expediente n° 33 – 2011

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
EXPEDIENTE N° 33 – 2011
Lima, cuatro de diciembre de
dos mil trece.
En la causa seguida contra Nicolas De Bari Hermoza Ríos, como autor, y
Guillermo Santiago Zariquiey Guillot, como cómplice primario del delito contra
la administración pública–colusión desleal en agravio del Estado, y contra
Nicolas De Bari Hermoza Rios y Guillermo Santiago Zariquiey Guillot, como
coautores de delito contra la fe pública–falsedad genérica en agravio del Estado,
la PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA –integrada por las señoras juezas
superiores: Inés Tello de Ñecco, Presidenta y Directora de Debates, Carolina
Lizarraga Hougthon y Maria Rosario Hernández Espinoza– dicta la siguiente
SENTENCIA
PARTE EXPOSITIVA
Resulta de autos:
1. Por denuncia formalizada el catorce de abril de dos mil diez, el señor Fiscal de
la Sexta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios pidió que se instruya a Nicolas De Bari Hermoza Rios, como
presunto autor, y a Guillermo Santiago Zariquiey Guillot como presunto
cómplice primario de delito contra la administración pública– colusión desleal en
agravio del Estado y contra ambos como presuntos coautores de delito contra la
fe pública–falsedad genérica en agravio del Estado.1
2. El catorce de mayo de dos mil diez, el señor Juez del Cuarto Juzgado Penal
Especial dictó el auto que corre de foja 935 a 940 por el que abrió instrucción en
la vía ordinaria contra Nicolas De Bari Hermoza Ríos como presunto autor y
contra Guillermo Santiago Zariquiey Guillot, como presunto cómplice primario
del delito contra administración pública– colusión desleal en agravio del Estado
(Ejercito Peruano), y contra Nicolas De Bari Hermoza Rios y Guillermo Santiago
Zariquiey Guillot como presuntos coautores del delito contra la fe Publica falsedad genérica en agravio del Estado (Ejercito Peruano).
1
Fojas 923 a 933.
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3. Elevados los autos, por decreto de foja 1106 se dispuso su remisión al
despacho de la señora fiscal superior. Denegado el plazo ampliatorio solicitado
con Dictamen N° 145-11-1° FSEDCF –foja 1111–, el seis de marzo de dos mil
doce se recibió el Dictamen N° 25-12-1° FSEDCF, agregado de fojas 1133 a
1144.
4. Efectuado el control de acusación fiscal, por auto de fojas 1366 se devolvieron
los autos al Ministerio Publico para que la subsanación de las observaciones
anotadas. El cinco de septiembre de dos mil doce se recibió el dictamen
complementario sin número que se ha agregado de fojas 1170 a 1189; por auto
de foja 1197 se devolvieron los autos para que se proceda a unificar el texto de la
acusación, recibiéndose el treinta y uno de enero último el Dictamen N° 08-12.
El señor Fiscal formuló acusación sustancial, en términos textuales, contra:
“1. NICOLAS DE BARI HERMOZA RIOS como autor del delito contra
la Administración Pública – Colusión Desleal- en agravio del Estado, previsto
y sancionado en el articulo 384° del Código Penal, y como co autor del delito
contra la Fe Pública – Falsedad Genérica- previsto y sancionando en el
articulo 438 del Código Penal, en agravio del Estado, solicitando se le
imponga una pena de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD así como a INHABILITACION POR TRES AÑO de
conformidad al articulo 36° inciso 1 y 2 del Código Penal.
2. GUILLERMO SANTIAGO ZARIQUIEY GUILLOT, como
cómplice primario del delito contra la Administración Pública – Colusión
Desleal- en agravio del Estado, previsto y sancionado en el articulo 384° del
Código penal, y como co autor del delito contra la Fe Pública – Falsedad
Genérica- previsto y sancionando en el articulo 438 del Código Penal, en
agravio del Estado, solicitando se le imponga una pena de OCHO AÑOS DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD así como a INHABILITACION POR
TRES AÑOS de conformidad al articulo 36° inciso 1 y 2 del Código Penal.
Así mismo esta Fiscalía Superior solicita a la Sala se condene a los acusados
Nicolás de Bari Hermoza Ríos y Guillermo Santiago Zariquiey Guilot al Pago
de la Reparación Civil de S/ 100,000.00 (cien mil nuevos soles), que deberá
pagarse en forma solidaria a favor del estado.” 2
5. Dictado el auto superior de enjuiciamiento de foja 1233, por resolución de foja
1235 se suspendió el inicio del juicio oral. Declarado reo ausente el procesado
Zariquiey Guillot y ordenado su emplazamiento por edictos, se señalo día y hora
para el inicio de la audiencia3 . Compareciendo el ausente, se levantaron las
órdenes dictadas en su contra y se dio inicio a la audiencia; en sesión dos el señor
2
3
Fojas 1199 a 1222
Fojas 1273
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Representante del Ministerio Público expuso sucintamente la acusación fiscal4.
La audiencia se realizo en quince sesiones.
Acusados
4 Señor Fiscal Superior: (…) Una vez declarada la procedencia del juicio oral y ratificada en este acto, tenemos
que decir que a la persona de NICOLAS DE BARI HERMOZA RIOS, quien en la fecha que acontecieron los
hechos, esto es en mil novecientos noventa y siete, desempeñaba el cargo de Comandante General del Ejército y
Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, estamos hablando la máxima jerarquía en la carrera
castrense militar y el máximo cargo para que dirija las tres instituciones armadas: Fuerza Aérea del Perú, la Marina
y el Ejército del Perú. Respecto a GUILLERMO SANTIAGO ZARIQUIEY GUILLOT, tiene la condición de
extraneus, es representante de la Empresa DAKA INVERSIONES S.A.; queremos dejar establecido estas dos
diferencias en la actividad laboral que desempeñaban estas dos personas, que hoy están siendo procesadas por el
delito de Colusión Desleal.
Los hechos se circunscriben al año mil novecientos noventa y siete, cuando el Perú, nuestra patria, estaba
sufriendo problemas internos, por la delincuencia subversiva y también había una confrontación pre-bélica con el
vecino país del Ecuador; en esas circunstancias el Gobierno dicta decretos de urgencia, a efecto que las
instituciones armadas se puedan proveer de alguna indumentaria (…) en un supuesto que haya un
enfrentamiento con el enemigo; y se estableció la modalidad de adquisición bajo SECRETO MILIAR (…) .
Pero, para la adquisición de estos bienes bajo la modalidad o el carácter de SECRETO MILITAR habían normas
internas, (…) el procedimiento a seguir, a efectos que el Ejército pueda comprar. (…) , de ninguna manera estas
normas (…) establecían compras de manera irregular, compras que no pasen por ningún órgano de control,
compras que se hagan en la oscuridad y no sean transparentes, ni menos permitían actos de Colusión; sin
embargo, en el presente caso se hizo mal uso de esta forma de comprar. El General HERMOZA RIOS con el
alto cargo que tenía frente al Ejército y a las tres Instituciones Armadas(…) , abusando del alto cargo que
ostentaba en el Ejército Peruano, decidió comprar él solo y en este caso, se contrata a la Empresa DAKA
INVERSIONES S.A., cuyo representante es GUILLERMO SANTIAGO ZARIQUIEY GUILLOT. Esta
selección del proveedor se hace sin ningún concurso, sin ninguna forma interna donde se pueda verificar que era
el proveedor más óptimo (…) . Mediante esta Licitación o adjudicación directa por exoneración número cero dos
del año noventa y siete, relacionada a la adquisición de material y equipo de seguridad, o cifradores de A [Haz]
satelital para la jefatura de comunicaciones por un monto de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL
SETECIENTOS DOLARES AMERICANOS, se realiza sin ningún control y lo hace directamente con el Jefe de
Comunicaciones del Ejército Peruano.
Los indicios que revelan actos de concertación, están en los documentos y las versiones o las testimoniales
brindadas por los propios miembros del Ejército Peruano íntegramente, ellos son los testigos; quienes refieren
que la compra (…) sería una adquisición irregular. Esta llamada adquisición irregular es una compra o una
adquisición de manera ilícita y los indicios que evidencian por lo menos actos de concertación ilegal con el
proveedor, se evidencian con los documentos. Si vemos señora Presidenta, señoras Magistradas, se convoca a una
licitación privada para lo cual se habría establecido unas bases, pero esas bases tampoco coinciden, ni siquiera
coinciden con la propuesta del vendedor, en las bases se había señalado como fecha de la realización de este acto,
de este supuesto acto, por eso es que también consideramos que esta adquisición sea una compra simulada, que
solo se acopiaron documentos para darle una formalidad legal, por cuanto se había programado que la Licitación
debía realizarse el catorce de noviembre del año mil novecientos noventa y siete. ¿Cómo es que si la compra se
iba a realizar el catorce de setiembre del año mil novecientos noventa y siete?, sin embargo, la Empresa DAKA
[DEKADA ] INVERSIONES S.A., recién remite sus proformas, sus propuestas, su cotización el veinticuatro de
noviembre del año mil novecientos noventa y siete, esto es después se habría realizado la Adjudicación Directa.
Igualmente, no existe una Resolución Ministerial que autorizara esta compra, respecto al presupuesto,
tampoco coinciden las bases administrativas con la fecha del contrato, el contrato de compra-venta tiene fecha
veinticuatro de octubre del año mil novecientos noventa y siete. Tenemos hasta dos contratos, los contratos no
tienen firma, ello evidencia de que lo único que hizo el señor HERMOZA RIOS quien en ese tiempo tenía
el poder en el Ejército por ser el Comandante General de disponer que se acopien documentos para
darle una formalidad legal cuando la compra se hizo de manera ilegal. Por ello consideramos que esta
compra habría sido direccionada a una determinada empresa, pues el Ejército tenía la posibilidad en el supuesto
de que (…) , se tendría una necesidad urgente y la compra de este equipo de comunicación satelital que era de
carácter de SECRETO MILITAR (…) ver a otros proveedores, esta no es la única empresa que vende estos
productos; sin embargo, se hizo un direccionamiento de la adquisición a esta empresa que por lo demás, ya
hemos referido los documentos no coinciden, ninguno coincide en la fecha de la Adjudicación con los
documentos presentados por la propia Empresa vendedora.
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NICOLAS DE BARI HERMOZA RIOS, de setenta y ocho años de edad, de
estado civil casado, de profesión militar: general de división en retiro, con dos
hijos, domicilio Calle Tres número uno cuatro nueve distrito de San Borja,
estatura un metro setenta y uno, pesa noventa y cinco kilos, presenta una
operación en el abdomen por cáncer de próstata, una cicatriz en la rodilla por
uso de prótesis y una cicatriz en el arco zigomático, percibe una remuneración
por pensión de jubilación de la cantidad de tres mil cuatrocientos nuevos soles5.
GUILLERMO SANTIAGO ZARIQUIEY GUILLOT, nacido el veinticinco
de diciembre de mil novecientos sesenta en el distrito de Bellavista, Provincia
Constitucional del Callao, con grado de instrucción universitaria, con documento
nacional de identidad número cero siete ocho uno cincuenta siete nueve, de
estado civil casado, con un hijo, domiciliado en Alameda Monte Umbroso, siete
cero nueve–departamento dos Urbanización Chacarilla Del Estanque – distrito
de Surco, se dedica como agente de jugadores de fútbol, percibiendo por dicha
actividad la cantidad de dos mil dólares aproximadamente6.
PARTE CONSIDERATIVA
Delitos imputados
Delito contra la administración pública- colusión desleal
6. Acaecidos los hechos imputados en el año mil novecientos noventa y siete, el
tipo de aplicación es el artículo 384° del Código Penal en su redacción vigente
hasta antes de su modificación por Leyes N° 29703 y 29758:
“Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su
cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de quince años."
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 202003-AV. (caso Mobetek), precisó sobre el tipo:
“El delito de COLUSIÓN ILEGAL – que es un delito de infracción de deber – cuyo bien jurídico
tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto y es
el patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos elementos
necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto:
La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe
ser subrepticio y no intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la
5
6
Fojas 1345 a 1346.
Fojas 1384 a 1385.
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actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un
delito de participación necesaria.
Por otro lado, en cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en una oportunidad
anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o
negociación estatal, incide en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal. Lo
que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se
requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del
Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”.
Respecto de la clandestinidad, precisa el profesor Montoya Vivanco:
“(…) la jurisprudencia nacional, compartida prácticamente en su totalidad por la doctrina nacional, ha
señalado que el acuerdo colusorio entre el funcionario competente y los particulares interesados en el proceso
de competencia reglado debe ser clandestino. Evidentemente por acuerdo clandestino podría entenderse a todo
acuerdo no conocido por terceros (no vinculados a las partes del acuerdo) o no conocido por otros
funcionarios de la entidad estatal. Sin embargo, dado que el acuerdo colusorio puede ser conocido por un
espectro de personas un poco más amplia que la de las partes que integran el acuerdo, lo importante es, en
nuestra opinión, que el acuerdo debe mantenerse poco conocido más allá de las partes que intervienen en el
acuerdo, especialmente debe pretenderse mantener fuera del conocimiento y alcance de los órganos vinculados
al sistema de control” 7.
Refiriéndose a la autoría y la complicidad, apunta el profesor Fidel Rojas:
“SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
Sólo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial pueden
ser sujetos activos, no el contratista o interesado. No puede ser autor por lo tanto cualquier funcionario o
servidor que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso
de complicidad o asumirán irrelevancia. La norma no crea un tercer sujeto en el comisionista. El delito de
colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos penales en los cuales la vinculación funcional del
sujeto activo con el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico se halla fuertemente enfatizada
por la norma penal, de forma que la autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos
vinculados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y operaciones contractuales)
por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial.
Se puede actuar como autor o en co-autoría siempre que, para este segundo título de imputación, los
funcionarios se hallen colocados en idéntica posición de vinculación funcional con relación a las negociaciones
o contrataciones en razón al cargo o comisión especial. La presencia de otros funcionarios, incluso de mayor
jerarquía, que se hallen al margen de tal nexo, no legitima la co-autoría.
El por lo común largo tracto de realización que implican las negociaciones estatales, con sus escalonadas
fases de perfeccionamiento y la intervención de diversos agentes vinculados hace propicia la co-autoría
sucesiva de los funcionarios públicos, la misma que puede integrar complejos cuadros de intervención en el
delito.
