Lineamientos generales para la gestión y manejo de obras huérfanas con miras a la construcción de una política pública Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe, CERLALC-UNESCO Diciembre 2013 Versión final para consulta Prohibida su circulación CENTRO REGIONAL PARA EL FOMENTO EL LIBRO EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE, CERLALC-UNESCO Francisco Velasco Andrade Presidente del Consejo Manuel Enrique Obregón López Presidente del Comité Ejecutivo 2 Fernando Zapata López Director Alba Dolores López Hoyos Secretaria General Paola Caballero Subdirectora de Lectura, Escritura y Bibliotecas Bernardo Jaramillo Hoyos Subdirector de Producción y Circulación del Libro Mónica Torres Cadena Subdirectora de Derecho de Autor Lina María Aristizábal Durán Subdirectora de Estudios y Formación 3 Contenido 1. PRESENTACIÓN 2. EL CONTEXTO 3. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL 3.1 LIBERTAD DE DESARROLLO LEGISLATIVO 9 3.2 PROPIEDAD INTELECTUAL Y PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL 11 3.3 LOS DERECHOS MORALES 13 3.4 LOS DERECHOS PATRIMONIALES 14 3.5 DERECHO DE AUTOR Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES 15 3.6 DERECHO DE AUTOR Y PROTECCIÓN Y DIFUSIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL 17 3.7 EL CONTROL DE LOS DERECHOS 19 3.8. HERRAMIENTAS LEGALES PARA LA UTILIZACIÓN DE OBRAS HUÉRFANAS 21 3.8.1 LIMITACIÓN Y EXCEPCIÓN AL DERECHO DE AUTOR 22 3.8.2 LICENCIAS OBLIGATORIAS 23 4. LAS OBRAS HUÉRFANAS EN LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL 4.1 ENFOQUE BASADO EN LICENCIAMIENTO. 27 4.1.1 PRIMER GRUPO: MODELO CON ENFOQUE BASADO EN LICENCIAMIENTO POR PARTE DE UNA AUTORIDAD PÚBLICA. 27 4.1.2 SEGUNDO GRUPO: MODELO CON ENFOQUE BASADO EN LICENCIAMIENTO POR PARTE DE UNA SOCIEDAD DE GESTIÓN COLECTIVA. 29 4.2 ENFOQUE BASADO EN UNA LIMITACIÓN 31 4.2.1 GRUPO 1. MODELO EUROPEO. (LIMITACIÓN AL DERECHO DE AUTOR PREVIO AGOTAMIENTO DE UNA BÚSQUEDA DILIGENTE) 32 4 4.2.2 MODELO ESTADOUNIDENSE (LIMITACIÓN A LA RESPONSABILIDAD DEL USUARIO). 34 4.3 ASPECTOS ESPECÍFICOS 35 4.3.1 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR OBRA HUÉRFANA? 35 4.3.2 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR BÚSQUEDA DILIGENTE? 38 4.3.3 ¿QUIÉN PUEDE HACER USO DE UNA OBRA HUÉRFANA? 39 4.3.4 ¿CUÁLES SON LOS USOS PERMITIDOS DE LAS OBRAS HUÉRFANAS? 40 4.3.5 ¿SE DEBE PAGAR REGALÍA O REMUNERACIÓN POR EL USO DE LA OBRA HUÉRFANA? 41 4.3.6 ¿PUEDE EL TITULAR DE DERECHOS PONER FIN A LA CONDICIÓN DE OBRA HUÉRFANA? 42 4.3.7 ¿PUEDE EL TITULAR DE LA OBRA HUÉRFANA EJERCER ACCIONES LEGALES EN CONTRA DEL USUARIO? 42 4.3.8 ¿APLICA EL RÉGIMEN DE OBRAS HUÉRFANAS PARA OBRAS EXTRANJERAS? 43 5. OBRAS HUÉRFANAS EN COLOMBIA: IMPLICACIONES LEGALES DE SU UTILIZACIÓN ANTE LA AUSENCIA DE HERRAMIENTAS LEGALES 5.1 JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. 45 5.2 RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO 46 6. RECOMENDACIONES 6.1 CREACIÓN DE SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN DE TITULARES DE DERECHOS Y CENTRALIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN 47 6.2 AMPARO LEGAL DE LOS USOS LEGÍTIMOS DE OBRAS HUÉRFANAS 49 6.2.1 RÉGIMEN DE USO DE OBRAS HUÉRFANAS 49 6.2.2 DEFINICIÓN DE BENEFICIARIO Y USOS PERMITIDOS 51 6.2.3 NATURALEZA JURÍDICA DEL ÓRGANO COLEGIADO ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.2.4 BÚSQUEDA DILIGENTE 51 5 6.2.5 CARACTERÍSTICAS DE LA LICENCIA 53 6.2.6 RESPETO DE LOS DERECHOS MORALES 54 6.2.7 PAGO DE REGALÍAS 54 6.2.8 MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 55 6.3 FORTALECIMIENTO DEL MODELO GESTIÓN COLECTIVA 55 BIBLIOGRAFÍA 6 1. Presentación El presente documento se enmarca en el interés de la Biblioteca Nacional de Colombia, en la construcción de una política que garantice la conservación, control y divulgación del patrimonio bibliográfico y documental en los diferentes soportes. En ese contexto, se ha planteado la importancia de definir los lineamientos generales para la adopción de un régimen que regule el uso de obras huérfanas, entendidas como aquellas publicadas legítimamente, sea que se encuentren disponibles en el mercado actualmente o no, cuyos titulares de derechos no son conocidos, o siendo éstos identificados no sean localizables, independientemente de las causas que originen esta situación. ¿Cuál es la dimensión de éste fenómeno? Si bien no contamos en nuestro país ni en América Latina con cifras que permitan vislumbrar la dimensión de este problema, ciertamente es una preocupación de las bibliotecas nacionales de la región, que se enfrentan a la dificultad de identificar o hallar a los titulares de derechos de obras que conforman el patrimonio bibliográfico. Se estima, de acuerdo con la Biblioteca Nacional del Reino Unido, que no es posible identificar o localizar a los titulares de derechos de aproximadamente el 40% de las publicaciones impresas, y aunque la denominación de obra huérfana ha existido de tiempo atrás, nunca fue tan visible como hoy en día, de cara a los proyectos y programas de digitalización masiva de los acervos de las bibliotecas públicas. La utilización de este tipo de obras es un tema sensible para diversos sectores, como quiera que se encuentra estrechamente relacionado con el acceso a bienes culturales, al conocimiento acumulado y en general al acervo cultural de las naciones. Por consiguiente, las bibliotecas, archivos, museos, filmotecas, hemerotecas, fonotecas, y en general todas las entidades encargadas de la conservación y difusión del acervo cultural de las naciones, como también las industrias de contenidos, requieren tener certeza jurídica para poder utilizar de manera legítima las obras huérfanas. En razón a la invitación que le hiciera la Biblioteca Nacional de Colombia al CERLALC para la preparación de un documento que contribuya en el proceso de reflexión y discusión en torno a este tema, presentamos una serie de consideraciones que esperamos sirvan de base para la construcción de una política que facilite el uso de obras huérfanas en el desarrollo de proyectos de digitalización de acervos y su posterior puesta a disposición, de manera respetuosa de las prerrogativas del derecho de autor. 7 2. El Contexto Las oportunidades que ofrecen las tecnologías digitales para darle visibilidad a las obras literarias y científicas, sin importar el momento de su creación y divulgación, ha hecho que miles de títulos de obras puedan cobrar relevancia en la actualidad, ya como manera de enriquecer la oferta disponible, como de preservar el patrimonio cultural escrito. Los procesos de digitalización masiva de obras editoriales hacen parte hoy de las políticas culturales hacia el libro y la lectura, como una forma de hacer visibles obras con interés cultural y científico, presentándose dificultades para el uso (sea por la vía de la producción editorial comercial o por la vía de la puesta a disposición en repositorios digitales públicos) de obras del patrimonio bibliográfico nacional y que en el argot del libro se califican como huérfanas. El tema en particular, lo relacionado con las obras en las que o bien no se conoce a los titulares de derechos, o en que pese a estar identificados los mismos, no hay forma fácil de establecer contacto con estos, a efectos de obtener autorización para la puesta a disposición de las obras, si bien siempre ha estado vigente, cobra hoy una importancia singular, en la medida de las enormes potencialidades que la tecnología digital ofrece para el uso de las mismas. En el escenario se encuentran hoy, de manera preponderante, grandes nuevos jugadores del mundo del libro, con una enorme capacidad para digitalizar y distribuir contenidos editoriales. Por otro lado, existe un creciente interés por parte de organismos públicos, en particular las bibliotecas nacionales, en su tarea de conservar y divulgar el patrimonio bibliográfico, por la digitalización de sus acervos y, en ese propósito, enfrentan de manera específica, la problemática con respecto al tratamiento que la luz de la legislación de derechos de autor deben otorgar a las obras consideradas como huérfanas. Es por ello que en los últimos años este debate se ha reavivado en el mundo. La Unión Europea, por ejemplo, conformó, en 2006, un grupo de expertos de alto nivel con el encargo de generar recomendaciones en torno a las acciones comunitarias sobre digitalización de obras, obras huérfanas y obras descatalogadas. Proceso similar se vive en Estados Unidos y, de manera creciente, en América latina, donde ya proliferan las iniciativas dirigidas a digitalizar las colecciones bibliográficas que reposan en las bibliotecas nacionales de cada país, como una forma de, además de fortalecer la preservación del patrimonio cultural, enriquecer la diversidad cultural de los países mediante una mayor divulgación de las obras literarias y científicas, que implica incorporar lineamientos para el tratamiento a las obras que sin estar en el dominio público, existen 8 dificultades objetivas para identificar o hallar a los titulares de los derechos de las mismas. La existencia de obras huérfanas ha puesto de presente la precariedad y fragilidad de los sistemas de información existentes sobre los titulares de derechos de las obras. Es indudable que en la actual coyuntura los procesos relacionados con la identificación y búsqueda de los titulares de derechos resultan complejos en grado sumo. Las decisiones que deben tomarse en lo normativo y en lo procedimental servirán, de alguna manera, para que la orfandad de las obras sea un asunto marginal en el mediano y el largo plazo. 9 3. Marco constitucional y legal El ejercicio del derecho de autor, en tanto atributo fundamental del ser humano1, implica la interacción y, en algunos casos, ponderación, de una serie de valores constitucionales, que hacen obligatorio el análisis del marco constitucional para la búsqueda de una solución que facilite la utilización de las obras huérfanas, evitando así llegar a conclusiones cuya aplicación práctica pueda de alguna manera desconocer o hacer nugatorias prerrogativas o preceptos establecidos por el constituyente. A continuación se presenta el marco constitucional y legal, con las máximas legales y preceptos básicos del derecho de autor, que servirán de insumo para propiciar el debate en torno a la configuración legislativa de un estatuto de tratamiento de obras huérfanas. 3.1 Libertad de desarrollo legislativo El artículo 61 de la Constitución Política dispone que “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.”, lo que, analizado por la Corte Constitucional2, involucra el reconocimiento, por una parte, de la garantía que el Estado asume en materia de propiedad intelectual, y de otra, el desarrollo legislativo que implica su protección, motivo por el cual, en el artículo 150 de la Constitución se incluye dentro de las funciones del Congreso “Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual”. Como ha sostenido el máximo tribunal en lo constitucional “el régimen de protección de los derechos de autor y los derechos conexos se desenvuelve en el ámbito de la ley, (...) la Constitución no impone criterios rígidos, ni modalidades específicas de protección, ni excluye la posibilidad de adoptar determinados sistemas, sino que deja un amplio margen de configuración legislativa sobre el particular.”3. Sin embargo, si bien la citada norma constituye una remisión al legislador para la regulación del uso de esta especie de bienes intangibles, la Corte ha aclarado que el amplio margen de configuración legislativa sobre la 1 Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 27: “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.” 2 Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-519 de 1999 y C-509 de 1994. 3 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-833 de 2007. 10 materia estará ajustado a la Constitución siempre que “las medidas adoptadas (i) se orienten a la protección de la propiedad intelectual y (ii) no establezcan condiciones irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha protección4”. De este modo, el texto constitucional contempla una protección genérica a la propiedad intelectual, otorgándole al legislador la facultad de desarrollar en términos de medidas razonables y proporcionales dicha protección. Esta exigencia de razonabilidad no es un capricho, pues aunque el legislador goza de una amplia competencia para establecer las modalidades del amparo de este tipo de derechos, no puede esquivar la responsabilidad que la Constitución le ha confiado en la búsqueda de instrumentos aptos para obtener que en la práctica los autores no sean víctimas de imposiciones arbitrarias o abusivas por parte de quienes ejecutan, representan, exhiben, usan o explotan sus obras, para desconocer lo que constitucionalmente se les debe por tales conceptos. Admitir trabas excesivas sería hacer nugatoria la protección, eliminar cualquier garantía e ir en contravía de la Carta y la especial protección que ésta otorga a la propiedad intelectual5. De lo anterior es posible concluir que en Colombia existe un amplio margen de configuración legislativa para el régimen de propiedad intelectual, limitado por las máximas anteriormente citadas, esto es, asegurar la protección y no imponer limitaciones desproporcionadas a la misma, así como por las disposiciones de los instrumentos internacionales adoptados por Colombia6. 