lecturas jurídicas 32 - Facultad de Derecho

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LECTURAS
JURÍDICAS
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LECTURAS
JURÍDICAS
Época VI
Número 32
Noviembre, 2015
ISSN: 1870-6487
Reserva: 04-2007-051012164100-102
Publicación trimestral de investigación y análisis
Editada por la Facultad de Derecho UACH
Ave. Universidad S/N. Campus Universitario,
C.P. 31220, Chihuahua, Chih., México.
Teléfono (614) 413-44-77
Edición: Secretaría de Extensión y Difusión
de la Facultad de Derecho
Coordinador Editorial: M.D. Jaime Ernesto García Villegas
Diseño Editorial: L.D.G. Lourdes Cristina Dozal Barriga
Diseño de Portada: L.D.G. Lourdes Cristina Dozal Barriga
Corrección de Estilo: Lic. Viviana Garay Regalado
300 ejemplares
Lecturas Jurídicas no se responsabiliza
de las opiniones y comentarios
expuestos por sus colaboradores.
HECHO EN MÉXICO
CONTENIDO
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPE-
RACIONES CON RECURSOS DE PROCENDECIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
Roberto Díaz Romero
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA
PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS INFORMÁTICOS
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
43
ANTECEDENTES DEL BANCO DE MÉXICO O BANCO CENTRAL
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Alicia RAMOS FLORES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
51
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Othoniel ACOSTA MUÑOZ
77
ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS POR LAS UNI-
DADES DE VALUACIÓN
Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
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87
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS
HUMANOS
Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
121
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN MÉXICO
Mirtha Gisela GUTÍERREZ CHÁVEZ
139
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
180
DIVERSOS DELITOS FISCALES
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
191
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
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BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IMPUESTO
José Adán FAUDOA MENDOZA
LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE
OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS
IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS
MINERAS
Roberto Díaz Romero
SUMARIO: I. Antecedentes II. Análisis legal III. Conclusiones
IV. Bibliografía
I. ANTECEDENTES
El 17 de octubre de 2012, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley
Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), entrando en vigor hasta el 17 de julio de 2013.
El 16 de agosto de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el
Reglamento de la LFPIORPI, entrando en vigor el 1º de septiembre del mismo año.
Así mismo, el 23 de agosto de 2013, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las Reglas de Carácter General a que se refiere la LFPIORPI, mismas que
iniciaron su vigencia el día 1º de septiembre del mismo.
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
II. ANÁLISIS LEGAL
A) Objetivo de la Ley
Esta Ley tiene por objeto detectar actos u operaciones de procedencia ilícita,
con la identificación de lo que se ha denominado como “actividades vulnerables”, las
que son objeto de AVISO a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), por
conducto de su organismo desconcentrado el Servicio de Administración Tributaria
(SAT).
B)Conceptos Básicos
1. Actividades Vulnerables: a las actividades que realicen las Entidades Financieras en términos del artículo 14 y a las que se refiere el artículo 17 de la
LFPIORPI y que más adelante se detallarán;
2. Avisos: aquellos que deban de presentarse en términos del artículo 17 de la
LFPIORPI;
3. Cliente o Usuario: Cualquier persona física o moral, así como fideicomisos,
que celebren actos u operaciones con quienes realicen Actividades Vulnerables;
4. Dueño Beneficiario o Beneficiario Controlador: son las personas o grupo de
personas que:
a. Por medio de cualquier otro acto, obtienen el beneficio derivado de éstos
Roberto DÍAZ ROMERO
y es quien, en última instancia, ejerce derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio.
b. Ejerce control de aquella persona moral que en su carácter de cliente o
usuario, lleve a cabo operaciones con quien realice actividades vulnerables,
así como personas por cuenta de quienes celebre alguno de ellos.
c. Firma Electrónica Avanzada: al certificado digital con el que deben contar
las personas físicas y morales ante el SAT;
d. Metales Preciosos: el oro, la plata y el platino;
e. Portal de internet: Al Portal de Prevención de Lavado de Dinero.
f. Unidad de Inteligencia Financiera: Unidad Administrativa Central de la
SHCP.
C) Actividades vulnerables respecto de las empresas mineras
En el artículo 17 de la LFPIORPI, específicamente en la fracción VI, se califica
como actividades vulnerables a la comercialización o intermediación habitual de
metales preciosos, piedras preciosas, joyas o relojes, en las que involucren operaciones de compra o venta de dichos bienes en actos u operaciones cuyo valor sea
igual o superior al equivalente a ochocientas cinco veces el salario mínimo vigente
en el Distrito Federal, con excepción de aquellos en los que intervenga el Banco de
México.
De la misma manera, se establece que serán objeto de aviso ante la SHCP cuan-
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
do quien realice dichas actividades lleve a cabo una operación en efectivo con un
cliente por un monto igual, superior o equivalente a un mil seiscientas cinco veces el
salario mínimo vigente en el Distrito Federal.
Siendo necesario precisar que, en el caso particular, nos encontramos ante la
actualización de dos conductas:
1. La conducta general, que en este caso implica que la empresa lleve a cabo
la integración de un Expediente Único de Identificación de cada uno de sus
Clientes. Siendo, para el caso que nos ocupa, las personas físicas o morales
con lo que la empresa lleva a cabo operaciones de compra o venta de metales preciosos (oro, plata o platino) siempre y cuando las operaciones sean
por una cantidad equivalente a ochocientas cinco veces el salario mínimo
vigente en el Distrito Federal o mayor a la misma.
2. La conducta específica, consistente en dar aviso a la SHCP, cuando
las operaciones de comercialización de metales preciosos se realicen EN
EFECTIVO y por un monto igual o superior a la cantidad equivalente a un
mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal.
Teniendo en cuenta que de conformidad con el reglamento relativo, si en
un periodo de seis meses las operaciones de compra-venta en efectivo de
metales preciosos generan una suma acumulada equivalente o superior a la
referida, también se tendrá la obligación de presentar aviso a la Secretaría.
Roberto DÍAZ ROMERO
D) Obligaciones
1.Todos aquellos que realicen Actividades Vulnerables deberán realizar el trámite de alta y registro ante el SAT, previo a la presentación del primer aviso, por lo
que deberán de estar inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes y contar con
el certificado vigente de la Firma Electrónica Avanzada, a efectos de enviar a dicho
órgano desconcentrado la información para su identificación en términos de las Reglas de Carácter General a que se refiere la LFPIORPI.
2. Identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen las propias actividades sujetas a supervisión y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación (integración del
Expediente Único de Identificación).
3.Para los casos en que se establezca una relación de negocios, se solicitará
al cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación, basándose entre
otros, en los avisos de inscripción y actualización de actividades presentados para
efectos del Registro Federal de Contribuyentes.
4.Solicitar al cliente o usuario que participe en Actividades Vulnerables información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del Dueño Beneficiario y, en
su caso, exhiban documentación oficial que permita identificarlo, si ésta obrare en su
poder; en caso contrario, declarará que no cuenta con ella.
5.Custodiar, proteger, resguardar y evitar la destrucción u ocultamiento de la
información y documentación que sirva de soporte a la Actividad Vulnerable, así
como la que identifique a sus clientes o usuarios, debiendo conservar dicha docu-
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
mentación por un término de cinco años.
6. Brindar las facilidades necesarias para que se lleven a cabo las visitas de verificación.
7. Presentar los avisos en la SHCP en los tiempos y bajo la forma prevista en la
Ley.
8.Dentro de los 90 días naturales del alta y registro de quien realiza la actividad vulnerable, se deberá de contar con un documento en el que se desarrollen sus
lineamientos de identificación de clientes y usuarios, así como los criterios, medidas
y procedimiento internos que se deberán adoptar para dar cumplimiento a las obligaciones de referencia (Manual de Operación).
E) Medidas de cumplimiento simplificadas
Dentro de la Ley se establece la posibilidad de que quienes realicen actividades vulnerables pueden cumplir con la identificación de los clientes y usuarios, con
medidas simplificadas. Las medidas simplificadas, implican que se recabe menor
información de los correspondientes clientes o usuarios.
Para ello, el reglamento respectivo en el artículo 15, determinó que sólo se podrá realizar lo anterior, cuando el cliente o usuario sea considerado como de “bajo
riesgo”, de conformidad con los propios parámetros fijados en el manual de operación que la empresa realice. Si no se cuenta con el manual conducente, no se podrá
considerar ninguna actividad bajo este enfoque, y por ende, no podrá haber cumpli-
Roberto DÍAZ ROMERO
miento con el uso de medidas simplificadas.
F) Representante encargado del cumplimiento de las obligaciones.
Las personas morales deberán designar ante la Secretaría a un representante
encargado del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la LFPIORPI, y mantener vigente dicha designación. En tanto no haya un representante o la designación
no esté actualizada, el cumplimiento de las obligaciones que dicho plexo normativo
señala, corresponderá a los integrantes del órgano de administración o al administrador único de la persona moral. Éstos deberán presentar los Avisos ante la UIF
conducente.
G. Abstención de realizar la operación.
El párrafo segundo del artículo 21 de la LFPIORPI, establece claramente que
quien realice alguna actividad vulnerable deberá abstenerse, sin responsabilidad alguna, de llevar a cabo el acto u operación de que se trate, cuando sus clientes o usuarios se nieguen a proporcionarles la información o documentación necesaria para el
cumplimiento de las obligaciones que impone la LFPIORPI.
H) Plazos y Formas para la Presentación de Avisos
1.Todos aquellos que realicen actividades vulnerables, presentaran ante la
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
SHCP los avisos correspondientes, a más tardar el día 17 del mes inmediato
siguiente, según corresponda a aquel en que se hubiere llevado a cabo la operación que lo origina y sea objeto de aviso.
2. Según lo establece el artículo 24 de la LFPIORPI la presentación de los avisos se llevará a cabo a través de los medios electrónicos y en el formato oficial
que establezca la SHCP.
3. Dichos avisos contendrán respecto del acto u operación relacionados con la
Actividad Vulnerable que se informe, lo siguiente:
• Datos generales de quien realice la Actividad Vulnerable;
• Datos generales del cliente, usuarios o del beneficiario controlador, y la
información sobre su actividad u ocupación de conformidad con el artículo
18 fracción II de esta Ley, y
• Descripción general de la Actividad Vulnerable sobre la cual se dé aviso.
I) Portal de internet.
Para realizar el alta y registro, así como la presentación de avisos e informes, se
deberá ingresar a la página de internet oficial del SAT en la cual habrá un apartado
de la LFPIORPI, se ingresará a dicho apartado para que se abra en otra página el
portal de Internet en donde se explicará cuáles serán los pasos a seguir para realizar
cualquiera de las actividades anteriormente mencionadas.
Roberto DÍAZ ROMERO
J) Cuando no se lleven a cabo actos u operaciones objeto de aviso.
Cuando no se hayan llevado a cabo actos u operaciones que sean objeto de aviso durante el mes que corresponda, deberán remitir en el formato oficial un informe
en el que sólo se llenarán los campos relativos a la identificación de quien realice la
actividad, el periodo que corresponda, así como el señalamiento de que en el periodo
correspondiente no se realizaron actos u operaciones objeto de aviso.
K) Visitas de Verificación
• El artículo 34 y posteriores de la LFPIORPI establecen que la SHCP podrá́
comprobar, de oficio y en cualquier tiempo, el cumplimiento de las obligaciones, mediante la práctica de visitas de verificación a quienes realicen las
Actividades Vulnerables previstas en la LFPIORPI.
• Las personas visitadas deberán proporcionar exclusivamente la información y documentación soporte con que cuenten que esté directamente relacionada con actividades vulnerables.
• El desarrollo de las visitas de verificación, así como la imposición de las
sanciones administrativas previstas en la LFPIORPI, se sujetará a lo dispuesto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
• Las verificaciones que lleve a cabo la Secretaría sólo podrán abarcar aquellos actos u operaciones considerados como Actividades Vulnerables, realizados dentro de los cinco años inmediatos anteriores a la fecha de inicio
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
de la visita.
• La Secretaría, para el ejercicio de las facultades que le confiere la LFPIORPI, en su caso, podrá́ solicitar el auxilio de la fuerza pública cuando las circunstancias así lo requieran.
• Tanto la UIF como el SAT, podrán requerir en todo momento y de manera
directa a quienes realicen las actividades vulnerables la información, documentación, datos e imágenes necesarios que conserven en términos de la
LFPIORPI, misma que deberá ser a la autoridad que corresponda, dentro de
un plazo de diez días hábiles a partir del día en que reciban el requerimiento
respectivo.
• Con previa solicitud del interesado, podrán prorrogar el plazo para la entrega de la información requerida hasta por cinco días hábiles.
• En caso de no ser atendido el referido requerimiento en el plazo original
o el plazo prorrogado, el SAT impondrá las sanciones administrativas que
correspondan.
• Después de la revisión a la información o documentación requerida, el
SAT emitirá un oficio en el que se haga constar en forma circunstanciada
los hechos u omisiones que se hubiesen advertido, otorgando en el mismo
oficio un plazo de cinco días hábiles para presentar la información o documentación que desvirtúe las observaciones realizadas por el SAT.
• El SAT notificará la conclusión de la revisión de los documentos presentados.
Roberto DÍAZ ROMERO
L) Sanciones Administrativas
Cometerán infracción quienes realicen alguna de las siguientes conductas:
1. Se abstengan de cumplir con los requerimientos que les formule la secretaría.
2. Incumplan con cualquiera de las obligaciones establecidas enumeradas
en el capítulo correspondiente.
3. Incumplan con la obligación de presentar en tiempo los avisos correspondientes.
4. Incumplan con la obligación de presentar los avisos sin reunir los requisitos legales.
5. Omitan presentar los avisos.
6. Participen en cualquiera de los actos u operaciones prohibidos por el
artículo 32 de la Ley.
Las multas se aplicarán de la siguiente manera:
• Se aplicará multa equivalente a doscientos y hasta dos mil días de salario
mínimo general vigente en el Distrito Federal en el caso de los numerales
1, 2, 3 y 4 señalados en el parágrafo precedente;
• Se aplicará multa equivalente a diez mil y hasta sesenta y cinco mil días de
salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, o del diez al cien por
ciento del valor del acto u operación, cuando sean cuantificables en dinero,
la que resulte mayor en el caso de los numerales 6 y 7 citados en el párrafo
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
precedente.
La SHCP se abstendrá de sancionar al infractor, por una sola vez, en caso de que
se trate de la primera infracción en que incurra, siempre y cuando cumpla, de manera
espontánea y previa al inicio de las facultades de verificación de la secretaría.
III. CONCLUSIONES
De acuerdo con la Ley, las empresas mineras que efectúan operaciones de compra-venta de oro, plata o platino, realizan una actividad vulnerable, por lo tanto SÍ
están obligadas a recabar la información de sus clientes o usuarios, así como de realizar su correspondiente manual.
Si además de lo anterior, las empresas mineras llevan a cabo una compra - venta
de metales preciosos (oro, plata o platino), en efectivo, por una cantidad equivalente
o superior al equivalente de un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente
en el Distrito Federal, se tendrá que realizar el aviso conducente por la realización
de dicha actividad. Debiéndose tomar en consideración que de conformidad con el
artículo 7º del Reglamento de la Ley, si en un periodo de seis meses las operaciones de compra-venta en efectivo de metales preciosos generan una suma acumulada
equivalente o superior a la mencionada, también se tendrá la obligación de presentar
aviso a la secretaría.
Roberto DÍAZ ROMERO
La LFPIORPI no hace distinción en torno al estado en el que se encuentre el
metal precioso objeto de la comercialización para determinar si es o no actividad
vulnerable, por lo tanto, basta que el objeto de la operación comercial sea oro, plata
o platino, sin importar su grado de pureza, para que las obligaciones que prescribe la
Ley de mérito surjan a cargo de la empresa.
IV. BIBLIOGRAFÍA
PONCE DE LEÓN ARMENTA, Luis, Metodología del Derecho, 9ª ed., México, 2005.
SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo, 27ª ed., Editorial Porrúa,
S.A., México, 2007.
GABINO FRAGA, Derecho Administrativo, 38ª ed., Editorial Porrúa, S.A.,
México, 1998.
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LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS
DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y SUS IMPLICACIONES EN LAS EMPRESAS MINERAS
Roberto DÍAZ ROMERO
LECTURAS
JURÍDICAS
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO
ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN
TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMATICOS
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA
PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS INFORMÁTICOS
Jaime Ernesto García Villegas
SUMARIO: I. Notas introductorias II. Contexto III. Noción básica sobre
internet IV. Derecho penal e internet V. Los delitos informaticos en el Código Penal
del Estado de Chihuahua VI. Delitos informaticos en el Código Penal Federal VII.
Notas Conclusivas VIII. Fuentes de información
I. NOTAS INTRODUCTORIAS
La razón de ser de las siguientes líneas, consiste en fomentar en el lector una
serie de reflexiones que implican hacer conciencia sobre la dimensión de la gran
herramienta de las generaciones modernas, denominada internet. Resulta innegable,
que esta invención ha revolucionado la vida del ser humano, en virtud de que una
cantidad de información que podría considerarse inimaginable o incuantificable –
toda vez de que cada minuto surgen nuevas fuentes en diversos puntos cardinales del
globo terráqueo – ha facilitado y brindado comodidad a nuestra existencia. Lo anterior sin soslayar la velocidad con la que fluye la información, además de permitirnos
enterarnos de lo que ocurre del otro lado del planeta en tiempo real.
No podemos negar la gran ventaja que constituye el acceso a internet, incluso
resultaría inmerecido para esta gran invención no otorgarle el crédito correspondiente, no obstante conviene reflexionar sobre la enorme responsabilidad que implica el
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
uso de este mecanismo, en virtud de que por su mismo poder, orientado de manera
negativa, puede generar el medio ambiente propicio para la comisión de delitos de
diversa índole, desde los de contenido meramente patrimonial, hasta aquellos que
lesionen o pongan en peligro bienes jurídicamente tutelados de mayor valía como
la integridad física, la integridad sexual, la libertad o la vida misma de las personas.
El lector recibirá entonces, una serie de premisas de donde partir, para efecto de
que una vez concluida la lectura de los siguientes párrafos, se encuentre en aptitud de
meditar sobre el uso consciente y responsable del ciberespacio. Las páginas siguientes, más que contener líneas informativas, contienen enunciados que nos invitarán a
la reflexión.
II. CONTEXTO
La sociedad se puede percibir válidamente como una pluralidad de seres debidamente organizados en marco cultural y fines solidariamente compartidos. El tejido
social por sus fines se justifica, toda vez que el ser humano resulta un ser insuficiente
en lo singular y por esta razón, satisface en lo colectivo aquello que de manera solitaria no puede lograr, lo que significa que nuestra especie debe reunirse con otros de
su imagen y semejanza con la finalidad de colmar en plural incluso sus necesidades
más básicas. Al actuar del ser humano en comunidad se le denomina ‘trabajo’, y a
los productos y resultados de su actuar se les denomina ‘bienes’ – que pueden ser
tangibles o intangibles -, por lo tanto para la especie humana vivir es convivir, es
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
relacionarse con sus semejantes, pero esta dinámica suele ser conflictiva, por lo que
resultan necesarias reglas de comportamiento con la finalidad de garantizar la consecución de los fines sociales. Existen distintos ordenamientos, como los religiosos,
morales, éticos, convencionales, y desde luego los jurídicos, que se distinguen de los
otros por su bilateralidad, heteronomía, exterioridad, impero - atributividad, generalidad, abstracción, impersonalidad, y coercibilidad.
En este tenor, el Derecho resulta entonces un instrumento de conservación social, independientemente de la definición o percepción que cada uno acepte del vocablo ‘Derecho’, no podemos negar que es un instrumento que garantiza la conservación de nuestra dinámica social. El Derecho es una creación del intelecto humano
para regular el comportamiento de su propia especie.
Las creaciones humanas, a consecuencia de la capacidad racional, son multidimensionales, desde el Derecho, la medicina, la arquitectura, las artes, hasta la electrónica, la aeronáutica o las telecomunicaciones. El ser humano es un heredero,
heredero del saber, heredero de la ciencia, heredero de la tecnología, heredero de los
productos intelectuales y materiales de sus antepasados.
El conocimiento y las invenciones humanas evolucionan conforme los mismos
herederos realizan aportaciones adicionales, con la finalidad de perfeccionar o mejorar las características de cada elemento.
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
La facilidad moderna de las comunicaciones humanas, ha permitido que el conocimiento se divulgue de manera acelerada. En la medida en que se han creado mecanismos de difusión del saber, cada vez más sujetos son capaces de adquirir nuevas
destrezas y a la postre realizar una aportación propia a sus semejantes.
Resulta incuestionable, que la gran herramienta de divulgación cognitiva de los
últimos tiempos ha sido “internet”.
III. NOCIÓN BÁSICA SOBRE INTERNET
De manera coloquial, sin ánimo de invadir los ámbitos de peritos en la ciencia informática, podemos sostener que Internet resulta ser una serie concatenada o
conjunto descentralizado de redes que se encuentran conectadas entre sí por distintos medios alámbricos o inalámbricos. El origen de internet puede percibirse desde
1969, cuando se logró la primera y más primitiva conexión entre ordenadores denominada Arpanet. Esta conexión se logró entre tres escuelas universitarias de California en Estados Unidos de América.
En efecto, como toda creación humana, internet se denotó logrando conectar
inicialmente un ordenador con otro, y sucesivamente conectando estos ordenadores
con otros más, logrando formar redes complejas. “En una primera aproximación se
puede afirmar que internet, es una red mundial descentralizada que une redes que
a su vez conectan computadores u ordenadores. La denominación computadora es
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
la más extendida en América Latina, por su influencia de la palabra inglesa ‘computer’. En cambio en España, el sustantivo empleado es el de ordenador, término
que tiene su origen en el francés ‘órdinateur’. Una expresión que incluye ambos es
la de equipo de informática. Las redes que une internet, desde un punto de vista topológico, son de tipos diferentes: redes locales (Local Area Network, LAN), redes
metropolitanas (Metropolitan Area Network, MAN), y redes de área extensa (Wide
Area Network, WAN). La forma de llevar a cabo la conexión también es variada:
cable (líneas telefónicas, convencionales de alta velocidad, o de fibra óptica), radio,
satélites o microondas.”1
Hoy en día, gracias a los distintos proveedores de internet, que comparten sus
bases de datos, las tecnologías de la información y de la comunicación hacen asequible al ser humano, información que hace apenas cinco décadas no imaginaría
encontrarse en aptitud de obtener. Verbigracia, un investigador contemporáneo, se
encuentra en aptitud de enterarse en tiempo real de lo que ocurre en el otro lado del
globo terráqueo, y además en su propio idioma. Aplicado a la ciencia jurídica, en
cuestión de minutos podemos tener acceso a legislaciones vigentes en otros sistemas
jurídicos, y con mayor razón a novedades legislativas, jurisprudenciales y doctrinales de nuestro propio territorio nacional.
El jurista de hoy en día, no cuenta con justificación válida para encontrarse desinformado. Un proyecto de investigación que décadas atrás tardaría años enteros en
1 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, “Lo público y lo Privado en internet”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie
Doctrina Jurídica 154, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, pág. 01.
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
lograr encontrar su conclusión exitosa, puede realzarse en tan solo pocos meses, o
incluso semanas. Dependiendo de la complejidad de la misma.
Periódicos digitales, redes sociales, correos electrónicos, blogs informativos,
plataformas que incluso permiten compartir material audiovisual, es la nueva realidad de la comunicación y de la información humana.
La información, debidamente procesada, puede generar conocimiento, de tal
suerte, que gracias a las herramientas de la información y de la comunicación podemos generar conocimientos a ritmos escalofriantemente acelerados. No obstante, de
manera lamentable, hemos sido capaces de advertir, que internet no suele orientarse
a compartir información amigable, comunicación inocente, o facilitar la investigación científica. Deplorablementable, el ser humano, imperfecto como lo es, víctima
de emociones negativas como lo es, suele usar esta herramienta como una medio de
ataque para sus semejantes, como un instrumento para satisfacer incluso impulsos
delictivos.
IV. DERECHO PENAL E INTERNET
En este tenor, es que entra en nuestro escenario, el derecho penal, como ultima ratio para regular la conducta humana, aquella conducta que más severamente
lastima la dinámica social, y que hace imperativa la intervención de la autoridad
estatal en ejercicio del ius puniendi.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Castellanos Tena, refiere que el derecho penal es la rama del derecho público
interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene por
objetivo inmediato la creación y conservación del orden social.2
De la anterior definición podemos desglosar tres elementos de la definición:
A.- El Derecho Penal es una rama del derecho público. El derecho penal es
una rama del derecho público, en el sentido de que se logran apreciar con meridiana
claridad las relaciones de supra – subordinación entre el Estado, en ejercicio del ius
puniendi o derecho a sancionar, y los particulares. La autoridad estatal, en caso de
perpetración de una figura delictiva, deberá intervenir con facultades de imperio,
ante el criminal, franca actualización del principio de heteronomía de la voluntad.
B.- El contenido del derecho penal. Consistente en el establecimiento de los
delitos, las penas y las medidas de seguridad. Desde luego el derecho penal, tiene por contenido sustantivo la descripción de conductas consideradas como delitos,
conminadas con penas o medidas de seguridad, en el supuesto de su perpetración.
Sin perjuicio de explicarlo con detenimiento en líneas posteriores, las penas se distinguen de las medidas de seguridad tanto por la calidad específica del destinatario,
como por los objetivos de las mismas y sus formas de ejecución. Es decir, las penas
y las medidas de seguridad se tienen una naturaleza jurídica distinta, en virtud de
2 CASTELLANOS TENA, Fernando, “Lineamientos Elementales de Derecho Penal”, 51 ed., Porrúa, México, 2012,
pág. 3.
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
que las primeras se dirigen a imputables – mayores de edad en pleno ejercicio de sus
facultades mentales - y tienen como finalidad el diagnóstico del problema que detonó
el impulso delictivo, así como un tratamiento específicamente orientado a mejorar el
estado psíquico del mayor de edad con trastorno mental, o bien la incorporación de
valores por medios educativos a menores de edad.
C.- Los objetivos últimos del derecho penal sustantivo. La creación y la conservación del orden social son los fines últimos del derecho punitivo. Como se ha precisado, el Derecho es un instrumento de conservación social, por lo que el derecho
penal se encarga de prohibir o en su caso reaccionar en contra de las conductas que
más gravemente lastiman al tejido social. De suerte tal, que gracias al ius puniendi,
o el derecho a sancionar que tiene el Estado, es que se logra que prevalezca la paz
social y la seguridad de los gobernados. Si bien es cierto, no existen paz ni seguridad
absolutas, también lo es que si se pretendieran alcanzar, sería requisito sine qua non
que se limitara de forma radical las libertades individuales de los ciudadanos. Por lo
tanto, el objetivo primordial y realista por cumplir, consiste en lograr que prevalezca
el orden sobre la anarquía y no precisamente erradicar completamente los injustos
cometidos.
La finalidad del derecho penal, como se ha hecho referencia con antelación, es
la creación y preservación del orden colectivo. En efecto, la sociedad resulta ser una
pluralidad de seres humanos, debidamente organizados, que intercambian bienes y
servicios para lograr su propia subsistencia, sin embargo la violencia entre los huma-
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
nos ha existido desde tiempos inmemoriales, existe actualmente, y sin duda alguna
seguirá existiendo. La clave se encuentra en disminuir los índices de violencia a un
mínimo tolerable que garantice la conservación de la cohesión social, lo que significa que deben imperar las conductas respetuosas, y el pacto social consistente en no
lastimar al semejante. En efecto, la libertad no puede, ni podrá ser absoluta en ningún
momento, pero igualmente tampoco la seguridad pública podrá ser absoluta, lo que
implica la imposibilidad de erradicar la violencia totalmente.
Si la autoridad estatal persiguiera la seguridad absoluta de los ciudadanos, sería
requisito ineludible coartar en forma total las libertades individuales, y en esta hipótesis la paz de los hombres se convertiría en la paz de los cadáveres, los integrantes
del tejido social se convertirían en marionetas sin libertad, cuyo libre albedrío se
vería aniquilado por la represión estatal direccionada a lograr la seguridad absoluta.
En esta tesitura, pudiéramos sostener que el estado debe garantizar la mayor libertad
posible y utilizar su poder de represión lo estrictamente indispensable.
En este orden de ideas, se deben garantizar las libertades individuales, en la medida necesaria que se actualice la seguridad de los integrantes de la sociedad, y por
lo tanto la conservación de dicha pluralidad de sujetos organizados.
La criminalidad es una constante en la historia de nuestra especie, porque es
la representación de la imperfección y el egoísmo del hombre, por extensión, de la
imperfección de la mismísima sociedad.
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
El que redacta, coincide con Hassemer, en el sentido de que “en todo caso, la
política criminal del estado de derecho no tiene que recurrir siempre al derecho penal
para combatir eficazmente la criminalidad. Sobre todo en el aspecto preventivo, tiene
que ser consciente de que muchas veces hay otras formas de prevenir la delincuencia, como mejorar el nivel cultural, educativo y económico, hacer una mejor política
de redistribución de rentas, ayudar a la promoción e integración social de los más
débiles con medidas de carácter social, tema penitenciario, etc.”, lo anterior implica
una prevención general positiva, distinta al recurso de la intimidación.
La política criminal consiste en las directrices, decisiones, orientaciones, o en
términos más sencillos el rumbo o camino que toma la autoridad estatal con la finalidad de controlar, prevenir y sancionar la delincuencia. Por lo tanto, en este concepto
tan amplio, conviven diversas disciplinas como el derecho penal, criminología, penología, derecho penitenciario, derecho ejecutivo penal entre otras, con la finalidad
de lograr la paz en las relaciones humanas. Por lo tanto la tarea de la política criminal no puede radicar en la supresión absoluta del crimen, sino de mantenerlo en un
parámetro o índice razonable, de suerte tal que prevalezca el estado de derecho y no
la anarquía.
En este contexto podemos advertir que nos encontramos ante el amargo dilema
de elegir entre la penalización o la despenalización de conductas de descriminalización. En términos más técnicos podemos explicar que este conflicto estriba entre
el expansionismo del Derecho Penal o el Derecho Penal minimalista (de mínima
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
intervención).
Como es bien sabido, los fenómenos o acontecimientos de la realidad inspiran al Derecho para su evolución y mejoramiento. Resultaría complicado predecir o
pronosticar todos y cada uno de los acontecimientos de la realidad, con la finalidad
de expedir normas jurídicas que regulen situaciones que aún no ocurren, esto no
significa que el legislador no tenga capacidad de análisis, diagnóstico y pronóstico.
Lo que se sostiene es que en la gran mayoría de los casos, el fenómeno se presenta
inicialmente, lo que provoca que se engendren normas jurídicas que lo regulen. Así
ocurre con el internet, su contenido, y la orientación que cada usuario le otorga.
Mientras que una porción de los usuarios de internet, lo direcciona hacia actividades productivas, o bien recreativas pero inocentes, otra buena cantidad de usuarios
lo utiliza para satisfacer sus más antisociales necesidades o impulsos.
En la medida en que la sociedad ha comenzado a padecer los efectos de conductas antisociales, el legislador ha tenido que reaccionar con el objetivo de tutelar
la sana navegación por el ciberespacio, no obstante que la regulación punitiva en
nuestro Estado en torno al tópico que nos ocupa se puede apreciar ya en diversos arábigos, aún deben perfeccionarse las redacciones de los tipos penales que se refieren
a temas novedosos como el uso de las redes sociales o la usurpación de identidad, tal
y como se expondrá en párrafos posteriores.
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
V. LOS DELITOS INFORMÁTICOS EN EL CÓDIGO PENAL DEL
ESTADO DE CHIHUAHUA
De un acucioso análisis del Código Punitivo de Chihuahua, podemos ver la
existencia de tipos penales relacionados con actividades inherentes a las tecnologías
de la información y de la comunicación:
TIPO PENAL
FRAUDE
ESPECÍFICO
CON SISTEMAS INFORMÁTICOS
ARTÍCULO Y
REDACCIÓN
Artículo 226 Bis. Al que
alcance un lucro indebido para sí o para otro,
valiéndose de alguna manipulación informática,
alteración de programas
sistematizados, del empleo no autorizado de datos o artificio semejante,
se le impondrá la punibilidad señalada para el delito de fraude.
OBSERVACIONES
El fraude genérico se perpetra por medio del engaño o del aprovechamiento
del error. Por lo que en el
supuesto de que se perpetre este delito por medios
electrónicos, deberá de
perseguirse de conformidad con lo establecido en
el artículo 223 del Código
Penal, en virtud de que el
tipo penal contenido en
el art. 226 bis, requiere la
manipulación informática
o alteración de programas
sistematizados, incluso el
empleo no autorizado de
datos. De tal suerte que
los artificios, maquinaciones, conductas falaces
o mendaces dirigidas a
un particular por medios
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
electrónicos, sin llegar a
manipularlos, o alterar
programas sistematizados
deberá perseguirse por el
tradicional artículo 223
del código penal.
VIOLACIÓN
DE CORRESPONDENCIA
Artículo 326. A quien
abra o intercepte una comunicación escrita que no
esté dirigida a él, se le impondrá de treinta a noventa días multa. Los delitos
previstos en este artículo
se perseguirán por querella.
Nótese que se trata de comunicaciones electrónicas, y no en sentido amplio toda la información
que resguarda o archivos
privados del usuario titular del ordenador.
La misma sanción se impondrá en los casos en
que la comunicación se
encuentre registrada o
archivada en sistemas o
equipos de informática
protegidos por algún mecanismo de seguridad.
ROBO DE
INFORMACIÓN
Artículo 211. Además de
las sanciones que correspondan conforme a los artículos anteriores, se aplicará prisión de uno a tres
años, cuando el robo:
1) Requiere que la información se encuentre protegida por algún mecanismo de seguridad, por lo
que el equipo sin el debido
software de protección, o
al menos un password, no
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
Vll. Recaiga en un expediente, documento o en
cualquier
información
que se encuentre registrada o archivada en sistema
o equipo de informática
protegidos por algún mecanismo de seguridad,
con afectación de alguna
función pública.
se ajustaría a la hipótesis
normativa.
