UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA Tecnología, Humanismo y Calidad MONOGRAFÍA TEMA: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY PROCESAL DE FAMILIA. PRESENTADO POR: BACHILLER: ANA CRISTINA FRANCIA DE ZIMMERMANN. BACHILLER: CLAUDIA BEATRIZ VALDEZ JIMÉNEZ. BACHILLER: MILAGRO ELIZABETH MONTENEGRO QUINTEROS. PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS. ASESOR: LIC. MARIO TICAS. AGOSTO 2004 SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS AUTORIDADES RECTOR INGENIERO MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ SECRETARIA GENERAL LICENCIADA TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LICENCIADA ROSARIO MELGAR DE VARELA DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DOCTOR JORGE EDUARDO TENORIO SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA ÍNDICE INTRODUCCIÓN PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JUSTIFICACIÓN DELIMITACIÓN OBJETIVOS # Págs. CAPÍTULO I MARCO HISTÓRICO. .......................................................................... 16 CAPÍTULO II DEFINICIONES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES..................................................................................... 19 II. 1- DEFINICIONES............................................................................ 19 II. 2- NATURALEZA JURÍDICA........................................................... 21 II. 3 – OBJETO..................................................................................... 23 II. 4 – CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: ....... 23 II. 5 - CLASIFICACIÓN. ....................................................................... 25 II. 6 – PRESUPUESTOS. ..................................................................... 26 CAPÍTULO III MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL Y PERSONAL EN LA LEY PROCESAL DE FAMILIA............................ 29 III. 1 MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL...... 29 III. 2. MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL........... 43 CAPÍTULO IV TRÁMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ................................... 48 CAPÍTULO V ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL................................................... 51 CAPÍTULO VI CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. ...................................... 54 CONCLUSIONES. ............................................................................... 54 RECOMENDACIONES. ....................................................................... 55 BIBLIOGRAFÍA. .................................................................................. 56 ANEXOS INTRODUCCIÓN. La Ley Procesal de Familia salvadoreña ha venido a complementar el Código de Familia para poder así lograr la efectividad de los derechos y deberes normados en éste, con lo que se pretende dar una verdadera protección jurídica a la problemática que abarca el ámbito familiar. Es por ello que consideramos necesario dar a conocer ciertas diligencias procesales que regula nuestra legislación procesal de familia, tales como LAS MEDIDAS CAUTELARES, esperando así proporcionar un aporte significativo con dicho estudio ya que esta legislación resulta ser relativamente nueva y con una serie de cambios entre los que se pueden mencionar la celeridad y economía procesal, la igualdad jurídica entre los cónyuges, cooperación y solidaridad entre los miembros de la familia. Las medidas cautelares tienen su razón de ser en la necesidad de protección de los miembros de familia que pretenden el reconocimiento de derechos concedidos por el Código de Familia y en ese sentido este trabajo trata de esclarecer acerca de sus fundamentos, presupuestos, características, trámite, etc. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Para proceder al planteamiento del problema es necesario analizar cuales son los orígenes causas y efectos de la aplicación de las medidas cautelares en la Ley Procesal de Familia. Uno de los principales problemas que nos ha motivado a investigar acerca de las medidas cautelares es la protección de los derechos de los miembros de la familia cuando éstos se ven involucrados en conflictos judiciales que pueden llegar a producirles daños irreparables en la tramitación del mismo, sean físicos, sicológicos, patrimoniales o sexuales y por los cuales se ven obligados a acudir a la autoridad competente para que se decreten medidas que pretenden salvaguardar tales derechos de carácter personal o patrimonial. La falta de orientación y claridad en el trámite para la obtención de medidas cautelares, es sin duda uno de los principales óbices que se enfrentan los particulares y los litigantes para acceder a ellas de manera efectiva. JUSTIFICACIÓN. La familia atraviesa hoy grandes transformaciones; ello exige una labor socio jurídica de prudente reflexión. Si bien sabemos la familia, como realidad social, presenta íntima relación con las transformaciones sociales respecto de la conducta de los jefes de familia (padre y/o madre en su caso). La crisis de cambio determina la aparición de nuevos modelos de conducta que como profesionales del derecho nos obliga a repensar en la legislación especifica, siempre ante la necesidad reiterada de garantizar la tutela uniforme de los derechos fundamentales de cada persona sin descuidar el interés familiar. El Derecho de Familia está en etapa de transición y surge en gran medida como efecto obligado de la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos que corresponden a una concepción de familia que se hace cargo de las transformaciones sociales, políticas y culturales actuales. ¿Pero qué sucede cuando los derechos de familia son vulnerados o la familia se desintegra por un divorcio o por otros motivos legales o no? ¿Dónde quedan o cómo quedan los derechos de las personas que integran esa familia cuando existen sujetos irresponsables que pretenden desentenderse de sus obligaciones? El Estado garantiza el bienestar familiar y el legislador prevé las circunstancias que se pueden dar; es así como, en la mayoría de procesos judiciales, no importando su naturaleza, están dotados por ley, de las llamadas MEDIDAS PRECAUTORIAS O CAUTELARES, las cuales son providencias dictadas por la autoridad jurisdiccional encaminadas a que las partes procesales tengan asegurada que su pretensión pueda ser satisfecha por la sentencia definitiva de forma efectiva, evitando que la contraparte realice algunas actividades que vayan en detrimento de sus derechos y de las resultas del juicio. De forma más exacta, con la expresión medidas cautelares o tutela cautelar se alude a la serie de instrumentos con que el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional, preventiva y accesoria al derecho pretendido, la integridad de un derecho cuya existencia se discute en un proceso, mientras que dura el mismo, e incluso más allá Es por ello que consideramos la importancia de desarrollar el estudio de las medidas cautelares que se regulan en la legislación familiar. DELIMITACIÓN El tema que nos ocupa será delimitado a partir de la entrada en vigencia del Código de Familia lo que trajo consigo, la creación de la Ley Procesal de Familia a partir del año 1994 hasta el mes de julio de 2004, estudiando con ello la aplicabilidad que han tenido las medidas cautelares a partir de está fecha. OBJETIVO GENERAL. Conocer el marco jurídico aplicable de las medidas cautelares que existen en la legislación procesal de familia. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Establecer los procesos y diligencias en los cuales se aplican las medidas cautelares. Determinar los tipos de medidas cautelares aplicables según sea el caso, su definición y presupuestos. Delimitar en qué etapa del proceso pueden ser decretadas las medidas cautelares. CAPÍTULO I MARCO HISTÓRICO. El tema que nos ocupa tiene su génesis en el derecho Procesal Civil, el cual deriva del derecho Romano. En el Derecho Romano no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a los de hoy en día. La Pignoris Capio era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publicanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño en presencia y con la colaboración de las partes en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio, se indicaba al Juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar. Así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda. Finalmente, en el Derecho Romano, una vez contestada la demanda, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar , el secuestro preventivo de bienes y la anotación preventiva de la demanda. El derecho romano lo definió como “El conjunto de actuaciones y reglas establecidas por el ordenamiento jurídico romano, que el interesado debe seguir y observar para hacer valer jurídicamente su derecho privado cuando es desconocido o violado” 1 La anterior definición encaja a nuestro parecer, con todo tipo de proceso, no siendo la excepción el proceso de familia. El fraude procesal y el alzamiento de bienes, se da desde la antigüedad y el derecho romano pretendía la reparación del daño de aquel que cometiera una infracción a otro durante la tramitación de proceso. Si bien es cierto que El Salvador evoluciona económica, política y jurídicamente con miras a un proceso globalizador, se dan constantes cambios en la sociedad viéndose involucrada la familia salvadoreña como núcleo y motor impulsor de ella. El Estado se ve obligado a crear los mecanismos necesarios para la protección de la familia. Para el caso, las medidas cautelares, según la definición citada se alude a la serie de instrumentos con que el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y preventiva, la integridad cuya existencia se discute en un proceso, mientras que dura el mismo; e incluso mas allá, en ocasiones. Las medidas cautelares han sido aplicadas a todo tipo de proceso civil, mercantil y penal, en el Derecho de Familia que entró en vigencia en 1993 se ven reguladas como derecho sustantivo, pero fue necesaria la creación de los mecanismos procesales adecuados para su aplicabilidad, así que surge el anteproyecto que le dio vida a la actual “Ley Procesal de Familia” vigente desde 1994. 1 Gutiérrez Alvis, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, 3º Edición, Edit. REOS SA, Madrid, 1982. En tal instrumento legal se establece la aplicación de las medidas cautelares en la Sección Tercera del Capítulo II, Título Tercero; en tal apartado se establece que se podrán decretar en cualquier estado del proceso, es decir, antes de la interposición de la demanda, durante se tramita el proceso, y después de ejecutoriada la sentencia definitiva. Su imposición puede ser de oficio o a petición de parte interesada (Artículo 75 L. Pr F.). Asimismo, su duración y alcance serán determinadas por el Juez. En cuanto a la competencia en razón del territorio, el artículo 78 L. Pr. F., ha determinado que cualquier Juez de Familia de toda la República puede emitir medidas cautelares, incluso los Jueces de Paz en algunos casos; y finalmente en cuanto al trámite de las medidas cautelares tenemos que el mismo está regulado en el artículo 80 del mismo cuerpo legal y lo ahondaremos después. CAPÍTULO II DEFINICIONES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. II. 1- DEFINICIONES. Etimológicamente la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo o resultado no deseado. En el campo jurídico, se entienden como tales a aquellas medidas que el legislador ha instituido con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. Genéricamente, las medidas cautelares son aquellas herramientas procesales ordenadas por Juez competente, con carácter provisional, que, incidiendo en la libertad o en patrimonio de los inculpados van destinadas a asegurar la presencia en el juicio de los presuntos responsables y, en su caso, a la ejecución de la sentencia.2 Conforme a la doctrina procesal iberoamericana, las medidas cautelares consisten en un conjunto de actos procesales que necesariamente deben ser realizados para obtener la decisión de un caso concreto por parte del órgano jurisdiccional. Este conjunto de actos procesales se van desenvolviendo por etapas, en forma escalonada, hacia un fin determinado: la sentencia definitiva. 3 2 Corte Suprema de Justicia, Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Edita: Justicia de Paz (CSJ – AECI) , El Salvador C.A, 1999 3 Ponce, Carlos Raúl, Ejecución Procesal Forzada, Juicio Ejecutivo, Medidas Cautelares, Tomo III, Edit. Ábaco, 1º Edición, Buenos Aires Argentina, 2000 De forma más exacta, con la expresión medidas cautelares se alude a la serie de instrumentos con que el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y preventiva, la integridad de un derecho o persona, cuya existencia se discute en un proceso, mientras que dura el mismo. En la Ley Procesal de Familia las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte. Como acto previo por regla general sólo se decretan a petición de parte, bajo responsabilidad del solicitante, garantizando el eficaz funcionamiento de la justicia. Autores como Ortells Ramos, la definen como: “los medios jurídicos procesales que tienen por función evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir ese efecto”4 Guillermo Cabanellas las define como: “El conjunto de disposiciones tendientes a mantener una situación jurídica o de asegurar una expectativa o derecho futuro”5 Quiroga Cubillos “Es el acto de aseguramientos de actuaciones procesales específicas a los efectos secundarios del proceso principal”6 4 Ramos,Ortells, El Embargo Preventivo, Barcelona España. Edit.Bosch. 1984 Cabanellas,Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Edit. ELIASTRA, Tomo II Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires, 1994 6 Quiroga, Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares, Edit. OKEY, Impresores, 2º Edición, Colombia 1991. 5 Finalmente Eduardo Pallares las define como “Las medidas que autoriza la ley para que el titular de un derecho subjetivo asegure oportunamente su ejercicio cuando carece de un título ejecutivo mediante el cual pueda de inmediato obtener la ejecución judicial del mismo”7 De acuerdo a nuestra perspectiva, consideramos a las medidas cautelares como medios que la ley confiere con el objeto de asegurar antes, durante o después de presentada la demanda, provisionalmente los posibles efectos de la sentencia definitiva o para evitar posibles daños graves o de difícil reparación a los miembros de la familia. II. 2- NATURALEZA JURÍDICA. Deriva del los Art. 1, 32 inc.1º, 33 y 35 inc. 1º de la Constitución y del artículo 76 de la Ley Procesal de Familia el cual reza: “ El Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en las leyes y las que juzgue necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de ésta. La duración de la orden de protección será establecida por el Juez en la resolución. La medida cautelar se mantendrá hasta la ejecución de la sentencia, salvo que para garantizar el cumplimiento de la misma sea necesario prorrogar su vigencia”. 7 Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. 7º Edición, Edit. PORRÚA, México, 1973 La doctrina procesalista las trata de las siguientes perspectivas: a) Como acción cautelar: se dice que quien ejercita la tutela utiliza un poder actual, es decir, que las medidas cautelares son un derecho frente al Estado y contra determinado(s) particular (es), por lo que se pide asegure la plena efectividad de la futura sentencia durante el tiempo que se tarde en tramitar el procedimiento. b) Como Proceso Cautelar: “debido a que es una actividad jurisdiccional, por tanto, responde a la necesidad de hablar de proceso, con todos los elementos que llevan a considerarlo como tal. Dicho proceso tendrá por objeto la tutela cautelar o preventiva que sirve como mecanismo jurídico procesal para garantizar la pretensión declarativa y de ejecución “8 c) Como Acto de Aseguramiento: estos tratadistas ven que las medidas cautelares en cuanto a su naturaleza, se acercan bastante al proceso cautelar, tal vez lo que las diferencia es su procedimiento; toda vez que las primeras tan sólo son un acto de aseguramiento y la segunda, realiza toda una actividad que constituye un proceso. La medida cautelar se agota en su propio nacimiento, es decir, no se desarrolla en el tiempo su procedimiento, sino que cumple una función inmediata (cauciones) o una función un tanto mediata (efectos de la sentencia); pero que éstos no constituyen el aseguramiento de la pretensión principal invocada. Su función de todas maneras será cautelar, porque está a la espera de un resultado, o trata de proteger contingencias que se le presentan al mismo proceso cautelar o principal.9 8 Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial, Las Medidas Cautelares, Edit. Mateu Cromo, S.A. Madrid, España, 1994. 