En este delito, como también en el de peculado, entre otros, se aprecia en toda su dimensión la existencia de
la necesaria vinculación funcional que debe poseer el sujeto activo con el objeto material del delito: en el caso
del peculado, con los caudales o efectos; en el de la colusión desleal, con las operaciones o negociaciones
estatales” 8.
7 MONTOYA VIVANCO, Iván. ASPECTOS RELEVANTES DEL DELITO DE COLUSIÓN TIPIFICADO
EN EL ARTÍCULO 384° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO En: Actualidad Jurídica, revista de Gaceta
Jurídica, 2008, N° 171, página 100.
8 ROJAS VARGAS, Fidel. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Editora jurídica Grijley
E.I.R.L., cuarta edición, Lima 2007, páginas 408 y siguiente.
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Delito contra la fe pública- falsedad genérica
7. El tipo bajo el cual el Ministerio Público subsume los hechos, es el de
falsedad genérica:
“Artículo 438.- El que de cualquier otro modo que no este especificado en los Capítulos precedentes,
comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de
terceros, por palabra, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo
viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.”
La Corte Suprema de Justicia de la República, en ejecutorias citadas por el
profesor Rojas Vargas9 ha definido el delito:
“a) PRECISIONES – ACTOS TÍPICOS
FALSEDAD GENÉRICA: NATURALEZA RESIDUAL
787 – “El delito de falsedad genérica se configura como tipo residual en la medida en que sólo hallará
aplicación para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública,
pudiéndose cometer este delito tanto a través de un documento como también mediante palabras, hechos y en
general mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la verdad y se cause con ello un
perjuicio”.
Ejecutoria Suprema del 13/10/97 (Consulta), Exp. N° 4191-96-HUAURA. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. p. 798.
LA MENTIRA ES EL COMPONENTE INDISPENSABLE E INHERENTE AL
TIPO PENAL DE FALSEDAD SUBSIDIARIA
788 – “El artículo 438 del Código Penal contempla lo siguiente: “El que de cualquier otro modo que no
esté especificado en los capítulos precedentes comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que
no le corresponde (…)”. Disposición o supuesto de hecho normativo que busca sancionar al agente cuyo
comportamiento está dirigido a la simulación, suposición o alteración de la verdad, ya sea por palabras o
hechos. Se advierte de sus elementos que la mentira es el componente indispensable e inherente al tipo penal
de falsedad subsidiaria. Puede decirse que la mentira más que un resultado es la conducta misma del
agente, su componente no solo fundamental, sino también único. Es de resaltar, asimismo, la importancia
de determinar qué es lo que se considera probado como falso y qué causó agravio”.
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N° 53-2009-LIMA. VOCAL PONENTE: Barrios
Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 173.
EL DOLO EN EL DELITO DE FALSEDAD GENÉRICA
792 – “Un elemento a destacar con especial énfasis está referido al elemento subjetivo: el dolo, el cual
consiste estriba en el conocimiento de lo falso. Puede haber en la práctica casos de negligencia que motiven
inserciones falsas, pero el tipo penal requiere que éstas sean conocidas por el agente y que su conducta esté
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volitivamente dirigida a insertarlas. Nuestro Código Penal no admite la falsedad imprudente de modo que
no puede proceder de simples violaciones al deber de cuidado”.
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N° 53-2009-LIMA. VOCAL PONENTE: Barrios
Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 173
EL PERJUICIO
PERJUICIO OBJETIVO Y NO PROBABLE
795 – “La condición objetiva de punibilidad en el delito de falsedad subsidiaria no es de peligro como en el
artículo 427, sino de resultado, toda vez que la norma establece como elemento configurativo del tipo el
perjuicio ocasionado a terceros por la conducta del agente”.
Ejecutoria Suprema del 25/05/98, Exp. N° 5278-97-HUANUCO.
Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999. p. 800.”10
Rojas Vargas, Fidel,
Hechos de la imputación
8. Según la acusación escrita:
A Nicolás de Bari Hermoza Ríos.
Delito de Colusión Desleal (autor):
“(...) en su condición de Comandante General del Ejército Peruano y Presidente del Comité Económico
del Ejército, durante el año 1997, el haberse coludido con su coprocesado Guillermo Zariquiey Guillot,
Gerente General y representante de la empresa DEKADA INVERSIONES Sociedad Anónima,
para que ésta última sea favorecida en la Adjudicación Directa por Exoneración (Servicio Militar) para la
adquisición de material y equipos de seguridad o cifradores de haz de satélite para la Jefatura de
Comunicaciones del Ejército (JCOME) por la suma de $ 321,700.00 dólares americanos; y el haberse
concertado con el representante de la empresa DEKADA INVERSIONES Sociedad Anónima puesto
que en la contratación en la Adjudicación Directa por Exoneración (Secreto Militar) aludida no se convocó
al Comité de Adquisiciones ni se recomendó su conformación; no se efectuó el certificado
financiero que acredite que la adquisición se ejecutó con el Presupuesto de
Emergencia del año 1997, no se gestionó a la Contraloría General de la República
el Informe previo para que esta adquisición sea considera como “Secreto Militar” y
esté exonerada de los procesos de licitación pública (véase oficio N°
282/GEK1/20.04.e obrante a folios 1/14). Así también en esta adquisición se
simuló haberse llevado a cabo la Licitación Privada N° 02-97/SCOME, según se
consigna en la Hoja de Recomendación N° 116/JEMGE/JCOME (a folios
660/662), así como el documento denominado Bases Administrativas (obrante a
folios 499/505), sin embargo dicho proceso de selección no se llevó a cabo, hechos que
son corroborados con lo informado mediante Oficio N° 3069/I-8/SDTD/DINFE (obrante a folios
659), Oficio N° 158 T-2 (obrante a folios 665), Informe N° 081-2008/SASO-ECC de la
Procuraduría Pública Ad Hoc del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(obrante a folios 683) donde se desprende que el expediente administrativo de la Licitación Privada N°
02-97/SCOME no existe. De otro lado este acusado para tales fines realizó las siguientes acciones:
10
ROJAS VARGAS, Fidel. CÓDIGO PENAL Dos décadas de jurisprudencia. ARA editores E.I.R.L., Lima
2012, tomo III, páginas 468 a 471.
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Dispuso que la Jefatura de Comunicaciones del Ejército, a cargo del Coronel del Ejército, Jorge Muñoz
Wendorff, proceda a la adquisición de los equipos de comunicación satelital (entre ellos los adquiridos a la
empresa DEKADA INVERSIONES S.A.) omitiendo la realización del proceso de selección por la
oficina competente, esta es el Comando Logístico del Ejército.
Aprobó la Hoja de Recomendación N° 116 JEMGE/JCOME, emitida por el Jefe del Estado Mayor,
donde se autoriza a la JCOME a realizar una adquisición directa, exonerada del requisito de licitación
privada, la misma que se llevó a cabo el 14/11/97, de los equipos cifradores por la suma de $
321,700.00 dólares americanos a la firma OMNISEC AG de Suiza, a través de su representante en el
Perú, la empresa DEKADA INVERSIONES (cuya Hoja de Recomendación se suscribió
irregularmente con fecha posterior a la suscripción del contrato de compra venta de fecha 02/12/97).
Autorizó al Jefe de Comunicaciones del Ejército (JCOME), la suscripción del contrato de compra venta
del 02 de diciembre del año 1997, para la adquisición de material y equipos de seguridad o cifradores de
haz de satélite para la Jefatura de Comunicaciones del Ejército (JCOME), por la suma de $ 321,700.00
dólares americanos, antes de la aprobación por el Comando del Ejército de las Hojas de Recomendación
respectiva; y por otro lado se formuló la documentación respectiva sin tener presente la competencia funcional
de las distintas dependencias y reparticiones del Ejército ni la inexperiencia y la falta de infraestructura de
la JCOME para cumplir con dichos propósitos; y sin haberse elaborado la Resolución Ministerial por
medio del cual el Titular del Sector autoriza al Jefe de la JCOME, Jorge Muñoz Wendorff la suscripción
de dicho contrato con la empresa Dekada Inversiones; ocasionando un perjuicio al Estado.
Delito contra la Fe Pública – Falsedad Genérica (coautor):
(...) en su condición de Comandante General del Ejército Peruano y Presidente del Comité Económico del
Ejército, conjuntamente con su co procesado Guillermo Santiago Zariquiey Guillot, Gerente General y
representante de la empresa DEKADA INVERSIONES Sociedad Anónima, durante el año 1997;
el haber alterado intencionalmente la verdad mediante la simulación de un proceso de selección (Licitación
Privada N° 02/97 o de Adjudicación Directa) que nunca se plasmó en la realidad, puesto que se realizó
de manera directa el Contrato de Compra-Venta de la adjudicación de material y equipos de seguridad o
cifradores de haz de satélite para la Jefatura de Comunicaciones del Ejército (JCOME), por la suma de $
321,700.00 dólares americanos, hechos que son corroborados con lo informado mediante Oficio N°
3069/I-8/SDTD/DINFE (obrante a folios 659), Oficio N° 158 T-2 (obrante a folios 665), lnforme
N° 081-2008/SASP-ECC de la Procuraduría Pública Ad Hoc del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (obrante a folios 683) donde se desprende que el expediente
administrativo de la Licitación Privada N° 02-97/SCOME no existe.”
A Guillermo Santiago Zariquiey Guillot
Delito de Colusión Desleal (cómplice primario):
“(...) en su condición de Gerente General y representante de la empresa DEKADA INVERSIONES
Sociedad Anónima, durante el año 1997, el haberse coludido con su coprocesado Nicolás de Bari
Hermoza Ríos, Comandante General del Ejército Peruano y Presidente del Comité Económico del
Ejército; prestando su colaboración necesaria para que su representada sea favorecida en la contratación
directa para la adquisición de material y equipos de seguridad o cifradores de haz de satélite vendidas por
su empresa para la Jefatura de Comunicaciones del Ejército (JCOME) por la suma de $ 321,700.00
dólares americanos; contratación que se efectuó sin convocar al Comité de Adquisiciones ni recomendar su
conformación; no se efectuó el certificado financiero que acredite que la adquisición se ejecutó con el
Presupuesto de Emergencia del año 1997, no se gestionó a la Contraloría General de la República el
Informe previo para que esta adquisición sea considerada como “Secreto Militar” y esté exonerada de los
procesos de licitación pública (véase oficio N° 282/GEK1/20.04.e obrante a folios 1/14). Así también
en esta adquisición se simuló haberse llevado a cabo la Licitación Privada N° 02-97/SCOME, según se
consigna en la Hoja de Recomendación N° 116/JEMGE/JCOME (a folios 660/662), así como el
documento denominado Bases Administrativas (obrante a folios 499/505); sin embargo dicho proceso de
selección no se llevó a cabo, hechos que son corroborados con lo informado mediante Oficio N° 3069/I-
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8/SDTD/DINFE (obrante a folios 659), Oficio N° 158 T-2 (obrante a folios 665), Informe N°
081-2008/SASP-ECC de la Procuraduría Pública Ad Hoc del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (obrante a folios 683) donde se desprende que el expediente administrativo de la
Licitación Privada N° 02-97/SCOME, no existe; ocasionando un perjuicio al Estado.
Delito contra la Fe Pública – Falsedad Genérica (coautor):
(...) en su condición de Gerente General y representante de la empresa DEKADA INVERSIONES
Sociedad Anónima, conjuntamente con su coprocesado Nicolás de Bari Hermoza Ríos, Comandante
General del Ejército Peruano y Presidente del Comité Económico del Ejército, durante el año 1997; el
haber alterado intencionalmente la verdad mediante la simulación de un proceso de selección (Licitación
Privada N° 02/97 o de Adjudicación Directa) que nunca se plasmó en la realidad, puesto que la
adquisición se habría realizado de manera directa suscribiéndose el Contrato de Compra-Venta de la
adquisición de material y equipos de seguridad o cifradores de haz de satélite para la Jefatura de
Comunicaciones del Ejército (JCOME), por la suma de $ 321,700.00 dólares americanos; hechos que
son corroborados con lo informado mediante Oficio N° 3069/I-8/SDTD/DINFE (obrante a folios
659), Oficio N° 158 T-2 (obrante a folios 665), Informe N° 081-2008/SASP-ECC de la
Procuraduría Pública Ad Hoc del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(obrante a folios 683) donde se desprende que el expediente administrativo de la Licitación Privada N°
02-97/SCOME no existe.11
9. Concluido el juicio oral, el señor fiscal, al formular acusación oral, sostuvo:
“(…) Concluido con el debate de este juicio oral, habiéndose cumplido de manera pulcra con la regla del
debido proceso, hemos llegado a la etapa final, donde podemos determinar de manera concreta con elementos
de juicio, que efectivamente facultan al representante de la sociedad requerir a vuestra honorable Sala, (…)
una sanción para los responsables (…) por cuanto a los debates del contradictorio, se han determinado de
manera concreta, hechos que condicen el tipo penal imputado a los procesados por COLUSION
DESLEAL.
(…) tenemos como hechos probados y nos remitimos a las pruebas y a todas las reglas del debido proceso:
La adquisición del equipo de comunicaciones de haz satelital para la jefatura del Ejército Peruano, tuvo un
valor de trescientos veintiún mil setecientos dólares americanos, eso ha quedado de manera concluyente
probado. La compra de este equipo de comunicaciones, denominado: Cifradores de haz satelital, por este
monto de dinero, se realizó de manera irregular, de una manera ilícita, lo cual se condice con los
presupuestos que establece el artículo trescientos ochenta y cuatro.
Ahora, ¿Cómo resulta manifiesta la irregularidad de esta adquisición? Debería seguirse un proceso
normal, regulado por la disposición administrativa ciento quince. Disposición administrativa que proviene
del seno del propio Ejército. Esta disposición administrativa era la norma que ha sido creada por los
propios entes militares como regla para ejecutarse, materializarse en las compras que requería el Ejército
Peruano. Y esta norma es clara, es interna, proviene de ellos mismos: Las adquisiciones mediante concurso
privado que se financien con recursos provenientes de los presupuestos fiscales del presupuesto de emergencia
y crédito interno, acá también se habla de secreto militar. Se habla de una licitación privada. Estamos
hablando del numeral cinco literal e) f): y concretamente con precisión las precisiones especiales proceso de
licitación privada, concurso privado de precios o adjudicación directa por exoneración. Como fase preliminar
del proceso de adquisición, mediante concurso de precios, se llevará a cabo por Servicios Logísticos, se
formulará el cuadro de distribución de los artículos, las especificaciones técnicas y el proyecto de las bases
administrativas, es decir, que todo proceso de adquisición que requiera un ente estatal debe regirse por las
norma, y tiene que haber mínimo un número determinado de personas, lo que determina una licitación o
adjudicación directa o una compra directa con exoneración, bajo el carácter de secreto militar es que no sea
pública, y no se divulgue el bien que se está comprando, y sea un número reducido de personas que
11
Foja 1201 a 1204.
