información adaptada para la (www) y accesible
mediante un navegador de Internet que normalmente forma parte de un
sitio web. Esta información se presenta generalmente en formato HTML y
puede contener hiperenlaces a otras páginas web, constituyendo la red
enlazada de la “World Wide Web”.
Si tenemos en cuenta la definición de contenidos, se puede
considerar que las empresas y personas con presencia electrónica en
Internet constituyen una categoría de agentes que actúan de proveedores
de contenidos de dicho medio.
Esta presencia electrónica habitualmente comienza con la simple
construcción de una página web en la que el sujeto ofrece información a
otros agentes; posteriormente, los adoptantes de las tecnologías
comienzan a interactuar entre ellos utilizando las infraestructuras de
Internet y, progresivamente, van generando lazos de comunicación que se
pueden transformar en verdaderos contratos electrónicos, o bien medios
de publicidad y de intercambio de datos, entre muchas otras aplicaciones
en la red.
Dentro de los creadores de contenidos estudiamos la clasificación
expuesta por LÁZARO ANGUÍS21, quien diferencia los portales, según los
fines que persiguen y la función que desempeñan.
21
LÁZARO ANGUÍS, F., “E-Business e Intranet”. L&M Data Communications.
Madrid, 2002. Pág. 121.
25
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información •
Infraestructura: incluye administración de perfiles, buscadores,
acceso
y
seguridad,
motores
de
personalización,
correo
electrónico, chats, etc. Es independiente de la naturaleza del portal.
•
Contenidos: es la información (texto, audio o vídeo) que se
suministra al usuario. Proviene del propio portal o de proveedores
de contenido.
•
Servicios: son prestaciones adicionales dependientes de la
naturaleza del portal o servicios propios del portal, es decir son
aquellos proporcionados por la infraestructura del portal o a través
de colaboraciones con terceros: son agendas, correo electrónico,
fax, servicios de directorio, comunidades de interés (foros de
discusión, chats, listas de correo, etc.), personalización de
contenidos, mensajes sms, voz sobre Internet, etc. o Servicios de
terceras partes: son contenidos suministrados por terceras partes y
distribuidos a través del portal. Incluyen canales de meteorología,
ocio, publicidad on line, planes de fidelización, encuestas, etc.
•
Comercio electrónico: referido a la existencia en los portales de
espacios específicos destinados a la realización de transacciones y
en los que se suelen incluir terminales virtuales con conexión a
medios de pagos. Dentro de las actividades de comercio
26
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información electrónico pueden participar diversos agentes denominados
intermediarios virtuales o mediadores, con distintos niveles de
participación en la gestión de los intercambios de datos. Así, los
intermediarios virtuales, además de unir a comprador y vendedor,
también facilitan las infraestructuras necesarias, y tienen la
capacidad técnica de dar testimonios de los datos y fechas en
relación con la información transmitida, salvaguardando los
derechos de las partes; todas estas funciones añaden valor a los
usuarios22.
En el comercio electrónico, participan diferentes sujetos que
posibilitan la realización de los diferentes acuerdos y transacciones, sin
embargo los creadores, responsables o administradores de los portales
no pierden su condición de creador de contenidos, no obstante contratan
o delegan la creación, modificación y supervisión y administración de la
web23. Dentro de los organizadores podemos nombrar los agentes de
22
DEL ÁGUILA OBRA, A. R., “Comercio electrónico y estrategia empresarial: hacia
la economía digital”. ED. RA-MA. Madrid. 2000.
23
TURNER, C., “E-conomía de la información”. ED. Deusto, Bilbao, 2001. Pág. 37.
Sostiene: Estos agentes se los considera creadores de mercados en línea. Dependiendo
de en cuál de estas tareas centren su actividad, se habla de tres tipos de infomediadores: los organizadores, con funciones de asesoramiento; los subastadores en
línea, orientados hacia la creación de un nuevo canal de compra-venta; y los
intermediarios de intercambios, centrados en favorecer el buen fin de las transacciones
comerciales
27
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información software (aplicaciones de software destinadas al filtrado de información),
las comunidades virtuales (son entornos virtuales que reúnen a
consumidores o socios de la empresa con finalidades transaccionales,
relacionales o informacionales) y las plataformas de colaboración
(mecanismos generadores de un espacio virtual especialmente adaptado
para la colaboración entre organizaciones).
Los subastadores electrónicos parten del mecanismo tradicional de
subasta al que añaden la firma del contrato, el pago del precio acordado y
el envío del objeto, que no se realiza hasta que el acuerdo ha sido
alcanzado (Price Water house Coopers, 2000). De este modo, consiguen
incrementos en la eficiencia y agilidad del mercado y ahorro de tiempos.
1.3.2. Destinatario del mensaje datos
Por otra parte, encontramos los receptores de mensajes, en
transacciones de comercio electrónico son denominados “usuarios” o
“consumidores”. La LSSICE, da un especial trato a estos sujetos
28
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información otorgando un acervo protector que tensiona las relaciones de intercambio
de información24.
El ciudadano se convierte en “internauta” cuando accede a la Red y
se transforma en receptor, cuando accede o recibe un servicio de la
sociedad de la información. En otras palabras, es destinatario cualquier
persona física o jurídica, que utilice un servicio de la sociedad de la
información, sea o no por motivos profesionales.
La definición incorpora como nota distintiva que el destinatario que
es la persona que “utiliza” los Servicios de la Sociedad de la Información
y por tanto, será un usuario aquel que acceda a la red en busca de un
servicio de la sociedad de la información. La libre accesibilidad a la red
condiciona la calidad de usuario, consumidor o profesional, dependiendo
si lo hace en relación con su actividad profesional o no.
24
“usuario” y/o “consumidor” a efectos de la oportuna protección otorgada por el
ordenamiento (art. 3 TRLGDCU: personas que actúan fuera de su actividad empresarial
o profesional). Los derechos de los usuarios en relación a la conexión a Internet se
recogen en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT, en
particular, en su Título III y, con especial concreción, en el art. 38); en el RD 424/2005, de
15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la
protección de los usuarios; y en la Orden ITC/912/2006, de 29 de marzo, por la que se
regulan las condiciones relativas a la calidad del servicio en la prestación de los servicios
de comunicaciones electrónicas. Todo ello, sin perjuicio, en lo no específicamente
regulado por ser materia general, de la aplicación del resto de normativa protectora de
consumidores y usuarios.
29
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 1.3.3. Intermediario
Podemos afirmar, que entre el iniciador de un mensaje o contenido
y el receptor del mismo se encuentran, como fuente de conexión, las
infraestructuras y sujetos que posibilitan el tránsito de la información,
denominados intermediarios dada su función de soporte entre los dos
extremos de la cadena de información.
Su función, por lo tanto, consiste en facilitar las condiciones y
medios técnicos requeridos para la transmisión de los datos sin intervenir
en su creación, modificación o eliminación de los mismos.
En este orden de ideas y tomando como base la catalogación
presentada por RODRIGUEZ LOPEZ25, mencionaremos a los operadores
y sujetos que posibilitan el tránsito, por las autopistas de la información de
contenidos, documentos, imágenes, videos, entre otros servicios26; los
intermediarios se definen como: “elementos computacionales que se
hallan a lo largo de la ruta de transacciones web”.
Dentro del catalogo de intermediarios, se encuentran los sujetos
que facilitan y posibilitan que la información circule a lo largo y ancho de
la red. Es nuestras obligación, mencionar los más destacados:
25
RODRIGUEZ LOPEZ, N., “La cadena de valor en Internet. Análisis de su
estructura y Agentes participantes”, Revista de Contratación Electrónica, Núm. 62, Julio
2005.
26
En el anexo a) de la Ley 34/2002 Ley de servicios de la sociedad de la
información, se define “servicio de la sociedad de la información” y se enumeran los
principales servicios (…).
30
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información operadores
de redes
o de telecomunicaciones
(proporcionan la
infraestructura básica); los proveedores de acceso (suministran al
destinatario el servicio de conexión a Internet, desde su propio ordenador
o red local; el usuario se conecta al servidor del proveedor de acceso y,
desde éste, a Internet); los proveedores de alojamiento o almacenamiento
de datos “hosting”; los proveedores de copias temporales “caching” que
realizan copias provisionales, de los contenidos de otros servidores que
son solicitados por los usuarios, de manera que éstos puedan acceder a
dichos contenidos de manera más rápida, por último, los proveedores de
enlaces, que facilitan las direcciones de otras páginas y proporcionan
herramientas de búsqueda de contenidos.
Atendiendo a la función que realizan, se pueden diferenciar
distintas categorías de intermediarios: proveedores de aplicaciones,
proveedores de servicios y proveedores de acceso. Los proveedores de
servicios de aplicación (ASP, Application Service Provider) permiten
acceder a través de Internet a aplicaciones y servicios asociados que
habitualmente estarían en los ordenadores de los usuarios. Los
proveedores de acceso a Internet (ISP, Internet Service Provider)
suministran servicios de Internet de encaminamiento y transmisión de la
información, y, en algunas ocasiones, también ofrecen otros servicios que
aportan valor al usuario (como por ejemplo los servicios de mensajería,
31
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información hospedaje,
construcción
de
páginas
web,
centros
comerciales,
comunidades, etc.). Como característica general normalmente, poseen la
infraestructura necesaria para acceder a Internet por lo menos a través de
un POP (Point Of Presence) y redes de alta velocidad que los hacen
menos dependientes de los proveedores de telecomunicaciones y que les
permiten ofrecer un servicio mejor a los clientes. Cuando un ISP ofrece
servicios a través de Internet recibe el nombre de proveedor de servicios
on-line (OSP, On line Service Provider); normalmente su oferta se centra
en servicios adicionales que aporten valor añadido al cliente y se
materializa a través de un portal27.
Un caso particular de ISP es aquel que suministra el servicio de
acceso a Internet. El proveedor de acceso a Internet es una compañía
que ofrece la posibilidad de conectar dispositivos (ordenadores, teléfonos,
organizadores personales y demás medios que permitan conexión) a
Internet mediante el suministro de aplicaciones que pueden ser
descargadas desde la red o en formato magnético28.
De
forma
habitual,
necesitarán
de
algún
operador
de
telecomunicaciones para la finalización de la conexión de cada usuario,
ya que sólo éstos poseen las licencias que les conceden derechos de
27
LÁZARO ANGUÍS, F., “E-Business e Intranet”. L&M Data Communications”.
Madrid, 2002. Pág. 121.
28
DE NÚÑEZ Y LUGONES, F.A., “Modelos de negocios en Internet. Visión postcrisis. McGraw-Hill”. Madrid, 2001. Pág. 105.
32
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información interconexión. Se puede decir que, en general, todos los ISP necesitarán
estar vinculados a un operador con licencia A o B (Comisión Europea de
Telecomunicaciones, 200029).
Cuando el proveedor de servicios de Internet recoge todas las funciones
anteriores (de ISP, OSP y ASP) y suministra servicios e infraestructuras
necesarias a las empresas, recibe el nombre de proveedor de servicios de
empresa (ESP, Enterprise Service Provider). También es el encargado de
la seguridad y la gestión; por los servicios de gestión y administración se
pueden considerar como MSP (Management Service Provider).
Según afirma APARICIO VAQUERO30, “No siempre un proveedor
desarrolla una única función. En la práctica, hay Prestadores de Servicios
de la Sociedad de la Información (en adelante PSSI) que son, a la vez,
proveedores de contenido, acceso, alojamiento y enlaces. Es también
frecuente que las operadoras de telecomunicaciones ofrezcan servicios
29
COMISIÓN EUROPEA (1997).- Libro Verde sobre la Convergencia de los
Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la
Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación. Bruselas, 3 de
diciembre.
30
APARICIO VAQUERO, J. P., “Los consumidores y sus relaciones con los
proveedores de servicios de la sociedad de la sociedad de la información” Revista de
Contratación Electrónica - Núm. 89, Enero 2008.
33
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información de acceso y “caching”, e, incluso, realicen las demás actividades de
intermediación. En cualquier caso, por lo que al Derecho interesa, las
obligaciones y responsabilidades las asumirán en función de la actividad
que desempeñen en un momento dado, en relación a las normas que
impongan tales obligaciones o que hayan resultado infringidas.”
34
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información TEMA 2. PRESTADORES DE SERVICIOS EN LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIÓN
2.1.
Prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información a la
luz de la LSSICE
El carácter abierto y la descentralización propio de la “www” obliga
a la participación colectiva de una serie de sujetos o agentes que realizan
funciones diferentes pero concatenadas que posibilitan o facilitan el
acceso a contenidos. Por su parte BUSTO LAGO31 considera: “ (…) en
efecto, en la transmisión y difusión de los contenidos en la red no
interviene sólo el proveedor del producto o del servicio, sino que también
lo hacen otros sujetos que intervienen en distinto grado y en diversas
formas en aquel proceso y a los que nos vamos a referir con carácter
general con el término de intermediarios (“service providers”). Las
31
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, ED. Aranzadi, Núm. 542, Pamplona.
2002.
35
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información actividades de intermediación son, entre otras, aquéllas relativas a la
provisión de acceso a la red, transmisión de datos, realización de copias
temporales,
alojamiento
de
información,
servicios
o
aplicaciones
facilitados por otros o provisión de instrumentos de búsqueda o de
enlaces a otros sitios de Internet”.
Es importante reconocer el amplio apéndice de interpretación que
comparte la LSSICE frente al concepto de prestadores de servicios de la
sociedad de la información, pues este abarca referentes distintos que
permitirían con facilidad incurrir en un error de identificación.
Como
se
responsabilidad
presentará
abarcan
posteriormente
funciones
y
las
acciones
corrientes
especificas,
de
que
comprometen el componente subjetivo de la creación de los contenidos,
que en un momento dado pueden ser atentatorio al orden legal y
privilegiando
con
exenciones
de
responsabilidad,
a
los
meros
intermediarios que no intervienen ni manipulan la información que viaja
por la red.
A continuación, esbozaremos las características generales de los
prestadores de servicios, sin distinguir, quienes gozan de la exención de
responsabilidad creada por la referida ley y quienes son sujetos activos de
responsabilidad. En el texto de la LSSICE, no se evidencia de manera
36
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información conceptual y clara la fehaciente diferenciación que existe entre los
prestadores de servicios, sin embargo de su lectura se puede extraer que
el legislador consideraba que existían dos atribuciones, que diferenciaban
a los agentes encargados de la creación de contenidos y aquellos sujetos
que prestan funciones de intermediación. Consideramos oportuno
profundizar en esta clasificación y destacar las características de los
diferentes agentes, que sin duda son la base del cumplimiento de los
deberes y la asignación de responsabilidad.
En la búsqueda de una definición de “prestador de servicios”, nos
tropezamos con la definición consagrada el artículo el art. 2 de la Directiva
2000/31/CE donde
se define “prestador de servicios” como cualquier
persona física o jurídica que suministre un servicio de la sociedad de la
información y “prestador de servicios establecido”, como el prestador que
ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una
instalación estable y por un período de tiempo indeterminado. Si bien, la
presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías
utilizadas para suministrar el servicio no constituyen, en sí mismos, el
establecimiento del prestador de servicios.
Es así, como se crea una confusión en torno a la condición de
prestadores de servicios, pues en este concepto se incluyen tanto quienes
de manera consiente crean los contenido y la información que reposa en
37
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información la red, como quienes facilitan el acceso y prestan servicios de
intermediación de soporte y mere conduit.
Es pertinente recordar que con carácter general, la LSSICE
consigna: “todos los prestadores de servicios de la sociedad de la
información están sujetos al régimen general de responsabilidad civil,
penal y administrativa que determina el ordenamiento jurídico”.
Sin más dilaciones, damos paso a la clasificación de los diferentes
prestadores de servicios, para ello nos serviremos de la clasificación
presentada por MARQUEZ LOBILLO32 y gran parte de la doctrina
especializada33, que divide los “prestadores en sentido estricto” y los
“prestadores de servicios de intermediación”.
32
MARQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de intermediación: Algunas
especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación Electrónica - Núm. 88,
Diciembre 2007.
33
Vid. sobre el régimen jurídico aplicable a los prestadores de servicios de la
sociedad de la información, entre otros, CAVANILLAS MÚGICA, S. y JULIÁ BARCELÓ,
R., "La responsabilidad civil por daños causados a través de Internet", Derecho sobre
Internet (libro electrónico), Banco Santander Central Hispano, Asesoría Jurídica del
Negocio, Madrid, 2000, Págs. 8 y ss.; MÁRQUEZ LOBILLO, P., Empresarios y
Profesionales en la sociedad de la información, Cuadernos Mercantiles, Núm. 33, ED.
Edersa, Madrid, 2004, Págs. 195 y ss; MARTÍN REYES, M.A., "Servicios de la sociedad
de la información: ámbito coordinado y sujetos de los mismos", Revista de la
Contratación Electrónica, Núm. 41, septiembre, 2003, Págs. 8 y ss.; PLAZA PENADÉS,
J., "Breve comentario a la Ley de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico", Revista de Derecho Informático, Núm. 107, agosto de 2002, Págs.
3 y ss. enlazado a través de (www.alfa-redi.org), y en "La responsabilidad civil en
Internet: su regulación en el Derecho Comunitario y su previsible incorporación al
Derecho Español (I)", Diario La Ley, año XXII, núm. 5293, 23 de abril de 2001, Págs. 2 y
ss.; SÁNCHEZ DEL CASTILLO, V., "Los servicios de la sociedad de la información, la
convergencia de las telecomunicaciones y los servicios de la sociedad de la información
en la Ley 34/2002 sobre el comercio electrónico", Revista de la Contratación Electrónica,
Núm. 73, julio, 2006, Págs. 53 y ss.; VATTIER FUENZALIDA, C., "Responsabilidad
38
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 2.2.
Clasificación de los Prestadores de Servicios
La Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y
comercio electrónico (LSSICE), distingue tácitamente tres tipos de sujetos
a los que encomienda la prestación de los servicios que regula. Por un
lado, el prestador, en sentido estricto, en segundo lugar, el prestador de
servicios de intermediación y por último el prestador de servicio de
certificación34.
2.2.1. Prestador de Servicios en Sentido Estricto.
Según MARQUEZ LOBILLO35, el “prestador de servicio en sentido
estricto” puede ser definido como: “la persona física o jurídica que realiza
su actividad económica, empresarial o profesional, normalmente a título
contractual y extracontractual en el comercio electrónico", Revista de la Contratación
Electrónica, Núm. 18, julio-agosto, 2001, Págs. 75 y ss.; VILLAR URÍBARRI, J.M., "El
régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información",
Derecho de Internet. La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de
Comercio Electrónico, (coordinación Mateu de Ros, R. y López-Monís Gallego, M), ED.
Aranzadi, Navarra, 2003, Págs. 385 y ss.
34
El art. 2.2 LFE, por su parte, define al PSC como "la persona física o jurídica que
expide certificados electrónicos o presta otros servicios en relación con la firma
electrónica", y en el art. 6.1. LFE se conceptúa el certificado electrónico como "un
documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que
vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad".
35
MARQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de intermediación: Algunas
especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación Electrónica - Núm. 88,
Diciembre 2007.
39
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información oneroso, a distancia, por medios electrónicos y a petición individual de un
destinatario (apartado b, del Anexo de la LSSICE), es decir, en las
condiciones exigidas a los servicios de la sociedad de la información”36.
De este modo, se genera un concepto para enmarcar la acción en
la red de aquellos empresarios, mercantiles o no, personas físicas o
jurídicas, y
aquellos profesionales que desarrollan su actividad
económica a través de Internet, con independencia del tipo de actividad o
servicio de la sociedad de la información y de que se concluya, o no, en la
celebración de un contrato electrónico.
Destacamos asimismo, que el “prestador de servicios en sentido
estricto” es aquel que participa como creador de contenidos o está dentro
del grupo de sujetos que se dedican a indexar información y ofertas de
bienes y servicios en la red, cumpliendo con su condición de empresarios,
gestor comerciales o simplemente el particular que comparte información
36
Es importante ser consciente de que los requisitos que se enumeran en la
LSSICE, referentes a la exigencia de su prestación a distancia por vía electrónica y a
petición individual, no representan problemas de interpretación y de aplicación jurídica,
sin embargo debemos tener un criterio más amplio para definir la onerosidad del servicio
prestado, pues no siempre se sufraga un precio. El concepto referencia la vinculación del
servicio con un beneficio económico, sin importar que los beneficios se obtengan por
concepto de publicidad (p. ej., ingresos por publicidad en función del número de accesos
a una página). En realidad, con esta definición quedan cubiertas prácticamente todas las
actividades comerciales que pueden realizarse en torno a Internet, desde la provisión de
contenidos a las labores de intermediación en el comercio electrónico.
40
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información a través de un espacio web, blog y demás posibilidades que ofrece
internet para agregar contenidos.
El concepto de prestador de servicios en sentido estricto está
íntimamente relaciona con el primer capítulo de este trabajo, en el que se
expuso, el iniciador de mensaje de datos y creador de contenidos.
Entendiendo que para ser considerado “prestador de servicios en
sentido estricto” debe existir un componente subjetivo en la creación de
los datos que se introducen en el tráfico de Internet. Esta característica
condiciona el régimen de responsabilidad y el cumplimiento de deberes.
Para identificar con mayor claridad la condición de prestador de
servicio en sentido estricto expondremos la SAP de Madrid de 06 febrero
de 2006, núm. 50/200637, cuya litis se desarrolla frente a la asignación de
responsabilidad por intromisión ilegítima en el derecho fundamental al
honor de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), por parte de
la Asociación de Internautas, al considerar que la dirección de internet
"wwwputasgae.org" supone un vulneración al buen nombre dadas las
siguientes consideraciones.
La utilización de la dirección de internet "wwwputasgae.org",
constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor de
la sociedad actora. Por lo cual, se solicita a la asociación de internautas
37
SAP de Madrid de 06 febrero de 2006, núm. 50/2006, tomada de la base de
datos de ARANZADI, “Westlaw.es”.
41
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información eliminar
la
expresión
“putasgae”
de
la
dirección
de
internet
"wwwputasgae.org" así como de todos los archivos y enlaces en que se
contenga dicha palabra que sean divulgados o estén en cualquiera de las
páginas pertenecientes al dominio de la página web de la demandada.
Del texto de la sentencia, y del análisis de las alegaciones de las
partes intervinientes se logra extraer la diferenciación de los prestadores
en sentido estricto o creadores de contenidos y los prestadores de
servicios de intermediación. La asociación de internautas pretende
protegerse con el manto de prestador de servicios de intermediación, para
de esta forma favorecerse de las exenciones de responsabilidad
otorgadas por la LSSICE38.
38
Se debe partir de la estructura jerárquica que representa Internet, entendiendo
la red como un grupo de sujetos intervinientes que desempeñan diversas funciones,
necesarias para la publicación de contenidos y el tránsito de Internet. Creando supuestos
en los que se dificulta la identificación de dichos intervinientes o prestadores de servicios
de la sociedad de la información. Las diferentes capas de la red permiten crear dominios
y/o sub-dominios, incluso, comunidades Wiki, de esta forma se permite que diferentes
individuos, participen en la creación y transformación de un determinado portal o página
web, dificultando la asignación de responsabilidad, y el cumplimiento de los deberes al
tenor de LSSICE. No obstante en el orden jerárquico de la red, hay una capa más alta
aplicación, que genera los datos a transmitir y los pone a disposición del inmediato
inferior, para después los datos resultantes viajar a través de la red, hasta llegar a los
clientes o usuarios a través del navegador WWW, siendo que los contenidos ofrecidos
por los servidores se estructuran en unidades de visualización denominadas páginas. Es
así como se presentan dificultades para identificar las fuentes y los líderes del control de
la información, por lo que debemos recordar que Internet es un medio de comunicación
descentralizado, y en muchos casos carece de un emisor único.
42
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Del debate probatorio, se logro establecer que la sociedad de
internautas era titular de dominio “antisgae” a la que dirige sus
comunicaciones “putasgae” y es considerado creador de contenidos o
prestador de servicio en “sentido estricto”, negando el intento de
demostrar su condición de prestador de servicio de intermediación.
De lo anterior podemos concluir, que la diferencia entre
“intermediario” y prestador de servicios en “sentido estricto”, radica en la
actitud del prestador en relación con los contenidos. Pues una cosa es
servir de soporte e instrumento en la autopista de transmisión de
información, sin manipular, conocer, ni modificar los datos que viajan por
sus plataformas y otra cosa, diferente es participar en la elaboración
modificación y eliminación de los contenidos, que supondría una
actividad, generando un status diferente al de mere conduit.
2.2.2.
Prestadores de Servicios de Intermediación.
A la vista de lo expuesto, debemos centrar nuestra atención en el
grupo que reúne a los prestadores de servicios de intermediación:
desarrollando las actividades o acciones que cada uno desempeña, la
naturaleza jurídica que ostentan y resaltando sus deberes y obligaciones.
43
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La Directiva39 define al “prestador de servicios de intermediación”
como: “cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio a la
sociedad de la información”. Mientras que LSSICE lo define como: “la
persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la
información”.
Así pues, los “prestadores de servicios de intermediación” surgen
en armonía con nuestro entorno socio-jurídico gracias al desarrollo de las
redes electrónicas de comunicaciones y responden a la evolución de las
mismas, teniendo clara su función, que en rasgos generales, se traduce
en el medio y la herramienta que une y posibilita a los extremos hacer
efectiva
la
comunicación
virtual.
Los “prestadores de servicios de intermediación” son aquellos que
facilitan la prestación o utilización de otros servicios, o el acceso a la
información (apartado c) del Anexo de la LSSICE40), haciendo de puente
39
Directiva 2000/31/CE. De 8 de junio. Aspectos jurídicos de los servicios de la
sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.
Artículo 2, literales a) y b).
40
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad
de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Págs. 3 y 4. El autor afirma:
“desde un punto de vista técnico afirma que los intermediarios pueden clasificarse en
función de los servicios que prestan o del momento en el que actúan, diferenciando a su
vez, entre los que prestan servicios básicos (los prestados por intermediarios de
infraestructuras, de conexión y transmisión de datos por redes de comunicación; los que
facilitan el acceso a los recursos ofrecidos por Internet, proveedor de servicios [ISP]; los
que proveen el espacio para la publicación de contenidos o servicio de alojamiento en
servidores de datos; los que facilitan servicios de copia temporal de páginas solicitadas
por los usuarios, “caching”) y aquellos otros que pueden clasificarse de avanzados
44
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información entre quienes editan y crean los contenidos y quienes acceden a los
mismos y/o posibilitan que la información facilitada por terceras personas
circule, se aloje o sea accesible en la Red41.
Para determinar quiénes son los prestadores de servicios de
intermediación, la Ley española parte de un concepto amplio de servicios
de intermediación, encuadrando en esta categoría no sólo aquellos que
permiten el funcionamiento de otros servicios de la sociedad de la
información, sino también los que permiten el acceso a la información. Se
acoge, por tanto, una interpretación amplia del concepto “acceso a la
información”, en la que se agrupa: el servicio de acceso a Internet, el
alojamiento o el de envío de correo electrónico y la actividad desarrollada
por los buscadores de información.
El apartado c) del Anexo de la LSSICE agrupa los prestadores de
servicios
de
intermediación
en
los
siguientes
términos:
“a)
los
proveedores de acceso a Internet o proveedores de acceso o conexión a
(porque prestan conjuntamente cualquiera de los servicios básicos, como puede ser, por
ejemplo, la provisión de acceso con espacio de almacenamiento propio o el servicio de
acceso utilizando copia temporal de los recursos”. RODRÍGUEZ LÓPEZ, N., "La cadena
de valor en Internet: análisis de su estructura y agentes participantes", Revista de la
Contratación Electrónica, Núm. 62, agosto, 2005, Págs. 65 y ss.
41
PLAZA PENADES, J., "La responsabilidad civil en Internet (su regulación en el
Derecho Comunitario y su previsible incorporación al Derecho Español)". Revista jurídica
española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Núm 3, 2001.
45
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información redes de telecomunicaciones, tanto los de datos como aquellos que
prestan servicios de ADSL o de telefonía básica, proporcionando, en
definitiva, el servicio de conexión indispensable para el envío y recepción
de los datos. b) los que realizan copia temporal de las páginas de Internet
solicitadas por los usuarios, es decir, almacenadores de datos o
prestadores de servicios de “caching” c) los que facilitan el alojamiento de
la información en servidores, alojadores de datos o prestadores de
servicios de “hosting”; d) los que proveen instrumentos de búsqueda,
acceso y recopilación de datos, titulares de bases de datos electrónicas; y
los que facilitan enlaces a otros sitios de la Red o buscadores.
Todos y cada uno de los intervinientes en la cadena de sujetos que
con su infraestructura tecnológica y sus soportes técnicos realizan una
actividad de “mere conduit” permitiendo, con ello, que la información
transite por la red, serán considerados prestadores de servicios de
intermediación, pero si por el contrario realizan una actividad a título
oneroso, a distancia, por medios electrónicos y a petición individual de
estos sujetos, tendrán la consideración de prestadores de servicios de la
sociedad de la información en sentido estricto; y si además, en las
relaciones con los terceros respecto de los cuales hacen de puente,
adoptan una actitud activa en relación con los contenidos, tendrán la
doble consideración y quedarán sometidos, a los dos regímenes jurídicos,
46
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información perdiendo la posibilidad de ampararse en las causas de exención de
responsabilidad previstas legalmente para los simples intermediarios.
En definitiva la principal diferencia entre un “prestador en sentido
estricto” y el que hemos denominado “intermediario” se encuentra en la
actitud del prestador en relación con los contenidos. Mientras que el
primero, actúa activamente en relación con los contenidos y con la
información que introduce en la red, el segundo, mantiene una posición
pasiva sin participar en la creación ni en la decisión de hacer accesible los
contenidos. Como consecuencia de esta diferenciación en el modo de
actuar sobre la información el legislador les dispensa un desigual
tratamiento, que se pone de relieve no sólo en las obligaciones especiales
vinculadas a su calidad de intermediario, sino también en el régimen de
responsabilidad al que quedan sometidos en el ejercicio de su actividad
económica, ítem que discutiremos a profundidad en el capítulo quinto.
A manera de ilustración, retomaremos SAP de Madrid de 06
febrero de 2006, núm. 50/200642. Siguiendo el hilo conductual del trabajo
de investigación, hemos realizado una lectura de la sentencia desde la
perspectiva de los prestadores de servicios de la sociedad de la
información, centrando nuestra atención en los fundamentos de hecho y
42
SAP de Madrid de 06 febrero de 2006, núm. 50/2006, tomada de la base de
datos de ARANZADI, “Westlaw.es”.
47
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información de derecho, que soporta la asignación de responsabilidad, a quienes
mediante una publicación web vulneren y el honor y el prestigio
profesional y social de una persona jurídica. Para determinar la titularidad
y la condición de prestadores de servicios que ostentan a la luz de la
LSSICE, que se traduce en identificar si la parte apelante (la entidad
Asociación de Internautas) es considerada un prestador en sentido
estricto y creador del contenido o es un prestador de servicios de
intermediación y por ende actúa como mere conduit, o facilitador del
tránsito de información.
Después de analizar, los razonamientos de hecho y de derecho
que constan en el texto de la sentencia y valorando la diferenciación que
hemos realizados de los prestadores en sentido estricto o creadores de
contenidos y los prestadores de servicios de intermediación, podemos
deducir que la falsa apariencia que pretende demostrar la parte apelante
no es más que la búsqueda de protección o exención de responsabilidad
que otorga la LSSICE aquellos sujetos que prestan un servicio de
intermediación, mientras que en la litis se evidencia que más que un
simple intermediario, la sociedad de de internautas, ha participado en la
creación, modificación o eliminación de los contenidos.
Debemos partir de la estructura jerárquica que representa Internet,
entendiendo la red como un grupo de sujetos intervinientes que
desempeñan diversas funciones necesarias para la publicación de
48
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información contenidos y el tránsito de datos, creando un espacio tan frágil y difuso
que permita diferenciar entre prestadores en sentido estricto y
prestadores de intermediación, generando problemas a la hora de
identificar la condición del prestador de servicios en razón a sus
funciones.
Las diferentes capas de la red permiten crear dominios y/o subdominios, incluso, comunidades Wiki43. De esta forma, se facilita que
diferentes individuos participen en la creación y transformación de un
determinado portal o página web, dificultando la asignación de
responsabilidad, y el cumplimiento de los deberes al tenor de LSSICE. En
el orden jerárquico de la red, encontramos una capa de más alta
aplicación que genera los datos a transmitir y los pone a disposición del
inmediato inferior. A continuación, los datos resultantes viajan a través de
la red hasta llegar a los clientes o usuarios a través del navegador WWW,
finalizando con la visualización de los contenidos ofrecidos por los
servidores a través de las denominadas páginas web.
Es así, como se presentan dificultades para identificar las fuentes y
los líderes del control de la información, por lo que debemos recordar que
43
Comunidad Wiki: wiki puede entenderse como una “comunidad de escritura”,
como espacio de interrelación entre individuos que se expresan a través de textos
escritos, que escriben juntos.
49
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Internet es un medio de comunicación descentralizado, y en muchos
casos carece de un emisor único.
Del debate probatorio, se logro establecer que la sociedad de
internautas poseía la titularidad de dominio “antisgae” al que dirige sus
comunicaciones “putasgae”, y por tanto, es considerado creador de
contenidos o prestador de servicio en sentido estricto, disolviendo, con
ello, la posibilidad de beneficiarse de las exenciones de responsabilidad
previstas para el prestador de servicio de intermediación.
De esta manera, nos gustaría finalizar este apartado del trabajo
dejando consolidada la postura de la LSSICE frente a los diferentes
intervinientes o participantes de las autopistas de comunicación,
resaltando que en muchos casos es difícil establecer con claridad los
límites de conocimiento, injerencia y manipulación de los datos en manos
de los prestadores de servicios, y, como consecuencia, se generan
profundas dudas en lo relativo a la aplicación de las normas al momento
de aplicar las normas.
2.2.3. Prestador de Servicios de Certificación.
Para referirnos a los “prestadores de servicios de certificación” es
imprescindible hablar de firma electrónica y su correspondiente normativa
50
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información reglamenta en la Ley 59/2003, Ley de Firma Electrónica (en adelante
LFE). Esta ley asigna validez a los actos jurídicos que se realizan entre
parte desconocidas y geográficamente distantes, que trae como
consecuencia identificación de las partes y la necesidad de distribuir de
forma segura la claves públicas44.
La solución adoptada por diferentes ordenamientos, es el sistema
de certificados emitidos por terceras partes de confianza que vinculan de
forma segura un elemento de verificación de firma a una persona
determinada. Estas terceras partes dotan de seguridad y confianza a las
firmas electrónicas. A estas autoridades encargadas de emitir certificados
se les ha denominado “prestadores de servicios de certificación”45, según
consta en el interior de la LFE y del Real Decreto-Ley 14/1999. Tanto los
prestadores como la actividad que desempeñan son objeto de regulación
en distintos artículos y distintos apartes de la LFE.
44
Datos de verificación de firma, en la terminología más amplia y tecnológicamente
neutral de derecho español, basado en la Directiva comunitaria.
45
La terminología utilizada para designar estas entidades es diversa se les
denomina: autoridad de certificación, entidades de certificación, proveedores de servicios
de certificación. La opción comunitaria (que se inclina por el término proveedor) Pone de
manifiesto una voluntad de evitar siquiera la apariencia de atribución de naturaleza
pública que sí podría sugerir otras denominaciones ( p. ej., autoridad de certificación, de
origen técnico y propia del ámbito anglosajón).
51
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Es tan cierto lo anterior, como que el art. 1 que contiene el objeto
de la referida ley establece que la misma tiene por objeto la regulación no
sólo de la firma electrónica sino también “la prestación de servicios de
certificación”. Y en el art. 2, relativo a los “prestadores de servicios de
certificación sujetos a la ley”, es donde hallamos la definición legal de esta
figura; en concreto, en el apartado 2 de este precepto establece:
“Se denomina prestador de servicios de certificación la persona física o
jurídica que expide certificados electrónicos o presta otros servicios en
relación con la firma electrónica”.
De esta manera y reflexionando sobre el contenido de la ley, sostenemos
que la función básica del prestador de servicios de certificación es la
emisión de certificados, sin desconocer los otros servicios que presta.
52
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información TEMA 3.
SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN Y LOS SUJETOS QUE
TIENEN ENCOMENDADA SU PRESTACIÓN
3.1.
Delimitación Conceptual
Es el momento de referirnos directamente a los principales
“prestadores de servicios de intermediación”, por lo cual, reflexionaremos
sobre las funciones que cumplen en el interior de la red, destacando las
principales características técnicas, desvaneciendo sus atributos, deberes
y responsabilidades según el grado de participación que tengan con los
contenidos y transmisión de los mismos.
No es fácil para una persona que ha desarrollado su formación
académica y profesional en el ámbito del derecho, interiorizar el engranaje
que representa Internet y los diferentes agentes que intervienen en la
estructura que sostiene el funcionamiento de la red. Recordemos que la
red es entendida como un inmenso laberinto de información al que se
puede acceder desde diferentes lugares, en diversos idiomas, en la que
se registran infinidad de datos, y permite crear canales de comunicación e
intercambio de bienes y servicios.
53
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información A pesar de las limitaciones planteadas, nos aventuramos a estudiar
a los diferentes intermediarios en la telaraña global, intentando
comprender sus funciones y la forma como se relacionan con los demás
prestadores para posibilitar el funcionamiento del complejo mundo virtual.
Es evidente que conforme a la definición realizada por el
legislador, los “prestadores de servicios de intermediación”, desempeñan
unas claras e identificables funciones al margen de la creación,
modificación o supresión de los datos.
Es prudente, presentar una clasificación de los prestadores de
intermediación que hemos considerado encarnan la importancia suficiente
para ser estudiados a profundidad, dejando de relieve que no son los
únicos que interviene y posibilitan la prestación de servicios de
intermediación.
54
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.
Clasificación
Principales
Prestadores
de
Servicios
de
Intermediación
Apoyándonos en la descripción presentada por MORO ALMARAZ46
podemos clasificar en el siguiente orden a los “prestadores de servicios
de intermediación”:
•
Proveedores de acceso y operadores de red.
•
Proveedores de Búsqueda y Enlace.
•
Proveedores de Copias Temporales. “caching”.
•
Proveedores de alojamiento o almacenamiento de datos.
•
Proveedores de “housing”
A continuación, MORO ALMARAZ47, afirma que los intermediarios
cumplen cuatro grandes actividades que son:
46
MORO ALMARAZ, M. J., “Servicios de la Sociedad de la Información y Sujetos
Intervinientes”, Autores, consumidores y comercio Electrónico (dirección Moro Almaraz.
Coordinación Aparicio Vaquero J.P. y Batuecas Caletrío A.) ED. Colex, Madrid, 2004.
Pág.121.
47
MORO ALMARAZ, M. J., “Servicios de la Sociedad de la Información y Sujetos
Intervinientes”, Autores, consumidores y comercio Electrónico (dirección Moro Almaraz.
Coordinación Aparicio Vaquero J.P. y Batuecas Caletrío A) ED. Colex, Madrid, 2004.
Pág.123.
55
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 1. Transporte de los mensajes de datos desde iniciador a
destinatario.
2. Prestación de acceso a las redes.
3. Servicios relacionados con o que añaden valor a los anteriores
o a cualquier actividad electrónica desempeñada.
4. La certificación de la firma electrónica.
La ley de comercio electrónico los define como “Aquellos que
facilitan la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la
información o el acceso a la información: provisión de servicios de acceso
a Internet; transmisión de datos por redes de telecomunicaciones;
realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los
usuarios; alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o
servicios suministrados por otros; la provisión de instrumentos
de
búsqueda, acceso y recopilación de datos o en laces a otros sitios de
Internet”48.
A pesar de que tanto la Directa como la LSSICE, no hace una
clasificación cerrada distinguiendo los sujetos activos de cumplimiento de
deberes
48
y
responsabilidad
de
quienes
realizan
actividades
Ver anexo de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.
56
de
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información intermediación, sí se puede interpretar de su cuerpo de artículos la
importancia que da a las principales funciones de intermediación49.
3.2.1. LOS
OPERADORES
DE
REDES Y PROVEEDORES
DE
ACCESO
3.2.1.1.
Delimitación Conceptual
Como ya lo hemos mencionado, Internet es definida como una red
mundial de ordenadores y para poder acceder es necesario conectar el
ordenador al tejido digital. Esta opción implica costes e infraestructuras de
notable entidad que sólo pueden afrontar las grandes empresas con un
tráfico muy intenso en la red. De ahí que generalmente se acuda a la
opción consistente en usar un módem para conectar el ordenador
personal a otro ordenador más grande que ya forme parte de una red de
Internet50. De modo que es preciso acudir a un proveedor de acceso
(“Internet Access Provider”) que facilite las infraestructuras y permita el
acceso a internet.
49
CLEMENTE MEORO, M., “La responsabilidad Civil de los prestadores de
servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico”, ED. Comares,
Granada, 2003. Pág. 82.
50
Un módem (abreviatura de modulador-demodulador) es un dispositivo que
convierte los datos digitales informáticos en señales eléctricas capaces de circular por la
línea telefónica.
57
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información De esta manera, decantamos el estudio de este capítulo
reflexionando sobre la importancia que representan los “prestadores de
servicio de acceso” y “proveedores de red”, pues en palabras muy
sencillas son: quienes brindan las infraestructuras para que los usuarios o
consumidores, a través de su hardware se conecten a la red,
asignándoles a los mismos una dirección IP51 mediante la cual son
identificables y pueden integrarse a la red.
En definitiva, la función principal de los proveedores de acceso es
la de transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el
destinatario del servicio o en permitir acceso a esta infraestructura básica
y servicio de conexión a Internet52.
Es indispensable destacar la función principal que desempañan los
operadores de redes y proveedores de acceso, dentro del marco
establecido por la LSSICE53. Por una parte, los operadores de redes, esto
51
Generalmente esta distribución se produce de modo dinámico, es decir, se da un
número IP solamente para el período de tiempo que dure cada conexión en concreto,
pudiendo ser otorgado a otro usuario una vez que ésta ha cesado. De este modo, el
proveedor consigue atender a un número de clientes mayor al de direcciones IP de que
dispone, dado que difícilmente se conectarán todos los clientes a la vez. Esto no quita,
no obstante, que los clientes con mayor volumen de tráfico en Internet cuenten con un
número IP estático.
52
MORO ALMARAZ, M. J., “Servicios de la Sociedad de la Información y Sujetos
Intervinientes”, Autores, consumidores y comercio Electrónico (dirección Moro Almaraz.
Coordinación Aparicio Vaquero J.P. y Batuecas Caletrío A) ED. Colex, Madrid, 2004.
Pág.124.
53
La LSSICE, opta por una definición amplia de “proveedores de acceso” alusiva
simplemente a quienes “facilitan el acceso” a una “red de telecomunicaciones”, lo que
permitiría abarcar meros servicios de conexión a una red de telecomunicaciones de
manera que vendría a incluirse servicios ADSL o, incluso de telefonía básica. Así se
entiende que la LSSICE persista en tratar conjunta e indiferenciadamente las
58
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información es, las compañías de telecomunicaciones, proporcionan la infraestructura
que
permiten
la
transmisión
de
información,
(cables,
satélites,
enrutadores54) y por otra parte, los proveedores de acceso son los
intermediarios que facilitan el acceso a una red55.
Según PAYERAS CAPELLA M56, un ISP (“Internet Service
Provider”) es una compañía que proporciona acceso a Internet. El objeto
de los ISP es proporcionar la posibilidad de acceder a Internet a usuarios
infraestructuras dfe telecomunicaciones y los servicios de acceso a la red –internet- que
actúa sobre ellas (arts. 11.1,12.1, 12.21.12.22, 14.1). Modificados por la Ley 56/2007.
54
Como señala PEGUERA POCH, M., “Elsis d’exempcions de responsabilitat del
proveidors de serveis d’internet”, Revista Jurídica de Cataluña, 2002 Pág.708, “(…) La
mención de los operadores de redes, resulta problemática si se interpreta en el sentido
restrictivo vinculado al que definen las normas de telecomunicaciones. Lo que ha de ser
relevante no es la condición del sujeto sino el tipo de actividad que lleva a cabo”.
55
La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (BOE núm. 99,
de 25 de abril), establece que para la prestación de servicio y el establecimiento de
explotación, de la redes de telecomunicaciones será necesaria la obtención, según los
casos, de una autorización general o de una licencia individual ( artículo 7-1). Y para el
proveedor de servicios la Orden de 22 de septiembre de 1998 ( BOE núm. 231, de 26 de
septiembre) por la que se estable el régimen aplicable a las autorizaciones generales
para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por
sus particulares, requiere una autorización general de tipo C, para la prestación de
servicios de datos disponibles al público artículo (artículo 3). Quien desee llevar a cabo
servicios de transmisión de datos ha de presentar una notificación ante la comisión del
mercado de telecomunicaciones, con la documentación administrativa y técnica
especificada, en la Orden de 22 de septiembre de 1998, para proceder a la inscripción
de oficio en el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones Generales de acuerdo a
lo establecido en el artículo 8 de la Ley General de Telecomunicaciones y en el
reglamento Regulador de los Registros. Una vez practicada la inscripción que ha de
realizarse en el plazo de veinticuatro horas desde la recepción de la notificación, la
Comisión de Mercado de las telecomunicaciones la notificará al interesado y éste podrá
comenzar la prestación del servicio ( art 12 de la LGT y artículo 4 de la Orden de 22 de
Septiembre de1998.
56
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad
de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 27.
59
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información con escasas infraestructuras informáticas, inadecuadas para la conexión
a Internet. El principio de funcionamiento de los ISP consiste en prestar
parte de los recursos necesarios para que a través de ellos se realice el
acceso concediéndole a usuario la posibilidad de navegar en la red57. El
modo más usual de conexión, es a través de un determinado “software” al
que se unen un nombre de usuario, una contraseña y un número de
acceso y a continuación se realiza la conexión con el ISP, que actuará
como pasarela “Gateway”, el usuario deberá autenticarse utilizando estos
datos.
El ISP proporciona a los usuarios acceso a Internet, y en la
mayoría de los casos suele añadir servicios adicionales. Debido a estas
características, es frecuente encontrar referencias a ISP o IAP: En caso
de utilizar las dos nomenclaturas, el IAP hace referencia a un proveedor
de acceso a Internet únicamente, mientras que el ISP ofrece un conjunto
de servicios entre los que se encuentra el servicio de acceso.
En definitiva, un IAP proporciona el servicio a través de
equipamiento y líneas de comunicación necesarias para la conexión. Los
57
Como afirma, APARICIO VAQUERO, J.P., “Los consumidores y sus relaciones
con los proveedores de servicios de la sociedad de la sociedad de la información”
Revista de Contratación Electrónica - Núm. 89, Enero 2008. “El ciudadano se convierte
en internauta cuando accede a la Red. Su primer contacto con ella pasa, por lo tanto, por
su relación con alguno de los muchos proveedores de acceso que proporcionan
conexión a Internet, bien de forma individual, bien como parte de paquetes integrales
que comprenden otros servicios (televisión, teléfono...)”.
60
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información IAP más potentes disponen de nodos de acceso propios, conectados con
líneas de alta velocidad. Para la obtención del servicio de acceso, el
usuario debe rellenar un formulario en el que algunos de los campos
pueden estar marcados como campos obligatorios. Entre los datos que se
precisan se encuentran datos personales, datos de localización y la
elección de un nombre de usuario y contraseña.
Para contratar la prestación del servicio de acceso es necesario
suscribir un contrato de prestación de servicio, (normalmente se
materializa a través de un contrato de adhesión) el usuario debe recibir
toda la información de la entidad con la que contrata, régimen de
obligaciones y los derechos de los cuales es titular58. El contrato de
acceso, debe contener siempre y con carácter mínimo las disposiciones
que recoge el art. 105.2 RD 424/2005: “identificación del proveedor
(nombre, razón social, teléfono de atención al cliente, dirección de la
oficina comercial del operador); prestación del servicio (características del
mismo, niveles individuales de calidad del servicio, tipos de servicios de
mantenimiento ofrecidos, indemnizaciones o reembolsos ante fallas de
calidad); precios y condiciones económicas59, con expreso reconocimiento
58
Al respecto el art. 18 TRLGDCU, sobre la presentación de los bienes y servicios,
en relación con el art. 10 del mismo cuerpo legal, que establece la irrenunciabilidad de
los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios.
59
Aunque habitualmente se realicen las conexiones mediante servicios de tarifa
plana (y, por lo tanto, a precio prefijado por el concreto período de facturación) en
61
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información del derecho del usuario a la elección del medio de pago entre los
comúnmente utilizados en el tráfico comercial; períodos contractuales,
causas y formas de extinción y renovación, teniendo en cuenta que el
usuario puede siempre extinguir el contrato a voluntad, previa notificación
al prestador con una antelación de quince días; información relativa al
tratamiento de los datos personales del cliente, conforme a la LOPDCP; y,
por último, información relativa a los procedimientos de resolución de
conflictos previstos por el proveedor”.
Conviene citar a TUR FAÚNDEZ, M. N.,60 quien describe los
rasgos generales de la responsabilidad contractual de los intermediarios
electrónicos, y profundiza en la responsabilidad por incumplimiento del
contrato de acceso. A pesar de no estar dentro del hilo conductual que
ocasiones el disfrute de servicios a través de telefonía móvil o por sistemas de
facturación en función del tiempo, obliga a tener en cuenta el art. 87.5 TRLGDCU, que
considera abusiva "la estipulación que prevea el redondeo al alza en el tiempo
consumido o en el precio de los productos o servicios o cualquier otra estipulación que
prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de
manera efectiva": básicamente el cobro por minutos completos, aunque la conexión no
los haya agotado. Quedan así resueltas las posibles dudas sobre la licitud de esta
práctica, tradicional en los servicios de telefonía: no es legal (al menos, en contratos con
consumidores, que es a los que protege el TRLGDCU...). Sí lo es, en cambio, el cobro
por separado del coste de conexión, como establece el segundo párrafo del citado
artículo, siempre que tales costes sean "adecuados" (término muy vago y de difícil
valoración por parte de un usuario particular) al servicio prestado.
60
TUR FAUNDEZ, M. N., “La responsabilidad Contractual de los intermediarios
electrónicos, en la obra Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y
alojamiento”. (Coordinación Cavanillas Múgica S). ED. Comares, Granada, 2005, Pág.
153.
62
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información orienta este trabajo el régimen contractual, hemos considerado oportuno
anotar lo referente a la obligación dada por el art. 15 de la LSSICE, en
cuanto la técnica del “caching”, reconociendo que en el prestador de
acceso a la red reside la obligación de brindar al usuario la posibilidad de
acceder a los diferentes sitios de la red en las condiciones en que éstos
se encuentran al momento de la consulta. Por ello, si el sitio ha sido
modificado o se ha cancelado el acceso al mismo, el proveedor de acceso
debe haber actualizado su memoria caché, pues en caso contrario estaría
proporcionando un servicio defectuoso al consumidor por el que debería
responder en el caso de que a éste se le ocasionen daños como
consecuencia de dicho servicio (art. 1101 CC).
3.2.1.2.
Régimen Legal
De cualquier modo, el Régimen Jurídico que regula la relación de
los usuarios con los proveedores de acceso, se recoge en la ley 32/2003,
de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT, en particular,
en su Título III y, con especial concreción, en el art. 38); en el RD
424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las
condiciones
para
la
prestación
de
servicios
de
comunicaciones
electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios; y en la
63
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Orden ITC/912/2006, de 29 de marzo, por la que se regulan las
condiciones relativas a la calidad del servicio en la prestación de los
servicios de comunicaciones electrónicas. Todo ello, sin perjuicio, de lo
específicamente regulado por ser materia general, de la aplicación del
resto de normativa protectora de consumidores y usuarios.
Dejamos claro que para la obtención del servicio de acceso el
usuario debe cumplimentar unos datos personales de identificación y
localización de manera obligatoria, elegir un nombre de usuario y una
contraseña que le permitirá identificarse cada vez que ingresé a la red.
Los datos una vez validados serán confiables y una vez asignado
el acceso a la red se presumirá el hecho de que es utilizada por su titular
y existirá por parte de esté un deber de diligencia y cuidado.
Por las razones antes expuestas el servicio de intermediación
realizado por los IAP, ostenta una posición privilegiada al momento de la
identificación de un individuo, bien sea en el curso de investigación penal,
civil o administrativa.
Si partimos del supuesto que se investiga un acto jurídico ocurrido
en la red, a través de una dirección IP, asignada por un prestador de
acceso, a un individuo determinado; el camino más idóneo es por medio
de la autoridad competente acudir al prestador de servicio de
intermediación que ofrece el acceso y solicitar los datos de identificación y
64
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información localización de la persona que está detrás de la dirección IP, para obtener
datos más claros de la identificación y proceder a ordenar la interrupción o
el bloqueo del servicio acceso.
No obstante, debemos tener presente que el hecho de identificar a
la persona que en calidad de usuario se encuentra en los registros del
proveedor
de
acceso,
no
es
óbice
probatorio
para
imputar
responsabilidad, pues no todas las direcciones IP pueden ser asociadas a
una persona física por medios razonables61, por ejemplo, las de todos
aquellos usuarios que acceden a Internet a través del servidor proxy de su
proveedor de acceso o de la empresa en la que trabajan. En estos casos,
la dirección IP pública del usuario (es decir, la que se puede "visualizar"
cuando, el usuario navega por Internet), no coincide con su dirección IP
privada (es decir, con el número de IP que le corresponde como usuario
del sistema desde el que se conecta a Internet) puesto que el proxy la
cambia de forma automática en el momento de la conexión. Por ello, no
61
Debemos recordar el Informe Jurídico de la Agencia Española de Protección de
Datos en el que se resuelve la consulta en relación a si la dirección IP era un dato
personal o no (y como consecuencia hacer identificable a las personas). El citado
Informe nos decía: "con la asistencia de terceras partes responsables de la asignación,
se puede identificar a un usuario de Internet, es decir, obtener su identidad civil (nombre,
dirección, número de teléfono, etc), por medios razonables, con lo que no cabe duda de
que se puede hablar de datos de carácter personal en el sentido de la letra a) del artículo
3 de la Ley 15/1999". Aún así y de acuerdo a la última tendencia doctrinal, no siempre
debemos equiparar una IP como un dato personal, debiendo estudiar el caso concreto y
ver si todos los campos registrados por una página web pueden relacionarse de forma
que permitan identificar a una persona física y no exijan de esfuerzos
desproporcionados”.
65
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información se puede llegar a la IP privada desde la IP pública ni se puede conseguir
la identificación del usuario partiendo sólo de la IP Pública, salvo que
medie consentimiento, mandamiento judicial o en los casos expresamente
previstos por la Ley; otro supuesto que dificulta la identificación del
usuario, es el acceso a través de una dirección IP pública, como un sitio
de libre acceso, pensemos en un cyber café o una biblioteca pública. Es
claro que ninguno de esos supuestos representa un medio razonable de
identificación.
Es el momento de anotar la referencia que hace VALERO
TORRIJOS JULIÁN62, sobre la orden de interrupción o bloqueo del
servicio de intermediación amparado por los artículos 863 y 11 de la
LSSICE, especialmente como mecanismos de protección tanto del
consumidor como de la juventud, de la infancia y la salvaguarda del orden
público, entre otros. Se trata de una herramienta de carácter técnico a
través de la cual se pretende asegurar la efectividad de las normas
jurídicas españolas más allá de las complicaciones territoriales que
plantea internet. Dadas las dificultades prácticas que supone garantizar la
62
Como ha destacado VALERO TORRIJOS, J., “Responsabilidad Administrativa
Sancionadora”, Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Coordinación
Cavanillas Múgica S. ED, Comares, Granada 2005, Pág. 101.
63
Según este precepto, se puede restringir la prestación de un determinado
servicio que atente o pueda atentar contra uno de los siguientes principios: salvaguarda
del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional;
protección de la salud pública o de los consumidores; respecto de la dignidad de la
persona y al principio de no discriminación; protección de la juventud y de la infancia.
66
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información efectividad de las decisiones que se adopten ante la eventual negativa del
prestador a quienes se dirijan, el legislador ha configurado un genérico
deber de colaboración, de los intermediarios para, de forma indirecta64,
asegurar el respeto de los bienes jurídicos afectados por la actuación
ilícita de los terceros que ofrezcan servicios de carácter sustantivo o
material. A fin de reforzar la ejecución de tal deber por aquellos, el artículo
38.2 LSSICE ha tipificado como infracciones muy graves tanto el
incumplimiento de las órdenes dictadas en virtud del art. 8 en aquellos
supuestos en que hayan sido dictadas por un órgano administrativo, como
el incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el
alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier otro
servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo65
64
Al respecto, APARICIO VAQUERO, J.P., “Los consumidores y sus relaciones con
los proveedores de servicios de la sociedad de la sociedad de la información” Revista de
Contratación Electrónica - Núm. 89, Enero 2008. “La LSSI impone a los PSSI (en
especial, pero no solo, a los de intermediación) una obligación genérica, según se
desprende de los arts. 11 y 36: la de colaboración con las autoridades competentes para
controlar los servicios de la Sociedad de la Información. En virtud de dicho deber de
colaboración, los PSSI habrán de suspender su servicio (del tipo que sea: alojamiento de
datos, transmisión, acceso, etc.) cuando les sea ordenado por el órgano competente
(administrativo o judicial), así como facilitar toda la información que les sea requerida,
debiendo permitir, incluso, el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquier
documentación que sea relevante para la actividad de control de que se trate. La
infracción de este deber viene calificada como muy grave (art. 38.2.b), y trae consigo
multas de 150.001 a 600.000 € (art. 39.1.a LSSI), junto a la posibilidad, en caso de
reiteración, de que se prohíba al prestador desarrollar su actuación en España por un
plazo máximo de dos años.”
65
Es determinante precisar en relación con la exigencia relativa a la competencia
del órgano que ha de dictar la orden de interrupción. Pues es imperativamente la
exigencia de que la misma proceda de un órgano administrativo, precisión que sin duda
resulta innecesaria por cuanto, si se tratara de una decisión reservada a un órgano
judicial, su castigo habría de reconducirse necesariamente a este ámbito y, en
consecuencia, no procedería la imposición de una simple medida administrativa.
67
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información o autoridad judicial competente lo ordene, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 11.
Según el tenor literal del artículo 12 de la LSSICE, tanto los
“operadores de redes” y los “proveedores de acceso” como los
“prestadores de servicios de alojamiento” deberán retener los datos de
conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante
la prestación de un servicio de la sociedad de la información. No obstante,
dada la importancia de este tema lo reservamos para tratarlo
detenidamente en el capítulo cuarto en el que se desglosara el régimen
de los deberes obligaciones en relación con el bloqueo, la retención de
datos de tráfico de igual manera analizaremos detenidamente la TJCE
(Gran sala) de 29 enero de 200866, que marca un hito en la postura
jurisprudencial sobre el “tratamiento de datos” por los “prestadores de
66
TJCE (Gran sala) de 29 enero de 2008, tomada de la base de datos de
ARANZADI, “Westlaw.es”. La petición de decisión prejudicial versa sobre la
interpretación de las Directivas 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8
de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la
sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior
(Directiva sobre el comercio electrónico) (DO L 178, p. 1), 2001/29/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de
autor en la sociedad de la información (DO L 167, p. 10), y 2004/48/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de
propiedad intelectual (DO L 157, p. 45, y corrección de errores en DO 2004, L 195, p.
