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•
LAUDO ARBITRAL
RESOLUCION N° 19
Lima, 27 de Agosto del 2013.
Caso Arbitral
W A 0042-2012-0SCE
Demandante:
TEVA PERU S.A. (persona jurídica
INFARMASA S.A.)
Demandado:
Arbitro
absorvente
de CORPORACION
Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú - FOSPOLl
Unico: DR: JORGE ALEJANDRO MARTIN MASSON PAZOS
Director Administrativo de Arbitraje de OSeE:
ORA: FABIOLA PAULET
MONTEAGUDO.
VISTOS, Y considerando que mediante Carta Notarial N° 00047117 del 9 de enero del
2012, por medio de la cual se le informa de la previa remisión de nuestra petición arbitral
dirigida al Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú - FOSPOLl, con atención a su
Gerente General, el Coronel PNP Alberto Vitlalobos Fernández, TEVA PERU S.A.
(persona jurldica absorven!e de CORPORACION INFARMASA S.A .. en adelante "TEVA-.
y/o la demandante) representada por su Gerente General Sr. Walter Cobos Pastor,
solicita el inicio de procedimiento arbitral a fin de que se resuelva la controversia derivada
de la Resolución del Contrato N° 039-200B-DIRSAL.FOSPOLl que con fecha 20 de
Febrero de 200B, FOSPOLl y Corporación INFARMASA S.A. suscribieron, derivado de la
Licitación Pública por Subasta Inversa N° 0029-2007-MINSA
- "Adquisición de
Medicamentos" (en adelante el "Contrato") para efectos de la adquisición - entre otros del medicamento denominado HIDROCORTISONA SUC.SOD 250 mg. (en adelante
"HIDROCORT1S0NA. FOSPOL1 no contestó ni a la petición de arbitraje ni a la Carta
Notarial N° 00047117, por lo que TEVA solicitó al OSCE la designación de árbitro único,
designación que recayó en el suscrito mediante Resolución W 056-2012 OSCE/PRE del7
de marzo del 2012, instalándose el arbitraje mediante audiencia de fecha 25 de abril del
2012, a la cual concurrió el representante de TEVA, dejándose constancia de la
inasistencia de los representante de FOSPOL1 y en la cual igualmente se fijaron las
normas que regirán este arbitraje, yen virtud de la cuales mediante escrito de fecha 9 de
1
•
mayo
del
2012,
lEVA
presenta
su
demanda
arbitral
invocando
las
siguientes
pretensiones:
l.. DEMANDA DE TEVA:
•
•
1.
Primera Pretensión
Principal: Que se declare que a la fecha en que
supuestamente se nos remitió la orden de compra correspondiente a siete mil
ciento
cincuenta
(l,150)
frasco.ampollas
del
medicamento
HIDROCORTISONA
SUC.SOD 250 mg. La obligación relativa a su
internamiento por parte de lEVA habla dejado de ser exigible.
2.
Segunda Pretensión Principal: Que FOSPOll reconozca y pague a lEVA la
suma de SI. 17,946.50 (DICIESIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTISEIS y
501100 NUEVOS SOLES), más ellGVy los intereses que se devenguen hasta
la fecha efectiva del pago, por concepto de la indemnización derivada de la
falta de una oportuna colocación de la orden de compra correspondiente a
siete mil ciento cincuenta (7,150) frasco-ampollas
del medicamento
HIDROCORTISONA SUC.SOD 250 mg
3.
Tercera Pretensión Principal: Que se declare la invalidez o ineficacia de la
resolución parcial del contrato N° 039-200B-DIRSAL-FOSPOLl, efectuada por
FOSPOU en relación al internamiento de siete mil ciento cincuenta (7,150)
frasco-ampollas del medicamento HIDROCORTISONA SUC.SOD 250 mg.,
como consecuencia de un presunto incumplimiento contractual en el que TEVA
habría incurrido.
4.
Cuarta Pretensión Principal: Que se condene a FOSPOU
costos que el presente arbitraje nos irrogue .
1.1.- Fundamentos
al pago de los
de la Demanda;
i.
Con fecha 20 de Febrero de 2008, FOSPOLl y Corporación INFARMASA S.A.
suscribieron el Contrato NO 039-200B-DIRSAL-FOSPOLl derivado de la Licitación
Pública por Subasta
Inversa N° 0029-2007-MINSA
- "Adquisición
de
Medicamentos" (en adelante el "Contrato"), para efectos de la adquisición - entre
otros - del medicamento denominado HIDROCORTISONA SUC.SOD 250 mg. (en
adelante "HIDROCORTISONA").