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participen en esta compra, y que la compra sea rápida, urgente, ligera, por supuesto que el Ejército necesita
implementarse y tiene que implementarse bien, con equipos y bienes de calidad, pero esto no la exoneraba de
ninguna manera de que participe el área de logística, que participe el comité con un reducido número de
personas, y pueda llevarse con toda la transparencia, ¿De qué transparencia estamos hablando? ¿De qué
normas estamos hablando? ¿De qué norma estamos hablando? Acá el funcionario público tiene que regirse
por la Ley, por la norma de carácter interno y por la norma de carácter general. En ese tiempo estaba
vigente el RUA, el Reglamento Único de Adquisiciones, y esto tenía que cumplirse ¿Quién tenía que
hacerlo cumplir? Encontramos pues una seria contradicción. La máxima autoridad de la institución es la
que hace cumplir estas normas, pero no las puede quebrar. La máxima autoridad que implementa de
normas para que refleje la mayor transparencia, para que se invierta el gasto público, sea bien invertido y
no se actúe de espalda a la función pública que le han encomendado, y la máxima autoridad efectivamente
quebrantó esta norma, comprando directamente, y comprando sin ninguna evaluación técnica, sin ningún
requerimiento, sin ninguna necesidad. Por eso es que los documentos que han sido acopiados posterior a la
compra, demuestran pues hechos totalmente incoherentes, irregulares, las fechas no coinciden.
Señoras damas de esta honorable Sala, veamos, no existe ningún requerimiento, los testigos que han pasado
por esta Sala, donde han sido examinados por las partes, ninguno de ellos ha evidenciado, ni ha
demostrado, ni siquiera el jefe de comunicaciones que efectivamente requirió la compra de este equipo. Ellos
han dicho que en una reunión del catorce de noviembre del año mil novecientos noventa y siete, el señor
comandante general del Ejército evidenció que había una necesidad de estandarizar los equipos de
comunicaciones, y en base a ese criterio de estandarización, es que propone que se compren estos equipos.
No cuestionamos la necesidad, no cuestionamos la utilidad que han podido tener estos equipos, porque
también en buena cuenta no se sabe qué equipos compraron, si eran útiles o no eran útiles. Pero bueno, eso
no es el tema, el tema es ver como se compro. Ante esa necesidad que evidencia del señor comandante general
del Ejército de ese entonces, el señor NICOLAS DE BARI HERMOZA RIOS, es donde se dispone
la compra de este equipo de cifradores de haz satelital, para implementar el sistema de comunicaciones que
requería el Ejército Peruano en ese entonces. Estamos hablando de catorce de setiembre de mil novecientos
noventa y siete, pero si vemos según la resolución y según las bases administrativas, la licitación se habría
realizado el catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete; o sea, el mismo día que se hace el
requerimiento, el mismo día que el comandante general del Ejército decide que se compre este bien, se
habría realizado la licitación cero dos, le pone un número todavía cero dos.
(…)
En la propia versión del señor HERMOZA RÍOS, y (…) del señor jefe de comunicaciones del Ejército.
El ha manifestado que no hace ningún requerimiento, pero el señor comandante general del Ejército en una
reunión propone que se compre este tipo de comunicaciones, y en la resolución también se recoge: Que se
convoca a una licitación privada cero dos del año noventa y siete, para la adquisición de equipos (…)
cifradores de haz satelital, y equipo (...) complementario, acto que se llevó a cabo el catorce de noviembre del
año mil novecientos noventa y siete, con la participación de dos postores. Acá se habla de una licitación
(…), que esta licitación se habría declarado desierta (…) . Al haberse declarado desierta, la supuesta
licitación privada, es donde se decide por exonerar de requisito de licitación privada a la jefatura de
comunicaciones y aprobar la adjudicación directa a la compañía OMNISEC de SUIZA, representada en
el Perú por la firma DEKADA INVERSIONES, pero en la resolución también dice, señoras damas
de esta Sala, estando a la recomendado por la jefatura de comunicaciones y a lo autorizado por el Comité
Económico del Ejército, y a lo dictaminado por la Oficina de Asuntos Jurídicos del Ejército, y a lo
propuesto por la Comandancia General del Ejército.
Ahora, cuando (…) en el sumarial o en la etapa de la instrucción, se pidió antecedentes sobre esta
licitación, el área de logística del Ejército, ha respondido que no encuentra un solo antecedentes. Ha[n] sido
reiterativo[s] los pedidos que ha hecho el Juez a cargo de esta investigación, al igual que el representante del
Ministerio Público, y no hemos obtenido ningún resultado positivo (…) de la existencia de los antecedentes
por lo menos mínimos, que demuestre que efectivamente se llevó a cabo un proceso de licitación o
adjudicación directa a favor del proveedor.
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Ello nos demuestra que la compra de este equipo (…) cifrador [de] haz satelital para comunicaciones, se
realizó directamente por el comandante general del Ejército en ese entonces NICOLAS DE BARI
HERMOZA RIOS, con el representante de la empresa DEKADA INVERSIONES
GUILLERMO SANTIAGO ZARIQUIEY GUILLOT.
[En] Las bases (…) de la supuesta licitación número dos – noventa y siete, se establece como calendario
de actividades, (…) la fecha, dice catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete se realizará la
apertura de sobres uno y dos. Estas bases administrativas obran en el expediente en folio cuatrocientos
noventa y nueve a quinientos cinco. Cuando me refería y me hace la pregunta que no la tenía
puntualmente establecido en la hoja de recomendación ciento dieciséis de la Jefatura de Comunicaciones, que
tiene fecha noviembre del año noventa y siete, en el literal a) dice: El señor comandante general del Ejército
el catorce de noviembre del año mil novecientos noventa y siete, en el Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas, aprobó la adquisición del equipamiento necesario para la tramitación de datos e imágenes del
CCGE, y presentado por el JCOME en coordinación con el CHILTE, estas abreviaturas están referida
a un área del Ejército, es en esta reunión donde el señor comandante general del Ejército, el mismo catorce
de noviembre habría aprobado la compra y contrariamente la propia hoja de recomendación, donde habla de
una licitación privada cero dos del años noventa y siete, que se lleva a cabo, es el literal g), la JCOME
para la referida adquisición ha convocado para la licitación privada cero dos del año noventa y siete, acto
que se llevó, acá lo dan por consumado (…) el catorce de noviembre del año noventa y siete, con la
participación de los postores invitados, hace referencia a la Compañía OMNISEC de SUIZA
representada en el Perú por la firma DEKADA INVERSIONES Sociedad Anónima, no
concurriendo otras empresas que adquirieron las bases. Entonces, ¿Cómo es? Se realizó una compra directa
o se hizo una compra mediante una licitación privada, porque se habría vendido las bases. Acá no han
hablado la verdad, porque el procesado GUILLERMO ZARIRIQUIEY ha dicho que si compró las
bases, él ha presentado oferta, pero también viene otra contradicción seria, no encontramos una coherencia
por lo menos en las fechas. La aprobación de esta hoja de recomendación, tiene fecha diez de diciembre del
año mil novecientos noventa y siete, esta fecha se aprueba la licitación privada, el diez de diciembre del año
noventa y siete.
Ahora, la propuesta que habría presentado la firma DEKADA INVERSIONES, que representaba a
la empresa OMNISEC de Suiza, tiene fecha veinticuatro de noviembre del año noventa y siete, y eso es lo
hemos resaltado a lo largo del contradictorio, no encontramos el mínimo de coherencia o correlato con las
fechas, porque el veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que obra en el expediente
judicial a folios quinientos seis, está la carta de la empresa DEKADA INVERSIONES, donde como
referencia tiene la cotización de Cifradores de Haz OMNISEC y se refiere exactamente al equipo donde
establecen el monto total, hacen el detalle técnico de todos los componentes de este equipo, y finalmente tienen
un total de trescientos veintiún mil setecientos dólares americanos, como es posible que la carta que remite
una cotización, llegue después de la hoja de recomendación, después de la licitación y después de la compra
de bases administrativas; entonces, ¿Qué proceso [se] estaba llevando a cabo?.
Otro aspecto señoras damas de esta Sala, debemos hacer presente que la documentación (…) inclusive en
las bases administrativas, hojas de recomendación, los contratos, lo ha presentado el señor
GUILLERMO ZARIQUIEY, no existe en el Ejército algún antecedentes, eso lo ha presentado él.
Resulta extraño que al requerimiento de vuestra digna autoridad, el Comando Conjunto del Ejército haya
remitido copia de la resolución ministerial que tiene fecha quince de diciembre del año mil novecientos
noventa y siete, y el certificado financiero que tiene fecha del cuatro de diciembre del año mil novecientos
noventa y siete. Estos documentos han llegado últimamente, y como prueba de ello es que estaban acopiados
al final de uno de los últimos tomos del expediente judicial, estos son los únicos antecedentes que obran en el
Ejército, pero, estamos hablando de un contrato de fecha dos de diciembre del noventa y siete, que es el
único documento donde se detalla las características, el precio del equipo, las condiciones en que se está
vendiendo el equipo donde se establece y se concretiza aparentemente la compra, está firmado por el
proveedor, el procesado GUILLERMO ZARIQUIEY GUILLOT, y no contiene la firma, entonces,
no hay un contrato, porque el contrato es bilateral, no puede haber un contrato unilateral, ese contrato tiene
fecha dos de diciembre y donde aparece su firma de él, y en el interrogatorio del contradictorio también se ha
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establecido o manifestado que ese contrato lo habría confeccionado él, no lo ha habría confeccionado el (…)
Ejército, a quien correspondía efectivamente formular el contrato. Pero hay otro documento que demuestra
sinceramente que la compra se realizó de manera concertada, en una concertación ilegal, porque toda
negociación que requiere el Estado o donde participa funcionarios públicos tiene que estar presidida de una
negociación, y en eso estamos de acuerdo, las negociaciones, las concertaciones los acuerdos tienen que darse,
pero tienen que ser a favor de la entidad que representamos. El proveedor, busca sus intereses, es un
vendedor, y el funcionario público, que es un comprador, representante al Estado y tiene que ver las
condiciones en que está comprando, como también lo hace un particular, tiene que estar presidida de una
negociación, pero la negociación tiene que ser razonable, tiene que ser una negociación legal, no ilegal, y acá,
veamos el certificado financiero tiene fecha cuatro de diciembre del año mil novecientos noventa y siete, pero
la empresa, envía una carta, dirigida a la Jefatura de Comunicaciones con fecha once de diciembre de mil
novecientos noventa y siete, ya estaba solicitando el pago, y conforme también el perito ha referido que existe
un oficio, donde la institución, el Estado, el Ejército Peruano, ya estaba disponiendo el pago con
anterioridad; entonces, como es que se pueda exigir el pago sin haberse vendido.
(…)
La empresa solicita con la carta de la empresa DEKADA INVERSIONES, dirigida a la Jefatura de
Comunicaciones, fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y siete, mediante la cual hace llegar el
número de la cuenta para la transferencia de los fondos, para la adquisición de los equipos de
comunicaciones, obra a folios quinientos veintisiete.
(…), estos documentos que totalmente demuestran una incoherencia en cuanto a las fechas de la realización
de una supuesta licitación, nos conllevan a determinar de que efectivamente no hubo ningún proceso de
licitación, ni intervino ningún ente de la Jefatura de Comunicaciones, así como también del Comando
Logístico, que eran los encargados, era el área según la disposición administrativa ciento quince, que es la
norma que regulaba todo proceso de adquisición que requería el Ejército, debería llevarse con actos
mínimos, a efectos de no afectar el gasto público y evidenciar una transparencia en la inversión del gasto
público y la compra de bienes.
(…) me refiero concretamente a pruebas documentales y las pruebas testimoniales, donde nos hacen conocer
(…) una compra irregular, conforme así se está denominando en todas las compras que habría realizado
el Ejército Peruano en esta fecha, y veamos casi todas las compras realizadas en el mes de diciembre,
conforme también se han hecho otras compras, existe una compra de un avión que también se hace a fines
del mes de diciembre, constituyen una forma de proceder totalmente agravada para los intereses de nuestras
instituciones tan respetables de nuestra Patria que no solo tienen como finalidad defender la soberanía
externa, sino también la seguridad interna, también tienen el deber de hacer cumplir las normas y la
Constitución del Estado, constituye pues una forma necesariamente [ir]regular, que ha[n] pretendido
justificar los acusados, mediante acopio de documento, después de haber realizado la compra de una manera
directa entre el comandante general del Ejército en ese entonces, el señor HERMOZA RÍOS, y el
representante de la firma DEKADA INVERSIONES, señor GUILLERMO ZARIQUIEY. El
señor JORGE MUÑOZ jefe de Comunicaciones, quien firma el contrato, ha dicho en este contradictorio,
que él ha cumplido una orden del señor comandante general del Ejército, y en base a esa orden del
comandante general del Ejército es donde ha firmado, según él dice que habría firmado el contrato pero
como ya está claro, no existe un contrato en el Ejército donde se determine que él ha podido suscribir el
contrato en representación del Ejército y en fiel cumplimiento de la resolución ministerial.
En conclusión, se demuestra que se violentó la disposición administrativa ciento quince que constituía la
única normatividad mediante la cual deberían adquirir los bienes que requerían las áreas usuarias del
Ejército Peruano, el testigo también que ha declarado en esta Sala, el señor JESUS REYES
TAVERA, que en ese entonces, era Inspector General del Ejército, refiere: Que en el caso de secreto
militar, lo que se obvia es el trámite, que sea más rápido, pero tiene que cumplirse con la Ley, que dispone,
y hacerse toda la documentación y el comandante general del Ejército, es la máxima autoridad del Ejército,
pero él no está autorizado para hacer ninguna compra directa.