USO Y ACCESO ILÍCITO
A LOS SISTEMAS Y
EQUIPOS
INFORMÁTICOS Y DE
COMUNICACIÓN
Artículo 327 Bis. A quien
sin la debida autorización
o excediendo la que tenga y con ánimo de lucro,
en beneficio propio o de
un tercero, acceda, copie,
modifique, destruya, deteriore, intercepte, interfiera, o use, información
contenida en equipos informáticos o de comunicación, se le impondrán
de seis meses a tres años
de prisión y de cien a cuatrocientos días multa.
1) Se requiere el ánimo de
lucro, es decir un incremento patrimonial en el
sujeto activo, por lo que
la realización de los verbos rectores como al acceso y copia de información contenida en equipos
informáticos sin autorización, por mero placer,
curiosidad o pasatiempo
no se ajusta a la hipótesis
normativa.
USO Y ACCESO ILÍCITO
A LOS SISTEMAS Y
EQUIPOS
Artículo 327 Ter. Al que
diseñe, programe, fabrique, introduzca, importe,
comercialice o distribuya
programas de cómputo,
aparatos, sistema, códigos
1) Los verbos rectores
únicamente indican una
conducta encaminada a
diseñar, programar, fabricar, introducir, importar,
comercializar o distribuir,
2) Se requiere afectación
de alguna función pública,
por lo que no aplica para
particulares.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
INFORMÁTICOS Y DE
COMUNICACIÓN
USO Y ACCESO ILÍCITO
A LOS SISTEMAS Y
EQUIPOS
INFORMÁTICOS Y DE
COMUNICACIÓN
de acceso, o cualquier dispositivo físico, que tengan
por objeto violar uno o
más mecanismos de seguridad de equipos informáticos, de comunicación, de
programas de cómputo, en
beneficio propio o de un
tercero, se le impondrán de
seis meses a cuatro años de
prisión y de doscientos a
quinientos días multa.
sin que se incorpore el
verbo rector ‘utilizar’, lo
que hace que únicamente el desarrollador pueda
ajustarse a esta hipótesis y
no aquel que si bien, no lo
desarrolle, si lo utilice para
violar los mecanismos de
seguridad de un equipo
informático. Nótese que en
tipos penales anteriores, la
realización de dicha conducta se limita al ánimo de
lucro, o a la función pública como afectada.
Artículo 327 Quater. Al
que valiéndose de equipos
informáticos o de comunicación, utilice indebidamente, datos o información personal de otro para
ostentarse como tal sin
consentimiento de éste, ya
sea en beneficio propio o
de un tercero, se le impondrán de seis meses a dos
años de prisión y de cien a
trescientos días multa.
1) Se refiere a una especie de robo de identidad,
como podría ser crear un
perfil en una red social,
haciéndose pasar por otra
persona sin su consentimiento. Afortunadamente
no se hace mención al ánimo de lucro, como requisito sine qua non de integración del tipo penal.
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
USO Y ACCESO ILÍCITO
A LOS SISTEMAS Y
EQUIPOS
INFORMÁTICOS Y DE
COMUNICACIÓN
Artículo 327 Quinquies.
Las penas previstas en este
Capítulo se incrementarán
en una mitad cuando las
conductas sean cometidas
en contra de una entidad
pública estatal o municipal.
Agravante para los tipos
penales anteriores, cuando
el sujeto activo sea un órgano de la administración
pública estatal o municipal.
DAÑOS
Artículo 238.
Se aplicará prisión de seis
meses a seis años al que
deteriore o destruya expediente o documento, de oficina o archivos públicos.
Las mismas penas se aplicarán al que destruya, altere o
provoque pérdida de información contenida en sistema o equipo de informática
de oficina o archivos públicos, protegidos por algún
mecanismo de seguridad.
Podrá aumentarse la pena
señalada hasta el doble, según la gravedad del daño
que resulte, si no puede reponerse el expediente, la información a que se refiere el
párrafo anterior, ni suplirse
la falta del documento.
1) Los verbos rectores se
refieren únicamente a la
destrucción, alteración o
pérdida de información,
sin que se hable de bloqueo
y obstrucción, de la misma, situación que puede
ser igualmente común.
2) El sujeto activo debe ser
un archivo público y además debe estar protegido
por algún software especializado o password, si
esto no ocurre, no se integra el tipo penal.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Como se puede apreciar en las observaciones de la tabla anterior, se sugiere
brindar mayor protección a los archivos electrónicos contenidos en ordenadores domésticos, contra actividades tales como su copia, reproducción, bloqueo u obstrucción, así como su destrucción o eliminación total o parcial sin autorización de la
persona legitimada para tal efecto, y desde luego sin ánimo de lucro.
VI. DELITOS INFORMÁTICOS EN EL CÓDIGO PENAL FEDERAL
El capítulo primero, del Título noveno del Código Penal Federal, contiene una
serie de dispositivos que se encargan de tipificar conductas contra el acceso ilícito a
sistemas y equipos de informática, como los siguientes:
Artículo 211 bis 1.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque
pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática
protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y de cien a trescientos días multa.
Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas
o equipos de informática protegidos por algún mecanismo de seguridad,
se le impondrán de tres meses a un año de prisión y de cincuenta a ciento
cincuenta días multa.
Artículo 211 bis 2.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática del
Estado, protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de
uno a cuatro años de prisión y de doscientos a seiscientos días multa.
Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas
o equipos de informática del Estado, protegidos por algún mecanismo de
seguridad, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión y de cien a
trescientos días multa.
A quien sin autorización conozca, obtenga, copie o utilice información contenida en cualquier sistema, equipo o medio de almacenamiento informáticos de seguridad pública, protegido por algún medio de seguridad, se le
impondrá pena de cuatro a diez años de prisión y multa de quinientos a mil
días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. Si el responsable es o hubiera sido servidor público en una institución de seguridad
pública, se impondrá además, destitución e inhabilitación de cuatro a diez
años para desempeñarse en otro empleo, puesto, cargo o comisión pública.
Artículo 211 bis 3.- Al que estando autorizado para acceder a sistemas y
equipos de informática del Estado, indebidamente modifique, destruya o
provoque pérdida de información que contengan, se le impondrán de dos a
ocho años de prisión y de trescientos a novecientos días multa.
Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de informática
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
del Estado, indebidamente copie información que contengan, se le impondrán de uno a cuatro años de prisión y de ciento cincuenta a cuatrocientos
cincuenta días multa.
A quien estando autorizado para acceder a sistemas, equipos o medios de
almacenamiento informáticos en materia de seguridad pública, indebidamente obtenga, copie o utilice información que contengan, se le impondrá
pena de cuatro a diez años de prisión y multa de quinientos a mil días de
salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. Si el responsable es
o hubiera sido servidor público en una institución de seguridad pública, se
impondrá además, hasta una mitad más de la pena impuesta, destitución e
inhabilitación por un plazo igual al de la pena resultante para desempeñarse en otro empleo, puesto, cargo o comisión pública.
Artículo 211 bis 4.- Al que sin autorización modifique, destruya o provoque
pérdida de información contenida en sistemas o equipos de informática de
las instituciones que integran el sistema financiero, protegidos por algún
mecanismo de seguridad, se le impondrán de seis meses a cuatro años de
prisión y de cien a seiscientos días multa.
Al que sin autorización conozca o copie información contenida en sistemas
o equipos de informática de las instituciones que integran el sistema financiero, protegidos por algún mecanismo de seguridad, se le impondrán de
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
tres meses a dos años de prisión y de cincuenta a trescientos días multa.
Artículo 211 bis 5.- Al que estando autorizado para acceder a sistemas y
equipos de informática de las instituciones que integran el sistema financiero, indebidamente modifique, destruya o provoque pérdida de información
que contengan, se le impondrán de seis meses a cuatro años de prisión y de
cien a seiscientos días multa.
Al que estando autorizado para acceder a sistemas y equipos de informática de las instituciones que integran el sistema financiero, indebidamente
copie información que contengan, se le impondrán de tres meses a dos años
de prisión y de cincuenta a trescientos días multa.
Las penas previstas en este artículo se incrementarán en una mitad cuando
las conductas sean cometidas por funcionarios o empleados de las instituciones que integran el sistema financiero.
Artículo 211 bis 6.- Para los efectos de los artículos 211 Bis 4 y 211 Bis 5
anteriores, se entiende por instituciones que integran el sistema financiero,
las señaladas en el artículo 400 Bis de este Código.
Artículo 211 bis 7.- Las penas previstas en este capítulo se aumentarán
hasta en una mitad cuando la información obtenida se utilice en provecho
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
propio o ajeno.
Como observación general, podemos apreciar que mejora la redacción de los tipos penales de referencia en la codificación sustantiva penal a nivel federal, brindando una mejor protección a los datos contenidos en ordenadores particulares, cuando
son materia de invasión o vulneración sin ánimo de lucro.
VII. NOTAS CONCLUSIVAS
1. Internet es una herramienta descentralizada, masiva y de gran capacidad para
el almacenamiento y difusión de información.
2.Internet incrementa cualitativa y cuantitativamente la generación de conocimientos.
3. Internet facilita de manera superlativa las comunicaciones entre los seres humanos.
4. El uso de internet no siempre resulta apegado a Derecho.
5.La autoridad estatal debe contemplar en los códigos penales, conductas típicas que regulen el adecuado uso de los ordenadores y de la navegación por internet.
6.La legislación del Estado de Chihuahua y Federal no resulta omisa en torno
a la comisión de delitos en materia de informática.
7. El legislador debe mejorar la redacción de los tipos penales que se encuentra
en las hipótesis mencionadas en supra líneas, demasiado limitadas lo que genera impunidad en casos en los que se vulnera o invade información de equipos electrónicos
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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMÁTICOS
de particulares, sin ánimo de lucro.
8.Internet ha facilitado la existencia humana, sin embargo debe difundirse y
generarse conciencia sobre el uso responsable de la misma.
VIII. FUENTES DE INFORMACIÓN
1. FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio, “Lo público y lo Privado en internet”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica 154, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2004.
2. CASTELLANOS TENA, “Lineamientos Elementales de Derecho Penal”, 51
ed., Porrúa, México, 2012.
3. CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA.
4. CÓDIGO PENAL FEDERAL.
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL ESTADO
ACTUAL DEL SISTEMA PUNITIVO MEXICANO EN
TORNO A INTERNET Y LOS DELITOS
INFORMATICOS
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
LECTURAS
JURÍDICAS
32
ANTECEDENTES DEL BANCO DE MÉXICO O
BANCO CENTRAL
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Alicia RAMOS FLORES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
43
44
Antecedentes del Banco de México o Banco Central
Jaime A. Caraveo VALDEZ
Alicia Ramos FLORES
José Luis Sáenz Domínguez
En 1864, se termina el predominio de los banqueros individuales improvisados
y el inicio de una banca con la intención de organizarse. En dicho año se estableció
en México el primer banco comercial, el London Bank of México and South América que introdujo el uso del billete de banco y creó una nueva profesión en el país.
Durante las últimas décadas del siglo XIX al notarse un clima de calma política, se
establecieron otras instituciones bancarias como fue en 1875 con el Banco de Santa
Eulalia en el Estado de Chihuahua, siguiéndole el Banco Mexicano en 1878 y en
1881 el Banco Nacional Mexicano con capital francés del Banco Franco Egipcio.
En 1884 el gobierno dio sus primeros pasos para controlar los proliferantes bancos.
El Código de Comercio requirió la autorización del gobierno federal para el establecimiento de bancos y prohibió a negociaciones y particulares extranjeros a tener
oficinas en el país para el cambio de billetes en cualquier forma. Cabe decir que el
Banco Nacional Mexicano se fusionó entonces con el Banco Mercantil Agrario e
Hipotecario para crear al Banco Nacional de México. El precitado Bank of London
se opuso en primer término aunque en 1889 se traspasó de propiedad para crear un
banco mexicano, siendo éste el Banco de Londres y México.
La Revolución Mexicana dio motivo para que se desplomara el sistema banca-
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Alicia RAMOS FLORES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
rio del país. Tanto la inseguridad política como la económica dieron lugar a quiebras empresariales incidiendo en la banca existente. Esta situación dio lugar a que
en 1913 se agravara la economía cuando los depositantes pretendieron cambiar sus
billetes por la moneda en curso. Ante la imposibilidad de que esto ocurriera, el Presidente Victoriano Huerta expidió un decreto en cual se afirmaba la inconvertibilidad
de los billetes de banco. Con esta medida se reconocía el caos del sistema financiero
del país, dando lugar a los depositantes que atesoraran su dinero en metálico en el
país como en el extranjero.
Al llegar el Barón de Cuatro Ciénegas a la Ciudad de México, el 20 de Agosto
de 1914, los bancos estaban cerrados, ocasionando una total paralización económica
del país debido a la grave alteración que se experimentó en la circulación fiduciaria
por la inconvertibilidad de los billetes de banco y por la gran cantidad de papel emitido por el Gobierno Constitucionalista y sus jefes militares. Esta situación daba lugar
a que se tomaran medidas de saneamiento en la circulación de dinero y del sistema
bancario.
Los gobiernos revolucionarios en ese tiempo (1910-1915), como quedó establecido en el párrafo anterior, obligaron a los bancos a emitir billetes sin respaldo, lo
cual dio lugar en 1915 que se creara la Comisión Reguladora e Inspectora de Instituciones de Crédito y a partir de este último año, se declararon caducas las concesiones
del Banco Peninsular Mexicano de Yucatán, del Banco de Hidalgo, del Banco de
Guerrero, del Banco de Querétaro, como también el de Tamaulipas y Jalisco entre
45
46
ANTECEDENTES DEL BANCO DE MÉXICO O BANCO CENTRAL
otros.
Siguieron vigentes las concesiones de los bancos de las Entidades Federativas
siguientes: Zacatecas, Estado de México, Tabasco, Veracruz, Sonora, Nuevo León
y, en la Ciudad de México, el Banco Nacional de México y el Banco de Londres y
México.
Se suprimió la Comisión Reguladora y en su lugar quedó la Comisión Monetaria.En 1915 estaba vigente la Ley de Instituciones de Crédito de 1897, la cual
decía que en caso de ser auditada una institución bancaria y no tuviera sus existencia
metálica dentro del ámbito legal, se le daba un plazo de 30 días para acogerse a la
ley, pues de lo contrario el Gobierno podía declarar la caducidad de la concesión,
para después poner el banco en liquidación. Fue en la Ciudad de Veracruz en donde
se emitió un decreto para que los bancos se acogieran a la ley o de lo contrario se
procedería a su liquidación. Para tales casos se creó una Comisión Reguladora e
Inspectora de Instituciones de Crédito, la cual inspeccionaría los bancos, como para
proponer la creación de un Banco Único de Emisión y una efectiva reforma bancaria. En 1916, dicha Comisión dio a conocer los siguientes resultados: “…de los
24 bancos de emisión que había en el país en 1915 sólo 9 estaban ajustados a la ley
vigente. Los 15 restantes fueron declarados en caducidad; 5 de ellos en rebeldía por
no presentar sus libros y los 10 restantes por no estar dentro de la ley”. Así nos lo
informa Diego G. López Rosado.
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Alicia RAMOS FLORES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
La inestabilidad política del país no permitió a los bancos ajustarse a los señalamientos del gobierno, ni este obró con la eficacia debida en sus señalamientos.
En 1916 se decretó la incautación de los bancos no ajustados a la ley, pasando
estos al Gobierno que lógicamente se hizo responsable de su funcionamiento. La
incautación duró de 1916 a 1921 año mismo en que el Presidente Álvaro Obregón
expidió un decreto ordenando su devolución y liquidación de los bancos incautados.
Aquí cabe señalar que la Constitución de 1917, en su artículo 28, estableció que
la emisión de billetes y moneda, como del crédito, es facultad exclusiva del Estado,
encargándose también del banco central, todo esto siendo facultad del Poder Legislativo conforme al artículo 73, fracción X.
Tanto los banqueros como el gobierno, después de haberse creado el Banco
Único de Emisión para normalizar y corregir la circulación de billetes de banco,
proyecto que no tuvo éxito debido a los diferentes frentes políticos existentes. Sin
embargo, este fracaso trajo consigo un acierto al celebrar en 1924 la Primera Convención Nacional Bancaria en la que se comentó la necesidad de tener una nueva Ley
General de Instituciones de Crédito.
En el citado año se promulgaron las siguientes leyes:
1. Ley de Moratoria para los deudores hipotecarios y abrogando la ley diri-
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ANTECEDENTES DEL BANCO DE MÉXICO O BANCO CENTRAL
gida a los Refaccionarios. Mayo 31 de 1924.
2. Ley de Suspensión de Pagos de Bancos. Agosto de 1924.
3. Ley sobre Bancos Refaccionarios. Octubre 30 de 1924
4. Ley de la Comisión Nacional Bancaria. Diciembre 29 de 1924.
5. Ley de Reorganización de la Comisión Monetaria. Diciembre 30 de 1924.
6. Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios.
Enero 7 de 1925. Ordenamiento aplicable a los bancos nacionales, a las
sucursales de bancos extranjeros en el país, como a todas sociedades bancarias.
Las instituciones de crédito según la Ley eran las siguientes:
1. El Banco Único de Emisión
2. La Comisión Monetaria
3. Los Bancos Hipotecarios
4. Los Bancos Refaccionarios
5. Los Bancos Agrícolas
6. Los Bancos Industriales
7. Los de Depósito y Descuento
8. Los de Fideicomiso
Para poder operar las instituciones de crédito debían contar con la aprobación
del Ejecutivo, el Presidente Plutarco Elías Calles y su Secretario de Hacienda, inge-
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Alicia RAMOS FLORES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
niero Alberto J. Pani, promulgaron el 28 de agosto de 1925, la creación del Banco de
México S.A. domiciliado en el Distrito Federal, haciéndose el depositario de todos
los fondos de que el Gobierno Federal no hiciera uso inmediato. Sus facultades eran
a saber:
1. Emitir billetes
2. Encargarse del servicio de la Tesorería de la Federación
3. Con la estricta observación a la ley, llevar a cabo las operaciones de los
bancos de depósito y de descuento.
4. Controlar la circulación monetaria, así como la paridad cambiaria y la
tasa de interés.
5. Realizar operaciones de depósito y descuento.
Con la evolución económica del país, para dedicarse al ejercicio de la banca, se
requirió concesión del Gobierno Federal, compitiendo otorgarla discrecionalmente
a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión
Nacional Bancaria y de Seguros como del Banco de México.
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50
ANTECEDENTES DEL BANCO DE MÉXICO O BANCO CENTRAL
BIBLIOGRAFÍA
Asociación de Economistas de Ciudad Juárez, A.C. Conferencia de Teoría Monetaria, Centro Bancario de Ciudad Juárez, A.C. 1969.
López Rosado Diego G, Curso de Historia Económica de México, Manuales
Universitarios, Escuela Nacional de Economía, Universidad Nacional Autónoma de
México, México 20, D.F.
Caraveo Valdés Jaime Arturo, “Apuntes de Teoría Económica”, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Chihuahua, 2015.
Acosta Romero Miguel, La Banca Múltiple, Editorial Porrúa, S.A. México 1 D.F.
Ortiz Mena, Raúl, “La Moneda Mexicana”. Banco de México, S.A. México,
1955.
ANTECEDENTES DEL BANCO DE MÉXICO O
BANCO CENTRAL
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Alicia RAMOS FLORES
José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ
LECTURAS
JURÍDICAS
32
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS
FISICAS
Othoniel ACOSTA MUÑOZ
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LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Othoniel ACOSTA MUÑOZ
SUMARIO: I. Introducción II. El hombre como ente biológico III. El hombre y la
mujer como entes juridicos IV. Fundamentación constitucional V. Leyes secundarias VI. La mujer como ente biológico VII. Bisexualidad VIII. De la bisexualidad a
la identidad de género IX. La homosexualidad X. El travestismo XI. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
Un común denominador entre los hombres y los animales es el sexo, pero mientras en los segundos es sólo una reacción natural, instintiva; en el primero aún en sus
manifestaciones más primitivas, cuando la cultura no aparecía en el horizonte es, o
fue para la perpetración de la especie, misión genuina para algunos seres humanos,
posteriormente se convirtió en amor, diversión y algunas veces negocio.
Esto marca, debemos reconocerlo, tanto al hombre prudente como al necio,
abarca a ambos y en ocasiones no los distingue. Porque ese es el misterio de la naturaleza. La cultura, lo dirige, lo endulza y a veces lo reprime; es la razón para algunas
personas de vivir y desencadena tanto excelsas conductas como bajas pasiones.
En los primeros amaneceres o atardeceres tuvo matices claros de impulsos, era
y es sinónimo de poder, de virilidad o femineidad según el caso, vamos, es incluso
artículo de lujo.
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
El sexo, lleva al erotismo y al goce propiciando de igual manera la tragedia,
eleva y derrumba a los semejantes y la historia muchas veces ha registrado cuenta
de ello. Por el sexo el ser humano se ennoblece y a veces delinque, es pues que reiteramos la diferencia con los seres irracionales, pero en el hombre es en ocasiones
sublime.
II. EL HOMBRE COMO ENTE BIOLÓGICO
Hablamos de la conciencia y expresamos que el hombre como ente biológico de
por sí constituye un universo, esta pretensión que pareciera ser excesiva no lo es ciertamente, pues es tanta la originalidad de nuestra naturaleza, en la que se combinan
propiedades que no compartimos con ningún otro ser vivo, como lo que es específico
del hombre, la palabra humana, es decir, el lenguaje que surge del genio de la especie
y que es, a la vez lengua y pensamiento y permite las funciones humanizantes del
hombre para transformar el mundo con la ciencia, que poco a poco domina la naturaleza y con la subjetividad que por medio de lo artístico, del poema, del símbolo, del
mito, asimila el mundo al ideal humano.
En el hombre hay un rasgo muy particular que es necesario destacar; mientras
todos los seres vivos obedecen como autómatas al medio y sufren su destino sin poderlo cambiar en nada, sólo el hombre sabe lo que es y quién es; impone su voluntad
y es capaz de regir su destino.
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
El destino que elija será el fruto de su conciencia, aún cuando no hay vida auténticamente humana al margen de lo social y es en este ámbito donde el hombre
necesariamente debe proyectarse viviendo la conciencia colectiva, pero teniendo absoluto convencimiento de lo que es como individuo, mediante el conocimiento de
sí mismo como requisito previo para proyectarse al medio social, proyección que
algunos llaman ética humanista, que se contrapone a la ética autoritaria, también llamada autoridad irracional cuya fuente es el poder sobre la gente y que se manifiesta
expresamente en una sobrecarga de prejuicios y preceptos religiosos, vedados a la
discusión libre y soberana, propia de todo ser humano, de modo que todo pensar y
hacer del hombre está manipulado por un trasfondo religioso, inhibitorio, absorbente
y despótico, como lo es la conciencia religiosa, donde el dogma está primero y el
hombre después. 1
Los detalles biológicos a nivel celular y biomolecular del origen de la vida humana son ciertamente motivo de actual investigación, pues no todo en materia de
reproducción ha sido dicho por la ciencia, y aún persiste a la luz de la microscopía
electrónica y la micro investigación la posibilidad de admiración ante los extensos
aspectos todavía ignorados que encierra la vida.
A pesar de los grandes avances en dicho conocimiento durante los últimos años,
existe un trasfondo “metafísico” de la vida, que la ciencia no puede contemplar por
la mirada parcial de su objeto, es decir “positiva”, y que el científico moderno ha
1 Pag:www.glrbv.org.ve/…/ El %20laicismo.htm
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
dejado de ver, entre otras razones, por los condicionamientos a los que el mundo de
hoy le obliga.
Pero solamente en el terreno de lo biológico, no ya de la “metafísica biológica”,
el hombre puede quedarse pasmado frente a los admirables procesos aún desconocidos, que se suceden en el silencio de los microscopios electrónicos, desde donde
puede contemplarse cómo es tejida la vida, minuto a minuto, con la complejidad con
la que los mejores ordenadores de hoy en día se verían muy apurados sin poder resolver. Hora tras hora el complejo biológico de la vida, se articula en muchos “disquetes” de información empaquetada, llamados genes. La fascinante sinfonía vital, que
se inicia cuando el espermatozoide, ente biológico portador fiel de todos los detalles
biomoleculares de la vida, arroja su “disquete” al interior del óvulo.
Sólo dos células especializadas exclusivamente en dar la información genética,
es decir, biomolecular de lo que desde la llamada “fecundación”, será la nueva persona, intervienen en este proceso, el cual es hoy motivo de cuidadosos estudios. Un
espermatozoide perfectamente equipado, transporta gracias a los complejos eventos
género genéticos mitocondriales de su cola, el material genético elaborado asombrosamente por otra célula especializada. Debido a complejos fenómenos bioquímicos,
el espermatozoide perfora la pared celular del óvulo, y arroja su “disquete” en su
interior, dando inicio a la sinfonía de la vida de un nuevo hombre.
Color y tipo de pelo, color de ojos, tipo de nariz, talla, carácter, etc., se guarda
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
todavía en forma ignorada para la ciencia, en las moléculas del ADN; citosina, guanina, timina, entre otras, son los complejos moleculares cuya disposición atómica, la
presencia o no de un enlace simple o compuesto, otro átomo de carbono o de hidrógeno, “traducirán” las correspondientes manifestaciones biológicas del individuo.
Todos en un principio fuimos así. Y todavía el movimiento molecular hoy articulado en complejos sistemas persiste en nosotros desde ese momento inicial. El
sistema cardíaco y vascular, el nervioso y hormonal o endocrino, se rigen complejamente desde el inicio de nuestra vida, bajo iguales condiciones.
Todo este proceso complejo, que sucede en el interior de una célula se reproduce en aproximadamente 75 billones de células y, silenciosamente cada una cumple
su función diferente, a nuestras espaldas mientras nosotros plácidamente disfrutamos
de un atardecer. Las células de nuestra retina captan la luz, y envían un estímulo a
nuestro cerebro, que hoy en día es objeto de estudio de la neurofisiología. Del mismo
modo, articulamos ruidos con nuestra faringe que estimulan la membrana timpánica
de nuestros interlocutores, y ese impulso viaja al cerebro y somos comprendidos.
Nuestro corazón inició su pequeño latido desde el quinceavo día en que el espermatozoide penetró el óvulo y no ha parado de latir desde entonces, antes de que nuestra madre sospechara que existíamos, y lo continuará haciendo durante quizá, 80 o
90 años. La primitiva retina muy negra para entonces, los pequeñísimos riñones en
actividad, la pequeña circulación, todo ello en un continuo devenir biológico, cuyo
fin será la ancianidad y luego la muerte. Para ese momento, el continuo biológico
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
que transcurrió desde ese primer momento, pasando por una pubertad y una vida de
madurez que le permitió adquirir conocimientos, reflexionar sobre su existencia y
quizá transformar el mundo, este individuo habrá gozado de la vida y su misterio,
escondido todavía para la ciencia. Ha sido en todo momento el mismo hombre, desde
el instante en que aparece su vida, hasta que ésta termina con su muerte.
Pero el hombre es mucho más que todo ese proceso biológico. El hombre es
mucho más que 75 billones de células en armonía, es mucho más que un mono con
suerte. El proceso de su formación no tiene rupturas que manifiesten un ser antes del
“ser” biológico y “metafísica” al que deviniera; no hay un pre-ser, un pre-embrión,
que luego se convertirá en un hombre, porque sabe qué artificios utilizar. En todo
momento es el mismo hombre; esto no es un postulado teórico, es una verdad biológicamente sostenida y demostrable.
El “producto de la concepción”, como nos llamaron en un principio los médicos
que atendieron a nuestra madre, posee una entidad biológica, genética y molecular
de un ser humano, de una vida humana con características concretas: no es un “ser
en potencia”, sino un hombre pleno de potencialidades; mañana tendrá ilusiones, y
una profesión como nosotros, tal vez sea maestro, jurista, médico, que aspirará a ser
feliz, y también reclamará por sus derechos, para ser feliz.
Ha comenzado su vida, genéticamente distinta a la de sus padres, con una independencia biológica tal, que envía mensajes a su madre para que no vuelva a ovular
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
mientras él continúa creciendo. Envía mensajes hormonales a su madre, adecuando
las glándulas mamarias para su futura lactancia, y un sinnúmero de procesos que hoy
son estudio de la fisiología del embarazo; no es pues “parte” de la madre como se
ha mal entendido, es un ser biológica, genética y constitutivamente independiente,
no autosuficiente, como tampoco lo hemos sido nosotros hasta pasadas más de dos
décadas de vida biológica. 2
III. EL HOMBRE Y LA MUJER COMO ENTES JURIDICOS
Una persona jurídica es todo ente capaz de tener derechos y obligaciones, que
es susceptible de tener facultades y deberes, de intervenir en las relaciones jurídicas,
de ejecutar actos jurídicos, en conclusión, es un ente capacitado por el Derecho para
actuar jurídicamente como sujeto activo o pasivo en dichas relaciones.
IV. FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse,
sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
Artículo 3o. Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado -federación, estados, Distrito Federal y municipios-, impartirá educación preescolar,
2 Pag: pensamientoycultura.unisabana.edu.co/…/1281
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
primaria y secundaria. La educación preescolar, primaria y la secundaria conforman
la educación básica obligatoria.
La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas
las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la
persona y la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad,
cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad
de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religión, de
grupos, de sexos o de individuos;
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,
que funde y motive la causa legal del procedimiento.
V. LEYES SECUNDARIAS
EL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA, establece;
Artículo 1°.- Las leyes del Estado son iguales para todos, se aplican y obligan a
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
sus habitantes así como a los transeúntes.
Artículo 2°.- La capacidad jurídica es igual para el hombre y la mujer.
EL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE CHIHUHUA, establece;
Artículo 12.- Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las personas
a partir de los dieciocho años de edad cumplidos.
VI. LA MUJER COMO ENTE BIOLÓGICO
La identidad, como proceso de diferenciación y de determinación de quienes somos o podemos ser, y más concretamente, la identidad de género, que está construida
y sustentada socialmente. En consecuencia, se entiende que las identidades genéricas
y sexuales se van construyendo a través de un proceso complejo y dinámico, por ende
no son rígidas, ni inmutables, las identidades sociales son plurales, heterogéneas y de
construcción compleja, donde el género está presente, pero también en su construcción intervienen tanto elementos estructurales como dimensiones interpersonales.
Tradicionalmente, el proceso de conformación de la identidad femenina, ha estado marcado por lo biológico, de tal manera que el sexo de los individuos se ha ido
convirtiendo en el significante de su posición relacional, su identidad social y sus
experiencias vitales; de esta manera, la organización social edifica y legitima la representación de lo humano, sus necesidades y potencialidades a partir de uno de los
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LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
géneros, el masculino.
La división de lo masculino y femenino se concreta también en los cuerpos,
determinándose la imposibilidad de transitar de una identidad sexual a otra, a través
de todo un complejo sistema normativo; al respecto Michel Foucault dice:
“Las teorías biológicas sobre la sexualidad, las concepciones jurídicas sobre
el individuo, las formas de control administrativo en los Estados Modernos han conducido paulatinamente a rechazar la idea de una mezcla de los
sexos en un solo cuerpo y a restringir en consecuencia, la libre elección
de los sujetos dudosos. En adelante a cada uno un sexo y uno solo. A cada
uno su identidad sexual primera, profunda, determinada y determinante; los
elementos del otro sexo que puedan aparecer tienen que ser accidentales,
superficiales o incluso, simplemente ilusorios”.3
Durante la segunda mitad de la década de los setenta, surge en el feminismo una
corriente que consideraba a la maternidad como un vínculo intrínseco y básico entre
las mujeres. Esta corriente, a decir de Raquel Osborne, “evocaba los ecos de la glorificación coercitiva de la maternidad que nos ha sido sermoneada durante siglos”).
La relación objetal que mantiene el hijo con la madre no es racional, es inconsciente porque el niño o la niña satisfacen sus necesidades en relación con el objeto
3 Ideas tomadas de FRSER, Nancy. “Crítica Social sin filosofía: un encuentro entre en feminismo y el posmodernismo”. En
Feminismo/postmodernismo de Linda Nicho son; Feminaria, Buenos Aires, Argentina. 1992.
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
madre: el cuerpo femenino.
A Chodorow se le reconoce la importancia de haber buscado respuestas sobre
la formación de los géneros en el inconsciente, más allá de lo meramente biológico,
presentando así una propuesta contestataria a De Beauvior y Freud, lo cual también
incluye una crítica a los roles sexuales tradicionales.
Sin embargo, la propuesta de Chodorow, ha sido criticada por la histórica y
esencialista, pues parte de la idea de una vocación relacional asentada en la maternidad, es decir de la universalidad del rol femenino de la maternidad y asume como
categoría universal una de las formas concretas, en las cuales se manifiesta: el embarazo, el parto y la crianza de los hijos, consecuentemente la diversidad histórica
es soslayada; además presenta a la crianza, como una actividad única, que a pesar de
tener ciertas diferencias en las distintas sociedades, genera identidades masculinas y
femeninas comunes.
Por otra parte, es evidente que el planteamiento de Chodorow tiene el supuesto
de la familia nuclear como base del mejoramiento de las relaciones interpersonales e
intergéneros con predominio de lo psicológico, al considerar a la maternidad como el
principal factor de dominación masculina, desde un enfoque psicoanalista.
Considero que la diferenciación basada en el sexo biológico tiene múltiples
manifestaciones y dimensiones, marcadas en su totalidad por un complejo sistema
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
de relaciones de poder. Este tipo de relaciones no se producen aisladamente, ni solo
como consecuencia de las diferencias biológicas y fisiológicas, generalmente están
apoyadas por toda una organización social. El control de la reproducción y la sexualidad femenina es una de las expresiones más evidentes de estas relaciones de poder
jerarquizadas, en las cuales la posibilidad reproductora femenina tiene una relación
directa con una posición social subordinada y por ende también en el rol que se le
atribuye socialmente, de allí que el rol de la maternidad ha sido concebido como un
factor determinante básico en la conformación de la identidad femenina.