11.
Que, según consta de escritura pública del 2 de octubre del 2011, el 1 de
noviembre del 2011 entró en vigencia la fusión por absorción a través de la cual
CORPORACION MEDCO SAC. absorbió a CORPORACION INFARMASA S,A,.
En este sentido, en aplicación del artículo 353 de la Ley 26887 - Ley General de
2
Sociedades. en la referida fecha CORPORACION MEDCO S.AC. asumió a título
universal, los derechos y obligaciones de CORPORACION INFARMASA S.A. - la
cual, en esa misma fecha, se extinguió sin liquidarse. También consta de la ya
citada escritura pública del 24 de octubre del 2011, CORPORACION MEDCO
S,AC, modificó su denominación social a "TEVA PERU S.AC.; y, posteriormente,
mediante junta general de accionistas del 09 de setiembre del 2011 - tal como
consta de escritura pública del 29 de noviembre del 2011 se adaptó a la forma de
sociedad anónima pasando a denominarse "TEVA PERU S.A~, correspondiendo
la posición de CORPORACION INFARMASA SA en el Contrato es a TEVA, asl
como la posición en el convenio arbitral contenido en la Cláusula Décimo Tercera
del referido Contrato.
111.
Que, por dicho Contrato, TEVA se obligó a venderle a FOSPOLl una serie de
medicamentos - entre ellos HIDROCORTISONA - de acuerdo con las cantidades
y con un cronograma de entregas previstas, entre otros, en las Cláusulas Cuarta y
Séptima del Contrato, debiendo cumplir TEVA sus prestaciones a través de la
entrega de un cierto número de unidades de alguno de los medicamentos objeto
del Contrato en la oportunidad que correspondiera de acuerdo al cronograma
previsto en el numeral 7.2.1. del mismo:
Ite
m
N°
01
08
48
49
Ite
m
. N°
15
61
103
Medicamento
Cantid
ad
ACICLOVIR
200
mg.
Tableta
ALPRAZOLA
0.5
mg.
N
Tableta
CLORANFENI
COL
19.
Inyectable
CLORANFENI
COL 500 mg.
Tableta
73,890
Mes
3
Mes
5
Mes
7
Mes
9
Mes
11
12,3
15
12,3
15
12,3
15
12,3
15
12,3
15
12,3
15
201,85
3
33,6
08
33,6
08
33,6
08
33,6
08
33,6
08
33,6
13
7,196
1,19
6
1,19
6
1,19
6
1,19
6
1,19
6
1,20
1
57
57
57
57
57
Medicamento
AMOXICILlNA 500
ma. Tableta
DIAZEPAN 10 mg
Tableta
HIDROCORTISO
NA
250
mg.
Invectable
Mes
1
Cantida
d Total
(Unid .
1'163,09
1
190,586
28,594
Mes6
Mesa
Mes 10
Mes 12
290,77
2
47,646
290,77
2
47,646
290,77
2
47,646
290,77
5
47,648
7,148
7,148
7,148
7,150
3
136
143
155
172
OMEPRAZOL
20
ma. Tableta
PENICILINA
CLEMIZOL
1000000
UI
Invectable
SALES
DE
REHIDRATACION
ORAL
20.5 9.
Polvo
VANCOMICINA
500 ma. Invectable
1'271,47
5
144,940
317,86
8
36,235
317,86
8
36,235
317,86
8
36,235
317,87
1
36,235
56,168
14,042
14,042
14,042
14,042
13,968
3,492
3,492
3,492
3,492
¡v.
Segun TEVA, para que la exigibilidad de la entrega de los medicamentos se
generara era indispensable que FOSPOLl enviara a TEVA las órdenes de compra
respectivas, según lo regulado en el numeral 7.3 del Contrato.
v,
Por tanto, que FOSPOLl cumpliera con remitir las órdenes de compra a TEVA era
de suma importancia porque el Contrato se celebró en función a un volumen
determinado de unidades de medicamentos, con los que FOSPOLl, al suscribirlo
se obligó - entre otras cosas - a adquirir de TEVA un total de 28,594 de
inyectables de HIDROCORTISONA.
vi.
Para TEVA, en relación a la remisión de las órdenes de compra de FOSPOll
concluyó en:
- Que resultaba requisito necesario para cumplir con el objeto del
Contrato, la venia de los medicamentos de TEVA a FOSPOLl.