Señoras damas de esta honorable Sala, tenemos que ser honestos y coherentes con nuestras ideas y con los
hechos, esta representada la sociedad y el Ministerio Público, quiero enfatizar, si bien es verdad que no
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existe ninguna prueba material, que demuestra de manera fehaciente el acto concertatorio e ilegal, por parte
de los procesados, pero también tenemos que ser consistentes que existe una prueba indiciaria. Los indicios
necesariamente nos conllevan a determinar de que sí, efectivamente, se realizaron actos de concertación ilegal,
para ello el Supremo Tribunal, ha establecido los lineamientos respecto a la evaluación de la prueba
indiciaria, el objeto refiere o hace conocer el Supremo Tribunal, que el objeto no es directamente el hecho
constitutivo del delito, tal como está regulado en la Ley penal sino otro intermedio que permita llegar al
primero, por medio de un razonamiento basado en un hecho causal y lógico existente dentro de los hechos
probados o de los que sean o se traten de probar, y estos indicios son abundantes, todo el expediente judicial
está lleno de elementos de prueba indiciaria que nos conlleva en definitiva a establecer de que si hubo actos
colusorios. El otro elemento de resultado, que conforme también se ha alegado, y vuestra Sala ha
determinado que finalmente en el decurso del proceso de determinar hubo un resultado, un perjuicio al
Estado, ocasionado con la inconducta de los procesados, en esta compra de equipos de comunicaciones de
haz satelital, y efectivamente ahora, ha sido examinado el perito que ha emitido un Informe Pericial, que
es el técnico contador, y ha determinado que efectivamente, si ha ocasionado un perjuicio económico al
Estado. El perjuicio económico al Estado, con razón técnica, ha establecido que es la suma del valor del
equipo ¿Por qué? Porque no existe ningún antecedente, tampoco existe el cuadro comparativo <a efectos de
que en esa fecha pueda determinarse cual era el valor real de este equipo de comunicaciones o este equipo de
haz satelital. También ha determinado que efectivamente existe otro perjuicio económico con los importes
acumulados por ocho mil cuarenta y dos punto cincuenta dólares americanos, por concepto de penalidad.
También está establecido que esta penalidad, es un perjuicio al Estado, claro que tenía que haber un
perjuicio al Estado, señoras damas de esta honorable Sala, porque la compra en estas condiciones
necesariamente lo tiene que llevar a ocasionar un perjuicio al Estado, comprar por comprar, comprar sin
hacer una evaluación técnica, ni ver la necesidad, ni ver las mejores condiciones cuantitativamente ni
cualitativamente para la unidad usuaria, estamos hablando de una fuerza armadas, estamos hablando de
un equipamiento, donde tienen que pasar por manos técnicas. El comandante general del Ejército con
mayor respeto es una máxima autoridad que tiene que ver asuntos políticos de su institución, pero no puede
ser técnico en todo, no puede ser técnico en aviones, no puede ser técnico en armas, en vehículos, no puede ser
técnico, para eso hay especialidades; y, esos especialistas han tenido que hacer una evaluación técnica efectos
de determinar las condiciones del bien que se está adquiriendo, y otro equipo técnico es el equipo de compra,
que está en los comandos logísticos, es el comité que está preparado y son responsables, son autónomos
conforme lo ha dicho el señor HERMOZA RIOS en este contradictorio para hacer la compra. Qué
necesidad tenía que ocuparse el señor comandante general del Ejército, cuando todavía estamos hablando de
esa época de un conflicto pre bélico con el vecino país del Ecuador, tenía que estar buscando estrategia
políticas, técnicas a efectos de distribuir (…) su personal y poder defender (…) nuestra soberanía nacional,
y también se vivía una guerra interna en nuestra Patria, para ello está preparado el comandante general del
Ejército, para dirigir y comandar bien su institución, y no realizar compras de esta naturaleza, que lo
único que ha hecho es perjudicar a los intereses del Estado Peruano y su propia institución a la cual juró
fidelidad y juró respeto y también cumplir fielmente sus funciones. Consideraciones por las que señoras
damas de esta honorable Sala, resultaría abundante si me ocupo en hablar sobre temas que efectivamente
están y han sido puntualmente detallados y también el examen pericial también se ha referido a compra
irregular, por ello concluimos que está probada la responsabilidad del acusado NICOLAS DE BARI
HERMOZA RÍOS y GUILLERMO ZARIQUIEY GUILLOT, como autores del delito de
Colusión Desleal al señor HERMOZA RIOS y al señor ZARIQUIEY GUILLOT como cómplice
primario, pero finalmente quiero pedir a vuestro Colegiado a que pugne porque se restablezca el orden y el
respecto, y eso solo se puede establecer y debemos hablar no más Colusión, no más defraudación a los
intereses que representamos los funcionarios o servidores públicos, la Constitución la establece de manera
clara cuales son las funciones que debe realizar un funcionario público, cual era la mejor manera tanto
más, si el pasado ha sido un pasado vergonzante, donde instituciones tutelares de nuestra Patria, por sus
integrantes han socavado esa legitimidad, no existe mejor manera sino hay una lección, y las lecciones tienen
que aprenderse mediante una represión, mediante un castigo y esa es la única manera, y permítame por
favor, que no estoy hablando como una persona, sino que estoy representando a una sociedad, y estoy
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hablando en términos probados, en términos coherentes, porque lo que he manifestado en este acto son en
base a hechos que efectivamente nos demuestran, por ello consideramos y pedimos a vuestra digna autoridad,
una sanción para los responsables, para el señor NICOLAS DE BARI HERMOZA.
(…) Faltaba abordar efectivamente ese tema, el delito de Falsedad Genérica está acreditado con los
documentos donde se han introducido hechos falsos en documentos públicos, llámese las bases de la
licitación pública, la propia resolución, la hoja de recomendación, contienen datos totalmente falsos, ello
demuestra que efectivamente, han tenido de una manera pensada, ha dispuesto, el comandante general ha
dispuesto como en otros casos, de que se reúna la documentación con el propósito de regularizar algo que era
irregular, pero, haber si algo que era irregular es algo que de repente en este momento estamos reunidos y no
se firma el acta de esta sesión, y lo podemos regularizar mañana, en este caso no se realizó, no hubo ningún
acto de licitación, no hubo ninguna reunión del comité económico, y sin embargo si se han consignado esos
datos, y por eso es que las fechas no son coherentes y difieren enormemente, como es posible que se solicite el
pago antes de haberse realizado las tratativas para una compra. Como es posible que exista un contrato
con la sola firma del proveedor, y no existe la firma del comprador que es lo importante. ¿Cómo se pagó?
¿Cómo se dispuso de un dinero del Estado? De un fondo público, como se dispone de la suma de trescientos
setenta mil dólares americanos de esta manera. Por ello encontramos también acreditada la responsabilidad
por el delito contra la Fe Pública, en su modalidad de Falsedad Generica, y siendo evidente los hechos que
se subsumen en los tipos penales de delito de Colusión y delito de Falsedad Generica, en este acto nos
permitimos solicitar a vuestra digna autoridad, una sanción para los responsables: Para el señor
NICOLAS DE BARI HERMOZA RIOS, como autor del delito de Colusión Desleal -, y como
autor del delito contra la Fe Pública, en su modalidad de Falsedad Genérica, y solicitamos que se le
imponga una sanción de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y se le
INHABILITE por el términos de TRES AÑOS;
Para el señor GUILLERMO ZARIQUIEY GUILLOT como cómplice primario del delito de
Colusión Desleal -, y como coautor del delito contra la Fe Pública – Falsedad Genérica -, se le imponga
una sanción de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD así como se le
INHABILITE también para ocupar un cargo público en lo sucesivo por el término de TRES AÑOS.
Para ambos acusados solicito señoras damas de esta honorable Sala, se les obligue a un pago solidario
consistente en la suma de CIEN MIL DOLARES AMERICANOS por concepto de Reparación
Civil a favor del agraviado. Gracias, por su atención.”
Alegatos de las defensas
10. En sesión catorce la defensa de ambos acusados fijó posición contradictoria a
la acusación:
“Defensa del procesado HERMOZA RIOS: Muchas gracias señora Presidenta y Directora de
Debates. Señoras Jueces Superiores, señor Fiscal, colega de la defensa, señores procesados.
Señores Jueces Superiores, estando al estado del proceso y verificada la Requisitoria Fiscal, corresponde a la
defensa del señor HERMOZA, formular las alegaciones a mérito de las cuales vamos a postular se declare
la ABSOLUCIÓN de los cargos formulados en contra del referido acusado. En principio, resulta
señalado precisar que acorde a los parámetros constitucionales, nuestra justicia penal exige, que para que
una persona sea condenada, la responsabilidad debe ser probada sin margen de duda alguna. En ese
contexto, un acto colusorio como es el presente caso, requiere que de manera cumplida, se describan las
conductas colusorias de los autores, la intervención específica de los cómplices, y también las consecuencias
perjudiciales de este hecho delictivo.
En el caso, según las previsiones fácticas contenidas en el requerimiento acusatorio, se ha postulado que el
señor NICOLAS DE BARI HERMOZA, en su condición de comandante general del Ejército y
presidente del comité económico del Ejército durante el año noventa y siete, el haberse coludido con su
coacusado GUILLERMO ZARIQUIEY GUILLOT, gerente general y representante de la empresa
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DEKADA INVERSIONES S.A., para que ésta sea favorecida en la adjudicación directa por
exoneración de la adjudicación de material y equipos de seguridad o cifradores de haz de satélite para la
jefatura de comunicaciones del Ejército, por la suma de trescientos veintiún mil setecientos dólares
americanos, y que para dicha compra se habría simulado el haber llevado a cabo la licitación privada cero
dos – noventa y siete, la cual no se llevó a cabo.
Analizados estos hechos, se advierte señoras Juezas Superiores, una ausencia descriptiva de determinados
elementos sustanciales del hecho atribuido, pues no se ha mencionado cuando menos, de que manera, en que
circunstancias, bajo que condiciones se habrían verificado los actos de concierto, condiciones elementales que
la norma penal exige, para la configuración del delito, al no estar ello mencionado de manera expresa y
clara, los elementos de prueba que han sido incorporados y debatidos en juicio, no resultan consistente ante
esta ausencia de precisión de los hechos. Estas circunstancias han quedado evidenciado en el debate que se
ha producido en este caso concreto, pues este debate se ha circunscrito a la calificación de actos jurídicos, en
los que ha intervenido el señor HERMOZA RIOS, y el representante de la empresa con las que el
Ejército tuvo relación comercial; en base a estos hechos se ha concluido, que dichos actos serían colusorios,
pero en ningún momento se ha descrito y probado actos colusorios propiamente dichos, quedando a todas
luces un amplio margen de incertidumbre respecto a responsabilidad penal de los acusados; es claro tenerse
en cuenta que no constituye buena práctica penal: deducir, inferir, suponer; por cuanto, concluir o señalar
que un acto jurídico o una contratación esté mal realizada o no satisface los intereses del Estado,
necesariamente los involucrados en este proceso, de contratación hayan tenido un comportamiento colusorio;
y, ello es tan cierto señoras Juezas Superiores, que el propio representante del Ministerio Público, al
momento de verificar su Requisitoria Oral, ha señalado de manera expresa que en este caso concreto, no
existe prueba directa que determine y pruebe, los actos colusorios del señor HERMOZA RÍOS con el
presentante legal de la empresa mencionada. Ha señalado y ha recurrido a la prueba indiciaria, y
convenimos con el señor Fiscal cuando señala que jurisdiccionalmente se ha establecido que la prueba
indiciaria para que tenga entidad de enervar la presunción constitucional de inocencia, tiene que cumplir
ciertos requisitos ¿Cuáles son? Que sean plurales, convergentes y que en efecto, los indicios no tienen la
finalidad de acreditar el hecho constitutivo mínimo del delito, sino uno intermedio, que permita llegar a éste,
por medio de la inferencia y razonamiento lógico. Estamos ante un caso de Colusión. Para que los indicios
a los que ha hecho referencia el señor Fiscal de manera genérica puedan permitirnos concluir que el señor
HERMOZA RÍOS se coludió, habría que haber quedado probado, que éste participó en los actos de
negociación por la compra de loa haz de satélite a la empresa DEKADA INVERSIONES; es decir,
estos indicios tendrían que ser solventes, tendrían que ser abundantes y coherentes, además hay que tener
presente señoras Juezas Superiores, que estos indicios no deben estar digamos orientados a probar
deficiencias en el procedimiento de contratación, sino más bien, que deben estar dirigidos a establecer las
condiciones del comportamiento colusorio de los autores y cómplices, hecho que en el presente caso concreto,
no ha ocurrido, y en razón de que: Probado está señoras Jueces Superiores que este proceso se ha iniciado a
mérito del Informe de Investigación cero tres, y el documento de elevación cuatro treinta y siete – IGE,
investigación que lejos de ser cuestionado por el representante del Ministerio Público, ha sido ofrecido como
elemento de prueba, y ha sido oralizado en el juicio oral.
Probado está que este proceso de investigación al que hacemos referencia, se ha verificado incluso sin citación
al señor HERMOZA RIOS; es decir, el señor HERMOZA RÍOS no ha tenido la mínima posibilidad
de defenderse en ese proceso de investigación, porque no ha sido debidamente emplazado; sin embargo, no
obstante ello, de las conclusiones que se ha arribado en esta investigación, claramente establecidas y
oralizadas en acto público, ¿Qué se ha concluido señoras Jueces Superiores? Se ha concluido al señalar que
las irregularidades en los procesos de adquisición y contratación de servicios, realizadas por la Jefatura de
Comunicaciones, entre los años mil novecientos noventa y siete y noventa y ocho, son de exclusiva
responsabilidad del señor JORGE MUÑOZ WENDORFF, que éste es el único que participó en la
formulación de las hojas de recomendación y sus respetivos contratos.
