2006056363 - Superintendencia Financiera de Colombia

ACTIVIDAD FINANCIERA – CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL
Concepto 2006056363-002 del 8 de noviembre de 2006.
Síntesis: Una de las características de la intermediación financiera es el nexo causal
existente entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a terceros,
actividad que sólo puede ser desarrollada por entidades sometidas al control, inspección y
vigilancia del Estado (Superintendencia Financiera, Superintendencia de la Economía
Solidaria). En caso de que se desee captar ahorro del público y otorgar créditos, lo que
comúnmente se denomina intermediación financiera, los únicos tipos de entidades financieras
autorizados para ello serían los establecimientos de crédito, v. gr. bancos, corporaciones
financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras vigiladas por
esta Superintendencia o las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas o
integrales a través de sus secciones de ahorro y crédito las cuales se encuentran vigiladas por
la Superintendencia de la Economía Solidaria. Existen restricciones para evitar que la
utilización de expresiones pueda llevar a que el público confunda la actividad realizada por
una entidad debidamente autorizada por el Estado, con la ejecutada por aquellas que no
reúnen tal condición, de ahí que se incluyan medidas que cobijan restricciones en la
utilización de sustantivos, adjetivos y abreviaturas propios de instituciones autorizadas por
parte de personas ajenas a la operación financiera.
«(…) informa que pretenden constituir una institución financiera que facilite el acceso al
ahorro y el crédito a las micro y pequeñas empresas, como alternativa para mejorar la calidad
de vida de los habitantes del Chocó, razón por la cual remite los estatutos sociales con el fin de
que esta Superintendencia emita su opinión sobre los mismos.
Sobre el particular, esta Superintendencia considera pertinente efectuar los siguientes
comentarios:
1.- Actividad de intermediación Financiera.
La actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos del público, según lo preceptuado por el artículo
335 de la Constitución Política, son de interés público y sólo pueden ser realizadas previa
autorización del Estado. De tal forma, le compete a la Superintendencia Financiera como
organismo técnico de carácter administrativo, evitar que personas no autorizadas conforme a
la ley ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas, y supervisar de manera integral
las operaciones de las instituciones sometidas a su control con el fin de velar por el
cumplimiento de las normas que las regulan, asegurando sí la confianza en el sistema
Financiero.
Bajo este contexto, se precisa que la intermediación financiera es una actividad propia de las
entidades vigiladas por este Organismo y se entiende como la captación profesional de
recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de dineros), y a su vez la
transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento
de créditos), gestión que por su naturaleza requiere previa autorización de la Superintendencia
Financiera de Colombia.
Sobre el tema esta Superintendencia en reiteradas ocasiones se ha pronunciado de la siguiente
manera:
“...es una industria objeto de estricta regulación en nuestro ordenamiento jurídico, a tal
punto que no hay plena liberación para crear sociedades destinadas al ejercicio de esta
actividad, como tampoco la conducción de sus negocios, por cuanto estos aspectos están
sometidos al principio de la autorización administrativa, por ser la intermediación un
servicio público, sujeto a concesión y a un régimen de derecho público. Por tal motivo
esta actividad solo puede ser ejercida por entidades sometidas a la inspección, vigilancia
y control de la Superintendencia Bancaria, en los términos que señalan los artículos 90 y
92 de la Ley 45 de 1990.
“Con fundamento en lo anterior, la actividad de captar dinero del público y prestarlo,
solo puede ser llevada a cabo por una institución financiera debidamente autorizada por
la Superintendencia Bancaria, so pena de incurrir en el delito de captación masiva y
habitual, conducta predicable tanto de personas naturales como jurídicas, sancionado por
el artículo 208, numeral 3, del Decreto 663 de 1993, con pena de prisión de dos a seis
años, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988(...)” 1 (se resalta).