- Que, por lo anterior, era presupuesto indispensable
para que
satisfaciera el objeto del Contrato; y
-
vii.
Que, en este sentido - y al margen del pago por los medicamentos
entregados - resultaba ser una obligación principalísima de FOSPOLl.
Según la demanda, él procedimiento bajo el cual se debra proceder a realizar la
remisión de ras órdenes de compra y la entrega de los medicamentos era el
siguiente:
1.
2.
De acuerdo al numeral 7.3.2. del Contrato, la primera entrega debra
realizarse dentro de los sesenta (60) dras calendarios posteriores a la
suscripción del Contrato. En vista que este se celebró el 20 de febrero
de 2008, la primera remisión de Orden de Compra debió realizarse
como máximo a finales de abril de 2008.
Para efectuar la primera entrega era necesario que FOSPOLl enviara a
TEVA la orden de compra correspondiente hasta diez (10) dias antes
de cumplidos los sesenta (60) días calendario antes referidos, tal como
precisa el primer párrafo del numeral 7.3.3. del Contrato.
4
3.
4.
5.
Tal como explica el numeral 7.3.4. del Contrato, respecto a las entregas
posteriores ("sucesivas"), las órdenes de compra debían ser emitidas y
enviadas a TEVA dentro del mes programado - hasta su último día
hébil.
Si se revisa en el cuadro contenido en el numeral 7.2.1. del Contrato se
verificará que las entregas de HIDROCORTISONA estaban previstas
para los meses sexto, octavo, décimo y duodécimo de vigencia del
Contrato.
De acuerdo a las fechas previstas, los meses en cuestión fueron
septiembre de 2008, noviembre de 2008, enero de 2009 y marzo de
2009.
6.
7.
Por otro lado. debe tomarse en consideración que en el numeral 1.5
del Capítulo I las Bases de la Licitación Pública por Subasta Inversa N°
0029-2007-MINSA (en adelante. las Bases) se prevé que la vigencia
del Contrato se extenderá a lo largo de un (1) año, dentro del cual
debfan remitirse las respectivas órdenes de compra.
Finalmente, debe tomarse también en cuenta que los productos
ofertados en Licitación Pública por Subasta Inversa N° 0029-2007MINSA tenían una vigencia de veinticuatro (24) meses, habiendo sido
fabricados y pesquisados en función a su oportuna (y debida) entrega a
fas instituciones involucradas.
viii.
Que, el demandante acepta que FOSPOll remitió a TEVA las primeras tres (3)
órdenes de compra relativas a la HIDROCORTISONA 2 dentro del plazo
establecido en el Contrato.
ix.
Que, en función al cronograma de entregas previsto en el Contrato suscrito por
ambas partes, FOSPOll se había comprometido a remitir la orden de compra
correspondiente a fa cuarta entrega de HIDROCORTISONA, por un total de siete
mil ciento cincuenta (7,150) frasco-ampollas del medicamento, hasta el último día
hábil de marzo de 2009.
x.
Que, según FOSPOll remitió la Orden de Compra correspondiente a la cuarta
entrega el 17 de marzo del 2011, sin que TEVA haya recibido dicha Orden de
Compra. TEVA argumenta que en el supuesto que la orden de compra se remitió
en marzo "de 2009 sino de 2011, esto es, veinticuatro (24) meses después de la
fecha en que debla haberlo hecho de acuerdo al cronograma previsto. Y también
veinticuatro (24) meses después de que el Contrato hubo vencido."
xi.
TEVA se~ala que se vieron sorprendidos, "primero a través de la Cédula de
Notificación N° 256-2011-DGPNP-FOSPOLl-GG-SEC
del 2 de diciembre de/2011
y luego a través de la GaIta Notarial N° 142146 del 26 de diciembre del 2011,
FOSPOLl nos remite la Resolución de Directorio N° 264~2011-PD-FOSPOLl del
30 de noviembre del 2011. "
5
xii.
Según dicha resolución, FOSPOLl habla remitido la Orden de Compra N° 504,
correspondiente a los siete mil ciento cincuenta (7,150) frasco-ampollas de
HIDROCORTISONA, el 17 de marzo del 2011. TEVA asegura que dicha orden de
compra se remitió "con veinticuatro (24) meses de retraso - que más de dos (2)
meses después se nos /labfa requerido mediante Carta Notarial N° 136144 del 21
de junio de 2011 que cumpliéramos con atender la referida orden de compra
dentro de un plazo de cinco (5) días hábiles bajo apercibimiento de resolver el
Contrato; y que en vista de que no nos habfamos sujetado al referido plazo final,
correspondfa ahora resolver el Contrato, casi seis (6) meses después de su
requerimiento final. El contrato, había vencido en marzo de 2009 - más de treinta
y tres (33) meses atrás."
xiii.