El control impuesto a la actividad reproductora, que equipara la realización de
las mujeres con la maternidad, tiene dos consecuencias: la primera, que el hogar se
convierte en el centro de las actividades femeninas relacionadas con la reproducción;
la segunda es la restricción de movilidad y de participación de las mujeres en lo público, incluido lo laboral, convirtiéndola en trabajadora secundaria en el área de la
producción social.
En tanto madres, las mujeres dejan de autodefinirse como tales, para encasillarse en una dimensión maternal, según la normativa social lo determina. Así, aunque
a partir de los años sesenta, especialmente en occidente, un número creciente de
mujeres se aleja del estereotipo de planear su vida a partir del hogar y la maternidad,
no llega a excluirse definitivamente a la maternidad como factor central de identidad.
Es más, el ideal de mujer-madre se sustenta también en estudios “científicos”
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
que demostraban que las mujeres son seres frágiles, inestables y con una fuerte tendencia a la histeria, tal es el caso de Freud.
Durante mucho tiempo, se consideraba como inherente y natural al hecho de
ser mujer, el instinto maternal, el cual predestina a las mujeres a ser madres y posteriormente consagrarse principalmente al cuidado de los hijos/as que haya procreado,
sin que exista correlativamente la responsabilidad masculina. Badinter, en su obra
“¿Existe el amor maternal?” interpela este concepto, aceptado como incuestionable
y determina que “no existe un comportamiento maternal suficientemente unificado
como para que pueda hablarse de instinto maternal o de actitud maternal en sí misma.
Entre los efectos de esta forma de construcción de identidad femenina, formada
a partir del “destino materno”, están por un lado, la disminución de expectativas
frente al propio potencial; y, por otro, la posibilidad de sentirse frustrada y ser menospreciada ante la imposibilidad de concebir; pues, por ser un rol idealizado socialmente, su influencia refuerza, en grado sumo, el patrón identitario. De allí la importancia de que la maternidad sea en realidad una opción, asumida voluntariamente
por las mujeres, y que los hombres también se responsabilicen de los resultados del
ejercicio de su sexualidad.
“En general, los mensajes que la sociedad envía a las mujeres determina que
realizarse como mujer, implica la formación de una pareja heterosexual y en ese
espacio se considera como legítima la maternidad; es tan profundo el impacto de
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
la relación entre feminidad, maternidad y conformación de una pareja estable, que
finalmente termina por constreñir a las mujeres a ser madres, so pena de no ser consideradas verdaderas mujeres y adultas, entre otras sanciones sociales. Las mujeres
entonces son impulsadas a la maternidad, no solo por un patrón sexista institucionalizado, sino también porque existe la expectativa de hacerse acreedora a ciertas gratificaciones psicológicas y sociales, asociadas a la maternidad, lo que implica toda
una idealización alrededor de este hecho, por lo que en general la posibilidad de que
la maternidad sea una opción libre es remota”.4
De esta manera, el hecho de la maternidad deja de ser natural, para convertirse
en un fenómeno puramente social, manipulado e interpretado por un discurso de
poder-dominación que se sustenta en un orden sociopolítico.
VII. BISEXUALIDAD
El bisexualismo consiste en aquel hombre o mujer que mantiene relaciones
con personas de su sexo o del sexo opuesto. Muchos mantienen las dos relaciones,
teniendo un casamiento heterosexual y relaciones homosexuales ocasionales.
La bisexualidad es una de las conductas sexuales de las que menos se habla y la
que más se presta a confusiones debido a que no puede ser etiquetada dentro de un
grupo específico.
4 www.flacsoandes.org.
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
Para definir la bisexualidad podemos decir que “se trata de una atracción sexual
hacia personas de ambos sexos, lo cual implica también un interés emocional y sentimental de la misma intensidad hacia los dos géneros”5.
“Esta situación es difícil de encontrar ya que mayoritariamente las personas que
dicen ser bisexuales inclinan sus preferencias por un sexo más que por el otro”.
“Por ejemplo, un hombre que mantiene contactos sexuales con personas de ambos sexos puede sentirse más atraído por las relaciones homosexuales, pero preferir
la ambigüedad para no aceptar su condición de homosexual frente a sí mismo. Así
mismo se ha tenido la confesión de mujeres bisexuales que dicen disfrutar con gente
de su mismo sexo pero que jamás equipararían esos contactos a las relaciones con
sus parejas masculinas, o a la inversa disfrutan más de la relación con otra mujer pero
siguen en pareja con hombres porque socialmente es mejor aceptado”.
“La bisexualidad puede ser de carácter transitorio, por ejemplo durante la adolescencia, como búsqueda de experiencias y suelen ser episodios aislados que quedan atrás una vez que se definen las preferencias sexuales”.
“También puede ser transitoria la bisexualidad en personas que mantienen este
tipo de relaciones un tiempo hasta que finalmente deciden optar por la modalidad con
5 GARCÍA DE SOLAVAGIONE, Alicia. “Transexualismo, análisis Jurídicos y Soluciones Registrales, clasificación del transexualismo, identidad de género, definición jurídica de sexo, medios de prueba, procedimiento: entrevista personal, proyectos
legislativos, alternativas para la modificación registral del acta de nacimiento”. Editorial Coch. Córdova. 2008. P. 33.
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
la cual se sienten más identificados”.
“Los adictos al sexo o personas altamente promiscuas suelen mantener relaciones bisexuales ya que lo que buscan es la mayor cantidad de contactos sexuales
posibles, independientemente de sus preferencias”. 6
Como podemos ver es difícil encuadrar perfectamente a la bisexualidad ya que
hasta quienes se consideran bisexuales tienen dudas y confusiones respecto a su verdadera orientación sexual.7
VIII. DE LA BISEXUALIDAD A LA IDENTIDAD DE GÉNERO
La referencia a la bisexualidad es punto central en la patología y en la teoría, particularmente para comprender las diferencias entre los géneros; pero en la
concepción de Stoller la bisexualidad se sustituye por la identidad de género, para
consagrar la primacía del factor psíquico que el término “bigenericidad” no parece
sugerir de modo suficiente; la bisexualidad centraba la problemática de un modo más
dialéctico; la identidad indica unidad presente de entrada.
El concepto de bisexualidad en Freud presenta una ambigüedad en cuanto a su
carácter biológico o psicológico.
6 www.infosexual.net/index.php/.../la-bisexualidad/
7 www.infosexual.net/index.php.../la-bisexualida
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Por el lado del “biologismo” hallamos, en Freud, incluso tardíamente, la afirmación “sólo la anatomía y no la psicología es verdaderamente capaz de revelarnos el
carácter propio de lo masculino o de lo ‘femenino’” . Cuando se trata de anatomía,
se trata más bien de una fijación al cuerpo sexuado (zonas erógenas, por ejemplo)
que de una determinación fisiológica de la que Freud nunca dijo que se ejerciera
directamente. Él indicó siempre el predominio de la historia infantil. Por otra parte,
los términos masculino/femenino designan a veces un carácter sexual fisiológico
(ser macho de Stoller), a veces una creencia que compete a teorías sexuales infantiles (cuando fálico se opone a castrado). La distinción es tardía en la evolución. La
masculinidad o la feminidad son para Freud una etapa avanzada del desarrollo y no
un sentimiento de pertenencia a la clase macho o hembra.
Por lo demás, el aspecto específicamente psicológico de género se expresa así:
“La virilidad y la feminidad son atribuibles a un carácter desconocido que la anatomía no logra captar”)8. La biología no puede dar cuenta de características psicológicas, del mismo modo que la bisexualidad no puede ser un fundamento de la inhibición. Hay en Freud un salto o una ruptura que Stoller no ve y él tiene que llevar a
cabo su propia ruptura con la biología distinguiendo sexo y género.
Así pretende rebasar la ambigüedad denunciada demostrando que la “roca” invencible para los géneros, la envidia del pene y la protesta viril, no es de orden
anatómico sino psicológico9. El niño potencialmente bisexual conoce de entrada los
8 Malaise dans la civilissation,1930 (80) pàg.58
9 La fèmenitè, 1931 (82), pág. 150.
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
géneros y su identidad primaria se forma sin conflicto de manera exclusiva. La bisexualidad es una condición y un sustrato. La “bigenericidad” está constituida de
identificaciones que llevan a comportamientos y caracteres.
“Pero la separación de una bisexualidad y una <<bigenericidad>>, del mismo
modo que la ruptura entre sexo y género, lleva a afirmar la primacía de lo genérico (identidad) sobre lo sexual, el predominio de la identidad de género respecto a
la sexualización en la economía psíquica; la castración es un avatar del género, la
angustia de castración se reduce al temor de perder la masculinidad o la feminidad.
La identidad de género es entonces el Deus ex machina que era, según Stoller, la
biología para Freud”.
“Aunque el “escollo” sea psicológico, Stoller pretende confirmarlo por medio de tesis biológicas o comprobar que nada lo invalida, lo que no le impide considerar que las querellas científicas carecen de interés”10.
IX. LA HOMOSEXUALIDAD
Se ha definido la homosexualidad como la atracción sexual, exclusiva o predominante hacia personas del mismo sexo, con o sin relación física. Lemperiere y
Feline expresan que “se define por la elección de un compañero del mismo sexo para
realizar el acto sexual, en una relación física tendiente a la obtención del orgasmo y
10 AGNÉS FAURE-OPPENHEIMER, “Voces Nuevas en Psicoanálisis y la Elección del Sexo”. Editorial Akal, España.
1986, p. 101.
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
también a través de sueños y fantasías”.11
Para el profesor Héctor Ferrari (Op. Cit p.3) solo es posible hablar de homosexualidad masculina o femenina cuando se concreta el intercambio corporal con
alguien de igual sexo. Si dicho intercambio es tan sólo imaginario o fantaseado, se
tratará en todo caso, de la llamada “homosexualidad latente”, y esto sólo cuando
dicha forma es predominante o excluyente para el sujeto.
Para el jurista Julio César Rivera: “el homosexual no pone en duda su identidad
sexual pero desea contactos sexuales con personas de su mismo sexo. Una de las
diferencias fundamentales entre los homosexuales y los transexuales es que los primeros sienten rechazo y hostilidad para con las personas del sexo opuesto, mientras
los segundos se ven a sí mismos como una persona de otro sexo y quieren pertenecer
a él. Asimismo, sobre la distinción entre transexual y homosexual existe coincidencia generalizada en la doctrina(…)”12; las conclusiones de Jéol que preceden a la
sentencia de la Corte de Casación del 11 de diciembre de 1992, adoptan la definición
recogida por la Academia de Medicina Francesa por unanimidad en 1982, ella dice:
‘el transexualismo se caracteriza por el sentimiento profundo e inquebrantable de
pertenecer al sexo opuesto a aquél que es genéticamente, anatómicamente y jurídicamente el suyo’ acompañado de la necesidad intensa y constante de cambiar de sexo y
de estado civil; el transexual prosigue el informe Jéol, ‘se siente víctima de un error
insoportable de la naturaleza cuya rectificación tanto física como jurídica reclama,
11 LAMPIERE- FELINE. “Manual de Psiquiatría”. Editorial Toray Mason. Barcelona. 1979. p.168.
12 Comentario de Julio Rivera en E.D., 1993. t 151, ps. 915.
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
para establecer y arribar a una coherencia de su psiquismo y de su cuerpo y obtener
así una reinserción social en el sexo opuesto” 13.
En suma, las diferencias entre ambas conductas son notables, fundamentalmente porque el homosexual no tiene intención de cambiar, sólo asume características
del otro sexo para atraer a su pareja. Esta distinción entre homosexualidad y transexualidad, a veces no se presenta tan nítidamente como para concluir que el individuo
pertenece a uno u otro estado. Entendemos que la clave para desentrañar las sutiles
situaciones es el grado de intensidad en la aspiración o el deseo de vivir como un ser
de sexo diverso al originario.
En el caso del transexual, el deseo de pertenecer al género opuesto es permanente y obsesivo, estando firmemente decididos a someterse a toda práctica quirúrgica que le permita adecuar al que corresponde a su propia vivencia. Como bien apunta
Stanzione, “siente repugnancia por sus órganos genitales, a los que suele denominar
error de la naturaleza’. No tiene sentimiento de culpa por su profunda convicción de
pertenencia… ‘el homosexual, en cambio, no está decidido a modificar su morfología sexual, ni experimenta repugnancia por sus órganos sexuales, sino que, por el
contrario, siente por ellos atracción y complacencia’14.
13 STANZIONE, Pasquale, “Premesse ad uno studio giuridico del transexualismo”. En D¨ADDINO- PERLINGIERE- STANZIONE, “Problem giuridici del transexualismo”. ESI, Nápoles, 1981. p.29.
14 Idem.
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
X.- EL TRAVESTISMO
Es aquella conducta que asume una persona que gusta de usar trajes y adornos
del sexo opuesto, a veces con ayuda de hormonas e implantes mamarios de siliconas.
La intención puede ser por excitación sexual o deseo de pertenecer públicamente al
género opuesto. En principio no desea cambiar de sexo.
“En el travestismo, el placer sexual se subordina a la necesidad de vestir
ropajes del otro sexo. Es más frecuente en hombres que en mujeres. El
travestismo fue así designado en la obra de Magnus Hirchfeld, y Havelock
Ellis, lo rebautizó como “cross-dressing”.15
Se puede distinguir un “travestismo” heterosexual, similar al fetichismo, de uno
homosexual, generalmente asumido como conducta permanente por parte del sujeto
y se asocia frecuentemente a la prostitución, por lo cual, los problemas policiales y
legales son casi constantes.
Ambas conductas, travestismo y transexualismo, se fundan en una misma condición psicopatológica, es decir, en la desorientación y en la incertidumbre del rol en
cuanto al sexo y género. Se suele precisar que el uso de vestimenta del sexo contrario al originario está presente en ambas situaciones, aunque –señala Stanzione- ella
representa para el transexual el “contenido mínimo” de su drama.
15 Idem.
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
En el travestismo, el sujeto es consciente, por ejemplo, de que es hombre, pero
pretende hacer gozar a un hombre como una mujer, o mejor que una mujer, porque
eso es lo interesante de este comportamiento.
Se ha propuesto una clasificación de los “travestis” en tres grupos, conforme el
cuadro clínico que presentan:
1.-En el primer grupo están comprendidos aquellos que esporádica y transitoriamente aspiran a utilizar la vestimenta del sexo contrario y a movilizarse con dicho
ropaje. La mayor parte de las personas que conforman este grupo “siente, vive, trabaja como cualquier individuo de su propio sexo” (Stanzione).
2.-El segundo grupo representaría un estado intermedio entre el “travesti” y el
transexual. Para los que integran este segmento, la vestimenta les resulta insuficiente
para colmar sus aspiraciones. Desean alguna variación física, acercándose al otro
sexo, sin pretender todavía la modificación quirúrgica de sus genitales.
3.- En un tercer grupo se suele colocar a los sujetos que se pueden considerar
como los pseudotransexuales, situación dentro de la cual, la desorientación de rol
sexual es completa. La persona inmersa en este estado odia sus propios órganos sexuales, la conformación física, la distribución de la vellosidad, la vestimenta: vive
sólo en función del día en que pueda liberarse totalmente mediante la operación de
conversión. En consecuencia se podrá observar que deviene dificultoso pretender
hacer una distinción neta y definitiva entre los integrantes de los diversos grupos
referidos. Las personas que lo padecen suelen por lo general sufrir graves depresio-
73
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
nes ya que no pueden canalizar su vida ni en lo personal ni en lo laboral, pues se
les discrimina y son objeto de burla, por lo que frecuentemente se les asocia con la
prostitución, acarreándoles problemas policiales y legales casi constantes.
La cuestión del travestismo es muy compleja, inclusive no se debería confundir con el transexualismo masculino hasta saber cómo se representa el sujeto a sí
mismo y que quiere decir esto en su vida psíquica, porque, fenoménicamente, todos
aparecen vestidos de mujer. En el transexualismo hay mayor discreción que en el
travestismo. Este es más brutal y chocante, es más remedado y exhibicionista.
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS FISICAS
XI. BIBLIOGRAFÍA
Pag:www.glrbv.org.ve/…/ El %20laicismo.htm
Pag: pensamientoycultura.unisabana.edu.co/…/1281
Ideas tomadas de FRSER, Nancy. “Crítica Social sin filosofía: un encuentro
entre en feminismo y el posmodernismo”. En Feminismo/postmodernismo de Linda
Nicho son; Feminaria, Buenos Aires, Argentina. 1992. www.flacsoandes.org.
GARCIA DE SOLAVAGIONE, Alicia. “Transexualismo, análisis Jurídicos y
Soluciones Registrales, clasificación del transexualismo, identidad de género, definición jurídica de sexo, medios de prueba, procedimiento: entrevista personal, proyectos legislativos, alternativas para la modificación registral del acta de nacimiento”.
Editorial Coch. Córdova. 2008. P. 33.
www.infosexual.net/index.php/.../la-bisexualidad/
www.infosexual.net/index.php.../la-bisexualidad
Malaise dans la civilissation,1930 (80) pàg.58
La fèmenitè, 1931 (82), pág. 150.
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Othoniel ACOSTA MUÑOZ
AGNÉS FAURE-OPPENHEIMER, “Voces Nuevas en Psicoanálisis y la Elección del Sexo”. Editorial Akal, España. 1986, p. 101.
LAMPIERE- FELINE. “Manual de Psiquiatría”. Editorial Toray Mason. Barcelona. 1979. p.168.
Comentario de Julio Rivera en E.D., 1993. t 151, ps. 915.
STANZIONE, Pasquale, “Premesse ad uno studio giuridico del transexualismo”. En D¨ADDINO- PERLINGIERE- STANZIONE, “Problem giuridici del transexualismo”. ESI, Nápoles, 1981. p.29.
Idem.
Idem.
LA DIVERSIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS
FISICAS
Othoniel ACOSTA MUÑOZ
LECTURAS
JURÍDICAS
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ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS POR LAS UNIDADES DE VALUACIÓN
Omar Cayám VALENZUELA ESCARLANTE
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78
ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS
POR LAS UNIDADES DE VALUACIÓN
Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
SUMARIO: I. Introducción II. Antecedentes III. Ley de Transparencia y Fomento a
la Competencia del Crédito Garantizado IV. Importancia V. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
Desde fines del año 2003, el marco legal que regula a la actividad valuatoria
en México se ha visto seriamente afectado como consecuencia de la emisión de las
Reglas Generales emitidas por parte de la Sociedad Hipotecaria Federal de conformidad con lo establecido por el artículo 7º de la Ley de Transparencia y Fomento a la
Competencia del Crédito Garantizado, ya que las mismas adolecen de la existencia
de preceptos de ley que establezcan los alcances legales que la práctica pretende
asignarles a los avalúos que se elaboren de conformidad con dichas Reglas Generales, pero es en mucho porque no se consideró por parte de dicha Sociedad Hipotecaria Federal, la previa existencia de múltiples disposiciones legales que establecían
el marco legal aplicable para la elaboración de avalúos, partiendo indebidamente de
la base de suponer que las mencionadas Reglas Generales son el punto de partida de
las disposiciones legales que establecen y regulan la elaboración de avalúos, dejando
de lado el hecho indiscutible de que con anterioridad al mes de diciembre del 2003,
fecha en que inicia la vigencia de las mencionadas Reglas Generales, ya existía un
ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS POR LAS UNIDADES DE VALUACIÓN
número considerable de disposiciones que regulan y establecen el marco jurídico y
alcances de los avalúos en materia inmobiliaria.
No obstante ello, particularmente los avalúos elaborados para créditos para adquisición de vivienda garantizados con hipoteca sobre inmuebles, se ha venido llevando a cabo la celebración de innumerables operaciones de crédito y compraventas,
utilizando los avalúos elaborados por “Unidades de Valuación”, sin considerar para
ello que algunas leyes fiscales federales no otorgan valor alguno a dichos dictámenes
valuatorios para determinar las bases tributarias, a la vez que se han venido conculcando diversas disposiciones legales vigentes en perjuicio de las Instituciones
de Crédito y de la Correduría Pública Mexicana, pretendiendo desconocer el hecho
innegable de que dichas Instituciones jurídicas han venido desempeñando la función
valuatoria sin demérito de la calidad en los avalúos que elaboran, mismos que se
pretendieron satanizar al pretender “evitar” con las “Unidades de Valuación” la elaboración de avalúos con los que no se altere el valor de los bienes sujetos a dictamen,
sin considerar que si bien es cierto que en alguna época, indebidamente se llevaron
a cabo muchas operaciones con avalúos cuyo valor no correspondía al valor real de
los bienes valuados, también es cierto que la Sociedad Hipotecaria Federal, en una
actitud política protagónica, trata de resolver dicha situación emitiendo las “Reglas
Generales” sin considerar que la actividad valuatoria en México ya tenía, y sigue
teniendo, un marco legal que establece perfectamente la forma de obtener la autorización para elaborar avalúos, los alcances legales de los mismos, las consecuencias
legales y responsabilidad, tanto civil como penal, de quienes intervienen en dicha
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Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
actividad, sin considerar que los problemas que originaron los avalúos elaborados en
forma deshonesta al no corresponder los valores verdaderos de las propiedades que
en su momento garantizaron créditos, siempre fue posible imputar responsabilidad a
quienes los elaboraron, pero que nunca se procedió en contra de ellos por una marcada atrofia de los aparatos y departamentos legales de las entidades que se vieron
afectadas con dichos avalúos, y es aquí donde, para resolver un problema inexistente, se ordena elaborar unas Reglas Generales que establezcan quienes podrán hacer
avalúos legalmente válidos para ser utilizados en el otorgamiento de los Créditos
Garantizados a la vivienda con hipoteca sobre inmuebles, provocando con ello la
flagrante violación de múltiples normas legales vigentes que regulan en la actualidad
la materia valuatoria en nuestro País, además de que se violan gravemente diversas
disposiciones de carácter fiscal federal, y que indebidamente las autoridades hacendarias han dejado de aplicar, poniendo en entredicho el “Estado de Derecho” que
heredamos de nuestros padres y abuelos y que aspiramos poder legar a nuestros hijos
y nietos, lo que justifica el análisis de dicha situación, como lo hacemos en esta tesis,
para estar en posibilidad de hacer un planteamiento formal de dicha problemática,
consecuencias y posibles soluciones.
Derivado de las situaciones que se están ocasionando con los avalúos practicados de conformidad con las Reglas Generales emitidas al amparo de lo señalado por
el artículo 7º de la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito
Garantizado surge la hipótesis de que si dichos avalúos no reúnen los requisitos legales de validez y alcances legales, entonces ¿cuáles serán las consecuencias y alcan-
ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS POR LAS UNIDADES DE VALUACIÓN
ces legales de dichos avalúos?, que en principio de cuentas carecen de efectos legales
para determinar la base gravable en las operaciones que pueden verse gravadas con
impuestos federales como lo son el impuesto sobre la renta que se cause con motivo
del ingreso obtenido por la enajenación de bienes, ya que la Ley del Impuesto Sobre
la Renta así lo establece en su artículo 153, de donde resulta de particular importancia entrar al análisis de dicha hipótesis.
II. ANTECEDENTES
En el artículo 7º de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en
el Crédito Garantizado, se establece que los avalúos practicados a los bienes inmuebles objeto de Créditos Garantizados a la vivienda, deberán realizarse por peritos
valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C., para
lo cual la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá establecer mediante reglas de
carácter general los términos y condiciones para obtener la autorización de un perito
valuador, la que se renovará cada 3 años. Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal
S.N.C., estableciendo así mismo que dicha Sociedad podrá establecer, a través de
dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes inmuebles, señalando
expresamente lo siguiente:
“ARTÍCULO 7º.- Los avalúos de los bienes inmuebles objeto de Créditos
Garantizados a la vivienda deberán realizarse por peritos valuadores autorizados al efecto por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C.
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El acreditado tendrá el derecho a escoger al perito valuador que intervenga en la operación de entre el listado que le presente la Entidad.
A efecto de lo anterior, la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. deberá
establecer mediante reglas de carácter general los términos y condiciones
para obtener la autorización de perito valuador, la que se renovará cada 3
años. Asimismo, la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C. podrá establecer,
a través de dichas reglas, la metodología para la valuación de los bienes
inmuebles.”
El artículo antes transcrito pone de manifiesto que la Ley de Transparencia y de
Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, a través de dichas reglas de
carácter general, establece que la Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional
de Crédito, Institución de Banca de Desarrollo, deberá expedir dichas normas, en
donde tendrá que establecer los términos y condiciones para obtener la autorización
como perito valuador.
Lo antes señalado se lleva a cabo sin considerar la existencia de otras disposiciones legales preexistentes, aparentando que para determinar la forma y términos
en que habrán de elaborarse los avalúos necesarios para el otorgamiento de créditos
garantizados a la vivienda, además de que, desde el punto de vista legal, peligrosamente dichas reglas generales, determinan los avalúos que únicamente serán válidos
para los efectos señalados, sin considerar en ningún momento que en la mayoría de
ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS POR LAS UNIDADES DE VALUACIÓN
los casos, por no decir que en todos, al requerirse un avalúo para el traslado de dominio por cualquier concepto, se debe contar con un avalúo elaborado únicamente
por Corredor Público o Institución de Crédito para determinar los ingresos por enajenación de bienes, ya que las disposiciones fiscales determinan que se deberá contar
con avalúo que se practiquen para efectos fiscales y deberán llevarse a cabo por
las autoridades fiscales, instituciones de crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes
Nacionales, por Corredor Público o personas que cuenten con cédula profesional de
valuadores expedida por la Secretaría de Educación Pública, con excepción de los
avalúos necesarios para determinar los ingresos en la enajenación de bienes en cuyos
casos sólo es válido el avalúo elaborado por Corredor Público o por Institución de
Crédito, sin señalar en momento alguno otra opción en la que se pudiera incluir a
las “Unidades de Valuación” que determinan las referidas Reglas Generales emitidas
por la Sociedad Hipotecaria Federal en apego a la Ley de Transparencia y Fomento
a la Competencia del Crédito Garantizado, lo que nos coloca en una situación que se
traduce en que ninguna operación de las celebradas o que se celebren en los términos
de la referida Ley, se encuentra debidamente soportada para efectos fiscales, en los
términos que señalan las leyes aplicables.
III. LEY DE TRANSPARENCIA Y FOMENTO
A LA COMPETENCIA DEL CRÉDITO GARANTIZADO
Determinaremos el alcance legal, para efectos fiscales, de los avalúos elaborados por las “Unidades de Valuación” en los términos de lo establecido por la Ley de
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Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado y las Reglas de
carácter general emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal en los términos del
artículo 7º de dicha legislación en relación con diversas disposiciones legales de
carácter fiscal que analizaremos.
Estableceremos bases de análisis que determinen la necesidad de proponer adecuaciones a las reglas de carácter general emitidas por la Sociedad Hipotecaria Federal, permitiendo que los avalúos que se practiquen con motivo de créditos garantizados a la vivienda, se lleven a cabo dentro del marco de los preceptos legales y
normatividad en materia fiscal federal, logrando concluir con la elaboración de una
propuesta concreta para evitar que se violen disposiciones legales fiscales.
Con la elaboración de la investigación practicada para los efectos de la elaboración de la presente tesis, se analiza el valor y alcance legal de los avalúos en comento
, pretendiendo que sirva de base para evitar que se lleven a cabo avalúos fuera del
marco legal establecido, con los que indebidamente se están determinando o puedan
determinar la base fiscal en un número considerable de operaciones de crédito a la
vivienda en las que indiscutiblemente se debe de contar con un avalúo de los expresamente señalados por las disposiciones aplicables como lo son los elaborados por
las Autoridades Fiscales, Instituciones de Crédito, la Comisión de Avalúos de Bienes
Nacionales, por Corredor Público o personas que cuenten con cédula profesional de
valuadores expedida por la Secretaría de Educación Pública, a la vez que abordaremos los medios legales de impugnación aplicables para el caso de avalúos elabora-
ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS POR LAS UNIDADES DE VALUACIÓN
dos fuera del marco legal aplicable y las consecuencias jurídicas que ello implicaría.
IV. IMPORTANCIA
En la actividad valuatoria es de particular importancia el conocer el alcance
legal de los avalúos, en consideración del uso o destino que se les dará a los mismos,
ya que el trabajo de investigación documental propuesto en este proyecto de tesis,
nos servirá para determinar el alcance , que “a priori” estimo del marco legal, de los
avalúos elaborados por las “Unidades de Valuación” que actúan bajo disposiciones
legales que limitan los efectos legales en materia fiscal que derivan de dichos dictámenes, además de determinar los efectos y alcances, en la esfera del Derecho, de
los avalúos elaborados por Corredores Públicos o por Instituciones de Crédito de
conformidad con la legislación vigente.
V. BIBLIOGRAFÍA
- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (1917).
- Diario Oficial de al federación.
- Diario de debates del Congreso de la Unión.
- Código de Comercio (1889).
- Código Fiscal de la Federación (1982).
- Código Fiscal del Estado de Chihuahua (1971)
- Reglamento del Código Fiscal de al Federación (1984).
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Omar Cayám VALENZUELA ESCALANTE
- Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado
(2003).
- Anales de Jurisprudencia Mercantil Mexicana de (1917-2004).
- Ley del Impuesto Sobre la Renta(2002).
- Ley Federal de Correduría Pública (1992).
- Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal (2001).
- Ley de Instituciones de Crédito (1990).
- Reglas de Carácter General relativas a la Autorización como Perito Valuador
de inmuebles Objeto de Créditos garantizados a la vivienda (2003).
- Gaceta Parlamentaria del Senado.
- Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua (1974).
- Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (1932).
- Código Federal de Procedimientos Civiles (1942).
- Código Municipal para el Estado de Chihuahua (1996).
- Ley Federal del Trabajo (1970).
ALCANCE LEGAL DE LOS AVALÚOS ELABORADOS POR LAS UNIDADES DE VALUACIÓN
Omar Cayám VALENZUELA ESCARLANTE
LECTURAS
JURÍDICAS
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INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
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INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS
HUMANOS
Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
SUMARIO: I. Antecedentes II. Concepto de derechos humanos III. Las garantías del gobernado IV. Marco jurídico V. Derechos humanos internos e internacionales
I. ANTECEDENTES
La importancia de los derechos humanos y su protección frente a las autoridades públicas con respecto a que son las garantías individuales o garantías del gobernado, entendiéndose constitucionalmente que son los medios jurídicos de protección
de los derechos humanos oponibles frente a la autoridad estatal que consagra la ley,
es de actualidad y sin que quede agotado en momento alguno, máxime que se trata
de un tema de estudio de la parte más importante del patrimonio de una persona: sus
derechos inherentes y fundamentales, que lo hace distinto frente a los demás.
En el devenir histórico, el hombre ha buscado el reconocimiento de esos derechos por parte de las autoridades estatales y, al mismo tiempo ha exigido que la propia autoridad los respete, para que el ser humano pueda desenvolverse plenamente
en sociedad y en su desarrollo vital.
El hombre ha buscado a lo largo de su historia que se le proteja en la titularidad
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
de sus derechos fundamentales.
De ese reclamo social-humano han nacido las garantías individuales o del gobernado, como lo enseña la historia en diversos pasajes, tales como la expedición de
los llamados “Pactos de Sobarbe” en el reino español de Aragón, o el contenido de la
Carta Magna que se hizo firmar al rey Juan sin Tierra, en Inglaterra (1215).
Al mencionar las instituciones jurídicas (los derechos humanos y las garantías
del gobernado), no representan la misma idea ni estamos en presencia de una misma
figura del Derecho. Los derechos humanos son el objeto de protección de las garantías del gobernado, cuando se hacen valer y oponen frente al gobierno del Estado;
pero en atención de que dichos derechos son gozados por toda persona física, frente
a los demás miembros de la sociedad, no hay similitud entre tales instituciones, menos aun por que las garantías del gobernado son creación humana, y los derechos
humanos naturales no tienen esa condición, sino que son anteriores al Estado mismo,
los que solamente los reconoce y establece medios de protección para que imperen
frente a todo mundo.
Esta idea es, por cierto, ajena a cualquier doctrina social, económica o jurídica,
pues se ha dicho que la gran distinción entre la Constitución Federal de 1857 y la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, radica en que en la
primera se habló de derechos humanos y la segunda no alude a ellos, sino a garantías,
y en la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del mes
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
de junio del 2011 de las garantías y de los derechos humanos por lo que esta afirmación es absurda, ya que la primera de las Constituciones aludidas, expresa a las garantías como medios jurídicos de protección de los derechos del hombre, oponibles
frente a las autoridades estatales, en tanto que en la segunda implícitamente alude a
esos derechos, al consagrar a las garantías como medios de tutela de aquellos. Pero
el constituyente de 1916-1917 no desconoció que los derechos del hombre (hoy en
día derechos humanos) fueran el objeto de tutela de las garantías del gobernado y el
texto actual de los artículos 2º, apartado B, y 102, aparatado B, dan prueba de que
esa es la esencia misma del sistema mexicano en torno a los derechos humanos. Es
más, el artículo 15 de la Constitución emplea claramente la expresión “derechos del
hombre”.
En el estudio de tales figuras jurídicas, a fin de dejar demostrado el error de
referencia y que quede esclarecida la distinción categórica entre las mismas, estableciendo al final la forma en la que en México se protegen jurídicamente las garantías
a través del juicio de amparo y como, de manera indirecta, ese proceso constitucional
(que no es una garantía del gobernado), salvaguarda los derechos humanos.
Así mismo, se denota el error que cometió el Congreso Mexicano al hacer el
cambio de denominación del medio de tutela constitucional de derechos humanos
frente a las autoridades públicas, lo que deviene erróneo, porque no puede hablarse
constitucionalmente de una institución que no ha sido creada por el Constituyente,
como si éste otorgara al gobernado tales derechos.