Como puede apreciarse, una de las características de la intermediación financiera es la relación
íntima o nexo causal existente entre la captación de recursos del público y la colocación de los
mismos a terceros, actividad que sólo puede ser desarrollada por entidades sometidas al
control, inspección y vigilancia del Estado (Superintendencia Financiera, Superintendencia de
la Economía Solidaria).
Ahora, en caso de que se desee captar ahorro del público y otorgar créditos, lo que
comúnmente se denomina intermediación financiera, los únicos tipos de entidades financieras
autorizados para ello serían los establecimientos de crédito 2 , v. gr. bancos, corporaciones
financieras, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras vigiladas por
esta Superintendencia o las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas o
integrales a través de sus secciones de ahorro y crédito las cuales se encuentran vigiladas por
la Superintendencia de la Economía Solidaria.
2.- Captación de dineros del público.
1
Superintendencia Bancaria, Concepto número 97051936-2 del 27 de (…) 1998.
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 2º del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero “se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal
consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos
nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito”.
2
La sola captación de dineros del público se enmarca como actividad irregular cuando se
configuran los elementos señalados en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, el cual es del
siguiente tenor:
“Artículo 1º. Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona
natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en cualquiera
de los siguientes casos:
“1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más
de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de
los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas
por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea
como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3)
meses consecutivos mas de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o
para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de
crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la
propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra
reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior,
podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de
mandato o de las operaciones de venta.”
Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito es necesario que en
cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones:
“a. Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o
“b. Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado
ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier
otro sistema con efectos idénticos o similares.
“Parágrafo 2: No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el
presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el
4o. grado de consanguinidad, 2o de afinidad y único civil, o con los socios o
asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o
asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente
una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco
por ciento (5%) de dicho capital.
“Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras
definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982.”
En este orden de ideas, deberá tenerse especial cuidado que no se esté incurriendo en la
actividad de intermediación financiera o en la captación de dineros del público en forma
ilegal, caso en el cual procederían las medidas cautelares contenidas en el numeral primero del
artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero3 , además de las acciones penales
correspondientes.
3.- Prohibición en la utilización de adjetivos o sustantivos propios de las entidades
vigiladas.
Sobre el particular es necesario precisar que el artículo 1º del Decreto 1997 de 1988 dispone:
"Solo podrán utilizar en su nombre comercial sustantivos que indiquen
genéricamente o específicamente el ejercicio de una actividad financiera, o adjetivos
y abreviaturas que la costumbre mercantil reserve a instituciones financieras, las
entidades que, debidamente autorizadas, tengan por objeto el manejo o
aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, así
como las sociedades dedicadas a la realización de operaciones de arrendamiento
financiero o 'leasing' o de compraventa de cartera o 'factoring' sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia de Sociedades".
3
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero puede ser consultado en la página web
www.superfinanciera.gov.co., ícono normativa. En todo caso el artículo 108 reza:- “PRINCIPIOS GENERALES
“1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes
medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones
vigiladas sin contar con la debida autorización:
“a) La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos
($1’000.000.) cada una;
“b) La disolución de la persona jurídica, y
“c) La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo
pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión
de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.
“Parágrafo 1°- La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar
eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las
medidas necesarias para informar al público.
“Parágrafo 2°- La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a
cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para
establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así
como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta”.
Como se observa, la norma tuvo como propósito que entidades que no se dedican
profesionalmente a la actividad financiera 4 puedan engañar a terceros sobre la naturaleza de la
actividad que desarrollan, al incluir dentro de su nombre comercial adjetivos o abreviaturas
que inducen a dicha confusión.
Sobre el alcance del precepto en comento esta Superintendencia se ha pronunciado en el
siguiente sentido:
"(...)