16), y de los artículos 17, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DO C 364, p. 1; en
lo
sucesivo,
«Carta»).
2 Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre la asociación sin ánimo de
lucro Productores de Música de España (“Promusicae”) (en lo sucesivo, “Promusicae”) y
Telefónica de España, S.A.U. (en lo sucesivo, «Telefónica») en relación con la negativa
de ésta a comunicar a “Promusicae”, que actúa por cuenta de los titulares de derechos
de propiedad intelectual agru-pados en ella, datos personales relativos al uso de Internet
a través de conexiones suministradas por Telefónica.
68
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información servicios de acceso”. En este caso Telefónica de España, S.A.U. se niega
a comunicar a “Promusicae”, que actúa por cuenta de los titulares de
derechos de propiedad intelectual agrupados en ella, datos personales
relativos al uso de Internet a través de conexiones suministradas por
Telefónica.
En este punto, es conveniente examinar la postura asumida por la
Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)67 en el informe número
327/03, en el cual se llega a la conclusión de que las direcciones IP, tanto
fijas como dinámicas, son datos de carácter personal a los que hay que
aplicar medidas de seguridad de nivel básico. Los razonamientos de la
AEPD son los siguientes:
1.
Los proveedores de acceso a Internet y los administradores
de redes locales pueden identificar por medios razonables a los
usuarios a los que han asignado direcciones IP.
2.
Con la asistencia de terceras partes responsables de la
asignación de la dirección IP se puede identificar a un usuario de
Internet por medios razonables.
3.
Existe la posibilidad de relacionar la dirección IP del usuario
con otros datos de carácter personal, de acceso público o no, que
permitan identificarlo, especialmente si se utilizan medios invisibles
67
Se puede consultar en: www.agpd.es
69
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información de tratamiento para recoger información adicional sobre el usuario,
tales como cookies con un identificador único o sistemas modernos
de minería de datos(...).
Es así, como se deja claro la importancia que la AEPD asigna a la
dirección IP, según las ventajas técnicas y de fuente de información que
pueden representar en el curso de la identificación de un individuo en la
red.
Situándonos en la prestación de servicio de acceso y proveedor de
red, corresponde conjugar las normas que reglamentan la prestación del
mencionado servicio a la luz de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, Ley
General de telecomunicaciones y la LSSICE modificada por la Ley de
Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información Ley 56/2007, de 28
diciembre en adelante (LMISI).
La LSSICE en el artículo 14, al referirse a los prestadores objeto
de estudio, no les modifica su calidad por el hecho de realizar
almacenamiento de datos siempre que tal almacenamiento sea de
carácter automático, provisional y transitorio y se utilice para ejecutar la
transmisión de los datos en la red y que no supere el tiempo necesario
para la transmisión68.
68
Art. 12-2 de la Directiva 2002/31/CE de 8 de junio de 2000 Relativa a
determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la Información en
particular el comercio electrónico en el mercado interior “ Las actividades de Transmisión
y concesión de acceso enumeradas en el apartado 1 engloban el almacenamiento
70
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Por su parte la LMISI, Ley 56/2007,
modifica parcialmente el
artículo 12 de la LSSICE, ampliando las obligaciones de información
sobre seguridad, que reposa en cabeza de los proveedores de acceso.
Se advierte sobre la obligatoriedad que les asiste a los
proveedores de acceso en concordancia con lo dispuesto en el art. 2 de la
referida ley, a cumplir con la obligación de informar a sus clientes de
forma permanente, fácil, directa y gratuita sobre los diferentes medios de
carácter técnico que aumenten los niveles de la seguridad de la
información y permitan, entre otros, la protección frente a virus
informáticos y programas espía, y la restricción de los correos
electrónicos no solicitados69. En el mismo sentido, el parágrafo tercero
contiene la obligación de informar sobre las herramientas existentes para
el filtrado y restricción del acceso a determinados contenidos y servicios
en Internet no deseados o que puedan resultar nocivos para la juventud y
la infancia. Continuando con el parágrafo quinto encontramos que las
obligaciones de información, se darán por cumplidas si el correspondiente
proveedor incluye la notificación exigida en su página o sitio principal de
Internet en la forma establecida en los mencionados apartados.
automático , provisional y transitorio de los datos transmitidos siempre que dicho
almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisión en la red de
comunicaciones y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para
dicha transmisión”
69
Vid. al respecto el art. 18 TRLGDCU, sobre la presentación de los bienes y
servicios, en relación con el art. 10 del mismo cuerpo legal, que establece la
irrenunciabilidad de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios.
71
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información De
igual
manera,
los
proveedores
de
acceso,
facilitarán
información a sus clientes acerca de las posibles responsabilidades en
que puedan incurrir por el uso de Internet con fines ilícitos, en particular,
por la comisión de ilícitos penales y por la vulneración de la legislación en
materia de propiedad intelectual e industrial, entre otros.
El canon normativo que alberga la norma, está relacionado con la
obligación de información que le asiste a los prestadores de servicios de
intermediación y que desarrollaremos en el capítulo cuarto.
Resaltando la importancia que reviste el prestador de servicio de
acceso dentro de hilo que permite la comunicación en los extremos de la
red, se realiza un listado de las obligaciones de información, que se
deben aportar al usuario o consumidor al momento de contratar un
servicio de conexión a internet, lo anterior dado que el primer contacto
que tiene el usuario con internet, lo tiene con el proveedor de acceso.
Las empresas de telecomunicaciones están siendo consideradas,
líderes en crecimiento y rentabilidad en el interior del mercado, ofreciendo
diferentes servicios necesarios para interactuar en la red con la
arquitectura diseñada para tal propósito, en cuya base se encuentra a los
“operadores de redes” y “proveedores de acceso” constituidas por
grandes
compañías,
con
posibilidades
72
de
cubrimiento
realmente
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información considerables. Es determinante conocer que las empresas que prestan
estos servicio de acceso a internet deben cumplir con las obligaciones de
información contenidos en la LSSICE y la LMISI, garantizando la
prestación de un servicio que favorezca al usuario o consumidor sobre los
aspectos antes descritos, de la misma forma se deben
postulados de protección establecidos por
respetar los
los arts. 106 y 105.2 RD
424/2005, al igual que las reglas previstas en la normativa de protección
al consumidor.
Por su parte la LGT y el 27 RD 424/2005, genera iniciativas
legislativas y políticas, tendientes a garantizar el cubrimiento dirigido a los
ciudadanos de la posibilidad de tener un acceso a Internet económico y
técnico en condiciones favorables, para el incremento de cibernautas; de
esta forma los arts 22.1.a) LGT y 27 RD 424/2005 disponen que todos los
ciudadanos, con independencia de su ubicación geográfica, tienen
derecho a obtener una conexión a la red telefónica pública desde una
ubicación fija, como parte del llamado "servicio universal", con una calidad
determinada y un precio asequible. El art. 22.1.a) in fine LGT y el art. 28
RD 424/2005 concretan las posibilidades que debe ofrecer dicha
conexión, entre las cuales destaca la de "permitir" (terminología LGT) o
"establecer" (según el RD) "comunicaciones de datos a velocidad
suficiente para acceder de forma funcional a Internet". Tras su reforma por
73
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información la LSSICE, el artículo concluye añadiendo que "No obstante, la conexión
deberá permitir comunicaciones en banda ancha, en los términos que se
definan por la normativa vigente".
Sin embargo, no debemos incurrir en una errónea interpretación
normativa, pues el servicio universal más que ser un concepto de coste
gratuito de la prestación del servicio supone garantizar la prestación de un
determinado conjunto mínimo de servicios a todos los usuarios finales a
un “precio asequible” y a una calidad determinada, con independencia de
su ubicación geográfica (art. 3 Dir. 2002/22). Las consideraciones que
existen tras la calificación de determinados servicios como "universales"
derivan de la liberalización de las telecomunicaciones (al igual que sucede
en otros sectores), de manera que la competencia en el sector no
excluya, por poco rentables, determinadas áreas (p. ej., rurales, de
montaña o poco pobladas, etc.) de la cobertura de sus servicios; se
pretende, en definitiva, garantizar que el conjunto de la población tiene
acceso a los servicios considerados como básicos "universales", al tiempo
que se evita la aparición de desigualdades sociales basadas en las
posibilidades (o no) de disfrute de los servicios de comunicaciones y de la
Sociedad de la Información.
La LSSICE con técnica deficiente, ha añadido después la
mencionada referencia al art. 22.1.a LGT, de manera que parece
74
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información deducirse que esas líneas deben también soportar comunicaciones de
banda ancha. A ello se une la propia Disposición Adicional Segunda
LSSICE, que señala: "El Gobierno, en colaboración con las Comunidades
Autónomas, impulsará la extensión de la banda ancha con el fin de
conseguir, antes del 31 de diciembre de 2008, una cobertura de servicio
universal de conexión a banda ancha para todos los ciudadanos,
independientemente del tipo de tecnología utilizada en cada caso y de su
ubicación geográfica".
Actualmente se desarrollan estrategias para lograr las metas
propuestas a través de diferentes planes (Plan Avanza70, Programa de
Extensión de la Banda Ancha en Zonas Rurales y Aisladas71, etc.) y otras
actuaciones conjuntas entre Estado y Comunidades Autónomas72, que
incluyen
subvenciones
directas,
incentivos
fiscales,
créditos
preferenciales para la adquisición de equipamiento y conexión a banda
ancha.
70
Se puede consultar en la dirección web. http://www.planavanza.es
71
Se puede consultar en la dirección web. http://www.bandaancha.es
72
Así p. ej., en una comunidad como Castilla y León, de gran extensión y
dispersión poblacional, el Programa de Banda Ancha 2005-2007 comprometió una
inversión superior a 78 millones de euros, pretendiendo llegar con banda ancha a medio
millón de personas en el medio rural.
75
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En cierto sentido VALERO TORRIJOS J73, presenta una
interesante reflexión sobre la posibilidad de que las administraciones
públicas
desarrollen
funciones
de
prestadores
de
servicios
de
intermediación: “una opción política para el impulso de la sociedad de la
información y una necesidad para su propia actividad”.
En la tarea de fomento de la sociedad de la información que
realizan las administraciones públicas, el estímulo que están llevando a
cabo no sólo se concreta en la generalizada oferta de subvenciones
tendientes a la adquisición de equipos informáticos y la contratación de
servicios de acceso a internet sino que las administraciones públicas de
manera directa han asumido la labor de prestar los servicios de manera
directa, asumiendo el papel de intermediarios74.
Al igual que las administraciones públicas las universidades
públicas75 han evidenciado tempranamente su vocación de prestadores
73
VALERO TORRIJOS, J., “Responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas en la prestación de servicios de intermediación”. Responsabilidad Civil.
Coordinación Santiago Cavanillas Múgica. ED, Comares, Granada, 2005, Pág.100.
74
A este respecto deben destacarse experiencias como la llevada a cabo en el
municipio granadino de atarfe “www.atarfe.net”, donde se ha instalado un sistema de
antenas repetidoras que permiten acceso de gran calidad; o, con mayor simbolismo el
ejemplo del municipio oscense de Altorricón “www.altorricon.org “que, ante las
dificultades de sufridas en los diversos intentos por conseguir que los operadores
telefónicos llevaran el acceso a internet de calidad hasta su término municipal, ha puesto
en marcha un sistema alternativo.
75
A este respecto a de destacarse especialmente la actividad prestacional y de
fomento llevada a cabo por la RedIRIS, hoy día configurada como departamento con
autonomía e identidad propia en el seno de la entidad pública empresarial Red.es.
76
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información de servicios de intermediación, ofreciendo a sus usuarios infraestructura
necesaria para el acceso a diferentes servicios de internet.
Es así como se describe los rasgos de mayor importancia que
revisten al prestador de servicios de acceso en la vital función que
desempeñan en el interior del engranaje de intervinientes que representa
internet.
La pretensión principal de este capítulo es introducir al lector en la
naturaleza técnica y los rasgos que identifican al prestador de acceso,
para en su momento profundizar sobre el régimen de responsabilidad y el
cumplimiento deberes y obligaciones de los cuales el mencionado
prestador es sujeto activo.
3.2.1.3.
Rasgos específicos del operador de redes y
proveedor de
acceso
Estamos frente a un prestador de servicio de intermediación con
unas características muy bien definidas, dadas las funciones que
desempeña y el importante lugar que ocupa dentro de la estructura que
representa internet.
77
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información No hay duda al reconocer que el prestador objeto de estudio es
considerado uno de los talismanes dentro de la cadena de información.
Las actividades o funciones que realizan lo sitúan en un lugar privilegiado
al momento de identificar a los proveedores de información, su naturaleza
lo enfrenta a obligaciones de notable entidad, pues la autoridades y los
interesados en identificar a internautas que han vertido datos ilegales,
recurrirán a esté operador en búsqueda de información tendiente a la
identificación de sujetos infractores en la red.
Consultando en las tendencias de la tecnología hemos descubierto
que las principales formas de acceder a la red, en los años venideros será
a través de “hardware” móviles, en los que se fusiona la telefonía móvil y
el acceso a internet, creándose un espacio para profundizar en la
implicación de los prestadores de acceso en la prestación de este
servicio. Por lo anterior cerramos este aparte con puntos suspensivos a la
espera de que una vez más la tecnología labre el camino que la ciencia
jurídica abordará en el momento que le corresponda, o mejor aún, en el
que sea capaz de intervenir.
78
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.2. LOS PROVEEDORES DE BÚSQUEDA Y ENLACES
3.2.2.1.
Delimitación Conceptual
Los motores de búsqueda son sistemas que rastrean en Internet
(algunos buscan sólo en la Web pero otros buscan además en “News”,
“Gopher”, “FTP”, etc.) cuando el usuario solicita información sobre algún
tema. Las búsquedas se hacen con palabras clave o con árboles
jerárquicos por temas; el resultado de la búsqueda es un listado de
direcciones Web en los que se mencionan temas relacionados con las
palabras clave buscadas.76
Por
tanto
los
proveedores
de
servicios
de
búsqueda
e
hiperenlaces se caracterizan por realizar rastreos de forma continua e
ininterrumpida a los sitios Web existentes en la red, para identificar su
contenido y proceder a su selección y clasificación sistemática, previa
introducción en una base de datos electrónica para la puesta a
76
Se puede consultar el dirección: http:// es.wikipedia.org/wiki
79
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información disposición de los destinatarios de su servicio mediante el sistema de
hiperenlaces que conducen directamente al sitio mediante una simple
pulsación sobre la dirección electrónica resaltada en el texto.
La responsabilidad de estos proveedores de servicios de
Intermediación no fue regulada en la directiva 2000/31/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 8 de junio del 2000, relativa a determinados
aspectos de la sociedad de la información, en particular el comercio
electrónico en el mercado interior. Sin embargo, en el artículo 21 de la
misma directiva se
contempla la necesidad de reexaminar tal
responsabilidad, tal como se observa en el apartado 2 que reza:
“Analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas
a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de
instrumentos de localización”. En contraste el legislador Español en la
LSSICE prevé la responsabilidad de dichos proveedores
que faciliten
enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda en el artículo 17.
En este orden, se intentará hacer una aproximación al concepto de
proveedor de búsqueda y creador de enlaces, para lo cual se partirá de lo
contemplado en el artículo 17 de la precitada ley.
“Art. 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a
contenidos o instrumentos de búsqueda.
1. Los prestadores de Servicios de la sociedad de la información que faciliten
enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de
80
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que
dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que
remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un
tercero susceptibles de indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con la diligencia para suprimir o inutilizar el enlace
correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que
se refiere el párrafo a. cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud
de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos,
o se hubiere declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la
correspondiente resolución, sin perjuicio de los elementos de detección y retirada
de los contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios
y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado primero no opera en
el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya
localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador
que facilite la localización de sus contenidos”.
De la redacción de la norma se determinar algunas cuestiones que
resultan relevantes al momento de estudiar estos prestadores. El primer
comentario que podemos destacar de la norma es la ausencia de
definición del prestador de servicio de búsqueda y enlace, pues
solamente se limita a mencionar la actividad que realiza, a pesar de ello,
los identifica dentro del grupo de prestador de servicios de la sociedad de
81
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información la información; y por consiguiente les asigna un régimen específico de
responsabilidad.
Por tanto, conviene destacar el desarrollo normativo sufrido por la
ley de comercio electrónico y la preocupación de incluir a los prestadores
que desarrollan la actividad de creación de los enlaces o facilitar
instrumentos de búsqueda en el régimen de responsabilidad. Es
cuestionable el marco general de aplicación de la norma, pues no
diferencia si se debe aplicar tal disposición a los prestadores que ejercen
como actividad principal la creación de enlaces o proveer instrumentos
de búsqueda. Se plantea el interrogante al momento de determinar si
todos aquellos prestadores que realicen la actividad de búsqueda y
enlace, están afectados por el contenido en el art. 17 de la referida ley,
dado que los enlaces o link y la búsqueda de información pertenecen a la
estructura misma de internet, pues cada vez son más las web que utilizan
estos medios como vía de promoción e inter-conectividad77.
Prosiguiendo con el tema, en relación con las condiciones fácticas
y jurídicas que han de concurrir para que proceda la exención de
77
CARBAJO GASCON, F., “La Responsabilidad por Hiperenlaces e Instrumentos
de Búsqueda en Internet”. Practica de Derecho de Daños, Revista La Ley – Núm. 20.
Octubre, 2004. El autor opina: “el régimen de responsabilidad se hace extensivo a
cualquier prestador de servicios de intermediación que facilite esos instrumentos de
búsqueda de información (programas buscadores, directorios, etc) y/o hiperenlaces a
sitios de terceros, no siendo esa su única o principal actividad. Lo cual es tanto como
decir todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información, pues será raro
encontrar, en el inabarcable y caótico mundo virtual instaurado en la red, un prestador de
servicios de la sociedad de l información que no incorpore en su sitio y entre sus
contenidos instrumentos de búsqueda o, sobre todo, enlaces a sitios y contenidos de
terceros.”
82
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información responsabilidad, se puede encontrar una homogeneidad con respecto al
trato asignado a los proveedores de alojamiento, buscadores de
contenidos y quienes prestan la actividad de enlace, desconociendo las
latentes diferencias que albergan las prestaciones de estos servicios,
pues mientras que en los proveedores de alojamiento la información se
incorpora en su servidor no sucede los mismo con los enlaces y sistemas
de búsqueda que por definición, remiten contenidos que normalmente
encontrarían localizados en un servidor distinto, lo que contribuye a
dificultar la capacidad de control y supervisión sobre los mismos por parte
del prestador de intermediación.
Coincidimos con VALERO TORRIJOS J78, al criticar al legislador
por asignar eximentes de responsabilidad fundados en las mismas
consideraciones, dadas las diferentes sustanciales existentes. En efecto,
la intervención del prestador en la fijación de los criterios no es
equiparable, mientras que los sistemas de localización automatizados
funcionan de forma aleatoria, salvo lo que se refiere a los denominados
“enlaces patrocinados y/o “sponsorlines”79 que se someterían, por tanto al
78
VALERO TORRIJOS, J., “Responsabilidad administrativa sancionadora” Deberes
y Responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento: un análisis
multidisciplinar. ED, Comares, Granada. Pág. 101 y ss.
79
A través de este revolucionario modo de publicidad, el anunciante o patrocinador
establece una relación con el prestador de servicios de Internet de tal modo que puede
hacer llegar sus productos o servicios al público que visita un determinado sitio web
colocando en él su marca, su logo, su nombre, etc., o simplemente estableciendo un link
que conduzca al usuario directamente a la página del anunciante. En virtud de esta
relación, el patrocinador desembolsa una cantidad al responsable de una web y como
83
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información régimen de la actividad publicitaria, los directorios de recursos ofrecen
una sistematización de los mismos ordenada según las pautas
establecidas por el prestador, lo que implica que se lleve a cabo una
actividad previa de selección y determinación de los criterios a tener en
cuenta a la hora de priorizar el orden de aparición. En el mismo sentido el
ofrecimiento, de un enlace a un sitio Web determinado precisa de una
cierta supervisión, sobre sus contenidos de manera que no habría lugar a
reclamar en defensa del prestador la existencia de una obligación general
de supervisión80, no sucede lo mismo con los grandes motores de
búsqueda pues dadas las particularidades de la prestación del servicio es
impensable realizar un chequeo de los datos que se registran cada
segundo.
Esta sustancial diferencia justificaría que incluso la propia
administración pública debiera asumir la responsabilidad de comprobar la
legalidad o licitud de los enlaces ofrecidos, ya que al fin y al cabo, es ella
quien dirige las pautas de navegación del internauta al recomendarle de
forma priorizada las visitas relacionadas a los parámetros de búsqueda
contraprestación obtiene un beneficio en forma de publicidad. La manera más efectiva de
llevar a cabo este patrocinio es a través de los llamados buscadores.
80
En el caso de las administraciones públicas los servicios de intermediación
prestados, deberán registrar una mínima tarea de comprobación en orden a valorar si
resulta apropiado recomendar la visita con un sitio web incluido en el directorio o
referenciado en el enlace.
84
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información que aquél indica81 o en su caso que le permitan ampliar la información por
ella misma ofrecida. Por todo lo anterior, conviene insistir que “lege data”,
la equiparación es absoluta, por lo que la administración pública se ha de
beneficiar de la exoneración de responsabilidad prevista en el artículo 17
de la LSSICE, siempre que respete las condiciones allí enunciadas,
conclusión a la que no podría llegarse si se aplicara el régimen general de
responsabilidad patrimonial.
3.2.2.2.
Régimen Legal
Dejando de lado el manto de protección que favorece los
prestadores de servicio de búsqueda y enlace incluida la administración
pública, si prestará este servicio, compartimos las apreciaciones de
APARICIO VAQUERO J82, quien plantea: “la aplicación del art. 17 LSSICE
que regula un supuesto adicional no previsto en la Directiva 2000/31, y lo
hace copiando casi literalmente (“mutatis mutandis”) lo dispuesto en el art.
81
CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios
en la Sociedad de la Información” Derecho de la Sociedad de la Información.
Responsabilidad Civil Y Contratos En Internet. Su Regulación en la Ley de Servicios de
la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (Dirigida por CAVANILLAS
MÚGICA S) ED. Comares, Granada, 2003. Pág 16. donde expone las razones que
niegan la condición de prestador de intermediación a quienes ofrezcan sistemas de
búsqueda que no sean automatizados.
82
Al respecto APARICIO VAQUERO, J.P., “Los consumidores y sus relaciones con
los proveedores de servicios de la sociedad de la sociedad de la información” Revista de
Contratación Electrónica - Núm. 89, Enero 2008.
85
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 16: se trata de la responsabilidad de los "prestadores de servicios que
faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda", los
tradicionales "buscadores". Como es evidente, los algoritmos con que
éstos operan ("robots") nada saben de la legalidad de los contenidos a los
que remiten, por lo que devuelven como resultado cualquiera que cumpla
las condiciones de búsqueda. De esta manera, no es de extrañar que
entre los cientos o miles de páginas encontradas haya algunas que
lesionen derechos de terceros y el legislador pretenda también acotar la
responsabilidad de tales intermediarios. La cuestión que ahora nos
planteamos es si este art. 17 es aplicable a los sujetos o usuarios que, en
sus páginas personales, ponen a disposición de los demás enlaces a
otros contenidos”.
Por su tenor literal, el art. 17 LSSI es aplicable a quienes
proporcionen enlaces como actividad principal e incluso a los PSSI que
sin ser propiamente "buscadores" ofrezcan entre sus servicios o
contenidos directorios (listas de direcciones Web) o motores de búsqueda.
Tal es el caso de los sitios especializados en alguna materia en concreto,
de los sitios de enlaces P2P (como hemos visto) o de los famosos
"portales" que, en realidad, nacieron de la absorción o expansión de
antiguos buscadores, y que realizan una clasificación de contenidos para
hacer más cómoda la navegación. No resultaría de aplicación, sin
86
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información embargo, al sujeto particular que pone unas páginas en red sin que
dichas páginas constituyan actividad económica ninguna por su parte, aun
cuando incorpore a la misma un listado de sitios Web de cualquier materia
(por ejemplo, de sus sitios favoritos sobre mitología o programas
“freeware”). En tal caso habríamos de remitirnos a las normas generales
sobre responsabilidad, que tomarían en cuenta su relación con los
contenidos ilícitos a los que remite y si hay o no culpa en su acción. Por
otra parte, la problemática de los enlaces en páginas no especializadas
en tal tarea, sin excluir la remisión a contenidos ilícitos, será más bien de
otra índole, no regulada en la LSSI: "deep linking” (enlaces a contenidos
interiores de un sitio, sin pasar por su página principal), “inlinking”
(inclusión del contenido del enlace en la página, tal cual), “framing”
(aparición del contenido del enlace en un marco de la página que se ve),
etc. Estas conductas tienen serias repercusiones jurídicas para ramas
como el derecho de la competencia o el de la propiedad intelectual.
Partiendo del texto de las normas que regulan la prestación del
servicio de búsqueda y enlace, y después de reflexionar sobre las
principales
características
que
contienen
dichos
prestadores
consideramos que el intento de crear un régimen de responsabilidad que
regule esta actividad, es eclipsado por el eximente de responsabilidad, en
87
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información el cual es necesario el conocimiento efectivo83, que según lo veremos
más adelante contiene unas exigencias claramente definidas. Es así
como la regla es la ausencia de responsabilidad y la excepción la
asignación de está.
Igualmente, consideramos desproporcionada la equiparación
jurídica
que
se
hace
de
dichos
prestadores,
pues
técnica
y
operativamente hay diferencias inalcanzables en la prestación de estos
servicios, pues como comentamos anteriormente, los enlaces sustentan la
razón de ser de Internet sin ellos no sería lo mismo la inter conectividad
de espacios Web, mientras que los buscadores facilitan la exploración de
la Web para encontrar diversos datos; cada uno con sus diferentes usos y
ventajas y la posible vulneración de derechos y libertades en diferentes
dimensiones84.
83
RAMOS SUAREZ, F., “Descarga y distribución de música a través de internet”.
Revista de Contratación Electrónica - Núm. 85, Enero 2007. Frente al problema de P2P
considera: “El problema fundamental para la consideración la dicha actividad
desarrollada por dichas páginas web como ilícita según la LSSI, se encuentra en la
consideración por el mencionado texto legal de lo que se entiende por el principio de
conocimiento efectivo. Así el art. 17 de la LSSI considera que se entenderá que el
prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo de la actividad ilícita cuando un
órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se
imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el
prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de
detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos
voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. En
este sentido, es necesario para ser responsable del enlace a dichos contenidos ilícitos el
pronunciamiento de un órgano jurisdiccional o administrativo competente respecto a la
ilicitud de dichos contenidos, y la no supresión o retirada del enlace”.
84
Nos permitimos citar la SAP de Navarra de 2º de Diciembre de 2007, núm.
223/2007 tomada de la base de datos de ARANZADI, “Westlaw.es”. Se presenta una
clara vulneración de Derecho de propiedad Intelectual, y en la que intervienen enlaces y
buscadores. “La actora fundamenta su demanda en el hecho de que encargó a la
empresa Sutabe (que también gira en el tráfico como Danka Multimedia) que diseñara la
88
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Otra cuestión de análisis importante de destacar es quienes son
considerados prestadores del servicio de búsqueda y enlace. Los
directorios y grandes motores de búsqueda, las administraciones
públicas, los internautas que realicen dichas actividades etc. No podemos
decantar un mismo lenguaje de actuación jurídica es preciso analizar las
situaciones fácticas en concreto y estudiar la naturaleza de las actividades
realizadas por los intermediario. De esta forma dejamos el tema abierto
para desarrollarlo en el aparte que nos ocupará la responsabilidad de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información.
No podemos dejar de mencionar lo relacionado con el tratamiento
de los datos a los que tienen acceso los motores de búsqueda y la
negativa a facilitar estos datos, con fines de investigaciones penales o
administrativas como es el conocido caso de el buscador Google que se
página web www.iurarech.com, proporcionándole a estos efectos las fotos y textos que
quería figuraran en dicha página, así como fue aceptando los diversos diseños y
configuraciones que le fue proponiendo Sutabe. Realizado el encargo, y publicada la
página web, resultó que en la página web de la demandada (www.xarelan.com), en el
apartado de «clientes», figura un enlace a la página web de la actora. Por otro lado, al
teclear en los buscadores más comunes de internet la palabra “iurarech” no aparece
como primera acepción la página web de la actora, sino la de la demandada. Por estas
razones, Iura Rech S.L. planteó la demanda por considerar que este enlace o link
supone una infracción de los derechos de propiedad intelectual que ostenta sobre dicha
página web, constituyendo además un acto de enriquecimiento injusto a favor de Xarelan
S.L.” en detrimento de Iura Rech S.L”.
89
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información niega a entregar al Ministerio de Justicia estadounidense los registros de
las búsquedas de sus usuarios85.
Ya en 1998, la "Child Online Protection Act" (COPA), pretendía
castigar aquellas páginas Web que incluyeran material de contenido
sexual dañino para los menores. Tras las dificultades en cuanto a su
aplicación práctica tanto a nivel de territorialidad (pensemos en las
páginas Web que se encuentren fuera de Estados Unidos) como en
cuanto a qué contenidos serían calificados como dañinos para el menor,
el Tribunal Supremo de EEUU se pronunció a favor del bloqueo de datos
comprometidos con la vulneración del orden legal.
Por ello, el Ministerio de Justicia estadounidense, ha solicitado
para preparación de la defensa un muestreo de páginas Web encontradas
y criterios de búsqueda de los usuarios de MSN (Microsoft), AOL
(“America Online”), Yahoo y Google.
Sin embargo, Google entre otras razones ha alegado que con los
datos solicitados se pretenden otros objetivos diferentes a una
demostración y podrían ser utilizados por el gobierno para persecución de
otro tipo de delitos, y escudándose en carácter de intermediario se niega
85
JUAREZ A., “Google se niega a entregar al Ministerio de Justicia estadounidense
los registros de las búsquedas de sus usuarios”, Revista de Contratación Electrónica Núm. 35, Enero. 2006.
90
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información a ceder los datos86. Para situarnos en el régimen Español es preciso
retomar las leyes de Protección de Datos y contrastarlas con la
estipulación legal consagrada en el art. 12 LSSICE y su modificación.
3.2.2.3.
Definición y clasificación de proveedores de búsqueda y
enlace
Por otra parte, y sin pretender incurrir en tecnicismos que
desnaturalizarían la esencia de este trabajo, consideramos que es
importante describir de manera general la escala de posibilidades que
albergan los prestadores de servicio de búsqueda y enlace reconocidos
como tal, entendiendo su funcionamiento y la diversidad de prestaciones
que ofrecen a los internautas que acceden a sus servicios.
86
Analizando la situación desde el punto de vista del ordenamiento jurídico
Español, debemos pensar en el diferente tratamiento que le daríamos si entre el
muestreo solicitado y los datos recogidos por los buscadores se encontrase la dirección
IP o no. Para ello, debemos recordar el Informe Jurídico de la Agencia Española de
Protección de Datos en el que se resuelve la consulta en relación a si la dirección IP era
un dato personal o no (y como consecuencia hacer identificable a las personas). El
citado Informe nos decía que "con la asistencia de terceras partes responsables de la
asignación, se puede identificar a un usuario de Internet, es decir, obtener su identidad
civil (nombre, dirección, número de teléfono, etc), por medios razonables, con lo que no
cabe duda de que se puede hablar de datos de carácter personal en el sentido de la letra
a) del artículo 3 de la Ley 15/1999". Aún así y de acuerdo a la última tendencia doctrinal,
no siempre debemos equiparar una IP como un dato personal, debiendo estudiar el caso
concreto y ver si todos los campos registrados por una página web pueden relacionarse
de forma que permitan identificar a una persona física y no exijan de esfuerzos
desproporcionados.
91
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.2.3.1.
Proveedor de búsqueda
En primer lugar citamos al proveedor de búsqueda: La función del
proveedor de búsqueda es la de rastrear la información que se encuentra
en la red, para clasificar dichos contenidos en una base de datos
electrónica, que es el sitio de donde toma los contenidos para
presentárselos al usuario por medio de los hiperenlaces que le conducirán
a la información solicitada. La selección de los contenidos puede ser:
•
Alimentada rudimentariamente mediante la utilización de
personal que ingresa los datos en la misma y los clasifica,
•
También se utilizan los programas de rastreo como son los
“spidering” o la técnica del filtrado de contenidos (“Scoring
Techniques”) cuando se hace por medio de estos mecanismos
técnicos
se
utilizan
los
denominados
“metatags”
o
metaetiquetas que son palabras que hacen parte del lenguaje
de creación del sitio Web, indican los contenidos de los sitios
Web y que pueden ser conocidos por los rastreadores pero no
por los usuarios,
•
Y por último, el proveedor de búsqueda puede dar la posibilidad
a los titulares de los sitios Web que introduzcan en la base de
92
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información datos la información de su sitio Web. Esta última técnica facilita
el trabajo de los buscadores porque ya no deben rastrear el sitio
Web en la red sino que solo se remiten a esta base de datos.
Los buscadores a su vez se clasifican en dos los que buscan por
índices temáticos y los simples buscadores por palabra clave, también
se han clasificado teniendo en cuenta la selección de contenidos ya
mencionada como:
3.2.2.3.2. Buscadores tipo araña
Son los más amplios, pueden recorrer las páginas existentes en la
Web recopilando información sobre los contenidos, para presentarlos
resultados por orden de relevancia. Estos buscadores tienen unos
programas que se ocupan de explorar la red denominados spiders, otros
constituyen las bases de datos y por último otros programas para el uso
de los usuarios.
Estos buscadores usualmente presentan los resultados mediante
la figura de los enlaces patrocinados o “sponsorlines” que como lo
93
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información manifiesta ARRIBAS DEL HOYO P87, “A través de este revolucionario
modo de publicidad, el anunciante o patrocinador establece una relación
con el prestador del servicio de Internet de tal modo que pueda hacer
llegar sus productos o servicios al público que visita un sitio Web
colocando en él su marca, su logo, su nombre, etc, o simplemente
estableciendo un link que conduzca al usuario directamente a la página
del anunciante. En virtud de esta relación, el patrocinador desembolsa
una cantidad al responsable de una red y como contraprestación recibe
un beneficio en forma de publicidad88. La manera más efectiva de llevar a
cabo este patrocinio es a través de los llamados buscadores”.
Esta nueva forma de publicidad que entre otros aspectos ha sido
criticada por la imprecisión en su denominación ya que no se ajusta a la
figura del patrocinio publicitario89, ha sido objeto de controversias
87
ARRIBAS DEL HOYO, P., “Sponsorlines y Responsabilidad Civil”. Boletín de
Propiedad Intelectual, Industrial, Nuevas Tecnologias y Medios de Comunicación, Núm.
5, Abril. 2004.
88
El método habitual es la realización de campañas publicitarias, para ello la
empresa que va a ofertar sus productos o servicios redacta un anuncio concreto para
esa campaña eligiendo unas "palabras clave" (por las que paga), que serán las que
hagan que el anuncio aparezca en la pantalla cuando el usuario teclee esas mismas
palabras en el buscador. El sistema para determinar el lugar que ocupará el anuncio con
su correspondiente link varía según los distintos buscadores, o bien dependerá de la
cantidad que el anunciante pague al buscador, o bien se adjudicará un lugar preferente
como recompensa por el número de clicks que se hagan sobre dicho link, o bien por una
combinación de ambos factores.
89
Art. 24 LEY 34/1988 Ley General de Publicidad “El contrato de patrocinio
publicitario es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la
realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole se
compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. El contrato de patrocinio
94
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información judiciales por utilización de marcas comerciales, como en el caso que se
ventilo en los tribunales franceses90 entre el buscador de contenidos
Google y la multinacional de moda Louis Vuitton, donde esta ultima
demandó al buscador por vender a sus enlaces patrocinados palabras
claves que coincidían con la marca y además sugería la utilización de la
palabras como imitación o falso, en este caso se condeno a Google por
no mantener una posición neutral.
3.2.2.3.3.
Buscadores directorios.
Es mucho más sencillo pues no recorre las Webs en su búsqueda
sino que tiene una información almacenada en sus bases de datos y es la
que presentan como resultado. El Algoritmo presenta la información sobre
los sitios registrados como una colección de directorios, solo utilizando
los datos de las páginas como los títulos y la descripción si la hubo
cuando se registró el sitio en el directorio. Estos buscadores para su
publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le
sean aplicables”
90
RUIZ MUÑOZ, M., “La Propiedad Industrial y Exclusión de Responsabilidad de
los Intermediarios en Internet: Enlaces y buscadores (A Propósito del Conflicto Judicial
Francés Louis Vuitton Malletier V. Google)” Revista de Comercio Electrónico- Núm. 99,
2008. En este artículo su autor comenta “la sentencia que se dicto en los tribunales
franceses, en los cuales se condeno al buscador de contenidos por no mantener su
posición neutral al organizar y sugerir palabras claves; así mismo comenta el caso
desde la perspectiva del derecho Español, donde plantea la posibilidad de encuadrar la
conducta de Google en el numeral segundo del artículo 17 de la LSSICE”.
95
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información funcionamiento utilizan operadores humanos, lo que puede hacer más
efectiva la búsqueda ya que será más efectiva la búsqueda por índice
temático, pero a su vez por la rapidez del mundo digital este tipo de
buscadores pueden en un momento determinado no estar actualizados.
3.2.2.3.4. Buscadores mixtos
Combinan los dos anteriores pues presentan su propia información
y la de otras Webs y subdivide la información. Por lo que estos
buscadores utilizan la técnica del tipo araña como la del directorio.
3.2.2.3.5.
Meta-Buscadores
Analizan los contenidos de las páginas y por tanto resultan más
beneficiosos para el usuario pues le entregará resultados más precisos.
Además tienen la especial característica que pueden realizar varias
búsquedas en motores seleccionados al mismo tiempo, respetando el
formato del buscador.
96
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.2.3.6.
Buscadores de portal.
Son los buscadores específicos de un sitio portal o Web. Son los
que se instalan dentro de un sitio Web y permite que la búsqueda se haga
solamente dentro de tal sitio.
3.2.2.4.
Definición y clasificación de los Links y Enlaces.
La “World Wide Web”, o telaraña de información basa gran parte
de su éxito en la utilización de los links91, ya que ofrecen la posibilidad
técnica de que cualquier persona pueda establecer un enlace desde su
propia página a otra distinta e incluso a páginas internas de su mismo sitio
91
Internet es una red mundial de ordenadores, formada por cientos de redes
independientes y autónomas que interactúan entre sí. A estas redes, a su vez, están
conectados cientos de ordenadores; algunos de los cuales sirven información
(servidores) a petición de otros que la reciben (clientes). Así, cada ordenador conectado
a una red puede enlazarse e interactuar entre sí, ya que todos están localizados,
identificados y emplean un mismo lenguaje. Conseguida la conexión de los ordenadores,
se hizo necesario que esta comunicación fuera comprensible para el ser humano. Para
ello, los programadores diseñaron aplicaciones tales como el FTP, el Telnet, los
“Newsgroups” o el propio correo electrónico. No obstante, junto a este último, la que ha
tenido más éxito y repercusión ha sido la aplicación “World Wide Web” (WWW), que,
basada en el uso de enlaces o links, permite al internauta visualizar las distintas páginas
web albergadas en la red, desplazándose sencilla e intuitivamente por ellas. Nadie duda
hoy de que esta aplicación, creada por Tim Berners Lee, ha sido el agente autor del éxito
de Internet y que los enlaces, haciendo posible su facilidad de uso, han sido la clave de
tal éxito. Hoy ya es indudable que éste éxito perdurará en el tiempo y que dicho proceso
tecnológico representará para los juristas un nuevo desafío en múltiples áreas del
derecho, con especial incidencia, como ya augurara el profesor BERCOVITZ, en el área
de la propiedad intelectual en sentido estricto. Precisamente, por esta causa y su
incidencia en la realidad que nos circunda, fijamos nuestra atención sobre los «links»,
cuestionándonos, en esencia, qué son, cómo operan y cómo inciden en el ámbito de la
propiedad intelectual en sentido estricto dentro del marco del comercio electrónico.
97
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Web92. Estos enlaces se realizan por medio de vínculos denominados
links93, enlaces, hiperenlaces94, “hiperlinks”95 o vínculos.
En principio los enlaces como facilitadores del funcionamiento de
la red no presentan mayor dificultad ya que incluso se ha reconocido por
las cortes que es de la esencia de situar un sitio Web en internet el que se
realicen enlaces a la misma96. Sin embargo, dependiendo de la forma y el
contenido del enlace o link se puede estar accediendo a un sitio Web que
contenga datos en contra de las leyes y normas de protección del orden
social.
92
En sus orígenes, cuando Internet se limitaba al ámbito militar y al científico y la
ausencia de un entorno gráfico e intuitivo hacía complejo su uso, los links se presentaron
como una fabulosa herramienta de militares e investigadores para localizar eficazmente
los documentos electrónicos albergados en aquellas redes. Con la extensión y la
popularización de Internet la importancia de los links aumentó. Estos hicieron posible el
desplazamiento de un documento a otro, de una web a otra, sin conocer la dirección
exacta del mismo, sin tener que memo-rizarla. En definitiva, posibilitó un tráfico ágil,
fluido y sencillo entre las páginas web que constituyó, indudablemente, una de las claves
del éxito de la WWW.
93
El glosario básico para usuarios de Internet de la Asociación de Técnicos de
Informática (AIT) define link como: (liga, puntero, vínculo/vincular, enlace/enlazar)
Apuntadores hipertexto que sirven para saltar de una información a otra, o de un servidor
a otro, cuando se navega por Internet o bien la acción de realizar dicho salto. Este
glosario es accesible desde:
http://www.ati.es/novatica/glosario/glosario_internet.html#RFCALVO
94
“hyperlink” (hipervínculo, nexo, “hiperenlace”) Puntero existente en un
documento hipertexto que apunta a (enlaza con) otro documento que puede ser o no otro
documento hipertexto. Ver también: "browser ", "hypertext ", "link ".
95
“Hyperlink”: Puntero existente en un documento hipertexto que apunta a (enlaza
con) otro documento que puede ser o no otro documento hipertexto.
96
PLAZA PENADES, J., “La Responsabilidad Civil de los Intermediarios en
Internet”. Principios del Derecho de Internet. Director. Pablo García Mexía, ED Tirant Lo
Blanch. Valencia 2005. Pág. 421. Cita el autor “Así lo declaró la corte de apelaciones de
Dusseldorf en un caso sobre “framing” “Todo aquel que situé páginas web en internet
debe tener en cuenta que puede haber remitidos hacia sus páginas, y se puede suponer
que él los ha autorizado. El acceso desde el exterior a esas páginas, es decir, mediante
uniones, permite una difusión más rápida y más eficiente”
98
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En palabras de ORTEGA DIAZ J F97, “La www está formada por
cientos de documentos electrónicos, conocidos como páginas Web o
“Websites”98, que contienen información y que están frecuentemente
relacionados entre sí mediante vínculos que el lector de dichos “Websites”
puede activar. Estos vínculos, que permiten al internauta desplazarse
dentro del propio documento o de éste a otro, son los llamados links,
“hyperlinks”, enlaces, hiperenlaces o vínculos. Habitualmente, los “links”
son fáciles de reconocer y se presentan, de modo genérico, bien como un
texto, subrayado y en color azul o blanco, bien como una imagen que nos
indica el destino al que nos conducirá si lo seleccionamos”.
Así procediendo en tal sentido, en primer término tenemos que no
siempre el enlace hacia otras páginas o sitios Web dependen del querer
del internauta, por lo que los links se clasificaran en primer término en
voluntarios e involuntarios.
97
ORTEGA DIAZ, J. F., “Sitio web y enlaces en Internet. Una reflexión desde el
ámbito de la propiedad intelectual”. Revista de Contratación Electrónica - Núm. 35, Enero
2003.
98
En este momento, parece adecuado precisar el significado y la diferenciación de
estos dos términos. Una página web o web page es un documento electrónico en
formato HTML que forma parte de un “website”. Así, un “website” o sitio web se define
como un conjunto de páginas web que pertenecen a una misma empresa, persona o
institución, la cual está organizada jerárquicamente. La cabeza jerárquica y principal de
las páginas web que componen el “website” se denomina “homepage” y se caracteriza
porque desde ella puede accederse a todas las demás páginas del sitio web. V.
Diccionario
de”e-commerce”.
Accesible
a
través
de:
www.ecommerce.org.br/dicionario.htm.
99
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.2.4.1.
Enlaces Voluntarios
Son aquellos que se producen por la ejecución voluntaria del
usuario de determinado “link”. Estos tipos de “link” a su vez se subdividen
en enlaces de superficie y enlaces de profundidad.
3.2.2.4.1.1. Enlaces de superficie
Este enlace tiene como característica que direcciona hacia la
página de inicio de un sitio Web diferente, en este enlace quien lo ejecuta
conoce que esta enlazando con un sitio Web diferente, ya que al ser
enlazado a la página inicial la barra de direcciones del navegador muestra
la nueva dirección además que podrá visualizar la presentación o página
de inicio del nuevo sitio al que ingresa.
3.2.2.4.1.2. Enlaces de profundidad o también denominados “Deep
Link”
Este enlace re direcciona a una página interior de un sitio Web
diferente. Esta práctica trae grandes dificultades pues puede llevar al
100
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información internauta a error, pues podría pensarse que existe alguna relación entre
los sitios enlazados, de esta manera se
evita la página de inicio, se
puede llegar a causar daños al titular de la página enlazada,
especialmente en lo que a publicidad se refiere, ya los ingresos se
determina por el número de visitas al sitio que se contabilizan en la página
de inicio.
Dentro de esta misma clasificación ORTEGA DIAZ,99 trata los
enlaces Marco o “Frames”
es el enlace que divide la página Web al
menos en dos ventanas, una de las cuales se contienen los elementos de
la página Web enlazada con todos sus elementos tales como marcas y
publicidad y en la otra el contenido del propio sitio Web o de otro ajeno. La
característica principal de este enlace es que presentan como propios
contenidos de otras páginas que son enlazadas. Lo que además de crear
confusión en el internauta, vulnera la apariencia de la página capturada,
cuestión que conlleva a la violación del derecho de autor.
99
ORTEGA DIAZ, J.F., “Sitios Web y Enlaces en Internet. Una Reflexión desde el
Ámbito de la Propiedad Intelectual”. Revista de Contratación Electrónica - Núm. 35,
febrero de 2003.
101
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.2.4.2.
Enlaces involuntarios.
Son aquellos enlaces que a diferencia de los anteriores se
producen por el navegador sin que se requiera una conducta por parte del
internauta. Los enlaces involuntarios a su vez se dividen en ensamblados
y de nueva ventana:
3.2.2.4.2.1. Enlaces ensamblados
Es el que se integra en la página con contenidos de otra. Se
caracteriza porque el usuario no ejecuta el “link” y ni siquiera es
consciente del mismo. Usualmente se utiliza para fines publicitarios con
los denominados banners.
3.2.2.4.2.2. Enlace de nueva ventana
En estos enlaces el navegador abre una nueva ventana que
enlaza a un sitio Web diferente, pero permaneciendo la ventana original.
Este tipo de enlaces usualmente se realizan para aumentar el número de
visitas desde su sitio a la publicidad que se encuentra en el sitio Web
102
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información enlazado, lo que le reporta beneficios económicos por concepto de visitas
desde su sitio Web.
3.2.2.5. Rasgos específicos del prestador de búsqueda y enlace
Ahora bien, una vez determinadas las modalidades de enlace,
vale la pena destacar que si bien resulta valida la premisa que sustenta el
libre enlace o principio del “free link”, según la cual los enlaces resultan
determinantes para el buen funcionamiento de la red, no deja de ser
preocupante que dependiendo de la modalidad de ese enlaces se puedan
ver afectados en algunas ocasiones los derechos de los titulares de las
páginas enlazadas o terceros perjudicados.
Ahora bien, haciendo una integración de las normas relativas al
comercio electrónico,
podemos concluir que se entenderán por
proveedores de Instrumentos de búsqueda y creadores de enlaces, todos
aquellos sujetos que presten estos servicios normalmente a título
oneroso, a
distancia, por vía electrónica
y a petición individual del
destinatario ó cuando sin ser oneroso represente una actividad económica
para el prestador del servicio.
103
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Se precisa advertir, que se puede entender por prestador de
servicios cualquier individuo que interactué en el medio electrónico y
suministre enlaces o instrumentos de búsqueda100, siempre que su
actividad no trascienda a la de simple intermediación. Aunque el
legislador Español en el artículo 17 al mencionar los prestadores utiliza la
disyuntiva o para denotar equivalencia frente a la responsabilidad
de
quienes faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos
directorios o instrumentos de búsqueda, desde el punto de la técnica las
circunstancias son diferentes, por lo que se tratara de hacer una breve
referencia tanto a los buscadores como a los links y sus modalidades.
3.2.3. LOS PRESTADOR DE SERVICIO DE “CACHING”
3.2.3.1.
Delimitación Conceptual
Es el momento de ocuparnos de los intermediarios que prestan el
servicio de “caching”, para lo cual nos serviremos de la introducción que
100
PLAZA PENADÉS, J., “Propiedad Intelectual y Sociedad de la Información”
Tratados OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabilidad Civil en la Red. ED, Aranzadi.
Navarra, 2002. Pág. 246. El autor al referirse a la definición del proveedor de búsqueda
resalta: “La Directiva 31/2000 no habla de “proveedores” sino de “prestador de servicios
de la Sociedad de la Información” o “Service Provider”, que es la persona natural o
jurídica que facilita algún servicio en la sociedad de la Información, con lo cual engloba
tanto a proveedores o Intermediarios como a las personas físicas o jurídicas que ofrecen
a través de la red información comercial de sus productos o servicios o información ajena
y de utilidad”
104
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información acertadamente hace PAYERAS CAPELLA101, permitiendo identificar los
rasgos característicos de la función que desempeñan los mencionados
prestadores. Una vez más, es indispensable situarnos en la estructura
que representa internet, reconociendo los puentes que enlazan y
posibilitan el tránsito de información y sus correspondientes dispositivos
de almacenamiento.
Antes de evacuar la explicación de las funciones y actividades que
realiza el prestador objeto de estudio, nos apresuramos a enunciar la
definición expuesta por PEREZ PEREIRA102. “Podría, pues definirse al
prestador de servicios de copia temporal de datos, como: el sujeto
intermediario en las comunicaciones electrónicas que favorece la
celeridad en la puesta a disposición del usuario de los datos solicitados,
realizando copias con carácter temporal de los datos más frecuentemente
solicitados por los usuarios del sistema o por el usuario que haya
solicitado tales datos”.
101
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad
de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Págs. 10 y ss.
102
PEREZ PEREIRA, M., “Los prestadores de servicios de la sociedad de la
información: Cuestiones generales”. Revista de Contratación Electrónica - Núm. 89,
Enero 2008.
105
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Ahora bien, como lo describe PAYERAS CAPELLA103, “(…) entre
los componentes de un computador se encuentra el sistema de memoria,
este está organizado jerárquicamente por un conjunto de dispositivos de
almacenamiento. En esta jerarquía los dispositivos que presentan mayor
velocidad de acceso tienen como contra partida su baja capacidad. En el
otro extremo se hallan los dispositivos de almacenamiento masivo
caracterizados por un acceso lento, la memoria caché es una memoria de
menor capacidad que la memoria principal aunque más rápida. Su
objetivo es mantener copia de un subconjunto de las palabras de la
memoria principal, concretamente de información utilizada de la que se
prevé se haga uso nuevamente. Con esta configuración si al solicitarse
una determinada información esta se encuentra en la memoria caché, se
evita el acceso a memoria principal”.
Esta misma idea se aplica a las transacciones Web104. Las
solicitudes http se trasmiten a través de servidores hasta llegar a su
103
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad
de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Págs. 10 y ss.
104
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La conclusión del contrato en internet”.
Responsabilidad Civil y Contratos en Internet. (Coordinación Cavanillas Múgica S). ED,
Comares, Granada 2003, Pág. 121. Sostiene: “La tecnología web es la que nos permite
navegar a través de las páginas web que se encuentran alojadas en todos los sitios web
de acceso público. La contratación realizada en un sitio web constituye el corazón del
comercio electrónico. De hecho, aunque la definición académica y normativa es más
amplia, en la práctica es habitual referirse al comercio electrónico como aquel que se
practica en sitios web. Un dato característico de la tecnología web es que se basa en
una “arquitectura cliente/servidor”.
106
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información destino. Un servidor intermedio puede optar por almacenar la información
de respuesta con el objetivo de proporcionarla más rápidamente si esta
vuelve a ser requerida. Ante una nueva petición el servidor intermediario
que proporciona el servicio de “caching” responde con el recurso sin la
necesidad de retransmitir la petición. Para ofrecer el servicio de “caching”,
el intermediario debe almacenar la información y utilizarla en la
generación de respuestas, por lo que el intermediario debe disponer de
una unidad de almacenamiento.
El primer objetivo del “caching” de documentos en el entorno Web
es reducir el tiempo de espera desde que el usuario hace la petición del
recurso y este le es servido. El retardo es producido por la suma de
diversos retardos: el tiempo de transmisión ocasionado por la transmisión
entre enlaces lentos, como los que se utilizan en la red de acceso, el
retardo ocasionado por los enlaces congestionados y el retardo
introducido por servidores Web (y también servidores
“backend”105)
desbordados. La estrategia para reducir el retardo total se basa en la
replicación de contenidos en diversos servidores. El Web “caching” es una
de las técnicas utilizadas para la distribución de contenidos cuya meta es
satisfacer las peticiones de los usuarios sin que intervenga el servidor de
origen.
105
El servidor “backend” es el servidor de aplicaciones o base de datos a los que se
conecta el servidor web para generar las respuestas a las peticiones.
107
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Con la replicación de contenidos se satisface un segundo objetivo:
reducir el tráfico en el enlace de acceso, por ejemplo, una institución si
esta dispone de un servidor proxy con “caching” de documentos.
Finalmente el “caching” permite el acceso masivo a contenidos ubicados
en servidores con bajas prestaciones, el suministro de determinadas
peticiones se resuelve a través de servidores caché y se evita que estas
lleguen al servidor Web origen, reduciendo en consecuencia las
posibilidades de desbordamiento del servidor que se produce ante la
llegada masiva de peticiones.
Dado su principio de funcionamiento, una caché actúa como
cliente y servidor. Los proveedores de contenidos no deciden que
recursos se incorporaran a la caché se replica a demanda de los usuarios
en función de sus solicitudes.
La caché debe realizar un control sobre sus contenidos
comprobando qué recursos pueden ser incluidos en el procedimiento de
replica sustituyendo los contenidos de forma eficaz cuando la capacidad
de la caché se ve desbordada y actualizando sus contenidos del campos
de cabecera http específicos para el uso de caché que permiten al
creador de los contenidos proporcionar información sobre, por ejemplo, la
fecha de la última modificación de recurso ( campo de cabecera llamado
“IF-modifed-since”).Si el contenido de la caché no es actualizado podría
108
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información proporcionar contenidos no fieles a los proporcionados por el proveedor
de contenidos.
3.2.3.2.
Régimen Legal.
Después de la ubicación técnica indiscutiblemente necesaria para
articular el concepto de caché con la prestación de los demás servicios de
la sociedad de la información, entendemos como esta herramienta cumple
dos funciones principales, por una parte garantiza mayor velocidad en la
operación de consulta y descarga de datos, y en segundo lugar, re
direccionar y descongestiona los frecuentes flujos de información que son
solicitados a los servidores matriz, favoreciendo la no convulsión de los
sistemas.
Es así como se permite vislumbrar en la prestación de este
servicio su condición de mero intermediario, pues a aunque puede ser
objeto de un servicio independiente a favor de proveedores de acceso o a
favor de los contenidos, lo normal es que responda a su naturaleza de
instrumental y neutral en la prestación idónea de acceso a los servidores
para lograr una respuesta más rápida. Por lo anterior lo consideramos
como una sub especie o prestación adicional del servicio de acceso106.
106
TUR FAÚNDEZ, M. N.”La responsabilidad contractual de los intermediarios
electrónicos”. (Coordinación Cavanillas Múgica S). ED, Comares, Granada 2005, Pág.
109
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La LSSICE se ocupa del servicio de “caching”, en el art. 15 que
denomina “copia temporal de los datos solicitados por los usuarios”; allí
define a los prestadores del servicio de “caching” como:
“aquellos
prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red
de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y,
con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros
destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma
automática, provisional y temporal107”.
Señalemos
el
concepto
de
VALERO TORRIJOS108,
quien
considera: “la utilización de sistemas de copia temporal de los datos
constituye igualmente una exigencia técnica para garantizar el adecuado
funcionamiento de internet que se caracteriza sustancialmente por su
neutralidad tecnológica en tanto que es una actividad de intermediación.
147. Al respecto comenta: “El art 15 de la LSSICE se refiere a los prestadores de
servicios que realizan copias temporales de las páginas que solicitan los usuarios, con el
objeto de poder proporcionar la información demandada con más facilidad. Este tipo de
servicio es frecuente que se lleva a cabo por proveedores de acceso(…)”
107
GUISADO MORENO, A., “El consumo de pornografía infantil en internet. El lado
oscuro de la red” Revista de Contratación Electrónica - Núm. 81, Enero 2007. Manifiesta:
“Por su parte, la referencia a los prestadores de servicios que realizan copia temporal de
los datos solicitados por los usuarios se encuentra en los arts. 15 LSSICE 2002 y 13 de
la Directiva de comercio electrónico Su actividad, conocida como "memoria tampon"
(expresión utilizada por la Directiva de comercio electrónico) y como "“caching”" en
terminología anglosajona, consiste en almace nar en sus sistemas de forma automática,
provisional y temporal datos facilitados por un destinatario del servicio con el fin de hacer
más eficaz su ulterior transmisión a otros usuarios. De hecho, este servicio suele correr a
cargo de los prestadores de servicios de transmisión de datos”.
108
VALERO TORRIJOS, J., “Responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas en la prestación de servicios de intermediación”. Responsabilidad Civil.
(Coordinación Cavanillas Múgica S). ED, Comares, Granada, 2005, Pág.135.
110
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Basándose en esta naturaleza el art. 15 de la LSSICE exime de
responsabilidad a los prestadores de servicio de “caching” siempre que no
modifiquen109, respeten las instrucciones del destinatario que la
proporciona, cumplan con las normas generalmente aceptadas por el
sector para actualizarla y la retiren o hagan imposible el acceso a la
misma cuando tengan conocimiento efectivo de que ha sido retirada del
lugar en que se encontraba inicialmente o que se ha imposibilitado el
acceso, así como cuando medie la correspondiente orden por parte de la
autoridad competente”.
El art. 15 de LSSICE enumera las condiciones de exención de
responsabilidad, para los prestadores de servicios de “caching”, tomando
la tesis de CAVANILLAS MÚGICA110 enumeramos los siguientes deberes:
“deber de no modificar la información, deber de mantener los privilegios
de acceso, deber de mantener actualizada la información, deber de no
interferir en el uso de cookies y tecnología análoga y deber de retirar los
datos”.
109
El texto de la ley (art. 15 LSSICE, primer párrafo) establece que los prestadores
de servicios de copia temporal de datos "no serán responsables por el contenido de esos
datos ni por la reproducción temporal de los mismos", salvo en determinadas
circunstancias.
110
CAVANILLAS MÚGICA, S., Deberes de los servidores en la LSSICE.
(Coordinación Cavanillas Múgica). ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 47.