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-519 de 1999. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia 509 de 2004. 6 Colombia ha ratificado los siguientes instrumentos internacionales en materia de derecho de autor: El Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas; El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio; La Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión; El Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas; El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas; El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, y el Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidos por satélite.El Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales (Suscrito el 26 de junio de 2012)y el Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso (Suscrito el 28 de junio de 2013), se encuentran pendientes de ratificación. 11 3.2 Propiedad intelectual y protección constitucional El artículo 58 de la Constitución Política reconoce la protección de la propiedad privada en el territorio colombiano, y como se mencionó, el artículo 61 dispone expresamente la obligación del Estado de garantizar a los titulares de derechos de propiedad intelectual el uso y disfrute de sus prerrogativas. Como lo menciona la Corte Constitucional “(…) de la sola lectura del artículo 61 se advierte el carácter de "propiedad" que posee la propiedad intelectual, pero de propiedad sujeta a dos matices, ambos dejados a criterio del legislador: tiene un tiempo limitado y se requieren formalidades especiales para su protección”7. El legislador optó por incluir un artículo independiente haciendo referencia a esta especie de bienes sujetos a propiedad privada, en atención a que, como lo menciona la Corte, es una modalidad sui géneris: La propiedad intelectual es pues una modalidad sui generis de propiedad, ya que guarda semejanzas y diferencias con la concepción clásica del derecho de propiedad, a saber: - Coinciden la propiedad intelectual y la propiedad común en el hecho de que ambas reúnen los elementos esenciales de la propiedad: el usus, el fructus y el abusus, con las limitaciones que establecen la Constitución y la ley. - Pero se diferencian ambas nociones en lo siguiente: a) El contenido moral del derecho que tiene el autor sobre la propiedad intelectual que es inalienable, irrenunciable e imprescriptible e independiente del contenido patrimonial del mismo, contrario a lo que ocurre con el derecho de propiedad común, que sólo tiene un contenido patrimonial, alienable, renunciable y prescriptible. b) La propiedad intelectual recae sobre una cosa incorporal. La propiedad común en sentido estricto sólo recae sobre cosas corporales. c) La propiedad intelectual, por determinación de la ley, es temporal (art. 11 de la Ley 23 de 1982) mientras que la común es perpetua.” 8 7 Corte Constitucional. Sentencia C-334 de 1993. 12 El carácter especial de la propiedad intelectual permite que el concepto encierre, en cuanto al derecho de autor, dos esferas de prerrogativas inherentes al acto de creación, denotando un carácter dual en cuanto a su contenido y estructura: los derechos morales y los patrimoniales. De acuerdo con la sentencia C-276 de 1996, del máximo tribunal en lo constitucional, el derecho de autor comprende estos dos tipos de prerrogativas9 “la primera, la que se traduce en el derecho personal o moral, que nace con la obra misma, como consecuencia del acto de creación y no por el reconocimiento de autoridad administrativa; ellos son extra-patrimoniales inalienables, irrenunciables y, en principio, de duración ilimitada, pues están destinados a proteger los intereses intelectuales del autor y respecto de ellos el Estado concreta su acción, garantizando el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de su paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido. La segunda dimensión es la de los denominados derechos patrimoniales, sobre los cuales el titular tiene plena capacidad de disposición, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para el ejercicio de la misma, con miras a su explotación económica, (reproducción material de la obra, comunicación pública en forma no material, transformación de la obra). 3.3 Los derechos morales Como se mencionó, los derechos morales son extra-patrimoniales, irrenunciables e inalienables, y dado el estrecho vínculo entre el autor y su obra, siendo ésta la expresión de su forma particular de ver el mundo y de sentir, como manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, se ha sostenido jurisprudencialmente que los mencionados derechos 8 Ibídem. 9 En el mismo sentido la sentencia C-053 de 2001, señaló: “Los derechos de autor comprenden un conjunto de prerrogativas del autor respecto de la obra, que son divisibles en dos grandes clases, los derechos morales y los patrimoniales.”. También pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-924 de 2000, C-975 de 2002, C-509 de 2004, SU-913 de 2009. 13 ostentan, por conexidad, el rango de fundamentales. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-155 de 1998: “(…) los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre.”. De esta manera, es posible establecer la conexidad de los derechos morales con los derechos fundamentales a la dignidad humana y el buen nombre, y en este sentido, toda estrategia adoptada para facilitar el uso de las obras huérfanas deberá observar cuidadosamente el respeto de estas prerrogativas. 3.4 Los derechos patrimoniales Los derechos económicos, como su nombre lo indica, envuelven un valor pecuniario, y en tal sentido forman parte del patrimonio y pueden transferirse y explotarse libremente, teniendo el autor plena capacidad de disposición sobre los mismos. La Corte Constitucional, al ejercer el control constitucional del artículo 33 de la Ley 397 de 199710, declarándolo exequible de manera condicionada, sostuvo:11 Ahora bien, la referida Decisión 351, (...) prescribe en su artículo 9° que personas naturales o jurídicas, distintas del autor, podrán ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre dichas obras. Evidentemente, entiende la Corte, la 10 Artículo. 33. — Derechos de autor. Los derechos de autor y conexos morales y patrimoniales de autores, actores, directores y dramaturgos, se consideran de carácter inalienable por las implicaciones que éstos tienen para la seguridad social del artista. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 1998. 14 Decisión al emplear el verbo “podrán,” autoriza que terceras personas, distintas del autor, lleguen a ser titulares de tales derechos de contenido económico derivados de la autoría de la obra. Lo cual, aunque parezca perogrullada, significa que dichos derechos son enajenables. Y por cuanto la Decisión no señala excepciones en lo referente a la forma de enajenabilidad, debe interpretarse que son enajenables tanto a título gratuito como a título oneroso, y por tanto por acto entre vivos o por causa de muerte. Es decir, son transferibles y transmisibles, y, así mismo, renunciables. Ello corresponde, adicionalmente, a la tradición jurídica más arraigada respecto de la naturaleza de los derechos de la propiedad artística e intelectual, que considera que además de ser una expresión de la facultad racional del hombre y de su capacidad de manifestar su espíritu, son también un medio de reportar utilidad económica a su titular; de facilitar su supervivencia. O de reportar tal utilidad a terceras personas a quienes libremente el autor ceda gratuitamente tales beneficios. 3.5 Derecho de autor y otros derechos fundamentales El uso y goce de las obras del espíritu implica la interacción entre el incesante interés del ser humano12 en dejar huella a través de manifestaciones literarias y artísticas, y el anhelo de la sociedad de nutrirse de las creaciones culturales gestadas por sus miembros, evidenciando la relación retroalimentadora entre derecho de autor y la producción y difusión de bienes culturales, en el entendido que toda creación se nutre de un orden cultural preexistente y la protección al autor alienta la creatividad. Una relación retroalimentadora entre el creador y la sociedad en la que vive, que permite el aprovechamiento de los valores culturales existentes y el estado de la técnica para la posterior transformación de éstos en nuevas formas originales de expresión. Interdependencia en la que la coexistencia de distintos derechos fundamentales es necesaria y armónica así la Constitución Política 12 Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 27: “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.” 15 establece en su artículo 67 que la educación es un derecho fundamental y un servicio público, a su vez el artículo 20 dispone el derecho de toda persona a acceder a la información, el artículo 70 la obligación del estado de promover y fomentar el acceso a la cultura y el artículo 61 consagra la protección de la propiedad intelectual. Atendiendo a la importancia cultural de las obras artísticas, la Corte Constitucional, en Sentencia C-334 de 1993, indicó que: Una creación del espíritu que beneficie la cultura de un pueblo es algo que involucra simultáneamente los derechos del creador como los derechos de la comunidad. Tanto a nivel tecnológico como artístico, un nuevo aporte nunca es un fenómeno individual. De allí que el derecho de propiedad sobre dichos aportes no sea intemporal sino que, por un fenómeno convencional de transacción entre el mínimo que exige el goce exclusivo y el máximo de difusión que la comunidad exige, se fija discrecionalmente por el legislador un término razonable al cabo del cual el derecho individual de propiedad se extingue. La temporalidad del derecho intelectual busca finalmente resolver la tensión que existe entre el interés privado y el interés público. Cabe recordar que la Corte Constitucional ha sostenido el carácter de fundamentales de los derechos morales13, por lo que, ante un caso en el que el ejercicio del derecho de autor, a la educación, la cultura o la información afecte el de los demás, se deberá acudir a un ejercicio de ponderación judicial, pero, por ejemplo, la búsqueda de una estrategia para facilitar el uso de las obras huérfanas por ningún motivo podrá limitar ninguno de forma tal que se haga nugatoria la protección otorgada por el constituyente o afecte el núcleo básico del derecho, no solo porque todos los derechos mencionados estén consagrados en la Carta Política, sino porque el respeto de uno es una condición sine qua non para la garantía de los demás. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la Sentencia C-975 de 2002 sostuvo que la protección constitucional de la propiedad intelectual responde a la importancia que ésta representa para la promoción y conservación de la cultura y en la Sentencia C-924 de 2000 el pleno de esta corporación advirtió La protección de la propiedad intelectual es una tarea de importancia crucial para el fomento de la creatividad y el talento nacionales, en la medida en que garantiza que el trabajo creador del 13 Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 1998. 16 artista o del científico no será objeto de apropiación ni aprovechamiento indebidos por parte de terceros. De igual manera, en la Sentencia C-053 de 2001, esta Corporación señaló: Aunque no toda la producción cultural individual reporte el mismo beneficio social, la creación artística, literaria y científica, en sus diversas manifestaciones es un patrimonio social. Lógicamente, a esta sociedad le interesa que el Estado proteja tanto la parte que le corresponde directamente, es decir el conjunto de prerrogativas que le corresponden sobre la obra, como los derechos que el autor tiene, sin los cuales no existirían incentivos para la creación. Este interés social que se reputa sobre los derechos de autor está en concordancia además con lo dispuesto en el artículo 58 de la Carta, en cuanto afirma que la propiedad es una función social, puesto que reconoce el derecho que tienen los autores a percibir el fruto material de su actividad creadora, pero además establece un límite a tal protección y, en tal medida, reitera la potestad del Estado para regularla y así lograr obtener, también, los propósitos constitucionales que la sociedad pretende derivar. 