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
II. CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos naturales, son las prerrogativas o potestades que Dios (o
la naturaleza para los agnósticos), ha otorgado a todo sujeto que tenga la condición
de persona física, o de ser humano, a fin de que se desarrolle plenamente en sociedad
en su desenvolvimiento vital.
De lo anterior se desprende que los derechos humanos son obra divina o de
la naturaleza, más no humana; el hombre, en su calidad de gobernado, reconoce la
preexistencia de esos derechos y prevé diversas instituciones jurídicas, que tiendan
a protegerlos frente a otros sujetos, o bien de autoridades estatales, o ya se trate de
otros gobernados.1
Teoría que inspiró al Constituyente de 1856-1857 al redactar el capítulo de garantías, en el artículo 1º, de la Constitución que surge de ese Congreso, dispuso lo
siguiente.
“Artículo 1º.- El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la
base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara que todas las
leyes y todas las autoridades deben de respetar las garantías que otorga la presente
constitución.”
1 “Los derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares”. Javier Mijangos y Gonzalez. Editorial Porrua México.
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
Junto a estos derechos humanos (los naturales), han nacido otros derechos en
sociedad, como lo es el caso de la libertad de asociación (con la que se crean las personas jurídicas-colectivas o personas morales); así mismo son derechos del hombre
que crea la sociedad, los derechos a la educación, de petición, respuesta, a pagar de
manera proporcional y equitativa contribuciones para sostener los gastos públicos y
la posesión de armas, entre otros.
Existen dos clases de derechos humanos, que son los derechos naturales y los
derechos nacidos en sociedad o creados por el hombre, una vez que se han reunido
en sociedad y que complementan a los anteriores, a fin de que el ser humano esté en
posibilidades de conseguir sus fines y triunfar en su vida cotidiana.
Cuando se habla de derechos humanos como la vida, la libertad en movimiento,
la integridad física, la integridad moral, el honor, la reputación y la igualdad, entre
otros y estos derechos admiten las siguientes características:
a).- Universales de los que gozan todo individuo, con independencia de cualquier característica intrínseca de un ser humano, como puede ser su sexo, nacionalidad, edad, religión, etc.
Sobre esta característica Luis Ernesto Arévalo Álvarez dice que:
“Los derechos humanos fundamentales son por su naturaleza, universales y
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
su titularidad corresponde a “los seres humanos”2; sigue diciendo este autor: “… los derechos nacidos en sociedad no gozan de está característica,
como sucede en el derecho al voto, que esta restringido para las personas
que reúnen las condiciones que la ley establece para ejercerlo”, diciendo
el propio autor que “los derechos políticos son derechos humanos fundamentales”3.
b).- Originales, al nacer por el hombre mismo, siendo connaturales a él, y los derechos naturales del hombre son inherentes al mismo, sin que sean otorgados por un
órgano de gobierno. No poder pensarse que el gobierno del Estado da al gobernado
la de expresión o la de tránsito, como por ejemplo, lo que no sucede con los derechos
nacidos en sociedad, como el del voto activo o el del voto pasivo, así como el derecho de educación o de propiedad, que son prerrogativas que no le son inherentes al
ser humano.
c).- Absolutos, al oponerse frente a todo el mundo, es decir, se hacen valer ante
cualquier otra persona, sea autoridad estatal o se trate de un particular (gobernado)
(todo mundo está obligado a respetarlos), como sucede el derecho a la vida (artículo
22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, y en los
demás códigos penales de los estados en donde se tiene tipificado el delito de homicidio).
2 El Concepto Jurídico y la Génesis de los Derechos Humanos; Universidad Iberoamericana Puebla, México, segunda edición
2001, página 16.
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d).- Inalienables, al estar fuera de comercio y no poder ser materia mercantil u
objeto de compraventa.
e).- Inembargables, por no ser objeto de garantía para el pago de una deuda civil
o mercantil, siendo impensable que una persona dé en garantía su vida o su libertad.
f).- Irrenunciables, al no poder deshacerse el hombre de ellos, ejemplo mismo
lo que señala el artículo 5to de la Constitución Mexicana que prohíbe todo acto por
medio del cual una persona renuncie a su libertad y de llegar a presentarse, el mismo
carece de validez.
g).- Imprescriptibles, por motivo de que nunca se declara pérdida de este derecho por cualquier causa.
h).- Intransferibles, al no poder ser materia de transmisión, por ejemplo a través de un testamento por motivo de que nadie puede heredar la vida, la dignidad, el
honor.
i).- Permanentes, toda vez que los mismos existirán y estarán latentes y vigentes
mientras el hombre sea hombre y tenga presencia en el mundo.
j).- Inmutables, al no cambiar en el transcurso del tiempo.
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
En torno al concepto de “derechos humanos o derechos del hombre”, Don Isidro
Montiel y Duarte, destacado jurisconsulto mexicano del siglo XIX, da la siguiente
definición:
“Son los concedidos al hombre por su creador…Son los derechos imprescriptibles de la humanidad…Son las facultades que del Ser Supremo recibió
el hombre para el desarrollo de su inteligencia y para el logro de su bienestar…Son los derechos inmutables y sagrados de la humanidad preexistentes a toda la ley escrita…son, como dice Mounier, los que la justicia natural
otorga a todo hombre por el hecho de serlo”.4
Los derechos humanos naturales no son creación humana sino de obra divina
o de la naturaleza, por lo tanto, al no ser obra de un Congreso constituyente o una
asamblea legislativa, debe entenderse por dichos derechos que no pueden ser dados
o retirados arbitrariamente por el hombre, sino que, por el contrario, este debe de
estar siempre pendiente para que existan medios jurídicos que los protejan contra los
abusos de otros.5
Como se ve, los derechos humanos son gozados por todas las personas físicas o
personas humanas, sin distinción alguna, sea que ésta se quiera sustentar con base en
cuestiones de raza, nacionalidad, etnia, religión, capacidad económica, educación,
4 Vocabulario de Jurisprudencia. Edición de Facsimilar a la original de 1887, publicado por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, México 2007, página 98.
5 Derechos Humanos, Garantías y Amparo, Alberto del Castillo del valle, Ediciones Jurídicas Alma, 2da., Edición, México
2011.
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salud, etcétera, por lo que esos derechos son universales y sobre todo que esos derechos son otorgados por Dios o por la naturaleza.
Con base a lo anterior, son varios los derechos del humano que se tiene titularidad por todas las personas físicas, por las que por su importancia son:
a).- La vida, que es el tiempo que media entre el nacimiento y la muerte.
b).- La libertad, en todas sus facetas, entendida como la posibilidad de hacer lo
que le plazca a cada quien, bajo las condiciones de que la conducta que se desarrolle,
esté permita por ley (principio de legalidad, sostén del Estado de Derecho y de la paz
social).
c).- La igualdad, que implica dar un trato idéntico a todos los gobernados.
d).- La integridad, tanto física como moral, en la que el individuo tendrá la certeza de que no se atentará en contra de su persona, merced al uso de la violencia para
castigarlo o de imponerle una tortura.
A grandes rasgos, estos son los derechos humanos de mayor importancia, por
tratarse de las prerrogativas que representan lo más suyo de cada ser humano, siendo importante subrayar que los derechos ahora mencionados, son de los llamados
fundamentales o naturales del hombre ya que estas prerrogativas son otorgadas por
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Dios.
Es importante dejar asentado desde ahora, que los derechos humanos son oponibles frente a todo sujeto de derecho, sea autoridad pública o estatal, o se trate de
un simple gobernado.
Los derechos humanos necesitan de protección para que el hombre pueda ejercitarlos plenamente y sin que la autoridad estatal decida, arbitraria y casuísticamente,
cuando los respete o en qué casos deja de lado la observancia de ellos; tal situación
sería una provocación a la arbitrariedad, al despotismo y, desde luego, un retroceso
histórico fundamental, que atenta en contra del gobernado mismo y de la esencia del
ser humano.
Los derechos humanos naturales y fundamentales, son anteriores al Estado y
que éste simplemente los reconoce o, al reconocerlos, los protege a través de diversas
instituciones, pero siempre en aras de favorecer al titular de los mismos, frente a todo
el mundo.
III. LAS GARANTÍAS DEL GOBERNADO
Los derechos humanos siempre han existido, sin embargo, a lo largo de la historia no se ha reconocido ni respetado por el Estado y sus autoridades en cada época.
De esta forma el hombre exigió al rey o monarca que reconociera la preexistencia
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
de los derechos de que es titular, así como, que los respetara y, además, quedara de
manifiesto que no actuaría más en detrimento de ellos.
Las garantías del gobernado son el compromiso que adquiere la autoridad de no
actuar déspota ni arbitrariamente frente al gobernado, sino siempre con sujeción a las
reglas del Derecho, con lo que se asegura con el imperio de la ley y la sujeción de la
autoridad al orden jurídico.
Ignacio Burgoa Orihuela refiere:
“El concepto de “garantía” en derecho público ha significado diversos
tipos de seguridades o protecciones a favor de los gobernados dentro de
un estado de derecho, es decir, dentro de una entidad política estructurada
y organizada jurídicamente, en que en la actividad del gobernado está sometida a normas pre-establecidas que tiene como base de sustentación el
orden constitucional”6.
Queda claro de que no puede equipararse las garantías individuales o del gobernado (Derecho Público), con las garantías que otorga un deudor o una persona, a fin
de asegurar el pago de una deuda (Derecho Privado).
Sostiene Alberto del Castillo y Valle:
6 Las Garantías Individuales, Editorial Porrúa, México, página 162.
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
“Sostengo que las garantías del gobernado son los medios jurídicos de
protección de los derechos del hombre, oponibles frente a las autoridades estatales y que prevé preferentemente (que no de manera exclusiva), la
Constitución Política.”7
Así también refiere Don Isidro Montiel y Duarte lo siguiente:
“Garantías Individuales. En el lenguaje común son los medios que la sociedad asegura a todos los individuos para que se respeten los derechos que
ha reconocido a cada uno de ellos. De este modo el Derecho Público puede,
usando un tecnicismo riguroso, establecer que las garantías individuales
son los medios cuyo empleo autoriza la ley con relación al funcionario público para hacer efectivo un derecho particular del individuo, ya sea civil
o político” 8
Por su parte, el Maestro Ignacio Burgoa Orihuela conceptualiza de la manera
siguiente a las garantías individuales de la manera siguiente:
“…las garantías individuales se han reputado históricamente como aquellos elementos jurídicos que se traducen en medios de salvaguarda de las
prerrogativas fundamentales que el ser humano debe tener para el cabal
7 Garantías Individuales y Amparo en Materia Penal, Ediciones Jurídicas Alma, México, 1992, pagina 23.
8 Idem, página 131.
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desenvolvimiento de su personalidad frente al poder público”9
Puede apreciarse que entre las garantías individuales o del gobernado y los derechos humanos, existe un vínculo, mas no una identidad de términos, las garantías
son medios jurídicos (creados por la ley humana o de la tierra), que protegen los derechos humanos (que son reconocidos por el Estado, al ser anteriores a él), en tanto
que estos son; por esa causa, el objeto de protección de tales garantías, por lo que se
sostiene que las garantías del gobernado, son protectoras de los derechos humanos,
frente a las autoridades públicas o estatales, por lo que los gobernados no están obligados por dichos medios jurídicos de tutela o de resguardo de derechos humanos.
Como ejemplo se puede decir válidamente que en Cuba todas las personas son
titulares de derechos humanos (como también somos los mexicanos y lo son los españoles, afganos, egipcios, etcétera), pero que a diferencia de lo que sucede en nuestro país en el régimen político del Estado de Cuba no se protege el ejercicio de tales
derechos; ergo, entre los derechos humanos y las garantías hay grandes diferencias
que deben tenerse presentes.
Asimismo, es menester señalar, que las garantías del gobernado son obra humana, pero el desarrollo humano, cuando el natural o fundamental (la vida, la libertad
de tránsito, la integridad física y/o moral, la igualdad, etc.) son obra divina o de la
naturaleza, mas no humana, en esas condiciones, los derechos son reconocidos por el
9 Idem, página 165
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Estado, quien otorga (no reconoce) las garantías del gobernado y para su protección,
ha creado diversos medios de defensa entre nosotros, el juicio de amparo.
Pero por el solo hecho de no existir la garantía, no quiere decir que no existe el
derecho humano; este es una realidad, pero no hay una garantía (del gobernado o del
ciudadano) del ejercicio de los derechos humanos, igualmente sucede con la hipótesis de restricción de la garantía de la libertad de expresión: en el derecho humano
existe, pero si cae un gobernado en un caso de los que limita la tutela el mismo, será
castigado, lo que equivale el derecho humano existe, lo que no se tiene, es el medio
jurídico de su protección frente al Estado y sus autoridades.
IV. MARCO JURÍDICO
4.1 El Juicio de Amparo
Es sabido que el juicio de amparo es el proceso de defensa constitucional frente
a actos de autoridad que violen garantías individuales, conforme lo prevé la Constitución Federal en su numeral 103. Por lo que el amparo tutela o hace realidad la
vigencia de las garantías del gobernado y siendo éstas las protectoras de los derechos
humanos frente a las autoridades públicas, el amparo salvaguarda de manera indirecta dichos derechos o prerrogativas cuando se ve contrariado por un servidor público
actuando en ejercicio del cargo que tiene encomendado.
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
El juicio de amparo conlleva al imperio del texto constitucional frente actos
de autoridad exclusivamente, por lo que al decirse en la Constitución que este es
un proceso de protección o de defensa de derechos humanos, estamos en riesgo de
darle cabida al juicio constitucional mexicano contra actos de particulares (quienes
también violan derechos humanos); así por ejemplo, podría demandarse el amparo
(y no poner una denuncia penal) contra el secuestrador (porque privó la libertad a
otro, el secuestrado) o contra el ladrón (porque no escucho en juicio previamente a
la víctima del robo)
Al limitarse de la procedencia del juicio de amparo contra actos violatorios de
garantías (que no de derechos humanos) se ésta dando una certeza tanto a las partes
en juicio, como al juzgador, porque se sabrá con exactitud si hay una violación a
dichos medios jurídicos que consagra la Constitución y no se considera que determinado derecho es o no una prerrogativa del hombre, en efecto, al no haber un conjunto
de garantías que protejan derechos humanos, cualquier acto de autoridad podrá ser
impugnado vía juicio de amparo, aduciéndose entonces de que está ante un acto que
viola un derecho humano y el juzgador federal estará compelido a analizar ese tema
forzosamente, su riesgo de que no dispense la tutela constitucional de la justicia federal de una persona, por su criterio personal y subjetivo es en el sentido de que en el
caso particular, no se está ante un derecho humano, sino ante otra institución.
Al respecto a lo anterior refiere Alberto del Castillo del Valle:
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
“…no dejo de mencionar que el juicio de amparo o “juicio de garantías”
(denominación que se otorga, porque la vigencia y el respeto de las garantías del gobernado son el objeto de protección en el juicio de amparo) es un
medio de defensa de la Constitución, más no una garantía del gobernado, a
lo sumo, podrá decirse que en el juicio de amparo se garantiza o se asegura
la vigencia de la Constitución en su capítulo “garantías del gobernado”,
planteamiento que es correcto, …la garantía desde la óptica del Derecho
Procesal Constitucional es el medio de protección (aseguramiento) de un
derecho, y el juicio de amparo es la Constitución, mientras que desde la
`perspectiva del Derecho Constitucional, las garantías del gobernado salvaguardan los derechos humanos. Luego entonces, el juicio de amparo asegura la vigencia de las garantías, como medios jurídicos que protegen los
derechos humanos” 10
Por lo anterior sustentado, es falso que la verdadera garantía de los derechos
humanos sea el juicio de amparo (teoría tan socorrida por los traedores de ideas del
extranjero), y que lo plasmado en los primeros artículos de la Constitución sean propiamente los derechos del hombre. La realidad jurídica y fática nacional, desmiente
esta tendencia y teoría, puesto que todo ser humano que radique en este momento en
México, puede disfrutar de su libertad de tránsito.
El juicio de amparo protege derechos humanos, sí, no cabe duda, pero sólo a
10 Idem, pagina 69.
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
partir de que haya un acto de autoridad que viole la garantía del gobernado que asegura el ejercicio de ese derecho; no antes. Previamente a la promoción del juicio de
garantías (amparo), el ser humano (gobernado en términos reales), tiene asegurado
o protegido (garantido) el ejercicio de ese derecho, porque el constituyente ha deja
do plasmado en el documento jurídico-normativo la obligación estatal de no dañar o
afectar a quien en la titularidad y ejercicio de esos derechos fundamentales o de los
nacidos en sociedad.
Por lo que se puede detentar, pues, la gran diferencia entre juicio de amparo, garantías del gobernado y derechos humanos, así como entre garantías del gobernado y
medios de control o defensa de la Constitución.
4.2 La Comisión Nacional de Derechos Humanos
Una forma más de protección de derechos humanos en México, se presenta ante
la actuación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (y obviamente, la
propia de las Comisiones locales de Derechos Humanos), contemplada dentro del
artículo 102, apartado B, de la Constitución.
Estas comisiones son órganos públicos autónomos, tienen la tarea encomendada
de velar por el respeto de las garantías del gobernado, cuando se considera de que un
servidor público en actuaciones de índole administrativo, ha violado o desconocido
esos derechos; la Comisión lleva adelante una investigación y si aprecia de que se
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
contravinieron garantías, formula una regimentación al servidor público, a fin de que
éste deje insubsistente el acto contrario a la Constitución, manteniendo así el imperio de la Norma Máxima del país, lográndose con ello la vigencia del principio de la
supremacía constitucional.
Asimismo, la Comisión tiene la potestad de formular denuncias y quejas con
motivo de la violación a derechos humanos, lo que implica una forma extraordinaria
de actuar por parte de este ente público, en aras de imponer el respeto a las garantías.
Con la reforma constitucional del día 10 de junio del año 2011 al artículo 102,
apartado B, se ha engrandecido la actuación de este órgano gobernativo, ya que sin
reconocerse la condición de recomendación vinculante a su resolución, por ende,
manteniéndose la idea de que no es obligatoria la misma, se prevé cuando un servidor público omita acatar una recomendación, la Comisión lo hará del conocimiento
del Senado de la República, a fin de que ante éste comparezca el servidor público a
explicar la causa o razón que le impele a no cumplir con la recomendación de mérito,
por lo que se procura darle fuerza (aunque sea indirecta)a la recomendación de la
Comisión, sin perder su esencia original, no hacer uso de la fuerza pública, para que
se cumpla con su dictamen, sino tal sólo por la autoridad moral de la misma, debe
ser aceptada por el servidor público, a quien se le remita, siendo esa la primera gran
reforma en torno a este organismo público autónomo.
Por otro lado, con la reforma constitucional de junio de 2011, la Comisión ha
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
asumido una atribución que desde 1917, se había conferido a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, la facultad de investigación de posibles violaciones graves a
los derechos humanos, facultad que complementa a la que tenía ya otorgada desde
su creación desde 1990, aunque no es idéntica, pues ataño solamente a los gobernados que podían hacer entrar en función a la Comisión, pero a raíz de la reforma
constitucional, conjuntamente con el sujeto que se tilda de víctima en la violación a
garantías, algunos órganos de gobierno pueden motivar la actuación del organismo
de protección de derechos humanos, si estima que ha habido una gran violación a las
garantías.
Desde esta perspectiva, considerando la finalidad de las actuaciones de las Comisiones de Derechos Humanos (la Nacional y las Locales), puede apreciarse un
complemento al juicio de amparo, puesto que en ambos casos se busca la misma
finalidad: hacer que impere el Estado de Derecho, representado concretamente por
las garantías del gobernado, como medio de tutela o de protección de los derechos
humanos.
Para concluir, se debe de tener en cuenta que la misma desarrolla una tarea que
tiende a hacer imperar el texto constitucional, específicamente en materia de garantías, por lo que es un medio de control o de defensa constitucional, de los que dan
forma a la defensa constitucional, a la defensa subsidiaria de la Constitución, que es
independiente del juicio de amparo, pero al igual que éste, con el objetivo de mantener vigentes esos medios de tutela o de protección de los derechos humanos.
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
4.3 El Control de Convencionalidad
Una función de tutela de garantías, es la que da forma al llamado “control de
convencionalidad”, implica la participación de los tribunales de los estados partes
de un tratado de derechos humanos, en la tutela o defensa de esas garantías. Esta
figura surge a raíz de la presencia de una obligación que adquieren los Estados con
motivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consistente en respetar
las normas internacionales respectivas; cabe decir que las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos se impone tanto al legislador (quien debe de
expedir leyes que tutelen o protejan esos derechos y nunca legislar en detrimento de
los mismos), como al administrador (quien debe de respetar los derechos humanos y
sus garantías, por ejemplo, no discriminando ni imponiendo torturas) y al juzgador
(quien debe de juzgar respetando las normas internacionales y evitando aquellas internas que contravengan las del derecho internacional).
Ante ese estado de cosas, se ha creado la idea de “control de convencionalidad”,
en el sentido de que los jueces mexicanos deben juzgar conforme a las disposiciones
de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, a pesar sobre las prescripciones contrarias que haya en el sistema nacional.
Es precisamente esta obligación internacional que acata el Estado Mexicano, la
que da origen a una reforma en materia de procedencia del juicio de garantías, resolverán las controversias que surgen por actos u omisiones que violen las garantías que
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
se consagran en tratados internacionales, lo que es, en cierta medida correcto, aun
cuando se presentan críticas al respecto, específicamente por dársele competencia
a un Tribunal local, para aplicar una disposición de corte internacional. Lo que en
primera instancia parecía ser que le corresponde llevar adelante a los órganos supranacionales, reforzando esta idea por el contenido del artículo 33 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos, que alude a la competencia de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, para resolver las controversias que surjan por el desconocimiento de las
garantías que se otorgan en ese instrumento.
V. DERECHOS HUMANOS INTERNOS E INTERNACIONALES
5.1 Primeros Documentos Internacionales en Derechos Humanos.
Al terminar la Segunda Guerra Mundial, los países del mundo se percataron
que no en todos ellos se protegen jurídicamente los derechos humanos. Por lo que
fue necesaria la creación de instrumentos de corte internacional, conocidos desde la
Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 como “tratados”. Así fue como surgió
la Declaración Universal de los Derechos Humanos del día 10 de diciembre de 1948,
aún cuando ya para ese entonces, los países de América habían dado nacimiento a
otro tratado, que fue la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
del día 3 de mayo de 1948.
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Es a partir de esas Declaraciones (la americana y la universal), que nace el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la serie de tratados internacionales
relacionados con el tema, documentos que tienen sendos aspectos que los distinguen
de los demás tratados internacionales a saber:
• Solamente crean obligaciones para los Estados partes en esos instrumentos, sin que se adquieran derechos derivados de los mismos, y
• En torno a ellos, no rige el principio de Derecho Internacional de la “reciprocidad internacional”, por lo que la falta de cumplimiento de las obligaciones que se generan por parte de un país, no motiva que otro Estado
viole los derechos humanos, de los connacionales del país que desconoció
las obligaciones, pues es en última instancia dañaría a una persona física,
más no tomaría “revancha” en contra del Estado que no cumplió con sus
obligaciones.
A lo largo de estos años, se han ido firmando otros tratados sobre derechos humanos, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York, Estados Unidos de América, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales suscrito también en Nueva York, Estados Unidos
de América el 16 de diciembre de 1966 y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos suscrita el día 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa
Rica (por lo que se conoce como Pacto de San José), siendo estos tres los más significativos, al integrarse en ellos garantías de los derechos de las tres generaciones que
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
existen, en el entendido de que en los dos primeros forman parte del sistema universal de derechos humanos, en tanto que en la Convención referida es parte del sistema
americano de derechos humanos, previniéndose en ella el tema de los “Medios de
Protección” de esas garantías, luego entonces se prevé El Derecho Procesal Internacional de Derechos Humanos, corriendo a cargo de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resolver
las controversias por violación de dichas garantías, en términos del artículo 33 de la
comisión en comento.
5.2 Distinción entre Derechos Humanos y Garantías en tratados Internacionales
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, estudia los instrumentos
de corte internacional tendientes a proteger y a procurar el respeto de los derechos
humanos, en la inteligencia de que en esos documentos no se otorgan tales prerrogativas, sino que prevén medios jurídicos de protección de las mismas, que en esencia
son garantías del gobernado, teniendo como sujeto obligado por ellas a las autoridades estatales. Del mismo modo, en esos instrumentos se alude a la necesidad de crear
medios jurídicos locales, los cuales otorgan garantías de las que dispone y se toman
en cuenta en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
“Artículo 2º
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
respetar y GARANTIZAR a todos los individuos que se encuentran en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los DERECHOS RECONOCIDOS
EN EL PRESENTE PACTO(…)”
“Artículo 3º
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a GARANTIZAR a
hombres y a mujeres la igualdad en el goce de todos los DERECHOS civiles
y políticos enunciados en el presente Pacto.”
A su vez en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se dispone lo siguiente:
“Articulo 2º
“3º. Los países en vía de desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los
derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida GARANTIZARÁN los derechos económicos reconocidos en el presente
Pacto a personas que no sean nacionales suyas.
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio
de los DERECHOS GARANTIZADOS conforme en el presente Pacto por
el Estado(…)”
Con la cita de esos dos documentos jurídicos de corte internacional, puede apreciarse que la idea sostenida por algunas personas en el sentido de que en México es el
único país en el mundo en donde se alude a “garantías del gobernado”, no deja de ser
solamente una falsedad o mala apreciación, puesto que a nivel internacional también
se habla de ellas; es más, por los preceptos transcritos se puede concluir diciendo
válidamente que en el ámbito internacional se hace un reconocimiento categórico a
las garantías del gobernado y que no es cierta la aseveración de que tales tratados se
basan en la expresión “derechos humanos”, para identificarlos de cierto modo.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, dice textualmente lo siguiente:
“Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a ASEGURAR, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el
respeto universal y efectivos a los derechos y libertades fundamentales del
hombre(…)”
Se denota, como en ese importantísimo instrumento internacional, que se alude
claramente a que los Estados se comprometen asegurar el respeto de los derechos
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
humanos; esto quiere decir que en ese instrumento, se admite la distinción entre garantías, y derechos humanos, por lo que no puede concebirse que se diga que entre
ambos conceptos o entre esas instituciones hay una identidad de significados, cuando
su esencia es diversa por la finalidad perseguida en cada una de ellas.
Es importante mencionar que en el mismo sentido del punto anterior, se encuentran las disposiciones del sistema americano de derechos humanos, como se aprecia
en la lectura de la Declaración americana de los Derechos y Deberes Políticos del
Hombre, cuando en sus “considerandos”, textualmente dice lo siguiente:
“Considerando.
Que los pueblos americanos han dignificado a la persona humana y que en
sus constituciones nacionales reconocen, que en las instituciones jurídicas
y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la
protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar su felicidad.
Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados(…)”
En esta declaración se alude igualmente a la distinción entre derechos humanos
y garantías, siendo importante subrayar que en la última expresión transcrita, se ad-
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
mite que en los pueblos del continente americano, se han otorgado garantías para la
protección de los derechos humanos, por lo que en esta parte del mundo se acepta la
distinción entre ambas instituciones.
A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos hace la siguiente
regulación que interesa para los efectos que importa:
“Artículo 1.1 Los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio.
Artículo 2. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en
el artículo 1º no estuviera ya GARANTIZADO por disposiciones legislativas(…)”
En el artículo 1.1 de este instrumento de la corte internacional se imponen obligaciones a los Estados Partes en el sistema a saber:
• Se deben respetar los derechos humanos, derechos que son “reconocidos”
por la Convención; y:
• Después de reconocerlos, deben “garantizar” su libre y pleno ejercicio
Por lo que hace el artículo 2º transcrito, éste señala claramente que los derechos
deben ser garantizados por las leyes, esto es, se hace alusión a la distinción entre
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
derechos humanos y garantías, que son otorgados por el orden jurídico.
A su vez, el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto de San
Salvador, suscrito el día 17 de noviembre de 1988 por la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos), hace la siguiente reglamentación.
“Artículo 2. Obligaciones de adoptar disposiciones de derecho interno
Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas…
3. Obligaciones de no discriminar
Los Estados Parte del presente Protocolo se comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos que en él se enuncian…”
En el numeral 2 transcrito, se alude a la presencia de “garantías” a la legislación
de los Estados Partes de este Protocolo, tanto que en el precepto 3 refiere al compromiso que adquieren todos los Estados Partes en el mismo, de garantizar, el ejercicio
de esos derechos, por lo que se reafirma la admisión de la distinción en el ámbito del
sistema americano de los derechos humanos, de garantías del gobernado y derechos
humanos.
Es importante no perder de vista que con independencia de que en México se
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
asegura por varias personas que la cultura de respeto a los derechos humanos y el
aseguramiento de los mismos, se respeta con ese motivo, la historia constitucional
mexicana nos muestra una rica cultura al respeto que desmiente esa aseveración,
puesto que en todos los documentos de corte constitucional que han imperado en
nuestro país, consagran garantías para salvaguardar los derechos humanos frente
al despotismo y actuación de las autoridades estatales, no dejando en desamparo al
gobernado frente la actuación de las autoridades públicas. Es nuestra Constitución
actual, que data de 1917, antes del inicio de la Primera Guerra Mundial, consagra
diversas garantías del gobernado que no tienen cabida en tratados de corte internacional,; estos a su vez, otorgan varias garantías que desde 1917 otorga el sistema
jurídico mexicano, para proteger a los gobernados.
En esas condiciones, México no necesita de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, para tener resguardada la esfera jurídica de los gobernados frente
al actuar de los servidores públicos, sino que por el contrario, ha sido pionero de
ese rubro y ha consagrado garantías desde siempre, para salvaguardar el patrimonio
(tanto pecuniario como moral) de las personas, lo que es de manifiesta distinción y
orgullo nacional.
Es importante decir que si en caso de que se considere necesaria la incorporación del texto de la Constitución mexicana de la idea referente a que los derechos humanos que se consagran en tratados internacionales son parte del sistema mexicano,
estaríamos ante una situación de contradicción, por lo siguiente: el artículo 21 de la
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Constitución reconoce la jurisdicción o competencia de la Corte Penal Internacional,
según cada caso especifico, pero al reformar la Constitución se le da plena validez
a tales instrumentos de corte internacional; por tanto, en este caso hay un enfrentamiento entre la disposición anterior a la reforma, con diversos numerales modificados con motivo de esa reforma constitucional, pues cuando se trata de hacer efectivo
el cumplimiento del tratado internacional por el órgano multifuncional competente,
le resta validez a la actuación de éste, para decidir en cada caso si se le reconoce
jurisdicción a la Corte Penal Internacional.
Por lo tanto no fue acertada la reforma en el sentido de traer al sistema jurídico
mexicano la idea de imperio de tales tratados, en el entendido de mantener la regulación anterior, donde se da cabida a dichos instrumentos, sin que hubiera un desacato
a las obligaciones internacionales de nuestro país en este rubro, puesto que cualquier
persona podía acudir a los organismos multinacionales a exigir el respeto a los derechos que se garantizan a los referido tratados, a pesar de que no se hubiera aprobado
la reforma de mérito.
5.3 Derecho Procesal Internacional de los Derechos Humanos
Una nueva rama del Derecho Internacional, es la relativa a estudiar los órganos
competentes para conocer y resolver los procesos y procedimientos relacionados con
las quejas por violación de garantías habidas en tratados internacionales; desde luego, en este punto se incluye también el estudio de los tratados internacionales; desde
117
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
luego, en este punto se incluye también el estudio de los trámites y pasos procesales
de los procedimientos respectivos.
En esta rama del Derecho, se puede someter a la consideración de determinados
órganos internacionales, controversias sobre la posible violación de derechos humanos, a fin de hacer realidad la vigencia de los referidos instrumentos internacionales
y obviamente, que imperen los derechos humanos frente a las autoridades públicas.
Ahora bien, conforme a los tratados internacionales y a sus estatutos de diversos órganos de corte internacional, a éstos les está otorgada la facultad y, por tanto,
son los competentes, para conocer y resolver esas contiendas, lo que deviene de la
naturaleza y ámbito de expedición de esas normas, sin que puedan ser los tribunales
locales quienes deban dirimir las controversias respectivas, por lo que al preverse en
la legislación de un Estado la posibilidad de que se conozca de juicios de violación
de garantías otorgadas por tratados internacionales, se incurre en un error. En efecto,
al preverse dentro de los tratados internacionales de derechos humanos los medios
jurisdiccionales (e inclusive, los no jurisdiccionales) de tutela de las garantías que
ellos consagran, se delimita la competencia para resolver cualquier posible violación
a derechos humanos o garantías, por las autoridades de un país.
Esta idea encuentra eco en uno de los principios de esta rama, como lo es la
de definitividad, la persona que se haya visto afectada en su esfera jurídica, haya
agotado todas las vías internas de impugnación, en que se hagan valer las garantías
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
domésticas para su salvaguarda; y ya una vez que se haya promovido y substanciado
el último de esos juicios o procedimientos, podrá invocarse la protección internacional correspondiente.
Uno de los problemas que enfrenta el Derecho Procesal Internacional de los
Derechos Humanos, está representado por la conducta reacia de los Estados de admitir la competencia y jurisdicción de los órganos multifuncionales, y de aceptar
las resoluciones que emitan esos entes, presentando temor a una posible pérdida de
soberanía por admitir la competencia y ajustar su proceder a las resoluciones internacionales, como el ejemplo del artículo 22 de nuestra constitución al reconocer la
competencia de la Corte Penal Internacional.