JORGE MUÑOZ WENDORFF, responsable según estos actos de investigación, no ha sido
comprendido en este proceso como investigado, sino que ha sido traído como testigo de cargo por el
representante del Ministerio Público. En esta investigación se ha concluido el señor HERMOZA RIOS,
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únicamente es responsable de haber dispuesto y ordenado que esa compra la realice la jefatura de
comunicaciones, a quien por cierto, según competencia funcional, no le correspondía. Probado está que la
adquisición de cifradores de haz de satélite, fueron ejecutadas bajo la condición de adjudicación directa por
exoneración y así se ha señalado de manera expresa en este informe de investigación, no solo eso, sino que
además tal condición aparece en la Resolución Ministerial ciento quince, y en la hoja de recomendación
ciento dieciséis; aún, cuando en estos documentos, se haya hecho la anotación con referencia a la licitación
privada cero dos – noventa y siete, anotación que por cierto no es de autoría del señor HERMOZA
RIOS,
Ahora bien, es necesario señoras Jueces Superiores hacer hincapié de que esta última conclusión, de que
estas adquisiciones se habrían ejecutado bajo la adjudicación directa por exoneración, queda probado y
corroborado con la razón, de que es un hecho innegable que el año noventa y cinco, nuestro país, afrontaba
un conflicto bélico con el país vecino del Ecuador. Dentro de esta coyuntura que el gobierno de entonces,
emitió una serie de Decretos de Urgencia, entre las cuales hay que destacar la cero veintiocho - noventa y
cinco y la cero dos - noventa y seis. Mediante las cuales se autoriza a las Fuerzas Armadas, Ejército,
Marina y Fuerza Aérea, a la adquisición de bienes y servicios por adjudicación directa, exonerada de
licitación concurso de precios públicos y privados. Es dentro de este marco jurídico en que se ha dispuesto la
adquisición de estos cifradores de haz de satélite.
(…)
Defensa del procesado HERMOZA RIOS: Estos Decreto de Urgencia, señoras Juezas
Superiores, no han sido dispuesto, ni expedidos a instancia o solicitud del señor HERMOZA RIOS, ni
mucho menos él ha intervenido para que estos Decretos de Urgencia hayan sido catalogados en ese momento
o haberle dado el carácter de secreto; consecuentemente, no haber sido publicados en el diario El Peruano,
eso no fue por voluntad del señor HERMOZA RIOS, pero que en su momento, formaron parte de
nuestro ordenamiento jurídico, y que en atención al principio de jerarquía de normas, la tan señalada y
anotada Resolución Administrativa ciento quince, no podía aplicarse para este caso concreto.
Respecto a lo que acaba de señalar su digno despacho, como defensa técnica debemos considerar que el
derecho no es fuente de prueba, y estos decretos de urgencia en su momento formaron parte de nuestro
ordenamiento jurídico.
Probado esta que el señor HERMOZA RIOS, no participó en las negaciones de suscripción del contrato,
ni ejecución del mismo, no solo porque así se ha concluido en el informe de investigación al que se ha hecho
referencia, sino porque además esto ha sido reconocido en este juicio oral por el señor JORGE MUÑOZ
WENDORFF, quien ha señalado que efectivamente recibió la orden del señor HERMOZA RIOS,
para que ejecutara esa adquisición, pero también ha señalado que en ese proceso de negociación no tuvo
injerencia o participación alguna, no solo eso, sino que además ha corroborado los argumentos de defensa
vertidos por el señor HERMOZA RIOS, de que la necesidad de adquisición de estos cifradores de haz de
satélite, no fue por una iniciativa propia obtenida del libre albedrío del señor HERMOZA RIOS, sino
surgió por la coyuntura que atravesaba el país en ese momento, y la necesidad de adquirir se vio en una
reunión del comando conjunto con el Estado Mayor, es ahí donde surge la necesidad de adquirir estos
descifradores de haz de satélite.
Además de ello, el señor acusado ZARIQUIEY que no conocía al señor HERMOZA RIOS, que
nunca ha hecho tratativa alguna, y que para efectos de la adquisición o la venta de estos cifradores de haz
de satélite, al Departamento que ha concurrido es a la Jefatura de Comunicaciones, no solo eso, sino que
además dentro de ese proceso de investigación se han recavado “n” declaraciones de miembros del Ejército,
entre las cuales hay que destacar, las brindadas por el señor GUIDO BRUGET NOGUERA y
JOSE FONSECA CARRASCO, cuyas declaraciones han sido oralizadas en el juicio oral; y, ¿Qué
han dicho estos señores? Que el único que participó en las negociaciones, el único que participó en las
tratativas con los representantes legales de las empresas proveedoras en este caso de DEKADA
INVERSIONES, fue el señor JORGE MUÑOZ WENDORFF.
Consecuentemente, señoras Juezas Superiores, ¿Qué elemento indiciario ha actuado el Ministerio Público el
cual nos permite inferir sin margen de duda, que el señor HERMOZA RIOS no hizo actos colusorios?
No existe ninguno.
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Respeto al perjuicio económico, es necesario señalar que tanto el Ministerio Público como la Parte Civil,
han señalado que este elemento objetivo del tipo se encuentra probado y corroborado con el Informe Contable
presentado por el Perito CISNEROS RAMOS. Ese órgano de prueba, al haber sido examinado en este
juicio oral, le ha restado consistencia a ese informe que presentara y se oralizara acá, le ha respetado dosis
de credibilidad, pues no ha sabido explicar de manera objetiva y consiste, cuales fueron las razones por las
cuales arribó en este caso concreto hay un perjuicio al Estado de trescientos veintiún mil setecientos dólares
americanos. Que ese es el precio que pagó el Estado por la adquisición de esos cifradores de haz de satélite.
Ha señalado que no ha podido establecer si entre lo que ha pagado el Estado y el precio de los bienes
existe una correspondencia, ha señalado que no ha podido establecer si en este caso hubo una supuesta
sobrevaluación de precios, ha señalado que no indagó en el mercado si efectivamente el Estado habría tenido
otra opción más ventajosa para elegir en ese momento, ha señalado que la única razón que sostiene su
conclusión es en razón de que el proceso de compra se habría verificado infringiendo normas de carácter
administrativo, a pesar de que el mismo ha reconocido en este juicio oral, que tuvo a la vista la resolución
administrativa ciento quince, en la cual denotaba y se daba cuenta que este proceso o esta adquisición fue
por un proceso de exoneración; y, finalmente que nos ha dicho: Que no contó con la información suficiente
adecuada para hacer un trabajo sólido y consistente, eso es lo que nos ha dicho. En consecuencia, señoras
Jueces Superiores, considerábamos que en este caso concreto, no existe prueba válida, suficiente de cargo, que
permita sostener un presupuesto condenatorio en contra del señor HERMOZA RÍOS, por tanto la
defensa técnica solicita que se decrete la ABSOLUCION de los cargos. Muchas gracias.”
“Defensa del procesado ZARIQUIEY GUILLOT: Muchas gracias, señora Presidenta y
Directora de Debates. Señora Presidenta, señoras Juezas Superiores, señor representante del Ministerio
Público, colegas de la defensa, señores procesados. En mi condición de abogado de GUILLERMO
ZARIQUIEY GUILLOT, muy respetuosamente solicito se sirva ABSOLVER a mi patrocinado de
la acusación Fiscal como cómplice primario de la comisión del delito de Colusión Desleal, y coautor del
delito de Falsedad Genérica, porque en el presente caso se han desvirtuado los fundamentos fácticos del
dictamen acusatorio, y por la ausencia de elementos del tipo penal de los delitos que se le atribuyen a mi
patrocinado.
En el presente caso señoras Jueces Superiores, en el debate oral se han desvirtuado los fundamentos fácticos
del dictamen acusatorio; en efecto, en el dictamen acusatorio se sostiene que mi patrocinado
GUILLERMO ZARIQUIEY GUILLOT, se habría coludido o concertado con el señor NICOLAS
DE BARI HERMOZA RIOS, para que su empresa sea favorecida con la contratación directa de la
adquisición de equipos de haz de satélite. Lo antes expuesto señoras Juezas Superiores, es completamente
falso, el propio señor Fiscal en su requisitoria oral ha admitido que no existen pruebas de esta concertación.
A declaración de parte, relevó de prueba, sin perjuicio de ello, en la audiencia de lectura de piezas, ha
quedado demostrado que la persona encargada de elegir al proveedor y de las demás diligencias para
adquirir los equipos de comunicación satelital, fue el señor MUÑOZ WENDOLFF en su condición de
jefe de comunicaciones.
En el dictamen acusatorio también se sostiene que no se efectuó el certificado financiero, que acredite que la
adquisición se realizó afectando el presupuesto de emergencia de mil novecientos noventa y siete. Eso
también es completamente falso, en el juicio oral se ha incorporado el certificado financiero número ciento
diez de fecha cuatro de diciembre del noventa y siete, que se encuentra a fojas tres mil setenta y tres.
Asimismo, en el dictamen acusatorio se sostiene que esta adquisición se realizó inexplicablemente bajo la
adjudicación directa, y que no existe resolución ministerial que autorice al jefe de la JCOME a suscribir el
contrato de la compra-venta. Esto también señoras Magistradas, es completamente falso, la adquisición de
los equipos de comunicación satelital, se adquirió al amparo de la resolución ministerial diez cincuenta y
seis de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que se encuentra a fojas tres mil noventa
y seis, documento suscrito por el Ministro de Defensa de entonces, CESAR SAUCEDO SANCHEZ
que resuelve aprobar la adjudicación directa a la Compañía OMNISEC de Suiza, y autoriza al jefe de la
JCOME a suscribir el contrato de la compra-venta. En tal sentidos, se advierte que el dictamen
acusatorio, se encuentra sustentado en hechos falsos, no solo ello, sino que en el dictamen no se ha tomado
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en cuenta que en el año mil novecientos noventa y siete, nuestro país se encontraba en medio de un conflicto
armado con el Ecuador, y existía urgencia de adquirir estos equipos para evitar que las comunicaciones de
nuestros soldados sean interceptadas por el enemigo. Al prestar su declaración testimonial el señor
MUÑOZ WENDORFF, ha indicado textualmente lo siguiente: No se llevó a cabo ningún tipo de
licitación, porque estaba amparado en un Decreto de Urgencia, estábamos una fase pre operacional, listos
para entrar en operaciones, y de haber llevado a cabo un proceso de licitación, ya hubiéramos estado
invadidos totalmente. Este mismo testigo, señoras Juezas Superiores, ha indicado que por la
estandarización, se requerían equipos OMNISEC, y la única empresa que vendía equipo OMNISEC,
era la empresa representada por mi patrocinado GUILLERMO ZARIQUIEY GUILLOT, y por esa
razón se contactó a esta empresa, para que presente su propuesta.
La única participación de mi patrocinado en los hechos que se investiga, es la suscripción del contrato de
compra-venta, del dos de diciembre del noventa y siete, en el que ha participado como representante de la
empresa OMNISEC de Suiza en el Perú. Mi patrocinado no ha recibido ningún centavo del Ejército
Peruano, el pago por estos equipos, han sido depositados íntegramente en la cuenta de la empresa
OMNISEC por el Ejército Peruano. Asimismo, señoras Juezas Superiores, mi patrocinado no se ha
beneficiado con la suscripción de ese contrato. Mi patrocinado, señoras Magistrada, no se ha coludido ni
concertado con el señor NICOLAS DE BARI HERMOZA, porque ni lo conoce, menos aún, ha
simulado un proceso de licitación.
No solo se han desvirtuado los fundamentos fácticos del dictamen acusatorio, sino que los hechos que se
investigan, no constituyen los elementos del delito de colusión desleal, ni de falsedad genérica. En efecto,
para la configuración del delito de colusión desleal, se requiere la concurrencia principalmente de dos
elementos: El primero es el acuerdo colusorio, y el segundo elemento es la defraudación.
En cuanto al acuerdo colusorio, éste es un elemento básico, esencial, para la verificación del tipo penal de
colusión desleal, y esta concertación, no es otra cosa que el acuerdo entre el funcionario público y un
particular, con la finalidad de defraudar al Estado o al este público. al respecto SALINAS SICCHA
opina que no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente la que perjudica o trae
consecuencias económicas nocivas para el Estado. Para poder considerar defraudatoria la actuación de un
funcionario público en la celebración de un contrato con un particular, resulta necesario que se acuerde con
el particular la imposición de unas condiciones menos ventajosas para el Estado, ésta condiciones podrían
ser por ejemplo: elevar el precio de la contraprestación privada o aceptar bienes de menor calidad o pactar o
cobrar comisiones ilegales para la adjudicación de la buena pro.
En el presente caso, señoras Juezas Superiores, no se ha probado la existencia de este acuerdo colusorio
entre el señor NICOLAS DE BARI HERMOZA RIOS y mi patrocinado. En efecto, en el juicio
oral, se ha probado que el señor HERMOZA RÍOS solo ordenó la adquisición de estos equipos.
Asimismo se ha probado que quien eligió al proveedor y realizó las demás coordinaciones para adquirir
estos equipos es el señor MUÑOZ WENDORFF, precisamente por esa razón el señor Fiscal al
momento de realizar su Requisitoria Oral, ha aceptado que no existen pruebas de acuerdo colusorio, indica
que solo existen indicios.
Señores Jueces Superiores, estamos al final de un proceso penal, y el representante del Ministerio Público,
no logrado probar su teoría del caso, solo indica que existen indicios. Podemos aceptar que al inicio de una
investigación el Fiscal formalice una denuncia sobre la base de indicios, pero en el presente caso, estamos al
final de un proceso, ad portas de que se emita una sentencia, y el Fiscal sigue sosteniendo este caso sobre
indicios. Una sentencia no puede sustentarse en indicios, porque los indicios, no pueden vencer la presunción
de inocencia, la misma que se encuentra consagrada en el artículo dos inciso veinticuatro literal e) de la
Constitución Política del Estado. En tal sentido, tenemos que en el presente caso no concurre el primer
elemento y el más importante del tipo penal de colusión desleal, ¿Cuál es? El acuerdo colusorio.
El segundo elemento de este tipo penal materia de análisis, es la defraudación al Estado, la misma que
debe entenderse como aquel daño o perjuicio causado a los intereses del Estado como consecuencia directa del
acuerdo colusorio. El perjuicio debe interpretarse como un daño económico, sufrido por la entidad estatal,
como resultado del acto ilícito de concertación.