3.6 Derecho de autor y protección y difusión del patrimonio cultural De acuerdo con el artículo 8 de la Constitución Política es obligación del Estado proteger la riqueza cultural de la nación, así como el deber, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la misma, de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades. Y como se estableció en el aparte anterior, las mencionadas cargas estatales son satisfechas, en gran parte, a través de la conformación y mantenimiento de un régimen de derecho de autor que asegure la protección de las prerrogativas de los creadores, quienes en últimas, son los principales interesados en que su producción circule ampliamente, satisfaciendo de este modo el interés de la sociedad de nutrir los acervos culturales y científicos. Teniendo en cuenta que el titular de derechos es el principal interesado en difundir y proteger la creación, no es dable la utilización de la figura de la expropiación de bienes culturales para el cumplimiento de las obligaciones del gobierno nacional en materia cultural. Si bien es cierto, 17 el artículo 58 de la Constitución establece que la propiedad privada, incluida por supuesto la intelectual, debe cumplir una función social, en el caso particular, ésta es satisfecha con el simple ejercicio de cualquiera de los derechos patrimoniales sobre la obra, y para adelantar una expropiación será menester probar que existen motivos de utilidad pública o interés social que la sustenten, lo cual en el ámbito de las creaciones literarias y artísticas será sumamente difícil, dada la existencia de un titular gestionando la explotación de las mismas o dada la presencia de otras obras del mismo género que puedan suplir la misma necesidad. Conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C764 de 2013, el artículo 72 de la Carta Política, según el cual se debe prever mecanismos para “readquirir” los bienes que pasen a integrar el patrimonio cultural de la Nación, no supone expropiar los derechos patrimoniales que el autor o terceros puedan tener sobre la obra, y en caso tal, la expropiación administrativa deberá cumplir los requisitos constitucionales mínimos para afectar legítimamente la propiedad sobre los derechos patrimoniales de autor en los términos del artículo 58 superior. Para la Corte, la sola declaratoria como Patrimonio Cultural de la Nación de una obra, no configuran la existencia de un motivo de “utilidad pública o interés social” que justifique la restricción del derecho a la propiedad en los términos impuestos por el artículo 58 de la Constitución, si el acceso al público de ésta no está limitado de manera injustificada. Atendiendo al principio de especialidad, se deberá aplicar el artículo 80 de la Ley 23 de 1982 que dispone que “Antes que el plazo de protección haya expirado, podrán expropiarse los derechos patrimoniales sobre una obra que se considere de gran valor para el país, y de interés social al público, siempre que se pague justa y previa indemnización al titular del derecho de autor. La expropiación prosperará únicamente cuando la obra haya sido publicada, y cuando los ejemplares de dicha obra estén agotados, habiendo transcurrido un período no inferior a tres años, después de su última o única publicación y siendo improbable que el titular del derecho de autor publique nueva edición”. 3.7 El control de los derechos Como se anotó, los derechos morales son extra-patrimoniales, inalienables, irrenunciables y tienen el carácter de fundamentales, motivo por el cual cualquier solución adoptada para facilitar el uso de obras huérfanas deberá respetar indefectiblemente estas prerrogativas. En sentido contrario, los derechos pecuniarios forman parte del patrimonio y pueden transferirse y explotarse libremente, teniendo el 18 autor plena capacidad de disposición sobre los mismos, por lo que, dándose los supuestos legales apropiados y atendiendo al principio de proporcionalidad y razonabilidad, podrían verse limitados en su ejercicio. Los derechos patrimoniales constituyen facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos o usos de que la obra puede ser objeto. Así el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas14, al referirse a los derechos patrimoniales del autor dispone que éste tenga el “derecho exclusivo de hacer o autorizar…”, en consonancia con el régimen nacional de derecho de autor, Ley 23 de 1982, que establece en el artículo 12 que el autor de una obra protegida tiene “el derecho exclusivo de realizar o autorizar…”, y la normativa comunitaria de aplicación directa en territorio colombiano, Decisión Andina 351 de 1993, que a su vez dispone en el artículo 13 que “el autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir…”. El uso de los vocablos “exclusivo” y “prohibir” permite colegir que uno de los postulados elementales del derecho de autor es la prohibición del uso de las obras protegidas sin autorización previa, es decir, la fundamentación de la protección en prerrogativas de disposición, quedando excluido cualquier procedimiento o medida que potencialmente implique una conversión de los derechos patrimoniales en simples derechos de remuneración. Dadas las características anotadas en el acápite anterior, el derecho de autor es un tipo de propiedad sui géneris, y teniendo en cuenta el estrecho vínculo entre el creador y su obra, siendo está una manifestación de su espíritu y resultado inherente a la condición racional de su naturaleza humana, es totalmente acertado sostener que tras el ejercicio de cualquier derecho patrimonial existen intereses más allá de los puramente pecuniarios y, en este sentido, encuentra pleno sustento conceptual y jurídico la garantía legal que asegura a todo autor el poder decidir autónomamente si autoriza el uso de su obra o no, limitado a las modalidades, los territorios y el tiempo que elija, y a las personas naturales o jurídicas con quienes estime conveniente contratar. Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir que independientemente que la utilización de una obra se realice con ánimo de lucro o no, o que persiga la satisfacción de otros derechos del mismo rango constitucional, como son el acceso a la cultura y a la información, no se podrá utilizar una creación sin contar con la autorización previa del titular de derechos. Permitir el uso de obras, sin autorización previa, siempre y cuando se satisfagan los intereses económicos del titular de derechos, imponiéndole a éste la obligación de oponerse al uso de las mismas en caso de no 14 Ratificado por 167 países incluido Colombia el 7 de marzo de 1988. 19 consentir su explotación, resultaría un exabrupto que contrariaría los postulados básicos del derecho de autor e impediría alcanzar los fines perseguidos por el legislador al estatuir un régimen de protección del autor y los derechos que emanan de la misma condición de hombre que razona, expresa y crea. En este sentido la Corte Constitucional reiteró en la Sentencia C-833 de 2007: Definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. Esta característica especial del régimen de derecho de autor dificulta la aplicación por analogía de disposiciones del régimen civil o comercial para facilitar el uso de obras huérfanas. En cuanto al artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 que dispone que “ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante”. Cabe aclarar que es menester acudir al ánimo del legislador en atención a las múltiples interpretaciones a que da lugar, por lo cual, es recomendable que las autoridades locales formulen al Tribunal Andino15 una consulta sobre la interpretación de la citada norma comunitaria. 15 Las normas que regulan el mecanismo de interpretación prejudicial se encuentran previstas en la Sección Tercera del Capítulo II del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (artículo 32 a 36), tal como resultó de las reformas introducidas por el Protocolo de Cochabamba, aprobado el 28 de mayo de 1996 y en vigor desde el 25 de agosto de 1999. Estas disposiciones se complementan con las contenidas en el Capítulo III "De la interpretación prejudicial", del Título Tercero "De las acciones en particular" del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (artículos 121 a 128). 20 3.8. Herramientas legales para la utilización de obras huérfanas Dado que, como se mencionó, uno de los postulados elementales del derecho de autor es la fundamentación de la protección en prerrogativas de disposición, traducidos en la exigencia de autorización previa, no es posible la aplicación por analogía de figuras extrañas al derecho de autor para autorizar el uso de obras huérfanas, como sería por ejemplo el procedimiento de pago por consignación o la consecución de autorización por autoridad judicial a través de un proceso declarativo, cuya aplicación tiene una alta potencialidad de implicar una conversión de los derechos patrimoniales en simples derechos de remuneración y constituir una extralimitación del poder judicial. De modo que, luego de un exhaustivo análisis del ordenamiento legal colombiano, se puede sostener que nuestra legislación contempla exclusivamente los siguientes procedimientos que en apariencia podrían facilitar la utilización de obras huérfanas. 3.8.1 Limitación y excepción al derecho de autor En primer lugar, cabe aclarar que el régimen de derecho de autor en Colombia, dada la amplia influencia del derecho continental europeo, sujeta el estatuto de limitaciones y excepciones al derecho de autor a un número limitado (numerus clausus). Esto es, que no es dado permitir el uso sin autorización previa argumentando que el mismo se encuentra encuadrado dentro de una limitación, si ésta no ha sido expresamente prevista por el legislador, quedando excluida tajantemente la aplicación de excepciones por la vía interpretativa. Conforme a lo anterior, y al actual estatuto de limitaciones y excepciones al derecho de autor colombiano, únicamente es permitido que una biblioteca o archivo, sin ánimo de lucro, reproduzca una obra sin autorización previa y sin pago de remuneración alguna, cuando el ejemplar respectivo haga parte de su colección permanente, y se realice para efectos de preservación o sustitución en caso de extravío, destrucción o inutilización, o para sustituir el ejemplar en la colección permanente de otra biblioteca o archivo16. En ese contexto, la Biblioteca Nacional solo podrá proceder a la reproducción impresa o digitalización de aquellas obras huérfanas que hayan sido incluidas de manera legítima dentro de su catálogo, bien sea 16 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 22. Normativa de aplicación directa y preferente en el ordenamiento colombiano en virtud del Acuerdo de Integración Subregional Andino. Dado que el artículo 38 de la Ley 23 de 1982 desarrolla la misma limitación con algunas variaciones en cuanto a los requisitos frente a la normativa comunitaria, se entiende que el mencionado artículo 38 se encuentra suspendido. 21 por compra, donación o depósito legal, y cuya reproducción análoga o digital sea necesaria para efectos de preservación o sustitución, quedando excluida la construcción de una biblioteca digital como justificante para la afectación de los derechos de disposición del autor. 3.8.2 Licencias obligatorias El régimen de derecho de autor contempla un procedimiento, que si bien no opera de manera exclusiva para facilitar el uso de obras huérfanas, consagra medidas para la utilización de las creaciones ante la ausencia de titulares de derechos atendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y los preceptos fundamentales del derecho de autor. Conforme al artículo 58 y siguientes de la Ley 23 de 1982, cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, como máxima autoridad administrativa en esta materia, una licencia para reproducir y publicar una edición determinada de una obra en forma impresa o en cualquier forma análoga de reproducción17 una vez haya transcurrido alguno de los siguientes plazos contados a partir de la primera publicación: a) Tres años para las obras que traten de ciencias exactas y naturales, comprendidas las matemáticas y la tecnología; b) Siete años para las obras de imaginación, como las novelas, las obras poéticas, gramáticas y musicales y para los libros de arte, y c) Cinco años para todas las demás obras. La autoridad administrativa deberá comprobar el cumplimiento de los siguientes requisitos para autorizar vía acto administrativo la utilización de una obra sin el consentimiento del titular de derechos: a) Que la obra no haya estado en venta en el territorio colombiano a un precio equivalente al usual en el país para obras análogas en un periodo continuo no menor a seis meses; 17 Atendiendo los fines perseguidos por el legislador con la promulgación de la mencionada norma, esto es, facilitar la difusión de contenidos de manera que se contribuya al goce efectivo del derecho constitucional a la educación en aquellos casos en los que no sea posible identificar o hallar a los titulares de derechos, y teniendo en cuenta que al momento de ser promulgada la Ley 23 de 1982 no era posible conocer los actuales avances de las tecnologías de la información y la comunicación, es dable colegir que al elegirse la frase “en forma impresa o en cualquier forma análoga de reproducción” se quería incluir todo tipo de reproducción de la obra, quedando incluida la reproducción análoga y digital. 