“Siendo entonces la actividad financiera, reservada a instituciones que la ley se ha
ocupado de definir, resultan fácilmente identificables los sustantivos que indican
genérica o específicamente el ejercicio de dicha actividad, así como los adjetivos y
abreviaturas que la costumbre mercantil reserva a instituciones de este género, si se
observan los parámetros subjetivos y objetivos que el ordenamiento jurídico
establece, así:
“a Parámetros subjetivos
“La ley ha previsto que la actividad de manejo o aprovechamiento e inversión de los
fondos provenientes del ahorro privado debe ser desarrollada en Colombia por
establecimientos de crédito e inversionistas institucionales; entre los primeros se
cuentan los establecimientos bancarios que a su vez se dividen en bancos comercial y
bancos hipotecarios; las corporaciones financieras; las corporaciones de ahorro y
vivienda 5 ; las compañías de financiamiento comercial; las cajas de ahorro, los
organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero 6 (...)”
“Significa lo anterior de las denominaciones 'banco', 'corporación financiera',
'corporación de ahorro y vivienda', 'caja de ahorro', identifican el ejercicio de una
actividad financiera, y, por consiguiente, solo pueden utilizar dichas denominaciones
las entidades que estén debidamente autorizadas para desarrollar tales actividades.
“Dicho en otros términos, únicamente los bancos que se constituyen y se sujetan a las
disposiciones de la Ley 45 de 1923 7 y demás normas complementarias, o las
corporaciones financieras que se constituyen y se sujetan a las disposiciones del
4
Es aquella que realizan "personas jurídicas que con autorización del Estado hacen de la captación, manejo,
aprovechamiento e inversión de dineros provenientes del ahorro público, y de la prestación de servicios
complentarios al crédito su profesión habitual" (MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho
Bancario, Legis, 2000, pág.7).
5
De conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 546 de 1999 las corporaciones de ahorro y vivienda
tienen la naturaleza de bancos comerciales y cuentan a partir de la misma fecha de un plazo de 36 meses para
adecuarse a su nueva forma jurídica.
6
A partir del año de 1998 con la expedición de la Ley 454 las cooperativas financieras fueron calificadas
expresamente como establecimientos de crédito.
7
Hoy, artículos 7º y 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Decreto 2941 de 1987 y las demás normas que lo complementan, etc., pueden utilizar
en su nombre comercial la palabra 'banco', 'corporación financiera', etc.
“(...)
“Se concluye de lo expuesto que los sustantivos, adjetivos y abreviaturas a que se
refieren el parágrafo del artículo 2º y el artículo 3º. del Decreto 1997 de 1988
incluyen todos aquellos nombres que la ley emplea para denominar genéricamente a
las instituciones que, debidamente autorizadas, pueden manejar o aprovechar e
invertir fondos provenientes del ahorro privado -(banco, corporación financiera,
corporación de ahorro y vivienda, compañía de financiamiento comercial, etc.), así
como cualquier denominación que tienda a confundirse con ellos, o pueda crear en
los terceros la idea de que se trata de aquellos sujetos facultados por la ley para
intervenir en el mercado de dinero en la forma como atrás se explicó, pues las
obligaciones que imponen los artículos señalados están enmarcadas dentro del
propósito de evitar que, con la utilización de tales denominaciones, se engañe a los
terceros sobre la naturaleza de la actividad que se desarrolla con ese nombre.
“b. Parámetros objetivos
“Si bien las denominaciones genéricas que se señalaron en el sub-aparte anterior
denotan el ejercicio de una actividad financiera, es igualmente indicativo de dicho
ejercicio el nombre que describe objetivamente la propia actividad. Es ésta una
afirmación que no requiere de mayores explicaciones, pues es apenas obvio que el
nombre comercial que se identifica con la actividad señalada es indicativo de que la
persona que lo utiliza realiza esa actividad y no otra.