Que, TEVA procedió a remitirle a FOSPOLl la Carta JL-1127-2011 del 12 de
diciembre de 2011 en respuesta a su Cédula de Notificación N° 256-2011DGPNP-FOSPOLl-GG-SEC de 2 de diciembre del 2-11, ya través de la que se
explicó la "evidente carencia de sustento de la resolución que pretendfa la que
había sido nuestra contraparte contractual, precisando con claridad que FOSPOLl
había incumplido con colocar oportunamente la orden de compra cOffespondiente
a los siete mil ciento cincuenta (7,150) frasco-ampollas de HIDROCORTISONA~.
En este sentido, TEVA argumenta que invitó a FOSPOLl a llevar a cabo una
reunión con el fin de resolver la controversia suscitada, sin obtener respuesta
alguna, por lo que con fecha 26 de diciembre de 2011, TEVA procedió a remitirle a
FOSPOLl una petición de arbitraje en relación a la controversia surgida.
XIV.
En la misma fecha, FOSPOLl remite su Carta Notarial N° 142146 - a través de la
que se volvió a remitir su Resolución de Directorio, a la que TEVA responderla
mediante Carta Notarial N° 00047117 del 9 de enero del 2012, por medio de la
cual le informamos de la previa remisión de nuestra petición arbitral.
xv.
TEVA argumenta que FOSPOLl no contestó, ni a la petición de arbitraje ni a la
Carta Notarial N° 00047117.
xvi.
Ofrece como medios probatorios:
Copia de la Hoja RUC de TEVA PERU S.A.
Documento Nacional de Identidad del representante de TEVA PERU S.A. que
suscribe la demanda
Copia del documento que acredita los poderes de representación respecto a
TEVA PERU S.A. de quien suscribe la demanda.
El Contrato N° 039-2008.DIRSAL-FOSPOLl derivado de la Licitación Pública
por Subasta Inversa N° 0029-2007-MINSA - "Adquisición de MedicamentosO
Copia de la Escritura Pllblica del 24 de octubre de 2011
Copia de la Escritura Pública del 29 de Noviembre de 2011
6
-
Copia de las Bases de la Licitación Pública por Subasta Inversa N° 00292007-MINSA
-
Copia de la Cédula de Notificación N" 256-201-DGPNP-FOSPOLl-GG-SEC
2 de diciembre de 2011
-
Copia de la Carta Notarial W 142146 del 26 de diciembre de 2011
Copia de la Resolución de Directorio N° 264.2011.PD-FOSPOLl
noviembre de 2011
-
Copia de la Carta JL-1127-2011 de112 de diciembre de 2011
Copia de [a Carta Notarial W 000 47117 del 9 de enero de
del
del 30 de
11.- CONTESTACION DE LA DEMANDA POR EL FONDO DE SALUD DE LA PO LICIA
NACIONAL DEL PERU - FOSPOLl,
i.
Que, mediante escrito de fecha 4 de setiembre de 2012, FOSPOLl contesta la
demanda, que con Orden de Compra W 504 de fecha 17 de marzo de 2011 se
solicitó el internamiento de la última entrega del medicamento Hidrocortisona
Succ. Sod 250 mg, teniendo como plazo de internamiento treinta (30) días
calendario, la cual no fue atendida por el contratista.
ii.
La demandada sostiene que mediante Carta Notarial N° 066-2011-DGPNP.FOSPOLl GGDIVLOG.DADQ.SEC
recepcionada por la Contratista el 30 de
junio de 2011 se le requirió a TEVA la entrega de los bienes objeto de su
obligación contractual.
iii.
Que, por Carta Notarial W 142146 de fecha 26 de diciembre de 2011, se puso a
conocimiento la Resolución de Directorio W 264-2011-PD-FOSPOLl, mediante la
cual se aprueba resolver de manera parcial, el contrato N° 039-2008-DIRSALFOSPOLl, al haber incumplido con internar en su oportunidad los bienes.
iv.