22 b) Que al solicitante, a pesar de haber adelantado las debidas diligencias de búsqueda, le fue imposible localizar al titular de derechos; c) Que el solicitante entró en contacto con el editor cuyo nombre figure en la obra y todos los centros nacionales e internacionales con sistemas de información que pudieren albergar información de contacto del titular de derechos de la obra objeto de la solicitud; d) Que el autor no haya ejercido el derecho moral de retiro. e) Que la licencia solicitada tenga finalidades relacionadas con la enseñanza escolar o universitaria. La licencia concedida no será exclusiva, estará limitada al territorio colombiano, no podrá ser objeto de cesión y llevará consigo, en favor del titular del derecho de reproducción, una remuneración equitativa y ajustada a la escala de derecho que normalmente se pagan en el caso de licencias libremente negociadas entre los interesados en el país y los titulares de los derechos de reproducción en el país del titular del derecho a que se refiere dicha licencia. Sin embargo, el artículo 11 de la Ley 1520 de 2012 18 suprimió el mencionado procedimiento, y aunque actualmente el régimen de licencias obligatorias se encuentra vigente por la declaratoria de inexequibilidad de la mencionada norma, al encontrar la Corte Constitucional vicios en el trámite legislativo, cabe señalar el ánimo del Poder Ejecutivo de eliminar el trámite analizado en cumplimiento de las obligaciones contraídas en el tratado bilateral con Estados Unidos, lo cual generará un vacío legislativo en materia de utilización de obras huérfanas. Sumado a lo anterior, y conforme a los requisitos expuestos, las licencias obligatorias se limitan a los usos relacionados con la enseñanza escolar o universitaria, dejando de lado aquellos fines vinculados a la conservación y difusión del patrimonio cultural. 18 Ley Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del "acuerdo de promoción comercial", suscrito entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América. 23 4. Las obras huérfanas en la legislación internacional Si bien el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas representa el referente por excelencia a nivel internacional para la regulación del uso y disfrute de las obras del espíritu, cabe advertir que éste no contempla una solución práctica que facilite el encuentro entre titulares de derechos y usuarios en el caso de la digitalización masiva del patrimonio bibliográfico de las naciones, aunque en su artículo 20 prevea la realización de arreglos particulares entre los países suscribientes relacionados con aspectos del derecho de autor siempre y cuando no se contraríen los postulados elementales del Convenio. Actualmente lo más cercano a un instrumento trasnacional es la Directiva Europea 2012/28, del 25 de octubre de 2012. No obstante, el alcance de este instrumento se limita a los países de la Unión Europea; además, aun cuando armoniza ciertos aspectos, deja otros para ser objeto de regulación por cada país miembro y, para su implementación, estos mismos países cuentan con un plazo que vence el 29 de octubre de 2014. Lo anterior lleva a una situación: existen diversos enfoques y aproximaciones legislativas al tema de las obras huérfanas. Enfoques que en algunos puntos varían ampliamente. Por lo tanto, tratándose de obras huérfanas no existe un solo modelo, y de pensarse en su regulación en Colombia, habrá que estudiarse cada uno de ellos, teniendo en cuenta el contexto y la sociedad en la cual se aplican. De modo general, se pueden identificar dos enfoques en el tema de las obras huérfanas, uno basado en la figura de la licencia previa como requisito para hacer uso de la obra (así esta sea huérfana), pero que en contrapartida, exonera al usuario de posibles reclamaciones futuras. El segundo enfoque, omite la licencia como condición para el uso de este tipo de obras, pero no impide que el titular de derecho pueda reclamar algún tipo de indemnización en contra del usuario, en especial cuando no se realizó una adecuada y diligente búsqueda del titular del derecho. En las siguientes líneas se hará una descripción general de ambos enfoques, se señalarán sus principales vertientes, características, ventajas y desventajas. Posteriormente se identificarán algunos aspectos determinantes en la regulación de las obras huérfanas y se harán los respectivos comentarios. 24 4.1 Enfoque basado en licenciamiento. Como se anotó, este enfoque parte de la necesidad de contar con una licencia para el uso de las obras huérfanas. Sobra decir, que esa autorización de uso no la otorga el titular del derecho, sino un tercero que por mandato de la ley, se entiende legitimado para autorizar el uso de la obra, a pesar de no ser titular de la misma. Ese tercero puede ser una sociedad de gestión colectiva (SGC) o una entidad pública19. Precisamente es la naturaleza (pública o privada) de quien otorga la licencia, la principal diferencia entre los dos grupos que conforman este enfoque. 4.1.1 Primer grupo: Modelo con enfoque basado en licenciamiento por parte de una autoridad pública. En este grupo se ubican países como Canadá20, Japón21, Corea del Sur22 y Hungría23, (el proyecto de reforma de la ley de derecho de autor en Brasil24también toma este modelo). Aquí, quien requiera el uso de una obra, luego de haber agotado una búsqueda diligente del titular de derechos, puede acudir a una organización del Estado, por lo general 19También pueden existir modelos mixtos donde haya una colaboración entre las sociedades de gestión colectiva y las entidades públicas. En el caso canadiense, Bouchard señala que si bien la autorización para el uso la otorga una autoridad pública, The Copyright Board, las sociedades de gestión colectiva participan activamente en el proceso de licenciamiento, no solo en la búsqueda de los titulares de derecho, sino, eventualmente, son ellas las destinatarias del pago de la regalía por el uso de las obras. Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13. CERLALC. 2013. 20 Art. 77 de la CopyrigtAct. Disponible en: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C42/page-71.html#h-79 21 Artículo 67 de la Ley de Derecho de Autor (Ley Nº 48 de 6 de mayo de 1970) incorpora todas las modificaciones introducidas en la ley desde su aprobación hasta el 3 de diciembre de 2010 (Ley Nº 65 de 3 de diciembre de 2010). Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=8881 22Artículo 50 del Enforcement Decree Of The Copyright Act (2010), disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=200937 23 Sección 77D de la Ley LXXVI de 1999 http://www.hipo.gov.hu/English/jogforras/hungarian_copyright_act.pdf disponible en: 24 Relatoría de análisis de las contribuciones al anteproyecto de modernización de la ley de derecho de autor. Disponible en: http://gpcult.org/pdf/Relat%C3%B3rio%20da%20Consulta %20P%C3%BAblica%20sobre%20o%20Texto%20do%20APL%20do%20Ministro%20Juca %20Ferreira.pdf 25 oficina nacional de derecho de autor, y solicitar la respectiva autorización de uso. Los requisitos para acceder a esta licencia varían de país en país, pero es común que se le exija al interesado que acredite la debida diligencia en la búsqueda de los titulares, además del pago de una regalía que se deposita en la respectiva entidad gubernamental. Al mismo tiempo, se reconoce a los titulares de derecho, la posibilidad de revocar la licencia en caso de que develen su identidad o ubicación, así como el derecho a percibir una regalía por el uso que se haya dado a su obra. Como desventajas de este sistema, suelen atribuírsele demoras y exceso de trámites y requisitos para la obtención de la licencia, así como el poco uso que se hace de esta figura y el bajo número de licencias que se otorgan. Sin embargo, Bouchard25, señala que de 1985 a 2008, en Canadá se tramitaron un total de 441 solicitudes de uso respecto de 12.640 obras, donde, en el 20% de los casos fue ubicado el titular del derecho, y en un 50% se otorgó la respectiva licencia. El 50% de las licencias que se otorgaron fueron para usos comerciales y el otro 50% para utilizaciones sin ánimo de lucro. En total se han recaudado USD 66.000 y, en promedio, el trámite dura dos meses. Como gran ventaja de este modelo, desde la perspectiva del usuario, se puede señalar que otorga seguridad jurídica a éste, pues su uso se encuentra cobijado por un acto administrativo, previo al cual la autoridad gubernamental verifica la imposibilidad de ubicar al titular del derecho. En esa medida, el usuario es inmune a cualquier reclamación futura que el titular de derechos pudiere hacerle. Salvo, claro está, que desborde los términos y condiciones de la licencia que le fuere otorgada. 4.1.2 Segundo Grupo: Modelo con enfoque basado licenciamiento por parte de una sociedad de gestión colectiva. en Este modelo, nacido y difundido en los países nórdicos, resulta interesante pues otorga a los usuarios un mecanismo expedito, rápido y razonable, en términos económicos, al tiempo que reconoce la necesidad de contar con una autorización para el uso de las mismas, que aunque huérfanas, en modo alguno se encuentran en el dominio público. La herramienta fundamental que utiliza este modelo es la llamada licencia colectiva extendida (LCE). Esta es un contrato, donde la sociedad de gestión colectiva que representa a los titulares de derecho de un tipo específico de obras, (literarias, musicales, visuales, audiovisuales etc.), otorga al usuario, a cambio de una remuneración, una licencia que le permite utilizar un repertorio de obras, que abarca las 25 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13. CERLALC. 2013 PÁG 77. 26 obras de los autores o titulares miembros de la respectiva SGC y no miembros. En contraprestación, la SGC adquiere la obligación de salir en defensa del usuario frente a cualquier reclamación que pudiera presentarse por el uso de la obra, así como de distribuir al titular, el valor de la regalía que se hubiere causado con ocasión del uso de la obra. En todo caso, los titulares no miembros de las sociedades de gestión colectiva mantienen el derecho de prohibir el uso así como de reclamar una remuneración individual por el uso de su obra, pero, se insiste, esa reclamación ya no se realiza ante el usuario, sino ante la respectiva sociedad de gestión colectiva. Para la implementación de un sistema como éste se requiere: Habilitación legal. Las LCE requieren un reconocimiento legal. Históricamente, los legisladores de los países nórdicos han autorizado, mediante enmiendas legales para cada tipo de derecho, la extensión de los efectos de las licencias otorgadas por las sociedades de gestión colectiva, respecto de determinados usos y tipos de obras (v. gr. radiodifusión de obras musicales, reprografía de obras literarias, reproducción para actividades de obras educativas, reproducción de obras por parte de bibliotecas, etc.). En otras palabras, extender los efectos de las licencias de uso a titulares no miembros de las SGC requiere una habilitación legal específica, no es una regla general, salvo en el caso de Dinamarca, pues su legislación establece a modo general la posibilidad de celebrar este tipo de licencias extendidas (previa aprobación del Ministerio de Cultura)26. Sociedades de gestión colectiva representativas. Necesariamente deben existir SGC que se encarguen de la gestión de las obras o prestaciones que se pretenden utilizar (musicales, 26Artículos 50 a 52 de la Consolidated Act on Copyright 2010, disponible en: http://www.kum.dk/Documents/English%20website/Copyright/Lovbekendtg%C3%B8relse %20af%20ophavsretsloven%202010%20engelsk.pdf 27 literarias, obras visuales como fotografías, audiovisuales, fonogramas, etc.). Pero, además de la mera existencia de estas entidades, es necesario que las mismas cuenten con la suficiente representatividad que las legitime para representar no solo a sus socios, sino a la totalidad de los titulares de un determinado sector. Esa representatividad se traduce en un número adecuado de titulares nacionales y de contratos de representación recíproca que les permita gestionar, no solo obras del catalogo nacional, sino también del repertorio mundial. Organizaciones representativas de usuarios. Dado el esfuerzo económico y el desgaste administrativo que ello implicaría, las LCE no suelen pactarse con usuarios individuales sino con organizaciones que agrupan o representan a un colectivo de usuarios. Por eso, como lo observa Olsson27, “La parte contratante, de parte de los usuarios, normalmente es una organización que representa a los usuarios en determinadas áreas. Esta organización concluye el acuerdo en representación de los usuarios individuales o al menos puede recomendar el acuerdo como modelo de contrato entre sus miembros”. Koskinen28 señala que el modelo de licencias extendidas resuelve el problema de las obras huérfanas en las áreas en las cuales este tipo de licencias es aplicable y trae como ejemplo el acuerdo logrado en 2009 entre la sociedad KOPINOR y la Biblioteca Nacional de Noruega que permitió a ésta última poner a disposición el sitio www.bokhylla.no “Servicio a través del cual todos los usuarios noruegos de la web tienen acceso a 12.000 libros protegidos por el derecho de autor”. 