9 Quiroga Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares Edit. OKEY, Impresores,2º Edición, Colombia 1991. II. 3 – OBJETO El objeto de las medidas cautelares en la Ley Procesal de Familia tal como lo establece el Art. 76 inc.1º es proteger derechos personales y patrimoniales de los miembros de la familia, evitando con ello que se causen daños graves o de difícil reparación . II. 4 – CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: Hartamente desarrollado está el tópico de las características de las medidas cautelares, sin embargo es importante traerlas a colación para efectos de mejor ilustración: A) Provisionalidad: consiste en que el tiempo de adopción de la medida está condicionada a la duración del proceso principal o en su defecto al tiempo que el Juez disponga. Una vez pronunciada la sentencia estimatoria la medida adquiere efectos definitivos, o bien ante una sentencia desestimatoria y con mayor razón si durante el proceso desaparecen las circunstancias que la motivaron deben cesar sus efectos de restricción temporal. Es decir, que la medida sólo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir. B) Instrumentalidad o accesoriedad: tienen tal carácter porque nacen al servicio de un proceso principal; existiendo una dependencia directa con un proceso futuro o existente además de hacer efectiva la eventual sentencia estimatoria. Además son accesorias porque al tratarse el proceso principal deben desaparecer las medidas. C) Celeridad: Por su misma finalidad, sus trámites son escasos y con términos procesales muy breves; puesto que se trata de asegurar la resolución judicial definitiva en el menor tiempo posible antes o durante el proceso. D) Flexibilidad: una vez adoptada la medida cautelar en general puede modificarse; es decir sustituirse por otra distinta, y hasta suprimirse totalmente al desaparecer las circunstancias que originaron su adopción.10 E) Variabilidad: Las medidas cautelares no son inmutables, no producen cosa juzgada, ni formal, ni material, y por tanto pueden ser modificadas o suspendidas cuando cambian las condiciones que le dieron origen. F) Discrecionalidad: significa que dentro de los poderes del Juez, está el de conferirle actitud y libertad en los límites de las cautelas, está característica puede estar desarrollada o concedida como facultad, de acuerdo al ordenamiento jurídico positivo (en el Derecho de Familia) por el interés social reconocido en éste. G) Recurribilidad: está íntimamente relacionada con la mutabilidad y provisoriedad de las cautelas, la cual consiste en que la resolución que ordena una medida es impugnable, normalmente por medio de los recursos de revocatoria y apelación, todo con el objeto de mantener el equilibrio procesal. 10 Canales Cisco, Oscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreño I , Edit. Impresos Gráficos, UCA, 2º Edición, El Salvador C.A, 2003 II. 5 - CLASIFICACIÓN. II.5.1 Atendiendo a la Tipificación o Falta de ésta en la Ley. a) Medidas Cautelares Nominadas: se refiere a la existencia de normas que en forma clara y precisa regula la existencia y trámite de las medidas cautelares. b) Medidas Cautelares Innominadas: se refiere al caso en que el legislador no ha dispuesto en forma clara y precisa la existencia de los instrumentos a los cuales les da el carácter de medidas cautelares. II.5.2 Atendiendo al Objeto Sobre el Cual Recae. a) Medidas Cautelares Patrimoniales: son aquellas que se decretan con el objeto de que surtan efecto dentro de la esfera jurídica patrimonial del destinatario de ésta, es decir, dentro de su conjunto de derechos y obligaciones, garantizando provisionalmente el resultado efectivo del proceso. b) Medidas Cautelares Personales: son aquellas que imponen una conducta especifica a observar, surtiendo efectos personales, con el objeto de evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación a los miembros de la familia; sean físicos, psicológicos o sexuales, obligando al destinatario de la medida a realizar una acción o una abstención en beneficio de la familia. II. 6 – PRESUPUESTOS. Como es obvio y sabido por todos, las medidas cautelares no son decretadas de manera caprichosa por los juzgadores, sino que su adopción requiere de determinados requisitos o presupuestos, a saber: a) Apariencia del Buen Derecho (Fumus Boni iuris). Resulta indispensable para la adopción de las medidas cautelares acreditar la apariencia del buen derecho, la justificación inicial del derecho reclamado con la pretensión principal. Si bien ello no justifica por sí sólo, su adopción ya que el régimen actual de la institución cautelar en los términos en que se ha concebido y regulado, no tiene como objeto la tutela provisional o sumaria del derecho aparente, asegura la efectividad de la sentencia futura; por ello, y por muy claro que resulte el juicio a favor del derecho reclamado, no basta para adoptar la medida pertinente, siendo preciso también la justificación del peligro en la demora procesal. b) Peligro por la mora procesal (Periculum in Mora). Esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo denominado en la doctrina el "Periculum in mora" queda plasmado en la frase: "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo". c) Sospecha del deudor (Suspectio debitoris). Es un requisito de las cautelas el hecho de que las personas que ha de soportarlas, dan la impresión de que se sustraerán al cumplimiento de la sentencia, es decir, consiste en la realización de actos positivos por parte del deudor tendientes a realizar un fraude contra sus acreedores, en bienes de su propiedad11 d) Peligro de Daño Personal (Periculum in dammi). Este surge a través de la demora en la tramitación de proceso, para preservar la integridad física de una o varias personas, en donde se estuviese protegiendo de forma anticipada un posible daño, sea físico, psicológico o moral. II.7 – Elementos de las Medidas Cautelares. a) Elemento Temporal. Este elemento se refiere a la vigencia o existencia jurídica una vez aplicada la medida cautelar, es decir, que consiste en el tiempo de vida jurídica de ésta, desde que la autoridad la dicta hasta que cesan sus efectos. En nuestra legislación se dispone que el tiempo de duración de las medidas cautelares de tipo personal será fijado por el Juez en la resolución que la decrete, Arts. 76 y 77 L.Pr.F, en cuanto a las de tipo Patrimonial tienen vigencia hasta la sentencia definitiva y excepcionalmente hasta la ejecución de la misma. b) Elemento Personal. Toda medida cautelar, como instrumento jurídico que es, está caracterizada por la bilateralidad del derecho. Por lo tanto existe un sujeto activo quien solicita que se aplique la norma jurídica a efecto de que se aseguren anticipadamente los posibles efectos positivos de la sentencia; y un sujeto pasivo llamado formalmente destinatario de las medidas cautelares, que es el individuo sobre quien recaen en algún aspecto de su esfera jurídica. 11 Quiroga Cubillos, Héctor Enrique, Procesos y Medidas Cautelares Edit. OKEY, Impresores, 2º Edición, Colombia 1991. c) Elemento Espacial. La actividad de las medidas cautelares debe realizarse en la sede del órgano jurisdiccional que ha de conocer del proceso cautelar, pero a su vez, algunas cautelas por su carácter material deberán realizarse en el lugar en donde se encuentren los bienes o las personas. II.8 – Principios Rectores de las Medidas Cautelares.12 a) La medida cautelar se fundamenta en una acción autónoma que otorga la ley y que es independiente de la existencia del derecho subjetivo que tiende a proteger la medida. b) Se dictan siempre con el carácter de provisionales y están sujetas a lo que resuelve la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio donde aquellas se llevan a cabo. c) Pueden promoverse antes de que se inicie el juicio en el que se haga valer el derecho subjetivo que tiende a proteger la medida cautelar o durante la tramitación del mismo. d) Para que se aplique, la persona que pretende obtenerlo debe probar la necesidad de la medida y el derecho para que se le conceda, además de garantizar el pago de los daños y perjuicios para el caso en que se declare improcedente (esto último inaplicado en la legislación salvadoreña). e) Se otorga sin perjuicio de terceros. 