Que, ante estos hechos, la contratista remite la Carta JL 1127-2011 de fecha 12
de diciembre de 2011, señalando que el contrato solo tenia la vigencia de un año,
dentro de la que la Institución no cumplió con solicitar los productos dentro de
estos plazos.
v.
Que, FOSPOLl acusa recibo de la Carta Notarial W 00047112, en la cual, la
Contratista comunica que ha iniciado dentro de los plazos de ley las acciones
necesarias para someter a arbitraje la controversia derivada de la ilegal resolución
parcial de contrato efectuada por FOSPOLl, al haber remitido el 26 de diciembre
de 2011 su petición arbitral.
vi.
Que, la demandada afirma que el Contrato N° 039.2008.DIRSAL-FOSPOLl
de
fecha 20 de febrero de 2008. derivada de la Licitación Pública por Subasta Inversa
N° 0029-2007-MINSA
"ADQUISICION
DE MEDICAMENTOS"
establece
expresamente en su CLAUSULA SETIMA que las entregas se realizaran de
7
acuerdo al cronograma detallado en las Base en el Anexo N"05 consistiendo las
mismas en 04 entregas periódicas. teniendo por consiguiente la contratista la
obligación de cumplir con internar un total de 28,594 inyectables
de
Hidrocortisona.
vii.
viii.
Que, FOSPOLl argumenta que el Articulo 149 Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado establece que el contrato tiene vigencia desde el dra
siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su caso, desde la
recepción de la orden de compra de servicio. Tratándose de [a adquisición de
bienes y servicios, el contrato se rige hasta que el funcionario competente dé la
conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista se efectúe el
pago, por lo que sostiene que el contrato culmina con la entrega total de los bienes
licitados, es decir, la entrega de las 28,594 frascos-ampollas de Hidrocortisona, no
pudiendo la actora pretender desconocer la obligación contraida, bajo el supuesto
de que no se le remitió la orden de servicio dentro del periodo que la misma
consideraba necesario.
0
Que, de acuerdo a la cláusula 7.3. del referido contrato, establece en el numeral
7.3.9 que ~Para el caso de las órdenes de compra atrasadas (situación que es la
nuestra), una vez recepcionada la orden de compra el contratista deberá entregar
el producto en un plazo máximo de 30 días calendario, plazo establecido para
fodas las unidades ejecutoras."
De acuerdo a esto, FOSPOLl, argumenta que
TEVA no cumplió con la referida entrega, puesto que conforme se señala en la
Resolución de Directorio N° 264-2011-PD-FOSPOLl de fecha 30 de noviembre de
2011, la orden de compra W 504 fue remitida a la contratista el 17 de marzo de
2011, por lo que, conforme a los términos del contrato, la misma tenía un plazo de
30 dias calendario para internar los bienes, situación que no cumplió.}
ix.
Que,
ante
dicho
incumplimiento,
mediante
Carta
N°
066-2011DG.PNP.FOSPOLl.GG.DIVLOG.DADQ.SEC
de fecha 30 de junio de 2011 se le
requirió a TEVA el cumplimento de su obligación, no obteniéndose respuesta
alguna.
x.
Por otro lado, FOSPOLl sostiene que la contratista, en ningún momento tuvo la
intención de cumplir con la obligación que habra asumido, puesto que si bien es
cierto hubo un retardo en la remisión de la orden de compra, esta no ha acreditado
que haya tenido la voluntad de cumplir con la obligación contraída.
xi.
Que, con respecto a la segunda pretensión FOSPOLl precisa que si la contratista
hubiera querido cumplir con su obligación de internar los bienes, debió demostrar
su buena fe y su voluntad de cumplir con el internamiento, más aun si
consideraban que existia un plazo de vigencia del contrato, vigencia dentro de la
cual se debla cumplir con (a totalidad de la obligación, por lo que la contratista no
puede pretender pedir un resarcimiento por presuntos daños y perjuicios
8
ocasionados, cuando el incumplimiento
responsabilidad de la misma.
de internar los bienes es de entera
XII.
Que, con relación a la tercera pretensión, sobre la invalidez de la resolución de
contrato, FOSPOLl afirma que cumplió con el procedimiento establecido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, esto es, requerirles el
cumplimiento de la obligación incurrida y a falta de respuesta de la contratista, por
lo que se decidió resolver de manera parcial el contrato N° 039-2008-DIRSALFOSPOLl.
xiii.