Se habla de dos sistemas en relación a la protección de derechos humanos, a
saber:
• El sistema universal de derechos humanos, y
• Los sistemas regionales de derechos humanos (que se dividen en continentes, existiendo actualmente el sistema americano, europeo, africano)
México es parte de los sistemas universal y americano, por lo que ante una
posible violación a derechos humanos, el afectado o presunta víctima, según la normatividad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede denunciar tal
conducta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Was-
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Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
hington, Estados Unidos de América, pudiendo formular la denuncia por la vía electrónica, organismo no jurisdiccional de protección de garantías, que puede llegar
a proponer una amigable composición e incluso, emitir recomendaciones por las
violaciones que aprecie; para el caso de no admitirse o respetarse la amigable composición o la recomendación, la Comisión propone a la presunta víctima de violación
de derechos humanos acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con
sede en San José de Costa Rica, que es un tribunal que ha de juzgar y emitir una sentencia obligatoria para el Estado (por lo tanto, ejerce una jurisdicción de defensa de
las garantías de la Convención americana sobre Derechos Humanos). En este caso la
parte a quien se juzga es el Estado, más no el servidor público, que haya actuado a su
nombre y provocado la violación respectiva.
Por lo que se concluye aunado a lo anterior desde mi punto de vista muy particular que no era necesario que se le haya agregado la denominación de derechos
humanos y garantías por el hecho de que ya estaban reconocidas por el estado, ya
que por un aspecto político por el sin fín de tratados internacionales que ha suscrito
México y por las presiones de organizaciones no gubernamentales e internacionales
de derechos humanos, México se vio obligado a transformar sus 29 artículos de la
Constitución, y la única obligación que queda por parte del estado es respetarlos y
hacerlos respetar por la naturaleza propia del hombre y la parte fundamental que es
el ser humano.
INSTITUCIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
Norma Alicia PIÑÓN DURÁN
LECTURAS
JURÍDICAS
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DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
Mirtha Gisela GUTÍERREZ CHÁVEZ
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DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN MÉXICO
Mirtha Gisela Gutiérrez Chávez
SUMARIO: I Antecedentes II. Normatividad nacional. III. La niña y el niño
como sujetos de derechos IV. Derecho a no ser discriminado V. Derecho a que las
decisiones en que se involucren sus intereses se fundamenten en el principio del
interés superior de la infancia VI. Derechos a medidas de protección VII. Derecho
de permanecer junto a su familia VIII. Derecho a ser escuchado IX. Derecho a una
jurisdicción especializada en adolescentes X. Derecho a que la ley fije una edad
mínima antes de la cual se presuma irresponsabilidad penal del niño XI. Derecho a
ser atendido por personal especializado XII. Derecho al debido proceso legal XIII.
Derecho a la presunción de inocencia XIV. Derecho a ser informado sin demora de
los cargos formulados en su contra XV. Derecho a contar con asistencia jurídica
XVI. Derecho a no ser obligado a declararse culpable XVII. Derecho a contar con
asistencia gratuita de un intérprete XVIII. Derecho de controvertir las actuaciones
XIX. Derecho del niño a ser tratado con humanidad y respeto, cuando sea privado
de su libertad XX. Bibliografía
I. ANTECEDENTES
Es importante recorrer la evolución legislativa habida, pues de ella se obtienen
datos importantes que reflejan la tradición, usos y costumbres de las diferentes épocas, que nos permiten analizar los avances logrados.
Este estudio lo limito a los dos últimos siglos y comprende tanto el aspecto internacional como el nacional.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
Como antecedentes tenemos: la declaración de los derechos de Virginia (17 de
octubre, 1774,) que en la sección 1, expresa que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos”. Y la
declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano, de 1789, que afirma: “Los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. (Art. 1.) Se inició en
el pasado siglo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada
y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre
de 1948, en su artículo primero consagra que todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y en derechos y dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.
En el artículo 2.1 se expresa que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, posición, política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier condición.
De lo anterior se concluye que los derechos humanos:
a) Son naturales y de toda persona humana.
b) Son innatos, se tienen por ser hombre y especialmente a partir de la concepción.
c) Surgen por la divinidad del ser humano, y
d) Responsabilizan a todos a “comportarse fraternalmente los unos con los
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Mirtha Gisela GUTIÉRREZ CHÁVEZ
otros”.1
En la declaración de los Derechos del Niño (1959) se contiene una relación de
los derechos que el niño disfrutará, y se agrega que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor, comprensión (art.6). Posteriormente, la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), parte de que se ”Entiende” por niño
todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Se considera niño, y se le
protege, al embrión humano, pues en el preámbulo se expresa que como se indica
en la Declaración de los Derechos del Niño: “El Niño por falta de madurez física y
mental necesita protección y cuidado especial, inclusive la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento”. Se hace la relación de sus derechos y se
determinan garantías a cargo de los Estados parte para su cumplimiento.
Convenio (convención) de La Haya del 19 de octubre de 1996, relativo a la
Competencia, la Ley aplicable, el Reconocimiento, la ejecución y la Cooperación en
Materia de Responsabilidad Parental y de Medida de Protección a los Niños. En esta
Convención se señalan las autoridades que son competentes para la protección de las
personas y bienes de los niños, la ley aplicable, la responsabilidad parental (padres
y quienes ejerzan autoridad), asegurar el reconocimiento y ejecución de las medidas
de protección, y establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la coo1 Pág. 11, 12, Capitulo Tercero Antecedentes Legislativos, Libro La violencia Intrafamiliar en la Legislación Mexicana de
Manuel F. Chávez Asensio y Julio A. Hernández Barros.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
peración necesaria para conseguir los objetivos de la Convención.2
II. NORMATIVIDAD NACIONAL
De las leyes de nuestro país me limitaré a la Constitución Política de los Estados, el marco jurídico nacional de la protección integral de la infancia se encuentra
regulado en el artículo 4 en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes; lo anterior implica transitar de una concepción tutelar que
concebía a los menores como objetos de protección, a una garantista que los percibe
como personas dotadas plenamente de derechos.3
Dentro del mismo artículo se encuentran otras disposiciones de interés a comentar. La protección legal a la familia en su organización y desarrollo. El derecho
a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento
de sus hijos (que en el matrimonio se ejerce por ambos cónyuges; la protección a la
salud y el derecho a la vivienda digna y decorosa. Toda persona tiene derecho a un
medio ambiente adecuado para su desarrollo, los niños y las niñas tienen derecho a
la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, los ascendientes, los tutores y los custodios tienen
el deber de preservar estos derechos.
2 Pág. 11, 12, 14. Capítulo Tercero Antecedentes Legislativos, Libro La violencia Intrafamiliar en la Legislación Mexicana de
Manuel F. Chávez Asensio y Julio A. Hernández Barros.
3 Pág. 7 en el tema relacionado a La Niña y el Niño como sujetos de derechos, Libro Derechos de la Niñez de Catherine Mendoza Bautista.
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Mirtha Gisela GUTIÉRREZ CHÁVEZ
Las reformas anteriores derivan de las deliberaciones habidas en la Conferencia,
mundial de población celebrada en la ciudad de Bucarest, República de Rumania, en
1974.4
III. LA NIÑA Y EL NIÑO COMO SUJETOS DE DERECHOS
A partir de la adopción de la Convención de la ONU sobre los derechos del Niño
en 1989 se creó un marco legal internacional que regula los derechos de la infancia.
México al ratificar dicho instrumento internacional en 1990, adoptó legalmente
la obligación de respeto y garantía de los derechos que se enuncian en dicha convención.
La convención persigue una protección integral de la infancia. En principio,
brinda un reconocimiento pleno de la niña, niño y adolescente como actores sociales
titulares de derechos.
Bajo la concepción de la protección integral de la infancia se habla de niñas, niños y adolescentes y sus derechos y se omiten los términos de “menor” o “incapaz”,
que desde la óptica de la doctrina de los derechos humanos, resultan inadecuados
para referirnos a las personas que se encuentran en un proceso evolutivo y del desarrollo de su personalidad.
4 Pág. 13. Capítulo Tercero Antecedentes Legislativos, Libro La violencia Intrafamiliar en la Legislación Mexicana de Manuel F. Chávez Asensio y Julio A. Hernández Barros.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
IV.-DERECHO A NO SER DISCRIMINADO
El derecho a no ser discriminado es un Derecho Humano que se sustentan en el
principio de igualdad. Este principio, desde el punto de vista normativo, significa que
en todos los aspectos relevantes (origen nacional o social, posición económica, sexo,
edad, entre otros), las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera,
además de gozar de los mismos derechos, a menos que haya una razón objetiva y
razonable para no hacerlo.
La Constitución prohíbe toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
que se base en determinados motivos, entre ellos, la edad.
Es importante tener presente que las personas menores de edad poseen todos los
derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen derechos especiales
por su condición de personas en desarrollo (reconocidos en la Convención).
Corresponde al Estado, en este caso a todos sus servidores públicos (entre ellos,
agentes del Ministerio Público, agentes de la Policías de investigación y peritos), en
el desempeño de sus funciones, garantizar el derecho a la igualdad como parte de las
obligaciones propias de su profesión.
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Mirtha Gisela GUTIÉRREZ CHÁVEZ
V. DERECHO A QUE LAS DESICIONES EN QUE SE INVOLUCREN SUS
INTERESES SE FUNDAMENTEN EN EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE LA INFANCIA
Los servidores públicos tienen el deber de preservar el interés superior de la
niñez, el cual se fundamenta en su dignidad humana, en las características propias de
las niñas y niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos. Este principio
implica que las acciones y decisiones vinculadas con la infancia, en primer término,
deben buscar el beneficio directo del niño o la niña a quien van dirigidas. Asimismo,
este principio apunta a que no se puede situar un interés, cualquiera que este sea (de
la familia, de la comunidad, del Estado etc.), por encima de los intereses que corresponden a las personas menores de edad.
VI. DERECHOS A MEDIDAS DE PROTECCIÓN
Las llamadas medidas de protección se traducen por los servidores públicos en
obligaciones positivas, es decir, en acciones por medio de la cuales se garantice a las
personas menores de edad el ejercicio y disfrute de sus derechos.
¿Cuales derechos? Aquellos que se encuentren en riesgo en el caso de que se
trate. En el marco de la procuración de justicia, especial atención habrá que poner en
derechos tales como: ser asistido por personal especializado en atención a personas
menores de edad; debido proceso legal y las garantías vinculadas a éste; respeto a la
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
vida privada y demás derechos mencionados en el presente documento.
VII. DERECHO DE PERMANECER JUNTO A SU FAMILIA
Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus
padres; salvo circunstancias excepcionales, las cuales deben ser declaradas judicialmente.
En ese contexto, todo servidor público tiene el deber de velar porque el niño no
sea separado de sus Padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando exista una
resolución judicial, atendiendo al interés superior de la niña o niño de que se trate.
Como se sabe, la determinación judicial puede ser necesaria en los casos en los
que los niños sean objeto del maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño.
VIII. DERECHO A SER ESCUCHADO
La perspectiva de los derechos humanos aplicados a la infancia conceden centralidad especial al derecho de la niña, niño y adolescente a ser escuchado y tomado
en cuenta en todos los asuntos que le conciernen.
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Mirtha Gisela GUTIÉRREZ CHÁVEZ
En consecuencia, constituye una obligación del Estado garantizar la existencia
de mecanismos que permitan al niño, por un lado, expresarse ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado y por el otro, ser escuchado
en todo procedimiento ya sea administrativo o judicial que le afecte.
IX. DERECHO A UNA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN
ADOLESCENTES
El 12 de diciembre de 2005 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el
decreto por el cual se reformó el párrafo cuarto y se adicionaron los párrafos quinto
y sexto del artículo 18 de la Constitución Política que vinculó a la Federación y a
las entidades federativas a la implementación de un sistema integral de justicia para
adolescentes. Así la federación y las entidades federativas tuvieron hasta el 12 de
septiembre de 2006 para implementar efectivamente esta jurisdicción especializada.
Además de reconocerse, en los instrumentos internacionales, el derecho de los
niños a medida de protección que tengan en cuenta sus condiciones particulares,
por virtud de la ratificación que México, realizo de tales instrumentos (Convención
Americana de Derecho Humano, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y Convención sobre los Derechos del Niño), asumimos como Estado la obligación de
generar un procedimiento especializado aplicable a los adolescentes que, habiendo
superado la edad mínima fijada por las leyes (12 años) sean detenidos o acusados de
cometer una conducta señalada en la ley penal como delito.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
Este sistema especializado de justicia para adolescentes tiene por finalidad resolver sobre la responsabilidad de los adolescentes cuando cometen actos que transgreden normas penales, buscando en la mayor medida posible el bienestar de éstos y
garantizando que la respuesta del Estado sea proporcionada a las circunstancias y a
la conducta desplegada por el adolescente.
X. DERECHO A QUE LA LEY FIJE UNA EDAD MÍNIMA ANTES DE LA
CUAL SE PRESUMA IRRESPONSABILIDAD PENAL DEL NIÑO
La Convención sobre los derechos del niño en el articulo 40.3 inciso a) obliga al
Estado mexicano, como parte de la misma, a establecer:
“Leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales”, además;
“Establecer una edad miniada antes de la cual se presuma que los niños no
tiene capacidad para infringir leyes penales”.
Esta obligación jurídica es recogida por el artículo 18 de la Constitución que,
si bien parte de la base de que los adolescentes, entre doce años cumplidos y menos
de dieciocho años de edad, son responsables jurídicamente cuando sus conductas
transgreden leyes penales, también reconoce que las personas menores de doce años
que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, sólo serán sujetas a
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Mirtha Gisela GUTIÉRREZ CHÁVEZ
rehabilitación y asistencia social.
XI. DERECHO A SER ATENDIDO POR PERSONAL ESPECIALIZADO
El sistema garantista de tutela de los derechos fundamentales de la infancia incorporado en la Constitución, particularmente en los artículos 4 y 18, supone que una
eficaz y oportuna protección de las personas menores de edad, ya sea en su carácter
de víctima o bien como probables responsables de una conducta señalada en la ley
como delito, debe brindarse con la intervención de personal adecuado, conocedor de
los derechos fundamentales de las personas menores de edad, que en consecuencia
salvaguarde el interés superior de las niñas, niños y adolescentes inmersos en un
procedimiento especializado para adolescentes.
XII. DERECHO AL DEBIDO PROCESO LEGAL
El derecho al debido proceso legal es un derecho fundamental que contempla un
conjunto de requisitos que deben de observarse en las distintas instancias procesales.
Se ha dicho también que el debido proceso legal abarca las condiciones que
deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u
obligaciones están bajo consideración judicial, administrativa o bajo cualquier proceso que siga el Estado.
En tal sentido, las garantías que acompañan al debido proceso legal amparan
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
a las personas en su carácter de víctimas en donde sus derechos se dilucidan, como
también ampara a los probables responsables de conductas delictivas.
XIII. DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La presunción de inocencia es una garantía constitucional prevista en el artículo
20, apartado B, fracción I, según la cual toda persona imputada tiene derecho “ a que
se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”.
Así también, esta garantía se encuentra reconocida en la Ley para la protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Artículo 46, inciso a).
XIV. DERECHO A SER INFORMADO SIN DEMORA DE LOS CARGOS
FORMULADOS EN SU CONTRA
Toda persona menor de edad a quien se acuse de haber infringido las leyes tiene derecho a ser informada sin demora y directamente de los cargos que pesan en
su contra. Sin demora y directamente significa lo antes posible, es decir, tan pronto
como el agente del Ministerio Público Especializado inicie las actuaciones o adopte
medidas procesales contra la persona menor de edad.
Esta garantía forma parte de la disposición contenida en el inciso b, II) del artí-
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culo 40 de la Convención sobre los derechos del niño en el sentido de que se deberán
respetar plenamente las garantías legales.
Cabe señalar que el niño deberá ser informado en unos términos que pueda
comprender claramente la imputación que se le formula.
XV. DERECHO A CONTAR CON ASISTENCIA JURÍDICA
El procedimiento a que se someta a un adolescente que presuntamente ha infringido una ley penal deberá respetar la garantía consistente en disponer de asistencia
jurídica profesional para la preparación y presentación de su defensa.
La ley para le protección de los derechos de Niñas, Niños y Adolescentes reconoce este derecho en su artículo 45, inciso H, de la siguiente manera:
“Que todo aquel adolescente que presuntamente ha infringido las leyes penales, tenga derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a cualquier
asistencia adecuada, afín de salvaguardar sus derechos. Consecuentemente,
se promoverá el establecimiento de Defensores de Oficio Especializados”.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
XVI. DERECHO A NO SER OBLIGADO A DECLARARSE CULPABLE
Todo adolescente acusado de cometer una conducta señalada en la ley como delito tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni confesarse culpable.
En todo caso, la confesión del adolescente solamente será válida si ésta es realizada
sin coacción de ninguna naturaleza y en presencia de su abogado defensor.
Especial cuidado merece al tratamiento que debe brindarse a las personas menores de edad que rindan su declaración, pues ha de considerarse que determinadas
actuaciones, que en un contexto de justicia para adultos puedan ser aceptables, en el
contexto de justicia para adolescentes pueden resultar incluso de carácter coercitivas.
El fundamento jurídico del derecho a no ser obligado a declararse culpable se
encuentra en el artículo 20 Constitucional apartado B, fracción II, en la Convención
Sobre los Derechos del Niño del artículo 40.2, inciso b) fracción IV.
XVII. DERECHO A CONTAR CON ASISTENCIA GRATUITA DE UN
INTÉRPRETE
Si un adolescente no comprende o no habla el idioma utilizado por el sistema de
justicia tiene el derecho, desde el inicio del procedimiento a contar con la asistencia
gratuita de un intérprete.
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Mirtha Gisela GUTIÉRREZ CHÁVEZ
Es importante tener presente que los intérpretes que auxilien en el sistema de
justicia para adolescentes deberán estar capacitados para trabajar con personas menores de edad, debido a que el uso y comprensión de su lengua y su propia cosmovisión podría ser diversa a la de los adultos.
XVII. DERECHO DE CONTROVERTIR LAS ACTUACIONES
El derecho a controvertir las actuaciones encuentra su sustento en el principio
de contradicción. Principio procesal que persigue una igual facultad de las partes a
ser escuchadas y a practicar pruebas, es decir, significa la posibilidad que se les ofrece a las partes de intervenir en la actividad probatoria que se desarrolla durante toda
la dimensión del procedimiento, que incluye las diligencias o actos de prueba que
tiene lugar en la etapa de investigación.
A través del principio contradictorio se dota al adolescente de la posibilidad de
materializar su derecho de defensa que consiste en la facultad de alegar u objetar
todo aquello que contravenga o afecte sus derechos e interese legítimos y, en consecuencia, probar procesalmente sus alegatos.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho del niño a “interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el
interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad”.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
XIX. DERECHO DEL NIÑO A SER TRATADO CON HUMANIDAD Y RESPETO, CUANDO SEA PRIVADO DE SU LIBERTAD
Los tratados en materia de derechos humanos son coincidentes en el sentido de
sostener el derecho de toda persona al respeto de su dignidad humana e integridad
física y a gozar de igual protección de la ley. Este derecho toma particular relevancia
tratándose de personas menores de edad, en cuyo caso se exige una mayor protección
jurídica, si se toma en cuenta que niñas y niños, de acuerdo a su etapa de desarrollo,
presentaran en mayor o menor medida una situación de dependencia y/o vulnerabilidad. Los adolescentes que entran en conflicto con la ley no escapan a esta exigencia,
por el contrario es deber de todo Estado respetar sus derechos y su seguridad, de
manera que se tengan en cuenta las necesidades propias de las personas de su edad.
Así como tienen derecho a estar separados de los adultos cuando sean privados de su
libertad, a tener medidas alternativas de justicia para adolescentes, y tener respeto a
su intimidad. 5
5 Pág. 7 a 23 del, Libro Derechos de la Niñez de Catherine Mendoza Bautista.
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XX. BIBLIOGRAFÍA
• Libro: La violencia Intrafamiliar en la Legislación Mexicana de Manuel F.
Chávez Asensio y Julio A. Hernández Barros.
• Libro: Derechos de la Niñez de Catherine Mendoza Bautista.
• Libro: La violencia Intrafamiliar en la Legislación Mexicana de Manuel F.
Chávez Asensio y Julio A. Hernández Barros.
• Libro: Derechos de la Niñez de Catherine Mendoza Bautista.
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES EN MÉXICO
Mirtha Gisela GUTÍERREZ CHÁVEZ
LECTURAS
JURÍDICAS
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LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
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LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Cenobio TERRAZAS ESTRADA 1
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA2
SUMARIO: I. Antecedentes II. Internet III. Breve referencia a los sistemas
informáticos IV. Aspectos funcionales y legales de la comunicación electrónica V.Referencias a la prueba en general VI. La prueba electrónica VII. La prueba electrónica en el procedimiento laboral VIII. Ofrecimiento y valoración de la misma
IX. Conclusiones X. Fuentes de Información
I. Antecedentes
Resulta pertinente establecer que tratándose de cualquier proceso legal, implica
como parte de la garantía de audiencia, que las partes afectadas/interesadas ejerzan
su derecho de defensa, ya sea como acción o como excepción y en ese sentido es importante que tanto la acción como la excepción, impliquen la acreditación de los hechos o actos jurídicos en que se fundamentan. Luego pues, la manera de acreditar los
hechos o actos jurídicos es mediante la aportación de las pruebas correspondientes.
Es pues válido, establecer que debemos entender por el término “probar”, y en
este sentido existen algunas acepciones que se derivan del verbo “probar”, pero de
connotación jurídica, lo que nos lleva a la palabra prueba; entre otras, las siguientes:
la prueba (del latín probandum, hacer patente, mostrar) es así, una constatación de
hechos. Jurídicamente, sin embargo, la prueba admite distintas acepciones; igual se
1 Maestro de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
2 Maestro de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
hace referencia a ella como la propia convicción (...) o al conducto o procedimiento para obtenerla.3
Es también interesante el concepto que de prueba señala el Diccionario Jurídico Mexicano al establecer que prueba deriva del latín probo, que significa
entre otras cosas “lo bueno y lo honesto”4, y también de la palabra probandum,
que significa “recomendar, patentizar o hacer fe de algo”, y que en sentido estricto, la prueba puede conceptualizarse como la obtención del cerciora miento
del juzgador acerca de los hechos discutidos y cuyo esclarecimiento resulte necesario para la resolución del conflicto sometido a proceso. Luego pues la prueba
resultara ser la verificación o confirmación de las afirmaciones expresadas por
las partes.
En el mismo sentido, podemos establecer que por el concepto prueba se ha
designado a todo un conjunto de actos que las partes desarrollan, así como terceros y el propio tribunal, cuya finalidad será obtener la certidumbre judicial sobre
los hechos litigiosos, y es común también, denominar pruebas a los instrumentos
y conductas humanas con las cuales las partes o el juzgador, buscan la verificación de los hechos, y se coincide en que los medios de prueba, generalmente
regulados en diversas normatividades procesales son entre otros, la confesional,
la documental, la testimonial, etc., que junto con el objeto de la prueba y el sis3 HERNÁNDEZ PLIEGO, Julio A., Programa de derecho procesal penal, Porrúa, México, 2006, p. 193 y 194
4 AA. VV., Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México, Editorial Porrúa S.A., México, 1988, p. 2532
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Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
tema valorativo correspondiente, se logrará obtener la certidumbre jurídica de los
motivos controvertidos que son sometidos al proceso y que actualmente están muy
vinculados con el internet.
II. Internet
Se ha establecido que Internet es una infraestructura compartida y constituida
por protocolos que enlazan computadoras ubicadas en diferentes partes del mundo;
también se ha dicho que Internet es el conjunto de servidores de archivos interconectados mediante un sistema maestro de redes de cómputo, y que se integra con
dos funciones principales, una como medio de comunicación y otra como medio de
información, y en ese sentido nadie duda que Internet es la Red de redes que permite
comunicar una multitud de usuarios entre si, por medio de proveedores de servicios.
A manera de breve historia, podemos señalar que el origen de Internet tiene relación
con aspectos militares, ya que fue durante lo que se conoció como la:
Guerra Fría, en la que se desarrollaron principalmente canales de paquetes
autónomos de información que constituyeron un método tecnológico para
fragmentar y desfragmentar mensajes en pequeñísimas partes (desarrollado
en Estados Unidos en 1968 y utilizada en 1969 por el Departamento de
Defensa de ese País, que derivo en lo que se llamo Arpanet (Advanced Research Project Agency).5
5 GARCÍA AGUILAR Nayeli, Valor probatorio de los documentos digitales emitidos en el juicio en línea”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011, p. 181-183
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Tomando en cuenta el desarrollo que tuvo originalmente esta tecnología,
el origen del Internet como tal, se sitúa en el año de 1972, ya que en esa fecha
se celebró la Primera Conferencia Internacional sobre Comunicaciones Computarizadas en la Ciudad de Washington D.C.6. Y fue en el año de 1983, con la
aparición de las computadoras personales, que se comenzaron a construir redes,
las cuales se multiplicaron hasta llegar al novedoso servicio de Internet, llamado
World Wide Web (WWW).
La Word Wide Web, es un conjunto de servicios, basados en hipermedios;
“se define como la información que puede presentarse utilizando distintos medios, como documentación ejecutable, de texto, gráficos, audio, video, animación o imagen”7, ofrecidos en todo el mundo a través de Internet.
Por lo que toca a México, los orígenes del Internet, datan de fines de la
década de los 80s, pues en el año de 1982, se crea MexNet A.C., que fue una
organización de instituciones académicas que busco promover el desarrollo del
Internet nacional. “Es en 1994, cuando se adopta en México la Word Wide Web,
por iniciativa de MexNet,”8 cuyo objetivo fue desarrollar servicios en la Red, y
los primeros desarrollos se presentaron en las Universidades; la UNAM ha sido
el centro de operación de la Red Nacional de Internet.
6 REYES KRAFFT, Alfredo Alejandro, La firma electrónica y las entidades de certificación, México, Porrúa, 2003, p.
10.
7 Ibídem, p. 4
8 Ibídem, p. 4
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Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
III. Referencia a los sistemas informáticos
Respecto de la cuestión de los sistemas informáticos, es menester señalar primero, que el conocimiento en general se percibe a través de los sentidos, por medio de
la generación de datos que a su vez son derivados de hechos o actos y que todo ellos,
generan información que finalmente produce conocimiento y ese conocimiento, tan
vasto y a la vez afectado de obsolescencia en la actualidad, requiere de una sistematización y para lograrla se ha acudido a la automatización, conceptualizándose
ésta, como un sistema de fabricación, diseñado con el fin de usar la capacidad de las
máquinas y llevar a cabo tareas anteriormente efectuadas manualmente y controlar
la secuencia de operaciones sin intervención humana.
Luego pues, la automatización de la información, se referirá siempre a mejorar,
por la simplificación de procesos, tiempo y dinero y por la facilidad de acceder y/o
recuperar información, considerando interesante señalar que la palabra automatización proviene de la palabra griega autómatas que significa (semejante a la forma en
que la mente trabaja) y en ese sentido, la automatización resulta ser un proceso en
el cual intervienen máquinas y/o mecanismos con instrucciones determinadas para
decidir qué información automatizar y para ello se requerirá realizar un estudio de
necesidades y puntos críticos que se deben tomar en cuenta, a la hora de realizar un
proceso de estas características.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Tiene importancia especial lo asentado, dado que el tema de este trabajo
tiene que ver con la prueba judicial desde el punto de vista de la electrónica y
desde luego de la informática, entendida la primera como el flujo de electrones
que genera la corriente eléctrica, aplicada en dispositivos que cambian la energía
eléctrica en calor, luz o movimiento, y que provisto de inteligencia da lugar a
una radio, una televisión o una computadora, y a la segunda, la informática se
le conoce como la ciencia del tratamiento automatizado de la información por
computadora.
En este sentido, debemos tener en cuenta que el ser humano se ha preocupado siempre por recopilar y almacenar la información que genera y en el cursar de
los años, la evolución de la humanidad y las revoluciones científicas han asistido
a un aumento considerable en el volumen de la información que han producido
y que se ha almacenado de muy diversas maneras, por medio de la utilización de
la ciencia y la tecnología, entre ellas la informática – información automatizada
– entendida como disciplina ligada actualmente al ser humano y que proporciona
herramientas que permiten, no solo obtener información, sino, mejorar la organización y la calidad de su almacenamiento, por ejemplo, en lo que se conoce
como base de datos, que proporciona a los usuarios, entre otras funcionalidades,
el acceso a datos, su visualización siempre en concordancia con los privilegios
de acceso que se posean.
En el mismo sentido, se debe tomar en consideración como un elemento
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Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
sistemático y a la vez metodológico para el tratamiento de la información, que se
manifiesta como el enlace entre el ser humano, la máquina y la comunicación en sí
misma, y a ello se le conoce como cibernética, que estudia comparativamente los
sistemas de comunicación y regulación automática así como de control en los seres
vivos y en las máquinas, lo cual desde el punto de vista del Derecho, ha resultado
de gran importancia por el gran caudal de información jurídica que actualmente se
maneja a fin de determinar qué tan válida, vigente y actualizada resulta, para desembocar en lo que tecnológicamente llamamos el “lenguaje de los abogados”, que
desde luego tiene relación directa con los sistemas informáticos, pues el uso de los
mismos, facilitan los medios de acceso a los muy diversos sistemas de información,
equipos, base de datos, bibliotecas jurídicas virtuales y búsquedas libres en la Red,
por lo que dichos recursos son actualmente inherentes a la actividad jurídica diaria.
En tales condiciones, los sistemas informáticos, desde el punto de vista jurídico
están ligados a la información jurídica que se accede por medio de computadoras
(informática jurídica) y resulta ser un conjunto de aplicaciones de la informática
en el ámbito legal de manera tal que en términos conceptuales, diremos que por
informática jurídica entenderemos la técnica interdisciplinaria que tiene como propósito la aplicación de la informática para la recuperación de textos legales en todas
sus dimensiones y desde luego, también para la elaboración y aprovechamiento de
los instrumentos de análisis y tratamiento de dicha información, necesarios para la
toma de decisiones con repercusiones legales, concluyendo pues, que la informática
jurídica se puede definir como la ciencia del tratamiento racional y automático de la
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
información de contenido jurídico.
En este sentido, el tratamiento racional, se resalta porque pone de relieve los
aspectos de análisis, organización y clasificación de la información jurídica, que
supone las condiciones necesarias para la adecuada transformación y traslado de
la información jurídica desde sus fuentes (leyes, códigos, sentencias, expedientes, etc.) hasta los formatos adecuados y previos al tratamiento informativo.
El aspecto denominado “tratamiento automático” tiene que ver con la instancia instrumental, es decir, el uso de las máquinas computadoras, lo que implica que una vez analizado y racionalizado el conocimiento, se establecen los
algoritmos o programas que desarrollan – automáticamente – las diversas tareas
de procesamiento de la información y por último, lo que tiene que ver con el
“contenido jurídico” representa precisamente lo que la distingue de cualquier
otro contenido informativo, pues debe tenerse presente que las computadoras
son solo máquinas procesadoras u ordenadoras de símbolos, no son máquinas
semánticas (al menos hasta ahora).
Luego pues, al resaltar el carácter del contenido jurídico, se patentiza un aspecto especial y tiene que ver con el proceso de elaboración o transformación del
contenido jurídico, normal y cotidiano (existente en la legislación, la doctrina, la
jurisprudencia, etc.) a un contenido jurídico normalizado, es decir, clasificado y
que resulte ser apto para el tratamiento automático, para concluir entonces que la
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Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
definición de la informática jurídica es la disciplina encargada del estudio, manipulación y transformación del contenido jurídico normal (cotidiano) hacia otro tipo de
contenido jurídico normalizado y apto para su manejo por computadora.
IV. Aspectos funcionales y legales de la comunicación
electrónica
La funcionalidad de la comunicación electrónica y desde luego de la aplicación
de la información automatizada, es decir la informática, se ve reflejada de diversas
maneras, y ejemplo de ello, es el comercio internacional, a grado tal que la Ley Modelo de la Comisión Nacional de las Naciones Unidas, sobre el Derecho Mercantil
Internacional de 1996 (CNUDMI), refiere en varios de sus preceptos, la definición
de aspectos terminológicos, que permiten precisamente el desplazamiento de mercancías por todo el mundo, con la seguridad y certeza que implica el comercio entre
naciones, destacándose aspectos como la firma electrónica, basada en la criptografía
asimétrica, entendida ésta como una clave privada del firmante que se genera a raíz
de una serie ininteligible de números y letras, que representa precisamente la firma,
y que es diferente para cada documento que se firma y desde luego susceptible de
ser verificada mediante una clave que garantiza la autenticidad e integridad de su
contenido.
Igualmente, dicha normatividad conceptúa otros términos como mensaje de datos, intercambio electrónico de datos (EDI) iniciador o emisor, destinatario, interme-
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
diario, sistema de información, prestadores de servicios, entre otros.
Resulta pertinente establecer alguna consideración respecto de la firma electrónica, indicando que el vocablo firma, deriva del verbo firmar y este proviene
del latín firmare que significa afirmar o dar fuerza, y a su vez la palabra firmar,
se entiende como afirmar, dar firmeza o seguridad a una cosa. En este mismo
sentido, la Real Academia de la Lengua Española9, define el vocablo firma como
nombre, apellido o titulo de una persona, que éste pone con rubrica al pie de un
documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad, para expresar
que se aprueba su contenido, o para obligarse a lo que en él se dice.
En el mismo sentido, nos parece importante el concepto de firma que contiene el Diccionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, estableciendo al respecto que: la firma implica “nombre y apellido (o
apellidos) que una persona pone, con rúbrica o sin ella, al pie de un escrito como
señal de autenticidad”. “la firma es un trazado gráfico, que regularmente contiene el nombre, apellido o rúbrica de una persona, con el objeto de dar autoría o
suscripción a un texto o documento, que a su vez lo obliga en los términos del
mismo.”10
Luego pues, en este contexto, la firma tiene, entre otras funciones, las si-
9 Asociación de Academias de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua española, Vigesimotercera edición, Madrid, 2014, Voz: “firma”, Disponible en http://www.rae.es/ fecha de última visita: 07 de noviembre del 2015.
10 AA. VV., Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Real Academia Española, Espasa Calpe,
Madrid, 1992, p. 686, disponible en: http://www.diccionariojuridico.mx/index.php. Fecha de última visita: 06 de noviembre del 2015.