111
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información No modificar la información: de acuerdo con el art. 15 LSSICE, los
servidores que hacen “caching” no serán responsables, en primer término
(apartado a) si “no modifican la información”111.
La siguiente disposición hace referencia a permitir el acceso a la
información “sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones
impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita”. En
internet encontramos portales que requieren para su acceso de
identificación y contraseña, y por supuesto el caché no debe contrariar los
estándares de seguridad del servidor matriz y permitir el libre acceso, por
lo cual debe atender a las instrucciones de “prívate” o “no caché”, y de
esta forma cumplir las indicaciones del servidor original112.
El apartado c) del art. 15 menciona como tercera condición
mantener actualizada la información. Obligación que ya se comento en su
momento, consideramos que la naturaleza de la prestación y las
funciones que desempeña está muy bien definida y delimitada, de
interferir en la información o proporcionar un servicio defectuoso al
111
Sin embargo CAVANILLAS MÚGICA en la obra antes citada considera: “En mi
opinión, no es así; se trata solamente de una condición para aplicar la exención de
responsabilidad reconocida en el art. 15. El servidor que modifica la información deja de
ser mero intermediario y de disfrutar, por ello, del régimen de responsabilidad atenuada
de la LSSI. Pero no por ello puede decirse que infrinja un deber ex LSSICE ni que
incurra por ello solo en responsabilidad. Que esta surja dependerá de que la
modificación de la información infrinja algún derecho de autor original de la misma (en
particular, los derivados de la regulación de la propiedad intelectual) o de un tercero”.
112
CAVANILLAS MÚGICA, S., Responsabilidad Civil. (Coordinación Cavanillas
Múgica S). ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 53. Manifiesta: “Entiendo que es una
responsabilidad por culpa y que no se extiende al caso de que un hacker acceda a la
información en “caching” pese a que el servidor ha adoptado las medidas tecnológicas
adecuadas a la calidad de los datos alojados”.
112
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información consumidor, se debe pensar en la responsabilidad y el resarcimiento de
daños como consecuencia de dicho servicio113.
Continuando con la enumeración del art 15. Encontramos la no
interferencia “en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada
y empleada en el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de
la información”. Refiriéndose expresamente a los denominados cookies.
Por su parte el literal e) del art. 15. Manifiesta: “el servidor que hace
“caching” debe retirar la copia caché o imposibilitar el acceso a la misma
en tres casos”. El último de los deberes consiste en la ausencia de
conocimiento efectivo de “que un tribunal u órgano administrativo
competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella” se
orienta a aquellos intereses lesionados por la información original”114.
Del cumplimiento de los deberes enunciados al realizar una
actividad de mero intermediario sin manipular, indexar o modificar la
información, dicha prestación goza de la exención de responsabilidad
establecida en el art. 14 de la LSSICE para los prestadores de servicios
de intermediación, resaltándose la vocación del “caching” de dar soporte y
113
Art 1101 CC.
114
Al respecto CAVANILLAS MÚGICA, S., Responsabilidad Civil. (Coordinación
Cavanillas Múgica S). ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 53 sostiene: “¿y los otros dos
casos? En mi opinión ocurre los mismo y están pensados en la posibilidad de que, por
vía diferente a la judicial o administrativa, el titular de los derechos lesionados por la
información original haya logrado su retirada (por ejemplo, por los procedimientos
establecidos en la auto regulación o por acuerdo con el titular de la información o el
servidor en que se aloja) (…).
113
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información facilitar el tránsito de información, y su participación siempre que sea
pasiva y neutral.
3.2.3.3.
Clasificación de los prestadores de servicio de caché
3.2.3.3.1.
Caché en el navegador del cliente
El “caching” de documentos puede ser realizado en diferentes
lugares, entre ellos en el navegador del cliente, en algún punto de la red y
en el servidor. Si el “caching” de documentos se realiza en el navegador
del cliente se utiliza el disco duro local para almacenar las copias de las
páginas visitadas, de acuerdo con la configuración especificada en el
navegador. Esta caché permite navegar eficientemente realizando las
operaciones de desplazamiento115 en el historial de navegación. La caché
del navegador sigue unas reglas sencillas, y su actualización puede
realizarse una vez por sesión. El usuario puede acceder a los contenidos
de la caché almacenados en su disco duro y eliminar selectivamente los
documentos.
115
Las operaciones de desplazamiento dentro del historial del navegador son atrás
y adelante. Su ejecución, mediante el uso del ““caching”” de documentos, no requiere
una nueva solicitud al servidor.
114
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.3.3.2. Caché del servidor Proxy
La caché del servidor proxy sigue el mismo principio de
funcionamiento pero a escala superior. El servidor proxy atiende las
peticiones de grupos numerosos de usuarios, ya que tanto los ISP como
las instituciones los sitúan en sus cortafuegos. Debido al número de
usuarios de los que reciben peticiones, las caché del servidor proxy
permite reducir el retardo y el tráfico. Esto es debido a que las peticiones
más populares se realizan una sola vez y se utilizan para satisfacer las
peticiones de varios usuarios, llegándose a obtener tasas de acierto
cercanas al 50%.
3.2.3.3.
Substitución de contenidos de la caché.
Básicamente, una caché está formada por una unidad de
almacenamiento más un “software” encargado del almacenamiento de
datos accedidos por los usuarios. El control de la caché se encarga del
reemplazo de contenidos cuando la ubicación de información nueva
requiere la eliminación de contenidos de la caché, teniendo en cuenta que
es preferible tener en la caché contenidos que tienen más probabilidad de
ser accedidos, entre ellos LRU (“last Recently Used”), LFU (“least
115
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Frequently Used”) Y el LAT (“latency Acces time”). Estos algoritmos
utilizan información recolectada en el pasado sobre los accesos
producidos sobre los contenidos para intentar predecir el posible
comportamiento futuro, de manera que el contenido substituido sea el que
tiene menos probabilidad de ser accedido en un futuro cercano.
3.2.3.4.
Actualización de Contenidos
El “caching” sería inútil si no va acompañado de una mejora
sustancial en el funcionamiento del sistema. Recordando que el objeto del
“caching” es eliminar la necesidad de transmitir peticiones y respuestas en
determinados casos, se hace necesario que todas las cachés dispongan
de un conjunto de reglas que determinaran cuándo debe servirse un
objeto de almacenamiento en la caché.
Inicialmente, antes del almacenamiento de información, la caché
debe consultar las cabeceras del documento, que pueden indicar que el
objeto no debe ser guardado.
Una respuesta puede ser incluida en la caché si se indica “public”
en cache “response-directive”. En cambio, si esta marcada con “prívate”
solo puede ser utilizada una vez y por tanto no debe ser almacenada. La
116
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información modalidad
no-cache
indica
que
no
debe
proporcionarse
copias
almacenadas sin previa autorización del servidor de origen.
Si un documento puede ser servido desde la caché debe
comprobarse si el documento es actual, caso en el que podrá servirse sin
comprobar el servidor de origen. Para asegurarse de la actualidad del
documento, la caché puede comprobar si: Existe una fecha de caducidad,
y en este caso, si es vigente. La fecha de caducidad se ajusta mediante el
campo de cabecera http llamado expires. Ejemplo: Expires: fri, 30 oct
2008 14:17.31 GMT. Si un navegador ya ha visualizado la página y está
indicada que debe actualizarse una vez por sesión o si la caché ha
cargado el documento recientemente y este había sido modificado mucho
tiempo más.
Además del campo de cabecera expires, la versión 1.1 del
protocolo http incluye un conjunto de elementos ideados para que el
“caching” funcione de la mejor forma posible. El campo “cahe-control”
permite al servidor origen especificar como debe ser tratado el objeto en
las caches. En esta cabecera puede ajustarse el parámetro “max-age”
indicando el número de segundos desde la fecha de la carga del objeto en
los cuales éste puede considerarse actual. Proporciona más flexibilidad
que el expires ya que permite limitar el tiempo de validez en la caché sin
la necesidad de conocer de antemano una fecha de caducidad, y ajustarla
al momento de la carga. El parámetro no-cache visto anteriormente
117
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información permite indicar que se obliga a la caché a enviar las peticiones al servidor
de origen solicitando validación antes de proporcionar copias guardadas
en la caché. Si la respuesta es afirmativa puede proporcionarse la copia
almacenada.
Si no se dispone de este tipo de información, la caché puede
utilizar otros campos de cabecera para consultar al servidor de origen si la
información almacenada es actual o no. Uno de estos campos es el “LastModified”, que puede ser consultado por la caché para luego ser utilizado
para consultar al servidor si el objeto ha sido actualizado desde ese
momento, a través de “if.modified since”.
3.2.3.5.
Rasgos específicos del prestador de servicios de “caching”
A nuestro juicio el prestador de servicio de “caching”, cumple una
función que resalta por su componente técnico y operativo dentro de la
red, como se dejo visto lo más importante es que gracias a la memoria
caché se evita el acceso a la memoria principal, agilizando el trafico
virtual, es una forma de descongestionar y descentralizar los flujos de
información, posibilitando que servidores que estén más cerca y con
menos peticiones de información sirvan los datos solicitados.
118
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Es pertinente destacar que lo natural para el prestador en estudio
es retransmitir la información que reposa en el servidor principal sin
modificar ni manipular la información y actualizando la misma según las
instrucciones que descansan en el servidor principal; de cumplirse con la
vocación y las funciones para las cuales fue creado y de prestar el
servicios solo en el marco de la neutralidad, estaría protegido por su
carácter de simple intermediario.
3.2.4. EL
PRESTADOR
DE
SERVICIOS
DE
ALOJAMIENTO
“HOSTING”
3.2.4.1. Delimitación Conceptual
Podemos referirnos al prestador que ofrece el servicio de
alojamiento Web “hosting”, como el intermediario que alberga datos
proporcionados por el destinatario de este servicio, a través de este
prestador se puede acceder a ocupar un espacio en un sitio Web
conectado a una red troncal, siendo posible incluir además del
almacenamiento de los datos el mantenimiento, la administración, el uso
119
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información de alimentación ininterrumpida, la gestión de nombres de dominio, la
gestión URL, la provisión de una cuenta FTP, entre otros116.
Tal y como señalan MARZO PORTERA, A, MARZO PORTERA, I,
y MARTÍNEZ FLECHOSO117, el contrato de “hosting” "regula el
alojamiento
de
información
y
la
conexión
con
redes
de
telecomunicaciones. Una de las partes demanda el espacio lógico para el
almacenamiento de datos y software en equipos informáticos, y el acceso
a esta información por medio de redes de telecomunicaciones abiertas o
cerradas" A través de este contrato, "se pone a disposición de la parte
que no posee equipos informáticos para determinados servicios, la
contratación de un espacio lógico en un disco duro de un equipo
informático de la otra parte, que a su vez hace de servidor al tener acceso
remoto a dicho espacio lógico, para alojar tanto datos como “software”".
116
Es oportuno aclarar que el alojamiento en un servidor no es la única posibilidad
de alojar información en el espacio virtual de un prestador de servicios, se puede
perfeccionar directamente un servicio de alojamiento o “hosting”, gracias a un protocolo
de http u otro protocolo de Internet. Los propietarios de espacios Web pueden adaptar su
portal para que los usuarios que visitan su página puedan dejar sus comentarios en un
libro de vistas e incluso crear so propio blog, participar de un foro interactivo o
intercambiar datos a través del sistema “usenet”.
117
MARZO PORTERA, A., MARZO PORTERA, I., y MARTÍNEZ FLECHOSO., Los
contratos informáticos y electrónicos. Guía práctica y formularios. ED experiencia,
Barcelona, 2004. Pág. 200 ss.
120
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Otro concepto interesante es el presentado por SÁNCHEZ LERÍA
R118., quien sostiene: “El “hosting" consiste en la puesta a disposición del
usuario de un espacio virtual para alojar los datos que desee, quedando a
elección del alojador el lugar físico donde alojará los datos”.
De la misma forma SÁNCHEZ LERÍA, R., manifiesta: “El contrato
de hospedaje en página Web es aquél en virtud del cual una empresa
cede parte del espacio de su servidor calculado en mega bytes para que
un sujeto lo utilice, almacenando allí la información que desee, creando su
propia página Web, a la vez, que la conecta a Internet.” De esta manera
se configuran las bases para posibilitar el almacenamiento de datos
electrónicos a personas que no disponen de los recursos tanto materiales
como humanos necesarios para ello, pues la empresa prestadora del
servicio realiza dicha actividad.
El objeto fundamental del contrato es el alquiler de espacio virtual
del servidor que la empresa encargada del hospedaje pone al servicio de
su cliente para que éste almacene los datos que crea conveniente, así,
como el servicio de conexión de dichos datos a la red, de tal suerte que
cualquiera podrá acceder a la página alojada.
118
SÁNCHEZ LERÍA, R., "Contrato de hospedaje en página Web: estructura
contractual básica y la protección de los usuarios", Revista de Contratación Electrónica Núm. 61, 2005.
121
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Aquí he de referirme también a la apreciación hecha por PAYERAS
CAPELLA M119., “permite la publicación de un sitio Web, en servidores
constantemente conectados al “backbone”120 de internet, permitiendo que
cualquier usuario de la red pueda visitarla en cualquier momento. Entre
los servicios adicionales que pueden proporcionar los intermediarios de
almacenamiento se encuentra el mantenimiento y la administración, el
uso de sistemas de alimentación ininterrumpida, la gestión de nombres
de dominio para la actualización de de los contenidos y herramientas de
edición complementadas con bibliotecas de scripts y applets”.
Es así, como consideramos la prestación del servicio de “hosting”,
un contrato informático siguiendo la definición que hace del mismo
119
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad
de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Págs. 14 y 15.
120
Red Troncal.
122
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información DAVARA RODRÍGUEZ121, por cuanto tiene como objeto la prestación de
un servicio informático122.
En términos generales, y soportándonos en las normas del
derecho privado, estamos frente a un contrato
de arrendamiento de
espacio en servidores, en cuyo cuerpo contractual reposan las
condiciones generales y especificas de la prestación del servicio; como se
ha señalado existen diferentes tipos de contratos de hospedaje Web, el
hospedaje gratuito, el hospedaje compartido y el hospedaje dedicado, y
cada una de estas formas contiene unos deberes y obligaciones
diferentes.
Debo agregar que La LSSICE en el Art. 16, se refiere de manera
directa prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de
datos, sin distinguir entre el servicio de alojamiento de páginas Web
121
DAVARA RODRÍGUEZ., “Contrato informáticos”, Anuario de Derecho de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), ED. DAVARA & DAVARA,
Barcelona, 2003, Pág. 345. Define la contratación informática de la siguiente manera:
"Así entendemos por contratación informática aquella cuyo objeto sea un bien o servicio
informático o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese
bien o servicio informático". En este sentido también, LLANEZA GONZÁLEZ., "econtratos", ED. Bosch, Barcelona, 2004, Pág. 19. establece que los contratos
informáticos son "aquellos en que la prestación de una de las partes consista en la
puesta a disposición de la contraparte de un bien o cosa informática o la obligación
positiva de prestar un servicio informático".
122
El servidor pertenece a la empresa prestadora. El cliente podrá acceder al
espacio que le ha sido asignado electrónicamente mediante la inclusión (normalmente)
de un nombre de usuario y contraseña en su ordenador, que le dará entrada a su
espacio virtual. A partir de ahí, creará su página Web. Sólo a través de este
procedimiento se podrá acceder a la misma e introducir los cambios que se crean
oportunos, de tal forma que la parte contratante tendrá que asegurarse de que sólo ella
(y las personas que están a su cargo, en su caso) poseen dicha clave de acceso y, por lo
tanto, el dominio sobre el contenido de su página.
123
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información propiamente dicho o cualquier otra forma de integrar datos o información
como texto, imágenes, video, audio etc.
Es conveniente referenciar un pronunciamiento judicial123, en el
que se dilucidan los problemas que pueden acarrear la carencia de
lenguaje jurídico apropiado para el desarrollo de las obligaciones que
surgen como producto de la contratación de diferentes servicios
informáticos.
“La parte demandada mediante oferta de servicios y rotulada
“página de “hosting”, ofrece servicios de diseño Web, programas de
gestión y la prestación del servicio de “hosting”, generándose un conflicto
de intereses entre los actores, y destruyéndose el objeto material del
contrato, sin identificar las diferentes relaciones contractuales y
obligaciones surgidas.
En esta sentencia se busca por parte del actor, el proteger a través
de una medida cautelar, la no cesación del servicio de “hosting”, a pesar
de existir un desequilibrio y diferencias contractuales en el acuerdo
suscrito, que como se dijo antes es producto de una interpretación viciada
de los límites y alcances del contrato de “hosting”, el contrato de diseño y
el contrato de desarrollo de programas, que si bien es cierto, pueden
123
Pronunciamiento judicial hecho por la SAP de Asturias de 07 de julio de 2002. En
la que se declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra el Auto de
fecha 31-07-2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón. En la litis
objeto recurso de apelación, se dilucida, el juicio de derecho realizado por el aquo, en el
que se niega la imposición de medidas cautelares, tendientes a la no cesación de la
prestación del servicio “hosting”.
124
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información reposar y ser utilizados con fines similares, y es difícil decantar su
aplicación, pues están constituidos por un objeto contractual diferente.
La SAP de Asturias declara no haber lugar al recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 31-07-2002 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Gijón”.
Después de describir aspectos generales y técnicos de la
prestación del servicio de “hosting”, entramos a analizar el tratamiento
que deben recibir los datos que reposan en los servidores o dispositivos
hardware, al tenor de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD).
La ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que
concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y
los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de
su honor e intimidad personal y familiar.
Es así como se debe reconocer el rango de información protegida
a los datos que reposan en los servidores en el marco del contrato de
hospedaje Web, pues en muchos casos las información que descansa en
los mismos ostenta la calidad de información frágil y cubierta por la
protección que irradia la LOPD.
125
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El art 12.1 de la Ley de Protección de Datos establece
expresamente: "no se considerará comunicación de datos el acceso de un
tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación
de un servicio al responsable del tratamiento".
Este tercero prestador del servicio es lo que la LOPD denomina
"encargado del tratamiento", esto es, "la persona física o jurídica,
autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o
conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del
responsable del tratamiento" (Art. 3.g) LOPD). Así mismo, la propia Ley
Orgánica 15/1999 impone en su Art. 12 una serie de obligaciones a este
tercero, con la finalidad de asegurar que el tratamiento de datos realizado
para la prestación del servicio cumpla con los principios y garantías
establecidos en la misma.
Con respecto a la consideración o no del prestador de servicios de
“hosting” como "encargado del tratamiento" en el sentido del Art. 3.g)
LOPD, cabe citar lo señalado en la SAN de septiembre 21 de 2001, Sala
de lo Contencioso-Administrativo, dictada a raíz de un recurso interpuesto
por la Asociación Solidaridad para el Desarrollo y la Paz (en adelante,
SODEPAZ) contra la resolución de la Agencia Española de Protección de
Datos (en adelante, AEPD) de 28 de marzo de 2000 sobre adopción de
medidas cautelares en el procedimiento sancionador.
126
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El mencionado procedimiento sancionador tuvo su origen en una
información facilitada por la Dirección General de la Policía, según la cual,
en determinada dirección de Internet se facilitaba información de la
Asociación contra la Tortura en la que se recogían los nombres de
funcionarios
del
Cuerpo
Nacional
de
Policía
y
Guardia
Civil
supuestamente procesados por tortura.
En las actuaciones de investigación realizadas por la AEPD se
comprobó que la Asociación contra la Tortura difundía a través de Internet
sus informes anuales correspondientes a 1994, 1995, 1996 y 1997 y allí
se daban a conocer los nombres de funcionarios de prisiones y de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como de responsables políticos que
habían sido denunciados por la comisión de delitos de maltrato,
vejaciones o tortura, especificando respecto a cada uno de aquellos si
había sido absuelto, condenado o se estaba investigando, indicándose
también una fecha, lugar o centro penitenciario y un código identificador.
Lo relevante de estos hechos para el objeto de nuestro estudio es
que, para difundir tales informes, la Asociación contra la Tortura suscribió
un acuerdo con SODEPAZ, que disponía del servidor NODO-50 en el que
alojaban
su
información
otras
asociaciones,
siendo
éstas
las
responsables de la información que figuraba en dicho servidor.
De
tal
manera,
acordada
la
incoación
de
procedimiento
sancionador, la AEPD dictó resolución fechada a 28 de marzo de 2000 en
127
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información la que acordó adoptar durante la tramitación del procedimiento la medida
de carácter provisional consistente en que, por parte de la Asociación
contra la Tortura como responsable del tratamiento y de SODEPAZ como
encargado del mismo, se cesara de manera inmediata en el tratamiento
de datos de carácter personal relativos a funcionarios de prisiones y de
las fuerzas y cuerpos de seguridad así como de responsables políticos
que habían sido denunciados por la comisión de delitos (...) y en la
comunicación de los citados datos personales a través de Internet,
debiendo adoptar las medidas necesarias para la adecuación del
tratamiento de datos a las disposiciones de la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, todo ello de conformidad con lo dispuesto en su artículo
37.f).
Ante lo anterior, SODEPAZ alegó no ser la encargada del
tratamiento de datos de la Asociación contra la Tortura, argumento que fue
desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional, la cual consideró que "atendiendo a las definiciones de
"responsable del fichero o tratamiento" y "encargado del tratamiento"
contenidas en los apartados d) y g) del artículo 3 de la Ley Orgánica
15/1999, la relación contractual existente entre la "Asociación contra la
Tortura" y SODEPAZ constituye indicio suficiente de que esta última
entidad merece la consideración de encargado del tratamiento de datos
del que es responsable aquélla" (Fundamento de Derecho Tercero).
128
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En suma, la Audiencia Nacional vino a ratificar en esta Sentencia
la interpretación de la Agencia Española de Protección de Datos en base
a la cual el prestador de servicios de “hosting” o alojamiento de datos
tiene, en todo caso, la consideración de "encargado del tratamiento" en el
sentido del art. 3.g) LOPD y, por tanto, con estricta sujeción a lo
establecido en el art. 12 LOPD, relativo al "Acceso a los datos por cuenta
de terceros".
Al asignarle al prestador de servicio de “hosting” la condición de
“encargado del tratamiento” se esta desconociendo su carácter de
“prestador de servicios de intermediación”, y por consiguiente la
protección legal y eximente de responsabilidad que irradia dicha
condición. En esta situación de hecho se desdibuja el grado de
participación en cuanto al conocimiento de los contenidos ilícitos por parte
del prestador de servicio de “hosting”, requiriendo desde el juicio
probatorio determinar si SODEPAZ es un prestador de servicio en sentido
estricto o por el contrario un simple intermediario.
Después de dilucidar la situación fáctica retomamos el hilo de la
cuestión; considerando que el tercero que brinda el servicio de hospedaje
de datos, dada su condición técnica y de intermediación, debe ajustarse
a los normado por la LOPD Art. 12, relativo al acceso a los datos por
cuenta de terceros.
129
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Es preciso advertir, que el acceso a los datos por el tercero se
efectúe con la exclusiva finalidad de prestar un servicio al responsable del
fichero, y que dicha relación de servicios se encuentre contractualmente
establecida. En lo que atañe a los requisitos formales de este tipo de
contratos, el artículo 12.2 impone que "la realización de tratamientos por
cuenta de terceros estará regulada en un contrato que deberá constar por
escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y
contenido,
estableciéndose
expresamente
que
el
encargado
del
tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del
responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto
al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su
conservación, a otras personas". En lo referente a la cesión de los datos,
de lo establecido en el artículo 12.2 se desprende que no procederá esa
cesión, de forma que los datos habrán de ser entregados única y
exclusivamente al responsable del fichero."
Dentro de este marco, encontramos un ejemplo que permite
desenmascarar la importancia de los prestadores de “hosting” y de cómo
en un momento dado, pueden ser titulares de obligaciones, por el
tratamiento de datos que reposan en los servidores.
Desde este ángulo, nos encontramos con el recurso ContenciosoAdministrativo número 1162/02, interpuesto por la entidad “Inlander
130
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Comunications, SL”, representado por el Procurador D. Eduardo Morales
Price, contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos, de 27 de
junio de 2002, por la que se impone a la entidad “Inlander
Communications, SL” una multa de 60.702,23 euros, por la comisión de
dos infracciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL
1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal. Ha sido parte
demandada en las presentes actuaciones la Administración General del
Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Los hechos que fundan el “petitium” son: “Se impugna en el
presente recurso la resolución de la Agencia de Protección de Datos, de
27 de junio de 2002, por la que se impone a la entidad “Inlander
Communications, SL” una multa de 60.702,23 euros, por la comisión de
dos infracciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL
1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal. Dicha
resolución deriva del expediente sancionador que había sido iniciado
frente a la demandante por acuerdo del director de la Agencia de
Protección de Datos, a partir de una denuncia presentada el 8 de mayo de
2001 por D. Cesar, en la que este afirmaba sospechar que una empresa,
cuyo nombre desconocía, poseía datos sobre su persona, en virtud de
una presunta cesión por el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell, en relación
131
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información con la oferta por este de un servicio de correo electrónico gratuito para
todos los vecinos.
Tras el atento examen del expediente administrativo y de los
escritos de las partes, podemos partir de la coincidencia sustancial en
torno a los hechos considerados probados, que cabe sintetizar como
sigue:
1. El Ayuntamiento de La Seu d'Urgell (en adelante, el
Ayuntamiento) acordó, en sesión plenaria de 4 de septiembre de 2000,
encargar la creación de un portal de Internet a la entidad “Inlander
Communications, SL” (en adelante, IC), con objeto de facilitar una
dirección de correo electrónico gratuito a los habitantes del municipio.
2. El Ayuntamiento contrató verbalmente con “IC” la creación del
portal mencionado, facilitando para ello a “IC”, sin recabar el
consentimiento de los vecinos, un fichero automatizado, generado por su
propio personal informático a través del padrón de habitantes. Cada
registro del fichero se componía de tres campos: código de usuario,
contraseña y dirección de correo electrónico. Para cada habitante se
propusieron cuatro direcciones de correo electrónico distintas, siendo una
de ellas la compuesta por el nombre y primer apellido de los vecinos del
municipio.
132
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3. Mediante un contrato de hospedaje “hosting” “IC” procedió a
realizar el alta de las cuentas de correo electrónico facilitadas por el
Ayuntamiento en el servidor de la empresa “Digital Nation Verio”, ubicado
en
Springfield
(Estados
Unidos),
y
ello
con
conocimiento
del
Ayuntamiento. El 3 de octubre de 2001, la inspección de la Agencia de
Protección de Datos comprueba que en el servidor de “Digital Nation
Verio” se encuentran cuatro ficheros correspondientes al denunciante, D.
Cesar”.
La situación fáctica presentada, nos permite visualizar el criterio
proteccionista en cabeza de la APDP, y la forma como se extiende el
manto de responsabilidad cada vez que interviene una nueva persona en
el tratamiento de datos de carácter personal.
Podemos considerar, que los datos son tomados por el
ayuntamiento sin la previa autorización de manipulación de los cedentes,
y posteriormente transmitidos a la “Sociedad IC” quien a su vez los
traslada a un servidor de la empresa “Digital Nation Verio", ubicado en
Springfield (Estados Unidos). La medula litigiosa, se encuentra en
identificar
quien
infringió
la
LOPD,
bajo
nuestro
concepto
la
responsabilidad reside en el ayuntamiento pues la “Sociedad IC” y “Digital
Nation Verio”, no tienen una relación directa con los afectados y actúan en
calidad de simples intermediarios, sin manipular los datos con fines
133
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información distintos a los establecidos en razón a la actividad profesional que
ofrecen. Una vez más presenta problemas identificar la naturaleza de los
participantes en la creación de contenidos y ficheros, pues forma parte del
núcleo del asunto, identificar la condición y los alcances que ejerce el
“diseñador web” y el prestador de “servicio de hospedaje”, en relación con
los datos.
Dejando de lado el deber de protección de datos, según los
criterios definidos por la Agencia Española de Proteción de Datos,
entramos a estudiar las principales carácteristicas que es preciso
determinar para desentrañar la esencia contractual del contrato de
“hosting”, de esta formar resaltaremos las principales características,
apoyándonos, en el trabajo publicado por REYES SÁNCHEZ LERÍA124.
1. Es un contrato consensual, que se perfecciona y obliga a las
partes desde que prestan su consentimiento, no exigiéndose formalidad
alguna para su plena validez atendiendo al principio general del artículo
1278 CC.
2. Podemos afirmar que se encuentra dentro de la órbita de los
contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta además que su
124
SÁNCHEZ LERÍA, R., "Contrato de hospedaje en página Web: estructura
contractual básica y la protección de los usuarios", Revista de Contratación Electrónica Núm. 61, 2005.
134
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información realización se lleva a cabo por un profesional al que se le debe exigir un
especial deber de diligencia y de conocimiento de las técnicas propias de
su profesión (“lex artis”).
3. Es un contrato electrónico, es decir, las partes transmiten la
oferta y la aceptación a través del medio electrónico125. Efectivamente la
oferta se realiza mediante la página Web de la empresa prestadora del
servicio, y el cliente accederá a ella a través de Internet, debiendo seguir
todos los pasos que ésta le indique para perfeccionar el contrato.
4. El acuerdo está regido por unas cláusulas predispuestas por la
empresa, a las que el cliente no podrá más que adherirse o renunciar a la
celebración del contrato.
5. Puede ser un contrato gratuito u oneroso, siendo este último
aquél en el que el cliente paga una suma de dinero a cambio del
servicio126.
125
CLEMENTE MEORO, M., “La contratación electrónica”, Derecho privado de
consumo ED. Comares, Valencia, 2005. Pág. 368-369. ha definido los contratos
electrónicos como "aquellos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos". En
un sentido estricto, propone que "son aquellos que se celebran mediante el uso de
ordenadores a través de una red telemática, consistiendo tal diálogo en una transmisión
electrónica de datos y documentos". También DAVARA RODRÍGUEZ., “Contrato
informáticos”, Anuario de Derecho de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC), ED. DAVARA & DAVARA, Barcelona, 2003, Pág. 190. ha definido la
contratación electrónica como "aquella que se realiza mediante la utilización de algún
elemento electrónico, cuando éste tiene o puede tener, una incidencia real y directa
sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo".
126
Será gratuito cuando el titular de la página web no reciba nada como
contraprestación a cambio del servicio prestado. En cambio será oneroso cuando la
prestación o promesa del servicio tenga como correlativo la prestación o promesa de una
cosa o servicio por la otra parte (artículo 1274 CC), pudiendo recibir dicho beneficio o
contraprestación por vía indirecta. Al respecto, JORDANO BAREA, "La causa en el
sistema del código civil español", Centenario del Código Civil, Madrid, 1999, Pág. 1047.
135
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 6. Se trata de un contrato informático, y ello, aún cuando no
implique en principio ninguna diferencia de tratamiento con respecto a
otros contratos con distinto objeto, sí es un elemento que influye en la
aplicación e interpretación del derecho a la información que veremos más
adelante, así como en otras disposiciones legales.
7. Es un contrato atípico, pues no encuentra regulación jurídica en
el ordenamiento, y nominado, al regular la LSSICE la responsabilidad de
la empresa prestadora en relación con el contenido alojado por el cliente
en los artículos 12 y 16.
Dentro del servicio de provisión de espacio de alojamiento se
albergan diferentes posibilidades de almacenamiento, que se adecuan a
las necesidades del destinatario del servicio, pues hay quienes requieren
de un espacio para alojar datos de mayor entidad y capacidad y quienes
requieren el servicio de “hosting” para guardar datos de limitada
importancia y menor tamaño.
3.2.4.2.
Régimen Legal
Atendiendo a la calificación jurídica de las partes contratantes, así
como a la forma en la que se celebra y el contenido del contrato, la
legislación que resulta aplicable es:
136
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En primer lugar, la ya citada LSSICE, que como ya dijimos
anteriormente, regula ciertos aspectos del servicio de alojamiento, en
relación, fundamentalmente, con las obligaciones de la empresa
prestadora y su régimen de responsabilidad. El Título IV de la Ley, que fija
las obligaciones del prestador de servicios previas al proceso de
contratación (artículo 27) y las posteriores (artículo 28).
El art. 16 de la LSSICE, define el almacenamiento de datos, como:
“aquel servicio de intermediación
consistente
en
albergar
datos
proporcionados por el destinatario de este servicio”.
En este contexto PAYERAS CAPELLA M127, considera: “interesa
mucho destacar el carácter amplio y genérico de la definición legal, pues
ello nos va a permitir ahorrarnos discutibles distinciones. La ley no
distingue entre el servicio de alojamiento de páginas Web propiamente
dicho y de cualquier otro contenido informático (simple texto, mensajes de
correo). Tampoco es relevante que la información acceda al servidor
mediante programas ftp, correo electrónico, texto incluido en el espacio
reservado para ello en páginas Web, chat, etc. El concepto de
127
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad
de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Págs. 10 y ss.
137
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información “información” almacenada también debe entenderse en su sentido más
amplio: texto, imágenes, video y audio, aplicaciones etc128”.
También la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, modificada
por la
Ley
47/2002, de 19 de diciembre, para la transposición al
ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de
contratos a distancia. Destaca la condición de prestador de servicio de
“hosting”, aunque los artículos 38 y siguientes estén solo referidos al
contrato de compraventa, en virtud de lo dispuesto en la Disposición
Adicional Primera129, también serán de aplicación a la contratación a
distancia de servicios, con una serie de particularidades establecidas en
los puntos siguientes. Como pone de manifiesto LASARTE ÁLVAREZ130,
puesto que "la finalidad fundamental de la LOCM es establecer el régimen
general del comercio minorista y no la protección del consumidor, se
aplicará también a los destinatarios finales cuando no sean consumidores
en el sentido de la LCU".
128
El propio Anexo de la LSSICE, al enumerar algunos ejemplos de servicios de
intermediación, se refiere al alojamiento de “datos, aplicaciones o servicios”.
129
Disposición Adicional Primera LOCM: "Cuando el proveedor actúe en el marco
de su actividad económica y la otra parte sea un consumidor, lo dispuesto en los
artículos 38 a 48 y 65.1 párrafo ñ de la presente Ley será de aplicación a los contratos
negociados a distancia referentes a la prestación de servicios, incluidos los
arrendamientos de bienes inmuebles, con las particularidades siguientes".
130
LASARTE ÁLVAREZ, C., "Manual de protección de consumidores y usuarios",
ED. Dykinso, Madrid, 2003. Pág. 211.
138
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Por su parte la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la
Contratación, aclara que el contrato de “hosting” se rige, de ordinario, por
cláusulas predispuestas por el prestador de servicios. Esta Ley es de
aplicación, en el ámbito del control de incorporación de las cláusulas
generales, a todo contrato celebrado entre un profesional y cualquier otra
persona física o jurídica o profesional "sin necesidad de que actúe en el
marco de su actividad" (artículo 2.1 de la Ley).
Puesto que es un contrato celebrado electrónicamente y
normalmente contiene condiciones generales, también será aplicable el
Real Decreto 1906/1999 sobre Contratación Electrónica y Telefónica con
Condiciones Generales, y ello a pesar de las múltiples críticas que el
mismo ha recibido. Hay que tener presente que está prevista su
modificación conforme al mandato establecido en la Disposición Final V
de la LSSICE131.
No es de olvidar, la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal, que regula el registro de datos
131
Disposición Final V de la LSSICE: "El Gobierno, en el plazo de un año,
modificará el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la
contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo
5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación,
para adaptar su contenido a lo dispuesto en esta Ley. En dicha modificación, el Gobierno
tendrá especialmente en cuenta la necesidad de facilitar la utilización real de los
contratos electrónicos, conforme al mandato recogido en el artículo 9.1 de la Directiva
2000/31/CE".
139
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información personales en un soporte físico que los haga susceptible de tratamiento,
pues, como veremos, en la práctica los prestadores del servicio de
“hosting” obligan a los usuarios a rellenar un formulario situado en su
página Web, en el que se le pedirán datos personales para registrarlos y
tratarlos posteriormente.
Igualmente, en un marco más general, se debe tener en cuenta la
LGDCU en caso de que el contrato se celebre con un consumidor y por
último, será de aplicación el Derecho Común en lo que no esté previsto en
las leyes mencionadas.
3.2.4.3. Definición y Clasificación de los tipos de prestadores de
servicio de “hosting”
Dependiendo de cuáles sean las intenciones y necesidades del
alojamiento, es preciso elegir un proveedor que ofrezca mayores
garantías, rapidez, eficacia y seguridad en la prestación del servicio o uno
de menor entidad; presentándose en la oferta de posibilidades
alojamiento gratuito, alojamiento compartido o alojamiento dedicado.
140
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.4.3.1.
Alojamiento Gratuito
Mientras navegamos por internet, encontramos diferentes ofertas
en las que nos invitan a crear una página Web sin costo económico
alguno, en las que podemos publicitar nuestros servicios profesionales o
comerciales. Este tipo de servicio es muy popular, no obstante es preciso
tener en cuenta los siguientes aspectos:
•
Recursos que ponen a disposición para construir la el servicio
Web132.
•
La velocidad del servidor133.
•
La publicidad insertada en las páginas134.
132
Cuando hablamos de recursos nos referimos a la cantidad de herramientas y
programas que nos dejan utilizar en nuestra web. Ejemplos de recursos son:
estadísticas, contadores, direcciones web cortas, mail gratuito, CGI, bases de datos etc.
Los recursos se hacen necesarios cuando construimos una web avanzada, con
secciones dinámicas como un buscador, un portal, o en general, una página que se
alimenta de cualquier base de datos o programa para mostrar su contenido. Podríamos
considerar que los sitios gratuitos difícilmente ofrecen los recursos necesarios para
lograr una eficiente administración y gestión de la Web, reduciéndose a permitir la mera
publicidad de la página.
133
Para elegir un servicio es incuestionable determinar la velocidad del mismo, por
lo cual podemos probar la rapidez con que bajan las páginas web que estén alojadas en
un determinado servidor. Es decir, visitamos web como: Geocities.com o Galeon.com y
vemos lo rápido que se descargan, pues un dato a considerar, es que, dependiendo de
la ubicación física del servidor que aloja la página, la velocidad será distinta. Es decir, un
residente en territorio Español ve más rápido un servidor ubicado en España, pero un
residente en Estados Unidos navegará con más velocidad si el servidor está físicamente
posicionado en Norte América.
134
Los sitios de espacio gratuito suelen subvencionarse mediante la inserción de
anuncio en las páginas de los usuarios del servicio. Los tipos de publicidad que podemos
encontrar son los siguientes:
Publicidad en un frame inferior. Es tal vez la más agresiva de las publicidades que
pueden hacer, pues el banner permanece siempre visible en la página y es un poco feo
para las páginas.
141
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Compartimos las apreciaciones de PAYERAS CAPELLA M135.,
quien expone: “Entre las limitaciones se encuentra la falta de soporte
técnico, que pueden considerarse o no como insalvable. Las que si son
insalvables son las limitaciones de uso de opciones software, como son el
uso de ejecutables en el servidor, scripts o base de datos, que limitan la
funcionalidad del sitio Web. Entre los motivos que llevan a estas
limitaciones se encuentra la seguridad como el caso de impedir que se
realicen ejecuciones en el servidor. Los intermediarios que proporcionan
servicios de alojamiento gratuito no suelen permitir el uso de dominios
propios, que conlleva dificultades a la hora de teclearlo o recordarlo, y da
la sensación de falta de profesionalidad”.
Es claro que en la mayoría de los casos el alojamiento gratuito es
sinónimo de publicidad. Actualmente, muy pocos sitios ofrecen espacio
gratuito sin colocar algún tipo de publicidad.
Publicidad dentro de la página, utilizando el banner superior. Es el método de inserción
de banners más habitual. Como desventaja tiene que el banner se exhibe en la propia
página, modificando nuestra web.
Publicidad en una ventana aparte. Esta publicidad aparece en una ventanita aparte del
explorador. Como ventaja está, que no utiliza el espacio de nuestra página.
Publicidad en la propia página, en un grafiquito flotando en la propia página. Es muy
interesante, pues ocupa muy poco espacio comparado con otros mecanismos y no
molesta en exceso.
135
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad
de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada, 2005, Págs. 16.
.
142
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Otra característica digna de mencionar es la manera de colgar los
archivos: Existen diferentes maneras de subir los archivos. Por ejemplo,
los podemos subir con FTP o por medio de una página donde existe un
formulario y donde podemos seleccionar los archivos que deseamos
subir. En la descripción de características del alojamiento suelen indicar
acceso
por
FTP
cuando
está
permitido
realizar
este
tipo
de
actualizaciones136.
Habría que decir, que el concepto gratuidad es efímero y
susceptible de análisis, pues si bien, el cliente no realiza una prestación
económica, esta sujeto a permitir que el espacio asignado por el
prestador, este cubierto de anuncios publicitarios elegidos por el
prestador, por otra es pertinente destacar que el cliente asume ciertas
obligaciones, al ser obligado a proporcionar algunos datos personales137.
136
Para las personas con poca experiencia en el desarrollo y diseño Web, será
más cómodo subir las páginas por medio de un formulario de una web, pero para las
personas experimentadas, a la larga, les será más sencillo y tendrá menos trabajo el
realizar las actualizaciones del sitio vía FTP. Como ventaja de subir archivos con un
formulario tenemos que no será necesario disponer de un programa de FTP ni tampoco
saber utilizarlo. Como ventaja del FTP destacamos la rapidez de subida de archivos, ya
que podemos seleccionar varios archivos de una sola vez y no tenemos que esperar a
que se cargue la página web para que tengamos acceso al formulario, subir un directorio
en una sola acción y otra mejora importante, que consiste en que podremos utilizar el
programa con el que diseñamos las páginas Web (tipo “Dreamweaver” o “Homesite”)
para acceder al servidor y actualizar los contenidos automáticamente.
137
Es irrebatible que el cliente que se beneficia del alojamiento gratuito, confía
datos personales y comparte la posibilidad de acceder a la información que reposa en el
servidor al responsable o dueño del espacio, sin olvidar que el prestador del servicio es
una empresa a la que difícilmente le moverá un ánimo desinteresado.
143
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En este sentido, MORO ALMARAZ138, al examinar las distintas
características que debe reunir un prestador para que entre dentro del
ámbito subjetivo de la ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la
Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, reconoce: “no es
necesario que realice el servicio a título oneroso, incluyéndose aquéllos
que no son remunerados por el destinatario "sin que por ello merezcan la
calificación de actividades a título gratuito o sin ánimo de lucro", siempre
que obtenga beneficios a través de la publicidad incorporada”139.
Sin entrar en una exposición sobre esta clasificación doctrinal,
podemos recurrir a las distintas posiciones que existen al respecto.
Efectivamente, se han dado diferentes criterios; Con carácter general,
138
MORO ALMARAZ, M.J., "Servicios de la sociedad de la información y sujetos
intervinientes", Autores, consumidores y comercio electrónico, Dirección: MORO
ALMARAZ, Coordinación: APARICIO VAQUERO y BATUECAS CALETRÍO, ED. Colex,
Madrid, 2004, Pág. 115.
139
Galeon: En el momento de escribir este trabajo no colocaban banners en las
páginas alojadas en su servidor. Sin embargo, actualmente si colocan publicidad en una
capa que acompaña tu navegación y permanece siempre visible. Metropoli 2000:
Colocan un banner en la parte de arriba de la página. Es una opción interesante, porque
reparten los ingresos por publicidad con el dueño de la página. Iespana: Los banners de
este sitio se colocan en un frame en la parte inferior de la página. Pero con un simple
aviso podemos pasar cambiar esto para que la publicidad salga en una ventana aparte.
Geocities: Colocan un banner cuadrado que se puede incluso borrar de la web a base de
clicks. El problema es que este banner se coloca con Javascript y en determinados
navegadores da errores, lo que es peor incluso que un banner grande. En mi opinión un
fallo de Javascript es algo bastante molesto y en mi Internet Explorer 4 fallan casi todas
las páginas de Geocities. Freeservers: Colocan un banner en la parte superior de la
página, con enlaces a otras partes de Freeservers. Además, también colocan publicidad
en ventanas aparte. Todos estos males se pueden eliminar si el usuario paga una cuota
mensual. Según nos ha informado, también se puede configurar para que aparezcan
flotando arriba, en la izquierda, derecha, abajo, etc.
144
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información sobre los contratos gratuitos LACRUZ BERDEJO140 opina que son
aquellos "que programan una prestación unilateral expresamente sin
cambio", por lo que en ellos no existen prestaciones correspectivas. Por
su parte, DIEZ PICAZO141, siguiendo otra línea discursiva que se centra
en el aspecto objetivo, considera “para diferenciar un acto gratuito de uno
que no lo es, habrá que "examinar si en el (acto) existen atribuciones o
ventajas patrimoniales para ambas partes o solo para una de ellas",
teniendo en cuenta que estas ventajas pueden ser también indirectas,
decantándose el autor por la teoría objetiva frente a la subjetiva que
defiende que se debe tener en cuenta el ánimo del que realiza la
actividad, siendo gratuito cuando "proceda de una intención de
liberalidad" y oneroso cuando se persigue un interés.
En esta línea, podemos afirmar que el contrato de “hosting” que
examinamos, es un auténtico negocio oneroso que lleva a cabo la
empresa, pues como acabamos de indicar, gracias a él obtendrá una
importante ventaja patrimonial a través de la publicidad que inserta en la
página alojada por el cliente. Además, en la mayoría de los casos se le
pide al contratante la cesión de sus datos personales y su consentimiento
140
LACRUZ BERDEJO, J.L., "Derecho de obligaciones. Teoría General del
Contrato" Volumen I, Varios autores, ED. Dykinson, Madrid, 2000, Pág. 35.
141
DIEZ PICAZO, L., "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introducción a la
Teoría del Contrato", ED. Civitas, Madrid, 1996, Pág. 84.
145
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información para que la empresa le envíe publicidad que pueda ser de su interés,
pudiendo afirmarse que dicha prestación se realiza a cambio del
alojamiento.
Por lo tanto, en rasgos generales desde un punto de vista tanto
económico como jurídico, no puede ser calificado como contrato gratuito.
Aunque no se exija una suma de dinero al destinatario del servicio,
normalmente el profesional actúa con ánimo de lucro, beneficiándose con
la realización de actividades que redundan en su provecho particular.
Dicho esto, en este trabajo lo llamaremos contrato gratuito que es el
nombre que comúnmente recibe en la práctica, con el fin de diferenciarlo
de aquél en el que la contraprestación del cliente es una obligación
pecuniaria, siendo conscientes como ya hemos dicho anteriormente, uno
y otro tendrán carácter oneroso pues en ellos ambas partes reciben
ventajas patrimoniales.
3.2.4.3.2. Alojamiento Compartido
El alojamiento Web compartido consiste en un servidor que se
utiliza para múltiples clientes, una misma máquina aloja múltiples
dominios. Evidentemente resulta más económico que un alojamiento Web
146
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información dedicado, debido a que una máquina se comparte entre diferentes
dominios, otra característica digna de resaltar es la imposibilidad de
controlar el servidor en calidad de administrador pues solo un proveedor
se encargará de la administración del servidor. Dentro de los principales
rasgos característicos encontramos:
•
Las limitaciones de rendimiento y capacidad de uso de los
recursos de “hardware”142,
•
La seguridad es un factor a tener en cuenta, pues al compartir
el servidor con más clientes y solo el administrador tiene el
privilegio de gestión y administración del hardware lo que puede
conllevar a una manipulación indebida o simplemente carente
de total seguridad,
•
Al momento de contratar un Alojamiento compartido se debe
tener en cuenta: el sistema operativo del servidor, espacio en
disco, transferencia de datos, cuentas de correo y cuentas de
FTP, los sistemas de programación disponibles para realizar
aplicaciones propias: CGI, ASP, PHP, Perl, applets de Java,
JSP, las bases de datos disponibles: Access, MySQL, SQL
Server, PostgreSQL, etc.
142
El sitio web ha de consumir una fracción de los recurso de hardware (disco,
RAM,
CPU) o de lo contrario el proveedor “sugerirá” que pasemos a un alojamiento dedicado.
147
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En relación con el Alojamiento compartido PAYERAS CAPELLA
M143., considera: Un servicio bastante común a un precio moderado es el
servicio de alojamiento compartido. Con él, el sitio Web se almacena en
un potente servidor junto con un número elevado de sitios Web de otros
usuarios. En un servidor compartido es habitual que cada sitio Web
disponga de su propio nombre de dominio. El alojamiento compartido
ofrece múltiples soluciones software como el acceso a bases de datos.
Comparado con el servicio de alojamiento gratuito, el alojamiento
compartido presenta las ventajas de disponer de nombre de dominio
propio y de poder utilizar mayor número de tecnologías en la construcción
de las páginas. Sin embargo, el alojamiento compartido presenta un bajo
grado de seguridad al encontrarse múltiples sitios Web en un mismo
servidor, así como restricciones en el volumen de tráfico”.
143
PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los servidores de acceso y alojamiento: descripción
técnica y legal", Deberes y responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento.
Un análisis multidisciplinar, (coordinación. Cavanillas PAYERAS CAPELLÁ, M., "Los
servidores de acceso y alojamiento: descripción técnica y legal", Deberes y
responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento. Un análisis multidisciplinar,
(coordinación. Cavanillas Múgica, S). Derecho de la sociedad de la información, Núm. 7,
ED, Comares, Granada, 2005, Págs. 10 y ss.
Múgica, S). Derecho de la sociedad de la información, Núm. 7, ED, Comares, Granada,
2005, Pág. 17.
148
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.4.3.3. Alojamiento dedicado.
El “hosting” dedicado consiste en utilizar un servidor de uso
exclusivo para un proyecto o empresa en particular. Sus ventajas e
inconvenientes son prácticamente los opuestos a los comentados en el
“hosting” compartido y
“hosting” gratuito. Resaltando dentro de las
características:
•
La
administración
directa
del
servidor,
siendo
posible
conectarse al mismo a través de Internet exactamente igual
como si el servidor estuviera en las oficinas de la empresa o en
casa del cliente.
•
Es posible instalar aplicaciones, abrir y mover ventanas,
cambiar la configuración.
•
El aspecto que quizás reviste mayor importancia es el
relacionado con la seguridad debido a que nadie más utiliza el
servidor.
De las características denotadas es relevante destacar que el coste
es mayor que un alojamiento compartido.
A manera de criterio diferenciador podemos decir que a pesar de
ser el alojamiento con costes pecuniarios elevados es el más adecuado
149
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información para albergar información o sitios Web que presentan un gran volumen
de tráfico, así como aquellos que requieren de un software especial y un
estándar de seguridad definido.
El primer aspecto a tener en cuenta es que los contratos
informáticos no tienen unas normas específicas o especiales de
aplicación en el ordenamiento jurídico español por el hecho de que su
objeto sea bienes o servicios informáticos, o una conjugación de ambos,
de manera que les serán de aplicación las normas generales de la
contratación y las especiales, en cuanto al bien o servicio que sea objeto
del contrato.
3.2.4.3.4. Otras formas de alojamiento
Continuamos apoyándonos en PAYERAS CAPELLA M, quien
describe formas diferentes de alojamiento a las descritas anteriormente:
“Disponer de espacio destinado al alojamiento en un servidor no es la
única posibilidad de que existe para poder publicar información para que
será disponible a través del protocolo http u otro protocolo de internet. El
propietario de espacio Web puede utilizar información recogida de la
navegación para la construcción dinámica de las páginas, aunque su
objetivo no sea que el navegante publique información en la Web”.
150
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Las principales formas de alojar información en la Web, sin utilizar
las tres formas de “hosting” son:
•
Libros de visitas144.
•
Foros145.
•
Usenet146.
•
Blog147.
•
Redes sociales148.
144
Una de aplicación habitual son los libros de visitas, destinados a que los usuarios
que vistan la página puedan dejar sus comentarios o impresiones, con la particularidad
que la lectura no será exclusiva del propietario de la página, sino que podrán ser
accedidos por parte de cualquier visitante posterior.
145
Estas páginas suelen asociarse a grupos de personas, que las utilizan para
comunicarse de forma abierta, aunque existen modalidades de acceso restringido. A
diferencia de las listas de distribución de correo, el foro utiliza la filosofía “pull” mientras
que el correo utiliza la tecnología “push”, es decir, los usuarios acceden al foro cuando
quieren tener acceso a la información, y por tanto la solicitan expresamente, mientras
que los usuarios de listas de correo, manifiestan su interés por unirse al grupo y
posteriormente reciben mensajes sin la necesidad de peticiones individuales.
146
Es un sistema de discusión distribuido similar a las listas de distribución, que
consiste en un grupo de “newgroups” o boletines de noticias cuyos nombres están
clasificados jerárquicamente según el tema que tratan.
147
Un “blog”, o en español también una bitácora, es un sitio web periódicamente
actualizado que recopila cronológicamente textos o artículos de uno o varios autores,
apareciendo primero el más reciente, donde el autor conserva siempre la libertad de
dejar publicado lo que crea pertinente. El nombre bitácora está basado en los cuadernos
de bitácora. Cuadernos de viaje que se utilizaban en los barcos para relatar el desarrollo
del viaje y que se guardaban en la bitácora. Aunque el nombre se ha popularizado en los
últimos años a raíz de su utilización en diferentes ámbitos, el cuaderno de trabajo o
bitácora ha sido utilizado desde siempre. Este término inglés “blog” o “weblog” proviene
de las palabras web y log ('log' en inglés = diario). El término bitácora, en referencia a los
antiguos cuadernos de bitácora de los barcos, se utiliza preferentemente cuando el autor
escribe sobre su vida propia como si fuese un diario, pero publicado en la web (en línea).
148
La plataforma más conocida es “facebook”, que es un sitio web de redes
sociales creado por Mark Zuckerberg. Originalmente era un sitio para estudiantes de la
Universidad de Harvard, pero actualmente está abierto a cualquier persona que tenga
una cuenta de correo electrónico. Los usuarios pueden participar en una o más redes
sociales, en relación con su situación académica, su lugar de trabajo o región geográfica.
Ha recibido mucha atención en la blogosfera y en los medios de comunicación al
151
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 3.2.4.4.
Rasgos específicos del prestador de servicio de
“hosting”
Ahora bien, precisamos oportuno desentrañar el sentido jurídico
que reside en cabeza del prestador de servicios que ofrece los servicios
de alojamiento Web, en aras a delimitar el marco de acción o
manipulación que tiene sobre los datos o la información que descansa en
su servidor.
Bien quedo anotado, que en el contrato de “hosting” debe quedar
señalado de manera expresa el margen de manipulación de la
información confiada en su calidad de tercero; en este punto exacto se
bifurcan los límites de responsabilidad con fundamento en los argumentos
que pasamos a señalar.
Es claro, que para que la información circule de manera efectiva por
la red mundial es necesaria la intervención de diferentes actores; dentro
de los cuales se encuentran quienes se encargan del arrendamiento de
un espacio virtual en su servidor para albergar información de los
usuarios. Este prestador de servicios suscribe un contrato de hospedaje
convertirse en una plataforma sobre la que terceros pueden desarrollar aplicaciones y
hacer negocio a partir de la red social. A pesar de ello, existe la preocupación acerca de
su posible modelo de negocio, dado que los resultados en publicidad se han revelado
como muy pobres.
152
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Web, en cuyas cláusulas se determina los alcances del tratamiento de la
información y por ende los alcances y límites de su responsabilidad.
Si el prestador de servicios de hospedaje Web, se limita a permitir
el acceso de datos en su servidor, sin realizar ningún tipo de catalogación,
clasificación o registro de información, estará exento de responsabilidad,
iluminando dicha presunción con el art. 16. de la LSSI.
No obstante si el arrendador de “hosting”, actúa en calidad de
administrador de los recursos y toma decisiones de manipulación de
datos,
permitiendo
acceso,
transformando
datos,
o
traspasando
información a otras personas, deja de ser un mero y simple intermediario
para pasar a ser un interviniente en el tratamiento de datos, asumiendo
las responsabilidades que se atribuirán en determinado momento.
Es más fácil visualizar la abstención de manipulación que confiesa
el prestador de servicio de hospedaje dedicado, pues como se menciono
anteriormente, la administración directa del servidor reside en el usuario o
cliente del servicio de “hosting”, siendo posible conectarse al servidor a
través de Internet y manipular los datos exactamente igual como si el
servidor estuviera en las oficinas de la empresa o en casa del cliente,
garantizándose la seguridad debido a que nadie más utiliza el servidor.
Mientras que si en servicio de “hosting” se ofrece bajo las
condiciones de “hosting” gratuito o “hosting” compartido, la entidad
153
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información prestadora del servicio de “hosting”, tiene reservado el derecho de
administración, pues un servidor se utiliza para múltiples clientes, una
misma máquina aloja múltiples dominios. Es de esta forma como el
prestador de servicio se puede correr el peligro de ser considerado
“encargado de tratamiento de datos”, en tal caso, debe tomar medidas de
seguridad y sujetarse a lo normado en la LOPD. En cuanto a las medidas
de seguridad que hayan de ser adoptadas por quienes realicen trabajos
de tratamiento de datos por cuenta de tercero, habrán de ser, en principio,
las mismas que las impuestas al responsable del fichero, tal y como se
desprende de lo previsto en los artículo 9 y 12.2 de la Ley Orgánica149.
Para finalizar el punto relativo a la adopción de las medidas de
seguridad por parte de los prestadores de servicios de “hosting”, PICAZO
149
Recordando el artículo 12.4 que prevé "en el caso de que el encargado del
tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las
estipulaciones del contrato, será considerado, también, responsable del tratamiento,
respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente", siendo, en
consecuencia, de aplicación el régimen sancionador establecido en los artículos 43 y
siguientes de la Ley, sujetando el primero de ellos al encargado del tratamiento a dicho
régimen.
Según el criterio de la AEPD en cuento a la implantación de medidas de seguridad se
considera que la entidad prestadora de servicios de “hosting” y “housing” debe implantar
las medidas de seguridad que resulten exigibles en atención a la naturaleza del
tratamiento de los datos. "Una conclusión distinta -señala la Agencia- resultaría además
contraria a la lógica, dado que en ese supuesto determinadas medidas, tales como las
referentes al control de acceso físico a los locales donde se encuentren ubicados los
sistemas de información, en este caso los puestos a disposición de la responsable por la
entidad consultante, dejaría de implantarse en caso de que dichos locales no
correspondieran al responsable del fichero sino a una entidad no sometida, como se
indica en la consulta a lo dispuesto en el Real Decreto 994/1999. Además, la no
implantación de las medidas podría permitir un acceso no autorizado a la información por
parte del personal de la consultante, dado que no se establecería medida alguna para
evitarlo".
154
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información SENTÍ., CHAVELI DONET.,150 señalan con acierto: "no tienen porqué
conocer la naturaleza de la información titularidad del cliente, y por tanto
tampoco el nivel de seguridad que debe adoptarse. Por ello será
conveniente, introducir en el contrato algún apartado en el que se indique
que el nivel de seguridad implementado será el básico (o el medio), salvo
indicación de otra cosa por el cliente. Se traslada al responsable del
fichero la carga de comunicar que el nivel de sensibilidad es alto. Ello es
relevante tanto desde un punto de vista jurídico como económico, por
cuanto la implantación del nivel de seguridad alto requiere una serie de
medidas técnicas (además de otras de índole organizativas) cuyos costes
son muy superiores a las de los niveles básico y medio. Por ello también
será conveniente añadir (esta consideración se mueve más en el campo
de lo negocial que en el jurídico) que el hecho de que se haya de adoptar
el nivel de seguridad alto podrá suponer una renegociación de las
condiciones del contrato, con el objeto de repercutir en el cliente parte del
coste de las medidas a adoptar".