Por último, que, con respecto a la cuarta pretensión, FOSPOU señala que el inicio
del proceso arbitral ha sido a solicitud de TEVA PERU S.A., siendo de
responsabilidad del mismo sus gastos incurridos, más aun si el mismo pretende
librarse de su obligación contractual de DAR, con unos argumentos sin asidero
legal alguno.
xiv.
Ofrece como medios probatorios:
El mérito del Conlrato 039-2008-DIRSAL-FOSPOLI de fecha 20 de febrero de
2008, donde se aprecia que la obligación del contratista era de cuatro
entregas.
El
mérito
de
la
exhibición
de
la
Carta
N°
066-2011DG.PNP.FOSPOLl.GGDiVLOG.DADQ.SEC
de fecha de recepción 30 de junio
de 2011 en la cual se demuestra que la entidad cumplió con requerir a la
contratista el cumplimiento de la obligación, documento que deberá ser
requerido a la División de Logística de FospoH. a quien se le deberá notificar en
Av. Brasil SIN cdra 26 Distrito de Jesús Maria.
El mérito de la Carta Notarial W 142146 de fecha 26 de diciembre de 2011 en
la cual se le comunica la resolución de manera parcial del contrato.
El mérito de la Acta de Verificación para la entrega programada del día 15 de
noviembre de 2011 de las ambulancias licitadas, en la cual se deja constancia
de la no entrega.
111.- AUDIENCIA
DE
CONTROVERTIDOS:
SANEAMIENTO
PROCESAL
Y
FIJACION
DE
PUNTOS
Que con fecha 18 de mayo del 2013 se realizó la audiencia del rubro con la asistencia del
CONTRATISTA el señor BILLY SAM FRANCO ARIAS representante de TEVA PERU S.A.
y la inasistencia de la ENTlDAD (Fondo de Salud de la Policra Nacional del Perú FOSPOLl), pese a que se encontraba debidamente notificado, no obstante lo cual se llevó
9
acabo la audiencia, declarándose el saneamiento procesal y la existencia de una relación
procesal válida, estableciéndose la imposibilidad de conciliar ante la inasistencia de la
parte demandante, y pasándose a la determinación de los puntos controvertidos los que
quedaron fijados de la siguiente manera:
1)
Determinar si resultaba exigible o no para el CONTRATISTA la obligación de
internamiento de siete mil ciento cincuenta (7,150) frasco ampollas del
medicamento HIDROCORTISONA SUCC.SOD 250mg, a la fecha en que
supuestamente se le remitió la Orden de Compra correspondiente.
2)
Determinar si corresponde o no que se declare la invalidez y/o ineficacia de la
resolución parcial del contrato No. 039-2008-DIRSAL-FOSPOU, efectuada por la
ENTIDAD.
3)
Determinar si corresponde o no que la ENTIDAD reconozca y pague la suma de
SI.17,946.50 más el IGV y los intereses que se devenguen hasta la fecha de
efectivo pago, por concepto de la indemnización derivada de la falta oportuna
colocación de la orden de compra correspondiente a siete mil ciento cincuenta
(7,150) frasco ampollas del medicamento HIDROCORTISONA SUCC.SOD
250mg.
4)
Determinar a quién corresponde el pago de los costos del presente proceso
arbitral.
Acto seguido habiéndose admitido y tenido por actuados los medios probatorios de las
partes, que son todos documentales, se establece el saneamiento probatorio.
IV,- AUDIENCIA DE INFORMES ORALES:
Conforme a lo previamente establecido, con fecha 28 de mayo del 2012 se llevó a cabo la
Audiencia de Informes orales, en la que ambas partes estuvieron representadas por sus
apoderados quienes hicieron uso de la palabra y contestaron las preguntas del seriar
árbitro,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que está acreditado que conforme al Contrato, en su numeral 7.3.4., las
órdenes de compra posteriores a la primera entrega, debían ser emitidas y enviadas a
TEVA dentro del mes programado, hasta su últímo dla hábil, siendo el caso que si la
orden de compra fuera entregada luego de este plazo será considerada "orden atrasada".
El numeral 7.3.10 establece que en "La posibilidad de juntarse "Órdenes de Compra
10
Atrasadas" significaría que una do ellas o ladas hayan presentado un retraso mayor a 30
dlas, en estos casos se reprogramará la atención previa coordinación con el contratista".