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Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
guientes:
• acreditar el otorgamiento de la voluntad;
• identifica al autor de un documento;
• valida el contenido de un documento suscrito;
• y finalmente la firma infiere la existencia de la manifestación de la voluntad con la cual se valida lo que un documento contiene.
Como breve antecedente de la firma, podemos señalar que en la antigua Roma
se le conoció como manofirmatio que era una formalidad consistente en dar lectura a
un documento por su autor, en la Edad Media, surgen los sellos que el autor de un documento insertaba para asegurar su certidumbre, más tarde, aparece la firma autógrafa –trazos, letras o signos- que una persona estampa de su puño y letra para asegurar
su autoría, posteriormente se admitió la firma facsimilar y finalmente se reconoció
la firma electrónica, que surge como un mecanismo de seguridad en la transmisión
de mensaje de datos y que implica el uso de tecnologías, distinguiéndose como género la firma electrónica y como especie la firma digital, y respecto de ésta, Moreno
Padilla sostiene que la firma digital es “un bloque de caracteres que acompaña a un
documento, acreditando quien es su autor y que no ha existido ninguna manipulación
posterior de los datos”.11
En términos del artículo segundo de la Ley que se comenta anteriormente, es11 MORENO PADILLA Javier, Medios Electrónicos en el Derecho Fiscal, Dofiscal, México, 2006, p. 103
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
tablece que por mensaje de datos se entiende “toda la información generada,
enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o
similares, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, etc.”, por intercambio electrónico de datos, establece que es “la transmisión
electrónica de una computadora a otra, estando estructurada la información, conforme a alguna norma técnica convenida al efecto”; y por iniciador o emisor, se
refiere a “toda persona que, a virtud de un mensaje, haya actuado por su cuenta o
en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser
archivado”12; por destinatario se entiende que es “la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje y que no esté actuando como intermediario, y por
éste, acepta que es “toda persona que actuando por cuenta de otra, envíe, reciba
o archive un mensaje o preste algún otro servicio relacionado con el mismo”13,
y por último, no por ser menos importante que otros conceptos, tenemos el de
(prestadores de servicios) (ISPs), del Inglés (Internet Service Providers), que son
los que facilitan el acceso a la Red, y proporcionan los servicios necesarios para
que las diversas aplicaciones de Internet puedan ser utilizadas, incluyendo los
servicios de alojamiento de datos y/o información accesible a través de Internet.
V. Referencias a la prueba en general
Comúnmente se ha establecido que desde el punto de vista jurídico, la prueba es un medio legal para establecer la verdad de un hecho o de un acto que pro12 CÓDIGO de Comercio, Diario Oficial de la Federación, art. 89, capitulo adicionado el 29 de agosto de 2003
13 Idem.
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Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
duce consecuencias jurídicas y que como se indica en supra lineas, la prueba representa la obtención del esclarecimiento de los hechos para arribar a una verdad legal,
que derive en la resolución de un conflicto, y que en un sentido más amplio, la prueba
puede ser todo un conjunto de actos que las partes, los terceros y el Tribunal pueden
desarrollar para lograr el esclarecimiento de los hechos litigiosos; así también, se ha
determinado llamar pruebas a los medios o instrumentos con los cuales se busca la
verificación de las afirmaciones que las partes vierten en el procedimiento y que la
doctrina denomina medios de prueba.
Estos medios de prueba, se relacionan tradicionalmente en todas las normatividades procesales, y a últimas fechas –reforma a la Ley Federal del Trabajo, noviembre del año 2012-, se han incluido, en materia laboral, lo que se conoce como prueba
científica y que se consignan en dicha normatividad14, entre ellas fotografías, cintas
cinematográficas, registros dactiloscópicos, grabaciones de audio y de video, o las
distintas tecnologías de la información y la comunicación, tales como sistemas informáticos, medios electrónicos ópticos, fax, correo electrónico, documento digital,
firma electrónica o contraseña y, en general, los medios aportados por los descubrimientos de la ciencia.15
Para tal efecto, señala lo que se debe entender por algunos conceptos como
certificado digital y a éste lo denomina como constancia digital, emitida por una
14 LEY Federal del Trabajo, Diario Oficial de la Federación, 1 de abril de 1970 articulo 776, fracción VIII.
15 LEY Federal del Trabajo, Diario Oficial de la Federación, 1 de abril de 1970, articulo 836-B, última reforma noviembre
2012.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Autoridad Certificadora que garantiza la autenticidad de los datos del titular del
certificado, establece también lo que es clave de acceso, contraseña, clave privada, clave pública, destinatario, documento digital, señalando que éste contiene
información que sólo puede ser generada, consultada, modificada y procesada
por medios electrónicos y enviada a través de un mensaje de datos y por firma
electrónica la entiende como un conjunto de datos, que en forma electrónica son
vinculados o asociados a un mensaje de datos por cualquier tecnología, y que
son utilizados para identificar al firmante en relación al mensaje de datos, para
indicar que aprueba la información contenida en el mensaje de datos.
En el mismo sentido, señala que la Firma Electrónica Avanzada, es el conjunto de caracteres que permite la identificación del firmante en los documentos
electrónicos o en los mensajes de datos, como resultado de utilizar su certificado
digital y clave privada que produce los mismos efectos jurídicos que la firma
autógrafa, de igual manera, incluye conceptos que en corto tiempo serán de uso
cotidiano en el lenguaje de los abogados, como sistemas de información, medios
de comunicación electrónica, número de identificación personal, mensaje de datos, entre otros, y que la problemática que presentan y presentarán tiene que ver,
no solo con la manera de ofrecer dichos medios probatorios, tarea encomendada
a las partes en el procedimiento, sino también a los tribunales en lo que tiene que
ver con el desahogo y valoración de los mismos.
VI. La prueba electrónica
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Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
Con lo expuesto podemos establecer que la prueba, a lo largo del tiempo ha sido
de suma importancia para solucionar conflictos entre las partes, teniendo las pruebas
por objeto acreditar los hechos, para decidir el conflicto a favor de uno de los contendientes. Al respecto resulta pertinente la opinión de Esquivel Vázquez al señalar que:
La actividad probatoria se identifica con la actividad procesal que realizan
las partes para producir alguna influencia en el criterio o decisión en el
Tribunal que va a resolver el conflicto, produciendo claridad acerca de los
hechos sujetos a discusión. El grado de convicción se refiere a la magnitud
alcanzada por los elementos objetivos presentados para acreditar los hechos
litigiosos y que fueron motivo de litis en el proceso, con lo cual es común
escuchar la expresión ‘hizo prueba plena’, o encontrar plasmada tal frase en
los fallos emitidos por los tribunales.” 16
Para Florian, medio de prueba es el “acto por el cual la persona física aporta
al proceso el conocimiento de un objeto de prueba”17 el acto del testimonio, el acto
del informe que da el perito, el acto durante el cual confiesa, etc. Por ser importante
para este trabajo analizamos qué entiende la doctrina por documento, ya que como
señala el Dr. Julio Téllez Valdés: “Si bien es cierto que la mayoría de los medios de
prueba pueden interrelacionarse con las computadoras, es la prueba documental la
que, en última instancia, guarda un vínculo más estrecho debido a que los soportes
16 ESQUIVEL VÁZQUEZ Gustavo A., La Prueba en el Juicio Fiscal Federal, 4ª. Ed., Porrúa, México, 2005, p. 5
17 FLORIAN, Eugenio, Elementos del Derecho Procesal Penal, Casa Editorial Barcelona, España, 1931, p. 306
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
magnéticos pueden ‘constar’ al igual que un documento.”18
Respecto del documento se puede entender como “una cosa, en sentido físico corporal, y docet, que enseña, que hace conocer.”19 Luego pues, del concepto
anterior, se desprende que no se circunscribe al papel el concepto de documento
y así permite que un monumento, una moneda, o cualquier otra cosa apta para
representar un hecho, sea documento.
La doctrina distingue dos elementos constitutivos del documento: el corpus
y el docet. El primero es la cosa corporal, sobre la que consta una representación
gráfica de un hecho; el docet es la enseñanza, lo que el autor intenta expresar al
destinatario del documento.
En tal virtud es necesario analizar si los medios informáticos como correos
electrónicos, mensajes de datos, entre otros, tienen esos elementos y así tenemos
que los medios informáticos tienen materia, aun cuando dichos medios puedan
borrarse fácilmente y copiarse en otros formatos de forma indefinida, los archivos electrónicos están soportados en medios físicos. Así también los medios
informáticos cumplen con la función del docere, por lo que concluimos que son
verdaderos documentos aptos para producir algún grado de evidencia al Tribunal y consecuentemente pueden constituirse como medios de prueba dentro del
18 TÉLLEZ VALDÉS Julio, Derecho Informático, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 3ª. Ed., México, 2007, p. 243
19 RIOFRIO MARTÍNEZ-VILLALVA, Juan Carlos, La Prueba Electrónica, Colombia, Temis, 2004, p. 64
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Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
proceso.
En México, como ha quedado analizado en la primera parte de este trabajo, se
han generado las reformas legislativas pertinentes para otorgar a los documentos
electrónicos aptitud probatoria, por lo que procederemos a analizar el concepto de
documento electrónico y sus características.
Con lo ya expuesto en lineas arriba, se puede definir al documento electrónico
como el conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora y
que permiten su traducción natural a través de una pantalla o una impresora.
Entre las características del documento electrónico, están entre otras la Inalterabilidad, que es uno de los principales obstáculos para otorgarles eficacia probatoria;
se plantea con relación al carácter permanente, pero es el caso que si ese documento
electrónico cuenta con un sistema de cifrado y de firma digital, dicho documento
electrónico no podrá ser alterado.
Al respecto, el artículo 89 del Código de Comercio en materia de firma electrónica, señala qué es lo que debe entenderse por datos de creación de firma electrónica:
son datos únicos, como código o claves criptográficas privadas, que el firmante
genera de manera secreta y utiliza para crear su firma electrónica, a fin de lograr el
vínculo entre dicha firma electrónica y el firmante.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Así también, en el ordenamiento en comento, al dar el concepto de firma
electrónica, se expresa que son los datos en forma electrónica consignados en
un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con
el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida
en el mensaje de datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma
autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.
Por lo que hace a la firma electrónica avanzada o fiable, expresa que es
aquella firma electrónica que cumpla con los requisitos contemplados en el Código de Comercio en materia de firma electrónica.
El artículo 97 antes citado preceptúa que cuando la ley requiera o las partes acuerden la existencia de una firma en relación con un mensaje de datos, se
entenderá satisfecho dicho requerimiento, si se utiliza una firma electrónica que
resulte apropiada a los fines para los cuales se generó o comunicó ese mensaje
de datos, luego pues, se considera una firma electrónica como avanzada o fiable
si cumple por lo menos con los siguientes requisitos:
1. Los datos de creación de la firma, en el contexto en el que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante; 2.- Los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control
exclusivo del firmante; 3.- Es posible detectar cualquier alteración de la
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Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
firma electrónica hecha después del momento de la firma y Valor Probatorio
de los Documentos Electrónicos 4.- Respecto a la integridad de la información de un mensaje de datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta,
hecha después del momento de la firma.20
En el propio ordenamiento que se analiza se prevé la existencia de prestadores
de servicios de certificación, quiénes podrán ser y cuáles serán sus obligaciones correspondientes. Con todos estos elementos podemos tener la certeza de que un documento electrónico es inalterable sí y sólo si cuenta con la firma electrónica fiable
o avanzada a que se ha hecho referencia y se encuentre certificado por alguna de las
empresas que prestan estos servicios.
Otra de las características del documento electrónico es la autenticidad que
como señala Julio Téllez Valdés, está íntimamente vinculada a la inalterabilidad, por
lo que en esta parte téngase por reproducido lo que se ha analizado respecto de la
inalterabilidad del documento electrónico. La durabilidad es otra característica, ya
que contrariamente al papel que se deteriora con el uso, polvo y tiempo, tratándose
de un documento electrónico no habría ese problema, en tanto que se puede obtener
una reproducción, que como se ha dicho, no puede ser alterada.
Por último, tenemos el elemento de seguridad ya que con el desarrollo de las
claves de cifrado y otras medidas criptográficas el documento electrónico es seguro.
20 CÓDIGO de Comercio, Diario Oficial de la Federación 13 de diciembre de 1889 , art. 97, Capítulo Adicionado mediante
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de agosto de 2003
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
El Código Federal de Procedimientos Civiles reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o
en cualquier otra tecnología21, señalando que para valorar la fuerza probatoria
de la información así generada, “se estimará primordialmente la fiabilidad del
método en que se haya obtenido, comunicado, recibido o archivado”22, esto es,
en nuestra legislación ya se reconoce como prueba los documentos electrónicos,
admitiendo prueba en contrario, por lo que los jueces tienen ya los elementos
para iniciar una nueva etapa en el proceso y específicamente en cuanto a la valoración de las pruebas ofrecidas.
Es diferente la valoración de documentos electrónicos sin firma digital pues
se considera que tendrían la calidad de indicios y que deberán ser adminiculados
con otros medios de prueba, ¿qué tipos de documentos podrían ser estos?, copia
de un e-mail, alguna página de Internet, etc. El Juez también deberá de apoyarse
en caso de ser necesario por peritos en la materia, esto es, el inicio de esta nueva
etapa que nos toca experimentar, un enorme salto en la valoración de las pruebas
que ya no tiene vuelta atrás, por lo que los abogados, autoridades y jueces tienen
la obligación de avanzar al respecto y dejar de ver hacia el pasado, adentrándonos en la nueva era, preparándonos para ello mediante el estudio.
21 CÓDIGO Federal de Procedimientos Civiles, Diario Oficial de la Federación, 24 febrero de 1943 artículo 210-A,
adicionado DOF 29-05-2000
22 Ídem
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VII. La prueba electrónica en el procedimiento laboral
Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, han incrementado
la complejidad en la que trabajan las empresas, no solo por lo que toca a las oportunidades de desarrollo, sino también y de manera proporcional, los riesgos a que se
exponen en el manejo y tratamiento de, entre otras cosas, las relaciones laborales con
sus empleados.
En este sentido, los documentos electrónicos/informáticos, aparecen como una
herramienta fundamental, que llegó para quedarse en el tratamiento de los documentos (físicos), ofreciendo diferencias significativas y además de bajo costo, pues su
manejo como prueba, que aun cuando no se logra totalmente, será rápido y objetivo,
e incluso con menos riesgo para la empresa, tomando en cuenta su valor especifico
probatorio, todavía sujeto a ciertos criterios que le restan credibilidad, lo que implica
el establecimiento de acciones preventivas y genera a la vez a los asesores legales la
necesidad de estar actualizando constantemente sus conocimientos relacionados con
esta nueva herramienta y su aplicación en el ámbito sustantivo y adjetivo.
En tales condiciones, el entorno actual laboral, de alguna manera digitalizado,
hará necesario contar con un laboratorio informático forense que se pueda tomar
como auxilio directo para detectar documentos electrónicos fraudulentos (editados/
modificados) y proceder en consecuencia, reiterando que la prueba electrónica será
imprescindible para que las empresas se aseguren de que los recursos que decidan
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
invertir en capital humano, tengan como fin el logro de sus objetivos, pues es de
todos conocido también la gran utilidad que representan los documentos electrónicos en las organizaciones empresariales.
Ahora bien, en el campo de los tribunales laborales, Juntas de Conciliación
y Arbitraje, se presenta en el día con día, diversas situaciones que tienen que ver
tanto con el ofrecimiento de la prueba electrónica, como con la valoración de la
misma, es decir, qué se puede demostrar y cómo se puede demostrar con dicho
medio de prueba.
En este sentido, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, se ha preocupado por solucionar el conflicto que se enuncia líneas arriba, y para tal efecto,
con base en su propia normatividad interna (Reglamento Interior) y la Ley Federal del Trabajo que en su artículo 615 dispone que:
Para uniformar el criterio de resolución de las Juntas Especiales, se observarán las normas siguientes: El Pleno se reunirá en sesión especial,
no pudiendo ocuparse de ningún otro asunto; Para que pueda sesionar
el Pleno, se requiere la presencia de la mayoría de los representantes de
los trabajadores y de los patrones, respectivamente; Los Presidentes de
las Juntas Especiales en el Distrito Federal, serán citados a la sesión y
tendrán voz informativa. Los representantes de los trabajadores y patrones y los Presidentes de las Juntas Especiales radicadas fuera del Distrito Federal podrán participar como invitados en las sesiones; o bien,
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Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
formular sus propuestas por escrito, las que se incluirán en el orden del día
que corresponda; Las resoluciones del Pleno deberán ser aprobadas por la
mitad más uno de sus miembros presentes; Las decisiones del Pleno que
uniformen el criterio de resolución serán obligatorias para todas las Juntas
Especiales; Las mismas resoluciones podrán revisarse en cualquier tiempo
a solicitud de cincuenta y uno por ciento de los representantes de los trabajadores o de los patrones, de cincuenta y uno por ciento de los Presidentes
de las Juntas Especiales o del Presidente de la Junta; y El Pleno publicará
un boletín cada tres meses, por lo menos, con el criterio uniformado y con
los laudos del Pleno y de las Juntas Especiales que juzgue conveniente. 23
Así mismo el artículo 10 del Reglamento Interior de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje determina que el Pleno tendrá la facultad de: “Autorizar la instalación y el uso de tecnologías que se considere adecuado incorporar al interior de la
Junta” 24
Las diferentes Juntas Especiales, que conforman dicho Tribunal Laboral Federal, ha estado aplicando criterios diversos, y en ocasiones opuestos, en relación al
tratamiento que debe tener el ofrecimiento y valoración provenientes de los medios
electrónicos/informáticos, pues advirtió que algunas Juntas Especiales acuerdan y
ordenan en todos los casos, medios de perfeccionamiento de documentos, ya sea
23 LEY Federal del Trabajo, Diario Oficial de la Federación, 1 de abril de 1970 articulo 615
24 REGLAMENTO Interior de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, Diario Oficial de la Federación, 16 de enero de
2002, 10, fracción IV
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
generados o contenidos en medios electrónicos,
Incluso algunos que cuentan con firma electrónica o firma electrónica avanzada y que de acuerdo al principio de equivalencia funcional (consiste en atribuirle la eficacia probatoria o mismo valor probatorio, a los mensajes de datos y
firmas electrónicas, que los que la ley consagra para los instrumentos escritos),
son tan válidos como las firmas autógrafas, independientemente de si fueron
objetadas o no de los términos en que lo hayan sido; otras Juntas Especiales, si
les otorgan pleno valor probatorio, salvo prueba en contrario, a documentos de la
misma naturaleza y ordenan solamente el perfeccionamiento de aquellas pruebas
que no tienen esa calidad jurídica.
Se tiene también que algunas Juntas Especiales otorgan valor probatorio a
documentos que se producen en los sistemas informáticos de organismos públicos de Jurisdicción Federal, actuando como patrones o solo como instituciones
de seguridad social, IMSS por ejemplo, y a otras Juntas Especiales no les merezcan valor probatorio, por carecer de firmas autógrafas o elementos tradicionales que los validen, en el caso concreto, identificación institucional, sello, entre
otros.
En este sentido, resulta importante considerar que la Ley Federal del Trabajo, en el capítulo XII, del Título Catorce, establece todo lo relativo a las pruebas
y en virtud de la reforma a la mencionada Ley, en el mes de noviembre del año
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2012, modificó la fracción VIII del artículo 776, que antes de la reforma establecía:
Artículo 776.- son admisibles en el proceso, todos los medios de prueba que
no sean contrarios a la moral y al derecho, y en especial los siguientes:
Fracción VIII.- fotografías y en general, aquellos medios aportados por los
descubrimientos de la ciencia.25
A raíz de la reforma citada, dicha fracción quedó de la manera siguiente:
Fracción VIII.- fotografías, cintas cinematográficas, registros dactiloscópicos, grabaciones de audio y de video, o las distintas tecnologías de la
información y la comunicación, tales como sistemas informativos, medios
electrónicos ópticos, fax, correo electrónico, documento digital, firma electrónica o contraseña y, en general, los medios aportados por los descubrimientos de la ciencia.26
A pesar de que en la Ley Federal del Trabajo, existe disposición expresa que
establece lo que los tribunales laborales deben tomar en consideración para resolver
los conflictos sometidos a su consideración, entre ellos desde luego, la Constitución
General de la República, los Tratados Internacionales, la propia Ley Federal del Trabajo, la Jurisprudencia, los principios generales del Derecho y de la justicia social,
25 LEY Federal del Trabajo, Diario Oficial de la Federación, 1 de abril de 1970 articulo 776
26 LEY Federal del Trabajo, Diario Oficial de la Federación, 1 de abril de 1970 articulo 776, fracción VIII, reformada en
noviembre del 2002
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
entre otros, sin referirse a otras normatividades27.
También es cierto que actualmente resulta imprescindible tomar en cuenta
lo que resulte útil a las partes en un proceso laboral, así sea a manera de ejemplo
o antecedente, lo que exista en otros cuerpos de leyes, en este caso el Código
Federal de Procedimientos Civiles y la Ley de Firma Electrónica Avanzada.
Estableciendo el primero, que reconoce como prueba la “información generada o comunicada que conste en medio electrónicos, ópticos o en cualquier
otra tecnología”28, y que para valorar la fuerza probatoria de dicha información,
se tomará en cuenta primordialmente, la fiabilidad del método en que haya sido
generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible, atribuir
a las personas obligadas el contenido de la información y ser accesible para su
ulterior consulta.
De igual forma, dicho dispositivo establece que cuando la Ley requiera que
un documento sea conservado y presentado en su forma original, ese requisito
quedará satisfecho si se acredita que la información generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología,
se haya mantenido inalterada a partir del momento en que se generó por primera
vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta,
27 LEY Federal del Trabajo, Diario Oficial de la Federación, 1 de abril de 1970 articulo 17
28 CÓDIGO Federal de Procedimientos Civiles, Diario Oficial de la Federación, 24 febrero de 1943 artículo 210-A,
adicionado DOF 29-05-2000
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quedará colmado dicho requisito.
En semejantes circunstancias se regulan estos conceptos, pues el artículo 2 de la
Ley de Firma Electrónica Avanzada, pues por Actos entiende:
Las comunicaciones, tramites, servicios, actos jurídicos y administrativos,
así como procedimientos administrativos en los cuales, los particulares y
los servidores públicos de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, de la Procuraduría General de la Republica y de las
Unidades Administrativas e la Presidencia de la Republica, que utilicen la
Firma Electrónica Avanzada.29
También, por actuaciones electrónicas, admite que son todas las “notificaciones,
citatorios, emplazamientos, requerimientos, solicitud de informes o documentos y,
en su caso, las resoluciones administrativas definitivas que se emitan en los actos a
que se refiere esta Ley, y que sean comunicadas por medios electrónicos.”30
La ultima normatividad legal citada, también define lo que es el acuse de recibo
electrónico, la autoridad certificadora, el certificado digital, la clave privada, la clave
pública, y los datos y elementos de identificación, contenidos en la Ley General de
Población y en disposiciones que se deriven de la misma, y lo que debe de entenderse
por Dependencias del Gobierno Federal, como las Secretarías de Estado, Organis29 LEY de Firma Electrónica Avanzada, Diario Oficial de la Federación, 11/01/2012, Articulo 2
30 Ídem.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
mos Desconcentrados, incluyendo la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal,
de acuerdo con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
La Ley en comento, resulta por demás interesante en su contenido, pues
aporta una amplia información de los documentos electrónicos/informáticos que
pueden ser y son ofrecidos como prueba en los tribunales y que se refieren a
conceptos que también se encuentran en otras normatividades y que la autoridad laboral que citamos, Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, refiere como
ejemplo para derivar de que manera, otras leyes regulan el tema de los documentos electrónicos/informáticos.
Agregando además que las empresas o centros de trabajo, en el manejo de
los recursos humanos recurre con mayor frecuencia a las tecnologías de la información y la comunicación, incorporándolas a su quehacer diario, desde el reclutamiento del personal, su capacitación, su administración en la empresa y desde
luego lo que tiene que ver con la terminación de la relación laboral del mismo y
en general con la administración de los recursos humanos.
En tales circunstancias, el Tribunal Federal citado, se ha preocupado por
respetar en el procedimiento laboral las formalidades del mismo, entre ellas el
derecho que tiene el gobernado - trabajador o patrón principalmente- de ofrecer
cualquier medio de convicción para demostrar sus acciones, sus excepciones
y/o sus defensas y en este sentido, las partes en el procedimiento al ofrecer sus
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pruebas, con los elementos necesarios para su desahogo, pueden incluir las pruebas
electrónicas y en el caso de que las mismas fuesen objetadas, aceptar los medios de
perfeccionamiento correspondiente, como el cotejo de los documentos mediante inspección en las pantallas que correspondan a los sistemas de información y en su caso
el desahogo de las periciales que sea menester desahogar.
Por lo que toca al valor probatorio de la prueba electrónica, el tribunal laboral
citado, debe hacerlo de forma igual en que realiza la valoración de cualquier tipo
de prueba, atendiendo a su contenido y para tales efectos citamos los criterios de
jurisprudencia siguientes:
SALARIO DE LOS TRABAJADORES DE INSTITUCIONES BANCARIAS. VALOR PROBATORIO DE LAS IMPRESIONES DE LA DOCUMENTACIÓN MICROFILMADA O GRABADA EN DISCOS ÓPTICOS
CARENTES DE FIRMA.
El artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito permite a las instituciones del Sistema Bancario Mexicano, en lo que a su contabilidad se
refiere, microfilmar o grabar en discos ópticos, o en cualquier otro medio
que autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, los libros, registros y documentos en general que obren en su poder, relacionados con sus
actos, entre los que pueden comprenderse las listas de raya o nóminas del
personal, a su servicio; de ahí que los documentos consistentes en constancias de percepciones y deducciones, impresiones del Sistema Nacional
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
de Cómputo de Nómina o recibos de pago, así como estados de cuenta
bancaria de la que es titular el trabajador, exhibidos en juicio por la institución demandada para acreditar su salario, son elementos de prueba
que se ubican en la fracción VIII del artículo 776 de la Ley Federal del
Trabajo. Por otra parte, el referido artículo 100, en su segundo párrafo,
establece que los negativos originales de cámara obtenidos por el sistema de microfilmación y las imágenes grabadas por el sistema de discos
ópticos o cualquier otro medio autorizado y las impresiones obtenidas
de dichos sistemas o medios, debidamente certificadas por el funcionario autorizado de la institución de crédito, tendrán en juicio el mismo
valor probatorio que los libros, registros y documentos microfilmados
o grabados en discos ópticos, o conservados a través de cualquier otro
medio autorizado. Así, cuando la institución bancaria demandada que
ofrece como prueba las nóminas o comprobantes de pago en impresión
tomada de los discos ópticos o microfilmes que las contienen, también
ofrece su inspección o cotejo, poniendo a disposición del actuario el sistema de información electrónico para que verifique su coincidencia con
los exhibidos, resultando concordante su contenido, aquéllos alcanzan
únicamente un valor de indicio. Esto es así, porque la presentación de
la referida documentación perfeccionada no puede hacer, por sí sola las
veces de recibo de salarios, por carecer de la firma de los trabajadores,
por lo que para acreditar en juicio el salario, habrán de tomarse en consideración otras pruebas ofrecidas por el patrón, como son los estados
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de cuenta bancaria de las que son titulares los trabajadores, en los que se
demuestre que las cantidades amparadas en las nóminas o comprobantes de
salarios y retenciones, fueron depositadas en tales cuentas. En consecuencia, para demostrar el salario controvertido por la institución bancaria demandada, es necesario que las cantidades que aparecen consignadas en las
nóminas, listas de raya o recibos de salario exhibidos con las características
apuntadas, estén amparadas en el estado de cuenta bancaria en la que se depositaron, de manera que la adminiculación de las impresiones de nóminas
o comprobantes de salarios con las de los estados de cuenta debidamente
perfeccionados, aun sin la firma del trabajador, alcanzan pleno valor probatorio y con ellas pueden acreditarse las percepciones y conceptos pagados a
los trabajadores.
31
SEGURO SOCIAL. EL VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DE
INSPECCIÓN SOBRE LA CÉDULA BASE DE DATOS COMPUTARIZADA DE LOS TRABAJADORES PARA ACREDITAR SU ANTIGÜEDAD GENÉRICA, QUEDA AL PRUDENTE ARBITRIO DE LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL.
La cédula base de datos forma parte de un sistema computarizado que el
Instituto Mexicano del Seguro Social emplea para registrar las contrataciones del trabajador, su tiempo de servicios, sus licencias o incapacidades,
sus ausencias y, en general, su historial como empleado en diversos cargos,
31 Registro No. 177151, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Novena Época, Septiembre de 2005 Página:
494
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
de manera que si en el juicio se ofrece la prueba de inspección sobre
dicha cédula, queda al prudente arbitrio de la autoridad jurisdiccional
su valoración, no sólo de su contenido, sino también de su autenticidad
(pues incluso puede acontecer que también por medios electrónicos se
capture la firma del trabajador); por tanto, su alcance probatorio dependerá de las objeciones de las partes y de los elementos de prueba que
puedan avalar, desvirtuar o reforzar la información que sirvió de base
para almacenar el historial de aquél, como pueden ser los documentos
que deba conservar el patrón en términos del artículo 804 de la Ley
Federal del Trabajo o algún otro medio probatorio. Por otra parte, si
el elemento sobre el que versa la prueba de inspección no es objetado,
ello no tiene como consecuencia que ésta tenga valor probatorio pleno,
aunque constituirá un indicio cuyo valor será determinado por la autoridad al apreciarlo, en relación con las demás pruebas y atendiendo a
su contenido, del que pueda desprenderse con claridad la información
sobre los hechos que pretende probar la oferente.32
“CERTIFICACIONES EXPEDIDAS POR EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. PARA QUE TENGAN VALIDEZ,
BASTA CON QUE LA INFORMACIÓN QUE OBRA EN LOS ARCHIVOS ELECTRÓNICOS DEL CITADO ORGANISMO SEA IM32 Registro: 173175. 2a./J. 15/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Febrero de 2007,
Pág. 736.
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PRESA POR ALGÚN SERVIDOR PÚBLICO DE ÉSTE.”33
“SALARIO. LAS CONSTANCIAS DE NÓMINA MEDIANTE DEPÓSITOS ELECTRÓNICOS, AUNQUE NO CONTENGAN LA FIRMA DEL
TRABAJADOR, TIENEN VALOR PROBATORIO COMO COMPROBANTES DEL PAGO DE AQUÉL, SI LAS CANTIDADES CONSIGNADAS EN ELLAS COINCIDEN CON LAS QUE APARECEN EN LOS ESTADOS DE CUENTA BANCARIOS BAJO EL CONCEPTO “PAGO POR
NÓMINA” U OTRO SIMILAR.”34
“PRUEBA DE VIDEOGRABACIÓN EN FORMATO DE DISCO COMPACTO. PARA SU OFRECIMIENTO Y ADMISIÓN BASTA QUE EL
ACTOR ACOMPAÑE EL DISPOSITIVO ELECTRÓNICO AL ESCRITO
CORRESPONDIENTE, Y QUE LA AUTORIDAD LABORAL ACUERDE SU DESAHOGO O RECEPCIÓN EN UNA DILIGENCIA; POR LO
QUE EL AUTO QUE TIENE POR NO OFRECIDO DICHO MEDIO DE
CONVICCIÓN, VIOLA LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 780 DE LA LEY FEDERAL DEL
TRABAJO).” 35
Luego pues, en materia laboral, al menos en lo que corresponde a la Jurisdic33 Registro 164623, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI, Mayo de 2010, Página: 1832
34 Registro No. 170186, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Febrero de 2008, Página: 2383
35 Registro: 163582, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXII, Octubre de 2010, Página: 3157.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
ción Federal, existe la buena intención que ha expresado la Junta Federal de
Conciliación y Arbitraje, para admitir cualquier medio de prueba, incluidos los
descubrimientos de la ciencia y la tecnología a que ya nos hemos referido, con
la condiciones de que resulten adecuados e idóneos para formar convicción en el
ánimo del tribunal, acompañando una versión por escrito o impresión en papel
y copia del documento digital en algún dispositivo electrónico que permita su
reproducción, apreciación y valoración por el Tribunal que conozca el juicio, así
como el software o programa informático que sea necesario para leer o visualizar el documento y que tratándose de impresiones o archivos digitales que se
ofrezcan como prueba, libros, registro de documentos microfilmados y grabados
en discos ópticos, de sistemas o programas electrónicos o conservados por cualquier otro medio autorizado, se admite el perfeccionamiento que se solicite por
medio de una inspección o cotejo, especificándose el lugar en que se tenga el sistema de información electrónico para reproducir y verificar su coincidencia con
las impresiones o archivos digitales exhibidos, a todo lo cual se le dará el valor
legal que corresponda con los principios y valores contenidos en la legislación
laboral mencionada (artículo 841 de la Ley Federal del Trabajo, entre otros).
VIII. Ofrecimiento y valoración de la prueba
electrónica
La normatividad procesal de México, reconoce el valor probatorio de la información que haya sido generada y/o almacenada por conducto de medios elec-
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trónicos o de cualquier modo tecnológico sobre todo a raíz de las últimas reformas
legales , sin embargo, falta definir con precisión el valor probatorio que dicha información produce en el juzgador, puesto que es en el terreno casuístico (caso concreto)
donde a final de cuentas se decide cuales, de entre la gran variedad de informaciones
y/o documentos con soporte electrónico y/o tecnológico, pueden considerarse como
prueba idónea y en qué grado de valoración puede estimársele.
Hay casos en que por la naturaleza misma de la información se dificulte evidenciar la veracidad de los hechos litigiosos, por lo que hasta la fecha, gran parte de la
práctica procesal, termina por demeritar el valor probatorio a los documentos electrónicos/informáticos, otorgándoles la calidad solamente de indicios, pues en nuestra
cultura documental prevalece aún el documento escrito, sin embargo, es menester
señalar que estos señalamientos están siendo muy rápidamente rebasados.