27 Koskinen-Olsson, T. (2010). Collective Management in the Nordic Countries. En D. Gervais, Collective Management of Copyright and related rights (págs. 283-306). Londres: Kluwer Law International. 28 Ibídem. Pág 304. 28 4.2 Enfoque basado en una limitación En este enfoque no se parte de la necesidad de contar con una autorización previa para el uso de la obra huérfana, sino de una limitación, bien al derecho de autor o bien a la responsabilidad en que pudiera incurrir quien hace uso de la obra huérfana. Pero en ambos casos no se garantiza inmunidad frente a reclamaciones que los titulares de derechos pudieran ejercer. En otras palabras, este enfoque es lo que Bouchard denomina “DownstreamOrphan Works Regimes”. En ellos “[…] no se toma ninguna decisión por adelantado. Una vez que los usuarios han emprendido alguna forma de debida diligencia, los recursos disponibles por el titular de derechos de autor son limitados. Si el usuario cumplió con el régimen se decide después de que ocurre el uso, y solo si dicho cumplimiento es objetado ante un tribunal”29. En este enfoque podemos a su vez identificar dos grupos: el modelo europeo y el norteamericano. 4.2.1 Grupo 1. Modelo europeo. (Limitación al derecho de autor previo agotamiento de una búsqueda diligente) Este modelo establece una limitación al derecho de autor 30, es decir, permite el uso de la obra sin autorización del titular del derecho, bajo ciertos supuestos. En este caso, el principal supuesto es que la obra pueda ser calificada como huérfana, y para ello, las entidades legitimadas para hacer uso de estas obras deben realizar una “búsqueda diligente y de buena fe” por cada obra que pretendan utilizar (art. 3.1. Directiva 2012/28)31. La citada Directiva señala qué pasos deben cumplirse para entenderse que una búsqueda fue diligente y de buena fe, incluso su anexo, señala fuentes de información a donde, por lo menos, los usuarios deben acudir según el tipo de obra. Además obliga a los 29 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13. CERLALC. 2013 Pág 78. 30En el considerando 20 de la Directiva Europea 2012/28/UE se señala que: “La excepción o límite establecidos por la presente Directiva respecto a la autorización del uso de obras huérfanas se entiende sin perjuicio de las excepciones y límites previstos en el artículo 5 de la Directiva 2001/29/CE. Solo se puede aplicar en determinados casos especiales que no entren en conflicto con la normal explotación de la obra u otra prestación protegida y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular de derechos”. 31Esa búsqueda diligente debe realizarse en el territorio del Estado miembro de la UE donde se hubiere hecho la primera publicación o, a falta de publicación, la primera radiodifusión, de la obra a utilizar, salvo para el caso de las obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro de la UE, en cuyo caso la búsqueda diligente deberá llevarse a cabo en el Estado miembro de su sede o residencia habitual. (art. 3.2. de la Directiva Europea 2012/28) 29 usuarios a mantener registros de tales búsquedas, e incluso, ordena a los Estados adoptar las medidas necesarias para que esas evidencias se registren en una base de datos en línea, única y accesible al público. Sin embargo, determinar si una búsqueda fue diligente o no, o si se realizó de buena o mala fe, es un asunto sujeto al leal saber y entender del usuario de la obra. Pero, si a futuro se demuestra que la búsqueda no fue diligente, el titular de derecho que se sienta afectado puede hacer uso de los recursos legales existentes (Considerando 20, Directiva 2012/28). En otros términos: este sistema le otorga al usuario la facilidad de no requerir que un tercero (como puede ser una entidad estatal o una SGC) avale la diligencia de la búsqueda realizada, pero, frente a esta facilidad, no se otorga una inmunidad para ese usuario, y el mismo puede ser objeto de acciones legales y pago de indemnizaciones en caso que se demuestre que esa búsqueda no fue diligente. Vale anotar que este modelo supuso el desarrollo y la puesta en marcha de repositorios de información donde los usuarios puedan hacer búsqueda de los titulares de derecho. Entre otros, se destaca el Proyecto ARROW (AccessibleRegistries of RightInformaction and Orphan Works TowardsEuropeana) desarrollado con el apoyo de bibliotecas nacionales, asociaciones de editores, sociedades de gestión colectiva, organizaciones internacionales, la agencia internacional del ISBN, etc. Con lo anterior, se quiere resaltar que el modelo establecido en Europa a través de la Directiva 2012/28, y actualmente objeto de implementación en las legislaciones de los Estados miembros, es fruto de un largo proceso de planeación, que se enmarca dentro la estrategia digital de la Unión Europea, y que supuso, más allá de aprobar un texto legal aplicable a las obras huérfanas, el desarrollo de una infraestructura necesaria para que los usuarios puedan realizar búsquedas eficientes de las obras, de sus titulares y de sus derechos32. 32Así por ejemplo, en el Reporte Final del Grupo de Expertos de alto nivel en Bibliotecas Digitales de diciembre de 2009, se resaltó que, paralelamente a los cambios legislativos a que hubiera lugar, era necesario establecer bases de datos sobre obras huérfanas (también aplicables a obras fuera del comercio). Así, en el citado reporte se puede leer: “El Grupo de Alto Nivel (HLEG) recomienda que sean creadas bases de datos y centros de gestión colectiva de derechos de autor para obras huérfanas y obras descatalogadas. El HLG desarrolló principios clave para bases de datos y centros de gestión colectiva de derechos de autor para obras huérfanas y principios clave para bases de datos y centros de gestión colectiva de derechos de autor para obras descatalogadas. El HLEG recomienda que los mismos sean utilizados cuando se establezcan tales bases de datos y centros de gestión colectiva de derechos. El proyecto Arrow (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works towards Europeana), financiado bajo el programa eContentPlus, es un primer paso en esa dirección. El proyecto busca entregar a las audiencias interesadas la información requerida para clarificar el estatus de las obras huérfanas y las obras descatalogadas para que puedan ser utilizadas en los procesos de digitalización y de puesta a disposición al público. Arrow podría constituirse en la base para posteriores iniciativas de política en esta área”. (High Level Expert Group on Digital Libraries, 2008, pág. 5) 30 4.2.2 Modelo estadounidense (limitación a la responsabilidad del usuario). Es importante anotar que a diferencia de los anteriores tres modelos, este no ha sido aprobado, sino que se trata un proyecto de Ley presentado en el Congreso de Estados Unidos, durante los años 2006 y 200833. Este modelo no establece una limitación al derecho de autor, es más, admite que el uso de una obra huérfana sin autorización del titular del derecho es un uso infractor, pero que a pesar de ello, en caso de que se hubiera realizado bajo ciertas condiciones, eximiría al infractor del pago de ciertos perjuicios y costas procesales. Es decir, lo que proponía este proyecto era un sistema de limitaciones de responsabilidad a los usuarios de obras huérfanas. Los presupuestos para acceder a esas limitaciones a la responsabilidad, eran básicamente haber realizado, previo al uso de la obra, una razonable y diligente búsqueda, (lo cual incluía realizar una inspección previa en los registros de la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos). Así mismo, este proyecto de Ley ordenaba a la Oficina de Derecho de Autor hacer accesible al público información que permitiera una “razonable búsqueda” como son los registros de derecho de autor que reposan en dicha Oficina, así como métodos de identificación de obras y titulares, publicación de mejores prácticas en la documentación y razonable búsqueda, etc. Una debilidad de este modelo es que no resultaba útil a los efectos de la digitalización masiva de obras. Así, la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos, ha considerado que: “De adoptarse, la propuesta de legislación sobre obra huérfanas en gran medida habría ampliado el acceso a las obras protegidas por el derecho de autor. Pero, al momento en que la oficina realiza este estudio, los interesados no cuentan con una herramienta para la digitalización masiva de libros, y la propuesta de legislación no posibilitaba de lleno los proyectos de digitalización masiva (Los puertos seguros estaban contemplados para usos no comerciales, incluyendo organizaciones culturales enmarcadas en actividades sin ánimo de lucro y que deberían remover el contenido en caso de que el titular de derecho objetara”34 33El proyecto puede ser consultado en la página web de la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos: http://www.copyright.gov/ 34 United States Copyright Office. (octubre de 2011). Legal Issues in Mass Digitization: A Preliminary Analysis and Discussion Document. Recuperado el 11 de Diciembre de 2013, de U.S. Copyright Office: http://www.copyright.gov/docs/massdigitization/USCOMassDigitization_October2011.pdf Pág 31 4.3 Aspectos específicos Vistos en forma general los principales modelos en el derecho comparado, a continuación se presentan algunos comentarios y comparaciones respecto de algunos puntos específicos. Así: 4.3.1 ¿Qué se entiende por obra huérfana? En general podemos encontrar dos situaciones comunes que dan lugar a que una obra se considere huérfana: a) cuando no se conoce al titular del derecho35 o b) Cuando, a pesar de conocer al titular del derecho, no se conoce su ubicación. Pero algunas legislaciones van más allá, ya que para que la obra sea calificada como huérfana, no sólo exigen esa situación de desconocimiento, sino además, que se hubiere agotado una etapa de búsqueda (diligente, expedita, razonable, de buena fe, según el caso). Así, colocadas en un cuadro comparativo, podemos encontrar las siguientes definiciones de obras huérfanas: País Concepto de obra huérfana Brasil Obra que presumiblemente no ha entrado al dominio público, cuya autorización de uso no se puede obtener por la imposibilidad de ser identificado o localizado su autor o titular Canadá Aquella en la cual el titular del derecho no puede ser localizado Corea del Sur Aquella que a pesar de considerables esfuerzos el titular del derecho no fue localizado. Estados Unidos No tiene una definición expresa de obra huérfana. Japón Aquella en la cual luego de un ejercicio de debida diligencia, el titular del derecho es desconocido o 27 35Cabe distinguir la obra huérfana de la obra anónima, en esta última el autor es desconocido bien por su propia voluntad de mantenerse oculto, bien sin ella. En la primera hipótesis, la obra, a pesar de ser anónima no será huérfana, pues el editor cuyo nombre aparezca estampado en el ejemplar de la obra será considerado representante del editor (sin necesidad de acreditarlo por otras pruebas) y estará legitimado para defender y hacer valer los derechos de aquel (Convenio de Berna, art. 15.3 y Ley 23 de 1982, artículo 25). En el otro caso, es decir cuando se desconoce al autor y no hay nadie legitimado para defender los derechos de la obra, además de anónima, la obra será huérfana. En este mismo sentido véase Rodríguez Moreno, S. (2013). La obra huérfana en el campo de la música y la fotografía. Una perspectiva internacional. Revista Iberoamericana de derecho de autor, Pág 90. 32 no pudo ser encontrado. Hungría obra que involucra autores desconocidos o autores con un lugar de residencia desconocido Unión Europea Aquella que reúne las siguientes condiciones: 1. si ninguno de los titulares de los derechos sobre dicha obra o fonograma está identificado 2. o si, de estarlo uno o más de ellos, ninguno está localizado 3. a pesar de haber efectuado una búsqueda diligente de los mismos debidamente registrada En general, en los modelos antes analizados, el régimen de las obras huérfanas puede predicarse de cualquier tipo de obra artística o literaria. La excepción a esta regla general es la Unión Europea36, pues de un lado, el régimen de obras huérfanas no se aplica a todo tipo de obras, sino tan solo a aquellas “publicadas en forma de libros, revistas especializadas, periódicos, revistas u otro material impreso”37 y a las “obras cinematográficas”. De otro lado, la misma Directiva extiende este régimen de las obras huérfanas a los fonogramas38. Lo anterior significa que, en principio, a las obras musicales o a las fotografías, no se les aplica el régimen de las obras huérfanas en Europa. Salvo que estén insertas o incorporadas en una obra escrita o en un fonograma39. En otras palabras, una fotografía en sí misma considerada no puede ser considerada obra huérfana. Pero si esa misma fotografía se encuentra incorporada en un libro que a su vez es huérfano, si aplica dicho régimen. La razón de esta diferenciación, deviene principalmente de que las fuentes de información sobre titulares de derechos de las obras fotográficas no son tan extendidas y ricas como lo son para otro tipo de obras como las literarias, y no debe olvidarse que uno de los pilares del sistema europeo de obras huérfanas es contar con suficientes fuentes de información que permitan realizar búsquedas diligentes. De allí que el 36Directiva 2012/28 art. 1.2 37 Es decir: fundamentalmente obras escritas. 