Se puede comprobar que dicha coordinación no fue solicitada por FOSPOLI. Además, se
comprueba que FOSPOLl habría incurrido en veinticuatro (24) meses de demora en
remitir supuestamente la Orden de Compra e íncluso luego de superado el plazo
establecido para el suministro sin la ejecución de la última entrega, siendo, como lo
establece el mismo Contrato, necesaria la emisión de dicha orden de compra para la
entrega de los bienes objeto del Contrato.
SEGUNDO: Que sin perjuicio de lo anterior, lo más importante para los efectos del
presente caso, es que conforme él la revisión de los medios probatorios, no se ha podido
verificar la existencia de la Orden de Compra N° 504, correspondiente a la última entrega
de los siete mil ciento cincuenta (7, 150) frasco-ampollas de HIDROCORTISONA , del 17
de marzo del 2011, la cual es la base en la que se apoya la Resolución de Directorio W
264-2011-PD-FOSPOLl del 30 de noviembre de 2011, que da por resuelto el contrato y a
su vez es requisito necesario para que TEVA pueda hacer entrega de los bienes objeto de
la prestación a cargo de la misma. Dicha Orden de compra es el presupuesto de la
referida Resolución, y la misma no ha sido presentada en autos y TEVA afirma que nunca
la recibió y FOSPOLl no ha podido acreditarla ni ha presentado su cargo de entrega
TERCERO: En consecuencia es claro de lo expresado en los acá pites precedentes que
FOSPOLl no cumplió con realizar los actos necesarios para que la Contratista cumpliera
con su obligación, ni menos aún la constituyo en mora dentro de la vigencia del contrato
conforme al artículo 1333 del Código Civil, deviniendo en inexigible para TEVA el
internamiento de la última entrega de medicamentos máxime si no se le envió la Orden de
Compra, produciéndose más bien un caso de mora del acreedor dado que FOSPOU no
cumplió con practicar los actos necesarios para que TEVA pudiera cumplir con su
obligación, y ello es tanto más asi, en la medida que ni siquiera ha podido acreditar la
emisión y entrega de la Orden de Compra W 504. ni aún extemporánea mente.
CUARTO: Que sin perjuicio de lo anterior, entre otras formas de culminación del vínculo
contractual se encuentran el cumplimiento de las obligaciones y la resolución contractual,
sea ésta unilateral, por mutuo acuerdo o por lo establecido en la ley o en alguna cláusula
del mismo contrato. Según lo establece el numeral 1.5 de las Bases de la Licitación
Pública por Subasta Inversa N° 0029-2007-MINSA, "el plazo de vigencia del contrato para
la Adquisición de los Medicamentos tendrá vigencia desde el dfa siguiente de la
suscripción del mismo hasta el cumplimiento total de las obligaciones contractuales, para
un perIodo de suministro de 12 meses." Se puede así establecer el período de vigencia
del suministro que se inicia con la primera remisión de Orden de Compra, en el mes de
marzo de 2008 y culminaría en marzo de 2009 por lo que las Órdenes de Compra
atrasadas regirían para los casos de las Ordenes 1 2°, 3°, teniendo como limite el plazo
de 12 meses del suministro.
0,
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QUINTO: Que, en este sentido, se puede comprobar que en lo concerniente a la cuarta
entrega, aun en el supuesto, que reiteramos, no ha sido acreditado, que se hubiera
efectivamente emitido y entregado la Orden de Compra N° 504, está habrla sido
extemporánea en exceso y defjnitivamente no se habria realizado por parte de FOSPOLl
durante la vigencia del Contrato de Suministro, a pesar que contractualmente se
establece como requisito previo y necesario para la entrega de los medicamentos la
existencia der la referida Orden de Compra, siendo ello indispensable para que le resulte
exigible al Contratista cumplir con su prestación, por lo que al no haberse acreditado la
existencia de tal Orden de Compra W 504, e incluso si esta hubiere existido de forma
extemporánea, excediendo totalmente el plazo establecido para el suministro, la
obligación de la demandante devendria en inexigible.
SEXTO: Por otro lado, y en cuanto al pedido indemnizatorio que formula TEVA, cabe
indicar que si bien no le habia sido remitida la Orden de Compra, debla ser de su interés
cumplir con la entrega, máxime si como ella misma lo menciona, los bienes tenia n un
plazo de caducidad, por lo que pudo perfectamente haber requerido la emisión de la
Orden de Compra a FOSPOLl cosa que nunca realizó, por lo que no le corresponderla
indemnización alguna a tenor del articulo 123r del Código Civil que establece que uEI
resarcimiento no se debe por los darios que el acreedor habria podido evitar usando la
diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario." Es claro pues que TEVA en ningún
momento requirió la emisión de la Orden de Compra, ni realizó algún ofrecimiento para
efectuar tal entrega.