Prueba de ello son las últimas reformas a las normatividades procesales de diversas materias, la penal desde luego, la laboral y la civil y familiar, sin dejar de
mencionar lo que corresponde a la práctica mercantil y tocante a la materia laboral,
la normatividad aplicable establece como facultad exclusiva del tribunal la designación de peritos, a fin de que determinen si la información contenida en un documento
digital se encuentra íntegra e inalterada, tal y como fue generada desde el primer momento, ubicándola en tiempo y espacio entre el emisor y el destinatario; regulación
desde luego interesante y también novedosa en la práctica laboral.
A pesar de que en la misma se establece que cualquiera de las partes que ofrezca
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
como prueba un documento digital o cualquier medio electrónico, debe proporcionar al tribunal, una impresión física o copia de dicho documento y acompañar
los datos para su localización en el medio electrónico en que se encuentra, por
lo que, si el documento se encuentra en poder del oferente, éste deberá poner a
disposición del perito, los medios necesarios para emitir su dictamen pero si el
documento digital se encuentra en poder de un tercero, éste tendrá la obligación
de ponerlo a disposición del Tribunal Laboral bajo apercibimiento de utilización
o aplicación de medios de apremio, desde la multa hasta la fuerza pública.36
En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sido ambigua en cuanto a establecer criterios definitivos o únicos tratándose del ofrecimiento y valoración de
pruebas en documentos electrónicos/tecnológicos y/o informáticos, pues todavía
hace algunos años, se emitieron diversos criterios o tesis de Tribunales Colegiados de Circuito, entre los años 2002 y 2004, de la manera que a continuación se
señala.
Un primer criterio señala que las noticias obtenidas de internet, tienen valor
probatorio idóneo (Tesis: V. 30. 10 C, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, t. XVI, agosto de 2002, p. 1306); un segundo criterio, establece que la
información extraída de Internet, solo tiene valor de indicio (Tesis: V. 3. 9 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta t. XVI, agosto de 2002, p. 1279)
y un tercer criterio señala que un mensaje de correo electrónico, carece de valor
36 LEY Federal del Trabajo, Diario Oficial de la Federación, 1 de abril de 1970 articulo 731
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Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
probatorio (Tesis: I. 70. T. 79 L, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta t.
XVI, junio de 2004, p. 1425),
Lo que evidencia la ausencia de un criterio general, sobre el valor probatorio
sobre los documentos e informaciones electrónicas, sujetos a la discrecionalidad jurisdiccional, sin embargo tratándose de documentos o informaciones electrónicas,
generadas por organismos públicos, respaldadas con las formalidades de la firma
electrónica, sello digital u otras semejantes, han sido consideradas como pruebas
con pleno valor probatorio, no así los documentos no públicos o sea los documentos
privados; no obstante lo limitado que han venido siendo los criterios anteriores, la
valoración casuística tiende a disminuir de manera importante, como consecuencia
de las reformas legales que se han venido generando en las normatividades procesales mencionadas, siendo relevantes y alentadores los criterios de jurisprudencia
supra citados.
IX. Conclusiones
A manera de conclusión, podemos establecer que el sistema normativo jurídico
mexicano en general y la parte laboral en particular, está experimentando una serie
de cambios en la manera en que pretende administrar justicia y que hemos venido
observado desde hace unos pocos años (sexenio pasado) que se permitió, por los
motivos que sean, la intromisión o influencia del vecino país del norte, en el afán de
homologar de alguna forma la impartición de justicia, a pesar de que nuestro sistema
normativo es diferente del anglosajón.
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
No obstante lo anterior, debemos considerar que la modernidad debe de regularse en beneficio de los usuarios de los servicios de administración de justicia
y en ese sentido, los aportes de la ciencia y la tecnología, ofrecen bondadosos beneficios, que resultan ya indispensables en el día con día, tanto para las grandes
organizaciones, como para la gente ordinaria como nosotros, y en este sentido,
resulta indispensable conocer lo que existe y desde el punto de vista jurídico, la
necesidad de los abogados de capacitarse y obtener de la misma, las ventajas que
ofrece, pues de no hacerlo incurrimos en la inobservancia de uno de los puntos
del decálogo de los abogados del maestro uruguayo Eduardo J. Couture, que
establece que la limitación del estudio nos puede convertir en cada día menos
abogados.
X. FUENTES DE INFORMACIÓN
A) Bibliográficas
AA. VV., Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición,
Real Academia Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992, p. 686, disponible en:
http://www.diccionariojuridico.mx/index.php. Fecha de última visita: 06 de noviembre del 2015
AA. VV., Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa S.A.,
México, 1988.
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Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
ASOCIACIÓN de Academias de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua española, Vigesimotercera edición, Madrid, 2014, Voz: “firma”, Disponible en
http://www.rae.es/ fecha de última visita: 07 de noviembre del 2015.
ESQUIVEL VÁZQUEZ Gustavo A., La Prueba en el Juicio Fiscal Federal, 4ª.
Ed., Porrúa, México, 2005.
FLORIAN, Eugenio, Elementos del Derecho Procesal Penal, Casa Editorial
Barcelona, España, 1931
GARCÍA AGUILAR Nayeli, Valor probatorio de los documentos digitales emitidos en el juicio en línea”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011.
HERNÁNDEZ PLIEGO, Julio A., Programa de derecho procesal penal, Porrúa, México, 2006.
MORENO PADILLA Javier, Medios Electrónicos en el Derecho Fiscal, Dofiscal, México, 2006.
REYES KRAFFT, Alfredo Alejandro, La firma electrónica y las entidades de
certificación, México, Porrúa, 2003.
RIOFRIO MARTÍNEZ-VILLALVA, Juan Carlos, La Prueba Electrónica, Colombia, Temis, 2004,
TÉLLEZ VALDÉS Julio, Derecho Informático, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas 3ª. Ed., México, 2007.
B) Leyes, Códigos
LEY Federal del Trabajo
LA PRUEBA ELECTRÓNICA
LEY de Firma Electrónica Avanzada
CÓDIGO de Comercio
CÓDIGO Federal de Procedimientos Civiles
REGLAMENTO Interior de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje
C) Jurisprudencia
Registro No. 177151, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXII, Novena Época, Septiembre de 2005 Página: 494
Registro: 173175. 2a./J. 15/2007, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Febrero de 2007, Pág. 736.
Registro 164623, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXI,
Mayo de 2010, Página: 1832
Registro No. 170186, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Febrero de 2008, Página: 2383
Registro: 163582, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXII,
Octubre de 2010, Página: 3157.
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LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Cenobio TERRAZAS ESTRADA
Félix Manuel TERRAZAS ESTRADA
LECTURAS
JURÍDICAS
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DIVERSOS DELITOS FISCALES
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
Diversos Delitos Fiscales
Jaime A. Caraveo Valdez
SUMARIO: I. Introducción II. Del registro federal de contribuyentes III. Indebidas disposiciones del depositario o interventor IV. La alteración o destrucción de aparatos o marcas de control V. Robo en recinto fiscal VI. Visitas
domiciliarias VII. Encubrimiento VIII. Infracciones relacionadas con los marbetes que deben adherirse a determinadas mercancias IX. Infracciones fiscales
a cargo de servidores publicos X. Infracciones de terceros XI. Conclusión XII.
Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
Antes de señalar las infracciones, conviene apreciar el pensamiento del
maestro Dr. Rogelio Martínez Vera al prologar el libro de la Dra. Doricela Mabark Cerecedo, Derecho Penal Fiscal, en el que señala:
“México aspira a la modernidad en lo económico, en lo político, en
lo social, y desde luego, en lo jurídico. Un Estado en el que impere
la justicia, la legalidad, el respeto a los derechos humanos y en donde
se acate el derecho sin reserva y sin amañados procedimientos a los
que se les reviste de ciertos aires de legalidad, constituyen la máxima
aspiración de la sociedad mexicana”.“Se hace un estudio de los delitos
fiscales de comisión, como son la defraudación fiscal y el contrabando
y de los delitos fiscales de omisión, como son aquellos que consisten en
NO PRESENTAR DECLARACIONES O NO INSCRIBIRSE EN EL
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DIVERSOS DELITOS FISCALES
REGISTRO FEDERAL DE CONTRIBUYENTES, A LOS CUALES LA
DRA. MABARK LES NIEGA CATEGORICAMENTE EL CARÁCTER
DE DELITOS Y LOS COLOCA COMO INFRACCIONES FISCALES
DENTRO DEL DERECHO FISCAL SANCIONADOR, PUES, AFIRMA QUE AL NO TENER ESTOS ILÍCITOS LAS ESPECIFICACIONES
DE UNA CONDUCTA TÍPICA Y PUNIBLE, NO DEBERÍAN CONSIDERARSE COMO DELITOS, PUESTO QUE, EL INCUMPLIMIENTO
A LOS DEBERES FORMALES, NO GENERA UNA OFENSA GRAVE
AL ORDEN JURÍDICO, PORQUE ESTE INCUMPLIMIENTO PUEDEN
NO PRODUCIR RESULTADOS MATERIALES CONCRETOS QUE SE
TRANSFORMEN NECESARIAMENTE EN UN NO PAGO DE UN TRIBUTO”.
Continúa Martínez Vera, “Es muy cierto que el Estado moderno requiere de las
contribuciones para el sostenimiento de los gastos públicos, pero también lo es que
nuestras obligaciones tributarias deben estar ajustadas a derecho, y que la Administración Estatal por ningún motivo debe forzar los preceptos legales para obligar al
contribuyente a entregar un pago tributario que en justicia no le corresponde. El
Estado Mexicano ha sentado importantes precedentes de respeto a la ley tributaria
y a las garantías individuales del gobernado, y prueba de ello son la existencia y el
prestigio de que gozan el Tribunal Fiscal de la Federación y esa institución jurídica
modelo que es el Juicio de Amparo”.
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
En el mismo orden de exposición, el autor de marras amplía su prólogo al
decir,
“Pero, y éste es uno de los aspectos negativos del sistema tributario mexicano, el ordenamiento penal-fiscal, esto es, el establecimiento
de conductas que son consideradas como delitos fiscales, así como los
procedimientos utilizados para instrumentar la querella y para realizar
el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, dejan
mucho que desear en las leyes y sobre todo en la práctica”.
II. DEL REGISTRO FEDERAL DE CONTRIBUYENTES
En el artículo 11º como en el 111 tipifican diversas conductas delictivas. No
es posible darles nombre genérico por la variedad de los elementos que registran
unos delitos en relación con otros.
El artículo 110 nos dice I:
“Se impondrá sanción de 3 meses a tres años de prisión, a quien: Omita solicitar su inscripción o la de un tercero en el Registro Federal de
Contribuyentes por más de un año a partir de la fecha en que debió hacerlo, a menos de que se trate de personas cuya solicitud de inscripción
deba ser presentada por otro aún en el caso en que éste no lo haga”.
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DIVERSOS DELITOS FISCALES
El Código Fiscal de la Federación exige a las personas físicas o morales que
deban presentar declaraciones, su inscripción en citado registro, supeditando la solicitud de inscripción de las personas cuya solicitud debe ser presentada por otro.
La fracción II del citado artículo dice: “No rinda el citado registro, los informes
a que se encuentra obligado o lo haga con falsedad”.
Este delito comprende dos aspectos: uno de omisión y otro de comisión. El no
rendir esos informes entraña un ocultamiento semejante a los elementos básicos de
la defraudación en cuanto al omitirse parece engañar al fisco o aprovecharse de algún
error; el segundo caso es rendir los informes con falsedad, con lo cual se engaña
al fisco, a semejanza de la defraudación; cabe señalar que no debe confundirse la
equivocación con la falsedad, consistente ésta en el hecho de que teniéndose conocimiento exacto del informe por rendir, maliciosamente se altera la verdad.
La fracción III señala: Use más de una clase del Registro Federal de Contribuyentes.
Al respecto el Código Fiscal de la Federación dice, “La Secretaría de Hacienda
y Crédito Público asignará la clave que corresponda a cada persona inscrita, siendo
esto para identificar al obligado a contribuir y hacer fácil la localización de sus antecedentes fiscales. El uso de más de una clave, forzosamente crea confusiones en el
citado registro, las cuales pueden llevar a la no localización o a tomar como idónea
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
una clave que no es la verdadera y por tanto, reconocer una situación fiscal no
apegada a la realidad.
La fracción IV se refiere cuando se atribuye como propias, actividades ajenas ante el Registro Federal de Contribuyentes. Esto se explica por la finalidad
de lograr para sí o para terceros ventajas en perjuicio del fisco, lo cual por su
malicia intrínseca debe ser sancionado, pues no hay razón que justifique esa atribución de actividades no realizadas por el sujeto a no ser para ayudar a un tercero
quien registra utilidades menores.
Al final del precepto en cuestión se expresa:
“ No se formulará querella, si quien encontrándose en supuestos anteriores subsana la omisión o informa del hecho a la autoridad fiscal antes
de que ésta lo descubra o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación
del cumplimiento de las disposiciones fiscales”.
Es decir que se trata de un desistimiento.
Ahora bien, pasemos al artículo 111, fracción III que dice:
“Se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión, a quien:
“Oculte, altere o destruya total o parcialmente los sistemas o registros
contables, así como la documentación relativa a los asientos respecti-
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DIVERSOS DELITOS FISCALES
vos, que de acuerdo con las leyes fiscales esté obligado a llevar.”.
El precepto anterior nos comenta que hay tres maneras de comisión: la ocultación, la alteración, o la destrucción. Estas formas de comisión pueden ser totales o
parciales que deben referirse a la contabilidad la cual refleja la situación económica
del contribuyente. Obviamente debe ser hasta el asiento de la cifras en los libros o
registros contables respectivos.
III. INDEBIDAS DISPOSICIONES DEL DEPOSITARIO O INTERVENTOR
El artículo 112 del Código Fiscal Federal nos dice:
“Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al depositario o
interventor designado por las autoridades fiscales, que con perjuicio del Fisco Federal disponga para sí o para otro del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de cualquier crédito fiscal se hubieran constituido,
si el valor de lo dispuesto no excede de $500,000.00; cuando excede de ésa
cantidad, la sanción será de 3 a 9 años de prisión”.
De lo anterior podemos apreciar que la disposición ilícita no únicamente abarca
el bien depositado, sino también se extiende a sus productos y las demás garantías
constituidas por un crédito fiscal. Como interventor o administrador, si su fiscalización es incorrecta, por obtener el interventor o administrador beneficios particulares,
lesiona los intereses del fisco.
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
IV. LA ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE APARATOS O MARCAS
DE CONTROL
Al respecto, el artículo 113 del código de marras señala, “Se impondrá sanción de 3 meses a 6 años de prisión, al que dolosamente altere o destruya los aparatos de control, sellos o marcas oficiales colocados con fines fiscales o impida
que se logre el propósito para el que fueron instalados. Igual sanción se aplicará
al que dolosamente altere o destruya las máquinas registradoras de operación de
caja en las oficinas recaudadoras.”
Sobre este artículo se señala que el ilícito comprende la destrucción, el deterioro que impida que se pueda obtener el propósito para el que fueron colocados.
El segundo párrafo se dirige a los servidores públicos de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público ya que al llevarse a cabo la alteración o destrucción
de las máquinas, no se produce un dato fiel o real sobre la recaudación.
V. ROBO EN RECINTO FISCAL
Sobre este delito al artículo 115 de Código Fiscal Federal, nos dice “Se
impondrá de 3 a 6 años de de prisión, al que se apodere de mercancías que se
encuentran en recinto fiscal o fiscalizado, si el valor de lo robado no excede
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DIVERSOS DELITOS FISCALES
de $100,000.00, cuando exceda de ésta cantidad la sanción será de tres a 9 años de
prisión. La misma pena se impondrá a quien dolosamente destruya o deteriore las
mercancías:
Es de comentarse que los elementos son diáfanos: a) cometer un robo y b) y que
se realice con mercancías que estén en recinto fiscal o fiscalizado.
De igual manera es de comentarse que el delito al tenor de la fracción II del
artículo 92 del código de marras requiere, para su procedencia penal, la declaratoria
de perjuicio, por lo que es también para la querella.
IV. VISITAS DOMICILIARIAS
La acción de ordenar visitas domiciliarias sin tener facultades para ello.
VII. ENCUBRIMIENTO
Por sí sólo se explica.
VIII. INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS MARBETES QUE
DEBEN ADHERIRSE A DETERMINADAS MERCANCÍAS.
Mabarak Cerecedo, nos dice:
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
“Las personas que manejan bebidas alcohólicas, tienen, de acuerdo con
la ley de la materia, obligación de adherir a los envases que contengan
esas bebidas, una especie de timbres fiscales que reciben el nombre
de marbetes. En consecuencia, si los sujetos obligados no lo hacen, o
los utilizan en forma diferente, estarán cometiendo una infracción de
carácter fiscal”.
IX. INFRACCIONES FISCALES A CARGO DE SERVIDORES
PUBLICOS
Estas infracciones son de naturaleza administrativa ya que los sujetos que
las cometen trabajan para el gobierno en la rama fiscal o no. Esto ocurre cuando
un servidor público tenga el deber de hacer, no lo haga, no exija el pago de contribuciones y accesorios teniendo la obligación de determinarlos y recaudarlos
según lo dispongan las leyes correspondientes. También ocurre cuando rinda
datos falsos en las actas que se levanten
X. INFRACCIONES DE TERCEROS
En ciertas ocasiones los terceros ajenos a la relación jurídica fiscal asu-
men obligaciones de hacer, no hacer o tolerar para con el fisco. Aquí la finalidad del legislador es que estas personas colaboren con el fisco para controlar la
evasión fiscal. Por ello, si el tercero no cumple con sus obligaciones fiscales, su
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DIVERSOS DELITOS FISCALES
conducta es infractora.
Ejemplos son: asesorar a los contribuyentes a no pagar las contribuciones, colaborar con el contribuyente a la evasión fiscal, proporcionar datos falsos; en otras
palabras, entrar en complicidad con el contribuyente en cualquier forma que se constituya en infracción fiscal.
XI. CONCLUSIÓN
“Es el delito que lleva a cabo un servidor público con el carácter de tal y a título
de impuesto o contribución, recargo, renta, rédito, salario o emolumento, exija, por
sí o por medio de otro, dinero, valores, servicios o cualquier otra cosa que sepa no
ser debida, o en mayor cantidad que señalada por la ley”
XII. Bibliografía
Comentarios del autor en su cátedra de Comercio Exterior y Aduanas
Derecho Penal Fiscal de la Dra. Doricela Mabarak Cerecedo, Lazcano
Editores y Derecho Financiero Público, Monterrey N.L. |993.
Diccionario de Derecho Fiscal, Hugo Carrasco Iriarte, Diccionarios Juridicos,
Oxford University Press, Mexico ,2007
DIVERSOS DELITOS FISCALES
Jaime A. CARAVEO VALDEZ
LECTURAS
JURÍDICAS
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LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN
MÉXICO
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
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LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
Luis Alfonso RAMOS PEÑA1
Sumario: I. Sector paraestatal II. Empresas Públicas, Sociedades Mercantiles de Estado o Empresas de Participación Estatal III. Conclusiones
IV. Bibliografía
Resumen
A partir del siglo XX, el Estado mexicano se vio en la necesidad de implementar
nuevas formas de organización y de utilizar con mayor frecuencia instrumentos jurídicos administrativos para llevar a cabo sus tareas y fines con mayor eficacia. Para el
cumplimiento de sus nuevos cometidos, el Estado experimentó una expansión nunca
antes vista pero su estructura burocrática que durante años venía operando bajo una
forma de organización centralizada le resultó insuficiente para enfrentar los nuevos
desafíos. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, desde su expedición organizó tanto a la administración pública centralizada como a la paraestatal
y dentro de esta última consideró como entidades en contraste a las dependencias,
tanto a los organismos descentralizados como a las empresas de participación estatal
a las que más claramente debía denominarse sociedades y asociaciones con participación del estado, así como a los fideicomisos a las que en conjunto la costumbre las
refiere como empresas públicas o del estado. Sin embargo en este siglo y concretamente a partir de la presente década se crea el concepto de empresas productivas del
1 Doctor en Derecho y Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
estado y se les asigna a dos entidades antiguamente descentralizadas, como lo son
PEMEX y CFE.
I. Sector paraestatal
1. Antecedentes. Razones Político Económicas de su Desarrollo
A partir del siglo XX, las nuevas tendencias mundiales hacia una mayor intervención del Estado en la regulación de los fenómenos sociales y económicos que
venían surgiendo, se vieron cristalizadas en México con la expedición de la Constitución de 1917 donde se plasmaron los principios rectores de la actividad estatal. Para
el cumplimiento de sus nuevos cometidos, el Estado experimentó una expansión
nunca antes vista, pero su estructura burocrática que durante años venía operando
bajo una forma de organización centralizada le resultó insuficiente para enfrentar los
nuevos desafíos. La novedad y complejidad de la problemática social y económica,
le exigía plantearse nuevas formas de organización y de personal capacitado y el empleo de técnicas modernas que le dieran operatividad para alcanzar con ello mayor
eficiencia en su actividad.
Mientras tanto, la presión que ejercía sobre el Estado, una población cada día
mayor que exigía la prestación de servicios públicos, lo condujo a crear en forma
paralela a su organización central, entidades públicas con la capacidad técnica suficiente para atender las necesidades colectivas de diferente índole a las que les otorgó
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
cierta autonomía orgánica y de gestión para el cumplimiento de sus fines específicos
pero conservando sobre ellos ciertos poderes que aseguraran la unidad en la Administración Pública.
Garantizada por disposición Constitucional, la rectoría económica del Estado,
éste incidió no sólo en la regulación de los procesos económicos sino que además,
creó empresas con patrimonio estatal para realizar actividades de variada naturaleza
como la industrial y comercial y llegó a participar en mayor o menor grado en la generación de otras con los particulares a las que se les denominó de economía mixta.
En el texto original de la Constitución de 1917 no se hizo referencia más que a
la única forma de organización de la Administración Pública que fue la centralizada
y sólo hasta que se redactó de manera definitiva el artículo 123 es como se plantea
por primera vez la figura de la descentralización al señalar en la fracción XXXI que
serían de jurisdicción federal aquellas empresas manejadas directamente o en forma
descentralizada por el gobierno federal. Esta disposición permitió justificar de alguna manera la existencia de esas entidades llamadas descentralizadas que por otra
parte se fueron creando con ese carácter tanto por las leyes del Congreso, como por
decretos del Ejecutivo, o a través de las formas tradicionales del Derecho Privado.
En el año de 1981, por reforma Constitucional se adiciona el artículo 90 en donde
por primera vez se hace mención que la Administración Pública será centralizada y
paraestatal incluyendo dentro de esta última, tanto a los organizamos descentralizados como a las empresas de participación estatal a las que ya hacían referencia leyes
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
secundarias anteriores como lo fueron las de los años 1965 y 1970.
Tanto la antigua Ley para el Control de los Organismos Descentralizados y las
Empresas de Participación Estatal de 1970, como la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal de 1976, no establecieron un nombre genérico para designar a
las entidades que conforman el sector paraestatal. Es a partir de la actual Ley Federal
de Entidades Paraestatales expedida en 1986, cuando se regula en forma concreta la
organización, funcionamiento y control de las mismas.
2. Integración del Sector Paraestatal
Las entidades que conforman este sector, son de una gran variedad y de muy
diversa naturaleza y forman parte de la materia de regulación del Derecho Administrativo. El acto por el cual se crean unos y otras es distinto, así como su denominación y objeto social, y lo mismo sucede en cuanto al régimen jurídico al que están
sometidas.
La expresión paraestatal, se ha considerado como un vocablo carente de valor
jurídico y que sólo se usa con un valor de nomenclatura. Fraga2 nos dice, que la
expresión paraestatal no corresponde al contenido de la sección en que se emplea y
que sólo debe tomársele como una expresión cómoda, aunque arbitraria y a veces inexacta para denominar los organismos que aún formando parte de la administración
2 Fraga Gabino, Derecho Administrativo. Ed. Porrúa. México 1980. Pág. 198.
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
estatal, no son considerados como los tradicionales elementos de la administración
centralizada. Cuando se usa en la ley mexicana esa expresión, se aparta del origen
etimológico de la misma, pues de acuerdo con él significa:
“algo que no se confunde con el Estado…camina lado a lado del Estado,
paralelamente al Estado,” y en el caso las entidades que se comprenden en
aquella designación no caminan al lado del Estado, sino que son parte integrante del Estado.”
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española3 al considerar la
palabra “paraestatal” la refiere a los organismos y centros que por designación del
Estado que cooperan a los fines de éste sin formar parte de la Administración Pública, y en nuestro régimen, esas entidades sí forman parte de la Administración Pública
Federal.
A partir del siglo XX, el Estado mexicano se vio en la necesidad de implementar
nuevas formas de organización y de utilizar con mayor frecuencia instrumentos jurídicos administrativos para llevar a cabo sus tareas y fines con mayor eficacia.
Las exigencias de la actividad económica industrial y de una sociedad en constante cambio así como los grandes avances científicos y tecnológicos orientaron al
Estado a la utilización de técnicas y a la incursión de campos que eran considerados
3 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Espasa Calpe, 2006. p.566.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
exclusivos de la actividad particular como las empresas.
Hoy en día, los Estados contemporáneos recurren a las técnicas empresariales
y a las estructuras de las sociedades mercantiles. Los países industriales, acuden a la
empresa pública con estructura de organización mercantil para prestar servicios no
lucrativos como por ejemplo en los Estados Unidos de Norte América donde opera la
Nacional Railroad Passenger Corporation (AMTRAK), o Corporación Nacional de
Ferrocarriles de Pasajeros, que está controlada por el gobierno de ese país y que se
encarga de operar el servicio ferroviario de pasajeros. En Inglaterra, la Rolls Royce
Limited, o bien el caso de este país y Francia en el que sus gobiernos, conjuntamente
con diversas empresas privadas como la British Aircraft Corporation, y la Aeroepatiale se asociaron para construir y operar un avión de velocidad supersónica para
pasajeros (Concorde).
Dentro de los fundamentos técnicos para que el Estado opere de esta forma se
encuentran:
1. Que al organizarse con técnicas privadas, se obtienen mejores resultados,
pues la eficiencia y el rendimiento son mejores.
2. Que en una organización privada se puede seleccionar a las personas más
capacitadas y técnicas y obtienen de ellas mayor colaboración, porque se
pueden pagar mayores emolumentos que los que reciben en la administración central.
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
3. Que la administración financiera sólo depende de la empresa, y se evita
el problema de burocratismo y deficiencia administrativa y de las trabas
presupuestales.
4. Que la empresa no está sujeta al régimen de jerarquía con la administración central.
II. Empresas Públicas, Sociedades Mercantiles de Estado
o Empresas de Participación Estatal
1. Concepto de Empresa
Según el Diccionario de la Academia Española, la empresa en su acepción jurídica es “Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a
cabo acciones, negocios o proyectos de importancia”.
En México, aunque diversas normas hablan de la empresa, ésta es más una
noción de carácter económico y a veces político que no tiene equivalencia con un
concepto jurídico típico porque se le concibe como una organización de factores de
la producción, elementos naturales, capital y trabajo, bajo una organización y dirección que les da congruencia y estructura para producir bienes y servicios. Por ello
nos dice Miguel Acosta Romero4, la empresa deberá tener una envoltura jurídica que
le dé capacidad de ejercitar derechos y obligaciones.
4 Acosta Romero, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. 3ª. Edición. Editorial Porrúa. México 1979. Pp. 199 y
siguientes.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
Según W. Heller5 los rasgos de la empresa son los siguientes:
a) La empresa tiene un patrimonio que le da unidad y permite al empresario
asumir los riesgos de la producción;
b) El empresario más que combinar los factores de la producción, combina
los precios, pues aún los aspectos técnicos de la producción tienen repercusión en el precio, de ahí que se diga que el capitalismo se caracteriza por la
organización monetaria de la vida económica;
c) En la empresa es posible distinguir los factores de la producción del empresario y puede afirmarse que la empresa es el centro de combinación de
los recursos que aportan los mercados de capital y de trabajo;
d) El objeto principal de la empresa es producir bienes o servicios para
venderlos en el mercado, satisfaciendo así las necesidades de quienes tienen
poder adquisitivo (demanda efectiva); y
e) La empresa se propone obtener el máximo de beneficio o renta monetaria
neta. El beneficio es la diferencia entre el precio de venta de los bienes y
servicios producidos y el costo de producción, en el cual se incluye la remuneración del empresario.
Por ello para este autor la empresa es la unidad de producción característica de
la economía capitalista, consideración ésta que no es del todo acertada puesto que
en el mundo socialista también hay empresas bajo la organización y dirección del
5 Heller, Wolfgang, Diccionario de economía política, Editorial Labor, S.A., Barcelona, España, tercera edición, 1965.
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Estado.
Roberto Mantilla Molina6 dice que la negociación mercantil –como él llama a
la empresa - es el conjunto de cosas y derechos combinados para obtener u ofrecer
al público bienes o servicios, sistemáticamente y con propósitos de lucro. Por su
parte Jorge Barrera Graf7 define a la empresa como la organización de una actividad
económica que se dirige a la producción y al intercambio de bienes o de servicios.
Igualmente Pedro Astudillo Ursua nos dice “que el concepto de empresa es desde
luego un concepto de carácter económico y en la realidad debe entenderse como una
unidad económica, cuya existencia reconoce el orden jurídico y la protege con diversas y variadas formas, especialmente en el campo del derecho corporativo. (Derecho
de las sociedades)”.8
Siendo la empresa la entidad básica de la economía capitalista, el empresario es
el eje y su función principal consiste en combinar los factores de la producción con
arreglo a un plan que asegure el mayor beneficio, el cual no solamente depende de la
habilidad del empresario, sino de riesgos técnicos y económicos que resultan de las
oscilaciones de la producción. Todo ello hace que el beneficio sea incierto. Schumpeter dice que el empresario es un innovador, es decir, que realiza combinaciones
nuevas de factores de producción y desde luego es el factor decisivo del crecimiento
del capitalismo. Sin embargo hoy día han ocurrido dos hechos que han influido en
6 Montilla, Molina Roberto. Derecho Mercantil. México. Edit. Porrúa 1977, p. 97.
7 Barrera, Graf Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. México. Edit. Porrúa 1989. p. 149.
8 Astudillo, Ursua Pedro. Elementos de Teoría Económica. México. Edit. Porrúa 2006. p. 103.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
los poderes del empresario:
a) El empresario tiende a asumir un carácter colectivo, pues las grandes
empresas son generalmente sociedades anónimas en las que los poderes
de ejecución están repartidos; si se trata de empresas mixtas intervienen
representantes del Estado y de los particulares, en las que los primeros generalmente son mayoría o ejercen el derecho de veto de su representado.
Además las puertas de la administración se han abierto en algunos casos a
los trabajadores y a los consumidores.
b) Por lo expresado en el inciso procedente, el empresario va perdiendo su
carácter absoluto, lo que limita sus poderes de maniobra. Además existe la
tendencia a distribuir los poderes de dirección de la empresa en múltiples
funcionarios, lo que da un carácter muy especial a la autoridad; y
c) La creciente intervención del Estado quien no sólo a través de las leyes
sino de numerosos acuerdos de carácter administrativo incide en la actuación empresarial.
2. Empresa Pública o Estatal
Un elemento fundamental para construir el concepto es que cuando se trata de
empresa de Estado, ésta pierde su característica de obtención de lucro para abarcar
como finalidad, la atención del interés general o las necesidades colectivas, con independencia de la rentabilidad o utilidad pecuniaria que se puede obtener de ella, a
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
diferencia de lo que sucede con la empresa privada.
Así, la empresa pública será, la conjunción de los factores de la producción para
obtener bienes y servicios que el Estado considera en un momento necesario, para el
interés general o la satisfacción de necesidades colectivas.
Sergio García Ramírez considera que “dentro de un intento de caracterización
de estas empresa, cabe decir que son unidades de producción de bienes o prestación
de servicios, que poseen una contrapartida patrimonial directa, formadas por decisión
inmediata del Estado (incluso en los casos de constitución de una sociedad mercantil
o de un fideicomiso, pues siempre se requiere la autorización gubernamental para la
participación estatal), con recursos que éste o sus conductos paraestatales reciben de
fuentes fiscales o crediticias, o de asociación con capitales sociales o privados, o de
la aplicación de los precios y tarifas que ponen a disposición del público, y sujetos
al cumplimiento forzoso y directo de los planes y programas gubernamentales y a un
régimen especifico de control autoritario.”9
Se dice que la empresa pública, cuyo capital proviene de la Hacienda Pública,
no busca obtener ganancias sino satisfacer necesidades sociales. Este criterio suele
ser objeto de discusión. Las empresas estatales o públicas suelen constituir verdaderos monopolios, en los cuales corresponde al Estado tomar las decisiones.
9 García Ramírez Sergio. Derecho Social Económico y la Empresa Pública en México. Estudios Serie II. Administración Pública Mexicana. 3, Ediciones, Instituto Nacional de Administración Pública. México 1982.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
Algunos autores sostienen que la empresa pública no necesariamente debe obtener ganancias y que su existencia se justifica por los fines sociales que satisface.
Los defensores de esta tesis dicen que las vías de los impuestos, derechos, productos
y aprovechamientos, de manera ordinaria, y los recursos extraordinarios justifican su
tesis. Sin embargo, esto no quiere decir que necesariamente la empresa pública debe
operar con pérdidas, sobre todo cuando el interés público encubre la ineficiencia y lo
que es más grave los malos manejos.
Las características de la empresa pública son las siguientes:
a) Que el Estado aporte los elementos de capital, naturaleza, organización y
regule el elemento trabajo.
b) Que la empresa se encuentre destinada a producir bienes o servicios para
satisfacer las necesidades colectivas, sin que ello implique obtener lucro
necesariamente.
c) Que la empresa se encuentre vigilada y controlada en su actividad por el
Estado, pudiendo señalar éste las orientaciones de la misma.
d) El régimen de la empresa es mixto, de normas de derecho público y de
derecho privado.