“En estos términos las denominaciones que incluyen palabras tales como 'financiero',
'ahorro, intermediario financiero o de dinero', o cualquiera otra que indica que la
entidad que las utiliza realiza o puede realizar intermediación financiera, quedan
incluidas dentro de las previsiones del Decreto 1997 de 1988, y, en consecuencia,
deben ser observadas en el cumplimiento de las obligaciones que dicho Decreto
impone a las Cámaras de Comercio. Quedan así mismo incluidas en las previsiones
del decreto citado las abreviaturas que se identifican con dichas palabras y que
pueden inducir al público a creer que se trata de una institución dedicada a
actividades de intermediación financiera” 8 .
Así mismo, el artículo 109 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 9 prohíbe que
personas no autorizadas por la Superintendencia Bancaria de Colombia utilicen avisos o
8
Superintendencia Bancaria, oficio 000416 del 4 de enero de 1989.
Dicho texto reza: “LIMITACIONES EN LA PUBLICIDAD
“Ninguna persona o sociedad, excepto el Banco de la República y aquellas debidamente autorizadas por el
Superintendente Bancario, podrá hacer uso de ningún aviso de oficina en el lugar donde haga sus negocios, que
contenga un nombre artificial u otras palabras que indiquen que aquel lugar u oficina corresponde a un banco,
9
papelería en los que se indique que su actividad corresponde a la de un banco o cualquiera otra
de las instituciones autorizadas.
Es claro entonces que el objetivo de las anteriores restricciones es evitar que la utilización de
tales expresiones pueda llevar a que el público confunda la actividad realizada por una entidad
debidamente autorizada por el Estado, con la ejecutada por aquellas que no reúnen tal
condición, de ahí que se incluyan medidas que cobijan restricciones en la utilización de
sustantivos, adjetivos y abreviaturas propios de dichas instituciones por parte de personas
ajenas a la operación financiera.
4.- Hipótesis sometida a estudio.
En el caso bajo análisis se observa que la entidad que pretende constituirse, de acuerdo con la
documentación remitida, funcionará como institución financiera o intermediario financiero,
con capacidad para captar y colocar recursos.
Así pues, conforme a lo anotado dicha actividad sólo puede ser realizado por las personas
autorizadas, ya sea por la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Economía
Solidaria. En tal sentido, sería necesaria la constitución de un establecimiento de crédito, en
cualquiera de sus modalidades para cuyo efecto deberá seguirse el procedimiento señalado en
el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en armonía con lo dispuesto en el
numeral 1.2 del Capítulo Primero del Título Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular
Externa 007 de 1996) 10 expedida por esta Entidad, o en su defecto la constitución de una
cooperativa de ahorro y crédito o Multiactiva con sección de ahorro, cuya vigilancia le
corresponde a la Superintendencia de la Economía Solidaria, a donde podrá acudir para una
mayor ilustración.
De otra parte, en el evento en que no se constituya como una entidad vigilada por esta
Superintendencia no podrá incluir dentro de su razón social la expresión Corporación
Financiera de Ahorro y Crédito, tal como se propone, en virtud de la prohibición contenida en
el Decreto 1997 de 1988 atrás citado.
Así mismo, no sobra advertir que en caso de constituirse sin autorización legal, podrían
generarse las correspondientes responsabilidades, tanto administrativas como penales, tal
como se indicó a lo largo del presente escrito, toda vez que la captación de dineros del público
sin contar con la debida autorización constituye un tipo penal en los términos del artículo 316
corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda, compañía de financiamiento comercial, sociedad de
servicios financieros o sociedad de capitalización, ni podrá persona alguna usar o circular membretes,
encabezamiento de facturas, esqueletos en blanco, documentos, recibos, certificados, circulares o cualquier
papel escrito o impreso en todo o en parte, que contengan un nombre artificial o de entidad, u otra palabra o
palabras que indiquen que tales negocios son los de una de las entidades mencionadas.”
10
Este instructivo puede ser consultado en nuestro sitio de Internet atrás señalado.
del Código Penal, el cual dispone: Quien capte dineros del público, en forma masiva y
habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en
prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
En tal sentido, se solicita desistir del proyecto en estudio, situación que deberá ser informada a
esta Superintendencia.
(…).»