12 Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 7º Edición, Edit. PORRÚA, México, 1973 CAPÍTULO III. MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL Y PERSONAL EN LA LEY PROCESAL DE FAMILIA. III. 1 MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL. a) Anotación Preventiva de la Demanda. Guillermo Cabanellas, la define como “La Registral y Preventiva que se reconoce al demandante, cuando la acción posee alguna trascendencia inmobiliaria. Exige petición previa de parte legítima al presentar la demanda o en el curso del litigio y orden del Juez competente.”13 Roca Sastre, define, “anotación preventiva es el asiento principal, provisional y en general positivo, que se practica en los libros de inscripciones y que tiene por objeto asegurar las resultas de un juicio, garantizar un derecho perfecto, pero no consumado, o preparar un asiento definitivo”14 La anotación preventiva de la demanda consiste en la marginación que hace el funcionario de registros de instrumentos públicos en el folio respectivo, de la orden del Juez comunicada a través de oficios, de la existencia de un proceso, con el cual queda vinculado el bien sobre el que recae dicha medida cautelar, con el objetivo de asegurar las resultas del proceso.15 13 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, Edit. Eliastra, Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires, Argentina, 1994. 14 Autor Citado por Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, Edit. Eliastra, Vigésima Tercera Edición, Buenos Aires, Argentina, 1994. 15 Quiroga Cubillos, Héctor Enrique. Procesos y Medidas Cautelares, Edit. OKEY Impresores, 2º Edición, Colombia, 1991 Cabe hacer mención que sólo es posible realizar su ejecución por el sistema de anotación, por lo cual es necesario analizar los siguientes aspectos: a.1 Existencia de Un Registro Público. Para hablar de anotación preventiva de la demanda es necesario, que existan registros públicos, donde se pueda anotar y donde el público pueda consultarlos, en nuestro medio tenemos el Centro Nacional de Registros, el cual es el que se encarga de llevar los folios reales de la propiedad inmobiliaria; los registros forman parte de la compleja organización del tráfico jurídico asumiendo un cometido de publicidad a diversos niveles, de acuerdo a la situación jurídica publicada. Estos organismos que conforman dicha institución dan constancia de las situaciones jurídicas en que se pueden encontrar las personas o los bienes de que éstas son titulares, esto implica que acogen en su interior muchas situaciones referidas a la vida de un mismo derecho y sus vicisitudes a lo largo de la misma. En ocasiones la inscripción registral es presupuesto incluso de la misma existencia del derecho, para informar a los interesados acerca de sus circunstancias personales, de las de sus bienes o negocios. a.2 Un Oficio Dirigido al Registrador. Para el registro o anotación de la demanda, deberá el Juez ordenar que se libre oficio a la entidad correspondiente que lleva el registro del bien que va a soportar la medida. Librado el oficio el registrador correspondiente registrará la demanda cuando se trate de inmuebles, observando los siguientes requisitos: clase de medida a inscribir, dirección, nombre, ubicación, linderos y números de matrícula inmobiliaria en donde está registrado el inmueble. a.3 Efectos Jurídicos De La Anotación Preventiva De La Demanda. La anotación preventiva surte diferentes efectos, tales como los de Publicidad Registral y Cautelar. Los que nos interesan son los efectos cautelares de tipo patrimonial que se generan con la anotación preventiva. a.3.a Efecto Anulatorio de la Enajenación. La anotación preventiva de la demanda provoca el efecto jurídico inmediato de volver nulo absolutamente el acto o contrato que posee objeto o causa ilícita, así lo prescribe el artículo 1552 inciso 1º C.C. , el cual reza de la siguiente manera “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”. A la vez el artículo 721 C.C. establece que la anotación preventiva de la demanda, en el caso del numeral 1º del artículo 719, anula la enajenación posterior a la anotación y durarán sus efectos hasta que, por decreto judicial, se ordene la cancelación. Esto último se puede reforzar con lo prescrito en el artículo 266 C.F. a.3.b Efecto de Retiro del Tráfico Jurídico. Debemos de realizar la distinción entre *Incomercialidad y el retiro del tráfico jurídico; la primera es la característica de los bienes jurídicos de los cuales no se puede tener dominio ni posesión, un ejemplo serían los bienes de uso público. *El Retiro del Tráfico Jurídico consiste en excluir de la negociabilidad ciertos bienes jurídicos, por estar directamente afectados para responder a las resultas de un proceso. Un bien retirado del tráfico jurídico, es por naturaleza un bien comerciable. En consecuencia el efecto jurídico inmediato de la anotación preventiva de la demanda, es retirar del tráfico jurídico el bien anotado. En materia familiar, el legislador ha dispuesto en forma típica las instituciones, en las cuales opera la anotación preventiva de la demanda, siendo entre otras: En caso de divorcio contencioso, Art. 124 Lit. “d” L. Pr.F. Proceso familiar de alimentos , Art. 265 C.F. Proceso familiar de disolución de regímenes patrimoniales del matrimonio, Art. 131 Inc.2º L. Pr. F. Proceso familiar de declaratoria de unión no matrimonial, Art. 126 Inc. 4º L. Pr. F. Proceso familiar de declaratoria de uso de vivienda familiar Art. 46 Inc.4º C.F. a.4. Oportunidad Procesal para Solicitar la Anotación Preventiva de la Demanda. El Art. 727 del Código Civil. Establece “ cuando se pida al Juez una anotación preventiva, la decretará si procede conforme a la ley, sin necesidad de trámite alguno y librara provisión al registrador antes de notificar a la parte contraria” . Procede dictar una cautela de anotación preventiva en los casos enumerados en el artículo 719 ordinal 1º C.C., es decir, cuando se demanda en juicio la propiedad de bienes inmuebles, la constitución de cualquier derecho real, la declaratoria de nulidad de un instrumento relativo al dominio de bienes raíces, la cancelación de una inscripción en el registro de la propiedad, o el que demandare ejecutivamente el otorgamiento de una escritura de traspaso de dominio de bienes inmuebles o de la constitución de cualquier derecho real. De ahí que la anotación preventiva de la demanda, es procedente desde que se interpone la demanda escrita, es así que la cautela opera desde la iniciación del proceso hasta antes del fallo de primera instancia. En cuanto a su procedencia, en materia de familia, proceden a un de oficio excepto el caso de divorcio contencioso en el cual sólo opera a petición de parte, pues la Ley Procesal de Familia en su artículo 124 lit. d) prescribe “ en los procesos de divorcio contencioso y nulidad del matrimonio, simultáneamente con la admisión de la demanda o antes según la urgencia del caso, el Juez podrá decretar las siguientes medidas: d) Decretar, a petición de parte, la anotación preventiva de la demanda, en el registro donde se encuentren inscritos los bienes comunes o propios, anotación que surtirá efecto durante todo el tiempo que dure el proceso o hasta que se practique la liquidación correspondiente”. Es un requisito indispensable para que el aplicador de la ley dicte la anotación preventiva de la demanda, que se le presente instrumento inscrito en el registro que corresponda, de lo contrario es improcedente; previniéndole para que subsane el error cometido. No obstante lo anterior, en la práctica, en materia de familia, la medida en comento procede siempre que se pretenda garantizar un juicio cuyas pretensiones deducidas tengan naturaleza pecuniaria. a.5. Cancelación de la Anotación Preventiva de la Demanda. La cancelación de la anotación preventiva de la demanda es el efecto de la cesación o levantamiento de la medida cautelar. En la legislación Civil se regula en el artículo 732 el cual prescribe que “La cancelación total o parcial procede: 1- Cuando se extingue por completo o parcialmente el derecho inscrito en los casos de destrucción de inmueble, de convenio entre las partes, de renuncia del interesado, de decisión judicial, o de otra causa legal; 2- Cuando se declare la nulidad judicialmente, en todo o en parte, del titulo en cuya virtud se haya hecho la inscripción. 