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En el presente caso el señor Fiscal tampoco ha logrado probar cual es el perjuicio con la suscripción del
contrato de compra-venta, el Informe Pericial ofrecido con la finalidad de acreditar ese extremo, realmente es
un despropósito. En la audiencia anterior el señor Perito ha aceptado, que el Estado ha recibido los
equipos adquiridos, y que estos equipos tienen un valor económico; entonces, queda claramente establecido
que el Estado ha incorporado a su patrimonio estos bienes, que tienen un valor económico, el mismo que
asciende a la suma de TRESCIENTOS VEINTIUN DOLARES AMERICANOS; sin
embargo, inexplicablemente este Perito concluye indicando que el perjuicio ocasionado asciende a esta suma,
a la suma de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL SETECIENTOS DOLARES
AMERICANOS; es decir, para este Perito, los bienes que han sido materia de este contrato de compraventa, que ascienden a la suma de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOLARES
AMERICANOS, el gasto por el transporte de estos equipos desde Suiza hasta el Perú, y todas las
demás diligencias realizadas por la empresa de mi patrocinado, no tienen ningún valor económico, eso
realmente es un despropósito. Realmente es inexplicable, como el representante del Ministerio Público, que
es el defensor de la legalidad, pretenda sustentar el supuesto perjuicio que se habría ocasionado al Estado
con un Perito que no ha podido ni siquiera explicar, como ha llegado a establecer el monto del perjuicio
económico que se habría ocasionado al Estado. De acuerdo a este Perito, el perjuicio que se habría
ocasionado al Estado, se sustenta en la inexistencia del expediente administrativo de contratación y porque
supuestamente no se habría llevado a cabo el proceso de licitación. No ha realizado ningún tipo de
verificación, tampoco sabe cual es el precio de los equipos, de que calidad son estos equipos, si finalmente
estos equipos han sido de utilidad al Estado o no, no ha hecho ninguna verificación al respecto; entonces,
señoras Jueces Superiores, tenemos que en el presente tampoco concurre el otro elemento del tipo penal de
Colusión; en consecuencia, los hechos que se investigan en este proceso, respecto al delito de Colusión no
tienen contenido penal.
Con relación al delito de Falsedad Genérica, señoras Magistradas, mi patrocinado no ha sostenido en
ningún momento, que ha participado en un proceso de licitación, ni tampoco ha suscrito ningún documento
en ese sentido, todo lo contrario, él ha sido enfático en afirmar que su participación en estos hechos, se
limita a la suscripción del contrato de compra-venta del año noventa y siete como representante de la
empresa OMNISEC de Suiza. En tal sentido, señoras Magistradas, estando a los fundamentos antes
expuestos, muy respetuosamente solicito se sirva ABSOLVER a mi patrocinado de los cargos que le
atribuyen por la comisión de los delitos de Colusión Desleal y Falsedad Genérica.”
Hechos Probados
11. En el año 1997 el acusado Nicolás de Bari Hermoza Ríos ejercía el cargo de
Comandante General del Ejército y Presidente del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas:
“Señor Fiscal Superior: (…), díganos en el año mil novecientos noventa y siete ¿Qué cargo ocupó
usted en el Ejército Peruano? Dijo: Comandante General del Ejército y Presidente del Comando
Conjunto. (…)” 12
12. La empresa DEKADA INVERSIONES S.A. representaba en el Perú a la
empresa OMNISEC A.G. de Suiza:
“Señor Fiscal Superior: ¿Desde cuando representa a esta empresa? Acusado ZARIQUIEY
GUILLOT: Desde el año noventa y tres.” 13
12
13
Foja 1347
Foja 1386
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13. La Jefatura de Comunicaciones del Ejercito (JCOME) no convocó la
Licitación Privada Nº 02-97-JCOME, para la adquisición de equipos cifradores
de haz de satélite y equipo complementario. Se ha agregado a foja 268 el
Oficio Nº 2122 SG-CGE/E-4/09.00, su fecha treinta y uno de octubre de dos
mil uno, mediante el cual el señor Secretario del Cuartel General del Ejercito,
informó: “que en la Secretaria Ejecutiva del Comité Económico del Ejercito, no existe Actas de sesión del
Comité Económico, sobre Adquisiciones a cargo del J-COME, correspondiente a los años 1997 y 1998(…)”.
14. Asimismo, el veinticinco de agosto de dos mil ocho, la señora fiscal que
investigó recibió el Oficio 158 T-2 del señor Director General de Logística del
Ejercito que informó: “que con la finalidad de dar respuesta a su requerimiento, relacionado a la
remisión de copia certificada de la Hoja de Recomendación Nº 116 JEMGE/JCOME de Noviembre de
1997, formulada por el Gral. Brig Jorge Muñoz Wendorff y Expediente de Licitación Privada Nº 02/97
(…) no existe en sus archivos la referida documentación.(…) .
15. Obra a foja 659 el Oficio Nº 3069 /I-8/SDTD/DINFE, su fecha veinte de
enero de dos mil nueve, adjunto al cual el Señor Director de Informaciones del
Ejercito informó a la señora fiscal: “(…) la Inspectoria General del Ejercito (IGE) remite en
Copia Autenticada la Hoja de Recomendaciones Nº 116 JEMGE/JCOME de Nov 97, en tres (03 fojas
útiles. Así mismo manifiesta que no obra en los archivos de la Inspectoria General del Ejército, el expediente
administrativo de la Licitación Privada Nº 02/97/JCOME de Nov 1997 (…)”.
16. En sesión cinco se recibió la declaración del señor Muñoz Wendorff, quien
en el año mil novecientos noventisiete se desempeñaba como Jefe del Servicio de
Comunicaciones del Ejército:
“Testigo Muñoz Wendorff: (…) en el año mil novecientos noventa y siete nuestro territorio (…)
había sido invadido y ante esa situación los jefes de Comunicaciones del Ejercito, la Marina y la Fuerza
Aérea fuimos citados al Comando Conjunto (…) luego que hicimos las exposiciones (…) al Comando
Conjunto no le satisfacía (…) nos dieron cuarenta y ocho horas para que formuláramos nuevas ideas (…)
el proyecto que hice en función de lo que teníamos (…) y como consecuencia de eso (…) se compraron
equipos de seguridad criptográfica a la empresa OMNISEC , porque había que estandarizar (…) por
razones técnicas de estandarización se compró ese material a OMNISEC, además el Ejercito como la
Marina y la Fuerza Aérea ya teníamos ese equipamiento de esa marca con mucha anterioridad.14 (…)
como yo hice el proyecto y lo expuse (…) mi Comandante General me llamó el mismo día que expuse (…)
y me dijo ese proyecto lo antes posible (…) Hice [los] proyectos estipulados, tuvieron que formular las hojas
de recomendaciones15 (…) Esa Hoja de Recomendaciones (ciento dieciséis JEMGE-COME) es
formulada dentro de la Jefatura de Comunicaciones, no le puedo decir que persona (…) Realmente esa
Licitación no se llevó a cabo (…) No hubo licitación, era la adjudicación directa (…) Es probable que ese
dato haya sido un error mecanográfico, por que en cuanto a la compra (…) de los equipos de seguridad
(…) no podía comprarse otra cosa que los equipos OMNISEC (…)” 16.
17. Que los equipos cifradores de haz de satélite y equipo complementario
fueron adquiridos por el Ejército del Perú, en la modalidad de
14
Fojas 1429 y sgte,
Foja 1431
16 Foja 1433
15
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adjudicación directa, a la compañía OMNISEC AG representada en el Perú
POR DEKADA INVERSIONES S.A, lo prueba la Resolución Ministerial Nº
1056 DE/EP de quince de diciembre de mil novecientos noventa y siete, que en
copia fedateada se ha agregado de foja 1482 a 1483:
“Resolución Ministerial
(…)
Nro. 1056 DE/EP
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con el inciso c) del artículo 56 de la Ley N° 26703 – Ley de Gestión
Presupuestaria del Estado – concordante con el Decreto Supremo N° 001 DE/SG de 21 Ene 97, con el
artículo 4.3.1 del “Reglamento Único de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Servicios No
Personales” para el Sector Público, aprobado mediante Decreto Supremo N° 065-85-PCM de 19 de
Julio de 1985 y la Directiva N° 003 SE-CEE/OGE de Ener 97 – Normas Básicas para la
Ejecución Presupuestal del Ejército y Disposición Administrativa N° 115-95, la Jefatura de
Comunicaciones del Ejército, convocó a Licitación Privada N° 02/97 JCOME, para la adquisición de
equipos cifradores de Haz de Satélite y Equipo Complementario, acto que se llevó a cabo el 14 de
Noviembre de 1997, con la participación de los postores invitados a participar en dicho proceso;
(…)
Que, habiendo sido declarada desierta la Licitación a que se contrae el considerando
precedente, de conformidad con el inciso a) del artículo 56 de la Ley Nº 26703 – Ley de Gestión
Presupuestaria del Estado, concordante con el inciso b) del artículo 4.5.2 del Reglamento Único de
Adquisiciones y Disposición Administrativa Nº 115, procede exonerarse de Licitación privada la
adquisición de Equipos Cifradores de Haz de Satélite y Equipo Complementario.
(…)
SE RESUELVE:
ARTICULO 1°.- Exonerar del requerimiento de Licitación Privada al Ejército
del Perú – Jefatura de Comunicaciones y aprobar la Adjudicación Directa a la Compañía OMNISEC
AG de Suiza representada en el Perú en forma exclusiva por la firma DEKADA INVERSIONES
S.A. por lo siguiente:
CANT.
30
04
13
04
DESCRIPCIÓN
PRECIO UNITARIO
(CIF - CALLAO)
Cifradores de Enlace OMNISEC OC-630
de hasta 512 Kbps, con Interfase, incluido
Módulo de Seguridad (SM1-8) y los
Cables de conexión de Línea y Energía
US$ 7,900.00
Cifradores de Enlace OMNISEC OC-640
de hasta 2 mbps (E-1), con interfase, inclui
do 1 Módulo de Seguridad (SM1-8) y los
cables de Conexión de Línea y Energía
US$ 8,500.00
Cifradores de Fax OC-520 incluye 1 Módulo
de Seguridad (SM1-8), y los cables de
conexión de Línea y Energía
Módulo de Reparaciones, diagnóstico y
mantenimiento con herramientas y
aditamientos, Lote de Repuestos Básicos
TOTAL CIF CALLAO
US$ 3,900.00
PRECIO
TOTAL
US$ 237,000.00
US$ 34,000.00
US$ 50,700.00
Sin Costo
US$
321,700.00
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Delito contra la administración pública – colusión desleal:
responsabilidad de los acusados Hermoza Ríos y Zariquiey Guillot
18. Autoría: “Según el art. 23 es autor el que ejecuta personal y materialmente el delito; o sea que tiene el
dominio de la acción. Poco importa que actué solo o cuente con la intervención de terceros. Así, también puede
comprenderse en esta noción cierta forma de participación, por ejemplo el caso de quien comete, en calidad de
instrumento del autor mPágina 22 de 33ediato, directamente el delito. La noción también comprende al
Nebentäter (autor accesorio), quien realiza el delito, sin saberlo, conjuntamente con otra persona: por ejemplo,
sin ponerse de acuerdo y cada uno por su lado, dos individuos disparan contra la victima causándole la muerte”
17
.
Complicidad:
“b. Diferencia entre coautores y cómplices.
El objetivo del legislador al recurrir a estas expresiones es distinguir con suficiente nitidez los participes que
contribuyen o ayudan al autor de los coautores en la ejecución del acto delictuoso. Por consiguiente, según nuestra
ley, la complicidad consiste en ayudar dolosamente a un tercero para que ejecute un hecho punible previsto en un
tipo legal.
A la inversa de lo que sucede en el caso de la coautoria, los cómplices no tienen el dominio del hecho, pues este
pertenece por definición, a los autores. Su participación se limita a favorecer la realización del hecho punible
principal, sea de manera material (darle la llave de la casa al ladrón o el veneno al homicida) , sea
psíquicamente (prometerle al delincuente ayuda o reforzar su decisión de consumar el delito). (…) , los cómplices
no deben realizar ningún acto de ejecución comprendido por el verbo principal del tipo legal”.18
19. Establecido, como se precisa en considerando precedente, que la empresa
suiza OMNISEC AG representada en el Perú por DEKADA INVERSIONES
S.A., cuyo representante legal era el procesado Zariquey Guillot, vendió al
Ejercito del Perú los equipos ya descritos; debe examinarse si el Ministerio
Publico, titular de la pretensión, ha probado que en ese negocio: (I) existieron
actos de concertación o acuerdo doloso entre el funcionario publico competente
para contratar y el extraneus o particular, (II) que esos actos afectaron el
patrimonio del Estado.
20. El acusado Hermoza Ríos, en sesión de juicio oral, admitió haber dado la
orden de adquirir lo necesario para implementar en el Ejército Peruano un
Sistema de Control y Comunicaciones, encargando la negociación y
formalización de la misma a don Jorge Muñoz Wendorff, en ese entonces
miembro del Estado Mayor del Ejercito en su condición de Jefe del Servicio de
Comunicaciones de la institución.
Sesión tres:
“Acusado Hermoza Ríos: (…)sí ordené, todas las adquisiciones tienen que ser ordenadas por el
Comandante General del Ejercito, pero sustentado en las necesidades establecidas19 (…)[el] Servicio de
Comunicaciones es más directo (…) esta necesidad la tratamos en una reunión del Estado Mayor donde
17 HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I. Editora jurídica
Grijley, Lima 2005, páginas 862 – 863.
18 HURTADO POZO, José. Obra citada, página 897.
19 Foja 1350
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estaba la Jefatura de Comunicaciones, sabía y también estaba de acuerdo y recomendó que era
imprescindible.” 20
21. El veintisiete de agosto de dos mil ocho, el procesado Zariquiey Guillot,
acompañado por abogado de elección, en diligencia practicada en presencia de la
señora Fiscal Especializada en Delitos contra la Administración Pública, prestó
la declaración que corre de foja 489 a 497, manifestando que fue invitado a
participar en la licitación privada Nº 002-97 JCOME por personal de esa
dependencia y que su representada OMNISEC AG vendió al Ejercito del Perú,
el dos de diciembre de mil novecientos noventisiete, Equipos Cifradores de Haz
Satelital y Equipo Complementario.
“PREGUNTADO PARA QUE DIGA: Como toma conocimiento su representada de la necesidad
del Ejercito de adquirir Equipos Cifradores Haz de Satélite y con quien se contacto para realizar la
venta? Dijo: (…) el ejército convoca a fines del año 1997 la licitación privada Nº 002-97-JCOME a la
cual somos invitados a participar para la renovación de cifradores y la necesidad de nuevas tecnologías
dentro del ejército. Para este proceso se contacta conmigo el encargado del departamento de seguridad
criptográfica del ejército cuyo nombre no recuerdo en este momento, pero el Jefe de la Jefatura de
comunicaciones era [el] General MUÑOZ WENDORFF, invitándome a participar de una Licitación
Privada para venta de equipos cifradores.21
22. En esa diligencia, el acusado en mención entregó copia, entre otros, de los
siguientes documentos:
a) BASES ADMINISTRATIVAS. LICITACION
02/97JCOME.22
b) CONTRATO DE COMPRA – VENTA – 2.23
c) CONTRATO DE COMPRA VENTA.24
PRIVADA
Nº
En juicio oral, sesión cuatro, dijo:
“Señor Fiscal Superior: Díganos ¿Si durante el año noventa y siete, la empresa que usted representa
fue invitada, convocada por el Ejercito, para que participe en una Licitación Pública relacionada a la
adquisición de un equipo cifradores A[Haz] de satélite. Acusado ZARIQUIEY GUILLOT: Si.