38Téngase presente que en el régimen del derecho de autor, el fonograma no es considerado una obra. El fonograma se define como (Decisión Andina 351 de 1993, art. 3): “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos. Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas”. Su protección no se da a través del sistema de derecho de autor sino de los derechos conexos. 39 Directiva 2012/28 art. 1.4. 33 artículo 10 de la Directiva Europea 2012/28, haya establecido una “cláusula de reexamen” según la cual, la Comisión Europea realizará un seguimiento al desarrollo de fuentes de información sobre derecho de autor, a presentarse a más tardar el 29 de octubre de 2015 y, con carácter anual, presentará un informe sobre la posible inclusión dentro del ámbito de la directiva de otro tipo de obras o prestaciones protegidas, en especial las fotografías. 4.3.2 ¿Qué se entiende por búsqueda diligente? Salvo en el modelo escandinavo de licencia colectiva extendida, la búsqueda diligente, razonable o de buena fe, resulta determinante como una condición previa para hacer uso de la obra huérfana. La pregunta entonces es qué se entiende por tal. En el caso canadiense, se exige que el usuario haya hecho razonables esfuerzos para localizar al titular de derechos. Bouchard40 explica que la Copyright Board, aun cuando siempre es exigente en la verificación de este requisito, tiene un amplio margen de discrecionalidad, pues la calificación de esos “razonables esfuerzos” varía dependiendo del uso que se le quiera dar a la obra, de la sofisticación del usuario o de la notoriedad del autor cuya obra se quiere utilizar. En países como Corea del Sur, los esfuerzos considerables de búsqueda del titular del derecho incluyen hacer averiguaciones en las sociedades de gestión colectiva, así como la publicación de avisos en diarios de amplia circulación, páginas web etc. En el proyecto de ley de Estados Unidos, la razonable diligencia en la búsqueda incluía: a) Por lo menos revisar los registros en la oficina de derecho de autor y b) el uso razonable de expertos o tecnología disponible. En la Unión Europea, habrá “búsqueda diligente de buena fe” cuando se hayan consultado las fuentes de información adecuadas en función de la categoría de la obra o de la prestación que se pretenda utilizar. Esas fuentes las determinará cada Estado al implementar la Directiva 2012/28, consultando a los titulares y a los usuarios, pero incluirá, como mínimo, las fuentes de información que se detallan en el anexo 1 de la Directiva, y que incluye, entre otras, las bases de datos de las sociedades de gestión colectiva, los registros ISBN, ISSN, ISWC, ISRC e ISAN, los catálogos de bibliotecas y los depósitos legales, ARROW, etc. 40 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13. CERLALC. 2013 Pág 71. 34 4.3.3 ¿Quién puede hacer uso de una obra huérfana? Sistemas como el canadiense o el húngaro no limitan, desde el punto de vista subjetivo, quién puede solicitar una licencia para el uso de una obra huérfana. Es decir, es un espectro bastante amplio donde caben personas naturales, jurídicas, con ánimo de lucro o sin él, bibliotecas, instituciones educativas, editores etc. En el caso estadounidense si bien no existía como tal una delimitación expresa del sujeto que podría verse cubierto por las limitaciones de responsabilidad, lo cierto era que uno de los criterios para acceder a tales limitaciones consistía en que el uso se diera sin ninguna “directa o indirecta ventaja comercial” lo cual en la práctica restringía su aplicación en buena medida a instituciones sin ánimo de lucro. En el sistema escandinavo de licencias colectivas extendidas, tampoco existe un límite expreso frente a qué personas pueden acceder a dichas licencias. El caso europeo, por el contrario, señaló expresamente qué tipo de sujetos pueden hacer uso de las obras huérfanas, limitándolo a “Bibliotecas, centros de enseñanza y museos, accesibles al público, así como de archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión” 41. No obstante, la misma directiva en su artículo 6.4. señala que, en todo caso, estas entidades gozan de libertad contractual, en particular si se trata de acuerdos de asociación público-privada, con lo cual deja abierta una ventana para que a través de estos acuerdos, otras personas, incluso aquellas con ánimo de lucro, puedan vincularse a proyectos de digitalización de obras huérfanas. 4.3.4 ¿Cuáles son los usos permitidos de las obras huérfanas? En el caso de países con enfoque basado en el licenciamiento por parte de entidades públicas, (v.gr. Canadá, Hungría, así como en el proyecto brasilero) las licencias que se otorgan no son exclusivas, ni enajenables y limitadas en el tiempo (en el caso de Hungría, de máximo 5 años). En estos países, el uso que se le puede dar a la obra huérfana puede tener ánimo de lucro o no, y de ello dependerá, como lo expone Bouchard 42, si el usuario debe pagar la regalía, antes de utilizar la obra, o solo en el caso de que el autor devele su identidad. En el sistema escandinavo, el uso autorizado, será el de la respectiva licencia colectiva según el tipo de obra, esto es: radiodifusión, 41Directiva Europea 2012/28, art. 1.1. 42 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13. CERLALC. 2013 Pág 75. 35 reproducción reprográfica, reproducción por parte de instituciones educativas etc. En Estados Unidos no se establecían unas condiciones específicas de uso, pero, como se ha anotado, para acceder a las limitaciones de responsabilidad se exigía, en buena medida, usos no comerciales. Por su parte la Unión Europea, así como limita los sujetos que pueden hacer uso de las obras, también restringe los usos que pueden darse a: la puesta a disposición del público de la obra huérfana, conforme al artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE; y la reproducción, conforme al artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación, conservación o restauración. En todo caso, la Directiva Europea señala que esos usos deben darse en el marco “del ejercicio de su misión de interés público (haciendo referencia a las entidades autorizadas), en particular la conservación y restauración de las obras y los fonogramas que figuren en su colección, y la facilitación del acceso a los mismos con fines culturales y educativos”. Como se observa, salvo el caso europeo, los demás modelos no restringen los usos que se le puedan dar a la obra, a aquellos no comerciales, (aunque de tenerlo, esto genera algunas cargas al usuario, como es la de pagar la regalía antes de hacer el uso, o no beneficiarse en su totalidad de las limitaciones a la responsabilidad). Para el caso de Europa, la regla general es que el uso debe ser no comercial, aunque admite como excepción el hecho que “Las entidades podrán obtener ingresos en el transcurso de dichos usos, a los efectos exclusivos de cubrir los costes derivados de la digitalización de las obras huérfanas y de su puesta a disposición del público”. 4.3.5 ¿Se debe pagar regalía o remuneración por el uso de la obra huérfana? En el sistema escandinavo se pagará a la sociedad de gestión colectiva la regalía a que haya lugar por el otorgamiento de la licencia extendida. Esa regalía la mantiene la sociedad, dentro de los plazos que señale su 36 legislación o sus normas internas de funcionamiento y, en caso que el autor devele su identidad o ubicación, la sociedad le pagará dicho valor en los mismos términos que se le hubiere pagado a un socio de la entidad. En los países donde la licencia la otorga una entidad pública, la regla general es que se debe pagar regalía. En algunos de ellos (Japón, Corea del Sur), el pago se hace antes de realizarse el uso de la obra. En países como Canadá o Hungría, el pago se hace antes del uso, si éste es comercial. De lo contrario, en el momento en que el titular de derechos devele su identidad o ubicación. En Brasil, según el proyecto de modificación de la ley de derecho de autor, el pago se realizaría una vez el titular del derecho de autor aparezca o, pasados 10 años, desde el otorgamiento de la licencia al Ministerio de Cultura. Por lo general, el derecho del titular de obtener el pago de una remuneración está sujeto a un término de prescripción. En Estados Unidos habría lugar al pago de regalía, en caso de que el titular se hiciere visible. El valor y el tipo de reclamación dependían de si el usuario estaba cubierto o no por las limitaciones de responsabilidad que otorgaba el proyecto de ley. En el caso de la Unión Europea se señala que los Estados “preverán que los titulares de derechos que pongan fin a la condición de obra huérfana de sus obras u otras prestaciones protegidas reciban una compensación equitativa”. Es decir, solo bajo el supuesto de que el titular de derecho devele su identidad habrá lugar al pago de remuneración. 4.3.6 ¿Puede el titular de derechos poner fin a la condición de obra huérfana? En todos los modelos de regulación existe esta posibilidad. En el sistema escandinavo es un derecho de veto. En la Directiva Europea 2012/28 esa facultad la reconoce expresamente el art. 5. En Canadá, la licencia que otorga la Copyright Board suele reconocer este derecho43. 4.3.7 ¿Puede el titular de la obra huérfana ejercer acciones legales en contra del usuario? Cómo se anotó, en los enfoques de regulación basados en licencia previa, el usuario de la obra goza de inmunidad frente a acciones que pudiera ejercer el titular de la obra en caso de aparecer (es el caso de Canadá o de los países escandinavos donde será la sociedad de gestión colectiva la llamada a responder frente al titular del derecho). 43 Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13. CERLALC. 2013 Pág 75. 37 Por el contrario, en aquellos enfoques de regulación basados en limitaciones, es posible que el titular del derecho pueda ejercer acciones judiciales en contra del usuario. En el caso de la Unión Europea ello es posible: “Si una obra o un fonograma han sido considerados erróneamente obras huérfanas, a raíz de una búsqueda no diligente, se pueden utilizar las vías de recurso existentes en las legislaciones de los Estados miembros contra las infracciones de los derechos de autor, de conformidad con las disposiciones nacionales pertinentes y con el Derecho de la Unión”. 4.3.8 ¿Aplica el régimen de obras huérfanas para obras extranjeras? En el caso de Canadá, Bouchard44 señala que la Copyright Board considera factible el otorgamiento de licencias para obras extranjeras, pero solo para uso en el territorio canadiense. Por su parte la Directiva Europea, aduciendo “motivos de cortesía internacional” restringe su aplicabilidad “a obras y fonogramas cuya primera publicación se efectúe en el territorio de un Estado miembro o, a falta de publicación, cuya primera radiodifusión se lleve a cabo en el territorio de un Estado miembro o, a falta de publicación o radiodifusión, cuya puesta a disposición del público por los beneficiarios de la presente Directiva se realice con el consentimiento de los titulares de derechos"45. 44 Ibídem. Pág 74. 45Considerando 12 y artículo 2 de la Directiva 2012/28 38 5. Obras huérfanas en Colombia: Implicaciones legales de su utilización ante la ausencia de herramientas legales Las obras huérfanas están protegidas por todo el término legal conforme al régimen de derecho de autor en, y en este sentido es indispensable contar con autorización previa del titular de derechos para proceder a su utilización. Sin embargo, como se anotó en el acápite anterior, no se cuenta con las herramientas legales suficientes para que la Biblioteca Nacional, como responsable de la protección del patrimonio bibliográfico de la nación, desarrolle proyectos que impliquen la utilización de obras cuyos titulares de derechos no pueden ser identificados o hallados. Por lo que a continuación se exponen las consecuencias legales que debería afrontar la Biblioteca Nacional de Colombia (BNC), en caso de decidir utilizar obras huérfanas. La utilización de obras huérfanas por parte de la BNC, bien sea que se realice en el entorno análogo o digital, no constituye el ejercicio directo de los derechos constitucionales a la educación y al acceso a la cultura y la información, aunque los servicios prestados contribuyan a garantizar a la ciudadanía el goce efectivo de éstos. De modo que, y dada la interrelación anotada entre los distintos derechos constitucionales implicados en el uso y disfrute de los bienes culturales, no será posible que el operador jurídico realice un ejercicio de ponderación cuya conclusión pueda resultar en la limitación de algún derecho de autor. Por tanto, la utilización de una obra protegida, realizada por la BNC, sin autorización previa, indefectiblemente implicará una infracción al derecho de autor si no está encuadrada en una limitación y excepción al derecho de autor o se realiza en ejercicio de una licencia obligatoria. En tanto que no es posible la aplicación de un ejercicio de ponderación entre los distintos derechos implicados, estando frente a la violación directa de los derechos de disposición del autor, cualquier titular de derechos afectado podrá iniciar acciones legales en contra de la BNC por el ejercicio ilegítimo de derechos patrimoniales, como pueden ser el derecho de reproducción y puesta a disposición en el caso de la inclusión en una biblioteca digital, o de reproducción y distribución ante la inclusión de un ejemplar impreso en el catálogo para préstamo público. Por lo que cabe analizar con detenimiento los posibles escenarios e implicaciones que podría afrontar la Biblioteca Nacional ante la utilización de obras huérfanas. 