3- Cuando judicialmente se declare la nulidad de la inscripción; y 4- Cuando se justifique mejor derecho por un tercero, aunque su titulo no este inscrito”. En materia familiar existe una disposición jurídica que se refiere a la cancelación de la anotación preventiva de la demanda, la cual es unitaria y uniforme a los demás casos en los que se halla decretado la anotación preventiva, la encontramos en el artículo 267 C.F. el cual establece : “ El Juez ordenara de oficio la cancelación de la anotación preventiva de la demanda cuando se absolviere al demandado o se le presente por el alimentante garantía suficiente que cubra la pensión alimenticia fijada por resolución judicial, por todo el tiempo que faltare para que el menor alimentario llegue a su mayoría de edad o por período no inferior a cinco años. También procederá dicha cancelación cuando se consignare la cantidad de dinero suficiente para el pago de los alimentos, por los mismos períodos a que se refiere el inciso anterior.” b) Secuestro Preventivo de Bienes . El Art. 2006 C.C. da una definición de lo que es el secuestro: “Es el deposito de una cosa que se disputan dos o mas individuos, en manos de otro que debe restituirlo al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre”. En materia de familia, por norma expresa opera en procesos de disolución de regímenes patrimoniales del matrimonio, de comunidad diferida, al establecer el Art. 131 L. Pr. F inc.2º... “El demandante podrá solicitar como Medida Cautelar, la anotación preventiva de la demanda y el secuestro preventivo sobre bienes que pueden ser objeto de gananciales y de los comunes que estuvieren en cabeza de la otra parte. En este caso se respetaran los derechos de tercero”. Lo anterior no impide que el interesado pueda solicitar el secuestro preventivo de bienes en los siguientes casos: Solicitud de pensión compensatoria, Art.113 C. F. ; pensión alimenticia especial, Art. 107 C. F. ; nulidad de matrimonio, Art. 101 C. F; declaratoria de unión no matrimonial, Art. 118 C. F; alimentos, Art. 247 C. F; tutelas, Art. 279 C. F. C) Alimentos Provisionales. Según Sara Montero La Obligación de Alimentos es: “ El deber que tiene un sujeto llamado deudor alimentario, de proveer a otro llamado acreedor alimentista, de acuerdo, con la capacidad del primero y la necesidad del segundo, en dinero o en especie lo necesario para subsistir” A su vez Somarriva expresa : “ El derecho que tiene una persona a exigir alimentos de otra con la cual generalmente se encuentra ligada por el parentesco, tiene un sólido fundamento en la equidad, en el derecho natural .De está manera el legislador al establecerlo en la ley no hace sino reconocer un derecho más fuerte que ella misma y darle mayor importancia y relieve”16 16 Montero Duhalt, Somarriva, Autores Citados por Manual de Derecho de Familia 3º Edición, Publicación Realizada por El Centro de Información Jurídica, El Salvador C.A. 1996. El Art. 247 C. F. Establece que : “Son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario”. La génesis del Derecho a percibir alimentos no es exclusivo del parentesco, ya que el artículo 248 ordinal 1º del C. F. ha determinado en el primer orden a los cónyuges, como sujetos de la obligación alimenticia y la doctrina afirma que entre estas no existe parentesco debido a que son considerados como una sola persona. La génesis de la obligación alimenticia debe encontrarse en otros aspectos, no únicamente en el parentesco, sino también en vinculaciones de derecho o producto del afecto, del amor y cooperación, como el matrimonio. Es por ello que coincidimos con la definición mencionada anteriormente por Sara Montero Duhalt. En relación a lo anterior nosotros la definimos como: La medida cautelar de tipo patrimonial que el necesitado solicita al Juez con el objeto de que se fijen provisionalmente los alimentos, ya sea en dinero o en especie, por existir un proceso, y cuya meta es la fijación definitiva de éstos. Normalmente, la reclamación de la obligación alimenticia se establece dentro de un proceso en la sentencia definitiva, pero hay circunstancias por las cuales existe urgente necesidad de que dicha obligación se cumpla en forma anticipada, teniendo cabida los alimentos provisionales como medida cautelar patrimonial. “Buena parte de la doctrina17 no considera a los alimentos provisionales como una medida cautelar, sino como un proceso especial; pero la mayoría es unánime al considerar que la fijación de alimentos provisorios se trata de un procedimiento típicamente cautelar, ya que : a) La instrumentalidad se pone de manifiesto, pues presupone la fijación de alimentos provisorios dentro del proceso principal, cuya meta es la fijación definitiva de alimentos. b) Sobre el peligro de la demora, no se puede dudar, ya que de no fijarse una cuota provisoría urgente en la mayoría de los casos, se ocasiona un daño irreparable al reclamante. c) Los alimentos “provisorios” como los definitivos forman parte de una misma estructura la cual es la prestación dineraria (o en especie) en conjunto, con la diferencia que los alimentos provisionales tienen que ser satisfechos de forma inmediata para cubrir las necesidades vitales urgentes por un imperativo ético familiar” Nuestra legislación familiar, en los Arts.255 C. F. , 139 lit. a) y 124 lit. c) L. Pr. F., dicen al respecto: El Art. 255 Cod. Fam. Prescribe: “ Mientras se ventila la obligación de dar alimentos, el Juez podrá ordenar que se den provisionalmente desde que se ofrezca fundamento razonable para ello, sin perjuicio de su restitución si la persona de quien se demandan obtuvieren sentencia absolutoria. No habrá derecho de restitución contra el que de buena fe hubiera intentado la demanda” 17 Borgonovo Oscar, Dutto Ricardo y Galván Roberto; Juicio Oral en Familia y Capacidad Civil de las Personas, Su Régimen en la Provincia de Santa Fe, Editorial Juris, Buenos Aires. 1985 Por su parte, el Art. 139 lit. a) L. Pr. F. Prescribe: “ En el proceso de alimentos se seguirán las siguientes reglas: a) El Juez ordenara el pago de alimentos provisionales desde la admisión de la demanda, cuando se ofrezca fundamento razonable para ello” Asimismo el legislador en el Art. 124 lit. c) L. Pr. F. Prescribe “En los procesos de divorcio contencioso y nulidad de matrimonio simultáneamente con la admisión de la demanda o antes según la urgencia del caso, el Juez podrá decretar las siguientes medidas: c) Determinar la cuantía que cada cónyuge debe aportar por concepto de alimentos con base a la capacidad económica de los mismos, para los gastos de los hijos y del sostenimiento del hogar, cuando fuere el caso, también se determinara el valor de la cuota alimentaria para el sostenimiento del otro cónyuge”. C.1. Efectos de los Alimentos Provisionales. Un primer efecto de carácter jurídico de los alimentos provisionales, lo constituye el ser estos una condición de procedencia para el nacimiento potencial de otras cautelas, como el embargo y la restricción migratoria.18 Obteniendo el solicitante por parte del Juez de familia, la cautela de los alimentos provisionales puede aquel tener acceso potencial de la cautela de la restricción migratoria, si existe peligro en la demora (Periculum in mora) y sospecha del deudor (Suspectio debitoris) en el sentido de que el obligado a la prestación económica familiar evadiera 