Esto nos lleva a finalizar la descripción de uno de los prestadores
de servicios de intermedio envestido de mayor importancia dada la
naturaleza de las funciones que desempeña, pasamos a definir y clasificar
150
PICAZO SENTÍ. P., CHAVELI DONET. E., “El tratamiento de datos personales en
el sector de los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico”.
Servicios de la sociedad de la información con incidencia en la protección de datos
personales. Revista electrónica Vlex. 2002.
155
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información y estudiar el prestador de servicio de “housing”, que a pesar de que se
asocia en muchas oportunidades con el prestador de servicio de “hosting”,
responde a unos fines distintos y materializa sus actividades de manera
muy diferente, tal y como se analizará a continuación.
3.2.5. EL PRESTADOR DEL SERVICIO DE “HOUSING”
3.2.5.1.
Delimitación Conceptual
Examinemos brevemente un nuevo tipo de servicio informático,
que se ha estructurado atendiendo a las necesidades, impuestas por el
desarrollo de las nuevas técnicas de comunicación. A pesar de la
intangibilidad que caracteriza el tráfico de información, existen maquinas
que ocupan un espacio físico y se encuentran en un lugar determinado,
alimentadas por fuentes de electricidad, y con exigencias de conservación
y mantenimiento bastante estrictas estás maquinas son conocidas con el
nombre de servidores o dispositivos de red.
En este contexto nace la prestación del servicio de “housing”,
nombre asignado a quienes se encargan de prestar el servicio de alquiler
de espacio físico para el alojamiento de equipos informáticos y servicios
de telecomunicaciones, en el cual, el cliente instala sus equipos
156
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información informáticos en los locales del prestador de servicios para disponer de
infraestructuras que no tiene en sus instalaciones.
Por tanto, lo que contrata el cliente al prestador de servicios
mediante un contrato de “housing” es "el espacio físico para dar una casa
“house” a los equipos informáticos del cliente en unas condiciones
determinadas, así como una infraestructura de telecomunicaciones para
conectar éstos equipos151".
Es así, como encontramos en la prestación de servicio de
“housing”, una figura jurídica, que tiene unas funciones muy especificas y
determinadas, pero de gran relevancia en el funcionamiento de la red
digital, las prestadores de servicios que se dedican a ofrecer este servicio
deben contar con la infraestructura y el conocimiento técnico necesario
para prestar el servicio de manera óptima, eficaz y eficiente.
A priori, se podría pensar que el contrato de “housing” es un simple
alquiler de espacio físico, para que el cliente instale sus equipos
informáticos, pero incurriríamos en un error, toda vez que, dicho alquiler
es solo una de las obligaciones que se deben asumir al momento de
suscribir un contrato que tenga por objeto garantizar el cumplimiento de la
151
Estableciendo una comparación para entender el objeto concreto del servicio,
este sería similar al que ofrecen los bancos con sus cajas de seguridad, el banco alquila
la caja a una persona o entidad, pero no conoce ni tiene acceso a lo que en ella se
guarda, y el cliente según la importancia del bien que quiere proteger contrata un banco
que tiene una bóveda blindada con censores de moviendo, rayos láser etc. A lo que
vamos es a dejar claro que los niveles de seguridad pueden ser diversos y diferentes
niveles.
157
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información prestación de este servicio152, pues del acuerdo de voluntades resaltamos
las siguientes obligaciones principalmente:
•
Fuente de alimentación eléctrica permanente, asegurada
mediante
sistemas
de
alimentación
ininterrumpida
y
generadores de emergencia.
•
Climatización (aire acondicionado redundante) y sistemas de
control de temperatura y humedad.
•
Sistemas de protección contra incendios (sistemas de detección
y extinción de incendios, puertas cortafuegos, etc.).
•
Control de acceso físico (puertas de acceso blindadas, acceso
restringido con sistema de reconocimiento de huella digital y
tarjetas de proximidad, Log o registro digital de accesos, etc.).
•
Vigilancia (personal de seguridad, sistemas de videovigilancia,
sistemas de control de presencia, sistemas de alarma, etc.).
•
Servicios
de
comunicaciones:
conexión
a
Internet
(disponibilidad de conexión y velocidad de conexión).
152
Al generar un estándar de seguridad y obligaciones se podría incurrir en un
desconocimiento del sentido real del fin y objeto perseguido con la suscripción del
contrato, toda vez, que las practicas que se desarrollan, en el interior de la red, y en el
transporte de datos, pueden ser de diferente naturaleza, pues pensemos en una
empresa que se encarga de tratar los datos de sanitarios o de historias clínicas e
información de pacientes, dada la fragilidad de los datos es preciso realizar con contrato
de “housing”, con unas estrictas cláusulas de seguridad y de protección, y de igual
manera pagará un precio acorde con el servicio prestado; en contra a lo anterior una
empresa dedicada a la publicidad web, que no tiene bajo su poder datos con una
fragilidad tan alta, contratará un prestador de servicio de “housing” por un precio inferior
y con condiciones de seguridad más flexibles.
158
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información •
Servicio de cortafuegos o “firewalls” para garantizar la
seguridad de los datos ante ataques externos a través de las
redes de comunicación (vgr., Internet).
•
Cambio de cintas de copias de seguridad, que debe efectuar el
personal del prestador de servicios.
•
Limpieza periódica de la sala donde se ubican los equipos
informáticos.
•
Soporte técnico remoto.
•
Estadísticas de consumos.
De la anterior descripción de obligaciones se infiere, que el alquiler
de espacio físico sumado a las obligaciones de tipo técnico y de gestión,
decantan en un acuerdo de voluntades cimentado en necesidades muy
especificas, que se concretan en un contrato de “housing”, que a pesar de
la especialidad del mismo esta resguardado bajo la sombra del
arrendamiento de servicios, conforme a lo establecido en el art. 1.544 del
Código Civil.
En definitiva las obligaciones que rigen la estructura del contrato
de “housing” van dirigidas hacia la "conservación" o preservación de los
“hardware”, en los que descansan los datos y la información contenidas
en los equipos informáticos, mientras que el prestador de servicios de
159
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información “hosting” realiza toda una serie de operaciones y procedimientos técnicos
que permiten la "conservación" de los datos.
3.2.5.2.
Régimen Legal
Al incluir al contrato de “housting” en el catalogo de las prestadores
de servicios de la sociedad de la información debemos reflexionar sobre
los límites y alcances de la responsabilidad que le asiste a dichos
prestadores, en el cumplimiento de los deberes que reposan en su
nombre.
En primer término debemos analizar si el prestador del servicio de
“housing”, es considerado encargado del tratamiento de datos.
En nuestra opinión la prestación del servicio de “housing” no trae
aparejada la posibilidad de acceso a los datos, a manera de ejemplo,
pensemos en una empresa en la que se presta el servicio de cuidado,
custodia y gestión propia de los servicios archivísticos, de esta manera se
contrata una empresa que con conocimiento en la técnicas archivísticas,
alquila al cliente un espacio físico para guardar documentos, el espacio
esta adaptado para los fines objeto del contrato y cuenta con las debidas
medidas de seguridad, restricción de acceso y con condiciones
160
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información climatológicas
y
de
ambiente
adecuadas
para
la
protección
y
mantenimiento de documentos, entre otros servicios.
Dicha empresa realiza funciones relacionadas con garantizar las
condiciones externas aptas para la conservación de los documentos, pero
esta fuera de su alcance y sus funciones el tratamiento y manipulación de
los datos o la información que reposa en los documentos de propiedad del
cliente.
Pues el prestador de servicios de “housing”, realiza una actividad
similar, alquila un espacio físico y garantiza el cuidado de los equipos y
redes, sin tener contacto con la información que reposa en cada uno de
los dispositivos “hardware” en los cuales esta guarda la información; por
lo cual consideramos que el prestador de servicios de “housing” no debe
estar dentro de los prestadores que realizan tratamiento de datos, pues
en condiciones normales no dispone de acceso a la información, teniendo
en cuenta que el servidor donde se alojan los datos es de propiedad del
cliente o gestionado mediante un contrato de “hosting” y si se limita a
cumplir el objeto contractual natural, las funciones que desempeñan será
relacionadas con el cuidado y mantenimiento externo de los dispositivos o
equipos informáticos, sin ingresar al contenido de los mismos.
No obstante la AEPD, considera que el prestador de servicios de
“housing” sí tendría la naturaleza de “encargado del tratamiento",
conforme a lo señalado en su Informe Jurídico 416/20047.
161
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El citado informe fue elaborado a raíz de una consulta realizada
por una entidad prestadora de servicios de “housing”, consistiendo dicho
servicio en la puesta a disposición del "responsable del tratamiento" un
lugar de ubicación de sus servidores, alimentación eléctrica, aire
acondicionado, comunicaciones y seguridad física de acceso.
La AEPD consideró, a este respecto, “(…) pese a que en principio
la consultante se limitase a poner a disposición de su cliente los locales,
en efecto desarrollaba otras actividades, tales como la conectividad a
Internet de los sistemas, encontrándose así mismo los datos en sus
locales, debiendo considerarse, por tanto, a la entidad prestadora de
servicios de “housing” como "encargada del tratamiento" en el sentido del
Art. 3.g) LOPD y siendo preciso, en este sentido, dar cumplimiento al
régimen establecido por el Art. 12 LOPD”.
Ante tal postura solo podemos manifestar nuestro desacuerdo,
siempre que el prestador de servicio de “housing” se limite a cumplir las
funciones para las cuales fue creado, y no se extralimite en el
cumplimiento de las mismas, no será considerado "encargado del
tratamiento",
por
el
contrario
soportara
la
condición
de
simple
intermediario.
Es así, como transcribimos el Art. 3g de LOPD. Encargado del
tratamiento: "la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o
162
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos
personales por cuenta del responsable del tratamiento".
Como puede
apreciarse, la medula de la definición está representada por el
"tratamiento de datos", ya que es el elemento básico que encarna la
responsabilidad del prestador de servicios, en el marco de las
obligaciones predispuestas al tenor de LOPD, que se traduce en el
cumplimiento de los deberes y obligaciones descritos por el referido texto
legal, y a contrario sensu, si el prestador de servicios no trata datos en el
sentido que establece la LOPD no podrá ser considerado como un
"encargado del tratamiento"153.
153
La primera parte de esta definición de "tratamiento de datos" que se ha
mantenido de la antigua LORTAD ("operaciones y procedimientos técnicos de carácter
automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración,
modificación, bloqueo y cancelación") admite, a nuestro juicio, tres posibles
interpretaciones:
Que todos los criterios expuestos son acumulativos, dado que se ha utilizado la
conjunción copulativa "y", que indica adición o suma de los mismos. Esto es, estaremos
ante un tratamiento de datos cuando las operaciones o procedimientos técnicos en
cuestión permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación,
bloqueo y cancelación de los datos, sin excepciones. Ahora bien, de entenderse así,
raramente estaríamos en alguna ocasión ante un verdadero "encargado del tratamiento",
ya que en cuanto faltara una sola de esas notas el servicio prestado ya no tendría la
consideración de "tratamiento de datos", lo cual carece de sentido.
Que los criterios expuestos son alternativos. Esto es, estaríamos ante un tratamiento de
datos desde el mismo momento en que uno sólo de los criterios citados tuviese lugar
(vgr. una operación o procedimiento que permitiese la recogida de los datos, una
operación o procedimiento que permitiese la conservación de los datos, etc.). Ahora bien,
entendemos que, de ser éste el sentido que se ha querido dar a la definición de
"tratamiento de datos", debería haberse utilizado la conjunción disyuntiva "o", que indica
alternativa u opción, y no la conjunción copulativa "y".
Que los criterios expuestos son alternativos y la conjunción copulativa "y" coordina
únicamente las palabras "bloqueo" y "cancelación". Esto es, estaríamos ante un
tratamiento de datos cuando la operación o procedimiento permitiese la recogida o la
grabación o la conservación o la elaboración o la modificación o el bloqueo y la
cancelación (estos dos criterios juntos) de los datos. Esta opción también merece ser
tenida en cuenta, ya que éstas dos son operaciones que, en principio, están
relacionadas.
163
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Insistiendo en la naturaleza jurídica por la que está inspirado el
contrato de prestación de servicios de “housing”, consideramos que el
acceso a los datos está limitado y es responsabilidad del cliente o del
prestador que acceda o tenga la potestad de tratar los datos de manera
directa. De hecho, bajo el cumplimiento de la relación contractual nunca o
muy rara vez tiene acceso a los mismos, ya que el acceso lógico al
servidor es controlado, en principio, por su propietario (en este caso, la
empresa cliente). Por tanto, si bien desde un punto de vista formal
podemos afirmar que el prestador de “housing” es un "encargado del
tratamiento" en el sentido del art. 3.g) LOPD, éste no deja de ser un
"encargado del tratamiento sui generis" con unas características muy
particulares que no pueden ser obviadas.
3.2.5.3.
Rasgos
específicos
del
prestador
de
servicios
de
“housing”
A nuestro modo de entender la figura del prestador de servicios de
“housing”, esté desarrolla sus funciones en orden a unos límites bastante
definidos, y que deben ser parte integral de contrato de servicios.
La LSSICE, no menciona al prestador de servicio de “housing”, sin
embargo decidimos hacer una aproximación a su naturaleza, pues
164
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información consideramos que forma parte de la cadena de intervinientes que
participan en el funcionamiento de la red, y que en un momento dado
puede ser sujeto activo de responsabilidad si no se tienen claros los
límites de sus competencias.
165
PARTE SEGUNDA. OBLIGACIONES, DEBERES Y
RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIO DE
INTERMEDIACIÓN
167
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información TEMA
4.
OBLIGACIONES
Y
DEBERES
IMPUESTOS
A
LOS
PRESTADORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN
4.1.
Consideraciones previas
La LSSICE, dentro de su estructura ha guardado un espacio para
normativizar los deberes y obligaciones que deben cumplir los
prestadores de servicios de la sociedad de la información, rescatando los
principios de libre prestación y de no autorización previa154, que coexisten
en el mismo texto legal, neutralizando el régimen sancionador con una
política legal de liberalización de las actividades económicas que se
estructuran en el marco del comercio electrónico. A pesar de las
154
MARQUEZ LOBILLO, P., “Empresarios y profesionales en la sociedad de
información" Obligaciones y responsabilidades de los empresarios y los profesionales en
la sociedad de la información, Revista Electronica Vlex, 2007. enlazado a tráves de
http://vlex.com/vid/responsabilidades-empresarios-profesionales-344762.
Ha
considerado: “El principio de libertad de prestación de servicios de la sociedad de la
información y la prohibición de someterla a autorización previa o requisitos con efectos
equivalentes no impide que, con el propósito de lograr la pretendida seguridad jurídica y
la confianza de los destinatarios y consumidores, se imponga al prestador de servicios,
al empresario o profesional que desarrolla su actividad económica por medios
electrónicos, una serie de obligaciones añadidas a aquéllas que se derivan de las
disposiciones comprendidas en el ámbito normativo coordinado que le resulte de
aplicación en función del lugar en el que se halle establecido o del resto de disposiciones
que, aun no formando parte de dicho ámbito normativo coordinado, son igualmente
aplicable a los prestadores de estos servicios por imperativo del artículo 1, apartado
segundo, de la Ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”.
169
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información anteriores previsiones podemos sostener que la imposición de deberes y
obligaciones especiales vinculadas a la realización de actividades por
Internet, determinan la base del rocoso camino al que se enfrenta el
legislador, pretendiendo dotar de seguridad jurídica y asignación de
responsabilidad a las conductas que cobran vida, en Internet.
En medio del dualismo entre la libre prestación, no autorización
previa155 y las exenciones de responsabilidad, reseñamos las bases de
los deberes que taxativamente han sido consagrados en la ley objeto de
estudio.
Hemos desarrollado en capítulos anteriores las diferencias entre
prestadores de servicio en sentido estricto y prestadores de servicios de
intermediación, atribuyendo un régimen especial a cada uno, sin embargo
en el presente trabajo de investigación hemos decidido centrarnos en los
segundos; a efecto traemos a colación la cita de la profesora MÁRQUEZ
155
Debemos tener presente que la obligación de constancia registral del nombre de
dominio, establecida en el artículo 9 de la LSSICE, ha sido suprimida por el artículo 4.3
de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la
información. Sobre las obligaciones vinculadas a la prestación de servicios de la
sociedad de la información, vid. entre otros DE MIGUEL ASENSIO, M.A., Derecho
Privado de Internet, ED. Civitas, Madrid, 2001; FLORES DOÑA, M. S., Impacto del
comercio electrónico en el Derecho de la contratación, Cuadernos Mercantiles, Núm. 20,
ED. Edersa, Madrid, 2002, Págs. 95 y ss; MÁRQUEZ LOBILLO, P., Empresarios y
profesionales en la sociedad de información" Obligaciones y responsabilidades de los
empresarios y los profesionales en la sociedad de la información, Revista Electronica
Vlex, 2007. enlazado a tráves de http://vlex.com/vid/responsabilidades-empresariosprofesionales-344762.
170
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información LOBILLO156, “(...) debemos olvidar que, en relación con los destinatarios
directos de sus servicios y, en los supuestos en los que adopten una
actitud activa sobre los contenidos, son prestadores de servicios de la
sociedad de la información, lo que implica el deber de cumplir la
obligaciones que, con carácter imperativo, se establecen en la LSSICE.
Las referidas obligaciones se concretan en el deber de información
general del artículo 10; en el cumplimiento de las condiciones exigidas
para el envío de comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y
concursos, de los artículos 19 a 22; y, en la información sobre los
procedimientos de contratación y condiciones exigidas para la celebración
de contratos por medios electrónicos, establecidas en los artículos 27 y 28
de la norma”
Es conveniente destacar la interpretación de los deberes que
estudiaremos, como se refiere el legislador a la obligación de cumplir
deberes vinculados a la prestación de servicios de intermediación en
sentido general, y, en otros, referencia a determinados prestadores de
156
MÁRQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de intermediación: Algunas
especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación Electrónica, Núm. 88,
Diciembre 2007.
171
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información servicios de intermediación, una vez más citamos a MARQUEZ
LOBILLO157, quien manifiesta:
“Los primeros aparecen redactados por nuestro legislador de
forma positiva (deberes de colaboración, en la retirada de contenidos y en
el ejercicio de la actividad inspectora; de información sobre medidas de
seguridad; y de conservación de datos de tránsito y localización). Los
segundos se presentan en negativo, como obligaciones o deberes de «no
hacer», que entran en juego siempre que el prestador de servicios de
intermediación quiera ampararse en las causas de exención de
responsabilidad previstas legalmente”.
No es fácil, abordar el tema de los deberes, obligaciones y
responsabilidades en el ámbito de Internet, dada la especial y cambiante
condición y naturaleza de los prestadores de servicios de la sociedad de
la información, cobrando singular importancia, las diferentes funciones y
actividades que desempeñan cada uno de los sujetos que participa en el
engranaje de la red, diluyéndose la aspiración de crear un cuerpo jurídico
rígido y ordenado que contenga las diferentes disposiciones imperativas
reguladoras de la actividad que subyace en la red a nivel global. En
157
MÁRQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de intermediación: Algunas
especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación Electrónica - Núm. 88,
Diciembre 2007.
172
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información palabras de MORALES PRATS158, “sin la clara fijación de los deberes
jurídicos de los proveedores de servicios toda propuesta de regulación
jurídica en la red está abocada al fracaso. Como también fracasará
indefectiblemente todo intento de abordar desde un derecho nacional
estricto que razone a espaldas a otros ordenamientos, una cuestión global
como es efectivamente esta”.
La flexibilidad y el principio de liberalización del sector de las
nuevas tecnologías y el uso de herramientas electrónicas en la sociedad
contemporánea,
conllevan
al
desamparo
normativo,
por
lo
que
consideramos gravemente incompleto el cuerpo legal que pretende
regular el actuar de los prestadores de servicios en la sociedad de la
información, en cuanto al régimen de deberes, obligaciones y su
consecuente responsabilidad, dando la impresión que el legislador estaba
más
preocupado
por
regular
los
eximentes
y
excluyentes
de
responsabilidad, en lugar de crear una normativa que provea seguridad
jurídica en una materia que a nuestro parecer, requiere de un compromiso
de las fuerzas y organismos del Estado, al igual que de quienes
interactúan en la red, para generar una estructura y un orden normativo
158
MORALES PRATS, F., “La intervención penal en la red. La represión penal del
tráfico de pornografía infantil: estudio particular”, en el colectivo Derecho penal,
sociedad y nuevas tecnologías”, ED. Colex, Barcelona. 2001, Pág. 111-133.
173
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información que reglamente y determine las acciones inherentes a la naturaleza y
dimensiones de la misma.
La LSSICE, inicia su art. 13 con la constatación obvia de que “los
prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a
la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter
general en el ordenamiento jurídico”, afirmando que para determinar esta
responsabilidad “se estará a lo establecido en los artículos siguientes”. Y
paradójicamente, los arts. siguientes (14 a 17) no establecen sujeción
ninguna a responsabilidad, sino por el contrario preceptúa cláusulas de
exención de la misma; al respecto CAVANILLAS MUGICA159, manifiesta:
“Basta con leer los artículos 13 a 17 de la LSSICE para comprobar que el
legislador, siguiendo la estela de la normativa comunitaria, más que
establecer un régimen de responsabilidad de los intermediarios, lo que ha
querido es garantizarles un territorio de irresponsabilidad, hasta el punto
de que dichos preceptos vienen a establecer meras exenciones de
responsabilidad”.
Esto último significaría que las condiciones que delimitan la
exención (por ejemplo, la falta de conocimiento efectivo) no sirven
inversamente como criterios positivos de imputación de responsabilidad
159
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual”, La
responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155.
174
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información civil y que éstos han de derivarse del "Derecho común" de la
responsabilidad”.
Lo anterior se explica
claramente, cuando se constata que la
Directiva sobre comercio electrónico, a cuya transposición atiende la
citada ley, pretende precisamente garantizar que en determinados
supuestos no se derive responsabilidad de la prestación de servicios de la
sociedad de la información.
Partiendo de este criterio damos paso a comentar los deberes que
las normas reseñadas han creado y desarrollado, considerando que los
mismos no dan la respuesta requerida, al momento social y tecnológico
que nos corresponde vivir, teniendo como estandarte y regla
inseguridad jurídica
la
y como excepción, la regulación efectiva que
resuelve los problemas y la vulneración de derechos en la red160.
Es determinante dejar claro y tener en cuenta la premisa que
determina que para la realización de una actividad empresarial a través
de Internet, rige el principio de libre prestación de servicios, es decir, que
la actividad no está sujeta a autorización previa. Por tanto, se exigirán los
requisitos y autorizaciones generales de ejercicio de la actividad de que
se trate, pero ninguna adicional por el hecho de realizar dicha actividad
160
Al respecto a profundizado GUARDIOLA GARCIA, J., “La responsabilidad penal
de los prestadores de servicios de la sociedad de la información a la luz de la ley
34/2002 y de la Directita 2000/31/CE” Revista de Derecho, Vniversitat de València, Núm.
03, Noviembre 2003.
175
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información económica a través de la red.
4.2.
Restricciones a la libre prestación de servicios (art.8)
Ahora bien, esbozando nuestra postura con respecto al régimen
sancionador contenido en la Ley, estudiamos el contenido del artículo 8 de
la mencionada norma, en la que se prevé un pliego de principios en los
que el órgano competente ordena adoptar las medidas necesarias para
que se interrumpa la prestación del servicio de intermediación o para
retirar los datos, que han sido considerados ilícitos por el órgano
competente.
Del contenido de la norma se observa que los supuestos
enunciados corresponden a bienes jurídicos de carácter general en los
que se protegen, renglones privilegiados dentro de un estado de derecho,
y consagrados a nivel constitucional, encontrando, redundante la
previsión normativa específica, pues a nuestro criterio cada vez que un
interviniente en la red vulneré un derecho, libertad o realice una conducta
ilícita se deben tomar las medidas necesarias para que se interrumpa
su prestación o para retirar los datos que los vulneran.
sentido
CAVANILLAS
MÚGICA161manifiesta:
“
En el mismo
Resulta
bastante
161
CAVANILLAS MÚGICA, S., Deberes de los servidores en la LSSICE.
(Coordinación Cavanillas Múgica). ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 35.
176
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información sorprendente que el art. 8 (Restricciones a la prestación de servicios)
admita la posibilidad de ordenar, judicial o administrativamente, la
restricción en la prestación de un servicio o la retirada de los datos
solamente cuando afecten a ciertos principios relacionados con el interés
y orden público. Si hubiéramos de entenderlo literalmente, no cabría dictar
una orden de este tipo para la defensa de una marca comercial, un
secreto industrial o los derechos de explotación de una obra intelectual.”
Apartándonos de la literalidad de la norma, pensamos que
el
funcionario envestido de competencia debe perentoriamente ordena
adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa la prestación del
servicio de intermediación o para retirar los datos que han sido
considerados ilícitos en defensa de los intereses públicos principalmente,
pero sin desconocer los bienes jurídicos de carácter particular o intereses
privados.
Dada la importancia que en la actualidad representa internet y la
forma en que cobran vida actos jurídicos que surgen dentro de los
pliegues de la red que en muchos casos atentan y contravienen el orden
legal; es determinante asumir acciones y medidas efectivas y eficaces por
parte de los funcionarios judiciales y administrativos, que encarnan la
potestad sancionatoria y cautelar en pro del favorecimiento y respeto de
177
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información los derechos de carácter general y particular de los cibernautas y
ciudadanos en general.
Dicho en otras palabras, la potestad que le permite al órgano
competente adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su
prestación o para retirar los datos que los vulneran contenida en el
artículo 8, debe extenderse a todos los ámbitos de protección jurídica y
los poderes del estado (los competentes), participar de las ventajas de la
interconectividad y del uso de medidas preventivas y sancionadoras, y
cumplir con sus funciones de garantes del bienestar social, tanto en la
esfera analógica como en la virtual.
Después de este comentario enunciamos el art. 8, sustituido por la
nueva redacción que le otorga la ley de medidas de impulso de la
sociedad de la información en el que se establece el procedimiento de
cooperación intracomunitaria en la adopción de restricciones a la
prestación de servicios provenientes de prestadores establecidos en un
Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo
distinto a España.
El art. 8 establece:
1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información
atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos
178
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente
atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación
o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los
siguientes:
a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública
y la defensa nacional.
b) La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la
condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por
motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra
circunstancia personal o social.
d)
La
protección
de
la
juventud
y
de
la
infancia.
En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado
se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el
ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la
protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de
información, cuando éstos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos
derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan
competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o
derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en
este artículo.
2. Si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción
de la prestación de un servicio o la retirada de datos procedentes de un prestador
179
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información establecido en otro Estado, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso
desde España a los mismos, podrá ordenar a los prestadores de servicios de
intermediación establecidos en España, directamente o mediante solicitud motivada al
Ministerio de Ciencia y Tecnología162, que tomen las medidas necesarias para impedir
dicho acceso.
Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 11 cuando los datos que deban retirarse o
el servicio que deba interrumpirse procedan de un prestador establecido en España.
3. Las medidas de restricción a que hace referencia este artículo serán objetivas,
proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de
las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos
legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.
4. Fuera del ámbito de los procesos judiciales, cuando se establezcan
restricciones que afecten a un servicio de la sociedad de la información que proceda de
alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo
distinto de España, se seguirá el siguiente procedimiento:
a) El órgano competente requerirá al Estado miembro en que esté establecido el
prestador afectado para que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las
adopte o resulten insuficientes, dicho órgano notificará, con carácter previo, a la
Comisión Europea o, en su caso, al Comité mixto del Espacio Económico Europeo y al
Estado miembro de que se trate las medidas que tiene intención de adoptar.
b) En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar las
medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión
Europea o, en su caso, al Comité mixto del Espacio Económico Europeo en el plazo de
quince días desde su adopción. Asimismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia.
162
Hoy, Ministerio de Industria, Turismo y Comercio creado por Real Decreto
553/2004, de 17 de abril («BOE» de 18 de abril).
180
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Los requerimientos y notificaciones a que alude este apartado se realizarán siempre a
través del órgano de la Administración General del Estado competente para la
comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas.
Este artículo 8163, ha sido sustituido por la nueva redacción que le
otorga la ley de medidas de impulso de la sociedad de la información164,
se establece el procedimiento de cooperación intracomunitaria en la
adopción de restricciones a la prestación de servicios provenientes de
prestadores establecidos en un Estado miembro de la Unión Europea o
del Espacio Económico Europeo distinto a España.
Según este procedimiento y sin perjuicio de lo dispuesto en la
legislación procesal y de cooperación judicial, cuando un órgano
163
Ver las críticas al anterior art. 8 de la LSSICE en la tramitación del Proyecto en el
Congreso, siendo uno de los artículos que más enmiendas suscitó entre otras: Enmienda
de supresión núm. 13 del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida porque se
infiere un ánimo claro de intervencionismo administrativo en Internet, Enmienda a la
totalidad núm. 47 del Grupo Parlamentario Vasco, en el mismo sentido Enmienda núm.
50 del Grupo Parlamentario Vasco (BOCG de 22 de abril de 2.002 Serie A núm. 68-6).
También y por los mismos motivos en el Senado: Ver Enmienda núm. 29 Grupo
Parlamentario Mixto, Enmienda núm. 63 Grupo Parlamentario de Senadores
Nacionalistas Vascos, Enmienda núm. 100 Grupo Socialista en el Senado. Ver BOCG
Senado, Serie II, 6 de junio de 2002, núm. 66.
164
CAMACHO CALVIJO, S., “Breves comentarios al borrador anteproyecto de Ley
de impulso de la sociedad de la información”, Diario La Ley Nún 6672, 2008.Manifiesta:
“Se considera positiva la modificación del art. 8 (LA LEY 1100/2002) relativo a las
medidas de restricción sobre servicios de la sociedad de la información. Dicha
modificación responde a las críticas que había recibido la redacción de dicho precepto,
en especial en cuanto el art. 8, establecían restricciones que no se mostraban conformes
con los principios de un Estado de Derecho, así como se acusaba en dicho precepto la
falta de rango pues medidas de restricción como las reguladas en el mismo requerían
rango de ley orgánica”.
181
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información competente acuerde en ejercicio de las competencias que legalmente
tiene atribuidas, según lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 4 del
artículo 3 de la Directiva 2000/31/CE, establecer restricciones que afecten
a un servicio de la sociedad de la información, dicho órgano deberá:
a) Requerir al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado
para que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las adopte o resulten
insuficientes, dicho órgano notificará con carácter previo a la Comisión Europea o, en su
caso, al comité mixto del Espacio Económico Europeo y al Estado miembro las medidas
que tiene intención de adoptar.
b) En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar las
medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión
Europea o, en su caso, al comité mixto con la mayor brevedad y, como máximo, en el
plazo de quince días desde su adopción, debiendo indicar la causa de dicha urgencia.
4.2.1. Autoridad competente
La literalidad de la norma, nos enfrenta a uno de los aspectos con
mayor relevancia y que avocan a la reflexión, la condición de “órgano
competente” que hace mención el primer apartado, y se transforma en la
autoridad que materializa y ordena la adopción de las medidas necesarias
182
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los
vulneran.
Desde el debate Parlamentario165 que dio origen a la LSSICE, se
discutía sobre los supuestos que deberían acontecer para determinar la
ilicitud o ilegalidad de los materiales o servicios ofrecidos en Internet y de
quienes eran responsables de identificar y tomar las medidas pertinentes
tendientes a la retirada o bloqueo de los accesos que contenían dichos
datos. Se discutía de igual forma, sobre la autoridad competente que
debería dar la orden y el procedimiento para la ejecución de la misma.
165
A lo largo de todo iter “pre parlamentario” se observa una neta evolución del
texto legal hacia redacciones cada vez más restrictivas y exoneradoras para los
intermediarios, sin duda debido a la presión ejercida por el lobby de las empresas de
telecomunicaciones. Así, el texto de 29 de septiembre de 2000 extendía la
responsabilidad civil de intermediarios más allá de “conocimiento efectivo”, hasta
alcanzar, en línea de la Directiva, al simple “conocimiento de hechos o circunstancias por
los que la actividad o información revele su carácter ilícito.”El 18 de enero de 2001,
desaparece esta alusión, pero al menos la definición de conocimiento efectivo”, es esta
vez claramente ejemplificativa: Los prestadores de un servicio de la sociedad de la
información consistente en albergar datos proporcionados o actividades realizadas por el
destinatario del servicio no serán responsables de la información almacenada a petición
del destinatario, siempre que: no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la
información almacenada es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un
tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen, actúen con diligencia para retirar
los datos o hacer imposible el acceso a ellos”. En todo caso, deberán retirar o hacer
imposible el acceso a los datos cuando una autoridad competente se lo ordene por
resultar aquéllos contrarios a las normas aplicables o vulnerar derechos o intereses
legítimos de terceros (…)”. Finalmente el texto de 25 de julio de 2001( que se acaba
convirtiendo en Anteproyecto) “suena” más “estrecho” : “ sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en
virtud de acuerdos voluntarios, se entenderá que concurren las circunstancias señaladas
en la letra a) cuando una autoridad competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera
declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente
resolución.
183
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Se han creado profundos interrogantes en relación con la
condición del órgano o autoridad competente, que debe ordenar las
retirada o la interrupción del materia o el servicio, considerándose que no
necesariamente las atribuciones legales de cierre y retirada de datos o de
páginas, debería estar en cabeza de un juez, sino que podría ser sujeto
activo de dicha potestad un miembro de la administración que tenga
potestad administrativa, para ordenar la ejecución de la mencionada
orden.
En la búsqueda de una respuesta limpia que aclare en definitiva,
quienes son considerados Autoridad competente, nos tropezamos con el
artículo 20.5 de la Constitución Española, que establece:
“Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
información en virtud de resolución judicial”.
En consecuencia, desde una interpretación restrictiva de la norma,
se puede intuir que solo será considerado autoridad competente, un juez,
quien es el único que puede emitir resolución judicial.
Por otra parte, el artículo 11.2 de la Constitución Española, en su
parágrafo final consagra:
“En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los
respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias
184
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información que atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio
de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las
medidas previstas en este artículo”.
De esta manera el artículo anterior, concede la legitimación activa
a los jueces y tribunales para que sean ellos quienes intervengan en la
protección y salvaguarda de derechos y libertades derechos y libertades
o las que resulten aplicables a las diferentes materias; constatándose la
restricción de la potestades para la adopción de medidas.
Sin embargo, de la vista sistemática y global de la LSSICE, se
observa que se pretende dotar a la administración de unas facultades,
asignando competencia para pronunciarse sobre aspectos relacionados
con la prestación de servicios; incluso la administración tiene habilitada
las competencias para ejercer funciones de inspección, de solicitud de
colaboración y de imposición de sanciones. Igualmente la Ley otorga al
Ministerio de ciencia y tecnología166, funciones discrecionales referentes a
la vigilancia, incluso ordenando la retirada, bloqueo de material ilícito, o
solicitar la identificación al prestador de acceso de un prestador de
servicio, así como la tramitación de procedimiento sancionador.
Consideramos que la delimitación de las funciones y competencias
en el interior de la LSSICE, da lugar a profundas dudas en la
166
Hoy Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.
185
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información interpretación y aplicación jurídica de los actos que se deben ejercitar
para cumplir los fines del estado y la protección jurídica que ha sido
desarrollada en consecuencia con la evolución de la sociedad de la
Información.
Dejando constancia que es necesario una mayor reglamentación y
determinación estricta de los titulares de la potestad y la competencia que
legitiman a la autoridad competente, resultando confuso el texto de la
norma, por lo cual se debe diseñar una delimitación estricta de las
funciones y competencias. No obstante consideramos que tanto el poder
judicial como la administración, deben participar activamente del los retos
impuestos por la sociedad de la información, tomando las medidas
tendientes a garantizar el orden en Internet y por consiguiente exigir la
adopción de las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación
o para retirar los datos que los vulneran.
La falta de colaboración al requerimiento dirigido por el “órgano
competente” a los prestadores de intermediarios se encuentra tipificada
como infracción administrativa muy grave. VALERO TORRIJOS167.,
considero:
“En
consecuencia,
resulta
de
gran
trascendencia,
la
determinación de las funciones que pueden llevar a cabo los órganos
167
VALERO TORRIJOS, J., “Responsabilidad administrativa sancionadora” Deberes
y Responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento: un análisis
multidisciplinar. ED, Comares, Granada. Pág. 13 y ss.
186
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información administrativos y las autoridades judiciales en relación con los servicios
de la sociedad de la información puesto que, en última instancia, el criterio
competencial constituye un presupuesto para la imposición de la
correspondiente sanción administrativa. No obstante, en primer lugar es
preciso recordar que la orden dirigida por un órgano administrativo debe
ser cumplida por su destinatario incluso en el supuesto de que fuera
manifiestamente incompetente por tratarse de una decisión reservada a
los órganos judiciales. Esta conclusión se fundamenta en la presunción de
validez y el carácter ejecutivo y por tanto obligatorio de los actos
administrativos previsto en el artículo 57 LRJAP y desde la perspectiva de
su posible invalidez, en que la suspensión del acto basado en la nulidad
de pleno derecho requiere inexcusablemente que se acuerde en el seno
de un procedimiento de recurso como consecuencia de su impugnación
por parte de cualquier interesado (...)”
En relación con la asignación de competencia CAVANILAS
MÚGICA168, ha considerado: “Con independencia de que existen dudosas
zonas grises, la LSSICE ha encontrado una solución de equilibrio que
aproxima el régimen de internet al existente en el “mundo físico”. Como
en él, sólo un juez podrá ordenar la retirada de informaciones o el acceso
a ellas por entender que atentan a la intimidad o el honor de un tercero y,
168
CAVANILLAS MÚGICA, S., Deberes de los servidores en la LSSICE.
(Coordinación Cavanillas Múgica, S). ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 35.
187
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información como en él, las autoridades administrativas competentes en sanidad y
consumo podrán ordenar la retirada o la privación de acceso a la
información consistente en promover o vender productos que encierran un
riesgo para la salud”.
Compartimos la opinión de CAVANILLAS MUGICA169, frente a la
asignación de competencia, determinando esta, a la naturaleza del bien
jurídico que esté en peligro de vulneración, y por consiguiente el órgano
judicial o administrativo, que le corresponda tomar las medidas debidas.
4.2.2. Restricción de la prestación ante la vulneración de intereses
públicos
Otro aspecto que es objeto de análisis es el sentido restrictivo del
art. 8, pues, el argumento general conlleva, a proteger con el texto de la
ley, intereses de carácter general y público, descritos taxativamente, y por
consiguiente fundar una interpretación a contrario, y basar la defensa de
los intereses particulares en la acción de cesación170 (o en la medida
169
CAVANILLAS MÚGICA, S., Deberes de los servidores en la LSSICE.
(Coordinación Cavanillas Múgica). ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 91.
170
La Ley 34/2002, artículo 31, establece que están legitimados activamente para el
ejercicio de esta acción: las personas físicas y jurídicas titulares de un derecho o interés
legítimo; los grupos de consumidores y usuarios afectados, en los casos y condiciones
188
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información cautelar equivalente), en los términos que establezca la regulación
especial de dichos intereses.
Anteriormente se hizo referencia, al carácter restrictivo del Art. 8, al
considerar que la enumeración de los bienes jurídicos susceptibles de
amparo ostenta un carácter cerrado que excluye la protección de otras
franjas de respeto de derechos y libertades. No consideramos adecuado
el tratamiento que se está dando en este artículo de la ley a los bienes
jurídicos que pudieran ser vulnerados y están fuera de la enumeración
contenida y requieran de la intervención efectiva de los prestadores de
servicios de intermediación, para retirar o suspender la prestación.
Máxime, cuando se protegen derechos y libertades que ocupan renglones
privilegiados en la Constitución y el Convenio Europeo de Derechos
Humanos171, a nuestro parecer la transposición en el texto de la LSSICE,
resulta redundante y como ya dijimos genera un efecto negativo y
excluyente ante la protección de otros supuestos omitidos en la referida
norma. Nos permitiremos enunciar el tratamiento que los principios
previstos en la norma procesal civil; las asociaciones de consumidores y usuarios que
reúnan los requisitos establecidos por las disposiciones reguladoras de la defensa de los
consumidores y usuarios, nacionales o autonómicas; el Ministerio Fiscal; el Instituto
Nacional de Consumo u órgano, autonómico o local, competente en materia de defensa
de los consumidores y usuarios; y, las entidades de otros Estados miembros de la Unión
Europea, constituidas para la protección de intereses colectivos o difusos de los
consumidores, habilitadas ante la Comisión Europea, mediante su inclusión en la lista
publicada
en
el
Diario
Oficial
de
la
Comunidad
Europea.
171
Convenio Europeo de Derechos Humanos, adoptado en Roma en 1950,
Ratificado por España el 24 de noviembre de 1977.
189
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información enunciados en el artículo 8, han tenido en la Constitución, la Ley y
Tratados Internacionales.
El artículo 10.2 del Convenio sobre Derechos Humanos establece
que respecto de a las restricciones a la Libre prestación de servicios que:
“El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades,
podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones,
previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática,
para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del
orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de
la reputación o de los derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.
Con respecto a la dignidad de la Persona relacionada en el literal
c) del parágrafo primero del artículo 8, encontramos en la declaración
Universal de los Derechos Humanos los artículos 1 y 7 que establecen:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”
Y,
“Todos son iguales ante la Ley y tienen, sin distinción derecho a igual protección de la
ley. (…)”
En el mismo sentido el artículo 14 de la Constitución Española
establece:
190
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información “Todos los Españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna (…)”
Frente a la protección de la juventud y la infancia, el artículo 20.4
de la Constitución Española, desarrolla un mandato de protección.
“Art. 20 numeral 1d). Se reconocen y protegen los derechos: A comunicar o recibir
libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho
a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”.
En búsqueda de la protección al menor el art. 189 del Código
Penal establece:
“El que utilice a un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos
será castigado con pena de prisión de uno a tres años”
De las normas enunciadas se puede concluir que no era necesaria
la protección que dispenso el artículo 8, en favor de principios y derechos,
ampliamente reconocidos y parte integrante de la estructura jurídica de
España.
4.3.
DEBERES GENERALES INTEGRADOS A LA LSSICE.
Dejando de lado el articulo 8 y la modificación por la LMISI,
enunciamos otros deberes descritos en la norma, sin perder de vista el
191
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información carácter general, que rige el principio de libertad de prestación de
servicios sin necesidad de requerir autorización previa, los prestadores de
servicios a través de Internet deben cumplir con una serie de obligaciones
para ajustarse a lo dispuesto en la normativa.
Las obligaciones responden a la diferente condición que ostenta el
prestador de servicio, en principio comentaremos algunas características
de las principales obligaciones que recaen en los prestadores de servicios
en sentido estricto, para posteriormente comentar los deberes en cabeza
de los prestadores de servicio de intermediación; dentro de las
obligaciones del primer grupo nos limitaremos a describir: el deber de
información, obligación de constancia registral del nombre de dominio,
que fue derogada por la ley de medidas de impulso a la sociedad de la
información; mientras que en el segundo grupo comentaremos: El deber
de colaboración que se materializa en el bloqueo y retirada de materiales
ilícitos y el deber de conservación los datos de tráfico y localización (Ley
25/2007, de 18 de octubre, de conservación de los datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones).
192
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 4.3.1. Obligación de información general (art. 10 LSSICE)
En el texto de la LSSICE se persigue regular las obligaciones
intrínsecas a la condición de prestador de servicios en sentido estricto, en
las que se destacan las obligaciones de carácter informativo172, a efectos
de proporcionar a los consumidores, destinatarios y usuarios en general
servicios con mayores garantías173, en especial, cuando se trata de
172
El artículo 10 de la Ley 34/2002 (art. 5 de la Directiva) impone al prestador de
servicios el deber de poner a disposición de los destinatarios, tengan éstos o no la
condición de consumidores, y de los órganos competentes, los medios electrónicos que
les permitan acceder de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente
información:
- Nombre o denominación social del prestador; su residencia o domicilio o, en su defecto,
la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de
correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación
directa
y
efectiva.
- Los datos de inscripción de su nombre de dominio en el Registro Mercantil o en
cualquier otro Registro en el que el prestador se halle inscrito para la adquisición de
personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad (art. 9 de la Ley 34/2002).
- Si la actividad que realiza está sujeta a autorización administrativa previa, deberá
indicar los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano de
supervisión competente.
- Su número de identificación fiscal.
- El precio del producto o servicio, con mención expresa de si están incluidos o no los
impuestos y, en su caso, los gastos de envío.
- Si el prestador está adherido a Códigos de conducta, deberá indicarlo, haciendo
constar la forma en la que los mismos pueden ser consultados electrónicamente. (...).
173
Como señalan LEMA DEVESA, C. y GARCÍA VIDAL, A., “Problemas de Derecho
de Marcas en Internet”. Informática y Derecho. Revista Iberoamericana de Derecho
Informático, Núms. 30. 1999, Pág. 113. “el nombre de dominio que, en principio identifica
a un ordenador, puede ser utilizado indirectamente para identificar bien a la empresa que
está detrás o bien los productos de la misma”. Para MIQUEL RODRÍGUEZ, J., “Nombres
de dominio y signos distintivos en Internet”, Comercio electrónico y protección de los
consumidores, (coordinación. Botana García, G. A). ED. La Ley, Madrid, 2001, Pág. 333,
“el nombre de dominio cumple una función localizadora e identificadora del ordenador
que está conectado a la Red”.
193
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información contratar un servicio a través de Internet. MARQUEZ LOBILLO174,
comenta al respecto: “El fundamento de este deber genérico se encuentra
en la necesidad de informar sobre elementos de esencial importancia
para la identificación y localización del prestador, ya que, la apariencia
generada por los nombres de dominio, primera información sobre un
determinado prestador a la que acceden destinatarios y consumidores, no
es suficiente para generar su confianza”.
Compartimos la opinión de CAVANILLAS MÚGICA175., quien
considera: “(...) deberes informativos, de contenidos acerca de los cuales
debe informarse al consumidor. La idea es que la información, en la
sociedad de la información (redundancia provocada), apenas tiene coste,
lo cual es cierto. Se produce, sin embargo, el coste de que, por inflación
de información, no es fácil jerarquizar adecuadamente los mensajes
dirigidos al consumidor. Dicho de otra manera, que en la selva informativa
es muy difícil que el consumidor perciba la mejora diferencial que le
ofrece el empresario”.
174
MARQUEZ LOBILLO, P., “Empresarios y profesionales en la sociedad de
información" Obligaciones y responsabilidades de los empresarios y los profesionales en
la sociedad de la información, Revista Electronica Vlex, 2007. enlazado a tráves de
http://vlex.com/vid/responsabilidades-empresarios-profesionales-344762.
175
CAVANILLAS MÚGICA, S., “Propuestas para mejorar la protección de los
consumidores en el comercio electrónico”, Primer congreso sobre Internet, derecho y
política: las transformaciones del derecho y la política en la sociedad de la información,
Revista de Internet, Derecho y Política, Núm. 2, febrero de 2006. Consultable a través de
www.uoc.edu/idp.
194
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Las obligaciones de información en la página Web. El prestador de
servicios debe permitir el acceso en su página Web e informar al
destinatario de forma permanente, fácil, directa y gratuita, de la siguiente
información que debe estar claramente visible e identificable en la página
de Internet:
a) Su nombre o denominación social.
b) Su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus
establecimientos permanentes en España.
c)
Su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita
establecer con él una comunicación directa y efectiva176.
d) De la constancia registral del nombre de dominio en el correspondiente
registro.
e) En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización
administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos de la
autoridad competente encargada de su supervisión.
f) Si ejerce una profesión regulada:
•
los datos del colegio profesional y número de colegiado,
•
el título académico oficial o profesional,
•
el Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se
expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o
convalidación,
•
las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a
través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
176
Por ejemplo, número de teléfono o fax.
195
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información g) El número de identificación fiscal.
h) Información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si
incluye o no los impuestos aplicables o los gastos de envío.
i) Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de
consultarlos electrónicamente.
La supresión por la ley de medidas de impulso de la sociedad de la
información de la obligación de constancia registral del nombre de
dominio ha supuesto una modificación técnica de la obligación de
información general a este respecto. La información que deberá darse es
la relativa a los datos de inscripción en el registro mercantil en el que se
encuentren inscritos los prestadores de servicios o de aquel otro registro
público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica
o efectos de su publicidad.
Esta obligación de información se justifica en la exposición de
motivos de la LSSI, al afirmar que:
“(...) destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses
de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de
garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet.
Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la
obligación de facilitar el acceso a sus datos de identificación a cuantos
visiten su sitio en Internet, la de informar a los destinatarios sobre los
196
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información precios que apliquen a sus servicios y la de permitir a éstos visualizar,
imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta, en su
caso, el contrato. Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el
prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de
contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir
posibles errores en la introducción de datos, y confirmar la aceptación
realizada una vez recibida”.
Habría que decir también, que cuando se haya atribuido un rango
de numeración telefónica a servicios de tarificación adicional en el que se
permita el acceso a servicios de la sociedad de la información y se
requiera su utilización por parte del prestador de servicios, esta utilización
y la descarga de programas informáticos que efectúen funciones de
marcación (los mencionados “dialers”), deberán realizarse con el
consentimiento
previo,
informado
y
expreso
del
usuario177.
Además de esta información de carácter general, es muy
conveniente incluir en la página o sitio de Internet las condiciones que
rigen su uso y las limitaciones de responsabilidad del prestador del
177
En estos casos, el prestador del servicio deberá proporcionar al menos
información sobre las características del servicio; las funciones que efectuarán los
programas informáticos que se descarguen, incluyendo el número telefónico que se
marcará; el procedimiento para dar fin a la conexión de tarificación adicional, incluyendo
una explicación del momento concreto en que se producirá dicho fin, y el procedimiento
necesario para restablecer el número de conexión previo a la conexión de tarificación
adicional. A las mismas obligaciones están, por tanto, sujetos también los servicios de la
sociedad de la información consistentes en, por ejemplo, descarga de «logos»,
salvapantallas, melodías, concursos, juegos, etc., que se obtienen a cambio de una
remuneración obtenida mediante llamadas a números de tarificación adicional o
mediante el envío de mensajes de texto cuando los servicios se ofrezcan a través de
Internet, o por medio de mensajería de telefonía móvil o fija.
197
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información servicio. Normalmente se suelen efectuar mediante los llamados “avisos
legales” que aunque con un contenido heterogéneo, suelen incluir el
régimen de la aceptación de las condiciones de acceso y utilización del
sitio Web (propiedad intelectual, hiperenlaces), exclusión de garantías y
de responsabilidad (calidad de la información, daños y perjuicios), política
de privacidad (tratamiento de datos personales, “cookies”), notificaciones,
entre otros, como es exigido por la ley de comercio electrónico.
4.3.2. Obligación de constancia registral del nombre de dominio
(Art. 9 LSSICE)
Hay que advertir que la obligación de constancia registral del
nombre de dominio fue derogada en razón al nacimiento de la ley de
medidas de impulso de la sociedad de la información, norma que
considero poco operativa esta práctica, a pesar de la derogación haremos
mención de los rasgos característicos de la que fue una obligación
destinada al registro del nombre de dominio en cabeza de los prestadores
de servicios.
1. La constancia registral del nombre de dominio, aquellos que pretendan
informar, promocionar, proporcionar o realizar cualquier tipo de actuación económica,
gratuita o no, de sus bienes o servicios a través de Internet, deberán, como primera
198
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información obligación, comunicar en el plazo de un mes desde su obtención, el nombre de
dominio178 o dirección de Internet que utilicen para su identificación en la red, así como
todo acto de sustitución o cancelación de los mismos, salvo que dicha información
conste ya en el correspondiente registro.
Esta comunicación debía efectuarse en el registro mercantil en el
que se encontraban inscritos, o a aquel otro registro público en el que lo
estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o efectos de
publicidad179
La obligación de comunicación del nombre de dominio a los
registros públicos correspondientes no afecta a los empresarios
individuales ni a aquellas entidades que no se encuentren inscritas en
ningún registro.
La exposición de motivos de la LSSI, explica que la finalidad de
este requisito es: “(...) garantizar que la vinculación entre el prestador, su
establecimiento físico o su establecimiento o localización en la red, que
proporciona su dirección de Internet, sea fácilmente accesible para los
ciudadanos y la administración pública”.
178
Los nombres de dominio son la dirección con la que un usuario localiza una
página web concreta dentro de Internet. Orden PRE/1641/2005, de 31 de mayo. “Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers”. Es una organización sin ánimo de lucro
constituida con arreglo a las leyes del Estado de California en EE. UU., que gestiona
desde 1998 el Sistema de Nombres de Dominio de Internet (DNS).
179
Las empresas que utilicen un nombre de dominio bajo el “.es” pueden utilizar el
modelo de comunicación disponible en la página web del Registro delegado de Internet
para el “.es”: www.nic.es.
199
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Esta obligación queda sin contenido con la ley de medidas de
impulso de la sociedad de la información. Según la exposición de motivos
de esta ley: “la obligación se ha manifestado como poco operativa desde
un punto de vista práctico. Por tanto su falta de constancia o no
cumplimiento no dará lugar a sanción desde el momento de la entrada en
vigor de la ley de medidas de impulso a la sociedad de la información”.
Estamos de acuerdo con la escasa operatibilidad y lo poco
práctica de esta obligación de registro mercantil, por cuanto no era claro
los limites y alcances de la norma; por ejemplo no se definía claramente,
si era requisito previo para el prestador de servicios de la sociedad de la
información, estar inscrito en el registro público, como requisito sine qua
non para proceder a comunicar el nombre de dominio o dirección de
Internet. Generando una obligación carente de articulación con el resto
del aparato creado para las personas jurídicas que requieren registro
mercantil.
Tomando el ejemplo que expone CRESPO VITORIQUE180, “(…) el
caso de un empresario individual que, de conformidad con la legislación
mercantil, no está obligado a inscribirse en el registro mercantil (artículo
19.1 del Código de Comercio)”. Otro ejemplo a considerar es el de las
entidades o corporaciones de derecho público que no dispongan de un
180
CRESPO VITORIQUE, I., “Comentarios a la ley 34/2002, de 11 de julio de
servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”, La nueva Ley de
Internet. ED. la ley, 2003, Pág 202 y ss.
200
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información registro público específico.
Lo que nos lleva a pensar que la simple
inscripción del empresario o entidad en cualquier registro público distinto
del mercantil, podría cumplir la obligación impuesta, pero qué ocurriría si
no aparece en registro público alguno, por que las circunstancias no lo
han requerido.
De esta manera, se demuestra la falta de reglamentación de
obligación de constancia registral del nombre de dominio, sin embargo
consideramos que en favor de la seguridad jurídica en la red es necesario
crear un registro de Internet de naturaleza pública.
Es claro que la derogación y no mayor reglamentación del
mencionado deber, es una extensión del principio de libre prestación y no
autorización previa, para lograr un mayor desarrollo de las ventajas de la
Internet.
De igual forma la eliminación del supuesto que examinamos se
traduce en la acentuación de la inseguridad jurídica que persiste en
Internet, nos parece correcta la renuncia al deber de registrar el nombre
de dominio en el registro mercantil, pero consideramos que el legislador
está en deuda de reglamentar la creación de un registro de internet en el
que consten todos los prestadores de servicios de la sociedad de la
información, permitiendo la identificación de todos y cada uno de los
201
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información sujetos que desarrollan su actividad económica en la red y mayor control
con la prestación de servicios.
4.4.
DEBERES
ESPECIFICOS
DE
LOS
PRESTADORES
DE
SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN EN LA LSSICE
Hemos visto que la LSSICE, desglosa un régimen de deberes y
establece el deber de colaboración de los intermediarios en la
persecución de materiales ilícitos. Ahora bien, su desarrollo normativo es
bastante deficiente y da lugar a no pocas dudas, como por ejemplo, la
relación entre el art. 8 y el 11.
Para abordar este tema tomamos como referente a CAVANILLAS
MUGICA181, quien esgrime una clasificación en la que parte del deber de
colaboración y los bifurca en dos deberes conexos, de un lado, en
bloquear el acceso a materiales ilícitos o retirarlos y, de otro, el deber de
retener y facilitar datos de tráfico.
181
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual”, La
responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155.
202
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información De esta manera intentaremos integrar los deberes al desarrollo de
las actividades que desempeñan los prestadores de servicios de
intermediación.
4.4.1. Deber de colaboración
En efecto aunque sin demasiada claridad, el art. 8 parece referirse
a los prestadores de servicios en sentido estricto (proveedores de
información y comercio electrónico), y el art. 11 a los servicios de
intermediación182. Después de reconocer las carencias normativas que se
evidencia en el texto de la LSSICE, continuamos comentando apartes de
lo que se ha denominado deberes de los prestadores de intermediación
que se traducen en tres distintos regímenes, por un lado se reglamenta el
tratamiento y procedimiento que se debe dar para tratar los materiales
ilícitos alojados en un servidor establecido en España, un segundo
procedimiento, para el caso de que los materiales procedan o
pertenezcan a un prestador de servicios de otro país de la UE, y por
último cuando los datos objeto de vista judicial están en un tercer país. El
procedimiento que se debe seguir, para bloquear o retirar materiales
182
CAVANILLAS MÚGICA, S., Deberes de los servidores en la LSSICE.
(Coordinación Cavanillas Múgica). ED, Comares, Granada, 2005, Pág. 47. “Este último
precepto no requiere por ningún lado por ningún lado que exista una lesión de los
mencionados principios y puede aplicarse con independencia de lo que diga el art. 8”.
203
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información ilícitos, en los diferentes escenarios geográficos, se encuentra estipulado
en los arts. 8 y 11 de la LSSICE.
El art. 11 LSSICE manifiesta taxativamente:
Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación
1. Cuando un órgano competente por razón de la materia hubiera ordenado, en
ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la
prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados
contenidos provenientes de prestadores establecidos en España, y para ello fuera
necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, podrá
ordenar a dichos prestadores, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio
de Ciencia y Tecnología, que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el
acceso a las redes de tele-comunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio
equivalente de intermediación que realizaran.
2. En la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refiere el apartado
anterior, se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos
en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar,
a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión a la libertad de
información, cuando éstos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos
derechos y libertades las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan
competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o
derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en
este artículo.
3. Las medidas a que hace referencia este artículo serán objetivas,
proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de
las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos
204
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información legalmente establecidos o los previstos en la legislación procesal que corresponda.
De esta forma se determinan los linderos del deber de colaboración
que a priori podemos afirmar, se concreta en un mero cumplimiento de
órdenes bajo la amenaza de sanción183.
De la redacción de este artículo podemos reconocer, como se
esculpe la base de los pilares que soportaran los eximentes de
responsabilidad contenidos en los art. 13 al 17 de la LSSICE, en favor de
los prestadores de servicios de intermediación, constatando el carácter
estático de simples intermediarios en la prestación de servicios de la
sociedad de la información, y reduciendo su participación a un deber de
colaboración184, sin obligaciones conexas de diligencia y cuidado con los
materiales que transitan en la red, y claro está, desdibujando cualquier
posibilidad de control o intervención en las selección, clasificación o
denuncia de materiales contrarios al orden legal, incluso cuando sea
manifiestamente notoria la ilegalidad de los mismos.