(…) En una de nuestras visitas (…) había un Conflicto Armado (…) requerían los equipos que (…)
OMNISEC proveía (…)25Señor Fiscal Superior: ¿De que manera le hacen conocer a usted la
necesidad de adquirir este equipo? Acusado Zariquiey Guillot: Nos hacen la solicitud. Con
exactitud no conozco a la persona, pero si he tenido varias reuniones con los señores Generales y los señores
Coroneles, en las cuales pedían alternativas porque lógicamente necesitaban. (…) Señor Fiscal
Superior: (…) ¿Ahí le escriben las características técnicas que requería el Ejercito? Acusado
Zariquiey Guillot: Correcto doctor. Y sobre eso es que se cotizaba (…) como le repito directamente de
20
Foja 1351.
Foja 491
22 Fojas 499 a 505
23 Fojas 513 a 518
24 Fojas 520 a 526.
25 Fojas 1387 y sgte.
21
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Suiza. (…) Me parece que al final cuando estaba ya por realizarse la compra, me entregan a mi unas
bases es lo que recuerdo (…).26Señor Fiscal Superior: ¿El Ejército después los invita a que participen
en algún acto de Licitación? Acusado Zariquiey Guillot: Publica, no señor. Señor Fiscal Superior:
¿Privada? Acusado Zariquiey Guillot: Si (…) Concurrí a la Jefatura de Comunicaciones (…) No
hubo ningún postor (…) era imposible que hubiera otro postor (…) Porque como le decía (…) La red de
las Fuerzas Armadas está montada sobre equipos cifradores OMNISEC, entonces no es posible poner
una marca con otra marca no funciona (…). Para vender equipos OMNISEC no podía invitar a otras
empresas. OMNISEC es una sola empresa, no tiene subsidiarias. (…) Después nos entregan un
contrato (…) porque lógicamente los pagos son directamente a la empresa suiza (…).27
23. En sesión nueve, el señor representante del Ministerio Público solicitó la
oralización del Informe de Investigación N° 003 INSP JCOME /k-1/20.04.02 fojas 38 a 57- , que prueba:
a) Que el Servicio de Comunicaciones del Ejercito (SCOME) diseñó el
proyecto de Comunicaciones denominado “Sistema de Comunicaciones Vía
Satélite del Ejecito (SCVE)”.
b) La Jefatura de Comunicaciones el Ejercito (JCOME), a finales de mil
novecientos noventa y siete, interviene en la ejecución del proyecto a cargo
del SCOME para materializar una Red de Comando y Control sobre dicha
infraestructura satelital, realizando diversas adquisiciones de material y
equipos, por un monto de US $ 960,288.12.
c) Entre los bienes adquiridos, se consideró equipos de seguridad.
24. En el acápite 4.7 y 4.12 DISCUSION se analizan las declaraciones de los
señores: TTE CRL COM JOSÉ LEÓN MEJÍA, quien en mil novecientos noventa y
siete se desempeño como Auxiliar del DECOMPE, y MY COM GUIDO BRUGET
NOGUERA quien en el mismo
año laboró como Jefe de la Oficina
Administrativa y Tesorero de la JCOME. Dijeron:
El primero (Leon Mejia) :
“En 1999, el Sr. Gral. Brig. Jefe de la JCOME, dispone que el suscrito centralice la
documentación disponible sobre las adquisiciones efectuadas por la JCOME en 1997 Y
1998, y que las organice siguiendo los pasos de un proceso de adquisición, al darme cuenta
que faltaban las Actas del CRAEP le informo al Jefe de la JCOME, el que dispuso que las
confeccionara con la finalidad de regularizarlas (…)” 28.
El segundo (Bruget Noguera):
“4. P Diga Ud ¿Que tipo de adquisiciones realizaba la JCOME y que procedimientos
administrativos aplicaba si desconocía la DA N° 115?
R. Se coordinaba con el proveedor (…) se confeccionaba un cheque y se giraba al proveedor
siendo todas cantidades ínfimas, las cantidades mayores las manejaba el Gral. Muñoz sin
concurso de precios en la Oficina Administrativa (…) Normalmente no se cumplía la
secuencia d e formulación de documentos para las adquisiciones que estaban a cargo del Gral.
26
Fojas 1389 y sgte.
Fojas 1392 a 1394.
28 Foja 289
27
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(montos mayores) se giraba e cheque y después se regularizaba la orden de compra, etc. (…)
toda la documentación logística fue formulada por el My. León Mejia.
8. Diga Ud ¿Qué personal de la JCOME tuvo participación directa en las compras de
material y equipo del Sistema de Comando y control? ¿Cuál fue su participación sobre el
particular?
R. Fue el Gral Muñoz Wendorff con el Crel Jiménez Lazo, en razón que el Jefe de la
JCOME me ordenaba directamente formular cheques a determinados proveedores (…) En
ninguna oportunidad cancele directamente a los proveedores, todo fue directamente a través del
General por orden del mismo, desconociendo los motivos que generaban tal actividad.
(…)
15. Diga Ud ¿Si tenia conocimiento que la JCOME recibió algún dinero de origen extrainstitucional para atender requerimientos del Sistema de Control y Comando?
Tuve conocimiento que el Gral Muñoz había recibido dinero por el valor de 1 millón de
dólares que debía ser ejecutado por el Sistema de Comando y Control, dicho dinero fue
entregado por el Dr Montesinos o por el Gral Hermoza esta cantidad de dinero nunca ingresó
a la contabilidad de la JCOME.” 29
25. La Disposición Administrativa 115: normas para regular el proceso de
adquisición de bienes y servicios no personales, contratación de obras y
concertación de convenios y contratos, que tiene como:
“2. FINALIDAD
Precisar los procedimientos correspondientes al Proceso de Adquisición de Bienes y Servicios No Personales,
Proceso de Contratación de obras y la Concertación de Convenios o Contratos, así como las facultades y
responsabilidades del personal que interviene en dichos procesos; basados en los principios de Austeridad,
Planeamiento de Necesidades, Unidad de Adquisiciones, Cobertura Integral, Eficiencia y Eficacia,
Celeridad en los trámites, Equidad, Moralidad, Eficacia en los Pagos y Responsabilidad Compartida.
Evitar irregularidades y deficiencias en las adquisiciones y en la contratación de obras, en la concertación,
ejecución y control de los contratos que se generen.
3. ALCANCE
Las presentes normas serán aplicadas obligatoriamente por todos los Sub Programas y demás dependencias
involucradas en la Ejecución del Presupuesto del Programa Ejército.
(…)
OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO
Modalidad de Carácter Privado
La Buena Pro será otorgada en Resolución Ministerial, por el Titular del Pliego previa aprobación del
Comité Económico del Ejército (CEE) y en base a la Hoja de Recomendación formulada por el Servicio
Logístico, fundamentada legalmente por el asesor legal del Sub Programa, con la opinión favorable del Jefe
del Sub Programa
Cuando se trate de Adjudicación Directa por Exoneración ésta será aprobada por Resolución Ministerial,
en base a la Hoja de Recomendación formulada por el Jefe del Servicio Logístico interesado con la opinión
favorable del Sub Programa.
Puede adjudicarse el total de rubros, bienes y servicios no personales que comprende la adquisición o cada
uno en forma individual; la posibilidad de otorgar la Buena Pro parcialmente debe estar expresada
necesariamente en las Bases.”
29
Foja 304 a 308
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26. En su acusación oral, el señor fiscal tuvo como hechos probados
constitutivos de indicios del acuerdo colusorio entre los acusados Hermoza
Ríos y Zariquiey Guillot, lo siguiente :
“¿Como resulta manifiesta la irregularidad de esta adquisición? Debería seguirse un proceso normal
regulado por la disposición administrativa ciento quince. (…) la máxima autoridad quebranto la norma
adquiriendo directamente y comprando sin ninguna evaluación técnica (…) no existe ningún requerimiento
(…) no se sabe si los equipos que compraron eran útiles o no eran útiles (…) si vemos según la resolución y
según las bases administrativas, la licitación se habría realizado el catorce de noviembre del mil novecientos
noventa y siete el mismo día que el comandante general del Ejercito decide que e compre este bien, se habría
realizado la Licitación cero dos.(…)”.
27. Como se ha señalado en fundamento precedente, no se realizó la Licitación
Privada Nº 02-97 JCOME, tampoco el proceso de Adquisición, con lo que se
violentó la Disposición Administrativa 115 (que establecía los procedimientos de
Adquisición de Bienes por el Ejercito Peruano).
Sin embargo, la autoría de esa inconducta la asumió el testigo Muñoz Wendorff
al declarar en sesión cinco:
“Testigo Muñoz Wendorff: (…) La entidad que yo comandaba que era la Jefatura de Comunicaciones
del Ejercito (…) en la que yo proyecto lo que necesita la institución (…) no soy el que compro (…) como
yo hice el proyecto y lo expuse en el Comando Conjunto mi Comandante General me llamó el mismo día
que expuse (…) y me dijo que ejecute el proyecto(…).” 30
“Realmente, esa licitación no se llevo porque estaba amparada en un Decreto de Urgencia y estábamos en
fase pre operacional, listos para entrar a operaciones que lo he mencionado, de llevar un proceso de
licitación nos habría invadido totalmente.” 31
28. En lo que respecta al Decreto Supremo N° 003-De/SG, su fecha cuatro de
abril de mil novecientos ochenta y nueve, debe precisarse que las exoneraciones
que contiene no estaban exentas de ese control, como alegó la defensa del
acusado Hermoza Ríos y el propio acusado, al efectuar la defensa técnica el
primero y defensa material el segundo:
“Articulo 2°.- La adquisición, construcción de los bienes y prestación de servicios enumerados en el articulo
1° que se efectúen por el procedimiento de Licitación Pública, Concurso Privado de Precios y/o de Merito;
serán aprobados por el Titular del Sector mediante Resolución Ministerial; así como la exoneración de las
mismas en cumplimiento de las disposiciones especiales que regulan estas, por tener la característica de
“Secreto Militar”.
29. El señor Fiscal sustentó la imputación de complicidad en esa ilicitud -contra
Zariquey Guillot– en el
punto C de las Bases Administrativas:
CONVOCATORIA, CONSULTA Y ABSOLUCION DE CONSULTAS,
30
31
Foja 1431
Foja 1433
Página 27 de 33
en que se señaló que el proceso debía concluir el catorce de noviembre de
novecientos noventa y siete, así como en la Carta de Cotización que su
representada remitió a la Jefatura de Comunicaciones JCOME fechada el
veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete.
30. El acusado Zariquiey Guillot, al prestar declaración, hizo notar que en las
Bases Administrativas que le fueron entregadas se consignaba –como se verifica
de su lectura– que el objeto de la licitación era adquirir Equipos Cifradores
OMNISEC.
Dijo en sesión cuatro:
“Señor Fiscal Superior: ¿Y a que oficina concurre usted para el acto privado de la convocatoria?
Acusado Zariquiey Guillot: A la Jefatura de Comunicaciones (…) El General Muñoz que era el
jefe y había varios oficiales (…) No hubo ningún postor, era imposible que hubiera otro postor (…) Por
que como le decía al comienzo: La red de las Fuerzas Armadas esta montada sobre equipos cifradores
OMNISEC entonces no es posible poner una marca con otra marca, no funciona (…) Para vender
equipos OMNISEC no, no podía invitar a otra empresa. OMNISEC es una sola empresa, no tiene
subsidiarias.” 32
31. El acusado Hermoza Ríos, en la ya citada sesión de juicio oral, admitió haber
encargado la compra de los bienes al Servicio de Comunicaciones y desconocer si
se realizo la Licitación.
“Acusado Hermoza Ríos: Si, primero ya he establecido que era necesario y que esto lo establecimos en el
Comando Conjunto (…) si esta autorizado doctor.
Señor Fiscal Superior: Bien, estaba autorizado y usted ordena la compra. ¿Esta tenía que realizarse por
intermedio del COLOGE, el Servicio de Material de Guerra, o lo podía realizar?
Acusado Hermoza Ríos Regularmente se hace por el Servicio (…) Comunicaciones (…).
Señor Fiscal Superior: ¿Por el COLOGE?
Acusado Hermoza Ríos: Si, Servicio de Comunicaciones es más directo (…)
Señor Fiscal Superior: ¿Y tiene conocimiento cual fue el procedimiento que se siguió para la compra de este
equipo?.
Acusado Hermoza Ríos: No, no sé. Yo ordene que la Jefatura de Comunicaciones porque tenía
conocimiento y dada la urgencia, dada la adquisición de SECRETO MILITAR y dada la autorización
de adquisición directa, hiciera y se encargara de coordinar.33
Señor Fiscal Superior: (…) ¿Se hizo la Licitación Privada, el catorce de noviembre del año noventa y
siete?
Acusado Hermoza Rios: (…) la JCOME hace una adquisición convocando a Licitación, yo no se si
habrá convocado a Licitación, pero ha estado autorizado por mi a hacer la compra.” 34
32. Si bien es cierto que no se convocó ni se realizó el proceso de licitación
privada, no se ha actuado prueba del apoyo y/o colaboración que prestó el
acusado a titulo de cómplice Zariquiey Guillot, para se omitiera ese
procedimiento administrativo. El contrato de compraventa que suscribió en
32
Foja 1392 y séte.
Foja 1351 y sgte.
34 Foja 1354
33
Página 28 de 33
representación y que corre a de fojas 520 a 526 con su sola firma y de foja 673 a
678 con la firma de ambas partes, no contiene referencia alguna a esa Licitación
Privada – Confrontar Cláusula Primera Antecedentes-.