18 Con lo dicho anteriormente se constituye una condición de procedencia de dichas medidas cautelares, ya que el Art. 139 lit. d) Pr. Fam. Prescribe: “para hacer efectivo el pago de alimentos provisionales se seguirá ejecución en el mismo expediente y solo podrá oponerse la excepción de cumplimiento de la obligación”. Por su pate el Art.258 Cod. Fam. Condiciona en forma tácita la cautela de la restricción migratoria, hasta que se caucione previo y suficientemente el pago de la obligación alimenticia, habiéndose establecido dicha obligación familiar, en forma definitiva o provisional. su responsabilidad saliendo del país por medios legales. Dicha medida cautelar es de tipo personal por que no afecta directamente el patrimonio del destinatario, impidiéndole únicamente, la salida del territorio de la República, así lo establece el Art. 258 C. F., el cual prescribe: “El Tribunal de Familia, de Paz o el Procurador General de la República a petición de parte, podrá ordenar que una persona obligada al pago de alimentos provisionales o definitivos, por sentencia, resolución administrativa o convenio, no pueda salir del país mientras no caucione previa y suficientemente dicha obligación. La resolución por medio de la cual se ordene la restricción migratoria deberá ser emitida dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud”. Un segundo efecto, de carácter estrictamente patrimonial, está conformado por la preferencia crediticia que la ley le ha conferido a los alimentos. Debemos partir de la base que la obligación alimenticia nace de la ley, tal como lo establece el Art., 1308 C.C. el cual encierra las fuentes de las obligaciones . Por lo tanto el Art. 264 C. F. Rige la preferencia crediticia de la obligación alimenticia: “Las pensiones alimenticias gozaran de preferencia en su totalidad y cuando afecten sueldos, salarios, pensiones, indemnizaciones u otro tipo de emolumentos o prestaciones de empleados o trabajadores públicos o privados, se harán efectivas por el sistema de retención, sin tomar en cuenta las restricciones que sobre embargabilidad establezcan otras leyes. La retención ordenada deberá acatarse inmediatamente por la persona encargada de hacer los pagos respectivos y de no cumplirlos, será solidariamente responsable con el obligado al pago de la cuota alimenticia no retenida, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que incurre por su desobediencia. El envió de las referidas retenciones deberá hacerse por la persona encargada, dentro de los tres días hábiles siguientes del pago del salario respectivo.” Es importante señalar los elementos que encierra el Art. 264 del C. F, los cuales se refieren a cinco aspectos básicos que se deben tomar en cuenta al momento de aplicarse la medida cautelar de alimentos provisionales, así tenemos: a) Preferencia Crediticia De La Obligación Alimenticia. Según el Art. 247 del C. F., se entiende por alimentos como se mencionó anteriormente, las prestaciones que permiten no sólo sustentar la vida, sino también obtener vestido, habitación, conservación de la salud y educación del alimentario. Puede apreciarse que la definición de alimentos es amplia, y en consecuencia, se ha procurado asegurar en lo posible, la satisfacción de las necesidades del alimentario y la protección real y humana de los miembros de la familia, dejando de lado la posición social como determinante para fijar la cuantía de los alimentos a ciertas personas.19 Los alimentos provisionales tienen preferencia crediticia debido a que la legislación familiar debe interpretarse finalistamente, tal como lo dispone en su Art. 8 C.F., el cual establece que” la interpretación y aplicación de las disposiciones de dicha Ley debe ser conforme a la Constitución y a los derechos estipulados en los Tratados Internacionales ratificados por El Salvador”. 19 Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, Tomo II, 1º Edición , Corte Suprema de Justicia, El Salvador, C.A. 1994 b) Se Efectiviza Mediante El Sistema De Retención. El Art. 264 C. F. establece en forma imperativa (si las pruebas producidas dentro del proceso han establecido la capacidad económica del alimentante, acreditando como ingreso económico el salario, sueldo u otro emolumento del obligado) la obligación alimenticia, sea definitiva o provisional; debe efectuarse por medio de la retención, efectuándola al pagador correspondiente; este es el caso de que el destinatario trabaje en el sector formal ya sea en el sector público privado, la cuota se hará efectiva ya sea mediante el depósito en una cuenta bancaria propiedad del alimentante o su representante legal; Cuando el destinatario de la medida sea un trabajador del sector informal o independiente, el Juez puede establecer que se haga efectivo el monto de la cuota mediante la entrega material de alimentos, vestido, calzado, etc. o en depósito en cuenta bancaria. c) La Protección A Los Alimentos Está Dentro Del Ámbito De Protección Al Salario, Que La Ley Y La Constitución Establecen. Según el Art. 38 ord. 3º de la Constitución de la República dispone que “ El salario y las prestaciones sociales, en la cuantía que determine la Ley son inembargables y no se pueden compensar ni retener, salvo por obligaciones alimenticias”. Así también el Art. 132 y 133 del Código de Trabajo establece que “El salario mínimo es inembargable, excepto por cuota alimenticia y que podrá retenerse hasta en un veinte por ciento para cubrir en conjunto, obligaciones alimenticias, sindicales, cotización al seguro social e impuesto”. cuotas d) La Posibilidad De La Existencia De La Obligación Solidaria Pasiva Entre El Deudor Alimentario Y El Obligado A Realizar La Correspondiente Retención Por Omisión De Este Último. Cuando existiere incumplimiento de la orden de retención por parte de la persona responsable a realizarla, produce el efecto jurídico de volver la obligación alimentaría a solidaria. Debemos recordar lo que establece el Código Civil en el Art. 1382 inc. 2 , al establecer las fuentes de las obligaciones solidarias siendo estas, la Convención, el Testamento y la Ley. e) La Retención En Concepto De Cuota Alimenticia Debe Enviarse A La Parte Reclamante Directamente O Depositarse En Cuenta Bancaria. Esto se debe al principio de economía procesal regulado en el Art. 3 lit. c) L.Pr.F., debido a la facilidad en la percepción del crédito; no se ha considerado oportuno que el acreedor alimentario en el período de pago de la prestación se esté presentando al lugar en el cual percibe su salario el deudor; sino que es más oportuno recibirlo por medio de depósito en cuenta pero nada obsta para que el interesado en efecto, se presente a dicho lugar para recibir la retención. Podemos concluir que el derecho a pedir alimentos, según nuestra legislación familiar, es inalienable e irrenunciable, pero pueden renunciarse o compensarse las pensiones alimenticias atrasadas. (Art. 260 C. F). III. 2. Medidas Cautelares de Carácter Personal. Estas han sido llamadas en la Ley Procesal de Familia, como Medidas de Protección u Ordenes de Protección. Se encuentran desarrolladas en el Art. 130 L. Pr. F. en principio, no entraremos a considerar las medidas de protección individualmente, porque le son aplicables las reglas generales de las medidas cautelares, solo consideraremos algunos aspectos fundamentales y que defienden las notas diferenciadoras de este tipo de cautelas: * El Periculum in dammi y la cesación de daño personal . Lo anterior constituye el fundamento y las causas de las medidas de protección respectivamente. La medida cautelar de tipo personal, no posee como fundamento el Periculum in mora, porque la situación concreta, no trata de asegurar provisionalmente los efectos de la sentencia, sino evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación a los miembros de la familia, sea este daño físico , psicológico, moral o sexual. Con la medida de protección lo que se pretende es evitar la situación de hecho que padecería el solicitante o algún miembro de su familia, por lo que es preciso que la medida de protección se actué en forma rápida y eficaz . Las medidas de protección deben ser vistas más allá de la sentencia porque esta