183
Para beneficiarse de una limitación de responsabilidad, el prestador de servicio
de la sociedad de la información consistente en el almacenamiento de datos habrá de
actuar con prontitud en la retirada de los datos de que se trate o impedir el acceso a ellos
en cuanto tenga conocimiento efectivo de actividades ilícitas.
184
El deber de colaboración se impone también, aunque en un sentido diferente del
previsto para los ISP, a los prestadores de servicios de certificación. En efecto, el art. 17
RDLFE establece que los PSC tienen la obligación de facilitar a la Secretaría General de
Comunicaciones toda la información y los medios precisos para el ejercicio de sus
funciones y la de permitir a sus agentes o al personal inspector el acceso a sus
instalaciones y la consulta de cualquier documentación relevante para la inspección de
que se trate, referida siempre a datos que conciernan al prestador de servicios.
205
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La Profesora MARQUEZ LOBILLO, sostiene: “Ley de servicios de
la sociedad de la información y de comercio electrónico impone a los
prestadores de servicios de intermediación un deber de colaboración, con
los órganos competentes, a los efectos de impedir que la prestación de
servicios de la sociedad de la información suponga o pueda suponer un
atentado a bienes y derechos protegidos por nuestro ordenamiento, o se
realice con finalidades de carácter ilícito e incluso delictivo. No se trata de
imponer un deber de vigilancia general de los contenidos que se
introduzcan o existan en la Red, ya que, como señala la Directiva sobre el
comercio electrónico, los Estados miembros no pueden imponer a los
prestadores una obligación de supervisión. Exclusivamente con respecto
a obligaciones de carácter general, sin perjuicio de la obligación de
supervisión, en casos específicos o del respeto a las órdenes de las
autoridades nacionales dictadas de conformidad con la legislación
nacional (Considerando cuadragésimo séptimo). Si se pretende, y así se
deduce del régimen de responsabilidad al que quedan sometidos estos
prestadores, que los mismos pongan en práctica un mínimo deber de
diligencia, aquel que cabe esperar razonablemente de ellos, en función de
la actividad que ejercen”.
Es clara la determinación de la actitud que debe tomar el prestador
de servicio cuando se impongan en su nombre el deber de colaboración,
206
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información proferido por una “órgano competente”, en la que se inste para que
atendiendo a su prestación y función tome las medidas pertinentes pata
que el material ilícito se eliminé, o se suspenda la prestación del servicio a
un determinado operador.
En este sentido, el artículo 8.2 de la Ley 34/2002 establece la
posibilidad de que el “órgano competente”185 pueda ordenar a los
prestadores de servicios de intermediación, directamente o por solicitud
motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología186, que tome las medidas
necesarias para impedir el acceso desde España a datos facilitados por
prestadores establecidos en otro Estado miembro de la Unión o del
Espacio Económico, que conculquen o puedan conculcar, los principios
establecidos en el apartado primero del precepto (salud pública, defensa
nacional, protección de consumidores (...)).
185
Mención especial realiza el artículo 11.3, párrafo segundo, a la orden de
secuestro de páginas de Internet o de su restricción, cuando la misma afecte a los
derechos y libertades de expresión e información, así como a cualesquiera otros
amparados en el artículo 20 de la Norma Fundamental, estableciendo la competencia
exclusiva de los órganos jurisdiccionales.
186
CAMACHO CALVIJO, S., “Breves comentarios al borrador anteproyecto de Ley
de impulso de la sociedad de la información”, Diario La Ley - Nún 6672, 2008. Manifiesta:
El art. 11 (LA LEY 1100/2002) vigente regula la obligación de los PSSI de intermediación
del deber de colaborar con el órgano competente que haya ordenado la interrupción en
la prestación de un servicio o la retirada de contenidos para garantizar la protección de
derechos fundamentales de intimidad, libertad de información y de expresión. No
obstante, la redacción vigente incluye la posibilidad de intervención de Ministerio de
Ciencia y Tecnología (hoy Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) que carece de
racionalidad práctica. Es oportuna la supresión de dicha posibilidad, dado que son los
órganos administrativos o jurisdiccionales los que en ejercicio de las competencias
atribuidas legalmente deberán dirigirse directamente a los PSSI de intermediación.
207
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El contenido del artículo 11 de la Ley regula, de forma expresa, el
deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación
con el “órgano competente”187, en el supuesto de servicios provenientes
de prestadores establecidos en España, al disponer: “cuando dichos
órganos, en el ejercicio de las facultades que tienen legalmente
atribuidas, ordenen (…) que se interrumpa la prestación de un servicio o
la retirada de determinados contenidos (...), directamente o mediante
solicitud motivada al antiguo Ministerio de Ciencia o Tecnología188, (hoy
Ministerio Industria, Comercio y Turismo) podrán solicitar, si es necesario,
la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación para
que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la
Red, o cualquier otro servicio de intermediación que faciliten”.
La asignación positiva de un deber de colaboración189, deja
claramente manifestada la vocación de los prestadores de servicio de
187
En la tramitación parlamentaria de la Ley se propusieron una serie de enmiendas
(entre otras, las número 61, 126, 222 y 259) en las que sustituía la expresión “órgano
competente” por la de “autoridad judicial”.
188
La enmienda número 165 al Proyecto de Ley español proponía, creemos que
acertadamente, la supresión de esta frase, afirmando que si la autoridad era competente
para ordenar esta medida podía hacerlo sin necesidad de intermediarios, es decir, sin
necesidad de solicitárselo al Ministerio de Ciencia y Tecnología. Señalaba como ejemplo,
el Grupo Parlamentario catalán proponente de la enmienda, que no parecía lógico que si
un Juez ordenaba el secuestro de un periódico que se difundía en Internet pudiera
hacerlo mediante solicitud motivada a dicho Ministerio.
189
Estos prestadores de servicios de intermediación deberán colaborar con los
órganos competentes suspendiendo la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a
las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de
208
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información intermediación que se reduce a cumplir las órdenes de la autoridad
judicial competente, acatando los plazos y las acciones que debe
desarrollar para cesar la conducta de origen ilícito o retirar el material
ilegal.
Los prestadores de servicio de intermediación escudados en su
condición de meros intermediarios, han sido protegidos por el texto legal,
de una condición de pasividad frente a los materiales y contenidos ilícitos
que habitan en la red, considerándolos convidados de piedra190, pues no
participan en ninguna medida con respecto de los datos que transitan por
las autopistas de la información, exhibiendo un estático e inamovible
criterio frente a los materiales, por lo cual la revisión y el control, es ajeno
a sus deberes y obligaciones191.
intermediación que realizaran, cuando así les sea requerido por la autoridad
administrativa o judicial.
190
MARQUEZ LOBILLO, P., “Empresarios y profesionales en la sociedad de
información" Obligaciones y responsabilidades de los empresarios y los profesionales en
la sociedad de la información, Revista Electronica Vlex, 2007. enlazado a tráves de
http://vlex.com/vid/responsabilidades-empresarios-profesionales-344762. Al respecto se
ha dicho: “La LSSICE impone a los prestadores un deber de colaboración, con los
órganos competentes, a efectos de impedir que la prestación de servicios de la sociedad
de la información suponga o pueda suponer un atentado a bienes y derechos protegidos
por el ordenamiento, o se realice con finalidades de carácter ilícito e incluso delictivo.
Debemos tener presente que, no se trata de imponer un deber de vigilancia general de
los contenidos que se introduzcan o existan en la Red, ya que, como señala el legislador
comunitario, los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores ...una
obligación de supervisión exclusivamente con respecto a obligaciones de carácter
general, sin perjuicio de la obligación de supervisión, en casos específicos... o del
respeto a las órdenes de las autoridades nacionales dictadas de conformidad con la
legislación nacional (Considerando cuadragésimo séptimo). Si se pretende, y así se
deduce del régimen de responsabilidad al que quedan sometidos estos prestadores, que
los mismos pongan en práctica un mínimo deber de diligencia, aquel que cabe esperar
razonablemente de ellos, en función de la actividad que ejercen”.
Los prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información están
exentos de la obligación de procurar que los empresarios que utilizan técnicas de
209
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información CAVANILLAS MÚGICA192, hace un comentario, en el que aclara,
los límites de la interacción de los prestadores de servicios de
intermediación, destacando la residencia de las potestades de actuación
en la retirada o bloqueo de materiales e identificación del autor en cabeza
de la autoridad competente. “Salvo en la numeración de los artículos, no
existen novedades significativas en este sentido. La polémica social sobre
la eventual potestad de las entidades de gestión de derechos de autor de
interrumpir o cancelar páginas de Internet en las que se pudieran vulnerar
los derechos de propiedad intelectual no ha tenido traducción legal. Sólo
la Administración Pública o en su caso, un órgano judicial podrán ordenar
la interrupción de servicios o secuestro de contenidos electrónicos cuando
concurran los motivos previstos por la Ley con carácter de numerus
clausus (salvaguarda del orden público, investigación penal, seguridad
pública y la defensa nacional; protección de la salud pública o de las
personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores y
usuarios, incluso cuando actúen como inversores; respeto a la dignidad
de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza,
sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra
contratación electrónica respeten los derechos de los consumidores y usuarios que
contraten a distancia en los términos de la LGDCU ( RCL 1984, 1906) (cfr. art.
95 TRLGDCU [ RCL 2007, 2164] ). Su responsabilidad en cuanto a los servicios
prestados queda regulada por la LSSI”.
192
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual”, La
responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155.
210
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información circunstancia personal o social y la protección de la juventud y de la
infancia) (cfr. arts. 8.1, 11.1 y 11.2 LSSI [ RCL 2002, 1744] ). En
particular, la autoridad judicial se configura como garante del derecho a la
libertad de expresión, derecho de producción y creación literaria, artística,
científica y técnica (art. 8.1 LSSI in fine ), precisamente las obras que son
objeto de propiedad intelectual según el artículo 1 de la LPI ( RCL 1987,
2440) . Ello excluye cualquier atribución a las entidades privadas de
defensa de los derechos de autor.”
Es oportuno reflexionar sobre el procedimiento que se ha de seguir
para lograr que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad
de la información o la retirada de determinados contenidos, por lo cual
transcribimos el comentario hecho por la Profesora, MARQUEZ
LOBILLO193, en el que hace referencia a dicho punto: “Plantea problema
determinar la forma o procedimiento conforme al que habrá de informarse
al prestador, proveedor de acceso o servidor, en este caso, de la
existencia de la orden judicial o administrativa exigiendo que impida el
acceso o retire los contenidos. En este sentido, se ha planteado si era
necesario
que
el
prestador
fuese
parte
en
el
correspondiente
procedimiento judicial o administrativo; si bastaba con cursar el oportuno
mandamiento ordenando la retirada de los datos; o si, por el contrario, se
193
MÁRQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de intermediación: Algunas
especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación Electrónica - Núm. 88,
Diciembre 2007.
211
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información consideraba suficiente con poner en su conocimiento la existencia de la
resolución, dirigida al titular o autor de esos datos, que ordenaba la
retirada. Atendiendo a lo previsto en la norma sobre servicios de la
sociedad de la información, podemos afirmar que en el supuesto de
procedimientos administrativos serían de aplicación los dos primeros
criterios, sea porque el prestador fuese parte en el mismo o porque se le
remitiese el correspondiente mandamiento. En orden a la responsabilidad
civil o penal, según podemos deducir de los artículos 14 y siguientes,
parece
suficiente
con
el
conocimiento
por
el
prestador
de
la
correspondiente resolución, con independencia del medio o vía por el que
dicho conocimiento le sea efectivo.”
El incumplimiento de la orden de interrupción o retirada de
materiales e identificación del prestador servicio de intermediación que
constan en los artículos 8 y 11 de la LSSICE, trae como consecuencia la
imposición
de
sanciones
administrativas,
al
respecto
VALERO
TORRIJOS194, manifestó: “Dadas las dificultades prácticas que supone
garantizar la efectividad de las decisiones que se adopten ante la eventual
negativa del prestador a quien se dirijan, el legislador ha configurado un
194
VALERO TORRIJOS, J., “Responsabilidad administrativa sancionadora” Deberes
y Responsabilidades de los servidores de acceso y alojamiento: un análisis
multidisciplinar. ED, Comares, Granada. Pág. 101 y ss.
212
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información genérico deber de colaboración de los intermediarios para, de forma
indirecta, asegurar al respecto de los bienes jurídicos afectados por la
actuación ilícita de los terceros que ofrezcan servicios de carácter
sustantivo o material.
A fin de reforzar la ejecución de tal deber por
aquellos, el artículo 38.2 LSSICE ha tipificado como infracciones muy
graves (...)”
Sobre el papel y las funciones que deben desempeñar los
prestadores de servicios de intermediación se ha edificado un régimen de
deberes y obligaciones que se traducen en un momento dado en tesis de
responsabilidad;
este tema ha sido objeto de un profundo debate,
coexistiendo dos posturas que determinan la participación de los
prestadores de servicio de intermediación frente a los contenidos que
transitan en la red. Por una parte quienes sostienen que los prestadores
de servicio de intermediación, dada la relevante posición que ocupan en
la red, deben desempeñar un papel activo, desarrollando un verdadero
deber de colaboración, creando filtros que identifiquen contenidos ilícitos y
denunciando materiales y datos lesivos de derechos y libertades,
beneficiándose de las ventajas tecnológica participar en la construcción
de
un espacio virtual seguro; Y contrarios a la anterior postura se
encuentran quienes consideran que dada su condición de intermediarios y
las imposibilidad técnica de vigilar los datos, y ante su ausencia de juicio
213
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información jurídico para determinar la ilegalidad de los materiales, se debe eximir
totalmente a los prestadores de servicios de intermediación de cualquier
tipo de control o supervisión.
Indiscutiblemente el legislador a optado por la segunda opción,
reafirmado las imposibilidad técnica y creando una doctrina de ausencia
de responsabilidad, sin ningún tipo de matices, incluso cuando el
prestador de intermediación tienen conocimiento fehaciente de la ilicitud
de un material y de la realización de una conducta ilegal por un tercero o
cuando el hecho constitutivo de ilegalidad es un hecho notorio.
4.4.2. Deber de conservación de comunicaciones electrónicas
Dentro del decálogo de deberes y obligaciones, dispuestos en la
LSSICE, que residen en nombre de los prestadores de servicios, se
encuentra el deber de conservación de comunicaciones electrónicas,
obligando a los prestadores de servicio de intermediación, (especialmente
a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los
proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores
de servicios de alojamiento de datos) a retener los datos de conexión y
tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la
214
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información prestación
de
un
servicio
de
la
sociedad
de
la
información.
El deber de retención de los datos de tráfico se encontraba
registrado en el art. 12 de la LSSICE, quedando derogado, como
consecuencia de la promulgación de la ley 25/2007, de 18 de octubre, de
conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las
redes públicas de comunicaciones (en adelante LCDCE) que a su vez es
la transposición de la Directiva Comunitaria 2006/24/CE, la cual obligaba
a los Estados miembros a su transposición en un plazo no superior al 15
de septiembre de 2007 (art. 15).
4.4.2.1.
Antecedentes facticos y legales de la (LCDCE)
Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, el
gobierno de EEUU, desarrollo una política de seguridad fundada en la
lucha contra el terrorismo, y asumió medidas195 tendientes a descifrar los
móviles que permitieron la realización del trágico atentado. Se descubrió
que los medios de comunicación electrónica, en especial la telefonía móvil
y la internet, fueron decisivas para establecer comunicación entre los
terroristas e incluso desarrollar los atentados.
195
Ejemplo de ello fue la “US Patriot Act” aprobada en octubre de 2001, la cual
establece como fin principal el de "detener y castigar actos terroristas", aprobando las
medidas legales para la investigación y enjuiciamiento de dichos actos.
215
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La preocupación mundial por la seguridad frente a los delitos
terroristas ha promovido políticas internas en los diferentes estados, que
se traducen en la interceptación de las comunicaciones electrónicas, y la
necesidad de crear archivos en los que se consigne la secuencia de datos
y materiales que han transitado por los canales de comunicación en un
momento dado. Es así como se han promulgado leyes que en muchos
casos rondan los límites de protección de derechos fundamentales,
creando un fino campo divisorio entre el derecho de las personas a la
intimidad y la posibilidad de que disponen los Estados para acceder a
información personal.
Otro de los hechos que marco un hito en la articulación de
medidas tendientes a favorecer la lucha contra el terrorismo, fue los
atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004, pues de los frutos de la
investigación se demostró, que los medios de comunicación electrónica,
fueron herramientas útiles a los terroristas, incluso se estableció que la
activación de las bombas se produjo por una llamada telefónica a un móvil
que disponía de tarjeta prepago.
Como podemos apreciar es clara la determinación de crear una
estructura legal que le brinde a los cuerpos de seguridad del Estado y
demás organismos encargados de garantizar la seguridad, acceder a
datos electrónicos y de comunicación, con el propósito de perseguir a los
216
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información sujetos que utilizan estos medios con propósitos delincuenciales o
terroristas.
El primer acto legislativo fue la US “Patriot Act” aprobada en
octubre de 2001, por el Congreso de EEUU y sancionada por el
Presidente
George Bush,
la cual establecía como fin principal el de
"detener y castigar actos terroristas", para lograr estos fines se tomaron
mediadas legales para la investigación y enjuiciamiento de dichos actos.
Uno de los aspectos que mayor relevancia tiene es la Sección 201 o 202,
permitían la interceptación de comunicaciones electrónicas relacionadas
con el terrorismo o con delitos informáticos; o la 209, que prevé la captura
de correo de voz mediante mandato judicial. Tuvo gran resonancia
nacional la voz del Director del FBI Robert Muller, quien considero que era
necesario ordenar a los proveedores de servicios de Internet de EE.UU.
que conserven datos de las comunicaciones electrónicas durante varios
años con fines única y exclusivamente anti terroristas.
En el Interior de la Comunidad Europea, diversos Estados196
iniciaron el desarrollo de normas nacionales con el propósito de adoptar
196
En Inglaterra fue aprobada "The Regulations of Investigatory Powers", que se
aplicó a los proveedores de Internet, obligándoles a retener datos de tráfico, así como
"The Anti-Terrorism Crime and Security Act" que engloba en gran medida la lucha contra
el terrorismo y la seguridad nacional dentro de un marco también electrónico. Italia
permite la conservación de datos de tráfico por un periodo de 30 meses, y así lo
establece en su Código de Protección de Datos Personales de 2004. La "Computer
Crime Act" en Bélgica permite la conservación de datos para la investigación criminal, en
Dinamarca, por un periodo de un año. Países como Francia, Grecia, Finlandia o Suecia
poseen cierta legislación que de una manera u otra permite la conservación de datos por
217
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información dentro de su estatuto jurídico la posibilidad de conservar datos de tráfico e
identificación de los autores de las comunicaciones electrónicas, y con
criterio de integración nació la Directiva Comunitaria 2002/58/CE, cuyo fin
era armonizar las disposiciones de los Estados miembros necesarias para
garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y los
derechos fundamentales y en particular del derecho a la intimidad, en lo
que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las
comunicaciones electrónicas, así como la libre circulación de tales datos y
de los equipos y servicios de comunicaciones electrónicas en la
Comunidad.
La Directiva Comunitaria 2002/58/CE sobre la privacidad de las
comunicaciones electrónicas, determinaba los criterios que se debería
asumir al momento de retener datos e información, consagrando los
pilares de competencia y tratamiento de la información recaudada,
estableciendo los fines por los cuales era posible acceder a la
mencionada información, descansando estos supuestos principalmente
en la Seguridad Nacional y Defensa.
Estando en vigencia la precitada Directiva el 28 de abril de 2004,
Reino Unido, Francia, Irlanda y Suecia firmaron una propuesta de
decisión marco sobre retención de datos de tráfico en comunicaciones
un cierto periodo de tiempo, siempre y cuando estén insertos en una investigación
criminal.
218
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información electrónicas, que si bien fue rechazada por el Parlamento Europeo, era un
primer aviso de lo que año y medio después dio lugar a la aprobación de
la Directiva 2006/24/CE sobre conservación de datos generados o
tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones.
La fatigosa aprobación de la Directiva 2006/24/CE, conllevo a la
implicación de diferentes actores, interesados en el contenido de la
norma, dentro de los que se destacan: Los portavoces de las compañías
prestadoras de servicios de telecomunicaciones, quienes en síntesis
sostuvieron,
que
a
pesar
de
estar
dispuestos
a
colaborar,
el
almacenamiento y conservación de datos generaría un elevado coste,
proponiendo que el periodo de conservación no fuese superior a 6 meses.
Por otro lado, las Autoridades de Protección de Datos alegaron que la
conservación de datos derivados de comunicaciones electrónicas suponía
una interferencia en la vida privada de los ciudadanos.
Con el propósito de influir en el contenido de la naciente Directiva,
organismo Comunitarios elaboraron informes y dictamenes como es el
caso de el SEPD197 que establecía el impacto directo que la normativa
197
“In Europe, the right to protection of personal data is a fundamental right. People
whose personal data are processed have enforceable rights on the national level, as well
as on the level of the Community institutions and bodies. Data Protection Authorities
(DPAs) ensure that these rights are respected in the Member States of the European
219
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información tendría sobre la protección de datos garantizada por el artículo 8 del
Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades
Fundamentales, estableciendo la necesidad de respeto a los principios de
proporcionalidad y subsidiariedad, manifestando que
el periodo de dos
años de conservación de datos supone un abuso de este principio ya que
en la práctica el plazo de seis meses a un año es el utilizado por la policía
para llevar a cabo investigaciones complejas de delitos graves.
En el mismo informe se argumentaba que la sola retención de datos de
tráfico y de localización no constituye por sí misma una respuesta
adecuada o eficaz, sino que son necesarias medidas adicionales a fin de
asegurar a las autoridades un acceso directo y rápido a los datos
necesarios en un caso concreto.
La Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior a
finales de noviembre de 2005 se pronuncia, determinando la necesidad
de reducción de los plazos previstos por la propuesta ya que a juicio de la
Comisión de Industria e Investigación la persecución de delitos por parte
de las autoridades no supone más de tres meses de antigüedad,
debiendo los periodos legales responder a las necesidades efectivas y no
aumentarlos desproporcionadamente. Habla también sobre los costes de
archivo, almacenamiento, tratamiento y seguridad de los datos, teniendo
un coste para las empresas de cientos de millones, sin contar los gastos
Union (EU). The EDPS is an independent authority of the same nature and ensures these
rights in the EU administration.”
220
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información derivados de la actualización y mantenimiento de los sistemas
informáticos desarrollados al efecto.
Finalmente en marzo de 2006 el Comité Económico y Social
Europeo (CESE) elabora un dictamen sobre la propuesta de Directiva que
venía a concluir lo siguiente:
El tratamiento dado en la propuesta a los Derechos Humanos,
especialmente, el Derecho a la Intimidad, no se realiza adecuadamente y
puede colisionar en determinados aspectos, corriendo el riesgo de
socavar la confianza de los usuarios en las nuevas formas de
comunicación.
El CESE duda que la propuesta cumpla en su totalidad con los
principios de subsidiariedad y proporcionalidad.
Los costes adicionales en que incurran los operadores para
cumplir
los
datos
de
almacenamiento
y
transmisión
de
datos
contemplados en la propuesta deberían contemplarse como una carga
que los operadores deberían asumir por el mero hecho de estar en el
mercado, sin que el erario público, y por ende todos los ciudadanos,
tengan que soportarla.
Por último, y en atención a las "críticas" establecidas en los dictámenes e
informes citados, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho
221
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Humanos ha venido a considerar, respecto a la conservación de datos
fruto de una comunicación electrónica, lo siguiente:
“El almacenamiento de información sobre un individuo era una
injerencia en la vida privada, incluso aunque no contuviera ningún dato
sensible, lo mismo se aplica a la práctica de la “medición” de llamadas
telefónicas,
que implica el uso de un dispositivo que registra
automáticamente los números marcados en un teléfono y el tiempo y la
duración de cada llamada las justificaciones para la injerencia deben ser
más importantes que las consecuencias perjudiciales que la existencia
misma de las disposiciones legislativas de que se trata pudiera entrañar
para las personas”.
De las voces conjuntas que participaron en la reglamentación de la
conservación de datos provenientes de comunicaciones electrónicas,
cobro vida jurídica la Directiva Comunitaria 2006/24/CE198, concretando
en el artículo primero, que la finalidad del texto,
no es otra que, el
mencionado deber de conservación de datos por los prestadores de
servicios con el fin de investigación, detección y enjuiciamiento de delitos
198
El considerando Sexto de la Directiva manifiesta: “Las diferencias legales y
técnicas entre disposiciones nacionales sobre conservación de datos con fines de
prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de delitos crean obstáculos en el
mercado interior de las comunicaciones electrónicas; los prestadores de servicios deben
cumplir requisitos diferentes en cuanto a los tipos de datos de tráfico y de localización
que deben conservarse, así como en cuanto a las condiciones y los períodos de
conservación”.
222
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información graves, dejando al amparo de las legislaciones nacionales la tipología de
dichos delitos. El ámbito de aplicación serán las personas físicas o
jurídicas en el marco de una comunicación electrónica, si bien sólo serán
susceptibles
de
ser
conservados
los
datos
necesarios
para
la
identificación de los sujetos (abonados o usuarios registrados), no el
contenido de la misma. Se preserva el contenido de la comunicación pero
no el "continente", de tal manera que hay una presunción por parte del
legislador europeo, los datos que "envuelven" el contenido de la llamada o
del mensaje no forma parte de la propia comunicación, y por ello no será
objeto de protección al amparo del derecho al secreto de las
comunicaciones.
La Directiva Comunitaria 2006/24/CE, en el apartado 3 del artículo
15 establecía como
periodo legal máximo de transposición, el 15 de
septiembre de 2007.
España fue uno de los primeros Países en transponer la Directiva
a su derecho interno. La tramitación en el Congreso de los Diputados del
proyecto de ley tuvo comienzo el 16 de marzo de 2007199 y finalizo con la
aprobación de la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas, en sesión plenaria de 4 de octubre del
mismo año, quedando fijado el texto y publicado en el Boletín Oficial del
Estado el 18 de octubre de 2007.
199
Tras pasar por el trámite de enmiendas (77 enmiendas presentadas por los
diferentes grupos parlamentarios), así como de la Diputación permanente del Congreso
se aprueba un texto el 21 de junio de 2007.
223
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 4.4.2.2.
Tipos de datos a retener
El respeto al Derecho Fundamental a la intimidad y a la privacidad,
ampliamente desarrollado por la Doctrina y la Jurisprudencia, y
considerado uno de los bastiones que soportan el estado de derecho se
ve perseguido por normas de conservación de datos; no obstante está
justificado de sobra la necesidad de enfrentar los retos que supone una
sociedad cada vez más globalizada y con un amplio desarrollo de la
tecnología, ante lo cual es necesario crear
mecanismos jurídicos de
defensa que permitan enfrentar los cambios y garantizar un orden social.
Todos somos consientes que las comunicaciones electrónicas, y
más concretamente Internet, supone un manejo indiscriminado y en
muchos casos no autorizado de los datos personales, y de la misma
forma, se ha evidenciado el uso que grupos delincuenciales y terroristas
que le han dado a las plataformas de comunicación, para transformarlas
en sus canales de comunicación, y ponerlas a su servicio en la comisión
de actos ilícitos.
Desde la entrada en vigor de la Directiva 2002/58/CE relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas, buscaba crear un punto
equitativo entre el respeto a los derechos y libertades, especialmente el
derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y el
224
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información conocimiento y conservación de datos e información por los agentes
facultados, para el cumplimiento de la misión encomendada y la
persecución de delitos.
La gestión y el uso de los canales de comunicación que se ponen
al servicio de la sociedad contemporánea, plantea uno de los problemas
de nuestro tiempo. Como lo hemos visto la regulación de conservación
datos ha sido objeto de diversas normas, tanto en el orden comunitario
como en el nacional, a pesar de ellos fundaremos nuestros comentarios
en lo dispuesto en la Directiva 2006/24/CE y en la LCDCE.
En el artículo 5 de la Directiva200 determina las Categorías de
datos que deben conservarse, haciendo un exhaustivo registro de los
datos susceptibles de conservar.
En definitiva son cinco las grandes categorías de datos que la normativa
obliga a conservar, si bien cada una de ellas se subdivide para poder así
diferenciar
entre
llamadas
telefónicas,
fijas
o
móviles,
como
comunicaciones vía Internet, correo electrónico o llamadas IP .
200
RODRIGUEZ DELGADO, J P., “La ley 25/2007 sobre conservación de
comunicaciones electrónicas a la luz de la directiva europea 2006/24/CE”, Revista de
Contratación Electrónica - Núm. 92, Abril 2008. ha considerado: “El artículo 5 es el más
extenso de todo el articulado presente en la Directiva, si bien en un primer momento, en
la propuesta de directiva del año 2005, este contenido se encontraba en un anexo y no
dentro del texto legal. Desde mi punto de vista, acertada decisión la de introducirlo
dentro del texto, dado que las categorías de datos son una parte importante de la
comunicación y por tanto son un elemento fundamental para el desarrollo de esta
normativa, a pesar del carácter técnico que a priori parecen tener”.
225
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Las cinco categorías mencionadas son las siguientes:
1. datos que identifican el origen de la comunicación
2. datos que identifican el destino de la comunicación
3. datos que establecen la fecha, hora y duración de la
comunicación
4. datos que identifican el tipo de comunicación
5. datos que identifican el equipo desde donde se ha realizado la
comunicación.
Podríamos pensar que los
datos que la normativa obliga a
conservar son simples datos que no dicen nada del contenido de la
comunicación, pero del registro de los mismos se puede establecer las
horas a las que se realizan ciertas comunicaciones, su duración, los
destinatarios, hábitos de llamadas, fechas, generando la posibilidad de
moldear trazos que estarían muy cerca de aspectos íntimos de la persona
y crea un fino limite del espacio que bordea la frontera del derecho a la
intimidad y al secreto de comunicaciones amparados por la Constitución.
De suma es necesario dejar claro, que tanto la Directiva como la
Ley 25/2007 cierran toda posibilidad a que el objeto de la conservación
sea el contenido de la comunicación electrónica.
226
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Otro aspecto que es importante resaltar es la exclusión manifiesta
que hace la Ley para resolver litigios de base civil, tanto por
incumplimientos o por responsabilidad civil contractual o extracontractual
que se puedan derivar de una contratación electrónica201.
La LSSICE, en su artículo 12 apartado 2, establecía que "Los
prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán retener sólo
aquéllos imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y
el momento en que se inició la prestación del servicio"202. Es interesante
el artículo de CAVANILLAS MUGICA., que sin tener noticias aún de la
LCDCE, echaba en falta, la ambigüedad y escasa claridad del art 12 de la
LSSICE, reclamaba la necesidad de reglamentación que fijara los límites
de la conservación de datos. “El art. 12 LSSICE impone a los
intermediarios el deber de retener ciertos datos de tráfico que pueden ser
necesarios para identificar a la persona autora de la actividad o materiales
ilícitos. Es difícil considerar actualmente existe dicho deber ya que el
precepto carece del desarrollo reglamentario que anuncia el art. 12.1 y
201
Al respecto RODRIGUEZ DELGADO, J P., “La ley 25/2007 sobre conservación
de comunicaciones electrónicas a la luz de la directiva europea 2006/24/CE”, Revista de
Contratación Electrónica - Núm. 92, Abril 2008. considera. (…) “y por ello los datos
electrónicos de meras comunicaciones contractuales mercantiles o civiles no podrán ser
puestas a disposición de la autoridad competente, ya que el ámbito de las mismas queda
fuera de la obligación impuesta en los artículos 6 y 7 de la Ley. Ejemplo de ello podría
ser la obtención de datos personales por parte de los operadores de telecomunicaciones
ante el incumplimiento de algún cliente por el impago de determinadas facturas”.
202
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual”, La
responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155.
227
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información resulta imprescindible a la luz del art. 12.4: Reglamentariamente, se
determinarán las categorías de datos que deberán conservarse según el
tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en
cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las
condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la
forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados
para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que
proceda, salvo que fueran necesarios para estos u otros fines previstos en
la Ley".
Es claro que el art. 12 de la LSSICE, ha sido derogado por la Ley
25/2007 ampliándose la obligación de conservación, pues no sólo prevé la
obligación de conservar los datos necesarios para identificar el origen y la
fecha, sino que además es necesario la conservación de los datos
relativos al destinatario, tipo de comunicación y equipo.
Tanto la Directiva comunitaria, como la LCDCE enuncian los datos
necesarios para identificar el origen de una comunicación y después
continúa con los datos del destinatario, fecha y duración, tipo de
comunicación y equipo de comunicación.
228
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 4.4.2.3.
Sujetos que quedan obligados a conservar los datos
Ya desde el Preámbulo de la LCDCE se vislumbra quienes son los
sujetos obligados de la conservación de los datos.
El Preámbulo
establece: “En relación con los sujetos que quedan obligados a conservar
los datos, éstos serán los operadores que presten servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público, o que exploten una
red pública de comunicaciones electrónicas en España.”
El artículo dos de la LCDCE, no da lugar a dudas sobre los sujetos
en quienes reside la obligación de conservar datos al estipular:
Artículo 2. Sujetos obligados. Son destinatarios de las obligaciones relativas a la
conservación de datos impuestas en esta Ley los operadores que presten servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de
comunicaciones, en los términos establecidos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones.
Lo cierto es que el objeto de la presente ley es obligar a los
operadores de telecomunicaciones a conservar los datos generados en el
marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.
Obligación que se sustenta en la detección, investigación y enjuiciamiento
de delitos y política criminal.
229
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La obligación de los operadores de retener datos de tráfico
generados permite a los agentes facultados disponer de ellos, para el
curso de actividades jurídicas respaldadas por el ordenamiento. Sin
embargo no supone una obligación añadida "ex novo", pues los
operadores de servicios suelen registrar los datos de la telefonía fija o
móvil, así como Internet, solo que ahora deben hacerlo para dar
cumplimiento a los dispuesto en la ley.
El artículo cuarto establece una obligación a los operadores de
servicios, de conservar
datos procedentes de las comunicaciones
electrónicas203. Esta obligación irá acompañada de lo dispuesto en los
artículos sexto y séptimo por los que se obliga a ceder a las autoridades
solicitantes los datos obtenidos.
Ya señalamos la naturaleza de los datos que deben ser
conservados, siempre que estos estén en el marco de la prestación de
203
La citada obligación de conservación no sólo tiene por objeto los datos de tráfico
de una comunicación electrónica "exitosa", sino que se extiende a los datos relativos a
las llamadas infructuosas. La propia LCDCE define en el apartado segundo del artículo 4
lo que son llamadas infructuosas y dice de ellas que son "aquella comunicación en el
transcurso de la cual se ha realizado con éxito una llamada telefónica pero sin
contestación, o en la que ha habido una intervención por parte del operador u
operadores involucrados en la llamada". Lo que la Ley establece con el término
infructuosa es lo que popularmente se conoce, bien como una llamada en la que
habiendo señal el destinatario no la recibe porque no atiende la llamada o comunicación
informática (en términos vulgares diríamos "llamada perdida"), o bien cuando estamos
ante una comunicación en la que el destinatario no tiene conectado el receptor. Es este
segundo supuesto por el que la Ley habla de la "intervención por parte del operador u
operadores involucrados", dado que en muchos de estos casos interviene el buzón de
voz, o bien el mensaje del operador advirtiéndonos de la imposibilidad de comunicación
debido a la desconexión del receptor. Los datos de tráfico relativos a este tipo de
comunicaciones deberán ser conservados, de igual manera que lo son las
comunicaciones exitosas, por parte de los operadores de telecomunicaciones.
230
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información servicios de una comunicación electrónica, bien sea telefónica o por
Internet. Esta obligación de conservar y no borrar el registro impone una
doble carga para los sujetos obligados. En primer lugar es necesario
contar con un programa informático que elabore los datos de tráfico de la
comunicación (origen, destino, fechas...) almacene los datos mediante un
registro; y por otro lado, supone una necesidad de disponer de espacios
de almacenamiento204.
Otra de las cargas que la Ley impone a los obligados es la
imposibilidad de aprovechar o utilizar los registros generados. Esta
imposición conlleva, la exigencia de una serie de medidas que los
operadores deberán poner en marcha, en especial dotando a los sistemas
de almacenamiento de una mayor protección para evitar el abuso por
parte de terceros de los datos generados. Dado que los datos
almacenados son "sensibles" a la intimidad de la persona, su protección
debe ser garantizada mediante sistemas de seguridad acordes al objeto
de protección205.
204
Si bien los sistemas de almacenamiento han mejorado mucho en los últimos
años, el ingente número de comunicaciones electrónicas y su largo periodo de
conservación que puede llegar a dos años supone un número tal de datos que van a
requerir gran cantidad de espacio. Este doble "sobreesfuerzo" que los operadores deben
realizar es fruto directo de la Ley y por lo tanto debería ser esta la que estableciese
mecanismos que aminorasen los costes económicos que el cumplimiento de las
obligaciones generará en los sujetos obligados.
205
Estos datos que deben ser conservados deberán ser custodiados pudiendo solo
acceder a los mismos la autoridad nacional competente, y de conformidad con la
legislación de cada Estado miembro (artículo 4). Es decir, ninguna agencia o autoridad
comunitaria tendrá acceso a estos datos. La Directiva deja al amparo y libre designación
de cada Estado quién será esta autoridad, así como el procedimiento para el acceso a
los datos registrados, siempre atendiendo a los principios de necesidad y
231
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información También es muy importante la protección y seguridad que se le
otorga a los datos almacenados para su futuro acceso por parte de las
autoridades competentes. Los Estados miembros deberán velar por que
los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, en lo que
respecta a los datos conservados, cumplan con una serie de principios
tendentes a la seguridad de los mismos:
a) Los datos conservados deben ser de la misma calidad y con las
mismas normas de seguridad y protección que los existentes en la red.
b) Los datos conservados deberán estar sometidos a normas de
seguridad de tal manera que sea imposible su destrucción, pérdida,
alteración o almacenamiento o divulgación no autorizados.
c)
Los datos sólo podrán ser accesibles por las autoridades
competentes que cada estado establezca por ley, de tal forma que las
medidas técnicas y organizativas deberán velar por dicha seguridad.
d) Los datos deberán ser destruidos al término del periodo
establecido. El artículo séptimo206 establece en este apartado una
proporcionalidad, de conformidad con la normativa europea y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
206
Este último apartado del artículo 7 pone de manifiesto la necesidad de conservar
los datos, a pesar de finalizar el tiempo establecido, cuando los datos hayan sido
utilizados en el marco de una investigación criminal. Si bien es cierto, que estos datos,
que a priori eran objeto de una especial protección por parte de la directiva, pasan a
formar parte de una investigación criminal, y por tanto, a ser parte de las diligencias
previas que realiza la policía y sujetas a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).
232
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información excepción a la destrucción de aquello datos que hayan sido accesibles
por las autoridades, de tal manera que esos datos no se deberán destruir.
Es así como se identifica la participación de los prestadores de
servicios de intermediación, en el cumplimiento de los deberes impuestos
por la LCDCE, y se aclara la forma como se deben organizar los datos
conservados. Tal obligación residirá en los diferentes prestadores
atendiendo a la naturaleza de la prestación, destacando el protagonismo
que desarrollan los operadores de redes de comunicación y los
proveedores de acceso207.
Con respecto a la responsabilidad compartimos la referencia que
hace MARQUEZ LOBILLO208, “Por último, el incumplimiento de la
obligación de conservación de los datos relativos a las comunicaciones
electrónicas, es sancionable administrativamente conforme a lo previsto
en el artículo 10 de la Ley 25/2007, sin perjuicio de la responsabilidad
207
Al respecto MARQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de
intermediación: Algunas especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación
Electrónica - Núm. 88, Diciembre 2007. considero: “Ahora bien, la retención de los datos
de tráfico será diferente según sea la actividad económica que se realiza. Los
operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los proveedores de
acceso a redes de telecomunicaciones, deben retener los datos necesarios para facilitar
la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la
información. Los prestadores de servicios de alojamiento de datos, deben retener los
datos imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y el momento en
que se inició la prestación del servicio.”
208
MARQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de intermediación: Algunas
especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación Electrónica - Núm. 88,
Diciembre 2007.
233
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información penal a que puede dar lugar la cesión ilegal de datos y a la civil, en virtud
de reclamación contra el operador cedente, por parte del usuario
perjudicado.”
4.4.2.4.
Autoridad Competente
Es clara la obligación que estipula la LCDCE a título de los
prestadores de servicios de telecomunicaciones, al ordenarles ceder los
datos conservados en armonía con los fines que persigue la Ley y previa
autorización judicial.
El Preámbulo de la ley que nos ocupa, ya enumeraba los titulares
de la potestad de conocer los datos cedidos por los operadores de
telecomunicaciones, en los siguientes términos: “El objeto de esta
Directiva
es
establecer
la
obligación
de
los
operadores
de
telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados
por los mismos, con el fin de posibilitar que dispongan de ellos los
agentes facultados. Se entienden por agentes facultados los miembros de
los Cuerpos Policiales autorizados para ello en el marco de una
investigación criminal por la comisión de un delito, el personal del Centro
Nacional de Inteligencia para llevar a cabo una investigación de seguridad
amparada en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro
234
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Nacional de Inteligencia, y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo,
reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia,
así como los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera,
en el desarrollo de sus competencias como policía judicial, de acuerdo
con el apartado 1 del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se trata, pues, de que todos éstos puedan obtener los datos relativos a
las comunicaciones que, relacionadas con una investigación, se hayan
podido efectuar por medio de la telefonía fija o móvil, así como por
Internet. El establecimiento de esas obligaciones, justificado en aras de
proteger la seguridad pública, se ha efectuado buscando el imprescindible
equilibrio con el respeto de los derechos individuales que puedan verse
afectados, como son los relativos a la privacidad y la intimidad de las
comunicaciones (…).”
La LCDCE, no deja dudas sobre la condición de agente facultados
para conocer los datos, creando un artículo especifico para delimitar dicha
competencia. El Art. 6209 consigna una lista cerrada, que establece los
agentes facultados para la cesión de datos.
209
Artículo
6.
Normas
generales
sobre
cesión
de
datos.
1. Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser
cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa
autorización judicial.
2. La cesión de la información se efectuará únicamente a los agentes facultados.
A
estos
efectos,
tendrán
la
consideración
de
agentes
facultados:
a) Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando desempeñen
funciones de policía judicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 547 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
235
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Siendo considerados agentes facultados: Los Cuerpos Policiales
autorizados para ello en el marco de una investigación criminal por la
comisión de un delito, delito, el personal del Centro Nacional de
Inteligencia para llevar a cabo una investigación de seguridad amparada
en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de
Inteligencia, y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del
control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, así como los
funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera210, en el
desarrollo de sus competencias como policía judicial, de acuerdo con el
apartado 1 del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Una vez designados los agentes facultados para llevar a cabo la
recogida de datos que deberá hacerse de forma electrónica, encontramos
b) Los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, en el desarrollo de
sus competencias como policía judicial, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 283 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
c) El personal del Centro Nacional de Inteligencia en el curso de las investigaciones de
seguridad sobre personas o entidades, de acuerdo con lo previsto en la Ley 11/2002, de
6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, y en la Ley Orgánica 2/2002,
de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.
210
RODRIGUEZ DELGADO, J P., “La ley 25/2007 sobre conservación de
comunicaciones electrónicas a la luz de la directiva europea 2006/24/CE”, Revista de
Contratación Electrónica - Núm. 92, Abril 2008. Considera: “Este elenco de agentes que
la ley designa para llevar a cabo la recogida de los datos de tráfico de comunicaciones
electrónicas es a mí parecer excesivo. Excesivo en lo referente a los funcionarios de
Vigilancia Aduanera, dado que la ley no les designa expresamente como policía judicial y
porque parece excesivo que los agentes de aduanas, encargados principalmente del
tráfico entre fronteras, conozcan de los delitos graves enmarcados en el ámbito de esta
Ley y de cuya investigación se ocupa tanto el Centro Nacional de Inteligencia como los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Es darle potestad a un órgano, no designado
expresamente por la ley como policía judicial, de unas atribuciones que deben ser
tratadas con "delicadeza" por la ley, en especial cuando estamos hablando de datos
sensiblemente personales, como es lo relativo a las comunicaciones electrónicas. (...)”
236
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información el artículo séptimo, en el que se desarrolla el procedimiento para dicha
cesión de datos, con remisión a la "Ley procesal penal y a la
jurisprudencia aplicable a las medidas de intervención policial y judicial
limitativas de derechos fundamentales como puedan ser las diligencias de
entrada y registro, intervención de la correspondencia o las intervenciones
telefónicas".
4.4.2.5.
Periodo de conservación de datos
Indiscutiblemente uno de los puntos más discutidos a lo largo de la
elaboración de la Directiva Comunitaria 2006/24/CE211 como ya hemos
tenido ocasión de estudiar, ha sido el periodo de conservación de los
datos obtenidos. Optando en definitiva por la obligación de conservar los
datos por un periodo comprendido entre seis meses y dos años a partir de
la fecha de la comunicación. Este artículo establece un plazo que podrá
ser ampliado ante circunstancias especiales, como lo establece el artículo
12, de la misma Directiva debiendo el Estado que decida ampliar dicho
211
Al respecto se destaca el dictamen que presentó el SEPD en septiembre de
2005 que refleja con gran claridad la preocupación por los plazos. Establece que los
servicios policiales, atendiendo a un estudio de la policía del Reino Unido, con frecuencia
requieren datos en el ámbito de una investigación policial (aproximadamente el 85%) de
un periodo no superior a seis meses de antigüedad, llegando a un año para delitos de
especial complejidad. Concluye el SEPD que un requisito del principio de
proporcionalidad es la limitación de los plazos de retención, reflejando las necesidades
demostradas por los servicios policiales.
237
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información periodo comunicarlo a la Comisión y a los demás Estados, indicando las
razones que originaron la ampliación.
Por su parte la LCDCE establece desde el Preámbulo212 y
después lo corrobora en el art. 5 que la obligación de conservación de
datos impuesta cesa a los doce meses. El plazo fijado esta dentro del los
parámetros impuestos por la Directiva Comunitaria. El cómputo de estos
doce meses que como regla general se establecen tiene como "dies a
quo" el momento en que se realiza la comunicación.
La Ley prevé que en determinadas situaciones este plazo
reglamentariamente se podrá reducir a seis meses o ampliar a dos años,
como permite la Directiva 2006/24/CE; esta ampliación o reducción del
número de meses para la conservación que sólo podrá realizarse
reglamentariamente, se hará tomando en consideración los costes de
almacenamiento y conservación de los datos, así como el interés de los
mismos para los fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un
delito grave. Ampliación que deberá ser consultada con los propios
operadores de telecomunicaciones tal y como establece el artículo 5.1 de
la LCDCE.
212
El Preámbulo de la LCDCE establece: (...) “En el Capítulo II («Conservación y
cesión de datos») se establecen los límites para efectuar la cesión de datos, el plazo de
conservación de los mismos, que será, con carácter general, de doce meses desde que
la comunicación se hubiera establecido (si bien reglamentariamente se podrá reducir a
seis meses o ampliar a dos años, como permite la Directiva 2006/24/CE) (…)”
238
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información TEMA 5. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES QUE
DETERMINARON EL DESARROLLO DEL SISTEMA DE EXCLUSIÓN DE
RESPONSABILIDAD DE LA LSSICE
5.1.
Consideraciones previas
Comenzando con el estudio del régimen de responsabilidad,
desarrollado en la LSSICE, que involucra a los prestadores de servicios de
intermediación, consideramos importante citar los antecedentes de la norma.
Está claro que en el interior del Parlamento Europeo, tuvo lugar un
arduo debate en el que se valoraron diferentes aspectos jurídicos de los
servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico,
especialmente en lo referente a las actividades de intermediación en la
prestación de servicios de la sociedad de la información, dando como
resultado la aparición de la Directiva 200/31/CE. A pesar de ello tenemos que
reconocer que la aludida norma comunitaria, está inspirada en gran parte por
la “Digital Millennium Copyrigth Act” de 1998 (DMCA).
Lo que nos lleva a contrastar el Derecho Europeo con el desarrollo
legislativo en Estadounidense, encontrando a primera vista otra norma que
pretende regular la exoneración de responsabilidad por contenidos ajenos.
Se trata del derivado de la “Comunications Decency Act” de 1996(CDA).
239
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Resaltamos que la exclusión de responsabilidad establecida en la
CDA por expresa disposición legal no es de aplicación en el ámbito de la
propiedad intelectual, permitiendo la existencia de la CDA como de la DMCA,
dada la diferencia material de sus contenidos.
En este orden de ideas, daremos mayor importancia a la sección §
230 CDA, que se consolida como el primer sistema legal de limitación de
responsabilidad de los intermediarios en Estados Unidos.
Al respecto PEGUERA POCH, M213. apunta: “ciertamente, como ya
hemos indicado la Directiva sobre comercio electrónico se inspira en gran
medida en la DMCA, lo que en realidad resulta patente en la definición de los
supuestos de hecho a los que se aplican las reglas de exclusión. Sin
embargo, el alcance horizontal de la DCE que protege al intermediario frente
a cualquier género de responsabilidad, y no sólo de la derivada de derechos
de autor y derechos conexos aproxima el régimen comunitaria al régimen de
la CDA”.
Como lo sabemos el espíritu de sustancial contenido en la DCE, ha
sido transpuesto a la LSSICE, y siguiendo la tesis de PEGUERA POCH M.,
213
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág 10.
240
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información consideramos que no hay dudas en el régimen horizontal de exención de
responsabilidad de los PSI, pues la base argumentativa que les ha permitido
a estos resguardarse de la asignación de responsabilidad por el tránsito de
contenidos ilícito, es la misma que se consolido con la aprobación del
controvertido texto de la sección § 230 DCA, referente a la responsabilidad
de los intermediarios por contenidos difamatorios.
5.2.
Situaciones de hecho previas a la “Communications Decency
Act”
Continuando con el aporte doctrinal dado por PEGUERA POCH M214,
aludimos,
en
la
jurisprudencia
Estadounidense,
encontrando
dos
controvertidos casos que antecedieron que inspiraron la promulgación de la
“Communications Decency Act”, de 1996, son el caso de “Cubby vs.
CompuServer”, resuelto en 1991215 y el caso “Strattton Oakmont vs. Prodigy”,
decidido en 1995216.
214
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Págs 15 y ss . El citado libro nos ha permitido ilustrar la evolución
jurisprudencial y principales sucesos políticos y jurídicos que sirvieron como base del
régimen de responsabilidad de los intermediarios.
215
Cubby, Inc. v. “Compuserver Inc.”, 776 F. Supp. 135 (S.D.N.Y. Oct.29, 1991).
216
“Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co.”, (not reported in N.Y.S.2d), 1995 WL
323710, N.Y. Sup. Ct. May 24, 1995.
241
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 5.2.1. Caso Cubby vs. Compuserver
La
compañía
“Compuserver”,
basaba
su
actividad
comercial
principalmente en la prestación del servicio “CumpuServe Informatión
Service”, un sistema de información on-line integrado por miles de fuentes de
información, incluyendo foros, bases de datos temáticas y publicaciones
digitales diversas. Uno de estos foros era el de periodismo (“Journalism
fórum”). “CompuServer” había contratado con un tercero, la empresa
“Cameron Comunications, Inc.”, la gestión de dicho foro dándole la libertad
para controlar, crear revisar y suprimir los contenidos del mismo, de acuerdo
con los estándares editoriales y técnicos establecidos por “CompuServer.”
Dentro del “journalism Forum” se ofrecía una publicación diaria, el
boletín “Rumorville”, dedicado al mundo del periodismo. Este boletín era
confeccionado a su vez por otros terceros. “Don Fitzpatrick Associates of San
Francisco”, contratados al efecto por “Cameron Comunications”. De acuerdo
con este contrato Don Fitzpatrick asumía toda la responsabilidad por todos
los contenidos de su boletín. Existía por tanto una doble relación entre
personas independientes: “CompuServer” con “Cameron” de una parte, y
“Cameron” con “Don Fitzpatrick” de otra.
Por su parte, los demandantes (la compañía “Cubby, Inc.” y la
persona física R. Blanchard) habían puesto en marcha una base de datos
242
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información denominada
“Skuttlebut”,
diseñada
para
publicar
y
distribuir
electrónicamente noticias sobre el mundo de la radio y la televisión, con la
intención de competir precisamente con el boletín “Rumorville”. La demanda
se baso en que “Rumorville”, en abril de 1990, publico unas manifestaciones
supuestamente difamatorias y denigratorias sobre “Skuttlebut” y sobre la
persona del co-demandante R. Blanchard. Habida cuenta de que el boletín
“Rumorville” estaba integrado en el “Journalism Forum” de “CompuServer”, la
demanda, por difamación y por competencia desleal, se dirigió tanto contra
“Don Fitzpatrick Associates” como contra “CompuServer”.
“Compuserver” respondió que,
con independencia de
si las
manifestaciones contenidas en “Rumorville” eran difamatorias o no, la
compañía “CompuServer” actuaba como mera distribuidora y no como
editora de las mismas. Y que, en consecuencia, aplicando el paradigma de
diligencia exigible al distribuidor según el “Common Law”, no podía ser
declarado responsable, puesto que ni conoció ni tuvo razón para conocer
dichas manifestaciones. El tribunal aceptó esta argumentación y desestimó la
reclamación contra “CompuServer”.
Esta situación fáctica da lugar, a definir los rasgos característicos de
la responsabilidad de los intervinientes en las comunicaciones, cuando estas
fueren
consideradas
denigrantes,
competencia desleal.
243
difamatorias
y
constitutivas
de
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Es así como se estable la diferencia que existe entre la
responsabilidad del editor “Publisher”, la del distribuidor “distributor”, y la del
transmisor “common carrier”217.
La naturaleza del servicio estará determinada por el control y el
contacto que tengan los intervinientes con el contenido, asignando a cada
uno las responsabilidades en consecuencia de la prestación, consideramos
inapropiado referirnos en este momento a la condición de cada uno de estos
intervinientes, dejando para más adelante la cuestión.
Frente a la sentencia compartimos la opinión de PEGUERA POCH
M218., al considerar: “En el caso que examinamos, el tribunal consideró que
la compañía “CompuServer” actuaba como una mera distribuidora, porque si
bien podía decidir sobre la inclusión o no de una determinada publicación en
el conjunto de su oferta, no ostentaba ningún o casi ningún control sobre los
contenidos de la publicación: especialmente teniendo en cuenta que
“CompuServer” ofrecía la publicación “Rumorville USA” como parte de un
foro gestionado por una compañía independiente, que introducía o cargaba
217
FRIEDMAN JONATHAN A. BUONO FRANCIS M., “Limiting TORT Liability for online
third content Under Sección § 230 of de Comunications Act” Fed. Comm. L.J., vol 52, 2000,
Pág 647-655.
218
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág. 10.
244
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información directamente de las bases de datos de “CompuServer”, de tal modo que
resultaba accesibles a los suscriptores de forma instantánea. (…)”
Es claro el mensaje transmitido a los prestadores de servicios en
internet e incluso a los creadores de contenidos, entre más fragmentado esté
la prestación del servicio y más se descentralice el control, menos
posibilidades habrá de ser titular de responsabilidad. Lo anterior sumado a la
estructura de la red y de las formas de comunicación emergentes, permiten
la
diversificación en la creación de los contenidos y resguardarse de la
responsabilidad que ellos pudieran acarrear.
La decisión de “Cubby v. CompuServer” vino a constituirse en el caso
de referencia en materia de responsabilidad de los intermediarios en Internet,
a los que otorgaba una importante cobertura al atribuirles la condición de
simples distribuidores de información procedente de terceros.
5.2.2. Caso Stratton Oakmont vs. Prodigy
Pasado solo un año se consolida una nueva situación, que permite
profundizar en la asignación de responsabilidad de los prestadores de
servicios y definir las acciones que a juicio del Tribunal deben coexistir para
245
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información ser titular de responsabilidad, pues a diferencia del caso anterior en este
supuesto de hecho se considera que el operador realiza actividades como un
verdadero “Publisher”219.
El caso consistió de nuevo, en un supuesto de difamación; en esta
ocasión derivada de las manifestaciones realizadas por un usuario no
identificado en el foro denominado de “Money Talk”, perteneciente al
proveedor “Prodigy Services Company”. En el momento de los hechos,
“Prodigy” contaba con al menos dos millones de suscriptores en el conjunto
de sus foros de discusión. El foro “Money Talk”, especializado en temas
financieros, estaba considerado, en su campo como el más leído en Estados
Unidos. Los mensajes controvertidos se publicaron los días 23 y 25 de
octubre de 1994 y contenían aseveraciones supuestamente difamatorias
contra los luego demandantes, la sociedad “Startton Oakmont Company” y
su Presidente.
El problema jurídico se edificaba sobre la base de si el operador
actuaba en calidad de “editor” o como mero “distribuidor”. Llegando el
Tribunal a la conclusión de que “Prodigy” era un verdadero “editor” y que, por
tanto debía someterse a las reglas de la responsabilidad de “editor”, sin
poder alegar falta de conocimiento de la difamación ni falta de motivo de
conocerla. Tal conclusión se apoyó en el hecho de que “Prodigy” que había
219
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Págs 15 y ss.
246
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información empezado su actividad en 1990 se presentaba al público como un servicio
on-line que se dirigía a las familias y controlaba los contenidos publicados en
sus foros. Existían unas directrices para los usuarios sobre el tipo de
contenido considerado aceptable en los mensajes, donde se advertía que los
mensajes intimidatorios, de mal gusto, o perjudiciales para conservar la
armonía de la comunidad, serían retirados en cuanto “Prodigy” tuviera
conocimiento de los mismos. Se empleaba un “software” para la detección de
lenguaje ofensivo en los mensajes. Los distintos foros además estaban
moderados por un “Board Leader”, que debía cuidar del cumplimiento de las
directrices y que podía suprimir mensajes inadecuados.
“Prodigy” alegó en su defensa la dificultad de llevar en la práctica un
verdadero control, habida cuenta del volumen de mensajes que se
publicaban en los foros: del orden de sesenta mil mensajes diarios. Alegó
también que al tiempo de los hechos denunciados había abandonado ya su
política inicial de posicionarse como un servicio orientado a las familias cosa
que el tribunal rechazo por falta de pruebas.
El Tribunal considero que “Prodigy” era titular de la condición de un
verdadero editor, al asumir políticas de control en los foros y emplear
“software” específico para detectar mensajes inadecuados, y contar con un
moderador en sus foros.
Tesis que representa el talismán en materia de responsabilidad de los
intermediarios y creadores de contenidos en Internet, pues se determina que
247
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información el conocimiento y la participación en el control de la información que se
publicita o comparte en internet, es sinónimo de responsabilidad.
Dicho en otras palabras, los intervinientes en la creación y movilidad
del tráfico de información a través de las redes de comunicación, deben
renunciar por completo a cualquier tipo de control sobre los contenidos que
transitan por internet, a pesar de que los mismos sean ilegales e ilícitos. Es
paradójico, el prestador que permanezca inerte ante la información y los
contenidos de internet gozará de la exención de responsabilidad, mientras
que el prestador que realice una actividad tendiente a evitar la publicación de
material ilegal responderá, si se demuestra que pudo evitar la publicación de
un material que es considerado ilegal y no lo hizo.
5.3.
Antecedentes y desarrollo legal de la “Communications Decency
Act”
Después de enfrentar los Tribunales una litis que brillaba por la falta
de regulación y de definición jurídica para ser abordada se optó por la
reforma a través de la “Communications Decency Act” (CDA) de 1996, que
modificó la “Communications Act” de 1934 añadiendo a la misma una nueva
248
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información sección, codificada como 47 U.S.C § 230220. Sección que dio lugar a un
amplio debate doctrinal, que conllevo la creación de una doble exclusión de
responsabilidad.