DECISION SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA - LAUDO DE DERECHO:
En tal sentido y por lo anteriormente expuesto en la parte expositiva y considerativas de
este documento, y en atención a las pretensiones de la demanda y a los puntos
controvertidos fijados en la estación correspondiente y conforme a las normas del
presente arbitraje consignadas en el Acta de Instalación asi como en la Ley General de
Arbitraje y en La Ley de Contrataciones del Estado, llegado el momento del
pronunciamiento de fondo este ARBITRO UNICO decide lo siguiente:
PRIMERO: En cuanto al Primer Punto Controvertido relativo a determinar si resultaba
exigible o no para el CONTRATISTA la obligación de internamiento de siete mil ciento
cincuenta (7.150) frasco ampollas del medicamento HIDROCORTISONA SUCC.SOD
250mg, en la fecha en que supuestamente se le remitió la Orden de Compra N° 504,
cabe indicar que en primer lugar no se ha probado en autos la existencia de la Orden de
Compra N° 504, pues no ha sido ofrecida como medio probatorio en el presente
procedimiento arbitral.
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y en el supuesto negado, que como afirma el demandado si se hubiera emitido y
entregado, lo habría sido en forma excesivamente extemporánea y fuera de la vigencia
del Contrato.
Cabe recordar que las Bases de la Licitación Pública por Subasta Inversa N° 0029-2007MlNSA, establecen que "el plazo da vigencia del contrato para la Adquisición de los
Medicamentos tendrá vigencia desde el dia siguiente de la suscripción del mismo hasta el
cumplimiento total de las obligaciones contractuales, para un periodo de suministro de 12
meses". Asimismo, la Cláusula 7.3.7 del Contrato, establece que "La orden atrasada se
refiere a la demora de la entrega de la Orden de Compra al Contratista, es decir una
entrega de la Orden de Compra posterior al mes correspondiente de entrega, la misma
que puede ser emitida hasta a un plazo máximo de 30 días calendario contados a partir
del primer dfa del mes siguiente al qlle correspondía".
En ese sentido, de haber realmente existido la Orden de Compra N° 504, esta no tenia
validez alguna puesto que el plazo de caducidad para la emisión de dicha orden era de 30
abril de 2009: 30 días al después del mes al que correspondió la entrega, es decir marzo
de 2009, superando así largamente el plazo de vigencia del Contrato, por lo que dicha
Orden devendría en ineficaz
Por tanto, se declara FUNDADO el Primer Punto Controvertido y en consecuencia
inexigible para TEVA la citada obligación.
SEGUNDO: En cuanto al segundo punto controvertido, respecto a la declaración de
invalidez y/o ineficacia de la resolución parcial del contrato No. 039-200B-DIRSALFOSPOLl, declaramos FUNDADO dicho extremo de la demanda, pues FOSPOLl basó
esencialmente dicha resolución en la existencia de la Orden de Compra W 504 así como
en el supuesto de la vigencia de la exigibilidad de la obligación de entrega de los bienes
por parte del Contratista, temas ambos que han sido desestimados en el presente
proceso.
TERCERO: En cuanto al tercer punto controvertido, no corresponde que la Entidad
reconozca y pague la suma de SI. 17,946.50 más el lGV y los intereses que se
devenguen hasta la fecha de efectivo pago, por concepto de la indemnización derivada de
la falta de colocación de la orden de compra correspondiente a siete mil ciento cincuenta
(7,150) frasco ampollas del medicamento HIDROCORTISONA SUCC.SOD 250mg, como
lo demanda el Contratista, debido a que segun lo establece el Código Civil, en su articulo
132r, el resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar
usando de la diligencía ordinaria; y asimismo porque [os daños no han sido probados
conforme requiere el articulo 1331 en la medida que el lote de medicinas no ha sido
tampoco entregado, por lo que corresponde declarar INFUNDADO el Tercer Punto
Controvertido.
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CUARTO; En cuanto al cuarto punto controvertido, declarar FUNDADA la demanda,
condénese a la parte demandada al pago de las costas y costos del presente proceso
arbitral.
Lima, 27 de agosto del 2013.
H
O MARTIN MASSON PAZOS
.
TONIO CORRALES GONZAlES
DIrector de Arbitraje Admini Slralivo
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