garantía de efecto favorable se produce inmediatamente, por la misma naturaleza del derecho protegido que en muchas ocasiones consiste en el derecho a la vida, integridad física o moral. La causa de las medidas de protección es la cesación del daño personal. Entre las medidas cautelares de protección es importante resaltar las siguientes: Restricción Migratoria. Regulada en el Art. 258 C. F. El cual prescribe “El Tribunal de Familia, de Paz o el Procurador General de la República a petición de parte, podrá ordenar que una persona obligada al pago de alimentos provisionales o definitivos, por sentencia, resolución administrativa o convenio, no pueda salir del país mientras no caucione previa y suficientemente dicha obligación. La resolución por medio de la cual se ordene la restricción migratoria deberá ser emitida dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la solicitud”. Dicha medida cautelar es de tipo personal porque no afecta directamente el patrimonio del destinatario de la medida, sino que le impide el egreso del territorio nacional, además es un efecto de carácter jurídico de los alimentos provisionales; si existe peligro en la demora y sospecha del deudor en el sentido de que el obligado a la prestación económica familiar evada su responsabilidad saliendo del país por medios legales. Cabe aclarar que según la reforma de este artículo entrada en vigencia en diciembre del año 2003, se ha extendido la competencia para emitir esta medida cautelar a los Jueces de Paz y al Señor Procurador General de la República, cuya constitucionalidad podría ser debatida oportunamente y no comentamos al respecto por exceder a los alcances de esta investigación. Exclusión Del Ámbito Familiar. El Art. 243 C. F. Prescribe “ Mientras se tramita el juicio de pérdida o de suspensión de la autoridad parental, el Juez podrá ordenar la exclusión del ámbito familiar del padre o madre que haya dado lugar a la demanda y podrá decidir el cuidado del hijo a cualquiera de sus parientes más próximos, o en su defecto, a persona confiable y a falta de unos y otra, el ingreso del hijo a una entidad de protección, procurando en todo caso lo más conveniente para éste.” Con dicha medida lo que se pretende es salvaguardar el interés del menor para evitar que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, sea este daño físico, psicológico, moral o sexual para el menor o cualquier otro miembro de la familia siempre y cuando la demanda versare sobre hechos que en efecto presuman peligro en el menor. Abstención De Conducta Dañosa Art. 130 Lit. A) L.Pr.F. En el caso que alguien acuda a autoridad competente, solicitando medidas cautelares de tipo personal contra su conviviente, cónyuge o en general contra algún familiar, por cualquier situación que pueda suponer que peligra la integridad de la parte solicitante, el Juez podrá decretar dicha medida. Confiar Provisionalmente El Cuidado Personal De Los Hijos A Uno De Los Cónyuges, A Ambos O Aun Tercero. Art. 130 Lit. B) L. Pr. F. Esta medida será decretada con el propósito de salvaguardar los intereses del menor y de tutelar los derechos reconocidos en la Ley para la protección de los miembros de la familia. Recordemos que la medida debe ir sustentada en la suscitación de los presupuestos antes mencionados tales como el fumus boni iuris y el periculum in mora y ello debería hacer presumir al juzgador que es procedente confiar el cuidado personal de un menor determinado al progenitor que mejor garantice su bienestar. La Prohibición De Ingerir Bebidas Alcohólicas, Enervantes, Estupefacientes, Alucinógenos, O Sustancias Que Generen Dependencia Física O Síquica . Art. 130 Lit. E) L. Pr. F. Esta medida es poco aplicada por los Jueces, ya que es imposible tener un control sobre la persona a la cual se le ha decretado, más cuando existen probables indicios que la persona es alcohólica o drogadicta. Prohibición De Visitar El Hogar Familiar Y Lugares De Trabajo O Estudio U Otros Similares Que Frecuente Algún Miembro Del Grupo Familiar. Art. 130 Lit. F) L. Pr. F. Con el objeto de evitar actos molestos u hostigantes que puedan llegar a producir en la persona que los recibe cierta intimidación, amenaza o daño de cualquier tipo, es que el legislador ha instituido esta medida, pues en la práctica se suscitan hechos de violencia en el trabajo de la víctima, o en otros lugares públicos. Prestación De Caución Juratoria, Obligándose A No Incurrir En Los Mismos Hechos. Art. 130 Lit. I) L. Pr. F. Dicha medida es poco aplicada ya que se considera innecesario someter a la persona a un juramento, el cual no garantizará en ningún caso el bienestar de la contraparte, es decir, la declaración jurada de no incurrir en hechos de violencia no es garantía alguna y por ende medida cautelar alguna que proteja efectivamente a los miembros del grupo familiar. Asistencia Obligatoria A Programas Educativos O Terapéuticos. Art. 130 Lit. J) L. Pr. F. Esta es una medida de carácter regenerativo no preventivo propio de las medidas cautelares. El objeto de ésta, es la de generar una mejor convivencia entre los miembros de la familia, evitando que las personas reincidan en la conducta que produjo el procedimiento. CAPÍTULO IV TRÁMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Dentro de las muchas atribuciones del Juez está la de Decretar Medidas Cautelares, tal como lo establece el artículo 6 lit. d) L. Pr. F. El fundamento normativo procesal que desarrolla las Medidas Cautelares lo encontramos en la Sección Tercera del Capítulo II del Título Tercero de la Ley Procesal Familiar; es así como su Art. 75 establece que éstas podrán decretarse en cualquier estado del proceso, ya sea de oficio o a petición de parte, pudiendo ser en este último caso solicitada como acto previo, encontrándose el interesado en la obligación de incoar la demanda dentro de los diez días siguientes a su ejecución, caso contrario cesan de pleno derecho; pero este principio de caducidad de las cautelas se rompe cuando el Juez ha iniciado de oficio un proceso familiar o cuando debe proteger al niño y a la mujer en virtud de Tratados Internacionales. El Art. 76 L. Pr. F. Nos da indirectamente la definición legal de Medidas Cautelares, el cual reza de la siguiente manera; “ Son las medidas que el Juez decreta para la protección personal de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de esta”. Hay que recalcar que en esta disposición el Legislador ha abarcado tanto las Medidas Cautelares de Tipo Patrimonial como las de Tipo Personal, asimismo, presenta un aspecto de técnica jurídica, la cual es la integración del derecho, pues establece. “ Que el Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en las leyes” , esto puede ocurrir en casos concretos, cuando el Juez tiene que aplicar otras de un ordenamiento jurídico distinto al familiar, tal es el caso de el secuestro preventivo de bienes desarrollado en el Código de Procedimientos Civiles. El inciso segundo y tercero del artículo establecen una diferencia fundamental entre las medidas cautelares de tipo personal y patrimonial, siendo en las primeras, que el Juez señala su vigencia, pudiéndose prorrogar la imposición de la conducta especifica más allá de la ejecución de la sentencia; y las segundas, tienen vigencia por Ley hasta la sentencia definitiva y provisionalmente hasta la ejecución de la misma. Art. 77 L. Pr. F. Establece la discrecionalidad del Juez para decretar las medidas cautelares, dándole la facultad para sustituirla por otra más eficaz, que la modifique por excesiva o la haga cesar por innecesaria, lo cual es posible debido a que la resolución por la cual se decreto no causa estado de cosa juzgada atendiendo a las características de provisionalidad e instrumentalidad de las medidas. Como primer paso para obtener medidas cautelares fuera de un proceso familiar tenemos en cuanto a la competencia en razón del territorio el Art. 78 L.Pr.F., en el cual todos los Jueces de familia de la República pueden emitirlas. Además, el Art.79 L. Pr. F. Regula la forma y contenido de la petición; la cual debe ser hecha (en principio) por medio escrito, aunque excepcionalmente puede hacerse verbalmente en la sede