El legislador consciente de las consecuencias que traería la exclusión
de responsabilidad a quienes no realizaran ningún control sobre la
información y la desventajosa situación para quienes intentarán bloquear o
eliminar materiales ilícitos. Creo la disposición § 230 (c)(2), en la que
establecía que ningún proveedor o usuario de un servicio informático
interactivo podrá ser declarado responsable en virtud de cualquier acción
realizada voluntariamente y de buena fe para restringir el acceso a, o la
disponibilidad de, material que el proveedor o el usuario considere obsceno,
lascivo, repulsivo, excesivamente violento, acosador, o de otra forma
objetable, sea o no material constitucionalmente protegido; y tampoco podrá
ser declarado responsable por cualquier acción realizada para permitir o
poner a disposición de proveedores contenidos, o de otros, los medios
técnicos para restringir el acceso a tales materiales221.
220
La adición de la sección § 230 de la “Communications Act”, cuya rubrica es
“Protection for private blocking and scremming of offensive material”. Se trata pues, de la
sección § 230 de la Communications Act, no de la Communications Decency Act (CDA), sin
embargo al ser introducida por la CDA es habitual en la doctrina y en la jurisprudencia aludir
a dicha sección de modo simplificado como § 230 CDA.
221
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág 20.
249
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Esta disposición estaba acompañada de § 230 (c)(1), que dispone que
ningún proveedor o usuario de un servicio informático interactivo será tratado
como editor “Publisher” o locutor “speaker” de ninguna información
proporcionada por otro proveedor de contenidos; esto es, de cualquier
material que le haya suministrado un tercero.
De las mencionados actos jurídicos se puede intuir, la dispersión
sistemática que afecta la posición que toma el legislador, pues por una parte
le otorga al ISP, las garantías jurídicas para evitar que sea considerado
editor, por intervenir en el control de los contenidos con los que tiene
contacto en razón a su actividad, cuando realice acciones en el marco de la
buena fe, tendientes a eliminar o modificar contenidos; y en segundo término,
diluye y evita la aplicación del principio según el cual la persona que repite o
vuelve a publicar una difamación tiene la misma responsabilidad que el autor
original de la misma “original speaker”, eliminándose de esta forma la
posibilidad de considerar al ISP, un autentico “Publisher” o “editor” y por
consiguiente autor de responsabilidad222.
Como vemos el ISP, ha encontrado gracias a la dispuesto en la
sección § 230 de la CDA, un espacio blindado, que le permite realizar sus
actividades sin temor a ser considerado responsable en los supuestos antes
222
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág 17.
250
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información señalados. En la jurisprudencia se ha llegado a la convicción de que
resultaría impracticable y excesivamente gravoso para un ISP tener que
decidir en cada ocasión si los materiales que reposan en sus sistemas, o las
informaciones en las que le indican que un determinado contenido es
difamatorio, pues el ISP optaría por la opción de eliminar cualquier material
objeto de sospecha de ilicitud o denunciado por cualquier persona, afectando
el derecho de libertad de expresión y la expansión y crecimiento de la red.
Así, la interpretación dominante en la jurisprudencia ha seguido la tesis
según la cual ningún intermediario puede ser declarado responsable por
contenidos proporcionados por un tercero, ni cuando actué intervenga en la
vigilancia, contrastando con el estándar de editor o mero distribuidor223.
5.3.1. Caso Zeran vs. Aol y casos similares
Después de la promulgación de la sección § 230 (CDA), aconteció el
conocido caso de “Zeran” vs. “American Online”, que pone a prueba la norma
mencionada y desarrolla la postura jurisprudencial seguida a posteriori.
223
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág. 19. Señala: “Es oportuno recordar que el ámbito material de
aplicación de la § 230 CDA se delimita negativamente señalando que nada de lo establecido
en dicha sección impedirá la aplicación de las normas penales federales, de las normas
sobre propiedad intelectual, de las normas estatales que sean consistentes con dicha
sección y de las normas sobre privacidad de las comunicaciones electrónicas”.
251
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Continuando con el análisis de PEGUERA POSC., quien enuncia los
siguientes hechos: el 25 de abril de 1995, alguien no identificado (firmando
como “Ken ZZ03”) colgó un mensaje en uno de los “bulletin borrad” del
proveedor “American Online” (AOL) anunciando la venta de camisetas con
eslóganes referidos al criminal atentado de Oklahoma, ocurrido pocos días
antes. Se trataba de frases macabras que expresaban satisfacción por las
muertes causadas224. Para hacer los pedidos de camisetas había que llamar
al teléfono de Seattle y preguntar por Ken. El teléfono era el del domicilio
particular del demandante, Kenneth Zeran, que en seguida empezó a recibir
una ingente cantidad de llamadas de ciudadanos indignados e incluso
amenazas de muerte. Kenneth Zeran no pudo cambiar su número de
teléfono porque le era vital para el desarrollo de su actividad comercial. El
mismo día se puso en contacto con “AOL”, que aseguró que suprimiría el
mensaje. “AOL” suprimió el mensaje al día siguiente, 26, pero apareció
entonces un segundo mensaje similar, con eslóganes aún más repulsivos
sobre el atentado. Los mensajes insistían en que se llamara al mismo
número de teléfono. Las llamadas amenazantes se intensificaron en los días
siguientes. El día 30 de abril el ritmo era ya de casi una llamada cada dos
minutos. El asunto se agravó con nuevos mensajes y con un programa de
224
El atentado con bomba de Oklahoma mató 168 personas, entre ellas muchos niños
que se hallaban en una guardería (“day care center”). Uno de los eslóganes de las
camisetas era: “finally a day care center that keeps the kids quiet Oklahoma 1995.”
252
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información radio que tuvo noticia de los mismos y animó a sus oyentes a llamar al
teléfono de K. Zeran para mostrar su indignación. Ante el riesgo de sufrir
acciones violentas la policía puso la casa bajo vigilancia.
K. Zeran demando a AOL por no haber suprimido con rapidez el
primer mensaje y por no habar evitado los ulteriores. AOL se escudó en la
sección § 230 (c)(1) CDA, alegando que dicha sección le eximía de
responsabilidad por reclamaciones derivadas de informaciones o mensajes
enviados por terceros. El Tribunal de Distrito dio la razón a AOL225. El
demandante apeló pero el Tribunal de Apelación confirmó la sentencia226.
La principal alegación del demandante en contra de la aplicación de la
exclusión de responsabilidad consistió en el argumento de que la sección §
230 (c)(1) CDA, no impide que el intermediario pueda ser responsable como
distribuidor “Publisher” o “speaker” del contenido, pero no prohíbe que sea
tratado como distribuidor.
El Tribunal rechazo esta argumentación a base de atribuir el término
“Publisher” el sentido amplio al que antes nos referíamos. En efecto, el
tribunal interpretó dicho término, no como autentico distribuidor, sino como
categoría general que incluye tanto el editor, como el mero distribuidor o
revendedor.
225
Vid. La sentencia del Tribunal de Distrito, de 21 de marzo de 1997: “Zeran v. America
Online, Inc.” 958 F.Supp. 1124, (ED va. 1997).
226
Sentencia dictada en apelación el 12 de noviembre de 1997 confirmando la del
Tribunal de Distrito: “Zeran v. Americam Online, Inc.”, 129 F.3d 327 ( Cir. 1997).
253
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Para ello se apoyó en las reglas del “Common Law” en materia de
difamación, que exigen, para que exista difamación, que los contenidos
difamatorios hayan sido comunicados a personas distintas del difamado,
comunicación recibe el nombre de “publication”. No hay difamación si ésta
no se ha “publicado”. El tribunal entendió entonces que para que alguien sea
responsable de difamación debe ser “Publisher” del contenido difamatorio,
puesto que tiene que haber publicado las afirmaciones difamatorias.
De la posición de Tribunal se puede intuir la postura que se asume
con respecto a los ISP, constituyendo para estos, una inmunidad radical y
absoluta; dibujando claramente la condición de proveedor de servicios que
direcciona
contenidos
de
terceros.
Extendiéndose
la
exclusión
de
responsabilidad al usuario que facilita la publicación de contenidos o datos,
cuando estos provengan de un tercero.
Como se dejo señalado anteriormente el caso Zeran, orienta el
desarrollo jurisprudencial, reseñándose diversos casos que confirman la
posición de los jueces y Tribunales al respecto227.
227
Doe v. America Online, Inc., (not reported in So.2d) 1997 WL 374223 (Fla.Cir.Ct., Jun
26, 1997); aff´d. 718 So.2d 385 ( Fla. App.4 Dist., Oct 14, 1998), approved 783 So.2d 1010
(Fla., Mar 08, 2001) (distrubición pornografía infantil); Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc. 2004
WL 3092244 (W.D. Wash. 2004) Thorough discussion of Amazon’s eligibility for §512(c),
discussing the standards for repeat infringer termination policies and the interplay between
§512(c)(3) notices (which Corbis did not send) and knowledge of red flags; court ruled that
Amazon is protected by § 512(c) safe harbor on summary judgment. Aquino v. Electriciti Inc.
26 Med. L. Rptr. 1032 (Cal. Super. Ct., San Francisco City and County 1997). Bergraft v.
eBay
Docket
No.
L-566-02
(N.J.
Super.
Ct.
2003),
available
at
http://eric_goldman.tripod.com/caselaw/begraftvebay.pdf. §230 removes eBay’s liability for
254
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En la revisión de las sentencias relacionadas con los ISP,
encontramos diversas situaciones, que responden a supuesto de hecho
diversos, un claro ejemplo es el Caso de “Ben Ezra v. AOL”228, de cuyo
desarrollo se observa que el Tribunal concede inmunidad al Proveedor
vinculado contractualmente con el tercero que administra los contenidos.
Otro sonado caso “Blumenthal v. Drudge”229, que constata la inmunidad para
el proveedor que juega un papel activo en la promoción de los contenidos
proporcionados por un tercero. El caso “Grace v. eBay”230, demuestra que la
retracted bid. Ben Ezra Weinstein & Co. v. Am. Online Inc. 896459 (D.N.M. July 16, 1998) 47
U.S.C. § 230 can support a motion to suspend discovery pending summary judgment
motions in a suit against the ICS for defamation and inaccurate information) related opinion,
1999
WL
727402
(D.N.M.
Mar.
1,
1999),
available
at
http://legal.web.aol.com/decisions/dldefam/bnezdistrictopinion.html aff’d, 206 F.3d 980 (10th
Cir. 2000), available at http://legal.web.aol.com/decisions/dldefam/bnezcoa.pdf cert. denied,
124 S.Ct. 2812 (2004). Blumenthal v. Drudge 992 F. Supp. 44 (D.D.C. Apr. 22, 1998) Due to
§230, AOL not liable for the Drudge Report even when AOL pays a monthly fee for the
content and has the contract right to editorially control the content.
228
El caso concreto se trata de información bursátil publicada por AOL. Dicha
información era suministrada a AOL por los terceros S.& P. “ConStock Inc.” y “Townsdend
Analytics”, Ltda. Supuestamente AOL publicó informaciones erróneas sobre las cotizaciones
de las acciones de la compañía “Ben Ezra”,”Weinstein, and Company”. Está demando a AOL
por difamación y negligencia, y la discusión se situó en torno a si AOL participaba en la
creación de información. Finalmente el Juez de distrito en virtud de la § 230 CDA, considero
que no hay pruebas que demostraran la participación de AOL en la elaboración de la
información y en consecuencia fallo con fundamento en la Inmunidad de los ISP, decisión
confirmada por el Tribunal.
229
La particularidad en este caso estriba en el mayor grado de implicación del
Proveedor en relación con los contenidos, Se trata de la columna periodística de noticias y
rumores del Periodista Matt Drudge, contratado por AOL, para incluir una columna. M.
Drudge afirmaba que S. Blumenthal quien estaba a punto de tomar posesión en cargo en la
Casa Blanca había incurrido en malos tratos conyugales. La información no confirmada
resulto falsa y el propio Drudge se retractó de lo publicado. Blumenthal demando a Drudge y
a AOL. El Tribunal eximió de responsabilidad a AOL en aplicación de la § 230 CDA.
230
El actor adquirió en subasta varios productos ofrecidos por el vendedor Tim Neeley a
través de “eBay”, y después formulo comentarios negativos calificando al comprador como
deshonesto y pidiendo que se prohibiera el acceso a “eBay”. El comprador Roger M. Grace
255
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información § 230 (c)(1) no sólo alcanza a los intermediarios técnicos tradicionales esto
es, a los proveedores de conectividad, de acceso o de “hosting”, pues se
evidencia que entran en la órbita de protección, los medios de comunicación
on-line y los portales que se dedican a la publicación de terceros, como es el
caso que nos ocupa de la exitosa empresa de compra y venta a través de
subasta “eBay”.
Vemos como el contenido de la sección § 230, extiende su manto de
protección no solo a los prestadores de servicio de intermediación, por
cuanto participan de la protección legal los medios de comunicación “on line”,
los portales e incluso los registradores de nombres de dominio, como lo
ilustra el caso “Smith v. Intercosmos”231.
Por último transcribimos de un sorprendente caso que
para
PEGUERA POSCH232, revela el amplio radio de acción de la § 230 CDA, es
interpuso demanda contra el vendedor y contra “eBay”, por haber publicado ese comentario
supuestamente difamatorio. El Tribunal falló a favor de “eBay” con fundamento en la § 230
CDA.
231
Se entabla una acción de difamación contra el registrador de nombre de dominio
“Intercosmos", el actor alegaba que éste permitió el registro de tres dominios de segundo
nivel a pesar de que los datos aportados eran falsos, conteniendo los sitios web contenidos
supuestamente difamatorios. La sentencia consideró que las actividades que realizaba el
demandado eran similares e incluso en algunos casos idénticas, de las funciones
desarrolladas por los ISP, por lo cual se aplicaba el contenido de la § 230 CDA. Lo anterior
sumado a que interecosmos prestaba el servicio de “hostilg” y que el material presuntamente
difamatorio provenía de un tercero, conllevo a la exclusión de responsabilidad del
demandado.
232
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág 29.
256
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información el caso de un individuo que lee un mensaje determinado de un grupo de
discusión y que decide darle mayor difusión reenviándolo a otros foros de
Internet, esta de suma probado que el re enviante conoce el contenido del
mensaje y considera conveniente darle mayor difusión aún cuando el
mensaje puede ser atentatorio y difamatorio. Este es el caso de “Barret v.
Clark”233.
Después de comentar e ilustrar a través de la jurisprudencia la
postura asumida por Estados Unidos en relación con la Responsabilidad que
le asiste a los prestadores de servicios por contendidos ajenos y desarrollada
en la 47 U.S.C. § 230, entramos a desarrollar la responsabilidad derivada de
propiedad intelectual, que como se ha dejado señalado esta por fuera de la
aplicación de la mencionada norma.
La responsabilidad en casos de propiedad intelectual fue desarrollada
dos años después de la promulgación de la CDA y quedo consignada en la
“Digital Millenium Copyright Act”; que abordaremos en el capítulo siguiente,
dada la importancia que representa dentro del régimen general de
Responsabilidad de los Prestadores de Servicios en la Sociedad de la
Información.
233
Los hechos tuvieron lugar en agosto de 2000. El demandante S.J. Barret, era un
periodista especializado en temas médicos y conocido activista contrra las prácticas
fraudulentas relacionadas con la medicina alternativa. Los demandados eran un conjunto de
personas y entidades que abogaban por la medicina alternativa. T. Bolen envió un mensaje
difamatorio a un foro de discusión y este mensaje fue posteriormente enviados a más foros.
257
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 5.4.
Antecedentes y desarrollo legal de la “Digital Millennium
Copyright Act”
Se ha dejado señalado con claridad que las reglas de exclusión de
responsabilidad consignadas en la 47 U.S.C. § 230 no afectaban a los
conflictos originados con fundamento en infracciones de propiedad
intelectual, materia que sería reglamentada dos años después, dando
nacimiento a la vida jurídica a la “Digital Millenium Copyright Act” de 1998
(DMAC).
Al respecto PEGUERA POCH234., manifiesta: “La DMAC, pretende
conjugar las necesidades insatisfechas originadas en la trasgresión de
supuestos en los que se vulneraba el régimen de propiedad intelectual, a
través de medios electrónicos y de telecomunicaciones”. Desde mediados de
la década de los noventa235, se vislumbra las posibilidades que ofrecen
Internet, y el desarrollo tecnológico en detrimento de la seguridad jurídica
que ofrecen las normativas de la época en relación con la propiedad
intelectual.
234
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág 55.
235
El desarrollo tecnológico desde los mediados de los noventa, viene caracterizado por
la expansión de Internet, facilitando la copia, almacenamiento y transmisión de contenidos,
también de aquellos que se hallan protegidos por propiedad intelectual , lo que augura un
crecimiento exponencial en la vulneración de la normativa que protege estos supuestos de
hecho.
258
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Las normas positivas y los antecedentes jurisprudenciales previos a la
DMCA, reflejaban el momento pre-tecnológico que inspiraban las normas de
copyright, como lo demuestra el caso “Netcom” que influyo notablemente en
la redacción de la ley. Por otra parte comentaremos el arduo debate que se
origino en ocasión a las medidas tomadas
en el “White Paper” de la
administración Clinton, de 1995 y luego la negociación en la OMPI de los
Tratados de Internet de 1996, gracias al aporte hecho por PEGUERA
POSCH.
En primer término es importante dejar claro los regímenes de
responsabilidad por infracción a las normas de copyright que se
desarrollaban en Estados Unidos.
En primer lugar, la responsabilidad por infracción directa o “direct
infringement”. Se trata de la responsabilidad por el hecho propio consistente
en la violación de uno o más de los derechos exclusivos reservados al titular
de los derechos de “copyright”. En segundo lugar, la responsabilidad por
infracción contributiva, o “Contributory Infringement”. La responsabilidad se
basa aquí en el hecho propio de haber contribuido a la infracción directa
realizada por un tercero. En tercer y último lugar, la responsabilidad vicaria o
“vicarius liability”. Esta doctrina permite que un sujeto sea declarado
responsable por un hecho ajeno atendiendo a su capacidad de control sobre
la actividad infractora y al beneficio económico que obtiene de la misma.
259
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Debemos resaltar que la “Copyright Act” tan solo contempla como
supuesto de responsabilidad la primera de estas categorías, esto es, la
infracción directa de los derechos de autor “Direct Infringement”. La
responsabilidad por infracción directa únicamente puede imponerse a quien
ha llevado a cabo por sí mismo una violación de los derechos exclusivos que
otorga el “copyright”236. Esta categoría es de carácter objetivo, que se
impone a pesar de que el infractor ignore que la actividad que lleva a cabo
vulnera derechos de propiedad intelectual.
Los
Infringment”
regímenes
y
de
“Vicarious
responsabilidad
Liability”
son
de
restantes,
creación
“Contributory
jurisprudencial,
desarrollando un umbral de responsabilidad de acuerdo al tipo de
participación de los sujetos intervinientes en la protección o vulneración de la
propiedad intelectual.
PEGUERA POSCH237., sostiene: “siendo considerado “Contributory
Infringment”, quien con conocimiento de la actividad infractora, induce, causa
o contribuye materialmente a la conducta de otro. Para incurrir en esta
responsabilidad no es necesario que el infractor contributivo haya tenido
236
La disciplina de los derechos de autor y derechos afines se contiene en la “Copyright
Act” de 1976, codificada junto con las restantes leyes complementarias y modificadas, en el
título 17 del U.S. Code: Disponible en “http://copyrigth.gov/title17/ciric92.pdf”.
237
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Págs 41 y 42.
260
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información conocimiento efectivo de la infracción directa realizada por el tercero, pero si
se exige que haya tenido motivos para conocerla.
Mientras que la doctrina de la “Vicarious Liability”, atribuye
responsabilidad a quien obtiene un obvio y directo beneficio económico de la
infracción realizada por otro, siempre que tenga la facultad y la capacidad de
supervisar la actividad infractora, y sin que sea necesario que tenga
conocimiento de la infracción. Esta doctrina encuentra su fundamento en la
“respondeat superior”, que atribuye responsabilidad al empresario por las
prácticas y las infracciones de “copyright” realizadas por sus empleados. Es
así, como esta forma de responsabilidad se desarrolla siempre que los
intereses económicos estén relacionados con el infractor directo sin ser
requisito sustancial que medie una relación laboral de subordinación”.
El creciente desarrollo de la tecnología aparejado a la expansión de
Internet, y por consiguiente la vulneración de bienes jurídicos tutelados,
dentro de los que se destaca la propiedad intelectual, fue motivo de
preocupación para el sector de la industria de las telecomunicaciones y
servicios de Internet, pues supone riesgos jurídicos de gran magnitud, dada
la escasa regulación legal y jurisprudencial en la materia. Es así, como en el
inicio del segundo lustro de los noventa, las posibilidades de asignación de
responsabilidad eran tan amplias, que podrían afectar los intereses del sector
de las telecomunicaciones.
261
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La preocupación era compartida por los proveedores de contenidos
(fundamentalmente productoras cinematográficas, compañías discográficas y
empresas editoriales), pues presenciaban como la Internet posibilitaba las
copias no autorizadas con gran facilidad, la copia, almacenamiento y
transmisión de contenidos estaba íntimamente ligada a la naturaleza misma
de la red, representando una gran amenaza para la protección de la
propiedad intelectual.
5.4.1. El
Libro
Blanco
“Intellectual
Property
and
the
National
Information Infrastructure” 1995
Es así, como vemos que tanto el sector de creación de contenidos,
como el sector de la industria de las telecomunicaciones y servicios de
Internet, se ven enfrentados en reclamo de los intereses y derechos que
cada uno considera son propios de su actividad; la pugna se convierte en un
fuerte e intenso debate, que conllevo en primer término a la protección de la
industria de los contenidos, gracias a la adopción por parte de la
Administración de Clinton del Libro Blanco de 1995 sobre Propiedad
Intelectual y la “Nacional Information Infrastuture”. Sus propuestas, sin
embargo, fueron muy controvertidas y finalmente no fueron aprobadas por el
congreso.
262
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Basándonos en PEGUERA POSCH238, comentaremos
los trazos
más importantes del contenido del Libro Blanco, que sin lugar a dudas dio
origen y cedió el espacio para el desarrollo de un debate en el que se
plantearon los puntos de vista de cada uno de los participantes en el régimen
legal que abarca la propiedad intelectual ligado al desarrollo tecnológico de la
época.
El libro blanco, representaba la propuesta de norma que estaría
llamada a reglamentar las conductas vulneradoras de la propiedad intelectual
a través de las nuevas vertientes de tecnología y de telecomunicaciones que
se implantaba a mediados de los noventa. Por una parte se reglamentaba la
vertiente sustantiva, referida a la delimitación del perímetro de derechos que
integran el contenido del monopolio que otorga el “copyright”, y la
consiguiente mención de las
conductas y actividades consideradas
vulneradoras de derechos por parte de los intermediarios. En segundo lugar,
se referencia la determinación del alcance de responsabilidad y la necesidad
de resarcir, de los operadores intermediarios, cuando se desarrollen acciones
consideradas contrarias al régimen sustantivo de la norma.
Se
entraba
a
discutir
temas
como
la
legalidad
de
los
almacenamientos puramente temporales239, como los que tiene lugar en la
238
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Págs 44 y ss.
239
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
263
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información memoria RAM (“Randon Acces Memory”) de los ordenadores, descartando el
“White Paper” la asignación de responsabilidad por este hecho.
En otro sentido se destacaba el alcance que el libro blanco daba al
derecho de distribución de copias al público. Concretamente propuso
modificar el “Copyright Act”, para establecer con claridad que la transmisión
de archivos digitales constituye un supuesto de distribución de copias al
público240.
Con respecto a la responsabilidad de los intermediarios, era clara la
posición del libro blanco, al considerar adecuado que los prestadores de
servicios de internet, de modo general fueran responsables de las
infracciones de “copyright” que cometieran los usuarios, según el tipo de
participación que tuvieren podría ser responsables
directos, o por
contribución, o responsables vicarios.
Dentro de los argumentos que respaldan la asignación de
responsabilidad en cabeza de los prestadores de servicio de intermediación
Comares, Granada 2007. Pág. 46. Manifiesta “la importancia de este punto radica, entre
otras cosas, en que para visualizar una página web en la pantalla del ordenador es
necesario siempre llevar a cabo una copia o reproducción de la misma en la memoria RAM
del ordenador. Este es el único modo posible de percibir la página, ya que, de hecho, lo que
el usuario ve en su pantalla no es directamente la página original, alojada en un servidor
remoto, sino una copia de aquella, almacenada temporalmente en su memoria RAM”.
240
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág. 48. advierte: “el propio libro blanco dice, que no implica que
en todos los casos se requiera la autorización del titular del derecho, puesto que la
distribución puede estar amparada por la exención de “fair use” o por otro privilegio legal. Y
además no todas las transmisiones constituirían “distribución de copias al público”.”
264
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información resaltan la capacidad tecnológica de estos, pues son los únicos que pueden
identificar la identidad de los internautas, impidiendo o previniendo la
realización de conductas ilícitas, o repitiendo jurídicamente contra los autores
directos, cuando por acciones de estos fuere condenado.
El libro blanco consideraba que los intermediarios reciben cuantiosos
beneficios económicos y de expansión, al permitir la posibilidad de cargar
(“upload”) o almacenar contenidos o materiales. En la lógica del Libro blanco,
si los ISP, se beneficiaban y lucraban de las conductas y actividades ilícitas
de igual forma deben ser titulares de responsabilidad.
El informe aceptaba que en los casos en que el proveedor
simplemente proporciona la infraestructura para la transmisión de datos, sin
ningún control de los datos transmitidos, y sin saberlo transmite materiales
ilícitos encriptados, dicho ISP tendría un buen argumento para pedir una
exención de responsabilidad.
La apuesta por la transmisión de datos a través de internet,
respetando los postulados de “copyright” en los términos de libro blanco, se
traducía en un régimen imperativo de limitación de las posibilidades de
Internet, girando la balanza hacía la protección de derechos de propiedad
intelectual, en detrimento de la expansión de las capacidades de la red y las
extensas
posibilidades
de
los
usuarios;
265
este
y
otros
argumentos
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información determinaron la oposición tanto del mundo académico241, como de la
industria de las telecomunicaciones y servicios de internet242; dando como
resultado final el archivo de la iniciativa legislativa, en consecuencia de la no
aprobación de la misma, en el congreso de Estados Unidos.
5.4.2. Tratados de la OMPI. En relación con la responsabilidad. 1996
La imprenta que dejo la discusión que se llevo a cabo en el
Parlamento de Estados Unidos, entre los diversos sectores interesados en la
reglamentación de la responsabilidad de los PSI, tendiente al respeto de las
normas de propiedad intelectual, fue trasladada al ámbito internacional. La
Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), daba curso al
proceso de elaboración de dos nuevos tratados en el marco del convenio de
Berna.
241
Una buena muestra de la oposición suscitada en el mundo académico es la carta
abierta firmada por más de cien profesores de Derecho y dirigida a los principales
promotores de la reforma tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes. La
carta, así como la extensa réplica del principal autor del Libro Blanco, Bruce Lehman, y la
aun más extensa contrarréplica de James BOYLE se reproduce en BOYLE James:
“Intellectual Property Policy…” (ob.cit. supra en nota 81). Así mismo pueden consultarse en
http://www.law.duke.edu/boylesite/joltart.htm.
242
En respuesta al Libro Blanco se constituyó la “Digital Future Coalition”, integrada
tanto por grupos sin ánimo de lucro relacionados con bibliotecas. educación, consumidores
et., como por asociaciones representativas de las principales empresas de productos
electrónicos, telecomunicaciones, informática y acceso de redes. Consultable en:
“http//www.dfc.org”. En fin, fueron muchos los grupos y fuerzas que se pronunciaron en
relación con el contenido del libro blanco.
266
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El primero en relación con Derecho de Autor243 y el segundo sobre
interpretación o ejecución y fonogramas244. Una vez más, se traslada el
debate, en el que se encuentran los intereses de la industria de creación de
contenidos, con el sector de la industria de las telecomunicaciones y
servicios de Internet, ventilando amplios razonamientos en relación con la
protección de derechos de propiedad intelectual y la consiguiente
responsabilidad.
En definitiva los Tratados de la OMPI de 1996, no abordaron
directamente el alcance de la responsabilidad de los intermediarios; lo
anterior responde a las divergentes posiciones que se consolidaron en el
curso de la tramitación del mismo, y de los intereses que podrían llegar a
estar afectados de constituirse una firme doctrina de responsabilidad.
Coexistían principalmente dos puntos que podrían ser constitutivos de
responsabilidad a los prestadores de servicios de intermediación, por una
parte estaba la participación de estos con las copias temporales; y por otra
parte las transmisiones digitales.
243
WCT, por sus siglas en ingles. “Wipo Copyright Treaty”, disponible en:
“http://www.wipo.int/clea/docs/es/wo/wo033es.htm”.
244
WPPT, por su denominación inglesa. “Wipo Performances and Phonograms Treaty”,
disponible en: “http://www.wipo.int/clea/docs/wo/wo034es/htm”.
267
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El Profesor PEGUERA POCH245 a manera de recapitulación
menciona los puntos más destacados de los convenios de la OMPI, en
relación con los PSI de la siguiente forma: “En relación con las copias
temporales, en el WCT se suprimió por completo el artículo correspondiente
a este derecho, a cambio de una declaración concertada en la que no se
menciona el carácter temporal de las copias; Y en el WPPT se eliminó la
expresión “permanente o temporal”. De todos modos, el hecho de que los
Tratados no califiquen expresamente de reproducción las copias efímeras
realizadas en las redes digitales no parecen relevantes, por cuanto la
amplitud con que se recoge el derecho de reproducción en el Convenio de
Berna parece suficiente para incluir también las copias efímeras en el ámbito
del derecho exclusivo de reproducción.
En cuanto a las transmisiones digitales, los Tratados OMPI, como
hemos visto, no se oponen a que los Estados pueden determinar el derecho
exclusivo que resultará de aplicación. Pero con los Tratados OMPI queda
claro, si es que lo estaba, que el mero hecho de poner a disposición del
público una obra protegida constituye un acto sujeto a autorización, ya sea
como acto de comunicación pública ya sea como supuesto de distribución de
copias o como una combinación de ambos. Esto significa que los actos
propios de los intermediarios (transmitir, alojar) supongan infracciones
245
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Págs. 98-99.
268
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información directas, porque si el intermediario se mantiene en su función técnica pasiva,
quien lleva a cabo el acto de apuesta a disposición es el usuario y no el
proveedor que la aloja o por cuya red se transmite. Este punto se destaca
netamente en la declaración concertada el artículo 8 de WTC donde se
advierte que el simple suministro de instalaciones físicas para facilitar o
realizar una comunicación, en sí mismo, no representa una comunicación en
el sentido del WTC. Sin embargo esto no constituye ninguna limitación a la
posibilidad de que el intermediario sea declarado responsable indirecto, esto
es, por contribución a la infracción del usuario, o bien responsable vicario de
los hechos de éste”.
Acto seguido, a la promulgación de los Tratados en el seno de la
OMPI, se dejo claro que los prestadores de intermediación, seguían gozando
de ausencia de responsabilidad, siempre que se ajustarán a su carácter de
intermediarios, facilitadores y medios inertes de conexión y plataforma, para
el tránsito de información.
269
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 5.5.
Digital Millenium Copyright Act (DMCA) y las normas de exclusión
de responsabilidad
La necesidad de transponer los Tratados de la OMPI, al derecho
interno en Estados Unidos, conllevo la promulgación el 28 de octubre de
1998 de la “Digital Millenium Copyright Act”246 (DMCA). Sin perder de vista el
régimen
de
responsabilidad
de
los
prestadores
de
servicios
de
intermediación, evacuaremos algunos aspectos relevantes de la precitada
norma, no sin antes advertir de la extensión y complejidad de la misma.
No nos sorprende la complejidad de los pronunciamientos que dieron
lugar tanto en la Cámara de Representantes como en el Senado, en relación
con el estatuto jurídico de responsabilidad de los PSI; hemos esbozado a lo
largo de este capítulo, la trascendencia de la limitación o contrario sensu,
asignación de responsabilidad de los prestadores de servicios en Internet. El
escenario en que acontece la pugna argumentativa que dará vida a la DMCA
es el Parlamento de Estados Unidos. Del trámite Parlamentario que
antecedió la promulgación de la DMCA, se evidencia las diversas fases que
van consolidando la limitación de responsabilidad de prestadores de
servicios de intermediación por infracciones de copyright, hasta el punto de
246
En total la DMCA, se compone de cinco títulos: “I) Wipo Treaties Implementation; II)
Online Copyrigth Infringement Liability Limitation; III) Computer Maintenance or Repair
Copyright Exemption; IV) Miscellaneous Provisions; V) Protection of Certain Original
Designs”.
270
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información añadir al capítulo 5 del Titulo 17 del “US Code”, una sesión específica
destinada a reglamentar la limitación de responsabilidad, configurándose así,
codificación: 512 del Titulo 17, bajo la rúbrica de “Limitations on liability
relating to material on-line”.
La DMCA concede limitaciones de responsabilidad a determinadas
actividades o servicios que llevan a cabo los intermediarios. La propia ley se
encarga de definir estas actividades y de fijar las condiciones necesarias en
cada supuesto para que la regla de exclusión de responsabilidad resulte
aplicable. Gracias a este cuerpo jurídico el proveedor de servicios encuentra
un manto de protección, que le asegura que siempre que su actividad este
dentro del marco contemplado, no tendrá problemas de responsabilidad.
PEGUERA POSCH., establece cuatro supuestos de exclusión o “safe
harbors”,
en
cuanto
a
sub-secciones
específicas
que
se
ocupan
respectivamente de las actividades de transmisión (“Transitory Digital
Network Communications”), almacenamiento de copias en memoria caché
(“System caching”), alojamiento de información a solicitud a petición del
usuario (“Information Residing on Systems or Networks at Direction of User”),
y provisión de herramientas de localización (“Information Location Tools”).
271
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información De esta manera se desarrolla el régimen de exclusión de
responsabilidad de los proveedores de servicios en internet, resaltando que
este, se refiere únicamente a la responsabilidad civil derivada de las
infracciones de copyright. El marco de protección se ve reflejado
principalmente en dos efectos247. De una parte liberan al proveedor de la
obligación de indemnizar económicamente al perjudicado; y de otra parte
excluye, pero no completamente la posibilidad de ejercitar acciones de
cesación contra el proveedor.
Del contenido de la DMCA, es digno resaltar la ausencia de la
obligación de supervisar los contenidos, que será uno de los aspectos más
relevantes en el desarrollo legal de la Directiva sobre Comercio Electrónico
en Europa.
Se consolida la no obligación de monitorizar, supervisar ni realizar
búsquedas activas de materiales o contenidos, que estén dentro de los
sistemas o protocolos de información en razón a su función en particular, sin
embargo, no implica que el proveedor pueda permanecer pasivo si llega a
tener constancia de algún hecho de naturaleza ilícita. En el caso del
247
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág. 123. sostiene: “El alcance de exclusión de responsabilidad,
limitado a estos dos efectos, se formula con idénticas palabras a cada uno de los cuatro
principales supuestos de exclusión que establece la DMCA (mera transmisión, “caching”,
“hosting”, y liking)”
272
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información “hosting”, la exclusión de responsabilidad solo opera si el proveedor no tiene
constancia de señales que revelan la presencia de actividad ilícita.
La DMCA, prevé los supuestos de exclusión de responsabilidad o
“safe harbors” que PEGUERA POCH248., describe en el siguiente orden:
“La actividad de transmisión de datos:
Se entiende que el
proveedor de servicios que desarrolla esta actividad es aquel que ofrece la
transmisión, el encaminamiento o la provisión de conexiones para
comunicaciones on-line, entre puntos especificados por el usuario, del
material elegido por el usuario, sin modificación de su contenido, tal como se
envía o recibe. La DMCA expresamente disuelve la posibilidad de asignación
de responsabilidad del proveedor de servicio cuando se realice está
actividad.
Las condiciones específicas para que estas actividades resulten amparadas
por la regla de exclusión de responsabilidad son:
a) que la transmisión del material haya sido iniciada por o las ordenes
de un tercero, distinto del proveedor;
248
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en internet”
Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED. Comares,
Granada 2007. Págs129 y ss.
273
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información b) que la transmisión, encaminamiento, provisión de conexiones, o
almacenamiento, se lleve a cabo mediante un proceso técnico automático,
sin selección del material por parte del proveedor.
c) que el proveedor no seleccione a los destinatarios del material
excepto, como respuesta automática a la petición de un tercero.
d) que ninguna copia del material hecha por el proveedor en el curso
del almacenamiento intermedio o transitorio se mantenga en el sistema o red
de forma ordinariamente accesible a cuales quiera que no sean los
destinatarios previstos, y que ninguna de estas copias se mantengan en el
sistema o red de manera ordinariamente accesibles a cualesquiera que no
sean los destinatarios previstos por un período superior al razonablemente
necesario para la transmisión, encaminamiento o provisión de conexiones
e) que el material se transmita a través del sistema o red sin
modificación de su contenido.
De cumplirse estas condiciones el proveedor de servicios gozará de
la exención de responsabilidad prevista en la DMCA.
La actividad de System “caching”: La siguiente exclusión de
responsabilidad alude al prestador de servicio de “caching”, que como ya
hemos estudiado cumple con la función de almacenar en sus equipos copias
temporales de contenidos alojados en otros servidores.
274
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Se requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones para que
se le reconozca la exención:
a) El material debe ser transmitido a los ulteriores solicitantes sin
modificación alguna de su contenido.
b) El proveedor de servicios debe cumplir las reglas sobre
actualización especificadas por la persona que lo puso originalmente en la
red, siempre que tales especificaciones se ajusten a un protocolo de
comunicación de datos estándar y generalmente aceptado en el sector para
el sistema o red a través del cual dicha persona hizo accesible el material.
c) El proveedor no debe interferir o restar capacidad a la tecnología
asociada al material que tenga por objeto devolver al titular del material
original la misma información que tendría si los subsiguientes usuarios
hubieran obtenido el material directamente desde su ubicación original, en
lugar de obtenerlo desde la copia cache del proveedor.
d) En el caso de que quien puso originalmente el material en la red
hubiera establecido algún requisito para permitir el acceso al mismo como
por ejemplo el pago de una cantidad, o la introducción de una contraseña o
de otra información, el proveedor solo deberá permitir el acceso a una parte
significativa de la copia cache a los usuarios que reúnan las condiciones
establecidas por el titular del materia original y el acceso deberá hacerse de
conformidad a lo dispuesto en esas condiciones.
275
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información e) Si la persona que puso el material en la red lo hizo sin la
autorización del titular de “copyright”, el proveedor deberá actuar de forma
expedita para remover o bloquear el acceso del material cuando reciba una
notificación en los términos que dispone la ley.
El alojamiento de datos: también llamado proveedor de “hosting”, y
ampliamente comentado en este trabajo, su principal actividad es la de alojar
contenidos de terceros. el proveedor se beneficiara de la exclusión, en
relación con los materiales que por indicación de un usuario residan en sus
redes o equipos, siempre que cumpla con siguientes requisitos:
a) No debe tener conocimiento efectivo de que el material o una
actividad que emplea es de carácter ilícito.
b) en el caso de carecer de ese conocimiento efectivo, no debe tener
tampoco conciencia de hechos o circunstancias que revelen actividad ilícita.
c) en caso de obtener tal conocimiento efectivo, o esta conciencia de
circunstancias o hechos reveladores de la actividad ilícita, debe proceder de
forma expeditiva a retirar el material o a deshabilitar el acceso al mismo.
276
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información También se exige al proveedor que, de modo expeditivo, retire o
bloquee el contenido infractor, cuando reciba una notificación de infracción
que cumpla los requisitos formales establecidos en la ley249”.
Compartimos la opinión de PEGUERA POCH al manifestar: “se trata
por tanto de un sistema doble. Por una parte, el proveedor debe proceder a
retirar los contenidos cuando adquiera conocimiento de su ilicitud (o
conciencia de hechos reveladores de la misma) aunque no reciba ninguna
notificación en ese sentido; y por otra parte, debe retirar o bloquear el
material en cumplimiento de las notificaciones que reciba y se ajusten a la
legalidad. Deberá retirar o bloquear el material siempre que adquiera aquel
conocimiento o conciencia, a pesar de que de tal información no le llegue
precisamente a través de una notificación de infracción. De igual modo, si
recibe una notificación de infracción que reúna los requisitos que veremos a
continuación, queda en todo caso obligado (si quiere disfrutar de la
exclusión) a procede expeditivamente para retirar o deshabilitar el acceso a
los materiales que en dicha notificación se califican de infractores o se alega
que son objeto de una actividad infractora”250.
249
El sistema de Notificación es un sistema esencial en la DMCA, y que se echa en
falta de la Directiva Europea de Comercio Electrónico, constituyendo una de las principales
diferencias entre el sistema de limitaciones de la ley Estadounidense y el establecido en la
norma comunitaria, que prefirió no regular esta materia, y prefiero que fuera la industria vía
de autorregulación la que desarrolla acuerdos de esta naturaleza.
250
La idea de “actividad infractora” hace referencia a una actividad que emplea
ilícitamente el material alojado. Se trata de una actividad que se desarrolla en el sitio ubicado
277
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Consideramos relevante analizar el procedimiento de notificación y
retirada, que forma parte integrante de la DMCA, y se echa en falta de la
Directiva Europea. En primer término se exige a los proveedores designar
una agente para recepcionar las notificaciones de infracción251.
Las
notificaciones
deben
incluir
sustancialmente
el
siguiente
contenido, de lo contrario serán consideradas ineficaces y por tanto el
proveedor no quedará obligado a retirar o bloquear el acceso a los
materiales.
a) La firma manuscrita o electrónica de la persona autorizada para
actuar en nombre del titula de un derecho exclusivo cuya infracción se alega.
b) La identificación de la obra protegida respecto de la que se ha
producido la infracción, o, en el caso de que la notificación se refiera a
múltiples obras protegidas en un mismo sitio on-line, una lista representativa
de tales obras en dicho sitio,
c) Identificación del material que se afirma es ilícito o que es objeto de
una actividad ilícita y que debe ser removido o el acceso al cual debe
en el sistema del proveedor donde se aloja el material, con independencia de que
técnicamente deba entenderse que la infracción de “copyright” se verifica en el sitio en el
que recibe el material.
251
Se dispone que la exclusión sólo será aplicable si el proveedor ha designado un
agente para recepcionar las notificaciones de infracciones, informando tanto al público (a
través de sus servicios y concretamente en su sitio web, en un lugar accesible) como a la
“Copyright Office”, del nombre, dirección, teléfono y dirección electrónica de dicho agente,
así como la restante información de contacto que el registro de “Copyright” estime
pertinente.
278
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información ser d) bloqueado, junto con la información razonablemente suficiente
para que el proveedor de servicio pueda localizar dicho material.
Información razonablemente suficiente para permitir al proveedor de
servicios contactar con la parte notificante, como dirección, teléfono y, si se
dispone, dirección de correo electrónico en la que el notificante pueda ser
contactado,
e) Una declaración en la que el notificante manifieste que cree de
buena fe que el uso del material en la forma indicada en la notificación no
está autorizado por el titular del “Copyright”, ni por su agente, ni por la ley,
f) Una declaración en el sentido de que la información que se contiene
en la notificación es correcta y, bajo pena de perjurio, la manifestación de que
quien formula las alegaciones está autorizado para actuar en nombre del
titular de un derecho exclusivo que se alega infringido.
La retirada de material alojado o la deshabilitación del acceso al
mismo no generarán responsabilidad para el proveedor siempre que actué
de buena fe, con independencia de que finalmente la actividad o el material
sean declarados no infractores.
279
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información La norma determina el procedimiento de notificación y al mismo
tiempo señala el procedimiento de contra-notificación252. Cuando el material
se ha bloqueado o retirado, el proveedor deberá seguir el siguiente
procedimiento.
En primer lugar deberá notificar al usuario de que su material ha sido
removido o el acceso deshabilitado; en el caso de recibir de este último una
contra-notificación, deberá proporcionar con prontitud una copia de la misma
a la persona que hizo la notificación de infracción, informándole de que en el
plazo de 10 días laborables procederá a reponer el material o a rehabilitar el
acceso al mismo; y deberá efectivamente proceder a dicha reposición o
rehabilitación del acceso en un plazo no inferior a diez días laborables ni
superior a catorce, contados a partir de la recepción de la contra-notificación,
a no ser que antes de ese plazo su agente designado sea informado de que
252
La contra-notificación debe cumplir los siguientes requisitos:
La firma manuscrita o electrónica del usuario,
a) La identificación del material que ha sido removido, o el acceso al cual se ha
deshabilitado, y la ubicación en que dicho material se ubicaba antes de ser retirado o
bloqueado,
b) Una declaración, bajo pena de perjuicio, en la que el usuario afirme creer de buena
fe, que el material ha sido retirado o bloqueado por equivocación o por errónea
identificación del material que debía retirarse o bloquearse.
c) El nombre del usuario, su dirección y teléfono, y una declaración por la que el
mismos e somete a la jurisdicción del Tribunal federal de Distrito que corresponda a
la dirección indicada, o en caso de tratarse de una dirección situada fuera de los
Estados Unidos, a la jurisdicción de cualquier distrito judicial en el que se pueda
hallar al proveedor, y afirmando a si mismo que el usuario aceptará someterse al
procedimiento judicial que entable la persona que efectuó la notificación de
infracción o un agente de la misma.
Como cautela el sistema de notificación y contra notificación impone responsabilidad
a quienes lo emplean de modo fraudulento, respondiendo de cuales quiera daños,
incluidos los de coste de defensa judicial que haya sufrido el presunto infractor de
“Copyright”.
280
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información la persona que hizo la notificación ha interpuesto una demanda judicial para
que se ordene que se cese su actividad infractora en relación con los
materiales alojados en la red o el sistema del proveedor. Concediendo otra
exclusión de responsabilidad al proveedor en el caso de que notificante no
interponga la demanda, y la consecuente reposición y desbloqueo de los
materiales.
Proveedores de búsqueda y enlace: Su principal función, es dirigir y
enlazar a los usuarios a un sitio Web, por medio de directorios, índices,
señaladores, búsquedas específicas, enlaces de hipertexto entre otros.
Los requisitos para gozar de la exención de responsabilidad son los mismos
que se exigen a los proveedores de alojamiento explica PEGUERA
POCH253., esto es:
a) No debe tener conocimiento efectivo de que el material o una
actividad que emplea es de carácter ilícito.
b) en el caso de carecer de ese conocimiento efectivo, no debe tener
tampoco conciencia de hechos o circunstancias que revelen actividad ilícita.
253
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Págs 139 y ss.
281
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información c) en caso de obtener tal conocimiento efectivo, o esta conciencia de
circunstancias o hechos reveladores de la actividad ilícita, debe proceder de
forma expeditiva a retirar el material o a deshabilitar el acceso al mismo.
Es interesante ver como la DMCA, se preocupa por desarrollar las
exenciones responsabilidad de cada uno de los proveedores, erigiendo un
régimen específico y fijando un procedimiento para la notificación y contranotificación, acorde con las tendencias de la información, esta norma da un
paso hacia adelante, en cuanto a la participación que deben demostrar
quienes han sido llamados a participar a manera de soporte e intermediarios
en el desarrollo de la denominada sociedad de la información.
5.6.
Antecedentes en Europa antes de la Directiva sobre Comercio
Electrónico
En el interior de Europa, se vislumbraban los destellos de un bagaje
legal y jurisprudencial que emergía con el creciente desarrollo de los medios
tecnológicos, especialmente entre los países más desarrollados en los que
se presentan situaciones fácticas que requieren de resolución judicial,
tomándose como referencia las posturas asumidas en Estados Unidos.
282
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Sin embargo, en el primer lustro de los noventa, los criterios de
asignación de responsabilidad eran disimiles y los pronunciamientos de los
tribunales no se sustentaban sobre un mismo principio; hasta que se inicio el
debate que finalmente unifico los criterios y se dio como resultado el
surgimiento del Directiva Comunitaria de Comercio Electrónico y su
consecuente régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de
Intermediación.
5.6.1. Referentes normativos y jurisprudenciales
Comentaremos algunas de las disposiciones judiciales y pronunciamientos
jurisprudenciales que se desarrollaron en el interior de la Comunidad
Europea, y representaron los antecedentes de la Directiva de Comercio
Electrónico. Los Países que con mayor celeridad desarrollaron normas
legales y sus tribunales se manifestaron al respecto, fueron efectivamente los
más desarrollados dentro de los que se destaca: Gran Bretaña, Alemania,
Suecia, Francia y Holanda, basando nuestros comentarios en el trabajo
públicado por PEGUERA POCH254.
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet” Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Págs 175 Y ss.
254
283
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información EL REINO UNIDO: La primera norma en Europa que hace referencia
a la asignación de responsabilidad de los intermediarios en el entorno digital
es la “Defamation Act” británica de 1996255. En la referida norma se establece
la responsabilidad la proveedor, siempre que este haya tenido conocimiento
de las manifestaciones difamatorias, y hayan concurrido circunstancias que
le hicieran sospechar de la presencia de difamaciones, y que por negligencia,
no dejara de enterarse de la ocurrencia de las mismas.
Los ISP no eran considerados “author”, “publisher” or “editor”, de las
manifestaciones difamatorias. Sin embargo, esta disposición no concedía
inmunidad absoluta.
El caso “Godfrey v. Demon Internet Ltd”256, se convierte en el primer
caso en Gran Bretaña que se enfrenta a la difamación en el entorno digital.
Se reconoció que el proveedor “Demon”, no era autor, pero se le reprochó no
255
Se puede consultar en la “http//www.opsi.gov.uk/acts/acts/1996/1996031.htm” Vid
KOELMAN, K., HUGENHOLTZ, Berna., “Online Servide Provider Liability”, ED. Geneva,
December 9 and 10, 1999, Pág.20. documento disponible en
“http://www.wipo.int/documents/en/meetings/1999/ops/pdf/osp_lial.pdf.”
256
En 1997, una persona anónima colgó en el newsgroup “soc.culturethai” un mensaje
de carácter obsceno y difamatorio para con el demandante Lawrence Godfrey, simulando
que lo había enviado el propio demandante. La compañía “Demon Internet” Ltda gestionaba
el referido grupo de noticias y alojaba sus contenidos conservando los mensajes por un
plazo de dos semanas. Godfrey requirió a “Demon” para que retirara el mensaje ofensivo.
“Demon” no tenía obstáculos técnicos para retirarlo, pero no lo hizo; y así el mensaje
permaneció en su servidor de “news” durante dos semanas. Godfrey inició una acción
judicial que finalizo con el pronunciamiento del Tribunal en el que se afirmaba que “Demon”
no reunía los requisitos para alegar la exención de responsabilidad puesto que tuvo
conocimiento del mensaje y sin embargo no lo retiró. Para el tribunal esto se traducía en que
no observo el cuidado y que tuvo motivos para creer que contribuía a la publicación de la
difamación.
284
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información haber cumplido con la diligencia y las acciones tendientes a eliminar los
contenidos censurados cuando tuvo conocimiento.
ALEMANIA:
Se
desarrolla
la
“Teledienstegesetz”
o
Ley
de
teleservicios, parte integrante de la Ley federal de Servicios de Información y
Comunicación (IuKDG)257, que entro en vigor el 1 de agosto de 1997, y se
convierte en el referente europeo más importante en relación con las normas
de exclusión de responsabilidad, estableciéndose un clara limitación de
responsabilidad de los proveedores, tanto civil como penal, dispuesto en el
art. 5, apartados 2 y 3 de la “Teledienstegesetz”258.
El supuesto que dio origen a la norma Alemana fue el conocido caso
“CompuServer”259
Constituyéndose
de
esta
manera
un
referente
257
Con la transposición de la Directiva sobre el comercio Electrónico, las reglas sobre
responsabilidad de la “Teledienstegesetz” se modificaron para adaptar su redacción a los
dispuesto en la Directiva. Lo mismos e hizo con las reglar contenidas en el Convenio
Interestatal sobre servicios de Medios de Comunicación.
258
En el § 5 de la “Telediensgesetz” alemana de 1997, se establece una
responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet en función de su nivel de control
de la información que transmite o alberga, de manera que: 1º) Son responsables, de acuerdo
con la legislación general en función del tipo de daño causado de los contenidos que ellos
mismos proporcionan. 2º) Respecto de los contenidos de terceros son responsables sólo si
han tenido conocimiento del mismo y les resulta razonable y técnicamente posible impedir su
difusión. Si su función se limita a hacer posible el acceso a Internet no son responsables de
los contenidos ajenos. 3º) Sobre ellos recae la obligación de impedir la difusión de
contenidos ajenos ilícitos, si ello es técnicamente posible y razonable, cuando tal ilicitud
haya sido reconocida, v. gr., como consecuencia de una acción de cesación.
259
Consultar el caso de “CompuServer” en PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de
responsabilidad de los intermediarios en internet”. Derecho de la sociedad de la información,
(Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED. Comares, Granada 2007. Pág. 178 y ss.
285
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información jurisprudencial de la participación de los prestadores de servicios de
intermediación en los flujos de información.
SUECIA:
En Suecia se desarrollo la ley sobre responsabilidad de
los BBS260, se trata de la “Lag (1998:12) om ansvar for elektroniska
anslagstavlor”, que entró en vigor el 1 de mayo de 1998261. La ley establecía
supervisión por parte de proveedores de servicios de los contenidos, de los
mensajes en la medida que ello fuera razonablemente posible. En los
comentarios del Gobierno al presentar el proyecto al Parlamento se señalaba
que la supervisión debía ser conforme a cada caso, y que si el número de
mensajes fuera tan elevado que hiciera demasiado gravosa la supervisión,
sería suficiente con proporcionar un buzón de quejas al que los usuarios
pudieran dirigirse para protestar por la presencia de datos o contenidos de
carácter ilícito. Quedando el proveedor sujeto a la obligación de retirar o
hacer inaccesibles los mensajes enviados que de modo obvio incurrieran en
los delitos de instigación a la rebelión, agitación racial, pornografía infantil o
descripción ilegal de violencia e incluso cuando se evidenciaba que había
infringido derechos de autor.
260
Sobre los BBS o “Bullentin Board System”.
261
El texto Sueco se puede consultar en “http/notisum.se/rnp/sls/lag/19980112.HTM”.
286
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información FRANCIA:
A nivel normativo, no nos equivocamos si decimos que la
principal preocupación era otorgar cierta cobertura de responsabilidad a los
proveedores. Un primer intento fallido tuvo lugar en 1996 con la llamada
enmienda de “FILLON”262. La propuesta consistía en introducir tres nuevos
artículos en la ley sobre la libertad de comunicaciones, de 30 de septiembre
de 1986, eximiendo a los proveedores de la responsabilidad penal derivada
de los contenidos, con la condición de que hubiesen respetado la obligación
de facilitar a sus clientes un sistema de filtrado de contenidos, y de que
dieran acceso a servicios que el “Comité Supérieur de la Telématique” (CST)
que se creaba precisamente con esta reforma legal, y destacando que no
hubiese cometido personalmente la infracción o hubieran participado en su
comisión. La enmienda “FILLON” fue declarada inconstitucional por cuanto
otorga al CST unas facultades excesivas, que no respetan lo dispuesto en el
artículo 34 de la Constitución.
Pasados unos años se presento una nueva iniciativa legislativa para
reforma la Ley de Libertad de Comunicación, conocida por el nombre la
enmienda “BLOCHE”, propuesta en 1999. La mencionada propuesta está
inspirada en el controvertido caso de (BB ES Estelle Halliday)263, y se
262
Toma el nombre del entonces Ministro de Correos y telecomunicaciones de Francia,
Actualmente primer Ministro de Francia.
263
El demandado Valentin L. dirigía el servicio de alojamiento del sitio web “alter.org”.
en dicho servicio se había alojado un sitio web, abierto por un usuario anónimo, en el que
287
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información evidencia en la misma, que tiene por objeto limitar la responsabilidad de los
proveedores, con argumentos jurídicos que están muy cerca de lo
establecido en la Directiva Comunitaria de Comercio Electrónico de 2000.
La jurisprudencia Francesa, aporta criterios que sustentan las
iniciativas Europeas en torno a la responsabilidad de los intermediarios, se
destaca el caso: «Unión de los Estudiantes Judíos de Francia», el TGI de
París, en una “ordonnance” del 12 junio 1996, consideró que los
suministradores de los servicios de acceso y almacenamiento demandados
no podían estimarse responsables de la información almacenada; la
responsabilidad, por violación del derecho a la vida privada, de un
suministrador de servicios de alojamiento fue declarada en el conocido caso
“E. Halliday Vs. Lacambre”, que se inicia con la demanda formulada por la
modelo francesa contra el titular del sitio de Internet “altern.org”, con
fundamento en el hecho de que alguien desconocido había publicado
diecinueve fotos suyas desnuda en una página Web alojada por aquel
proveedor gratuito de espacios de Internet. En la década de los noventa se
emiten pronunciamientos por parte de jueces y tribunales en torno al tema de
la responsabilidad, con criterios jurídicos muy diferentes y contradictorios264.
aparecían una serie de fotografías no autorizadas de la demandante, que vulneraban su
derecho a la intimidad y la perjudicaban a nivel profesional y personal (…).
264
“L. Lacoste c/Sté Multimania Production”, Sté France Cybermédia, Sté SPPI, Sté
Esterel, a propósito también de la difusión sin autorización de unas fotografías de una
288
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Holanda:
En 1996 se plantea una disputa similar a la de Estados
Unidos, en relación con el caso “Netcom”. Los titulares de derechos de autor
sobre determinados textos del fundador de la “Churof Scientology” iniciaron
un procedimiento judicial en contra de un usuario que había puesto los
mencionados textos en la red sin autorización, accionándose también en
contra de los proveedores, entre ellos el proveedor de acceso y de
alojamiento XS4ALL. El Tribunal, considero que en efecto se había cometido
una falta en contra de los derechos de autor. Sin embargo el usuario había
modificado la página Web, retirando el documento y mostrando solo
exclusivamente algunos fragmentos, quedando amparada por el derecho de
cita y en consecuencia no había vulneración de derecho de autor.
En relación con los proveedores el Tribunal considero que no
procedía estimar la acción. No obstante, se demostró la postura del tribunal,
al considerar “aunque el proveedor de servicios no reproduce ni publica el
material, puede ser obligado a tomar ciertas medidas en virtud del deber de
maniquí en las páginas Web correspondientes a las empresas demandadas. La solución
dada al caso mediante la ord. prés. de 8 diciembre 1999 (“Bulletin Rapide de Droit des
Affaires: 4/2000, pg. 7, §11”; el texto completo en http://juriscom.net/jurisfr/lacoste.htm) fue
también similar, precisando en sus fundamentos jurídicos más la obligación general de
prudencia y de diligencia que recae sobre los proveedores de servicios de alojamiento en el
ejercicio de su actividad, en orden a la adopción de los medios razonables de información,
de vigilancia y de acción que impidan la lesión de derechos de terceros. TGI Paris, réf., 8 juin
1998 et Paris, 14ª ch., réf., 10 févr. 1999: JCPE. 1999, pg. 953 (§ 21), obs. VIVANT y LE
STANC. Puede verse el texto completo en http://www.canevet.com/jurisp/990210.htm.