La empresa pública adopta una estructura jurídica y una forma de organización. En México tienen una estructura mercantilista con modalidades de intervención estatal y la forma más frecuentemente empleada es la sociedad anónima aunque
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
existen excepciones y también hay variantes en su estructura. Petróleos Mexicanos
(PEMEX) y sus organismos subsidiarios así como la Comisión Federal de Electricidad (CFE), que son empresas públicas productivas de estado y lo mismo sucede
con variantes, como el caso de Caminos y Puentes Federales de Ingreso y Servicios
Conexos, Lotería Nacional para la Asistencia Pública.
El párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución Política dispone literalmente
lo siguiente:
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera
exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público
de transmisión y distribución de energía eléctrica, la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente;
así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el
Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son
áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25
de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la
seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos
mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación
de acuerdo con las leyes de la materia.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
Párrafo reformado DOF 20-08-1993, 02-03-1995, 20-12-2013
El quinto párrafo del mencionado artículo 28, dice a la letra:
El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz
manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter
prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado.
Un ejemplo de lo anterior es Petróleos Mexicanos constituido como empresa
productiva del estado creada por su ley orgánica, publicada en el Diario Oficial de la
Federación de fecha 11 de agosto de 2014, la cual en la parte conducente prescribe:
Artículo 2. Petróleos Mexicanos es una empresa productiva del Estado, de
propiedad exclusiva del Gobierno Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios y gozará de autonomía técnica, operativa y de gestión,
conforme a lo dispuesto en la presente Ley. Petróleos Mexicanos tendrá su
domicilio en el Distrito Federal, sin perjuicio de que para el desarrollo de
sus actividades pueda establecer domicilios convencionales, tanto en territorio nacional como en el extranjero.
Artículo 3. Petróleos Mexicanos se sujetará a lo dispuesto en la presente
Ley, su Reglamento y las disposiciones que deriven de los mismos. El dere-
205
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
cho mercantil y civil serán supletorios.
Las disposiciones contenidas en las demás leyes que por materia correspondan aplicarán siempre que no se opongan al régimen especial previsto en
esta Ley.
En caso de duda, se deberá favorecer la interpretación que privilegie la mejor realización de los fines y objeto de Petróleos Mexicanos conforme a su
naturaleza jurídica de empresa productiva del Estado con régimen especial, así como el régimen de gobierno corporativo del que goza conforme
al presente ordenamiento, de forma que pueda competir con eficacia en la
industria energética.
Artículo 4. Petróleos Mexicanos tiene como fin el desarrollo de actividades
empresariales, económicas, industriales y comerciales en términos de su
objeto, generando valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano
como su propietario, así como actuar de manera transparente, honesta, eficiente, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental, y procurar el mejoramiento de la productividad para maximizar la renta petrolera
del Estado y contribuir con ello al desarrollo nacional.
Artículo 6. Petróleos Mexicanos podrá realizar las actividades, operaciones o servicios necesarios para el cumplimiento de su objeto por sí mismo;
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
con apoyo de sus empresas productivas subsidiarias y empresas filiales, o
mediante la celebración de contratos, convenios, alianzas o asociaciones o
cualquier acto jurídico, con personas físicas o morales de los sectores público, privado o social, nacional o internacional, todo ello en términos de lo
señalado en esta Ley y las demás disposiciones jurídicas aplicables.
Artículo 7. Para cumplir con su objeto, Petróleos Mexicanos podrá celebrar
con el Gobierno Federal y con personas físicas o morales toda clase de
actos, convenios, contratos, suscribir títulos de crédito y otorgar todo tipo
de garantías, manteniendo el Estado Mexicano en exclusiva la propiedad
sobre los hidrocarburos que se encuentren en el subsuelo, con sujeción a las
disposiciones legales aplicables. Petróleos Mexicanos estará facultado para
realizar las operaciones relacionadas directa o indirectamente con su objeto.
Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que celebre Petróleos Mexicanos para el cumplimiento de su objeto podrán incluir cualquiera
de los términos permitidos por la legislación mercantil y común y deberán
cumplir con la regulación aplicable en las materias que corresponda.
Además de las anteriores, la teoría administrativa considera la existencia de
sociedades mercantiles de estado así como las llamadas empresas de participación
estatal, sociedades de capital mixto o empresas de interés público y privado.
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Los antecedentes de las sociedades mercantiles de Estado en nuestro país se
remontan al siglo XIX cuando se organizaron dos instituciones con esas características, como fueron el Banco de Avío creado por decreto del Poder Ejecutivo de fecha
16 de octubre de 1830 y su reglamento y régimen de gobierno, expedido según decreto número 1627, del 05 de octubre de 1835. Las funciones de este Banco eran de
fomentar la industria textil y otras industrias de que carecía la nación en esa época, su
capital se integraría con el 20% de los impuestos aduanales de importación de telas
de algodón; el Presidente del Banco era el Secretario de Relaciones Exteriores. La
Institución trabajó poco debido a los problemas que afrontaba el país en esa época y
fue liquidada por decreto del 23 de septiembre de 1842. El otro banco se denomino
Banco Nacional de Amortización de la Moneda de Cobre; fue creado por ley de 17
de enero de 1837 y su reglamento del 20 de enero del mismo año; de acuerdo con
este reglamento, la Junta de Administración estaría integrada por cinco miembros: el
Presidente, nombrado por el Congreso; un eclesiástico; un comerciante; un labrador
y un minero designados por sus gremios. La finalidad era sacar de la circulación la
moneda de cobre que frecuentemente era falsificada; también actuó en forma limitada y se liquidó por decreto de 06 de diciembre de 1841.10
3. Empresa de economía mixta y de participación estatal
Las empresas de economía mixta son aquellas en las qua existe un vínculo de
concurrencia en la formación o explotación de una empresa, generalmente sociedad
10 Colección Compilada de las Disposiciones Legislativas ordenadas por Manuel Dublan y José Maria Lozano, T II, Pág. 293,
T III, Pág. 360 citado por Miguel Acosta Romero, Op. Cit., Págs. 522 y 523.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
mercantil, entre el Estado, o sea la federación, alguna entidad federativa, o los municipios, y los individuos particulares. También se afirma, que son aquellas en las
cuales los intereses públicos y los intereses capitalistas se encuentran asociados en
vista de un interés común.
Existen empresas, en que la participación del Estado es mayor que la de los particulares (más del 50% de su capital social) y entonces, llevan el nombre de empresas
de participación estatal mayoritaria, nombre inexacto, en cuanto que da la impresión
de que el Estado participa con los particulares en la organización, administración
y realización del objeto de las mismas, cuando que en realidad hay empresas, aún
con ese nombre, en las que el Estado las controla totalmente y los particulares no
intervienen, razón por la cual algunos tratadistas las llaman sociedades mercantiles
de Estado.
Las empresas mixtas son aquellas en las que el Estado y los particulares concurren a la formación de su capital y tienen el objeto de mantener el espíritu democrático de un país en la satisfacción de las necesidades económicas.
El Estado adopta frente a las sociedades diversas actitudes que van desde la
previa autorización formal, hasta el otorgamiento de concesiones y vigilancia permanente cuando se trata de sociedades que realizan actividades básicas para el desarrollo económico del país, como por ejemplo la prestación de ciertos servicios públicos,
y la explotación de fondos mineros.
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
El artículo 46 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal considera que son empresas de participación estatal mayoritaria las siguientes:
Artículo 46.- Son empresas de participación estatal mayoritaria las siguientes:
I.- Las sociedades nacionales de crédito constituidas en los términos
de su legislación específica;
II.- Las Sociedades de cualquier otra naturaleza incluyendo las organizaciones auxiliares nacionales de crédito; así como las instituciones
nacionales de seguros y fianzas, en que se satisfagan alguno o varios
de los siguientes requisitos:
A) Que el Gobierno Federal o una o más entidades paraestatales, conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios de
más del 50% del capital social.
B) Que en la constitución de su capital se hagan figurar títulos
representativos de capital social de serie especial que sólo puedan ser suscritas por el Gobierno Federal; o
C) Que al Gobierno Federal corresponda la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno o su
equivalente, o bien designar al presidente o director general,
o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos del propio
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
órgano de gobierno.
Se asimilan a las empresas de participación estatal mayoritaria, las sociedades civiles así como las asociaciones civiles en las que la mayoría de los
asociados sean dependencias o entidades de la Administración Pública Federal o servidores Públicos Federales que participen en razón de sus cargos
o alguna o varias de ellas se obliguen a realizar o realicen las aportaciones
económicas preponderantes.
Por su parte, la Ley Federal de las Entidades Paraestatales contiene un capítulo
relativo a empresas de participación estatal mayoritarias: Capítulo III, artículos 28 y
29 el cual a su vez remite en cuanto a su conceptualización al artículo 46 de la Ley
Orgánica.
Igualmente a partir de la creación de las empresas productivas del Estado y sus
respectivas empresas productivas subsidiarias, las mismas se excluyen de este ordenamiento para regirse por sus propias leyes orgánicas.
Existen otras sociedades mercantiles especiales previstas en la Ley General de
Organizaciones Auxiliares de Crédito, Ley General de Instituciones de Seguros y
Ley Federal de Instituciones de Fianzas y en general sociedades anónimas no sujetas
a otro régimen especial pero sí, a la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
4. Objeto de las Empresas de Participación Estatal o Sociedades Mercantiles del
Estado
Su objeto puede consistir en:
1. Prestar o administrar un servicio público; ejemplo: Aeroméxico, Compañía
de Luz y Fuerza del Centro, S.A.
2. Administrar bienes del Estado como el caso de los fideicomisos que tiene
Nacional Financiera, el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos.
3. Producir bienes.
4. Prestar servicios que no tengan el carácter de servicio público.
5. Realizar actividades en las que se considera que los particulares no tienen
capacidad de inversión.
6. Fomentar nuevas formas de actividad o producir bienes para sustituir importaciones por ejemplo fertilizantes.
7. Conservar fuentes de trabajo de empresas quebradas, o abandonadas por los
particulares.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
5. Procedimiento para su Creación
Las empresas se crean por un acuerdo administrativo cumpliendo los requisitos
que señala el artículo 6º de la Ley de Sociedades Mercantiles, se constituyen ante notario público compareciendo el titular de la Secretaría que corresponda; se requiere
de la existencia de dos socios y con un capital mínimo de $50,000.00 y otros requisitos formales como los estatutos, objeto social, órganos de representación, etcétera.
6. Extinción y Liquidación de los Organismos Descentralizados y Empresas de
Participación Estatal
Cuando un organismo descentralizado sea creado por una ley desde el punto de
vista formal y material, su extinción y liquidación, debe ser ordenada por otro acto
de la misma naturaleza del que le dio origen así como también su transformación o
modificación. En ese acto se determinan cuál es el procedimiento de extinción, las
relaciones con el personal y en cuanto a los bienes que forman su patrimonio, y el
régimen legal sobre el dominio de los mismos.
Tratándose de empresas de participación estatal mayoritarias tanto para su creación como para su extinción y liquidación, se lleva a cabo mediante decreto que
autoriza su creación como por acuerdo del Ejecutivo en el que autoriza que la Secretaría competente disponga lo conducente a efecto de que la empresa de que se trate
proceda a su disolución y liquidación.
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Luis Alfonso RAMOS PEÑA
III. Conclusiones
Dentro de los fundamentos técnicos para que el Estado opere con empresas de
participación estatal, y últimamente con las llamadas empresas productivas del Estado se encuentran:
1. Que al contar con personalidad jurídica propia y patrimonio propio afecto a
los fines para los cuales fueron creadas, y organizarse con técnicas privadas, se obtienen mejores resultados, pues la eficiencia y el rendimiento son mejores.
2. Que en una organización privada se puede seleccionar a las personas más capacitadas y técnicas y obtienen de ellas mayor colaboración, porque se pueden pagar
mayores emolumentos que los que reciben en la administración central.
3. Que la administración financiera sólo depende de la empresa, y se evita el
problema de burocratismo y deficiencia administrativa y de las trabas presupuestales.
4. Que la empresa no está sujeta al régimen de jerarquía con la administración
central.
5. Que en el caso de las empresas productivas del Estado, las mismas son de
la propiedad exclusiva de Gobierno Federal con personalidad jurídica y patrimonio
propios y goza de autonomía técnica, operativa y de gestión. En el caso de Petróleos
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN MÉXICO
Mexicanos tiene como fin a través de sus empresas productivas subsidiarias y empresas filiales el desarrollo de actividades empresariales, económicas, industriales
y comerciales en términos de su objeto, generando valor económico y rentabilidad
para el estado mexicano como su propietario.
IV. BIBLIOGRAFÍA
ACOSTA Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo 3ª. Edición, Editorial Porrúa, México 1979.
-----Derecho Bancario. Panorama del Sistema Financiero Mexicano, 2ª. Edición, Editorial Porrúa. México 1983.
-----La Banca Múltiple. Editorial Porrúa México 1981.
ASTUDILLO, Ursua Pedro. Elementos de Teoría Económica. México. Edit.
Porrúa 2006.
BARRERA, Graf Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. México. Edit. Porrúa 1989.
Colección Compilada de las Disposiciones Legislativas ordenadas por Manuel
Dublan y José Maria Lozano, T II, T III,
215
216
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Espasa Calpe, 2006.
FRAGA Gabino, Derecho Administrativo. Ed. Porrúa. México 1980.
GARCÍA Ramírez Sergio. Derecho Social Económico y la Empresa Pública en
México. Estudios Serie II. Administración Pública Mexicana. 3, Ediciones, Instituto
Nacional de Administración Pública. México 1982.
HELLER, Wolfgang, Diccionario de economía política, Editorial Labor, S.A.,
Barcelona, España, tercera edición, 1965.
MONTILLA Molina Roberto. Derecho Mercantil. México. Edit. Porrúa 1977.
LEGISLACIÓN
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
Ley Federal de Entidades Paraestatales.
Ley de Petróleos Mexicanos.
Ley de Hidrocarburos.
LA EMPRESA PÚBLICA O ESTATAL EN
MÉXICO
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
LECTURAS
JURÍDICAS
32
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL
DEL IMPUESTO
José Adán FAUDOA MENDOZA
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BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IMPUESTO
José Adán Faudoa MENDOZA
SUMARIO: I. Concepto de impuesto II. Definiciones de impuesto III. Teorias de los
impuestos IV: Elementos esenciales del impuesto V. Clasificación de los impuestos
VI. Determinación de impuesto VII. Extinción de la obligación fiscal VIII. Fuentes de
Información
RESUMEN
Con este artículo se pretende hacer un breve estudio y análisis de los Impuestos
en nuestro país, analizar la evolución Histórica a través de distintas teorías elaboradas por importantes teóricos de la materia tributaria, los principios que rigen esta
materia y finalmente el análisis del Artículo 31 Fracción IV Constitucional, el cual
obliga al pago de contribuciones para sostener el gasto público, contribuciones que
finalmente como ciudadanos debemos entender que tenemos que erogar para recibir
como contraprestación de los servicios públicos que todos gozamos. El problema que
se presenta es que la ciudadanía al darse cuenta de los dispendios de las contribuciones hace que el factor Psicológico sea el no querer contribuir al gasto público, pero
lo cierto es que es obligación contribuir al Estado ya como pacto social, la solución
al dispendio lo es cumplir con las sanciones establecidas a los que cometan desvío de
recursos, a fin de que la ciudadanía o contribuyentes paguen con plena seguridad de
que sus impuestos están bien utilizados en beneficio de la generalidad y no de unos
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
cuantos.
I. Concepto de impuesto
Varios autores definen el Impuesto en las siguientes citas, dándonos un concepto
más entendible con elementos similares como lo son: prestaciones en dinero y autoridad. La Suprema Corte de Justicia de la Nación nos dice en su Amparo directo:
“Los impuestos no son tributos establecidos en virtud de un derecho superior, sino una contribución que se basa en las cargas de la vida social. Los
impuestos deben ser proporcionales a las posibilidades de los contribuyentes, a las rentas o al capital, según el sistema que se adopte.” (4205/3 Ago, 24,
1934)
Giuliani Fonrouge proporciona la siguiente información en su Libro Titulado
Derecho Financiero Mexicano:
“Las prestaciones en dinero, especie, exigidas por el Estado en virtud del
poder de imperio, a quienes se hallen en situaciones consideradas por la ley
como hechos imponibles.”
Consiguientemente Gastón Jeze en su libro Finanzas Públicas toca el tema, como
lo muestra la siguiente cita:
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José Adán FAUDOA MENDOZA
“Prestación pecuniaria requerida a los particulares por vía de autoridad, a
título definitivo y sin contrapartida, con el fin de cubrir las obligaciones públicas.”
Así como cada uno de los autores dan su definición de lo que son los impuestos,
también cada uno hace un análisis de sus principios, a continuación se presentan los
más importantes.
1. Principios
a) Principio Adam Smith
Los principios de los impuestos según Adam Smith, en su libro La riqueza de las
naciones, formula cuatro principios fundamentales de la tributación.
b) Principio de Justicia
Los súbditos de cada Estado, según Adam Smith, deben contribuir al sostenimiento del gobierno, en una proporción a los ingresos de que goza bajo la protección
del Estado.
c) Principio de Certidumbre
“El impuesto que cada individuo está obligado a pagar, debe ser fijo y no arbitrario; así mismo, la fecha de pago, la forma de realizarse, la cantidad a pagar, deben
ser claras y patentes para el contribuyente”. Lo anterior debe darse para evitar actos
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
arbitrarios por parte de la autoridad.
d) Principio de Comodidad
“Todo impuesto debe recaudarse en la época y en la forma en las que es más
probable que convenga su pago al contribuyente”.
e) Principio de Economía
“Los impuestos pueden sacar o pedir que entre en los bolsillos de la población,
una cantidad mucho mayor que la que hace ingresar en el tesoro público”. Lo anterior
va encaminado, a que el rendimiento del impuesto debe ser mayor a lo que se invierta
para su recaudación a fin de encontrar los medios de control, recaudación y administración más eficientes y menos onerosos.
f) Principios Adolfo Wagner
Adolfo Wagner en su libro Traité de la Science des Finances, formula cuatro
grupos de principios:
- Grupo “Política Financiera”
En éste se incluyen dos principios, la “suficiencia de la imposición”, que nos
establece que los impuestos deben ser suficientes para poder cubrir las necesidades financieras en un determinado periodo y la “elasticidad de la imposición”
proclama que el sistema fiscal debe estar integrado por diversos impuestos que
en un periodo de cambio de tarifas, se permitan al Estado recibir todos los ingresos que necesita.
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José Adán FAUDOA MENDOZA
- Grupo de “Principios de Economía Política”
Nos dice que debe hacerse una prudente elección entre las tres fuentes de
impuestos (capital, renta y medios de consumo.)
- Grupo de “Principios de Equidad”
Según Wagner, los impuestos deben tener una finalidad meramente fiscal,
y una proporcionalidad de los impuestos, que graven a todos los individuos (sin
exención y sin cuotas progresivas). El principio de Equidad no han sido acogido
por la legislación, puesto que no se gravan a todos los mexicanos, como lo dice
la CPEUM en su Art. 31 frac. IV y mucho menos se utilizan cuotas fijas.
-Grupo de “Principios de Administración Fiscal”.
También llamados principios de lógica en materia de imposición, y son: Fijeza de la imposición (preparación profesional y moral de los encargados de la
administración de impuestos, simplicidad del sistema de impuestos, emplear
leyes y reglamentos claros y simples, rigor jurídico y utilización de la prensa
para dar a conocer las leyes nuevas), la comodidad de la imposición no sólo para
el contribuyente, sino también para el Fisco y reducción del costo en lo mayor
posible en los gastos de recaudación de impuestos.
g) Principios Fritz Neumark
El alemán Fritz Neumark, presenta una división más general de los principios a
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
los que debe someterse la política fiscal, para poder calificarse como justa y económicamente racional.
Principio Social.
Aplicando este principio, se debe buscar distribuir los gravámenes para que la
carga tributaria resulte equilibrada.
Principio Económico.
Nos manifiesta la libre competencia y el desarrollo normal de los diversos sectores de la economía.
Principio Técnico Tributario.
Señala que debe de existir una estructura adecuada del sistema y de las normas
tributarias, que a través de congruencia, precisión y claridad, faciliten su aplicación a
los contribuyentes.
Conforme ha pasado el tiempo, se puede ver que se amplía la visión de los principios de los impuestos y algunas divisiones plasman en mejor medida las características de éstos. Si analizamos los principios de los diferentes autores, podemos ver
que la mayoría son aplicables en la actualidad y no han dejado de existir en su forma
más pura.
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José Adán FAUDOA MENDOZA
d) Principios de Jesús Quintana y Jorge Rojas
Para Jesús Quintana y Jorge Rojas, en su libro Derecho Tributario reúne los principios jurídicos con los económicos, si bien es cierto no sontodos, pone a consideración los más importantes.
Principios Jurídicos y Económicos de los Impuestos:
Legalidad.
Para que una obligación pueda existir, debe estar contemplada en una Ley. El
Estado actúa como una autoridad que impone las leyes. El cumplimiento de estas no
se deja al arbitrio de los particulares, ya que el Estado tiene no sólo la facultad, sino
la obligación de exigir el pago.
Siempre que se impone un impuesto al obligado, deberá forzosamente cubrirlo,
y en cambio, el Estado nunca estará obligado a otorgar al contribuyente una concreta
contraprestación.
Limitación.
El Estado es el ente regulador de las tarifas y tasas que deben pagar los individuos que caigan en los supuestos de Ley.
Generalidad.
Se basa en el hecho que todos deben pagar impuestos. Se puede ver plasmado en
el Artículo 31 Fracción IV de la CPEUM.
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
Proporcionalidad y Equidad.
La proporcionalidad significa que en la medida de nuestras posibilidades debemos contribuir al Estado en su actividad. La equidad es el sentimiento de moderación, relación y armonía. Es el sentimiento que nos obliga a actuar de acuerdo con el
deber o la conciencia, más que por un mandato superior.
Aquí cabría descartar la pregunta. ¿La proporcionalidad puede estar desligada
de la equidad? La respuesta a mi gusto es no, porque la proporcionalidad no es suficiente; se requiere de una equidad para que la justicia y la razón no hagan más onerosa una carga social, que ya de por sí es de absoluta necesidad.
Certeza.
La aplicación de la ley debe ser estricta en sus términos y sin que se aplique la
analogía. Lo anterior se puede ver en el Art. 5 del CFF. “Las disposiciones fiscales que
establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a los mismos, así
como las que fijan las infracciones o sanciones, son de aplicación estricta”.
Numerario del impuesto.
El Estado indica que el impuesto se obtiene sin que implique ninguna contraprestación por parte del Estado.
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José Adán FAUDOA MENDOZA
Relación con el gasto público
La finalidad de los impuestos es atender el gasto público. Si bien es cierto que
para comprender lo que son los impuestos, es necesario conocer los punto de vista
de los autores, estudiosos en la materia, también es indispensable conocer donde está
reflejada la validez de los impuestos en nuestro sistema.
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció la tesis
de jurisprudencia visible en el Apéndice al tomo LXXVI, p. 794. que versa:
De acuerdo con el artículo 31, fracción IV si la Carta Magna, para la validez
constitucional de un impuesto requiere la satisfacción de tres requisitos fundamentales: 1°. Que sea proporcional; 2°. Que sea equitativo, y 3°. Que se
destine al pago de los gastos públicos. Si hacen falta dos o cada uno de esos
requisitos, el impuesto será contrario a lo estatuido por la Constitución, ya
que ésta no concedió una facultad mínima de las acciones que a juicio del
Estado fueran convenientes, sino una facultad limitada por estos tres requisitos.
II. DEFINICIONES DE IMPUESTO
Antes de comenzar a mencionar las definiciones de impuestos, sería bueno recordar que como lo menciona Armando Porras y López en su libro, Derecho Tributario: “El concepto doctrinario del impuesto es tan variado como escuelas, doctrinas
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
económicas, ideas financieras, jurídicas o autores existen”. A continuación se destacarán definiciones y conceptos de varios autores, tales como:
a) R. Van Der Berght
Los impuestos, son las exacciones que sin préstamo recíproco determinadas, se
efectúan de un modo coercitivo en los haberes de las entidades económicas privadas
y que están destinadas a la realización de las finalidades colectivas.
b) Enrique Dávila Del Real
El impuesto es como cualquier otro concepto de fondo social y su principal objeto es el de cubrir gastos públicos y éstos van en relación con las necesidades públicas,
es claro que siendo de carácter social, esta clase de necesidades tienden a evolucionar.
c) José Álvarez de Cienfuegos
El impuesto es la parte de renta nacional que el Estado se apropia para aplicarla
a la satisfacción de las necesidades públicas, distrayéndola de las partes alícuotas de
aquella renta, propiedad de las economías privadas y sin ofrecer a éstas compensación alguna específica y recíproca de su parte.
d) Luigi Cossa
Es una parte proporcional de la riqueza de los particulares deducido por la autoridad, a fin de proveer a aquella parte de los gastos de utilidad general que no cubren
las rentas patrimoniales.
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e) Manuel Moreselli
Es una cesión obligatoria de la riqueza que halla fundamento y justificación en la
existencia del servicio público general e indivisible, el cual en realidad da lugar a un
cierto consumo o goce individual.
f) Leroy Beaulieu
El impuesto es pura y simplemente una contribución, sea directa, sea disimulada,
que el poder público exige de los ciudadanos para subvenir a los gastos del gobierno.
III. TEORÍAS DE LOS IMPUESTOS
Previamente de explicar la importancia de los impuestos, es necesario conocer la
teoría sobre el porqué el Estado los cobra, y así conocer más a fondo como han sido
concebido por los estudiosos.
La primera teoría es la de la equivalencia, que nos explica, el Impuesto es el precio que los particulares pagan por los servicios que el Estado les presta.
Esto es erróneo, porque no toda actividad del Estado se reduce a la prestación de
servicios públicos, ya que existen muchas otras que éste realiza.
La segunda llamada del Seguro, propone que el Impuesto viene a ser la cantidad
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
correspondiente al valor de una prima de seguro que el particular paga como garantía
de su seguridad personal y en cambio el Estado se encuentra obligado a proporcionarle dicha seguridad.
También es una apreciación muy reducida, porque la actividad del Estado no
podemos limitarla a garantizar la seguridad individual, sino que tiene como meta la
seguridad social, protección de la colectividad por encima de la de una persona, que
no se encuentra condicionada al previo pago del impuesto, sino que, en la realidad,
viene a ser una mínima parte de la sociedad la que paga impuestos.
A la tercera le llamamos Capital Nacional, establece que los impuestos representan la cantidad necesaria para cubrir los gastos que demanda la aplicación y la
explotación del capital nacional. Esta teoría podría considerarse incompleta puesto
que, el Estado no es el titular de ningún capital nacional propio. La cuarta denominada Sacrificio, es considera el impuesto como tal y afirma que es ineludible el pago
de los impuestos y que ante esta obligación el sacrificio debe ser el menor posible. Lo
que se obtiene sobre una base de mayor igualdad de repartición del impuesto y de
menor obstáculo para el aumento de la producción, o sea que, debe contribuirse con
el Estado para cubrir los gastos del mismo, de una manera equitativa y proporcional.
Este sería el más acertado, teóricamente, si tomáramos en cuenta el artículo 31
fracc. IV, pero la realidad dista mucho de ser así, pues ni contribuyen todos los ciudadanos al gasto público, ni mucho menos de manera proporcional.
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La sexta y última de Eheberg, por el nombre su autor, manifiesta que el impuesto
es un deber, una obligación que por el hecho de descansar en la ley, no necesita justificación alguna.
En parte tiene razón, atendiendo al principio de legalidad, pero no del todo,
puesto que si así la población se encuentra a merced de los que hacen las leyes, tomar
esta teoría como punto de partida sería el eslabón que nos haría caer en Socialismo,
trabajar para el estado, y esperar que éste nos reditúe algo.
IV. Elementos esenciales del impuesto
Es el acto o el hecho que como supuestos expresamente la Ley Fiscal establece
como generadores del crédito fiscal. Mientras el supuesto no se realiza, el objeto del
impuesto queda como mero supuesto, pero al darse el hecho generador del impuesto,
el contribuyente queda obligado al pago de un determinado impuesto.
El objeto consiste en dar, hacer o no hacer, el acto o hecho que le dio origen.
A) Sujetos
Se divide en Sujeto Pasivo y Activo, en el cual, el Estado con la Potestad Tributaria es el sujeto activo. De acuerdo con el artículo 31fracc. IV de la CPEUM los sujetos
activos son: Federación, Estado y Municipios.
Los contribuyentes constituyen los Sujetos Pasivos, (persona física o moral)
mexicanos o extranjeros, que de alguna forma u otra tienen la obligación de pagar
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
una prestación a favor del sujeto activo, siempre atendiendo a las leyes tributarias.
B) Base imponible
Ernesto Flores Zavala nos dice: “Es la cuantía sobre la que se determina el impuesto a cargo de un sujeto”. La base representa la evaluación de una porción de lo
gravado por la ley, para poder determinar de forma concreta cuál será el gravamen
al que el contribuyente estará sujeto (ejemplo: litros producidos, valor de la porción
hereditaria).
C) Tasa
Cantidad en dinero o en especie que se percibe por unidad tributaria, llamándose tipo de gravamen cuando se expresa en forma de porcentaje.
D) Monto
Cantidad que los sujetos pasivos deben de enterar al sujeto activo, una vez que
se ha aplicado la tasa a la base imponible. Se podría decir que es la cantidad líquida
que el fisco tiene derecho a percibir una vez que se ha cuantificado debidamente la
obligación.
V. Clasificación de los impuestos
A) Directos e Indirectos
Los primeros inciden en el patrimonio del sujeto pasivo de la obligación, ade-
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más de gravar periódicamente situaciones que se presentan con cierta permanencia y
estabilidad (ejemplo: ISR); los segundos no inciden en el patrimonio del sujeto, sino
en el de otras personas de quien lo recupera el sujeto pasivo o simplemente gravar
hechos aislados y accidentales (ejemplo: IVA).
B) Reales y Personales
Los primeros atienden a los bienes o cosas que gravan (ejemplo: IESPS) y los
segundos se establecen en atención a las personas, sin importar los bienes o cosas que
posean.
C) Específicos y advalorem
Los primeros se establecen en función de una unidad de medida y los segundos
en función al valor del bien gravado.
D) Generales y Especiales
Los primeros gravan actividades que tienen denominador común, por ser de la
misma naturaleza; los segundos gravan una actividad determinada en forma aislada.
E) Fines Fiscales y extrafiscales
Los primeros, establecidos para recaudar los ingresos necesarios para satisfacer
el presupuesto de egreso; y los segundos, sin el ánimo de recaudarlos ni de obtener de
ellos ingresos que sea para satisfacción del presupuesto de Egresos.
F) Alcabalatorios
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
Gravan la libre circulación de la mercancía de una entidad a otra. Estos a la fecha
no existen.
VI. Determinación de impuesto
Atendiendo al CFF en su Art. 6 “corresponden a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo (...)”, podemos ver que la determinación debe
ser efectuada, en principio por los contribuyentes, a lo que se le llama autodeterminación, tomando en cuenta que la autoridad tendrá facultad para cerciorarse del
cumplimiento a las disposiciones y en su caso, determinar las que se hayan omitido.
Podría decirse que la autoridad confía de la “buena fe” de las personas al pagar sus
impuestos.
VII. Extinción de la obligación fiscal
Las obligaciones tributarias que tienen los contribuyentes pueden ser extinguidas por varias razones las cuales son:
A) Pago
Es la entrega de la cosa o cantidad debida. En el caso de créditos fiscales, debe
hacerse en efectivo, salvo que la ley disponga lo contrario. Debe realizarse dentro de
la fecha o plazo que dispongan las normas fiscales.
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B) Compensación
Se presenta esta figura jurídica cuando el sujeto pasivo y el no pasivo son deudores y acreedores recíprocos, siempre que ambas deudas sean líquidas y exigibles. La
compensación se da con las deudas hasta el importe de la menor.
C) Condonación
Sólo existe esta figura en lo referente a multas y se considera que el Ejecutivo
Federal, con fundamento en el Art. 39 fracc. I, podrá condonar multas e incluso impuestos de manera general, mediante resoluciones que así lo establezcan, pudiendo
ser éstas, totales o parciales.
D) Cancelación
Esta figura procede en los créditos fiscales cuando el sujeto activo depura sus
cuentas públicas, es decir, da de baja las “cuentas por cobrar” del fisco cuando el crédito fiscal es incobrable o incosteable. El primero es cuando el deudor es insolvente
o ha muerto sin dejar bienes, el segundo es cuando por su cuantía que es mínima,
resulta antieconómico para el fisco el proceder a su cobro.
E) Prescripción
Es la pérdida de la facultad del sujeto activo (fisco), para cobrar un crédito fiscal,
lo que supone que el crédito ha sido determinado y ha sido exigible.
BREVES NOTAS SOBRE LA TEORÍA GENERAL DEL IM´PUESTO
F) Caducidad
Las facultades de las autoridades fiscales, para comprobar el cumplimiento de
las disposiciones fiscales, determinar las contribuciones omitidas y sus accesorios, así
como para imponer sanciones por infracciones a dichas disposiciones, se extinguen
en el plazo de 5 años.
G) Transacción.
Este es un acuerdo de voluntades por el cual las partes haciéndose recíprocas
concesiones, terminan una controversia o prevén otra.
H) Dación de pago
Se presenta esta figura cuando el acreedor recibe en pago una cosa distinta en
lugar de la debida, quedando la obligación extinguida.
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VIII. FUENTES DE INFORMACIÓN
- SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN; Amparo directo 4205/30,
Agosto 24, 1934.
- FONROUGE GIULIANI, Derecho Financiero Mexicano.
- JEZE GASTÓN, Finanzas Públicas.
- Porras y López, Armando. Derecho Tributario.
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LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 32
Se terminó de imprimir
durante el mes de noviembre de 2015.
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