del juzgado que esté de turno recibiendo denuncias de violencia intraframiliar (Art. 41 inc.2 L. Pr. F. ). En todo caso, en la petición deben expresarse los hechos en que se sustenta la misma, así como el alcance que se pretende para ellas El Art. 80 L. Pr. F. Desarrolla el procedimiento a seguir para la aplicación de las medidas cautelares, estableciendo un proceso muy breve, lo cual es necesario para proteger los intereses de los miembros de la familia; ya que prescribe que la oposición manifestada por el destinatario no impide su cumplimiento y ejecución, inclusive el recurso de apelación (Art. 153 lit. f) L. Pr. F) el cual sólo es admisible en el efecto devolutivo, es decir, que no se suspende la ejecución de la resolución mientras se tramita la alzada. Art. 81 L. Pr. F. Responsabilidad del Solicitante. Tiene íntima relación con el Art. 268 C. F., en el sentido de establecer que cuando la medida cautelar sea decretada en base a falsedades alegadas por el peticionario, éste responderá por los daños y perjuicios que a la imposición de aquella hubiesen causado al destinatario, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. CAPÍTULO V ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL SALVADOR REFERENTES AL DERECHO DE FAMILIA. Los siguientes instrumentos jurídicos internacionales, han sido suscritos y ratificados por El Salvador, constituyendo parte del ordenamiento jurídico interno, por lo cual los Tribunales de Justicia se encuentran en la obligación de aplicarlos. Es de mucha importancia para el tema que se desarrolla analizar tales instrumentos, en ese sentido sabemos que el cuerpo normativo de los Derechos Humanos tienen un carácter protector; pues su naturaleza jurídica supone una finalidad específica, cual es la de preservar y tutelar el respeto a los derechos y libertades inherentes al ser humano. Por ello el reconocimiento de la dignidad personal en la normativa internacional, es lo que ha motivado al legislador a crear una normativa familiar apegada a la Constitución y a las nuevas corrientes ideológicas del mundo, sobre una plataforma de igualdad entre los componentes de la familia y a la no discriminación por la naturaleza de filiación, sexo, raza, credo, etc. a) La Declaración Universal de Derechos Humanos, manifiesta en su preámbulo que la Libertad, la Justicia y la Paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En su artículo 16 numeral 1 dispone que “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil (edad comprendida entre los doce para la mujer y catorce para el hombre), tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”; estableciendo en su numeral 3 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Ahora bien, los elementos fundamentales que la Declaración ha considerado necesarios para que toda persona tenga un nivel de vida adecuado son, entre otros; la salud, bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios (artículo 25), aspectos que en alguna medida la normativa interna familiar pretende garantizar con la regulación de las medidas cautelares. b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también inspirado sobre la base de la igualdad y dignidad de las personas sin distinción alguna, reconociendo a la familia como la base fundamental de la sociedad para lo cual se requiere la protección del Estado, tal como lo establece el artículo 23 del mismo. Además establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere; debiéndose comprometer el Estado para tal fin, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, a adoptar las disposiciones normativas que fueren necesarias, para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. c) La Declaración Universal de Derechos del Niño y la Convención Sobre Los Derechos del Niño, sostiene una serie de disposiciones, tendientes a garantizar el desarrollo integral del menor de edad; la exigibilidad de tales derechos los podemos encontrar en el artículo 5 en primer lugar en relación a sus padres, artículos 14, 15 y 16 en un segundo lugar en relación a la sociedad y al Estado, pues el menor debe gozar de los beneficios de la seguridad social, del derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; física, mental, moral, espiritual y social; para lo cual debe proporcionárseles, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluyendo atención prenatal y postnatal, es decir, los servicios médicos adecuados tal como lo estipula el artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Niño. d) Finalmente La Convención Sobre La Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, los Estados partes deben crear una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer, es decir, consagrar en las constituciones y en cualquier otra legislación interna, el principio de igualdad del hombre y de la mujer, asegurando por los medios apropiados la práctica de dicho principio; y en consecuencia establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas (artículo 2 y 16). En consecuencia, los anteriores instrumentos jurídicos internacionales resaltan la dignidad humana y la igualdad de derechos, sin distinción alguna, tratando de lograr la protección de la familia a través del establecimiento de bases equitativas entre los cónyuges durante el matrimonio o su disolución, así como los convivientes y demás miembros de la familia; de ahí que la regulación de las medidas cautelares toma importancia, en cuanto a que con éstas se pretende asegurar un normal desarrollo físico, moral, cultural, espiritual, etc.; es decir, un desarrollo integral, de los componentes de la familia. CAPÍTULO VI CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. CONCLUSIONES. • El objeto de las medidas cautelares en la Ley Procesal de Familia tal como lo establece en su Art. 76 inc.1, es proteger derechos personales y patrimoniales de los miembros de ella, evitando con esto que se causen daños irreparables o de difícil reparación. Es así que se le ha otorgado la facultad al Juez de Familia para que decrete las medidas cautelares establecidas en el Derecho de Familia y Procesal de Familia, y además aquellas que considere necesarias; siempre y cuando se respeten los derechos consagrados en la Constitución de la República y en los Tratados Internacionales ratificados por El Salvador. • Las Medidas cautelares se aplican a través de un procedimiento breve es decir, que basta con la solicitud del interesado para que el Juez las decrete sin dar audiencia al destinatario de la medida, tal como lo establece el Art. 80 inc.1 L. Pr. F. Al decir que “ La medida cautelar se decretará con la petición del interesado, sin notificación o audiencia previa de la contraparte y ninguna petición o incidente planteado por cumplimiento”. el destinatario de la medida impedirá su RECOMENDACIONES. En el transcurso de la investigación nos hemos dado cuenta de algunos deficiencias en las Instituciones Jurídicas que nos ocupan, por tanto esto nos obliga a no ser simples observadoras de dicha situación, sino también ser entes capaces de aportar en alguna medida recomendaciones para un mejor funcionamiento. • Que el legislador sea más explícito y ordenado al regular cuáles son las medidas cautelares de carácter patrimonial y personal que se pueden invocar en materia de familia, ya que se encuentran dispersas en dicha normativa y sin ninguna clasificación. • Que los órganos encargados de la aplicación de las medidas cautelares permitan un mayor acceso a particulares cuando se trate de proporcionarles información para una investigación del ámbito familiar, con el objeto de brindar un aporte significativo y de mejora continua en el servicio que brindan a la población en general. 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NOTA: No se presenta jurisprudencia e información estadística donde se pueda apreciar la aplicabilidad de las medidas cautelares, por ser imposible obtenerlas en los Tribunales y Cámaras correspondientes, ya que dicha información según las personas consultadas es de uso exclusivo y privado por tratarse del ámbito familiar y en manifestación al principio de publicidad externa instituida de manera peculiar en la Ley Procesal de Familia. (Art.)