Particularmente interesante, VIVANT: JCP. «La responsabilité des intermédiaires de
l'internet» 1999, I, 180. COBLENCE/SALA-MARTÍN: JCP-La Semaine Juridique Entreprise et
Affaires. « Les responsabilités encourues par les fournisseurs d'espaces publicitaires sur
Internet » núm. 25, 24 junio 1999, pg. 1099. BUFFET DELMAS/SAHAL: Dalloz Affaires.
«Responsabilité des hébergeurs de sites: une nouvelle menace en France?» núm. 158, 22
abril 1999, pg. 659.
289
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información cuidado que le incumbe en su actividad, en el caso de ser notificado de que
alguno de sus usuarios infringe los derechos de autor, o realiza actos ilícitos
mediante su página Web, el proveedor estará actuando ilícitamente si no
interviene, siempre que la corrección de la notificación esté razonablemente
fuera de duda265.
5.7. Primeras iniciativas Comunitarias sobre Comercio Electrónico
Era evidente la falta de congruencia a nivel comunitario en las
posturas asumidas por los diferentes Tribunales y las contradictorias normas
que regulaban temas como la propiedad intelectual, la realización de
conductas contrarias al orden legal a través de medios digitales, y la
responsabilidad de los prestadores de servicios.
Sin embargo, países como Alemania, Gran Bretaña y Suecia, estaban
trabajando para crear un estatuto jurídico que reglamentara dichas
conductas, consecuente con el mayor desarrollo que representaba internet
dentro de su económica. De esta manera se gesto el debate y diferentes
265
Hay que advertir, que dicha sentencia fue apelada por ambas partes. La corte de
apelación, en sentencia 4 de septiembre de 2003 rechazó el recurso de los titulares de los
derechos, y estimo que la y estimó la apelación de los proveedores de servicios. El
argumento central fue que, en el caso examinado, la libertad de expresión garantizada en el
art. 10 del Convenio Europeo, para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales no debía ceder ante la pretensión de respeto a los derechos de propiedad
intelectual. Al no haber tenido lugar infracción de los derechos de autor, tampoco cabe
considerar que los proveedores hubieran incurrido, en conducta ilícita alguna.
290
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información sectores económicos se integraron a la consolidación de un sistema jurídico
común floreciendo diferentes iniciativas dentro de las que se destacan:
La comunicación sobre contenidos ilícitos y nocivos en Internet:
El 16 de octubre de 1996, la Comisión Europea abordó el problema de la
responsabilidad de los intermediarios en internet, creándose un documento
en el que se abordaba la cuestión, sin tomar decisiones contundentes al
respecto. Pero sí, se indicaba la conveniencia y necesidad de crear un marco
Europeo común, haciendo énfasis en la importancia y las posibilidades que
tienen los prestadores de servicios de intermediación, y los diferentes
supuestos de censura, por contenidos ilícitos con independencia del carácter
civil, penal o administrativo.
Como lo reconoce PEGUERA POCH266 “Si bien no llegaba a fijar
opciones concretas de política jurídica, la filosofía de la Comunicación se
inscribía claramente en la línea de proporcionar una mayor seguridad jurídica
a los proveedores y garantizarles de algún modo la ausencia de
responsabilidad para sus actividades meramente pasivas o técnicas.”
266
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág. 192.
291
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Libro Verde sobre protección de los menores y de la dignidad
humana en los servicios audiovisuales y de información:
Mientras
se desarrollaba el estudio de la comunicación sobre contenidos ilícitos y
nocivos en Internet, el mismo 16 de octubre de 1996, se condensaba la
posición frente protección de los menores y de la dignidad humana en los
servicios audiovisuales y de información, contendía en el Libro Verde. Se
analizaba el grado de participación de los diferentes intervinientes en el
tráfico de información que circula por la red, y su consecuente régimen de
responsabilidad. Tanto el Gobierno como agentes del sector privado y
empresas manifestaron su opinión al respecto, a través de diferentes
comentarios que se transcribieron en el documento de trabajo de 13 de junio
de 1997.
Sin embargo, las consideraciones expuestas en relación con la
responsabilidad de los intermediario, no fue asumida por el Libro Verde. Pues
se limito, a ratificar la importancia que representaba la Unión Europea,
resaltando las diferentes sensibilidades Nacionales, y el trabajo conjunto y de
cooperación en el Interior de EU quien debía: a). coordinar el desarrollo de la
autorregulación nacional mediante la promoción de códigos de conducta y de
principios aplicables por los Estados miembros, por la industria y partes
interesadas y por la UE, y b) reforzar la cooperación entre empresas, a nivel
europeo e internacional. Dejando de la lado, el pronunciarse directamente
sobre el régimen de responsabilidad de los intermediarios.
292
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Se dio lugar a
La Iniciativa Europea de Comercio Electrónico:
una iniciativa que pretendía fomentar el comercio electrónico en Europa, el
día 16 de abril de 1997. La comisión encargada de este proyecto desarrolla
trabajos previos a lo que años después sería la Directiva Comunitaria de
Comercio Electrónico, sin abordar directamente el tema de la responsabilidad
de los intermediarios. De la propuesta de resolución Destacamos el art.16, se
señala que:
“El
Parlamento
Europeo:
Reconoce
el
carácter
horizontal
de
la
responsabilidad, que cubre distintas cuestiones como los derechos de autor,
protección del consumidor, las marcas registradas, la publicidad engañosa, la
protección de datos personales, la responsabilidad del producto, el contenido
obsceno, la incitación al odio, etc. Es así, como la próxima directiva de la
comisión sobre los servicios de la sociedad de la información, incluyendo el
comercio electrónico, debe abordar este tema entre otros”.
El Proyecto Imprimatur:
Inicia sus trabajos en diciembre de 2005
bajo el patrocinio de la GG III de la Comisión Europea; en él se discute sobre
las políticas jurídicas que se deben asumir respecto de la responsabilidad de
los intermediarios.
Se invito a diferentes sectores relacionados con el desarrollo de la
tecnología y medios de comunicación, y la protección y comercialización de
de derechos de propiedad intelectual en la red. Los días 21 y 22 de
293
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información noviembre de 1996, en Londres, fueron dedicados para discutir sobre
aspectos relacionados con los “Electronic Management System” (ECMS),
creando un grupo de trabajo que estudio especialmente el tema de la
responsabilidad de los intermediarios.
Llamo la atención que a pesar de que el fuero fue convocado para
tratar temas de la propiedad intelectual, se ventilaron de manera horizontal
asuntos como: la difamación, la pornografía, la protección de los menores y
el terrorismo entre otros; en relación con estos temas se analizaba la
presencia de los intermediarios en la red, subrayando su régimen de
responsabilidad, y si abría la posibilidad de asignar un deber de supervisión,
al igual que un deber de eliminar o bloquear determinados contenidos.
Zanjando el debate con silencio respecto de la atribución de reglas de
exclusión de responsabilidad.
Tampoco se estableció consenso en relación con la obligación de
retirada y bloqueo de contenidos, argumentando que solo se realizará
cuando fuera por orden de un juez o tribunal. La obligación de supervisión no
encontró asidero, dejando la cuestión sin un criterio definido.
La
Conferencia
Ministerial
De
Bonn.
julio
de
1997:
Organizada por la República Federal de Alemania y la Comisión
Europea, tuvo lugar en Bonn, los días entre el 06 y el 08 de junio de 1997, la
294
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Conferencia Ministerial Europea. Contando con la participación de ministros
de los Estados Miembros de la Comunidad Europea y miembros de la
Asociación Europea de libre Comercio y de los países de Europa Central,
Oriental y Chipre, invitados de Estados Unidos, Canadá, Japón y Rusia, así
como representantes de la industria de contenidos, industria de protección de
propiedad intelectual y representantes de los usuarios, entre otros. Tratando
tangencialmente el tema de la responsabilidad de los intermediarios.
Incluyendo principalmente tres puntos sobre esta materia, en siguientes
términos:
“4.1. los ministros subrayan la necesidad de definir con claridad las normas
jurídica pertinentes sobre la responsabilidad respecto a los contenidos de los
diversos agentes participantes en el proceso que va desde la creación hasta
la utilización. Reconocen la necesidad de hacer una distinción clara entre la
responsabilidad de los que producen y ponen en circulación los contenidos y
la de los intermediarios.
4.2.
Los ministros hacen hincapié en que las
normas de responsabilidad de los contenidos se han de basar en un conjunto
de principios comunes para garantizar reglas de juego uniformes. Por
consiguiente, los intermediarios, como operadores de la red y los
proveedores de acceso, en general no deberán ser responsables de los
contenidos. Deberá aplicarse este principio de tal manera que dichos
intermediarios no estén sujetos a normas irrazonables, desproporcionadas o
295
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información discriminatorias. En cualquier caso no se debe pretender que los servicios
que ofrecen contenidos de terceros ejerzan un control previo de contenidos
de los que no haya razón para pensar que son ilícitos. Deberá tenerse
debidamente en cuenta si dichos intermediarios tiene motivos razonables
para conocer los contenidos y posibilidades razonables de controlarlos. 4.3.
Los ministro consideran que las normas sobre responsabilidad han de
hacer efectivo el principio de libertad de expresión, respetar los intereses
públicos y privados y no poner cargas desproporcionadas a los agentes.”
El documento que precedió la citada reunión, denota la preocupación
de los diversos sectores por la apremiante reglamentación de las
capacidades de Internet, las vulneraciones de derechos a través de la red y
su consecuente responsabilidad, tomando la forma adecuada para
materializar la Directiva Comunitaria de Comercio Electrónico.
296
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información TEMA 6.
EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS
INTERMEDIARIOS EN LA LSSICE
6.1.
Consideraciones Previas
El 08 de junio de 2000, se promulga por el Parlamento Europeo la
Directiva sobre el Comercio Electrónico, normativa en la que se estudian y se
conjugan, las diferentes iniciativas jurídicas de los estados miembros, las
opiniones de los sectores interesados en el tema, y desde luego las
realidades jurídicas de terceros Países (especialmente Estados Unidos)
donde ya se habían desarrollado normas en relación con las nuevas
tendencias de la sociedad de la información.
Al respecto conviene destacar las evidentes similitudes entre el
régimen de responsabilidad de la Directiva Comunitaria referida y la “Digital
Millenium Copyright Act” (DMCA) calcando de esta las exenciones de
responsabilidad, con argumentos de respaldo muy semejantes.
Es fehaciente, considerar que las normas de responsabilidad
establecidas en la DCE y en la LSSICE, buscan delimitar y garantizar que de
297
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información cumplirse las condiciones previstas en las mismas normas, el prestador de
servicio de intermediación, no podrá ser declarado responsable de los
contenidos ilícitos de terceros que dicho prestador haya transmitido, alojado
o enlazado.
Los artículos 12 a 14 de la Directiva sobre el Comercio Electrónico
(DCE), dispone de un régimen de exenciones de responsabilidad inspirados
de la DMCA, con algunas diferencias que podemos enumerar gracias a la
descripción de RAQUEL XALABARDER PLANTADA267.
“A diferencia de la DMCA, la DCE no contiene:
•
Ningún safe harbor para motores de búsqueda y enlaces;
•
Ningún proceso de aviso y retirada (notice and take down);
•
Ninguna disposición sobre la posibilidad de ordenar al ISP que
comunique al titular de los derechos infringidos la información relativa
al supuesto infractor (que en la DMCA se conoce como subpoena
injunctions).”
267
XALABARDER PLANTADA, R., “La responsabilidad de los prestadores de servicios
en Internet (ISP) por infracciones de propiedad intelectual cometidas por sus usuarios”,
Revista de Internet, Derecho y Política. Núm. 2, febrero de 2006. Consultable a través de
www.uoc.edu/idp.
298
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En lugar de una regulación expresa como se consigna en la DMCA de
un proceso de “detección y retirada”, la DCE prefiere eximir de esta carga
directa a los prestadores de servicios de intermediación, y transferir esta
posibilidad al campo de la autonomía, regida por la potestad de los Estados
miembros de fomentar la elaboración de códigos de conducta268 a nivel
comunitario, a través de asociaciones u organizaciones comerciales,
profesionales o de consumidores269. Disposición que fue transpuesta por la
LSSICE, en el artículo 18270.
268
VELEIRO REBOREDO, B., “Los servicios de la Sociedad de la Información.
Protección de datos de carácter personal y Sociedad de la Información”. Revista Electrónica
Vlex. 2008. Enlazar como: http://vlex.com/vid/servicios-sociedad-n-41421439. “Define los
códigos de conducta como: “Los códigos de conducta, o también denominados códigos tipo
o éticos, permiten adecuar y facilitar la aplicación de la LSSI a los diferentes sectores de
actividad, siendo un medio adecuado para contemplar aspectos no regulados por la ley o,
incluso, ampliar su ámbito de protección. De esta manera se intenta lograr una ventaja
competitiva en el mercado, suponiendo a la empresa que suscribe un código de conducta un
plus de seguridad y calidad con el cliente. Corresponde a las administraciones públicas
impulsar la elaboración y aplicación de los códigos de conducta voluntarios, por parte de las
corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de
consumidores,
sobre
los
aspectos
regulados
en
la
LSSI.”
269
Art.16 (1)(a) DCE. Códigos de conducta:
1. Los Estados miembros y la
Comisión fomentarán: a) la elaboración de códigos de conducta a nivel comunitario, a través
de asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales o de consumidores, con el fin
de contribuir a que se apliquen correctamente los artículos 5 a 15. (…)
270
Artículo 18. Códigos de conducta:
1. Las Administraciones públicas impulsarán,
a través de la coordinación y el asesoramiento, la elaboración y aplicación de códigos de
conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones
comerciales, profesionales y de consumidores, en las materias reguladas en esta Ley. La
Administración General del Estado fomentará, en especial, la elaboración de códigos de
conducta de ámbito comunitario o internacional. Los códigos de conducta podrán tratar, en
particular, sobre los procedimientos para la detección y retirada de contenidos ilícitos y la
protección de los destinatarios frente al envío por vía electrónica de comunicaciones
comerciales no solicitadas, así como sobre los procedimientos extrajudiciales para la
resolución de los conflictos que surjan por la prestación de los servicios de la sociedad de la
información. (…).
299
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información De igual manera la DCE, se abstiene de introducir una exención de
responsabilidad específica para motores de búsqueda e “hiperlinks”271,
aspecto que fue regulado en la normativa Española de Comercio Electrónico
y reposa en el artículo 17 de la LSSICE, respondiendo al título
“Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a
contenidos o instrumentos de búsqueda”
Encontramos otra radical diferencia asumida por la DCE en relación
con la DMCA, pues mientras en la Comunidad Europea se aboga por un
enfoque horizontal al momento de definir la responsabilidad, la normativa
Estadounidense aplica un régimen vertical, en los términos que lo explica
BARCELÓ JULIÁ272., “Se adopta, además, una perspectiva "horizontal", con
independencia del derecho o interés lesionado: derecho a la intimidad,
derechos de autor, dignidad personal, propiedad, etc. No se diferencia entre
responsabilidad civil, penal o administrativa, y los criterios de imputación y
exoneración de los intermediarios de Internet son aplicables a todas ellas.
Durante los trabajos previos de la Directiva 2000/31 ya se discutió si era
preferible una regulación horizontal o vertical de la cuestión. Una nota de las
271
En los informes sobre la aplicación de la DCE que la Comisión deberá realizar
bianualmente. El primer informe sobre la aplicación de la DCE (vid. 2000/31/CE,
COM(2003)702 final) niega que exista la necesidad de realizar acción alguna en ninguno de
los dos temas, e incluso llega a afirmar que las acciones tomadas hasta el momento por los
Estados miembros pongan en peligro el pacífico funcionamiento del mercado interior.
272
JULIÀ BARCELÓ, R., "la responsabilidad de los intermediarios en internet en la
Directiva sobre el Comercio electrónico: problemas no resueltos”. Revista de la Contratación
Electrónica, Núm. 06, 2000, Págs. 3-32.
300
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información posturas existentes se encuentra en JULIÀ BARCELÓ, R., “Liability for online Intermediaries", cit., pp. 453-454. Las críticas al sistema provenían de
quienes consideraban que una regulación como la de Derechos de Autor
exige criterios particulares, a semejanza de lo que ha ocurrido en los EE.
UU., donde hay una cierta regulación vertical merced al DMCA. La misma
autora considera acertada dicha opción, pues aporta una mayor seguridad,
en relación a las posibilidades de actuación de los intermediarios (ob. cit., p.
459). Además, en EE. UU. se observa una extensión de los principios del
DMCA a supuestos de lesiones ajenas a la propiedad intelectual”.
Respetando el lugar que ocupa la DCE, consideramos como precario,
el desarrollo normativo comunitario creado a efectos de reglamentar el
régimen de responsabilidad en Internet en torno a los intermediarios, pues se
denota del espíritu de la norma, la preocupación por proteger el desarrollo de
la tecnología de la información y el comercio electrónico, en detrimento de
seguridad jurídica. Es así, como resaltamos el enfoque horizontal asumido y
los requisitos que se deben cumplir para constituir el conocimiento efectivo,
como se verá en su momento. Dejando constancia de la ambigüedad de
DCE, con el agravante de que sus letras constituyen el punto de orientación
de los estados miembros en lo que a responsabilidad de los intermediarios
respecta.
301
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 6.2.
Comentario General Arts 13-17 de la LSSICE
Hemos considerado oportuno referirnos directamente al régimen de
responsabilidad previsto en los artículos del 13 al 17 de la LSSICE, dada la
similitud teleológica que inspira la norma Española con la Directiva
Comunitaria, salvo algunas excepciones, frente a la responsabilidad de los
prestadores de servicios de intermediación.
Dentro de los aspectos generales que tendremos ocasión de estudiar
para determinar el régimen de responsabilidad de los intermediarios, se
encuentra: la condición sine qua non, de estar ante un servicio de la
sociedad de la información, el tipo de actividad y nivel de participación frente
a los contenidos que desarrollan los intermediarios, el alcance horizontal de
las exclusiones de responsabilidad, los supuestos que se deben cumplir para
constituir el conocimiento efectivo, entre otros aspectos.
El texto contenido en los artículos 13 a 17 de la LSSICE, asume la
misma corriente argumentativa de la normativa comunitaria. Más que
establecer un régimen de responsabilidad de los intermediarios, lo que ha
querido es garantizarles un territorio de irresponsabilidad, hasta el punto de
establecer meras exenciones de responsabilidad. Esto último significaría que
las condiciones que delimitan la exención (por ejemplo, la falta de
conocimiento efectivo) no sirven inversamente como criterios positivos de
302
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información imputación de responsabilidad civil y que éstos han de derivarse del
"Derecho común" de la responsabilidad273.
Debemos advertir, que el panorama que se presenta no es claro, por
el contrario hay aspectos que imponen grandes dudas y contradicciones,
compartimos la apreciación de PEGUERA POCH274 quien advierte: “En
efecto, contamos ya con algunas resoluciones judiciales que han abordado,
si bien de forma desigual, el problema de la responsabilidad de los
intermediarios por contenidos de terceros. Sin embargo, los cinco años de
vigencia de la ley no han sido suficientes para dar lugar a un cuerpo de
doctrina claro y coherente en la aplicación de las normas de exclusión de
273
Esta original e interesante aportación se anuncia en M. PEGUERA, "Servicios de la
sociedad de la información", Derecho y nuevas tecnologías, Barcelona, 2005, págs. 159 ss.
Al respecto CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual””,
La responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155. ha comentado: “aunque se analiza con
mayor profundidad en su tesis doctoral, "Las normas de exención de responsabilidad por
contenidos ajenos en la prestación de servicios de intermediación de la sociedad de la
información", de pronta publicación. En mi opinión, dicha opinión es especialmente asumible
en el tratamiento de la responsabilidad de los servidores de acceso, respecto de las cuales
es razonable excluir que la mera pérdida de la neutralidad tecnológica, mediante alguna
especie de manipulación de los datos, implique per se una responsabilidad del intermediario
por el contenido de dichos datos. Respecto de la regulación de la memoria caché, tengo
algunas dudas de la pertinencia de la opinión comentada, pues da la impresión de que
algunos de los límites a la responsabilidad fijados en el art. 15 LSSICE -especialmente los
supuestos b), c) y d)- aluden a deberes positivos cuya infracción puede generar
responsabilidad. Finalmente, respecto de los restantes intermediarios (alojamiento, enlaces,
buscadores), aunque la opinión de PEGUERA me convence, su virtualidad práctica en
materia de responsabilidad civil -otra cosa es en materia de responsabilidad penaldependerá del juego que dé el art. 1902 CC en estos casos: su conocida elasticidad,
encarnada en el principio “neminem laedere”, puede conducir a que, no dándose las
condiciones de la exención legal de la LSSICE y faltando cualquier otra causa de exención
(como la derivada de la libertad de expresión e información), se venga a estimar culpable el
comportamiento del intermediario”.
274
PEGUERA POCH, M., “La exención de responsabilidad civil por contenidos ajenos
en Internet” Revista Electrónica “Dialnet”, Universidad de la Rioja, enero de 2003.
303
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información responsabilidad de la LSSI; ni tampoco para disponer de un conjunto de
decisiones lo bastante numeroso como para indicar con precisión una
determinada tendencia en la interpretación de dichas normas”.
Empezaremos por analizar los diversos aspectos que sostienen la
base de la responsabilidad de los intermediarios y el tratamiento que las
normas han asignado a estos, siempre que transmitan por una red de
telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y con la
única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros
destinatarios que los soliciten, mediante el almacenamiento en sus sistemas
de forma automática, provisional y temporal. PLAZA PENADES, afirma: “ (…)
no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción
temporal de los mismos si no modifican la información; permiten el acceso a
ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin
por el destinatario cuya información se solicita; respetan las normas
generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la
información; no interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente
aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la
utilización de la información; o retiran la información que hayan almacenado
o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo
de que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente,
de que se ha imposibilitado el acceso a ella, o de que un tribunal u órgano
304
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a
ella”.
6.3. Exclusión de responsabilidad específica de los prestadores de
servicios de intermediación
Para desarrollar el tema hemos optado por analizar las principales
características del régimen de responsabilidad, previsto en la LSSICE, para
dar paso al estudio de cada uno de los prestadores. En primer lugar
compartiremos las condiciones que impone la ley para beneficiarse de la
exclusión, esto es ostentar la noción de servicio de la sociedad de la
información, desarrollar una actividad de intermediación totalmente neutral y
por último retirar la información o impedir el acceso cuando tenga
conocimiento efectivo.
6.3.1. Noción de Servicio de la Sociedad de la Información
El primer aspecto en que debemos detenernos al momento de
estudiar la responsabilidad es la condición de “Servicio de la Sociedad de la
Información”, noción que ya estudiamos en el primer capítulo.
305
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Tanto la Directiva como la propia LSSICE275, constituyen un primer
filtro al ámbito de aplicación de las exclusiones de responsabilidad, al
delimitarlo a los servicios de la sociedad de la información276 en los términos
que lo preceptúa el Art. 13 y siguientes de la norma nacional.
“Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de
la información.
1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la
responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el
ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.” (…)
De esta manera, la carencia de la condición de servicio de la
sociedad de la información, repercute de forma negativa en la exclusión de
responsabilidad. Los matices de la condición de servicio de la sociedad de la
información, están trazados en el interior de la LSSICE.
275
Compárese el primer párrafo del apartado II de la Exposición de Motivos de la
LSSICE con el Considerando 18 de la Directiva.
276
Al acudir a la L.S.S.I. y C.E, se verá que al establece el concepto de prestador de
servicios y el de destinatario de los servicios trae a colación un criterio auxiliar a ellos que es
el de prestar o el de utilizar los “servicios de la sociedad de la información”. Por tanto los
conceptos que presentan tanto la directiva como la ley para su interpretación obligan a
acudir a otro concepto que es el de “servicio de la sociedad de la Información que a su vez
se definen en la L.S.S.I. y C.E. como todo servicio prestado: normalmente a titulo oneroso, a
distancia, por vía electrónica, a petición individual del destinatario y además establece que
comprenderán los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que
constituyan una actividad económica para el prestador del servicio”.
306
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El panorama para identificar los servicios de la sociedad de la
información, representan un amplio margen de actuaciones en internet, lo
que en muchos casos lleva a crear dudas sobre esta condición, al respecto
PLAZA PENADES advierte: “La Ley acoge un concepto amplio de “servicios
de la sociedad de la información277” y delimita el régimen jurídico no sólo de
la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, sino de todo
suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los
periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red), así como de las
actividades de intermediación, y cualquier otro servicio que se preste a
petición individual de los usuarios (“on demand”) (descarga de archivos de
vídeo o audio...). Igualmente se regula el régimen jurídico de los prestadores
de servicios y de los prestadores de servicios de intermediación”.
Prestador de servicios es toda persona física o jurídica que proporciona un
servicio de la sociedad de la información. Mientras que prestador
intermediario es el que presta un concreto servicio de la sociedad de la
información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios
277
PLAZA PENADÉS, J., "La responsabilidad civil en Internet: su regulación en el
Derecho Comunitario y su previsible incorporación al Derecho Español (I)", Diario La Ley,
Núm. 5293, 23 de abril de 2001, enlazado a través de www.vlex.com. Por “servicios de la
sociedad de la información” hay que entender los servicios determinados en el apartado 2
del art. 1 de la Directiva 98/34/CE, modificada por Directiva 98/48/CE, por lo que los
servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades, tales
como la venta de mercancías en línea; la oferta de servicios no remunerados por su
destinatario (como, por ejemplo, aquellos que consisten en ofrecer información en línea o
comunicaciones comerciales); o los que ofrecen herramientas de búsqueda, acceso y
recuperación de datos; o servicios consistentes en transmitir información a través de una red
de comunicación; o servicios de acceso a una red de comunicación o alojamiento de
información suministrada por el destinatario del servicio (...)”
307
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información de la sociedad de la información o el acceso a la información y, en concreto,
la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de
copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el
alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios
suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso
y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet.
Como se menciono en su momento, recordamos que uno de los
aspectos que más preocupa a sectores de la doctrina es la condición de
“servicio remunerado”. Es así, que tendría que negarse la posibilidad de
gozar de las exclusiones de responsabilidad si el servicio no tiene un
carácter económico, como es el caso de un sitio Web que carezca de ánimo
de lucro278.
6.3.2. Neutralidad tecnológica (mere conduit)
Es clara la previsión normativa del art. 13 LSSICE, al supeditar la
exención de responsabilidad exigiendo que el prestador de servicio de
278
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007. Pág. 217. considera: “El fundamento de la exclusión de
responsabilidad nada tiene que ver con el carácter económico o no de la actividad llevada a
cabo, y aparece un agravio comparativo que las actividades de intermediación realizadas de
modo gratuito no puedan acogerse a la exclusión de responsabilidad.”
308
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información intermediación no hayan originado la transmisión de la información, que los
archivos que transmiten no hayan sido modificados, (sin que puedan
entenderse modificado por la manipulación estrictamente técnica que tiene
lugar durante su transmisión) o seleccionados éstos o sus destinatarios.
Al respecto PEGUERA POCH279 comenta: “Por otro lado, conviene
hacer hincapié en el hecho de que la exención está pensada para los casos
en que la actuación del intermediario es meramente pasiva y automática. Es
cierto que no se le exige que desconozca que transmite contenidos ilícitos y
que, por tanto, el simple hecho de saberlo no le hace perder la exención.
Pero esta cobertura no llega al extremo de proteger a toda costa al prestador
intermediario, como demuestra el muy elocuente considerando 44 de la
Directiva, según el cual, el prestador de servicios "que colabore
deliberadamente con uno de los destinatarios de su servicio a fin de cometer
actos ilegales rebasa las actividades de mero transporte (“mere conduit”) o la
forma de almacenamiento automático, provisional y temporal, denominada
memoria tampón “caching”, y no puede beneficiarse, por consiguiente, de las
exenciones de responsabilidad establecidas para dichas actividades" (Cf.
cdo. 44 DCE)”.
279
PEGUERA POCH, M., “La exención de responsabilidad civil por contenidos ajenos
en Internet” Revista Electrónica “Dialnet”, Universidad de la Rioja, enero de 2003.
309
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El art. 12 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico
regula la llamada responsabilidad del intermediario280 por mero transporte de
datos (“mere conduit”). En concreto, establece literalmente lo siguiente:
“Los Estados miembros dispondrán en su legislación que, en el caso de un servicio de la
sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones datos
facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar un simple acceso a la red de
comunicaciones, no se puede considerar al prestador de un servicio de este tipo como
responsable de los datos transmitidos, excepto en el marco de una acción de cesación,
siempre que el prestador de servicios no haya originado él mismo la transmisión, ni haya
seleccionado al destinatario de la transmisión y no seleccione ni modifique los datos
transmitidos”.
Es así, como los Intermediarios que sólo presten servicios de mera
transmisión (“mere conduit”) o mera conducción (“routing”), servicios
consistente en el almacenamiento de forma automática, provisional y
temporal de los datos facilitados por un prestador, con la única finalidad de
hacer más eficaz su ulterior transmisión a los destinatarios “caching” podrán
280
No olvidemos que la iniciativa del manejo del estándar de responsabilidad de los
intermediarios, no ha sido creación del legislador Comunitario y menos aún del legislador
Español. Por el contrario sus orígenes pertenecen a la pugna que se inició en Estados
Unidos entre la industria de contenidos y el sector de las telecomunicaciones y de los
proveedores de servicios de Internet. Ambos desarrollaron una importante labor de
“lobbying” para lograr el marco jurídico más favorable a los intereses de cada uno,
concretamente en el específico campo de la responsabilidad por vulneración de derechos de
autor (copyright) sobre los materiales accesibles en Internet. Cediendo el espacio para la
creación de la “Digital Millennium Copyright Act” (DMCA) de 1998, en la que se establecieron
una serie de exenciones a la responsabilidad de los ISP por los materiales que infringieran
derechos
de
autor.
310
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información participar de la exclusión de responsabilidad, que corresponde a las
actividades desarrolladas más que al título o nombre del prestador o
proveedor de servicios.
Al respecto PLAZA PENADES281, delimita los criterios para definir las
funciones netamente técnicas y de conservación y transmisión de datos en
los siguientes términos: “En definitiva, sólo estará exenta de responsabilidad
la entidad prestadora de servicios intermediaria por los daños producidos con
ocasión de la transmisión de datos cuando no pueda haber tenido
conocimiento ni control o supervisión alguno de tal actividad”.
El péndulo que contiene la exclusión de responsabilidad, no deja
dudas sobre el origen de los contenidos, al considerar que estos deben
haber sido proporcionados por terceros, esto es, que sean contenidos
ajenos. Así, cuando el prestador de servicios coloca en la red, o transmite,
contenidos propios, la exención de responsabilidad pierde su razón de ser,
desdibujando su carácter de prestador de servicio de intermediación y
pasando a ser considerado un prestador de servicio en sentido estricto.
En el primer capítulo de esté trabajo, presentamos las diferencias
entre prestador de servicio de intermediación y prestador en sentido estricto,
281
PLAZA PENADÉS, J., "La responsabilidad civil en Internet: su regulación en el
Derecho Comunitario y su previsible incorporación al Derecho Español (I)", Diario La Ley,
Núm. 5293, 23 de abril de 2001, enlazado a través de www.vlex.com.
311
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información desarrollando las características y fines de cada uno. Dejando claro, que el
primero no ha tenido parte ni en la creación ni en la decisión de transmitir o
de hacer accesibles los concretos contenidos ilícitos o censurados por el
sistema jurídico; mientras que el segundo es quien crea los contenidos,
razón que lo lleva a recibir el nombre de proveedor de contenidos.
Al momento de estudiar los antecedentes históricos que dieron lugar a
la LSSICE, recordamos como el sector que defendía los intereses de los
prestadores de intermediación, abogaba por la imposibilidad técnica,
operativa y económica de supervisar los datos que viajan a través de sus
redes o se alojaban en sus servidores, lo que se traduce en la imposibilidad
absoluta de conocer los contenidos específicos, acorde con su papel de
simple intermediario.
Debemos reconocer las causas por las cuales se ha logrado con tanto
ahínco, librar de responsabilidad a los prestadores de servicios de
intermediación, a pesar de que son los verdaderos jerarcas de la red y
reciben grandes beneficios económicos por los datos que transportan y
hospedan en sus sistemas.
312
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En palabras de XALABARDER PLANTADA282, “La tentación de
designar a los prestadores de servicios en Internet como responsables por
las infracciones que cometan los usuarios de sus servicios en Internet es fácil
de explicar. Por una parte, toda infracción (de cualquier tipo, ya sea civil,
penal o administrativa) que tiene lugar en Internet, se materializa a través de
sus servicios (piénsese en los servicios de acceso, de almacenaje, motores
de búsqueda, y “routers” o direccionadores); Internet no existiría sin los ISP.
Por otra parte, los ISP son de fácil localización y tienen “normalmente” mayor
solvencia para reparar el daño cometido, que el infractor”.
Los prestadores de servicios de intermediación conscientes de los
notables riesgos que podrían soportar si fueran declarados responsables por
contenidos ajenos, han luchado a toda costa, por demostrar que su
participación en los contenidos de la red se limita a gestionar las plataformas
que permiten el tráfico de información y contribuir en las actividades
netamente de intermediación, por lo cual deben obtener un amplio umbral de
protección frente a las causas que puedan comprometer su actividad y
patrimonio, negándose a ser considerados responsables por los datos que
albergan o conducen sus sistemas y proviene de terceros.
282
XALABARDER PLANTADA, R., “La responsabilidad de los prestadores de servicios
en Internet (ISP) por infracciones de propiedad intelectual cometidas por sus usuarios”,
Revista de Internet, Derecho y Política. Núm. 2, febrero de 2006. Consultable a través de
www.uoc.edu/idp.
313
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 6.3.3. Conocimiento efectivo
Uno de los aspectos que condicionan la responsabilidad de los
intermediarios es el “conocimiento efectivo”, concepto que ha suscitado una
gran polémica desde antes de la promulgación de la Directiva Comunitaria.
En este sentido CAVANILLAS MUGICA283., plantea: “Pues bien, la
Directiva distingue la responsabilidad civil de la penal. En relación a esta
segunda, limita la exención responsabilidad al caso de que el servidor no
tenga "conocimiento efectivo" de que alberga actividades o informaciones
ilícitas. En cambio, respecto de la responsabilidad civil, es necesario que no
"tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la
información revele su carácter ilícito". Aparentemente, al menos, este
precedente abonaría una interpretación restrictiva de los términos de la
exención responsabilidad establecidos en la ley Española. Sin embargo,
como ocurre tantas veces en los productos normativos Europeos, resultantes
de una negociación multi-estatal, con presencia percuciente de poderosos
lobbies económicos, la propia Directiva alberga mensajes contradictorios. En
efecto, en paralelo con el deseo de fijar unas reglas coherentes de
responsabilidad civil de los intermediarios, circula por la Directiva una
283
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual””, La
responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155.
314
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información preocupación por defender la libertad de expresión amenazada si la decisión
sobre si mantener o retirar una información recayera exclusivamente sobre
un intermediario civilmente responsable de su resolución mediante el
establecimiento
de
un
canal
único
(judicial
y
excepcionalmente
administrativo) para la retirada de materiales alojados en un servidor. Esta
posibilidad aparece claramente reflejada en el considerando 46 de la
Directiva de Comercio Electrónico: "Para beneficiarse de una limitación de
responsabilidad, el prestador de un servicio de la sociedad de la información
que presta el servicio de almacenamiento de datos habrá de actuar con
prontitud para retirar los datos de que se trate o impedir el acceso a ellos en
cuanto tenga conocimiento efectivo de actividades ilícitas. La retirada de
datos o la actuación encaminada a impedir el acceso a los mismos habrá de
llevarse a cabo respetando el principio de libertad de expresión y los
procedimientos establecidos a tal fin a nivel nacional. La presente Directiva
no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan
requisitos específicos que deberán cumplirse con prontitud antes de que
retiren los datos de que se trate o se impida el acceso a los mismos."
El legislador Español en uso de sus competencias busca limitar el concepto
de conocimiento efectivo: al fijar como "requisito específico" la existencia de
una resolución judicial o administrativa que declare ilícitos los materiales
alojados.”
315
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Como observamos el origen normativo del “conocimiento efectivo”
descansa en la Directiva Comunitaria y al corriente de lo expresado por
CAVANILLAS MÚGICA, ha sido transpuesto al derecho Español en la
LSSICE y representa el argumento de protección dirigido a los prestadores
de servicios de intermediación para exonerarlos de responsabilidad de crear
acciones tendientes al desarrollo de un deber general de supervisión y
control antes de un pronunciamiento “judicial” o “administrativo”,
por los
contenidos que se introduzcan en la red, siempre que su actividad se limite a
la prestación de servicios de intermediación. Es decir, cuando realicen una
actividad
exclusivamente
técnica,
automática
y
pasiva,
sin
tener
conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada, y sin
haber
participado
en
la
elaboración
del
contenido
de
los
datos
transmitidos284.
284
Para PLAZA PENADÉS, J., "La responsabilidad civil en Internet: su regulación en el
Derecho Comunitario y su previsible incorporación al Derecho Español (I)", Diario La Ley,
Núm. 5293, 23 de abril de 2001, enlazado a través de www.vlex.com. “No existe en este
supuesto relación alguna de dependencia entre el prestador de servicios de intermediación y
el destinatario de sus servicios, el cual ostenta absoluta libertad en relación con los
contenidos que introduce en la Red o que aloja en la página del intermediario, por lo que no
resultaría de aplicación el artículo 1903 del Código Civil”. Por otro lado, como afirma
FAJARDO LÓPEZ, L., "LSSI-Aportaciones desde el derecho privado" REDI – Núm. 35 Junio,
2001. “la exención de responsabilidad comprenderá no sólo la civil, sino también la penal”.
Para JULIÀ BARCELÓ, R., "la responsabilidad de los intermediarios en internet en la
Directiva sobre el Comercio electrónico: problemas no resueltos”. Revista de la Contratación
Electrónica, Núm. 06, 2000, Págs. 3. “Las exenciones de responsabilidad están establecidas
de manera horizontal, por lo que se aplican a todo tipo de material ilícito proporcionado por
terceras personas, desde lesiones de derechos de autor, infracciones de derecho de marca,
expresiones difamatorias, pornografía infantil (…).” Considera PEGUERA POCH, M., “La
Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en internet”. Derecho de la sociedad de la
información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED. Comares, Granada 2007. Pág. 205. “que
la horizontalidad implica, además, la exclusión de todo tipo de responsabilidad, penal, civil o
administrativa”.
316
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información A juicio de MÁRQUEZ LOBILLO285, “Con estas exenciones se
pretende evitar, como ya reconocía el legislador comunitario286, el
entorpecimiento en la prestación de estos servicios, además, se busca la
protección de los destinatarios, que pueden ver
menoscabados sus
derechos por el establecimiento de deberes generales de supervisión que se
conviertan en auténticos mecanismos de censura previa”
Se ha considerado excesivo asignar a los intermediarios un control
sobre los datos que transitan o albergan sus sistemas, pues, por una parte
no son titulares de jurisdicción y competencia para determinar la ilicitud de
los archivos y por otra parte la misma naturaleza de la red conllevaría a
imponer una gran carga económica y de trabajo que se traduciría en un
encarecimiento de estos servicios287. Lo anterior sumando al lobby y la
presión impuesta por las empresas que representan al sector de las
285
MÁRQUEZ LOBILLO, P., “Prestadores de servicios de intermediación: Algunas
especialidades de su estatuto jurídico”, Revista de Contratación Electrónica - Núm. 88,
Diciembre 2007.
286
A lo largo de todo el iter "preparlamentario" se observa una neta evolución del texto
legal hacia redacciones cada vez más restrictivas y exoneradoras para los intermediarios,
sin duda debido a la presión ejercida por el lobby de las empresas de telecomunicaciones. El
proceso parlamentario también deja traslucir una preocupación general por restringir las
causas de responsabilidad de los intermediarios y permitirles operar en un régimen de
máxima seguridad jurídica. Aunque la modificación en el Congreso del texto de los actuales
arts. 16 y 17 parece más bien formal, no se debe pasar por alto que obedece a una
enmienda transaccional del Partido Popular que trata de contentar a las voces que, no sólo
en el Parlamento, reclamaban mayor seguridad jurídica y una definición cerrada de los
límites de responsabilidad de los intermediarios.
287
GUARDIOLA GARCIA, J., “La responsabilidad penal de los prestadores de servicios
de la sociedad de la información a la luz de la ley 34/2002 y de la Directita 2000/31/CE”
Revista de Derecho, Vniversitat de València, Núm. 03, Noviembre 2003. Págs 6 y 7.
317
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información telecomunicaciones y a los intermediarios en la red, conllevaron a la creación
de un nulo deber control de datos288.
Como quedo consignado la iniciativa de conocimiento efectivo tuvo su
nacimiento en los países miembros a través de la DCE, que establece en su
artículo 14: “como requisito para disfrutar de la exclusión de responsabilidad
por alojamiento de materiales, que el prestador del servicio no tenga
conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita y, en lo
que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de
hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su
carácter ilícito”.
La doctrina desarrollada por PEGUERA POCH289 precisa: “La
transposición al ordenamiento Español se separa notablemente del texto
comunitario al prescindir del requisito de carecer de conocimiento indiciario
(conocimiento de hechos o circunstancias que revelen la ilicitud) que la
288
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual”, La
responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155. opina: “La propia exposición de motivos de
la LSSICE nos ofrece una pista sobre cuál era el propósito del legislador, al vincular la
responsabilidad del intermediario con el incumplimiento de sus deberes de colaboración y al
colocar en el mismo plano la responsabilidad civil y penal y la administrativa, cuando ésta se
reduce al caso de incumplimiento de órdenes administrativas de retirada (art. 38): "La Ley
establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios
que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y
localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de
colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan
divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas
no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos
afectados y las normas que resulten aplicables".
289
PEGUERA POCH, M., “La Exclusión de responsabilidad de los intermediarios en
internet”. Derecho de la sociedad de la información, (Dirigida por Cavanillas Múgica S) ED.
Comares, Granada 2007.
318
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información directiva exige para quedar libre de responsabilidad civil. Y se separa
también de lo dispuesto en la directiva al ofrecer una noción restrictiva de
“conocimiento efectivo”, que, interpretada en sentido estricto, desnaturaliza lo
previsto por el legislador comunitario, ya que limita el concepto de
conocimiento efectivo a un conocimiento formal derivado fundamentalmente
de la existencia de una previa resolución que hubiera declarado la ilicitud del
material.
Esta noción restrictiva es la que se sigue del artículo 16.1.II LSSI,
donde se señala: “se entenderá que el prestador de servicios tiene el
conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a)cuando un órgano
competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o
que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la
existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente
resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de
contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y
de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”. El
mismo párrafo se reitera para la exclusión de responsabilidad por provisión
de enlaces e instrumentos de búsqueda en el artículo 17.1.II LSSI.
Este texto plantea el problema de su interpretación. Si se interpreta en
sentido “limitativo”, sólo podrá apreciarse la concurrencia de conocimiento
efectivo si se da alguno de los supuestos contemplados en dicho párrafo
(previa resolución, acuerdos de notificación y retirada, o bien otros medios
319
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información que en el futuro pueda fijar el legislador); mientras que si se interpreta en un
sentido “no limitativo”, será posible apreciar la concurrencia de tal
conocimiento siempre que el mismo exista realmente y así se pruebe por
cualquier medio admitido en derecho, con independencia de que se hayan
verificado o no los supuestos de adquisición del conocimiento efectivo
previstos en el párrafo que comentamos.”
La interpretación de los alcances del conocimiento efectivo,
representan un desafío para el intérprete de la norma dada la ambigüedad
con que dicho concepto ha sido desarrollado. Es así, como encontramos
como núcleo de interpretación, los límites y alcances de
la expresión
"conocimiento efectivo". Es preciso determinar si se debe interpretar
extensivamente o, por el contrario, de forma restringida290.
El marco de interpretación de la LSSICE, en relación con DCE,
representa un desafío menor, ya que la directiva se presenta más confusa y
con mayores problemas para determinar los linderos que bordean el
concepto de “conocimiento efectivo”.
290
Al respecto CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática
actual”, La responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008.
consultable a través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155. Considera: “La cuestión,
entonces, se resume en lo siguiente: ¿puede haber conocimiento efectivo y, por ende,
responsabilidad, a falta de que "un órgano competente haya declarado la ilicitud de los
datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera
declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución?”
320
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Tal es el caso del alojamiento de datos, en el que la ley Española
prescinde del requisito específico que exige la Directiva para excluir la
responsabilidad civil,
que consiste en carecer no sólo de conocimiento
efectivo de la ilicitud sino también de conocimiento de hechos o
circunstancias que revelan el carácter ilícito de la información. Ahora bien, la
escasa claridad con que se ha escrito las normas que van a definir y delimitar
el conocimiento efectivo, encarnan una gran dificultad interpretativa. La
doctrina y la jurisprudencia han optado por vertientes de interpretación
diferentes.
Es el momento de transcribir el art. 16.1 de la LSSICE, en cuyas
letras se plasma el sentir del legislador y representa una pieza clave, para
encontrar el sentido que conllevaría a determinar la exclusión de
responsabilidad.
“Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se
refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la
existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio
de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en
virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran
establecerse”.
321
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información De la precitada norma podemos extraer tres elementos que inspiran
la razón del régimen de responsabilidad. El primero es cuando ha mediado
una resolución de un órgano competente, de la cual ha tenido conocimiento
el prestador. La resolución judicial puede: a) declarar que los datos son
ilícitos; b) ordenar que se retiren los datos y se bloquee el acceso; d) declarar
que se ha producido una lesión de bienes o derechos de un tercero
susceptibles de indemnización,
Por lo cual, el conocimiento efectivo se configura cuando el prestador
de servicios conoce uno de estos contenidos a través del órgano
competente. No obstante la norma no aclara si el solo conocimiento de la
decisión, configura el conocimiento efectivo o se debe notificar directamente
al prestador de servicio por el propio órgano.
En definitiva, la confusa técnica legislativa usada para la redacción de
los artículos de la LSSICE que hacen referencia al conocimiento efectivo,
han generado una bifurcación de la doctrina e incluso hay disímiles
pronunciamientos judiciales al respecto.
Por una parte, están quienes
consideran que el conocimiento es efectivo solo florece cuando se cumplen
estrictamente uno de los supuestos señalados en los arts. 16 y 17, que
denominaremos tesis “limitativa291” y por otra parte se encuentra el sector
291
Así lo interpreta, entre otros, GARCÍA MAS, Francisco Javier: Comercio y firma
electrónicos. Análisis jurídico de los servicios de la sociedad de la información, 2ª ed., Lex
Nova, Valladolid, 2004, esp. p. 252, quien señala que "el texto definitivo [de la LSSICE]
322
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información que defiende la tesis, según la cual, el prestador de servicio tiene
conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos en supuestos distintos
de los previstos en dichos artículos, tesis “no limitativa292”.
expresa qué debe entenderse por conocimiento efectivo a estos efectos"; TAPIA
GUTIÉRREZ, Paloma: "La responsabilidad civil ..."(ob.cit. supra en nota 661), esp. p. 15, no
parece admitir que quedan otras vías distintas para obtener el conocimiento efectivo (si bien
el texto que transcribe es el de el proyecto de Ley, de 8 de febrero de 2002, y no la redacción
definitiva aprobada en la Ley, entiendo que sostiene la misma opinión respecto del texto
vigente); APARICIO BARINAGA, Ínigo: "Responsabilidad por los contenidos ilícitos y nocivos
en Internet", en DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel (coord.): XVII Encuentros sobre la Informática
y Derecho 2002-2003, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2003, pp.389-405,
tampoco parece admitir otros supuestos en que pueda entenderse que el prestador ha
adquirido el conocimiento efectivo; CAVANILLAS MÚGICA, Santiago: " deberes de los
servidores..." (ob.cit.supraen nota 667), esp. p.38 y ss., considera también que se trata de
una lista cerrada, si bien parece aceptar que pueda considerarse adquirido el conocimiento
efectivo en supuesto de ilicitud manifiesta (pp.43-44); GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA,
José Javier: "La lucha de los titulares de derechos de autor contra las redes `peer to peer´
(p2p)", pe. i. Revista de propiedad intelectual, 2004, n.18, pp.25-68, eps. pp. 47-48,
considera que en los artículos 16.1.II el legislador ha definido el concepto "conocimiento
efectivo" y que por tanto no cabe una intrepetación "expansiva" para aceptar otras formas de
conocimiento efectivo; DE MIGUEL ASCENCIA, pedro A.: Derecho Privado de Internet, 3ª
ed., Civitas, Madrid, 2002, esp. p. 549, parece seguir también la tesis limitativa.
292
Aceptan esta última tesis, entre otros, BUSTO LAGO, José Manuel: "La
Responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la sociedad de la información
(ISPs)", en REGLERO CAMPOS, L. Fernando (coord.): Tratado de Responsabilidad Civil, 2ª
ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2003, pp.1817-1903, esp. p. 1872, n. 72; MÁRQUEZ
LOBILLO, Patricia:; BELLO PAREDES, Santiago (Coords.): Estudios jurídicos sobre la
sociedad de la información y nuevas tecnologías. Con motivo del XX aniversario de la
Facultad de Derecho de Burgos. servicio de publicaciones de la Universidad de Burgos,
2005, pp.: 201-218) puesto que señala que el "artículo 16 establece una presunción de
conocimiento efectivo" (p.211); CLEMENTE MEORO, Mario E. ( "La responsabilidad civil de
los prestadores...", ob. cit. supra en nota 705) no se pronuncia directamente sobre el
carácter abierto o cerrado del artículo 16.1.II, aunque parece dar por supuesto que el
prestador del servicio puede adquirir el conocimiento efectivo por cualquier medio,
señalando que "cuanto menor sea la información que almacene un prestador de estos
servicios, más estricta es su responsabilidad: si se almacenan millones de páginas web
resulta más comprensible Empresarios y profesionales en la sociedad de la información,
Edersa/Dijusa (Cuadernos Mercantiles), Madrid, 2004, esp. p. 341, nota 554; GUARDIOLA
GARCÍA, Javier: "Limitaciones a la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de
la Sociedad de la Información: eficacia en el ámbito penal exenciones previstas en la Ley
34/2002", en DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel (coord.): XVIII Encuentros sobre la
Informática y Derecho 2003-2004, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 2004,pp. 339349, esp. p. 341, nota 10; también parece entenderlo así CARRANCHO HERRERO, Mª
Teresa ("Breve apunte sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios de
intermediación") en MURILLO VILLAR, Alfonsoque el prestador del servicio no tenga noticia
323
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En la búsqueda del criterio definitivo que oriente el carácter real del
“conocimiento efectivo” hemos llegado a intentar resolver las dudas desde la
interpretación gramatical de los arts. 16. y 17 de la LSSICE. Tomando como
base el análisis de CAVANILAS MÚGICA293, quien afirma: “Pues bien, mi
tesis es que la inclusión del inciso "sin perjuicio de..." en los arts. 16 y 17
LSSICE solamente tiene sentido si la orden de la autoridad competente es la
única forma de conocimiento efectivo legalmente reconocida. Sólo en tal
de la actividad o información ilícita que almacenaba" (p.99). De modo más matizado,
admitiendo otras vías de conocimiento efectivo al amparo de la referencia a los "otros
medios" podemos citar a APARICIO VAQUERO, Juan Pablo "el nuevo régimen de
prestación..." (ob.cit.supra en nota 667), eps. p. 105, (vid. lo ya transcrito en nota 667;
GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio: "Acciones civiles contra los prestadores de
servicios de intermediación..." (ob.cit. supra en nota 662), vid. asimismo lo ya transcrito en
nota 667). MORALES GACÍA parece admitir también la posibilidad de vías diversas de
conocimiento efectivo, más allá de las recogidas en los artículos 16.1.II y 17.1.II. Manifiesta
en este sentido que la tesis limitativa "implica la afirmación de que la falta de conocimiento
efectivo en los términos diseñados en los artículos 16 y 17 LSSICE desemboca en la
irresponsabilidad del ISP, aun cuando exista, de hecho, conocimiento real del contenido
ilícito o sin necesidad de averiguar si hubo o no consentimiento real al margen de las vías
expuestas en la LSSICE. Y señala a continuación que "[e]sta opción, que genera un
amplísimo abanico de impunidad, confundiendo en realidad las razones de prueba con las
razones sustantivas, está sin embargo en la base de algunas resoluciones judiciales. [hace
referencia el autor al caso ajoderse.com] que consideraron innecesario profundizar durante
la instrucción penal en el conocimiento real de la ilicitud una vez descartado el conocimiento
por la vías descritas en la LSSICE". Advierte MORALES GARCÍA, que en todo caso, y desde
el punto de vista de la responsabilidad penal, sólo pueden aceptarse situaciones de
conocimiento efectivo procuradas por vías distintas a las contempladas en los artículos
16.1.II y 17.1.II cuando se trate de un verdadero conocimiento efectivo, esto es, "referido al
contenido en sí mismo, y no a juicios de probabilidad, como sucede con el dolo eventual". Lo
contrario, como acertadamente señala el autor, sería contrario a las previsiones de la
Directiva, que "que en su artículo 14 establecía que, el conocimiento de hechos o
circunstancias por las cuales pudiese inferirse la ilicitud del contenido, a lo sumo podría dar
lugar a la acción por daños y perjuicios". Vid. MORALES GARCÍA, Oscar: " Derecho penal y
sociedad de la información", en PEGUERA POCH, Miguel (coord.): Derecho y nuevas
tecnologías, Editorial UOC, Barcelona, 2005, pp.387-470, esp. pp. 469-470.
293
CAVANILLAS MÚGICA, S., “La responsabilidad civil y su problemática actual””, La
responsabilidad civil en Internet, Revista Electrónica VLEX, Agosto 2008. consultable a
través del enlace: http://vlex.com/vid/41265155.
324
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información caso es necesario "salvar" dos casos en los que puede haber conocimiento
efectivo sin tal orden: cuando se hayan adoptado voluntariamente ciertos
procedimientos de detección y retirada y cuando así se establezca en un
futuro. Si, por el contrario, la alusión a la orden de retirada como forma de
conocimiento efectivo se considerara abierta (la orden de retirada supone
conocimiento efectivo pero no lo agota), sería innecesario hacer salvedades
(a no ser que estas se refieran a casos en que la orden de retirada no implica
conocimiento efectivo, lo que resulta descartable). Desde un punto de vista
literal, cabría defender que los arts. 16 y 17 establecen una mera presunción
("se entenderá") de conocimiento efectivo. Más allá de ellas, por tanto,
seguirá siendo posible la prueba del conocimiento efectivo por otros medios.
Sin embargo, no es extraño que el legislador emplee la entradilla "se
entenderá" encabezando una definición o presunción iuris et de iure”.
En definitiva la construcción del conocimiento efectivo da un amplio
margen de confusión, sin embargo, desde una interpretación sistemática de
la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, en la
que se aprecia, las bondades consideraciones y protección que la norma de
comercio electrónico ha tenido hacía ellos, optamos por asumir que la
interpretación que se debe dar al conocimiento efectivo es “limitativo”, y que
solo se puede configurar cuando se el conocimiento proviene de un órgano
competente.
325
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Esperábamos que la jurisprudencia iluminara el camino y sentara las
bases de la interpretación del conocimiento efectivo, sin embargo, no ha sido
así, pues también a nivel jurisprudencial hay dos posturas interpretativas. Al
respecto PEGUERA POCH294, ha comentado:”La jurisprudencia no ha sido
uniforme en la interpretación de este párrafo de los artículos 16 y 17 LSSI.
Algunas resoluciones, interpretando en sentido restrictivo este texto, han
considerado que, al no haber existido una resolución judicial o administrativa
previa que declarara la ilicitud del contenido, el intermediario carece del
conocimiento efectivo previsto en la ley, y por tanto, conserva el beneficio de
la exclusión de responsabilidad, con independencia del conocimiento real
que pudiera tener de dichos contenidos y de su ilicitud. Otras resoluciones,
por el contrario, parecen entender que no es necesaria la concurrencia de
una previa resolución que declare la ilicitud, y por tanto que se puede adquirir
el conocimiento efectivo por otros medios. En ningún caso, sin embargo, se
ofrecen argumentos específicamente destinados a sostener una u otra
interpretación.”
Por lo tanto nos limitamos a citar el tenor literal de la norma, el
“conocimiento efectivo” en el caso de los prestadores de servicios de
294
PEGUERA POCH, M., “«Sólo sé que no sé nada (efectivamente)»: la apreciación del
conocimiento efectivo y otros problemas en la aplicación judicial de la LSSI”. Monográfico III
Congreso Internet, Derecho y Política (IDP). Nuevas perspectivas. Revista de Internet,
Derecho y Política. Núm. 2, febrero de 2006. Consultable a través de www.uoc.edu/idp.
326
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información alojamiento y en los proveedores de enlaces o instrumentos de búsqueda,
se obtendrá, como rezan los artículos mencionados, cuando éstos conozcan:
“que un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado
su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera
declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la
correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección
y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos
voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran
establecerse.” En cuanto a los prestadores de copia temporal el
conocimiento no se circunscribe ya a la ilicitud sino a las transformaciones de
la información que se hagan en la página inicial (cuando conozcan que la
información
295
ha sido retirada del sitio del lugar de la red en que se
encontraba inicialmente, que se ha imposibilitado el acceso a ella o que un
tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir
que se acceda a ella. Sin embargo, queda el interrogante qué sucede en el
caso de una simple denuncia cuando la conducta es flagrante, ya que
teniendo en cuenta la supremacía del Derecho Comunitario el intermediario
debe actuar para evitar responsabilidad.296
295
Artículo 15 Ley 34/2001 de 11 de julio. De Servicios de la Sociedad de la Información
y Comercio Electrónico.
296
PLAZA PENADÉS, J., "La responsabilidad civil en Internet: su regulación en el
Derecho Comunitario y su previsible incorporación al Derecho Español (I)", Diario La Ley,
Núm. 5293, 23 de abril de 2001, enlazado a través de www.vlex.com.
327
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Entre tanto concluimos, que la interpretación “no limitativa” como la
“limitativa” presentan inconvenientes, la primera plantea el problema de tener
un carácter abierto, que permitiría incurrir en excesos, y ser demasiado
gravosa para los operadores, obligándolos constantemente a elaborar un
juicio de derecho sobre la legalidad del material y afectando de manera
directa el derecho de la libertad de expresión; mientras que la segunda
opción, resulta más conveniente y segura para los operadores, y posibilita el
pleno desarrollo de sus actividades, solo acatando las decisiones de los
órganos competentes que decidan sobre los contenidos con los que tiene
contacto, convirtiendo en nula la posibilidad de actuación eficaz con los
materiales contrarios a la ley, y reduciendo la posibilidad de obtener la
reparación económica del perjuicio sufrido.
6.3.4.
Actividades
de
intermediación
y
presupuestos
de
responsabilidad
En torno a la responsabilidad de los prestadores de servicios de
intermediación la LSSICE en su artículo 13, ha desarrollado un régimen
horizontal de responsabilidad. Es decir, que se imponen sobre cualquier otra
ley de la que pudiera derivarse una responsabilidad de los intermediarios.
328
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Así se desprende de la ratio de la norma y del art. 13.1, según el cual, "los
prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la
responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general
en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley". Es
decir, que el régimen (de irresponsabilidad) de la LSSICE se impone a
cualquier otro (como la Ley de Propiedad Intelectual o la Ley Orgánica de
Protección del Honor, Intimidad personal y familiar, y propia Imagen) que
pudiera interpretarse en el sentido de hacer responsable a uno de los
intermediarios a que se refiere la LSSICE.