39 5.1 Jurisdicción administrativa. ordinaria y contencioso Conforme al artículo 242 de la Ley 23 de 1982, “las cuestiones que se susciten con motivo de esta ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los derechos de autor, serán resueltos por la justicia ordinaria”. De modo que, será el juez civil municipal46 o la Dirección Nacional de Derecho de Autor47 a través de un proceso verbal sumario 48 quienes decidan la procedencia de una demanda por la infracción cometida, en lo referente al uso de una obra huérfana. En el caso específico de la utilización de obras huérfanas por parte de la Biblioteca Nacional, tratándose de una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Cultura, se surtirá el trámite de la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de una acción de reparación directa por el daño antijurídico producido por una acción de una entidad pública.49 Conforme al régimen legal colombiano, el titular de derechos podrá solicitar como medida cautelar que se suspenda la utilización de la obra reproducida y puesta a disposición o distribuida sin autorización previa, esto es, eliminar el archivo del catálogo de la biblioteca digital o suspender el préstamo público del ejemplar impreso. Así mismo, podrá formular todas las pretensiones que estime convenientes para satisfacer el ejercicio de los derechos de plena disposición que lo amparan, esto es, la eliminación definitiva de la obra del catálogo digital, o la destrucción del ejemplar impreso en poder de la Biblioteca; la solicitud de una indemnización de perjuicios por lucro cesante en la que se incluirá el pago de un estimado con base en lo que se hubiera pagado por la inclusión de la obra en el catálogo impreso o digital, en términos razonables, conforme a las dinámicas del mercado local, y una indemnización de perjuicios por daño emergente en caso de que logre probar la generación de un perjuicio por la utilización de la obra sin contar con el consentimiento previo del titular. 46 Artículos 243 de la Ley 23 de 1982. 47 De acuerdo al numeral tercero del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, a través de la cual se otorgan facultades jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Derecho de Autor. 48 Artículo 390 numeral 5to de la Ley 1564 de 2012. 49 Artículo 140, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 40 5.2 Responsabilidad público individual del funcionario Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de una infracción al derecho de autor, y se demuestre que el funcionario público la cometió de manera dolosa o gravemente culposa, la entidad respectiva deberá repetir contra éste por lo pagado50. Adicionalmente, en caso que se demuestre la culpabilidad del funcionario público, y por ende la comisión de una falta, la cual podrá ser determinada como grave o leve, obedeciendo al grado de afectación a derechos de terceros, éste podrá afrontar sanciones disciplinarias conforme al Código Disciplinario Único. Asimismo, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 dispone que el funcionario que autorice la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión, sin la autorización previa y expresa del titular del derecho o de su representante, deberá responder solidariamente por los perjuicios causados. 50 Artículo 142, Ley 1437 de 2011. 41 6. Recomendaciones Teniendo en cuenta las consideraciones esbozadas en los capítulos precedentes, a continuación se plantean algunas recomendaciones que sirvan de base para la configuración de una política para el tratamiento de obras huérfanas en Colombia. 6.1 Creación de sistemas de identificación de titulares de derechos y centralización de la información No puede negarse el acaecimiento de singularidades que justifican la existencia de obras publicadas sin que se conozca a los titulares de derechos, o siendo éstos identificados no sean localizables, como bien pueden ser los avatares propios de la guerra, la disolución de personas jurídicas, la falta de inclusión de los bienes intangibles dentro de los procesos de sucesión o los desastres naturales, entre otros. Sin embargo, en gran parte de los casos, la no identificación de los titulares, se origina en la ausencia de canales óptimos para el efecto, no obstante la existencia de un Registro Nacional de Derecho de Autor. Por este motivo, es necesario que la información relacionada con los autores, titulares de derechos, licenciantes y licenciatarios, obras y partes interesadas en general pueda identificarse en datos adecuadamente normalizados. De igual forma, es indispensable la creación de bases de datos estandarizadas y centralizadas, que brinden información relacionada con obras que cuenten con metadatos, incluidos en los registros ISBN, ISSN, ISWC, ISRC, ISAN, catálogos sectoriales e información complementaria, como datos de contacto de los titulares de derechos, fecha de creación, entre otros.51 Así mismo, para facilitar los procesos de digitalización de acervos en bibliotecas y universidades, es necesaria la consolidación de bases de datos de obras licenciadas bajo modalidades Creative Commons, obras que hagan parte del dominio público y obras huérfanas, asegurando que estas últimas sean catalogadas como tales después de una búsqueda exhaustiva de los titulares de derechos. Para ello, puede resultar eficaz la figura de la gestión colectiva, que jugaría un papel muy importante en la búsqueda de los titulares. 51 El documento del Grupo de Expertoas de Alto Nivel, convocado por la Unión Europea, entre 2006 y 2009, “Informe Final sobre Conservación Digital, Obras Huérfanas y Obras Descatalogadas”, abunda en recomendaciones específicas sobre este tema. El documento puede ser consultado en http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyrigh t/copyright_subgroup_final_report_26508-clean171.pdf 42 De alguna manera, todo el dispositivo que debe establecerse para una búsqueda diligente de los titulares de los derechos de las denominadas obras huérfanas podría trascender hacia el futuro en un arreglo dirigido a garantizar que en la práctica este concepto tienda a desaparecer y los sistemas de registros de las obras se consoliden de forma tal que la orfandad se convierta, en términos relativos, en un asunto prácticamente residual. La XV Conferencia Iberoamericana de Cultura, realizada en Salamanca (España), en septiembre de 2012, aprobó dentro de su plan de acción, la necesidad de fortalecer mecanismos de identificación y visibilidad de la oferta editorial iberoamericana. Con tal propósito, se encomendó al CERLALC la tarea de “fortalecer las acciones nacionales de circulación de los contenidos editoriales regionales, a través del impulso a la realización de catálogos nacionales y el desarrollo de una plataforma regional que visibilice la oferta editorial y se convierta en un instrumento de interacción entre los diferentes agentes de la cadena de valor del libro en el espacio digital. Aprovechar para ello los avances alcanzados por el Repertorio Integrado del Libro en Iberoamérica (RILVI), liderado por el Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC)”. Este propósito fue ratificado por la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno, reunida en Cádiz, en noviembre de 2012. Los Catálogos Nacionales de la Oferta Editorial y su consolidación en una Plataforma Digital Regional de la Oferta Editorial se constituirán en valiosas herramientas para garantizar que en todo momento y lugar, además de la visibilidad de las obras, se tenga un registro fidedigno de los titulares de las mismas. 6.2 Amparo legal de los usos legítimos de obras huérfanas Actualmente no se cuenta con herramientas legales que desarrollen la problemática de las obras huérfanas, por lo que se hace necesaria la promulgación de una normativa sobre el particular que contemple como mínimo: 6.2.1 Régimen de uso de obras huérfanas El régimen de obras huérfanas indefectiblemente deberá contener un marco de acción de exclusión de responsabilidad de los usuarios que ajusten sus acciones al mismo, estableciendo una serie de requisitos que aseguren que no se afecte el principio de autorización previa en aquellos casos en que sí sea posible entrar en contacto con el titular de derechos, no se afecten derechos morales, se garantice una retribución justa, y en general que los usos de las obras estén acordes a los fines perseguidos por el legislador y no atenten contra los postulados básicos del derecho de autor. 43 Como se observó en el estudio comparativo, algunos países han optado por estatuir una verificación de dichos requisitos ex ante (enfoque basado en licenciamiento) y otros ex post facto (enfoque basado en una limitación), cada una con diferentes implicaciones jurídicas. El enfoque basado en licenciamiento, esto es, la adopción de un esquema de análisis previo a cargo de un ente colectivo que decida la pertinencia y viabilidad de cada solicitud de autorización analizada de manera individual, otorga un mayor grado de seguridad jurídica al solicitante, quien realizará la explotación de la obra en virtud de un acto administrativo que lo respalda, contando con plena certeza acerca del cumplimiento de los requisitos legales con anterioridad a ejercer los derechos patrimoniales, a diferencia de lo ocurrido en el caso del enfoque basado en una limitación, en el cual, se analizará si el uso de la obra es legítimo ante una instancia judicial cuando ya fue realizado el acto y no queda más que absolver o condenar a una indemnización por perjuicios. El enfoque basado en licenciamiento no solo resulta benéfico para las personas naturales y jurídicas interesadas en explotar obras huérfanas, sino también para los mismos titulares, quienes contarán con un ente que verificará que se dé el trato de obra huérfana exclusivamente a aquellas que lo son, evitando de esta manera otorgar discrecionalidad a los usuarios e imponer la carga a los titulares de demostrar ante instancias judiciales que una explotación que no contaba con su consentimiento se encuentra fuera de los parámetros del régimen de obras huérfanas. Por otro lado, el enfoque basado en una limitación exige un desarrollo legislativo mucho más detallado, brindando la mayor cantidad de elementos de juicio a los usuarios que decidirán unilateralmente si el uso sin autorización previa sobre una obra se ajusta al régimen de obras huérfanas o no, lo cual puede representar un problema dados los limitantes de la previsión legislativa ante la infinidad de supuestos fácticos que pueden presentarse respecto al uso y disfrute de los bienes culturales. La existencia de un cuerpo colegiado que analice cada caso en particular, con un margen de discrecionalidad, incluye un elemento dinámico de valoración que puede permitir asegurar en mayor medida el cumplimiento de los supuestos elementales del derecho de autor y alcanzar los fines perseguidos por el legislador. En apariencia, el enfoque basado en licenciamiento presenta mayores beneficios. Sin embargo, frente al desarrollo de un proyecto que implique un licenciamiento masivo, como bien puede ser la digitalización de acervos de la Biblioteca Nacional de Colombia, el análisis individual para cada obra representaría un desgaste administrativo insostenible para la sociedad de gestión colectiva. 44 Por lo tanto, se podría optar por un sistema mixto de enfoque basado en licenciamiento, en el caso de solicitudes individuales, y basado en una limitación, ante el requerimiento de licencias masivas. 6.2.2 Definición de beneficiario y usos permitidos En caso de ser elegido un sistema mixto como el recomendado, el legislador podría optar por no definir los beneficiarios ni los usos para el esquema basado en licenciamiento y limitar el uso de obras huérfanas a través del sistema basado en una limitación, para ciertas entidades y usos previamente definidos. La razón de ser de un régimen de regulación del uso de obras huérfanas es por excelencia facilitar la difusión de este tipo particular de bienes culturales. Como se mencionó, la discrecionalidad del cuerpo colegiado en el esquema de licenciamiento brinda un elemento dinamizador de suma importancia. De esta manera, se podrían analizar en cada caso en particular la naturaleza jurídica del solicitante y los fines perseguidos por éste. De modo que la entidad podría decidir de manera motivada negar la solicitud de licencia si considera que ésta no contribuiría al cumplimiento de los fines perseguidos por el legislador. En sentido contrario, si bien el esquema basado en una limitación resulta necesario para efectos prácticos en casos de digitalización masiva, comporta mayores riesgos ante el análisis del cumplimiento de los requisitos de manera unilateral por parte de los usuarios, por lo que resulta apropiado limitar el uso de obras huérfanas a través de este sistema a un tipo específico de entidades, como bien pueden ser bibliotecas, museos y archivos sin ánimo de lucro y a fines estrechamente relacionados con su objeto misional. 