33. En opinión del Ministerio Público, constituía también indicio de la colusión:
“El tema es como se compró. Ante esa necesidad (…) el señor Comandante General del
Ejército (…) dispone la compra de este equipo de cifradores de Haz Satelital, para implementar el sistema
de comunicaciones que requería el Ejercito Peruano (…) el mismo día que el comandante general del
Ejercito decide que se compre este bien, se habría realizado la licitación cero dos (…) Ello nos demuestra
que la compra de este equipo (…) se realizo directamente entre el comandante general del Ejercito en ese
entonces Nicolás de Bari Hermoza Ríos con el representante de la empresa Zariquiey Guillot35
(…) los contratos los ha presentado el señor Guillermo Zariquiey, no existe en el Ejercito ningún
antecedente (…) esta firmado por el proveedor procesado GUILLERMO ZARIQUIEY GUILLOT
(…) y no contiene la firma (del JCOME comprador) entonces no hay un contrato”. 36
34. En lo que respecta a la operación de compra venta, aparece de los
documentos presentados por el acusado Zariquiey Guillot en la ya citada
diligencia prejudicial de fojas 489, citada en fundamento precedente, que el
contrato de compra venta se suscribió con su representada la Empresa
OMNISEC AG domiciliada en la ciudad de Regensdorf Suiza; así aparece de las
Cartas Fianzas N°s. 0385/98, 2397/97, 0502/98, que corren a foja 540, 542 y
544 respectivamente, las mismas que fueron devueltas el ocho de julio de mil
novecientos noventa y ocho como se prueba con el Oficio Nº 574 G-3/13.00,
firmado por el Sr. Muñoz Wendorff Jefe de Comunicaciones del Ejercito.37
35. El contrato de compra venta, en copia fedateada, firmado por el procesado
Zariquiey Guillot como representante de la vendedora y por don Jorge Muñoz
Wendorff por el Ejercito del Perú, fue remitido el dieciocho de septiembre de
dos mil ocho mediante Oficio Nº 662 IGE/k-1/20.04.d por el señor Sub
Inspector General del Ejercito. 38 Desvirtúa la afirmación de que la compra la
realizó directamente el procesado Hermoza Ríos como suscriptor del contrato.
36. En cuanto a la fecha en que se aprobó la compra: catorce de noviembre,
sustentada en que: “En la Hoja de Recomendaciones 116 de la jefatura de comunicaciones,
que tiene fecha noviembre del año noventa y siete , en el literal a) dice: El señor comandante
general del Ejercito el catorce de noviembre del año mil novecientos noventa y siete (…) aprobó
la adquisición de equipamiento necesario (…) presentado por la JCOME (…) es en esa
reunión donde el señor comandante general del Ejercito, el mismo catorce de noviembre habría
aprobado la compra (…)39, constituye hecho no controvertido que la Hoja de
35
Foja 23 a 25 acta
Foja 27 acta.
37 Foja 545.
38 Foja 669.
39 Foja 25 acta.
36
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Recomendación contiene datos falsos y su autoría fue admitida por el testigo
Muñoz Wendorff.
37. Otro
términos:
indicio en opinión del señor fiscal, esta constituido, según estos
“Pero hay otro documento que demuestra sinceramente que la compra se realizo de manera concertada , en
una concertación ilegal (…) toda negociación (…) tiene que ser razonable, tiene que ser legal (…) y acá
vemos el certificado financiero tiene fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete, pero la
empresa, envía una carta dirigida a la Jefatura de Comunicaciones con fecha once de diciembre de mil
novecientos noventa y siete, ya estaba solicitando el pago (…) conforme también al perito ha referido (…)
existe un oficio donde la institución (…) estaba disponiendo el pago con anterioridad (…) como es que
puede exigirse el pago sin haber vendido (…) Entonces esos documentos demuestran una incoherencia en
cuanto a las fechas de la realización de una supuesta licitación (…)”.
Precisa la Disposición Administrativa 115:
“PRESCRIPCIONES ESPECÍFICAS.
(1) Acciones Previas.
(a) Como fase preliminar al proceso de adquisición (…), la E/E (Servicios Logísticos) interesada
formulara el Cuadro (…); documentos que deberán remitirse al jefe del Sub Programa para su
aprobación, previa verificación de la previsión presupuestal (…).”
38. Obra a foja 1484 el Certificado Financiero Nº 110-MD-OGA, su fecha
cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete, emitido con cargo al
Presupuesto de Emergencia AF-97, al que se hace referencia en la parte
resolutiva de la resolución Ministerial Nº 1056, su fecha quince de diciembre de
mil novecientos noventa y siete40.
“Artículo 3°.- El gasto derivado de la acción Presupuestal a que se refiere el Artículo Primero, así
como los gastos bancarios hasta por la suma de US $ 6,500.00, se efectuaran con cargo al Presupuesto de
Emergencia del programa Ejército, de acuerdo al Certificado Financiero Nº 110 MD-OGA de fecha 04
Dic 97.”
39. Es un hecho incontrovertible, de acuerdo a lo que disponía la Disposición
Administrativa 115, que para la firma del contrato de compraventa se requería
contar con el Certificado Financiero y la autorización el Titular del Pliego
Defensa. Autorización que se dio el día quince de diciembre de mil novecientos
noventa y siete, esto es, con posterioridad a la suscripción del contrato y
obviamente de la emisión del certificado Financiero; establecido en fundamentos
precedentes que la adquisición de los bienes fue encargada al JCOME y no
habiéndose probado la autoría o participación que se atribuye a los procesados
en los actos efectuados por el jefe de ese órgano del Ejército, el remitir la carta de
fojas 527 proporcionando el numero de cuenta y de banco donde debía
efectuarse el pago, solo revela que Zariquiey Guillot –quien actuaba en
representación de OMNISEC A.G.– procedía conforme a lo pactado. Aparece
40
Fojas 1482 y sgte,
Página 30 de 33
del Oficio 414E-5/b de veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y
siete, que, en esa fecha, el señor Jefe de la Oficina de Economía del Ejército
solicitó a la División de Servicios Bancarios del Banco de la Nación que efectúe
la transferencia bancaria a favor de OMNISEC AG41.
Delito contra la fe pública- falsedad genérica: responsabilidad de los
acusados Hermoza Ríos y Zariquiey Guillot.
40. Coautoría. “ ‘Ejecutar conjuntamente el delito’, es una formula bastante amplia que supone, por un
lado, la decisión colectiva de realizar la infracción y, por otra parte, la colaboración conjunta de manera
consciente voluntaria. Según la doctrina, la imputación a titulo de coautoría se basa tanto en el principio de
división de las tareas entre los participantes, como en el de la distribución funcional de éstas. En diversas
decisiones de la Corte Suprema se enumeran las siguientes condiciones: a) decisión común: entre los intervinientes
ha existido decisión común de realizar la extorsión; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado
cada uno de los acusados es y ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su
aporte podría haberse frustrado el plan de ejecución; y, c) tomar parte en la fase de ejecución: cada acusado ha
tenido un dominio parcial del acontecer , circunstancia que da contenido a la coautoría.” 42
41. Sostuvo el señor Fiscal:
“El delito de Falsedad Genérica esta acreditado con los documentos donde se han introducidos hechos
falsos en documentos públicos, llámese las bases de la licitación publica, la propia resolución, la hoja de
recomendación contienen datos totalmente falsos, ello demuestra que efectivamente (…) ha dispuesto el
comandante general (…) de que se reúna la documentación con el propósito de regularizar algo que era
irregular (…) y por eso es que las fechas no son coherentes.” 43
El señor representante del Ministerio Público encuadró la ilícita conducta
atribuida a los coacusados en dos supuestos:
a) Insertar datos falsos en documento publico
b) La regularización de la documentación se entiende referida a los procesos de
licitación privada y adquisición directa, mediante acopio de documentación.
42. Asumida la responsabilidad de la elaboración de la Hoja de Recomendaciones
Nº 116 Nov. 97 por el testigo Muñoz Wendorff, solo cabe absolver a los
procesados de la imputación que se le formula
43. Respecto al segundo supuesto: establecido que no existe expediente de la
Licitación Privada N° 02/97 JCOME, ni de la adjudicación directa otorgada a
OMNISEC AG, indicio de responsabilidad según la tesis fiscal, la pregunta es:
¿qué documentación ordenó reunir el procesado Hermoza Ríos? Se mantiene la
absolución.
Fundamentación jurídica
41
Foja 528
HURTADO POZO, José. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I. Editora jurídica
Grijley, Lima 2005, páginas 875-876.
43 Foja 32 y 33 del acta.
42
Página 31 de 33
44. Explica el Profesor Muñoz Conde: “La obligación de motivar las sentencias, entendida como
explicación racionalmente fundada de los argumentos por los que se ha llegado a una determinada valoración, es
la lógica consecuencia de una concepción del proceso penal respetuosa con los derechos fundamentales del acusado
y con el principio de que todo mundo es inocente mientras no se demuestre lo contrario, es decir, con la
presunción de inocencia.
El proceso penal de un estado de derecho no solo debe lograr el equilibrio entre la
búsqueda de la verdad y la dignidad y los derechos del acusado, sino que debe entender la verdad misma como el
deber de apoyar una condena solo sobre aquello que indubitada y objetivamente puede darse como probado”.
45. El señor Fiscal ha solicitado al Colegiado que dicte sentencia de condena, al
considerar que los indicios que se han precisado en el acápite: delito de colusión:
responsabilidad de los procesados Hermoza Ríos y Zariquiey Guillot, constituyen
prueba de la responsabilidad de los procesados antes nombrados.
46. Sobre la prueba indiciaria, el T.C. en el Exp.00728-2008-PHC/TC, caso
Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares, explicó:
“El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación.
(…)
En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o
delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado
(indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o
razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y
preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la
experiencia o a los conocimientos científicos.
Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurar una pluralidad de indicios, pues
su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho
conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la
prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En
cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben
estar interrelacionados de modo que se refuercen entre sí.”
47. La inobservancia de las disposiciones administrativas que regulaban las
adquisiciones del Estado constituyen indicio de ilicitud en la compra de los
bienes destinados a implementar el Sistema de Comando y Control del Ejército
del Perú. Actos que se ejecutaron por la Jefatura de Comunicaciones del Ejército,
amparada en las facultades que violentando las normas institucionales y sin razón
que la justifique, le fueron otorgadas por el acusado Hermoza Ríos. Este
Colegiado, en la búsqueda de la verdad, ha examinado exhaustivamente cada uno
de los indicios señalados por el señor representante del Ministerio Público, tanto
al formular acusación escrita como la acusación final –oral- que permitan
efectuada la labor intelectual de inferencia, dictar sentencia de condena contra
los acusados Hermoza Ríos y Zariquiey Guillot, sin que de acuerdo a las
máximas de la experiencia, el conocimiento científico y las reglas de la lógica,
forme convicción sobre la responsabilidad de ambos, dado: que el delito por el
cual se le procesa a Hermoza Ríos a titulo de autor es el de colusión, que como
se ha ya señalado tiene un carácter bilateral: exige la concertación entre el
funcionario público y el privado interesado; que no se ha probado que
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participación que tuvo el procesado Zariquiey Guillot en la toma de la decisión
de su coprocesado ya nombrado, de otorgar competencias a órgano distinto al
que normativamente correspondía efectuar las compras en el Ejercito del Perú;
que no existen otros indicios plurales, concurrentes, interrelacionados o uno de
singular fuerza acreditativa, que constituyan prueba de la comisión del delito de
colusión. Y ha de estarse a lo dicho en lo que respecta al delito contra la fe
publica-falsedad-genérica.
48. “Para que la culpabilidad del acusado pueda considerarse probada conforme a la ley se requiere no sólo la
concurrencia de una prueba ‘de cargo’, objetivamente incriminatoria, practicada con todas las garantías y en
cuya valoración se hayan respetado las reglas de la sana crítica, sino que, además, fruto de la valoración el
juzgador haya logrado formarse un convencimiento de la culpabilidad del acusado exento de toda duda
razonable.” 44 Y siguiendo al Tribunal Constitucional en lo que respecta al derecho
fundamental a la presunción de inocencia en la citada sentencia, es de recordar:
“36. El texto constitucional establece expresamente en su articulo 2°, inciso 24, literal e), que “Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este dispositivo
constitucional supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es
considerada antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si
mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable ; mientras ello no ocurra es inocente;
y, en segundo lugar, que el juez ordinario para esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de
culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba
practicados en el proceso penal.” La sala dicta sentencia absolutoria.
Responsabilidad de terceros
49. Admitida por el testigo Muñoz Wendorff la autoría en la inserción de datos
falsos en la Hoja de Recomendación Nº 116/97 JCOME , documento publico
que dio lugar a la expedición de la Resolución Ministerial Nº 1056 de quince de
diciembre de mil novecientos noventa y siete, y, establecida por la Inspectoría
General del Ejército en el Informe de Investigación N° 003 K-1/INSP
JCOME/K-1/20.04.02 de cinco de diciembre de dos mil uno, sobre
Irregularidades en la adquisición y mantenimiento del Sistema de Comunicaciones
Satelital de la Red de Comando y Control del Ejercito, hecho ocurrido durante los años
97-98 en la JCOME, ubicada en el Cuartel General del Ejercito, san Borja – Lima, la
comisión de ilícitos con contenido penal, debe remitirse copias al Ministerio
Público.
PARTE RESOLUTIVA
Por estos fundamentos, en observancia del principio de responsabilidad penal
contenido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, así como los
artículos 280°, 283° y 284° del Código de Procedimientos Penales, la PRIMERA
SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE SUPERIOR DE
44
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. LA MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO
PENAL. José María Bosch Editor – Barcelona 1997, páginas 615 y 617.
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JUSTICIA DE LIMA, administrando justicia a nombre de la Nación y en uso
de las atribuciones que le confieren la Constitución y las leyes,
FALLA:
I. ABSOLVIENDO a NICOLAS DE BARI HERMOZA RÍOS y a
GUILLERMO SANTIAGO ZARIQUIEY GUILLOT de la acusación fiscal
como autor y cómplice primario, respectivamente, de delito contra la
administración pública – colusión desleal, en agravio del Estado - Ejército del
Perú, y como autores de delito contra la fe pública – falsedad genérica en agravio
del Estado- Ejército del Perú.
II. ORDENANDO: que, consentida o ejecutoriada que sea la presente
sentencia, se cursen los oficios para la anulación de los antecedentes generados.
III. ORDENANDO: remitir copias al Ministerio Público conforme a lo
fundamentado en el título referido a la responsabilidad de terceros.
SS.
INÉS TELLO DE ÑECCO
Presidenta y D.D.
CAROLINA LIZÁRRAGA HOUGHTON
Jueza superior
MARÍA ROSARIO HERNÁNDEZ ESPINOZA
Jueza superior