La Directiva comunitaria no determina con claridad cuál será el
régimen de responsabilidad aplicable a los prestadores de servicios de la
sociedad de la información pero LSSICE en su artículo 13 consagra que los
prestadores de servicios de la sociedad de la información se regirán por las
normas generales del ordenamiento jurídico sobre responsabilidad civil,
penal y administrativa y en cuanto a la determinación de la responsabilidad
de los intermediarios lo establecido en dicha Ley. Por lo que junto al régimen
general de responsabilidad se crea un régimen especial para los operadores
de redes y proveedores de acceso (art. 14 LSSICE) para los que realizan
copia temporal (Art. 15 LSSICE) para los prestadores de servicio de
alojamiento (Art, 16 LSSICE) y por último para los que ofrezcan servicios de
enlaces y búsquedas de contenidos (Art. 17 LSSICE).
329
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Este carácter horizontal de la responsabilidad determina que con
independencia del derecho lesionado el régimen de responsabilidad aplicable
a los prestadores de servicios de intermediación será el mismo o como
afirma BUSTO LAGO297 al compararla con la legislación Estadounidense: “La
indiferencia de la naturaleza del derecho o del interés legítimo lesionado en
orden a determinar el régimen de responsabilidad en virtud del que haya de
responder el concreto ISP resulta de carácter horizontal tanto de la Directiva
2000/31/CE, como de la LSSICE. En efecto, a diferencia de la DMCA, cuyo
ámbito de aplicación se limita a los derechos de propiedad intelectual
(“copyright”
y derechos afines, así como determinadas obligaciones,
relativas a las medidas tecnológicas sobre gestión de datos)”
La Directiva comunitaria ha tomado de la legislación Estadounidense,
los principios que rigen la responsabilidad de los intermediarios, ampliando
su marco de acción y expandiéndolo a derecho civil, penal y administrativo
de manera horizontal, transformando en un acervo protector siempre que las
actividades que se desarrollen respondan a la condición de intermediario. La
especialidad con la que ha sido diseñada la LSSICE, pone de relieve su
carácter prioritario, frente a otras normas que pudieran colisionar,
favoreciendo así, la responsabilidad de cinco intermediarios: los de acceso
297
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, Tratado de Responsabilidad Civil.
(coordinador Reglero Campos, F,) ED. Aranzadi, Núm. 542, Navarra 2006. Pág. 2087.
330
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información (y, de paso, los prestadores de las infraestructuras de telecomunicaciones),
los de memoria caché, los de alojamiento, los buscadores y los enlaces.
Una vez enunciados los principios sobre los cuales se fundamenta la
responsabilidad o mejor la irresponsabilidad de los prestadores de servicios
de intermediación, veremos cada una de las funciones que prestan
los
intermediarios que resultan de importancia, ya que la exoneración de
responsabilidad es solo en tanto y por las funciones.
Esta forma de regular la responsabilidad en razón a las funciones que
desempeña en prestador de servicio, es el mismo que utiliza la legislación
Estadounidense con los denominados “safe harbor”. Esta forma se justifica
por la naturaleza estrictamente técnica de las funciones que cumplen los
prestadores de servicios de intermediación y la necesidad de que tal función
no pierda su naturaleza, pues como afirma BUSTO LAGO298, “si la actividad
298
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, Tratado de Responsabilidad Civil.
(coordinador Reglero Campos, F,) ED. Aranzadi, Núm. 542, Navarra 2006. Pág. 2045 “Este
modo de proceder tiene su razón de ser en que actividades de naturaleza aparentemente
técnicas y que se presentan como tales, pueden convertirse en actividades de producción o
edición del contenido en función del comportamiento del prestador de servicios o de la
existencia de ciertas obligaciones contractuales por él asumidas que implicarían la
inadecuación de su actividad como estrictamente técnica. En el caso de que así sea, le
convendrá al prestador de estos servicios la aplicación del régimen de responsabilidad civil
general que opera respecto del autor de los contenidos y ello porque el régimen de exención
de responsabilidad civil de los prestadores de servicios de intermediación encuentra su
razón de ser, de conformidad con las consideraciones expresas que ha realizado el
legislador comunitario en el considerando 42 de la Directiva 2000/31/CE, en el hecho de que
el prestador de servicios de la sociedad de la información se limite al proceso técnico de
explotar y de permitir el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información
331
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información del prestador de servicios de intermediación se transforma y se convierte, por
ejemplo en editor de contenidos se le aplicará el régimen de responsabilidad
civil general”. De allí la importancia de que la exención de responsabilidad se
cree a favor de la función técnica que presta el intermediario y no en su
calificación como tal.
a) Los
Operadores
de
Redes
y
Proveedores
de Acceso
(“Routing”)
Es la actividad correspondiente a los prestadores de servicios de
operación de redes o provisión de acceso que permite la transmisión de los
datos o contenidos por la red. Se Incluye dentro de esta transmisión el
almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre
que sirva exclusivamente para la transmisión y no supere el tiempo
razonable.
Los
operadores
de
redes299
transmiten
por
una
red
de
comunicaciones o telecomunicaciones los datos facilitados por el destinatario
facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la
transmisión sea más eficiente. Puesto que esta actividad es de naturaleza estrictamente
técnica, automática y pasiva, el prestador de servicios de intermediación no tiene
conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada y, en consecuencia, no
puede hacérsele responsable de los daños que aquéllas pueda ocasionar.”
299
Artículo 12 de la Directiva 2000/31 de 8 de junio de 2000 Relativa a determinados
aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el
Comercio Electrónico en el mercado interior.
332
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información del servicio (el que facilita los contenidos) y los proveedores de acceso se
dedican
a
facilitar
el
acceso
a
una
red
de
comunicaciones
o
telecomunicaciones.
La Directiva comunitaria consagra que la transmisión y provisión de
acceso incluye el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los
datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su posterior
transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el
tiempo razonablemente necesario para ello. Además la misma norma
exonera de responsabilidad prestador de servicios responsable siempre que:
•
Ellos mismos no hayan originado la transmisión,
•
No modifiquen los datos o seleccionado éstos
•
No seleccionen a los destinatarios de dichos datos.
En España se transpuso la norma asumiendo los matices generales de la
normativa comunitaria, eligiendo el Artículo 14 LSSICE para desarrollar la
responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso.
333
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información PLAZA PENADES300 considera: “la transposición de la directiva a la
LSSICE no es del todo correcta ya que si el prestador de servicios es quien
transmite, modifica los datos o selecciona éstos o los destinatarios dejará de
ser intermediario y será responsable por el hecho propio, pues al perder su
calidad de intermediario será un prestador de servicios de la sociedad de la
información como cualquier otro”. Ahora veamos la apreciación al respecto
de CLEMENTE MEORO301 “los operadores de redes y proveedores de
acceso si responden, es porque no se han limitado a ser prestadores de
servicios de intermediación, sino que han ido más allá. No se han limitado a
llevar una actividad técnica, automática y pasiva sino que han hecho propios
contenidos ajenos, han tomado la iniciativa o han tenido control sobre tales
contenidos.”
La regla general en materia de responsabilidad para este tipo de
prestadores de servicios es que no responden por los contenidos que
transmiten y por tanto estarán protegidos por el principio de neutralidad
tecnológica (limitarse a su función técnica)
salvo las excepciones
300
PLAZA PENADÉS, J., "La responsabilidad civil en Internet: su regulación en el
Derecho Comunitario y su previsible incorporación al Derecho Español (I)", Diario La Ley,
Núm. 5293, 23 de abril de 2001, Pág. 41. enlazado a través de www.vlex.com.
301
CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios en
la Sociedad de la Información” Derecho de la Sociedad de la Información. Responsabilidad
Civil Y Contratos En Internet. Su Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico (Dirigida por CAVANILLAS MÚGICA S) ED. Comares,
Granada, 2003. Pág 90.
334
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información consagradas en la norma tanto comunitaria como interna. Esta regulación se
justifica por una parte por la confidencialidad de las comunicaciones302 según
lo cual no se podrán interceptar o vigilar las comunicaciones, y por otra parte
la ausencia de supervisión o control sobre los contenidos de conformidad con
los principios ya vistos.
Es imprescindible para que el prestador que estudiamos se favorezca
de las exclusiones de responsabilidad previstas, cumplir como requisito sine
qua non, que se trate de datos ajenos ó como señala la directiva “Datos
facilitados por el destinatario del servicio”303 y que su conducta sea pasiva,
es decir que se limite a la transmisión o acceso, pues de lo contrario si inicia
la transmisión, modifican o seleccionan de los datos y los destinatarios
transforma su rol, dejando de la lado la calidad de prestador de servicio de
intermediación para dar paso a ser considerado prestador de servicio en
sentido estricto, con su consecuente régimen de responsabilidad.
302
Artículo 5 de la Directiva 97/66/CE DE fecha 15 de diciembre de 1997 relativa al
tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las
telecomunicaciones. “Artículo 5 CONFIDENCIALIDAD DE LAS COMUNICACIONES. 1. Los
Estados miembros garantizarán, mediante normas nacionales, la confidencialidad de las
comunicaciones realizadas a través de las redes públicas de telecomunicaciones y de los
servicios de telecomunicación accesibles al público. En particular, prohibirán la escucha, la
grabación, el almacenamiento u otros tipos de interceptación o vigilancia de las
comunicaciones por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios
interesados, salvo cuando esté autorizada legalmente, de conformidad con el apartado 1 del
artículo 14.
2. El apartado 1 no se aplicará a las grabaciones legalmente autorizadas de comunicaciones
en el marco de una práctica comercial lícita destinada a aportar pruebas de una
transacción comercial o de cualquier otra comunicación comercial.”
303
Artículo 12 de la Directiva 2000/31/ CE de 8 de junio de 2000 Relativa a
Determinados Aspectos de los Servicios de la Sociedad de la Información, en Particular el
Comercio Electrónico en el mercado Interior.
335
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En el curso de la búsqueda encontramos a MORALES GARCIA,304
quien apunta: “los intermediarios pueden llegar a ser responsables aún
cuando limitándose a ser intermediarios no cumplan con las medidas de
seguridad y esto se presente en el caso en que el prestador de servicio no
cumpla con los requisitos técnicos de seguridad establecidos para la
transmisión de datos que por ejemplo pueden ser de carácter personal, caso
en el que aun cuando no es él quien origina la transmisión sino al contrario,
la transmisión se origina según los presupuestos de exención de
responsabilidad; es decir, a petición individual del destinatario del servicio. En
este caso el intermediario no será responsable por los contenidos pero si por
el incumplimiento de su función técnica como intermediario”.
Por todo lo anterior hay que destacar que la opción que tomó el
legislador comunitario fue la de permitir a los prestadores de servicios de
intermediación que facilitan acceso beneficiarse de las exenciones de
responsabilidad siempre que éstos respetarán el principio de neutralidad y
cumplieran con las obligaciones generales impuestas a los prestadores de
servicios de la sociedad de la información por lo cual responderán por los
contenidos que transmiten solamente en casos excepcionales o como lo
304
MORALES GARCIA, O., “Criterios de atribución de Responsabilidad Penal a los
prestadores de servicios e intermediarios de la sociedad de la Información” en Derecho y
Proceso Penal. Contenidos Ilícitos y Responsabilidad de los Prestadores de servicios de
Internet. (Coordinadores Fermín Morales Prats y Oscar Morales García).ED. Aranzadi.
Navarra, 2002. Pág. 188.
336
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información afirma BUSTO LAGO305 los supuestos en los que es posible la imputación de
responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso que
son:
•
“En el caso de que el operador de red o el proveedor de acceso haya
originado la transmisión. La imputación de responsabilidad civil exige
que haya sido el ISP quien haya tomado la iniciativa de llevar a cabo
la transmisión concreta.
•
En el caso de que el propio operador de red o proveedor de acceso
modifique o seleccione los datos transmitidos o a los que se permite el
acceso. No se puede incluir en este supuesto la operación meramente
técnica consistente en el almacenamiento provisional y transitorio de
los datos con la finalidad de ejecutar la transmisión, ni tampoco
aquellas modificaciones o alteraciones realizadas por razones
estrictamente técnicas, como puede ser la fragmentación en paquetes
de datos empleando la tecnología “packet switching transmisión” y
similares que no afectan al contenido.
•
En el caso de que el operador de red o proveedor de acceso
seleccione a los destinatarios de los datos que transmite. Se entiende
que en esos supuestos el operador de red o el proveedor de acceso
305
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, ED. Aranzadi, Núm. 542, Pamplona.
2002. Pág. 2051.
337
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información ha realizado una actividad que rebasa la de mera intermediación
regida por el principio de neutralidad técnica.
•
Incumplimiento del deber de colaboración, impuesto en el art. 11
LSSICE en el caso de que una orden emanada de la autoridad,
judicial o administrativa, competente haya acordado la suspensión de
la transmisión y se haya notificado al ISP afectado.”
b) Copia Temporal (tampón) “caching”
Se trata del intermediario que almacena de forma automática,
provisional o temporal los datos facilitados por un prestador con la única
finalidad de hacer más rápida su ulterior transmisión306; con esta técnica se
consigue una agilización del servicio sobre todo en la búsqueda de las
páginas de mayor demanda. Los rasgos técnicos y operativos ya fueron
desarrollados en el capítulo tercero.
El prestador que ofrece el servicio de copia temporal, en sentido
estricto realiza una copia no consentida de una obra cuando los contenidos
que reproduce se encuentran
amparados por el derecho de propiedad
Artículo 13 de la Directiva 2000/31/ CE de 8 de junio de 2000 Relativa a
Determinados Aspectos de los Servicios de la Sociedad de la Información, en Particular el
Comercio Electrónico en el mercado Interior y Artículo 15 de la Ley 34 de 2002 de 11 de
Julio de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico.
306
338
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información intelectual, es por eso que para facilitar la labor de estos prestadores y por
los beneficios de rapidez y economía que reporta la copia temporal para la
red se consagró en el artículo 5.1 de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo
relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de
autor y derechos afines en la sociedad de la información, el que establece
que no pertenecen al ámbito del derecho de reproducción aquellas
reproducciones temporales y transitorias que permitan la ulterior transmisión
de contenidos, por lo cual la función que cumplen los prestadores de copia
temporal no necesitará la autorización de los autores o interpretes.
El régimen de responsabilidad de estos prestadores de servicios de
intermediación se fundamenta en la neutralidad y pasividad frente a los
contenidos y datos que circulen por la estructura tecnológica creada para la
copia temporal, renunciando a la obligación de supervisión, análisis o control
de contenidos, para beneficiarse de la exención deberá:
•
No modifican la información.
•
Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las
condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se
solicita.
•
Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el
sector para la actualización de la información.
339
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información •
No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente
aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre
la utilización de la información, y
•
Retiran la información que hayan almacenado o hacer imposible el
acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de: a) que ha
sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente. b)
que se ha imposibilitado el acceso a ella, o c) que un tribunal u órgano
administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se
acceda a ella.307
Al mismo tiempo debemos recordar que tanto la directiva 2000/31
como la LSSICE al referirse a los prestadores de servicios de
intermediación los exonera de responsabilidad siempre que se limiten
a cumplir una función propia de intermediación.
Como se ha dejado claro, si el intermediario se limita a prestar el
servicio de memoria tampón y cumplir con las reglas que exige la técnica
estará exonerado de responsabilidad en cuanto a los contenidos
que
guarda en la memoria. Y en caso de ser requerida su participación por un
307
Artículo 15 de la Ley 34 de 2002 de 11 de Julio de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico.
340
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información órgano competente para eliminar o suspender un servicio, actué con
diligencia en el cumplimiento de la orden. En ejercicio de los argumentos
expuesto tomamos el concepto de BUSTO LAGO308, quien preceptúa que el
cumplimento estricto de las funciones le da al intermediario
una “doble
limitación de la irresponsabilidad”.
Para que el prestador de servicio de intermediación responda por los
perjuicios y daños que cause se requiere una acción positiva de su parte,
que puede consistir por ejemplo en “modificar la información” respecto de la
cual, PLAZA PENADES309 considera: “que lo que denota la modificación no
es que el prestador de servicios de la información cometa la infracción sino
que ha tenido acceso al contenido de la información y por tanto conocimiento
de su carácter manifiestamente ilícito”. En el mismo sentido BUSTO LAGO
considera que la responsabilidad “no se limita al supuesto en que el
contenido ilícito dañoso sea fruto de la modificación realizada por el ISP, sino
que se extiende a los daños ocasionados por contenidos de partes distintas a
las modificadas o alteradas por éste.”
308
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, ED. Aranzadi, Núm. 542, Pamplona.
2002. Pág. 2053.
309
PLAZA PENADÉS, J., "La responsabilidad civil en Internet: su regulación en el
Derecho Comunitario y su previsible incorporación al Derecho Español (I)", Diario La Ley,
Núm. 5293, 23 de abril de 2001, enlazado a través de www.vlex.com. Pág 414
341
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información El criterio a la hora de apreciar la modificación puede dar lugar a
confusión, pues no queda del todo claro si la simple manipulación técnica
comporta modificación o no, ya que el legislador no ha especificado que
sucede con este tipo de modificación cuando la realizan estos prestadores lo
que podrá generar una variación de las condiciones de responsabilidad del
prestador que en tal caso responderá por hecho ajeno. Sin embargo, para
BUSTO LAGO310 la cuestión encuentra su respuesta en lo establecido en el
considerando 43311 de la directiva 2000/31/CE ya que al establecer éste la
exención de responsabilidad por la manipulación técnica se especifica “sin
diferenciar los distintos tipos de ISPs“
La modificación también se puede entender como aquella que ocurre
cuando lo que se almacene en la memoria tampón son páginas diferentes a
la inicial y por tanto se altera el orden de presentación de la información,
conducta que además podrá vulnerar el Derecho de Autor.
310
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, ED. Aranzadi, Núm. 542, Pamplona.
2002.Pág. 2055.
311
Considerando 43 de la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos
jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio
electrónico en el mercado interior. “Un prestador de servicios puede beneficiarse de las
exenciones por mera transmisión (“mere conduit”) y por la forma de almacenamiento
automático, provisional y temporal, denominada "memoria tampón" (“caching”) cuando no
tenga participación alguna en el contenido de los datos transmitidos; esto requiere, entre
otras cosas, que no modifique los datos que transmite. Este requisito no abarca las
manipulaciones de carácter técnico que tienen lugar en el transcurso de la transmisión,
puesto que no alteran la integridad de los datos contenidos en la misma.”
342
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Respecto al incumplimiento de las condiciones de acceso se refiere a
las restricciones que han impuestos los titulares de los contenidos a fin de
limitar el acceso a la información a ciertos sujetos o ciertas zonas
geográficas o incluso la restricción se concreta con el uso de una clave.
Así mismo, ha sido criticada la redacción de la excepción
312
por su
falta de claridad ya que dispone en el art 13 literal b, que no habrá lugar a
responsabilidad por el contenido de los datos ni la reproducción temporal de
los mismos si “b) Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que
cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya
información se solicita.” Lo que no deja del todo claro a quien le corresponde
cumplir con las condiciones de acceso pues según la LSSICE pareciera que
quien incumple con los requisitos para acceder a la información es el usuario
que solicita la información no el prestador de servicios de memoria tampón,
por tanto su responsabilidad será por permitir el acceso a los datos de quien
no cumpla los requisitos más no por el incumplimiento de los requisitos en sí.
Sin embargo, la Directiva Comunitaria313 claramente consagra la obligación
312
Artículo 15 b de la Ley 34 de 2002 de 11 de Julio de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico.
313
Artículo 13.1 B de la Directiva 2000/31/CE de 8 de junio de 2001 Relativa a
Determinados Aspectos Jurídicos de los Servicios de la Sociedad de la Información, en
particular el Comercio Electrónico en el Mercado Interior. “1. Los Estados miembros
garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente
en transmitir por una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio,
el prestador del servicio no pueda ser considerado responsable del almacenamiento
automático, provisional y temporal de esta información, realizado con la única finalidad de
343
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información del cumplimiento de los requisitos en el prestador de servicios lo que por
supremacía de la norma comunitaria será de aplicación.
La conducta que se requiere, también puede ser el incumplimiento de
las normas de actualización de la información aceptadas y aplicadas por el
sector,
las normas aceptadas y aplicadas se deberán buscar en la
costumbre y por otra parte como manifiesta CLEMENTE MEORO314, “no se
podrá establecer responsabilidad por el solo hecho de no actualizar, pues se
requerirá que se generen perjuicios para que exista tal responsabilidad”.
Otra de las circunstancias en la que puede responder el prestador de
servicios de memoria tampón es cuando interfiera en la utilización licita de
tecnología, generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de
obtener datos sobre la utilización de la información, Esta conducta del
hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a
petición de éstos, a condición de que: b) el prestador de servicios cumpla las condiciones de
acceso a la información”;
314
CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios en
la Sociedad de la Información” Derecho de la Sociedad de la Información. Responsabilidad
Civil Y Contratos En Internet. Su Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico (Dirigida por CAVANILLAS MÚGICA S) ED. Comares,
Granada, 2003. Pág 95. Manifiesta: “el prestador del servicio “caching” sólo responderá si el
daño es consecuencia de la falta de actualización (p.ej., la información comercial a la que
acceden los destinatarios del servicio de “caching” no se corresponde con la versión
actualizada de la página Web y ello produce perjuicios a la empresa; o se llevan a cabo
operaciones ruinosas de compraventa de acciones con base en información bursátil no
actualizada) En definitiva, el mero hecho de no actualizar no hace responsable al prestador
del servicios de cualquier daño que se produzca en relación con la información reproducida,
sino sólo del que resulta precisamente de la falta de actualización”.
344
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información intermediario se refleja en el no permitir al destinatario de sus servicios el uso
de tecnología para controlar por ejemplo la cantidad de visitas a una página
lo que puede ocasionar perjuicios para el titular del Web Site ya que este
deja de ser atractivo para las empresas que deseen ofrecer publicidad en las
mismas.
Por último el prestador de servicio de memoria tampón será
responsable cuando no
retire con prontitud la información que haya
almacenado, pues si los retira se beneficiará de la excepción de
responsabilidad amparándose en el principio de reacción diligente. La
Directiva y la LSSICE solo contemplan tres casos en los cuales el prestador
de servicios de intermediación de memoria tampón deberá actuar
diligentemente cuando los datos han sido retirados del lugar de origen, se ha
imposibilitado el acceso a ella y cuando un tribunal u órgano administrativo
competente ha ordenado retirarla. Los directamente perjudicados no podrán
solicitar ante el prestador de servicios que retire la información sino que
deberá dirigirse al órgano competente para que sea éste el que lo ordene.
345
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información c)
Alojamiento de Datos (“hosting”):
El intermediario se ocupa de albergar datos proporcionados o
actividades facilitadas por el destinatario315, atiendo a las características y
funciones mencionadas a profundidad en el capítulo tercero.
En el caso de que un prestador de servicios de alojamiento de datos
albergue datos ilícitos o que éstos puedan generar daños, se tratara de
determinar si el intermediario será responsable, para lo cual se debe verificar
si cumplió funciones de simple intermediario o si por el contrario actuó en
calidad de prestador de servicio en sentido estricto.
La Directiva comunitaria316 en su artículo 14 zanja las dudas en torno
a la responsabilidad y contempla que no serán responsables por los datos
alojados siempre y cuando:
•
El prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la
actividad o la información que aloja es ilícita y, en lo que se refiere a
una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o
315
VATTIER FUENZALIDA, C., "Responsabilidad contractual y extracontractual en el
comercio electrónico", Revista de la Contratación Electrónica, Núm. 18, julio-agosto, 2001.
316
Artículo 14 de la Directiva 200/31 CE de 8 de junio de 2001 Relativa a Determinados
Aspectos Jurídicos de los Servicios de la Sociedad de la Información, en particular el
Comercio Electrónico en el Mercado Interior.
346
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información circunstancias por los que la actividad o la información revele su
carácter ilícito, o de que,
•
En cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de
servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el
acceso a ellos sea imposible.
Por su parte, la Ley 34 de 2002 de 11 de Julio de Servicios de la
Sociedad de la Información y Comercio Electrónico estableció en el artículo
16 que este tipo de prestadores de servicio de alojamiento no serán
responsables cuando:
•
No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información
almacenada es lícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero
susceptibles de indemnización, o
•
Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer
imposible el acceso a ellos.
Al margen de la distinción que hace la LSSICE en la que se
determinan acciones constitutivas de infracción si no se cumplen los
supuestos enunciados, podemos relativizar la cuestión y considerar que el
prestador de servicio de intermediación cuya actividad consiste en el
alojamiento de datos
se exonerará de responsabilidad conforme a
347
los
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información mismos principios ya enumerados para los otros prestadores
de
conocimiento efectivo y actuación diligente.
Es claro el artículo 16 de la LSSICE al considerar que cuando el
destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del
prestador de alojamiento no se exonerará este último de responsabilidad.
Respecto del conocimiento efectivo y en relación con lo establecido
por el art. 16 de la LSSICE el conocimiento efectivo puede tener varias
fuentes por lo que a modo de ejemplo BUSTO LAGO317 las divide en:
•
“Conocimiento de una resolución dictada por una autoridad judicial o
administrativa competente que declare la ilicitud del contenido alojado.
•
Conocimiento en virtud de acuerdos voluntarios
de los que forme
parte el prestador de servicios o de cualquier medio de detección
aplicado por iniciativa del propio intermediario o incluso como cláusula
contractual expresa.
•
Por
cualquier
otro
medio
que
pudiera
establecerse,
bien
convencionalmente por acuerdo de las partes, bien por una norma
jurídica”.
d)
Enlaces o instrumentos de búsqueda:
317
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, Tratado de Responsabilidad Civil.
(coordinador Reglero Campos, F,) ED. Aranzadi, Núm. 542, Navarra 2006. Pág. 2068.
348
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Los enlaces se utilizan para facilitar el acceso a diferentes páginas de un
mismo sitio Web o de un sitio Web diferente y el instrumento de búsqueda
consiste principalmente318 en bases de datos creadas por “Robots”
que
rastrean la red en búsqueda de contenidos, los cuales disponen la
información clasificada por temas o permiten su búsqueda mediante el uso
de palabras claves o “metatags”.
Ya hemos comentado la falta de referencia directa de este prestador
en la Directiva Comunitaria, y el tratamiento homogéneo que concede la
LSSICE de los enlaces e instrumentos de búsqueda, a pesar de las
diferencias sustanciales que asume cada uno y que se deben de tenerse en
cuenta a fin de determinar el posible grado de control sobre los contenidos.
Atendiendo a tal diferenciación BUSTO LAGO319 los clasifica en los
instrumentos de búsqueda o de localización de información y los que facilitan
los enlaces.
“Los primeros o Instrumentos de búsqueda a su vez pueden ser anuarios o
repertorios que “Son listas de <Web sites>, clasificados por temas y
subtemas, en los que se puede encontrar una jerarquización. Es el propio
318
CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios en
la Sociedad de la Información” Derecho de la Sociedad de la Información. Responsabilidad
Civil Y Contratos En Internet. Su Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico (Dirigida por CAVANILLAS MÚGICA S) ED. Comares,
Granada, 2003. Pág 101.
319
BUSTO LAGO, J. M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de
intermediación en la sociedad de la información”, Tratado de Responsabilidad Civil.
(coordinador Reglero Campos, F,) ED. Aranzadi, Núm. 542, Navarra 2006. Pág. 2069.
349
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información autor o responsable del <site> el que, mediante un formulario ad hoc- en el
que normalmente se hará constar el nombre del <site>, su dirección URL,
una breve descripción de su contenido, los nombres clave a los que ha de
vincularse y la categoría en la que pretende que figure insertado- y si así lo
desea, lo inscribe en la lista del repertorio de que se trate. En consecuencia
la indexación en los anuarios no es automática, sino que requiere la voluntad
de una persona física y en ocasiones, el tratamiento manual por los
propietarios responsables del anuario”
Como se mencionó antes la responsabilidad de los prestadores de
servicio de búsqueda y del creador de enlaces
no fue regulada en la
Directiva por lo que es una novedad de la LSSICE que los asimila en una
sola norma donde les exonera de responsabilidad. Sin embargo, de
conformidad con la clasificación ya mencionada de BUSTO LAGO no es
igual que la búsqueda se realice dentro de un anuario que dentro de un
instrumento de búsqueda pues por la misma técnica de funcionamiento de
una y otra existe un mayor grado de control sobre los contenidos en el caso
de los anuarios que en los motores de búsqueda, cuestión que no se tuvo en
cuenta al momento de redactarse la ley, quizá por el criterio de neutralidad
tecnológica. Lo mismo sucede en el caso de los enlaces, ya que la LSSICE
no mencionó nada sobre la técnica del enlace sino que fundamentó su
350
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información responsabilidad sobre el conocimiento de los contenidos ilícitos o la lesión
de derechos de terceros.
Aún cuando la LSSICE no tuvo en cuenta las diferencias entre las
técnicas de búsqueda de contenidos y las propias de creación de enlaces,
resulta destacable la labor del legislador Español, quien logró llenar el vació
legal dejado por la Directiva al reglamentar la responsabilidad de este tipo de
prestadores de servicios de intermediación a los cuales exonera
de
responsabilidad cuando:320
•
No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a
la que remiten o recomiendan es ilícita o de que puede lesionar bienes
o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
•
Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace
correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento
efectivo a que se refiere la letra a) cuando un órgano competente haya
declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se imposibilite
el acceso a los mismos, o se hubiere declarado la existencia de la lesión, y el
prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores
320
Artículo 17 de la Ley 34 de 2001 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico.
351
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de
conocimiento efectivo que pudiera establecer”.
Es oportuno analizar el artículo que regula esta actividad y establece
que se exonerarán a “los prestadores de servicios de la sociedad de la
información” omitiendo el calificativo de intermediario, entendemos que esta
excepción no solo cobijará al intermediario que preste el servicio de
búsqueda o cree enlaces, sino a todos los prestadores de servicios de la
sociedad de la información. Es decir, a cualquier persona, tanto física como
jurídica que ofrezca información a un tercero y que incluya links o
buscadores de información que permitan la localización por contenidos de
otras páginas.
Sin embargo, si aquel que presta el servicio de búsqueda no se ajusta
a la definición de prestador de servicios de la sociedad de la información, ya
que su actividad no tiene naturaleza económica, como dice CLEMENTE
MEORO321 “no estaremos ante un prestador de servicios de la sociedad de la
información, por lo que no serán aplicables las reglas del artículo 17 LSSI
sino las reglas generales de responsabilidad”
Al margen de lo anterior, la LSSICE reguló los enlaces a contenidos
ilícitos pero nada se estableció cuando el enlace se realiza hacia un
321
CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios en
la Sociedad de la Información” Derecho de la Sociedad de la Información. Responsabilidad
Civil Y Contratos En Internet. Su Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico (Dirigida por CAVANILLAS MÚGICA S) ED. Comares,
Granada, 2003. Pág 103.
352
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información contenido lícito que perjudique al propietario de los datos enlazados,
especialmente cuando los contenidos se encuentran amparados por el
derecho de la propiedad intelectual. Para dar una posible solución a esta
situación
son dos
las hipótesis que se manejan322, en la primera, el
resultado lesivo se da por el mero hecho de hacer accesible al público una
determinada información; y la segunda, por la técnica utilizada para llevar a
cabo el enlace.
Así pues, conforme a la primera hipótesis, especialmente en lo que
respecta al Derecho de Autor, en el caso de establecerse un enlace a una
obra protegida se facilita una copia de ella, aún cuando sea en la memoria
RAM del ordenador. Sin embargo, no todos los usuarios tienen las mismas
calidades frente a la información, pues la misma ley de Propiedad Intelectual
crea excepciones a los derechos que ella confiere a los autores e intérpretes,
por ejemplo el Derecho a Cita.
De acuerdo con la segunda teoría, el perjuicio procede de la técnica
de enlace. Valga aquí recordar que existen varias técnicas de enlace pero en
términos generales los que crean enlaces se benefician por lo establecido en
la Directiva 2001/29 CE de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización
de determinados aspectos del Derecho de Autor y derechos afines de los
322
CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios en
la Sociedad de la Información” Derecho de la Sociedad de la Información. Responsabilidad
Civil Y Contratos En Internet. Su Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico (Dirigida por CAVANILLAS MÚGICA S) ED. Comares,
Granada, 2003. Pág 104.
353
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Derechos de autor en la sociedad de la información, en la que se prevé en
su artículo 5-1 que
los actos de reproducción provisional que sean
transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso
tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar a) una transmisión en
red entre terceras partes por un intermediario; o b) una utilización licita de
una obra o prestación protegida , y que no tenga por sí mismo una
significación económica independiente, estarán exentos del derecho de
reproducción
contemplado en el artículo 2.323 De allí que
las copias
transitorias no vulneran el Derecho de Autor. En cada caso en especial se
habrán de determinar las circunstancias a fin de establecer si existe una
vulneración o no del derecho de autor. Lo que no se puede afirmar es que el
mero hecho de establecer un enlace vulnera el derecho de autor, pues se
puede crear un enlace a una obra protegido e incluso realizar una copia de la
misma sin que haya violación al Derecho de reproducción si la copia es
provisional y accesoria.
323
Artículo 2 Directiva 2001/29 de 22 de mayo de 2001 Relativa a la Armonización de
Determinados Aspectos de los Derechos de Autor y Derechos Afines a los Derechos de
Autor en la sociedad de la Información “Artículo 2 Derecho de reproducción. Los Estados
miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o
indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma de la totalidad
o parte:
a) a los autores, de sus obras;
b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;
c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;
d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y de las copias
de sus películas;
e) a los organismos de radiodifusión de las fijaciones de sus emisiones, con
independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o
inalámbricos, inclusive por cable o satélite.”
354
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información 6.4.
Clase de Responsabilidad del Intermediario
A primera vista se ha determinado, como pilar de las relaciones que
rigen el actuar de los prestadores de servicios de intermediación, la
exoneración de responsabilidad, condicionada al cumplimiento de unos
deberes y una condición neutral inerte y consecuente con las funciones y
actividades que dan naturaleza a su participación en la red. En consecuencia
de lo anterior profundizaremos sobre los diferentes regímenes de
responsabilidad que consolidad el actuar en la red.
6.4.1. Responsabilidad por hecho propio o por hecho ajeno
Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que
responden al nombre de “prestadores en sentido estricto”, que a su vez son
los que crean los contenidos y los vierten en la red serán los llamados a
responder de manera directa por los daños que produzcan con su conducta.
En la búsqueda de los fines propuestos, pretendemos encontrar los criterios
que definen la responsabilidad de los prestadores de servicio de
intermediación específicamente, y determinar si la responsabilidad será
directa o subsidiaria, por hecho propio o por hecho ajeno, para lo cual
debemos analizar si la conducta que desarrolla el prestador de servicios de
355
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información intermediación corresponde con los supuestos de responsabilidad por hecho
propio o ajeno del Código Civil.
Después de esta breve introducción, nos trasladamos a la
responsabilidad por hecho ajeno, consagrada en el Artículo 1903-4 del
Código Civil
324
derivada de la responsabilidad directa y fundamentada en
una doble razón que es por un lado, la presunción de que por parte de los
responsables existe culpa in eligendo o in vigilando y por otra, la
conveniencia de asegurar a las víctimas la indemnización por los daños que
sufriesen, ya que se presume la insolvencia del autor material.
Muchos autores entienden la responsabilidad por hecho ajeno como
responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, tal es el caso de la
responsabilidad del empresario “desaparece como fuente de responsabilidad
324
Artículo 1903. C. Civil “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no
solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se
debe responder.
Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su
guarda.
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están
bajo su autoridad y habitan en su compañía.
Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los
perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que estuvieran
empleados, o con ocasión de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior
responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante
los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del
profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y
complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas
prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
356
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información del empresario la negligencia, ni por nombramiento, ni por inspección, ni de
ninguna otra clase. El empresario responde sencillamente por lo que es;
porque la ley remite sobre su patrimonio el daño causado en el desempeño
del negocio”.
Esta postura de la doctrina moderna se debe en gran medida a que
en el caso de la responsabilidad por el ilícito penal la presunción de
culpabilidad por el hecho ajeno derivado del delito no admite prueba en
contrario y, por otra parte porque ésta es directa, ya que el perjudicado puede
demandar directamente al empresario, al dependiente o a ambos al tiempo.
La responsabilidad directa por hecho ajeno no se debe confundir con
la responsabilidad directa del autor material pues la primera se crea como
estableció la sentencia de 16 de abril de 1963325 en respuesta al
incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia
social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia
de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de
servidores y en la vigilancia de sus actos y la segunda de conformidad con lo
establecido en el artículo 1902 del Código civil en el causar directamente el
hecho dañoso por acción u omisión.
325
SANTOS BRIZ, J., “La Responsabilidad Civil”.5.edición. ED. Montecorvo,. Madrid
1989. Pág. 462.
357
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Así mismo, la responsabilidad por hecho ajeno se constituye, siempre
que el dependiente en el ejercicio de las funciones encomendadas, según la
relación laboral, causara un perjuicio, susceptible de responsabilidad
y
consecuente indemnización, sin embargo, el concepto de trabajador se ha
matizado 326 extendiendo la responsabilidad más allá de la relación laboral de
trabajo por cuenta ajena manteniendo la obligación de que exista una cierta
obligación de control o supervisión del empresario sobre el causante del
daño para que se genere la responsabilidad directa.
Ahora bien, ante el silencio de la Directiva de Comercio electrónico y
LSSI y CE en torno a la responsabilidad de los prestadores de servicios de
intermediación, varios autores se han manifestado al respecto. Por ejemplo,
PLAZA PENADES327 considera que de consagrase una responsabilidad por
hecho ajeno sería un supuesto distinto al consagrado en el artículo 1903 del
C.C., por las siguientes razones:
•
“Entre el prestador de servicios de intermediación y el prestador de
servicios de la sociedad de la información destinatario de dichos
servicios no existe una relación de subordinación o dependencia.
326
PLAZA PENADÉS, J., “La responsabilidad civil de los intermediarios en Internet y
otras redes. (Su regulación en el Derecho Comunitario y en la LSSICE)”. Contratación y
Comercio electrónico, ED. Tirant Lo Blanch, Valencia 2003. Pág. 404.
327
PLAZA PENADÉS, J., “La responsabilidad civil de los intermediarios en Internet y
otras redes. (Su regulación en el Derecho Comunitario y en la LSSICE)”. Contratación y
Comercio electrónico, ED. Tirant Lo Blanch, Valencia 2003. Págs. 405 y 421.
358
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información •
En cuanto al prestador de servicios de enlace la responsabilidad por
hecho ajeno es absoluta o pura, que se asienta en la propia culpa
probada y negligente en la actuación del sujeto que hace el enlace, lo
que le convierte en cierta forma en partícipe o coautor del ilícito, pues
la participación culpable del propio enlazante posibilita y, en ocasiones
agrava la responsabilidad por hecho ajeno”.
Estas salvedades no impiden calificar la responsabilidad como la que
se deriva del hecho ajeno y por tanto el intermediario responderá por todos
los daños, incluyendo los anteriores al momento en que tuvo conocimiento
de que los datos eran ilícitos.
Por su parte, CLEMENTE MEORO al calificar la responsabilidad de
los prestadores de servicios de intermediación afirma que
328
aunque
“ciertamente, existe en la mayoría de los casos un hecho ajeno, pues la
información ilícita tiene su origen externo al prestador de servicio de
intermediación” la responsabilidad será por hecho propio salvo en algunos
casos específicos por las siguientes razones:
328
CLEMENTE MEORO, M., “Responsabilidad Civil de los Prestadores de Servicios en
la Sociedad de la Información” Derecho de la Sociedad de la Información. Responsabilidad
Civil Y Contratos En Internet. Su Regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico (Dirigida por CAVANILLAS MÚGICA S) ED. Comares,
Granada, 2003. Pág 113.
359
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información •
En la responsabilidad por hecho ajeno se requiere que quien efectúa
el daño actué bajo la autoridad o control del prestador de servicios de
intermediación.
•
No se puede hablar de una responsabilidad por culpa in vigilando o in
eligiendo ya que en la Directiva se descarta la existencia de una
obligación general de supervisión de los datos que se transmiten o
almacenan.
•
Se exige una acción u omisión del prestador de servicios de
intermediación (originar la transmisión, seleccionar destinatarios,
modificar datos) para poder imputar responsabilidad por lo que no solo
basta con cumplir su labor de intermediación, sino que debe ir más
allá, lo cual descarta la aplicación de la responsabilidad vicaria propia
de la responsabilidad por hecho ajeno (que se da cuando no existe
relación de causalidad entre el daño y la conducta del responsable por
hecho ajeno).
En este orden de ideas, si bien en la mayoría de los casos el
prestador de servicios de intermediación deberá responder por hecho propio
cuando omite el deber de diligencia que se le exige, la Directiva de comercio
electrónico y el LSSI y CE también consagran los siguientes supuestos
propios de responsabilidad por hecho ajeno:
360
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información •
cuando el prestador del servicio de alojamiento responde por los
daños que cause el destinatario de su servicio que actué bajo su
dirección, autoridad o control329.
•
En el caso del prestador de contenidos de enlaces o instrumentos de
búsqueda cuando el destinatario del servicio actúa bajo la dirección,
autoridad o control del prestador que facilite la localización de
contenidos.330
Por lo tanto, al determinar el tipo de responsabilidad que recae sobre
los prestadores de servicios de la sociedad de la información se tienen en
cuenta las circunstancias propias del caso, pues si se trata de los dos
supuestos anteriores el prestador de servicio de intermediación responderá
por hecho ajeno y por todos los daños que se causen tanto anteriores como
posteriores al conocimiento de la ilicitud de los hechos, pero en los siguientes
casos, contemplados en la LSSI y CE y la Directiva responderá por el hecho
propio :
•
Si es prestador de servicios de acceso a red o transmisión de datos
origina por cuenta propia la transmisión o selección de los datos o
329
Artículo 16.2 de la Ley 34 de 2002. de Servicios de la Sociedad de la Información.
330
Artículo 17.2 de la Ley 34 de 2002. de Servicios de la Sociedad de la Información.
361
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información selecciona a los destinatarios o modifica o selecciona los derechos
transmitidos
•
El prestador de servicios de copia temporal modifica la información, no
permite el acceso de las personas autorizadas, no actualiza la
información, interfiere en la tecnología para obtener datos sobre
usuarios que consultan la información o no retira la información
cuando tenga conocimiento de que la información ha sido retirada o se
ha imposibilitado el acceso a ella en el sitio Web donde se encontraba
inicialmente o cuando un tribunal u órgano administrativo competente
ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.
•
Cuando el prestador de servicio de alojamiento y el que facilite
enlaces a contenidos tienen conocimiento de que los datos que alojan
y a los que remiten respectivamente son ilícitos y lesionan bienes o
derechos de terceros susceptibles de indemnización ó si no teniendo
conocimiento una vez lo obtienen se abstienen de actuar con
diligencia para impedir el acceso, suprimir los contenidos o inutilizar el
enlace.
Para evacuar el tema de la responsabilidad en relación con los
prestadores de servicios, debemos recordar la clasificación que diferencia a
los prestadores en sentido estricto y los prestadores de servicios de
intermediación. Siempre que el prestador, origina por cuenta propia la
362
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información transmisión o los datos o selecciona a los destinatarios o modifica los
derechos transmitidos, se le asignará la condición del primero, que a su vez
es incompatible con la naturaleza que tanto la Directiva como la Ley de
comercio electrónico ha asignado para los segundos. Lo que indica que
siempre que el prestador desarrolle una acción en relación con la información
será responsable de las consecuencias jurídicas, en calidad de iniciador del
mensaje y bajo ninguna circunstancia un intermediario puede realizar una
actividad u acción en torno a los datos o información que circula por sus
infraestructuras, pues se disolvería su condición.
La ausencia de una regla clara en la LSSI y CE es lo que ha llevado a
que se formulen diversas interpretaciones de la clase de responsabilidad que
recae sobre el prestador de servicios de intermediación, siendo sinónimo de
inseguridad jurídica.
De otro lado, las soluciones que puede acoger la jurisprudencia ante
esta falta de claridad podrían resultar lesivas para el buen funcionamiento de
Internet, ya que si se acoge la tesis según la cual la responsabilidad de los
prestadores de intermediación es por los hechos ajenos, éstos estarán
llamados a responder por todos los daños tanto anteriores como posteriores
a su conocimiento, actuación u omisión, reduciéndose así el número de
prestadores servicios de intermediación dispuestos a prestar sus servicios
ante un riesgo tan alto. Lo anterior conllevaría a modificar el estatuto jurídico
363
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información y la naturaleza del prestador de servicio de intermediación, que es de simple
intermediario y su actividad es neutral y ajena a los intereses de los
participantes de la red.
Es prudente aclarar, el marco de la responsabilidad del intermediario,
para tal fin citamos a CLEMENTE MEORO quien reconoce: “es a título de
hecho propio, representa desconocer que los datos ilícitos nacen de los
usuarios y no de los intermediarios. En cuanto a la acción, elemento
necesario para la configuración de la responsabilidad por el hecho propio, el
autor acepta que
se requiere una conducta negligente por parte del
intermediario; sin embargo, se debe tener presente
que esta conducta
negligente no es la que le da el carácter ilícito al hecho, sino el
comportamiento del individuo que vierte los contenidos en la red”.
En definitiva el problema jurídico no se sostiene sobre la forma de
responsabilidad que se debe atribuir al prestador de servicio de
intermediación, Según la literalidad de la LSSI y CE, están claramente
determinados los supuestos en que dicho interviniente está llamado a
responder por hecho propio. Y es solo cuando tenga conocimiento efectivo
de que los datos o las actividades que se realizan en la red son ilícitas, y
después de ser informado debidamente no cumpla las acciones tendientes a
borrar o bloquear los contenidos.
364
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Ha sido claro el texto legal en concederle al intermediario un Umbral de
irresponsabilidad, cuya excepción es el incumplimiento de una orden que
cumpla los requisitos del conocimiento efectivo.
Las normas que han integrado en su contenido la responsabilidad de los
intermediarios en conceder exenciones de responsabilidad siempre que los
intermediarios se limiten al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a
una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por
terceros es transmitida o almacenada temporalmente con el fin de que la
transmisión sea eficiente. Esta actividad es de naturaleza técnica, automática
y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la
información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o
almacenada.
Reduciendo de esta forma cualquier posibilidad de asignación de
responsabilidad, por hecho propio y dando relieve al carácter de mere
conduit de quienes se encuentran en el medio de la cadena de
comunicación.
365
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información CONCLUSIONES
El estudio del régimen de responsabilidad de los prestadores de
servicios de intermediación obliga a mencionar en primer término, los retos
que ha impuesto para el jurista de hoy la Sociedad de la Información y las
redes digitales que cada vez ocupan reglones con mayor importancia en la
sociedad actual. El Comercio Electrónico y el Intercambio de Información
traen consigo el nacimiento de hechos, actos y negocios jurídicos que
imponen la necesidad de ser regulados por el derecho.
Internet se consolida como protagonista del cambio social, lo cual nos
obliga a situarnos en un universo interactivo y global, donde se fortalece el
proceso de la mundialización. La era digital no conoce fronteras ni límites de
expansión, todo aquel que se conecte a la red sin importar su ubicación
podrá disfrutar de la gran telaraña que cubre el hemisferio y lo transforma en
un sistema interconectado.
El reto impuesto a los Estados de actualizar sus políticas a los
cambios emergentes es de notable entidad, pues, deben conjugar el régimen
jurídico existente con las ventajas y riesgos que representa Internet. Es
preciso que las normas, tanto en el mundo analógico como en el digital,
367
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información garanticen derechos, libertades y velen por el cumplimiento de los deberes y
obligaciones.
Es importante reconocer que la creación de un manto legal que
delimite la acción en la red representa un bastión de crecimiento para los
países que se involucren en la implantación de la Sociedad de la Información
y la prestación de servicios como modelo productivo y de desarrollo, así lo
reconoció el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea en la
Directiva 2000/31/CE de 8 de junio de 2000.
De manera general, podemos afirmar que Internet es un conjunto de
equipos e infraestructuras informáticas y de telecomunicación que posibilitan
la comunicación entre un emisor y un receptor de información por medio de
datos telemáticos. Lo anterior nos lleva a elaborar una clasificación de los
intervinientes de internet en tres grupos: el iniciador del mensaje de datos o
proveedor de contenidos, el destinatario del contenido y por último el
intermediario.
Es preciso trasladar los conceptos generales que referencian a los
participantes en la red al campo jurídico, por lo cual, profundizaremos en dos
grupos de intervinientes en la red, afectados de naturaleza jurídica
excluyente. Por una parte, se encuentran los denominados prestadores de
servicio en sentido estricto y por otra, los prestadores de servicio de
intermediación. Los primeros son los iniciadores del mensaje de datos o
proveedores de contenidos, lo que involucra un elemento subjetivo en
368
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información relación con los datos que ingresan a la red, mientras que los segundos, son
aquellos que facilitan la prestación o utilización de otros servicios de la
sociedad de la información o el acceso a la información, cumpliendo
funciones de simple intermediario.
Es preciso entender que la naturaleza jurídica que distingue a los
prestadores de servicios está dada según las funciones, actividades o los
fines que estos persigan en la red, y de ello dependerá el cumplimiento de
los deberes, obligaciones y responsabilidad. Lo que nos lleva a concluir que
el prestador de servicios en sentido estricto responde a una naturaleza
jurídica específica y por tanto, es sujeto de responsabilidad en consecuencia
con los datos, materiales o actividades que vierta o ejecute en la red viciados
de ilicitud. Por su parte, el prestador de servicio de intermediación gozará de
exención de responsabilidad en relación con los datos aportados por un
tercero, siempre que se limite a facilitar la provisión de servicios de acceso a
Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la
realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los
usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos ajenos, posibilitar
aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de
instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a
otros sitios de Internet.
369
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información Nos sorprende el silencio que ha guardado la LSSI y CE en torno a la
responsabilidad del prestador de servicio en sentido estricto, pues la norma
no regula la actuación de los proveedores de contenidos, limitándose a
someter a los mismos al régimen jurídico que se establece fuera de Internet.
En relación con los prestadores de servicios de intermediación, es de
radical importancia reconocer que las actividades que realizan están dentro
del marco de la ayuda técnica que se precisa para el funcionamiento de
Internet, de tal suerte que, sin ellos, ésta no existiría (o lo haría con
arquitectura
diferente).
La
realización
de
actividades
de
simple
intermediación ha estado libre de la labor de vigilancia de los contenidos
aportados por terceros que circulan por Internet, según lo establecen las
normas que regulan la materia.
Al estudiar los regímenes de responsabilidad de los prestadores de
servicios de intermediación, nos vemos obligados a identificar las actividades
y funciones que desarrollan los intermediarios en cada caso concreto, pues
lo importante al momento de atribuir responsabilidad es el tipo de actividad
que se realiza independiente de la condición del sujeto.
De lo anterior se deduce que las actividades que realizan los
intermediarios, deben encuadrarse dentro del sistema técnico, neutral y
automático que sostiene la estructura de la red, posibilitando servicios como
el acceso, transporte, alojamiento y búsqueda y enlace de información que
370
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información circula por la red telemática, de modo que hacen de puente entre quienes
generan o editan tales contenidos y quienes acceden a los mismos.
Ahora bien, es el momento de plantear el gran interrogante que
representa la medula de la investigación, ¿Cabe imputar a quienes prestan
servicios de intermediación algún tipo de responsabilidad en los casos en
que los contenidos transmitidos o alojados sean ilícitos?
Para dar respuesta al interrogante planteado, es necesario delimitar la
pregunta. En primer lugar, nos vemos obligados a contar con la absoluta
certeza de estar frente a un servicio de la Sociedad de la Información. En
segundo lugar, debemos discutir que la actividad del intermediario se limita a
facilitar la transmisión, el encaminamiento o la provisión de conexiones para
comunicaciones on-line, entre puntos especificados por el usuario, del
material elegido por terceros, sin modificación de su contenido y por último
no tener “conocimiento efectivo” sobre la ilicitud de la actividad o la
información.
Planteada la cuestión en estos términos, el establecimiento de una
obligación genérica de supervisión por parte de los prestadores de servicios
de intermediación, desde el punto de vista jurídico, los convertiría en
"responsables objetivos". Otorgar un régimen de responsabilidad positiva a
371
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información estos sujetos supondría un riesgo de notable trascendencia jurídica y
económica al sector de las telecomunicaciones e internet. Todo ello obligaría
a generar una difícil política de control de contenidos, especialmente cuando
el volumen de datos que alojan o transmiten es de una dimensión tan grande
que la supervisión se hace exageradamente gravosa. A lo anterior se suma la
carencia de jurisdicción, competencia y criterio jurídico cierto, para
determinar la licitud o ilicitud de un determinado contenido, corriendo el
riesgo de incurrir en la vulneración de otros derechos, como es el caso de la
libertad de expresión. Por otro lado, la indudable superioridad económica de
las empresas o personas que prestan servicios de intermediación y la
dificultad que representa en internet identificar al proveedor de contenidos
ilícitos, pondrían en la mira de los afectados a los intermediarios quienes
estarían obligados a responder e indemnizar. Lo anterior afectaría el
crecimiento y consolidación de la Sociedad de la Información, pues muchas
empresas de intermediación se retirarían de la red por temor a ser
condenadas y obligadas a indemnizar por hechos de terceros.
Es evidente que además de las dificultades técnicas y jurídicas que
representa asignar responsabilidad a los intermediarios, los Estados
miembros conscientes de las ventajas económicas, de desarrollo que
representa el crecimiento de la Sociedad de Información y la expansión de la
red e influenciados por las poderosas empresas del sector de las
telecomunicaciones y de internet, han optado por elevar a nivel jurídico lo
372
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información que gran parte de la doctrina ha denominado “territorio de irresponsabilidad”,
hasta el punto de establecer meras exenciones de responsabilidad, tal como
se evidencia en la Directiva de Comercio Electrónico y en la LSSI y CE.
La regla general es la ausencia absoluta de responsabilidad de los
intermediarios que no tengan “conocimiento efectivo” sobre la ilicitud de los
datos, es decir, la garantía de que, cumplidos determinados requisitos, no
podrán ser declarados responsables por los daños derivados de los
contenidos ajenos, tal postura, representa un gran riesgo social y flagrante
régimen de impunidad y ausencia de seguridad jurídica en internet.
Es necesario tener en cuenta que los intermediarios, son los únicos
que cuentan con la infraestructura y capacidad de realizar un control de
contenidos y gestionar políticas de seguridad en Internet. Renunciar “ab
initio” a la colaboración de los propios proveedores de servicios de la
Sociedad de la Información y eximirlos de cualquier obligación en relación
con los datos, e incitar a que permanezca inertes ante conductas ilícitas que
se desarrollan en la red, es promover un paraíso de ilicitud e ilegalidad y se
traduciría en trasladar todos los riesgos que supone la distribución de
contenidos a los titulares de los derechos afectados (tales como los autores
de obras literarias o musicales o ciudadanos que ven vulnerados sus
derechos y libertades sin encontrar un responsable que coadyuve a evitar
que continúe la lesión o responda por los perjuicios causados, entre muchos
otros casos); atribuyendo la única esperanza de restablecimiento de
373
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información derechos y asignación de responsabilidad al proveedor del contenido ilícito,
siempre que medie el “conocimiento efectivo” que se concreta en una
decisión expedida por un “órgano competente”.
Prosiguiendo con el tema encontramos el origen normativo del
“conocimiento efectivo” que descansa en la Directiva Comunitaria, el cual, ha
sido transpuesto al derecho Español en la LSSI y CE y representa el
argumento normativo de protección dirigido a los prestadores de servicios de
intermediación, para exonerarlos de responsabilidad de realizar acciones en
la red, antes de un pronunciamiento “judicial” o “administrativo”, por los
contenidos que se introduzcan en la misma, siempre que su actividad se
limite a la prestación de servicios de intermediación.
No obstante, es importante destacar que la iniciativa que concedió lo
que hemos denominado “Régimen de Irresponsabilidad” no es una idea
original del legislador comunitario. En realidad se remonta a la discusión que
se inició en Estados Unidos entre la industria de contenidos y el sector de las
telecomunicaciones y de los proveedores de servicios de Internet, dando
como resultado la creación “Digital Millennium Copyright Act (DMCA)”, en la
que se establecieron una serie de exenciones a la responsabilidad de los ISP
por los materiales que infringieran derechos, principios que se trasladaron a
las letras que pasarían a integrar la normativa Europea y Española, con la
sorpresa de redactar una norma con un ámbito material de aplicación más
amplio que el de la referida ley estadounidense, dado que a diferencia de
374
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información esta última las exenciones que ha establecido la Directiva no se limitan a los
supuestos de infracción de derechos de autor, sino que abarcan, de forma
transversal, cualquier resultado dañoso que derive de los contenidos
transmitidos o almacenados, dando la sensación que no se pretendía
proteger bienes jurídicos generales o particulares, sino blindar los sujetos
que permiten el desarrollo de la red, lo anterior se sustenta en la diversidad
de conductas que se ven afectadas por la norma comunitaria. De lo anterior
se desprende que las normas Europeas incluyen, por tanto, supuestos tan
dispares como la difamación, el uso ilícito de marcas, la competencia desleal,
la pornografía infantil o la violación de la intimidad, entre otros.
Es conveniente lamentar, que la Directiva Europea de Comercio
Electrónico no haya regulado de forma expresa el sistema de notificaciones
sobre contenidos ilícitos o infracciones de derechos de terceros, que
representa un sistema esencial en la DMCA, constituyendo una de las
principales diferencias entre el sistema de limitaciones de la ley
Estadounidense y el establecido en la norma comunitaria y nacional, que no
regulo esta materia.
Consideramos oportuno incluir en el derecho interno un procedimiento
de notificación sobre contenidos ilícitos o infracciones de derechos de
terceros, que afecta a los intermediarios, de esta formará se logrará una
participación y compromiso más activo de estos.
375
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información En suma, consideramos que la confianza que las normas de Comercio
Electrónico
han
otorgado
a
los
“órganos
competentes”,
deben
ir
acompañadas de la creación de un sistema judicial y administrativo que este
acorde con los retos impuestos por la interconexión, la versatilidad y
dimensiones de la sociedad de la información, pues es impensable someter a
los plazos y procedimientos ordinarios, las transgresiones de derechos y
libertades que se desarrollan en la red.
Respetando el lugar que ocupa la DCE consideramos como precario,
el desarrollo normativo comunitario creado a efectos de reglamentar el
régimen de responsabilidad en Internet en torno a los intermediarios, pues se
denota del espíritu de la norma, la preocupación por proteger el desarrollo de
la tecnología de la información y el comercio electrónico, en detrimento de
seguridad jurídica.
Somos conscientes de la amplitud, complejidad y versatilidad del tema
que desarrollamos en esta investigación, por lo cual, no podemos cerrar esta
tesis doctoral con un punto final. Por el contrario los interrogantes se han
multiplicado, el mestizaje tecnológico, y el estrecho espacio que diferencia a
los prestadores de servicios de intermediación con los creadores de
contenidos, y los múltiples intereses económicos, políticos y sociales que
enfrentan a la denominada sociedad de la información, nos obligan continuar
376
La Responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Intermediación en la Sociedad de la Información la investigación, es así, como cerramos este documento con puntos
suspensivos…
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