6.2.3 Búsqueda diligente Tanto en el sistema de control previo como en el de control posterior se debe incluir como requisito sine qua non el desarrollo previo de una búsqueda diligente del titular de derechos para asegurar con alto grado de certeza que una obra es huérfana. La exigencia laxa del cumplimiento del mencionado requisito podría derivar en una serie de usos sin autorización previa de creaciones cuyos titulares si pueden ser contactados, implicando en la práctica una conversión de los derechos patrimoniales en simples derechos de remuneración, eliminando la potestad del titular de autorizar el uso o no, y, por ende, una afectación de uno de los postulados elementales del derecho de autor. El legislador deberá definir los parámetros de valoración objetiva y en general los actos que deberá adelantar la persona interesada para que 45 se estime que adelantó “esfuerzos razonables”52 para contactar al titular de derechos, teniendo en cuenta, por ejemplo, que una persona puede ser inaccesible y aún así ser ubicable. Los mencionados parámetros deberán excluir aquellos casos en que la titularidad se encuentre en disputa y deberán estar sujetos a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. De igual forma, en el sistema de control previo se podrá dar un margen de discrecionalidad amplio para evaluar la búsqueda diligente, cuya exigencia podrá variar de acuerdo con la naturaleza del uso contemplado o la notoriedad del autor entre otros. 52 El anexo de la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo de 25 de octubre de 2012 , sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas dispone las siguientes fuentes de información para realizar la búsqueda diligente: 1) en el caso de libros publicados: a) el depósito legal, los catálogos de bibliotecas y los ficheros de autoridades mantenidos por bibliotecas y otras instituciones; b) las asociaciones de autores y editores del respectivo país; c) las bases de datos y los registros existentes, WATCH (Writers, Artists and their Copyright Holders), ISBN (International Standard Book Number) y las bases de datos de libros impresos; d) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, en particular las entidades de gestión de derechos de reproducción; e) las fuentes que integren múltiples bases de datos y registros, incluidos VIAF (Fichero de Autoridades Internacional Virtual) y ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works); 2) en el caso de periódicos, revistas, revistas especializadas y publicaciones periódicas: a) el ISSN (International Standard Serial Number) para publicaciones periódicas; b) los índices y catálogos de los fondos y las colecciones de bibliotecas; c) el depósito legal; d) las asociaciones de editores y las asociaciones de autores y periodistas del respectivo país; e) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, incluidas las entidades de gestión de derechos de reproducción; 3) en el caso de las obras plásticas, tales como obras de pintura y escultura, fotografía, ilustración, diseño, arquitectura, bocetos de arquitectura y otras obras similares contenidas en libros, revistas especializadas, periódicos y revistas u otras obras: a) las fuentes mencionadas en los puntos 1 y 2; b) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, en particular las relacionadas con obras de artes plásticas, incluidas las entidades de gestión de derechos de reproducción; c) las bases de datos de agencias fotográficas, cuando proceda; 4) en el caso de las obras audiovisuales y los fonogramas: a) el depósito legal; b) las asociaciones de productores del respectivo país; c) las bases de datos de los organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y las bibliotecas nacionales; d) las bases de datos de normas y códigos tales como el ISAN (Número Internacional Normalizado para Obras Audiovisuales) para el material audiovisual, el ISWC (Código Internacional Normalizado para Obras Musicales) para las obras musicales y el ISRC (Código Internacional Normalizado para Grabaciones) para los fonogramas; e) las bases de datos de las pertinentes entidades de gestión colectiva, en particular las relacionadas con autores, artistas intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y productores de obras audiovisuales; f) los títulos de crédito y demás información que figure en el embalaje de la obra; g) las bases de datos de otras asociaciones pertinentes que representen a una categoría específica de titulares de derechos. 46 6.2.4 Características de la licencia El legislador deberá establecer los usos permitidos de obras huérfanas utilizadas en virtud del sistema basado en una limitación, que como se mencionó, pueden ser aquellos estrechamente relacionados con el objeto misional de las entidades beneficiarias. A diferencia del sistema de licenciamiento, en el que la sociedad de gestión colectiva podrá evaluar cada caso en particular y expedir la licencia teniendo en cuenta los intereses del solicitante y el ánimo del legislador. Sin embargo, en ambos sistemas la licencia deberá otorgarse sin exclusiva, evitando así entregar un monopolio que pueda evitar la amplia difusión de la obra; deberá ser intransferible, evitando el uso por parte de una persona distinta a la autorizada; estar limitada al territorio nacional, atendiendo al ámbito territorial de la ley colombiana; y deberá contemplar la revocabilidad en caso de que aparezca el titular de derechos, resguardando en todo caso los actos realizados de buena fe y permitiendo la distribución de los ejemplares previamente producidos. 6.2.5 Respeto de los derechos morales El uso de las obras huérfanas deberá observar inexorablemente el respeto de los derechos morales, esto es, que la obra: a) Deberá indicar, en todo caso, el nombre o seudónimo del autor, independientemente del formato en el que se publique, a menos que la obra sea anónima; b) Deberá ser publicada sin ninguna deformación, mutilación o modificación en su contenido; c) Solo podrá ser utilizada si fue publicada previamente; y, d) No podrá ser utilizada si ésta fue retirada del comercio por solicitud del autor. Así mismo, en el caso del sistema de control previo, se deberá tener en cuenta, en caso de ser posible, la posición política y religiosa del autor y en general todo elemento de juicio que permita determinar si hubiera permitido cierto uso o no. 6.2.6 Pago de regalías Es recomendable que la normativa prevea el pago de regalías a favor del titular de derechos, quien podrá cobrar las sumas respectivas dentro de un plazo perentorio. El legislador podrá optar por la exigencia de un pago por adelantado, caso en el cual se deberá designar una entidad depositante, que bien 47 puede ser la misma sociedad de gestión colectiva, así como los usos para los que se podrán destinar los recursos en caso de que el titular no los reclame. 6.2.7 Mecanismos de solución de controversias Es pertinente incluir mecanismos de solución de controversias, en caso de que un titular de derechos considere que el otorgamiento de una licencia generó un perjuicio injustificado. De igual manera, se deberá prever la conservación, por un tiempo prudencial, de todo material que facilite la valoración del operador jurídico en caso de un litigio, como bien pueden ser las actas de las reuniones del órgano colegiado donde consten las consideraciones que los llevaron a tomar cierta decisión y los registros de la búsqueda diligente entre otros. 6.3 Fortalecimiento del modelo gestión colectiva Las plataformas de gestión colectiva permiten a los titulares de derechos gestionar y controlar la explotación de sus obras en el entorno análogo y digital, en la medida en que encuentren intereses comunes cuya gestión individual se plantea ineficaz por los costos que supone. Asimismo las sociedades de gestión colectiva pueden representar un canal significativo para la consecución de datos de contacto de titulares de derechos a partir de sus catálogos y las redes existentes entre sociedades de gestión colectiva, que faciliten el intercambio de información a nivel regional. E incluso, un escenario, en el que podría pensarse es en la implementación de figuras como las licencias colectivas extendidas, bajo la condición de que estas sociedades cuenten con la suficiente representatividad, transparencia y la voluntad de gestionar no solo las obras de sus socios sino las del gremio de autores a los cuales dicen representar. Todo esto, en adición, al rol que pueden desempeñar frente al análisis de solicitudes, y la administración de recursos por concepto del pago anticipado de regalías. En atención a lo anterior, cobra vital importancia la promoción y fortalecimiento de las organizaciones de gestión colectiva como herramientas esenciales de desarrollo de la comunidad creativa, principalmente a través de iniciativas que contribuyan al reconocimiento público de estas entidades como garantes de la protección de los autores, así como al apoyo para la implementación de programas de buen gobierno corporativo al interior de las organizaciones y el fortalecimiento de la información contenida en sus catálogos. 48 El presente documento no pretende agotar el campo de discusión y de análisis sobre las obras huérfanas. Los retos que plantea la digitalización en el campo editorial han puesto de presente la necesidad de abordar con urgencia este y otros temas relacionados. Armonizar los propósitos de fortalecimiento de la circulación de las obras literarias y científicas y el acceso a los mismos, con los derechos de los autores, es condición necesaria para que florezca la creación en la región y para la ampliación de la diversidad cultural. [Fin del documento] 49 Bibliografía Bouchard, M. El tratamiento de los problemas de las obras huérfanas: el régimen canadiense y los enfoques europeos. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 13. CERLALC. 2013. Hasen, D. R. (Diciembre de 2011). Orphan Works: Definitional Issues. Recuperado el 13 de Diciembre de 2013, de Social Science Research Network: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1974614 High Level Expert Group on Digital Libraries. (2008). Final Report: "Digital libraries: recomendations and challenges for the future". Recuperado el 10 de Diciembre de 2013, de IFRO: http://www.ifrro.org/content/final-report-ec-i2010digital-libraries-expert-group Koskinen-Olsson, T. (2010). Collective Management in the Nordic Countries. En D. Gervais, Collective Management of Copyright and related rights (págs. 283306). Londres: Kluwer Law International. Lifshitz-Goldberg, Y. (Mayo de 2010). Orphan Works. Recuperado el 13 de Diciembre de 2013, de OMPI: http://www.wipo.int/meetings/es/doc_details.jsp? doc_id=143252 Olsson, H. (2010). The extended collective licence as applied in the nordic countries. Recuperado el 09 de 12 de 2013, de KOPINOR: http://www.kopinor.no/en/copyright/extended-collective-license/documents/theextended-collective-license-as-applied-in-the-nordic-countries Rodriguez Moreno, S.La obra huérfana en el campo de la musica y la fotografía. Una perspectiva internacional. Revista Iberoamericana de derecho de autor , 88113. CERLALC 2013. Stokkmo, O. (2008). Bibliotecas digitales. Soluciones para la iniciativa i2010 de la Comisión Europea. Recuperado el 13 de Diciembre de 2013, de CERLALC: http://www.cerlalc.org/Prospectiva/Olav_Stokkmo.pdf United States Copyright Office. (octubre de 2011). Legal Issues in Mass Digitization: A Preliminary Analysis and Discussion Document. Recuperado el 11 de Diciembre de 2013, de U.S. Copyright Office: http://www.copyright.gov/docs/massdigitization/USCOMassDigitization_October2 011.pdf El Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) es un organismo intergubernamental, bajo los auspicios de la UNESCO, que trabaja en la creación de condiciones para el desarrollo de sociedades lectoras. Para ello orienta sus acciones hacia el fomento de la producción y 50 circulación del libro; la promoción de la lectura y la escritura, y el estímulo y protección de la creación intelectual. Son países miembros del CERLALC: Argentina | Bolivia (Estado Plurinacional de) | Brasil | Chile | Colombia | Costa Rica | Cuba | Ecuador | El Salvador | España | Guatemala | Honduras | México | Nicaragua | Panamá | Paraguay | Perú | Portugal | República Dominicana | Uruguay | Venezuela (República Bolivariana de) ***