Análisis de las medidas

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Las costumbres mercantiles EN LOS SECTORES AUTOMOTOR E INFORMÁTICO EN BARRANQUILLA
• La página web o sitio de Internet se considera como parte del establecimiento de
comercio del empresario.
Se recomienda a la Cámara de Comercio de
Barranquilla la certificación mediante resolución expedida por la junta directiva, de estas
cinco costumbres en el sector automotor y
cuatro costumbres en el sector informático.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales Contratos Civiles y los
paralelos con los comerciales. T. I y T. II. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2004
y 2005.
CADENA, Walter René. Nueva Lexmercatoria, la transnacionalición del Derecho. Bogotá:
Universidad Libre, 2004. p. 89.
CAICEDO POMBO, María Carolina. Prácticas comerciales restrictivas en el sector Automotor. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá, Colombia. 2000. Tomado de: http://
www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/
dere1/Tesis29.pdf
Cartilla Costumbres Mercantiles en ámbito
marítimo-portuario, en el puerto de Barran-
ESPINOSA PÉREZ, Carlos Antonio. Derecho
Privado: categorías básicas. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1996.
GARZÓN NARANJO, Ruth Isabel. Metodología para la recopilación y certificación de la
costumbre mercantil. Bogotá, 2007.
La Licencia de software. Consultado el día
26 de marzo de 2011 disponible http://
es.wikipedia.org/wiki/Licencia_de_software
MADRIÑÁN DE LA TORRE, Ramón. Principios de Derecho Comercial. Bogotá, 2004.
RAMÍREZ GONZÁLEZ, Augusto. Introducción al Derecho. Tercera edición. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1998.
República de Colombia. Código Civil Colombiano. Bogotá: Editorial Leyer. 2010.
República de Colombia. Código de Comercio
Colombiano. Bogotá: Editorial Leyer. 2010.
República de Colombia. Código de Procedimiento Civil Anotado. Colección Códigos Comentados. Bogotá: Editorial Leyer. 2011.
República de Colombia. Corte Suprema de
Justicia. M.P.: CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo, Sentencia C-486/93.
quilla, Cámara de Comercio: Resultado de Investigación del Grupo INCOM. ISSN: 19094507.
Costumbres Mercantiles, Uniempresarial,
Universidad Externado de Colombia, Cámara de Comercio de Bogotá.
Revista Costumbres Mercantiles certificada
por la Cámara de Comercio de Bogotá, Núm.
72, 2006.
http://www.mincomercio.gov.co/eContent/
NewsDetail.asp?ID=5169&IDCompany=1
Advocatus | Edición especial No. 18: 15 - 32, 2012 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
Análisis de las
medidas
cautelares en el código DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, DESDE UNA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
Analysis of the Precautionary
Measures in the Colombian Administrative and
Contentious Administrative Procedure law, from a
Constitutional Perspective
RESUMEN
Mirada crítica del CAPÍTULO XI del TÍTULO
II de la PARTE SEGUNDA de la Ley 1437 de
2011 desde un tamiz constitucional en orden
a cotejarla con los principios, reglas y valores
superiores con el objeto de determinar si esa
regulación las respeta y honra, o si por el contrario, las desconoce. Retrospectiva de la suspensión provisional como medida cautelar por
antonomasia en lo contencioso administrativo
con énfasis en su evolución legislativa hasta
llegar al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Palabras clave: Inconsistencias, Cautelas, Urgencia, Unidad Material.
ABSTRACT
A critic view to CHAPTER XI of TITLE II of
the SECOND PART of Law 1437 of 2011 from
a constitutional sieve in order to compare its
content to the principles, rules and superior
values with the purpose to determine if that
regulation do respect and honor them, or if
on the contrary, do not recognize them. Retrospective of the provisional suspension as a
preventive measure par excellence on the administrative contentious with an emphasis on
its legal evolution until it end up being in the
Administrative Procedure and Contentious
Administrative Law.
Keywords: Inconsistencies, Cautions, Urgency, Material unit.
ROBERTO MARIO
CHAVARRO COLPAS
Abogado Universidad Libre
Seccional Barranquilla (1995),
Administrador de Empresas Uniautónoma del Caribe
(1994), Especialista en Derecho Procesal (2003) y en Derecho Administrativo (2010)
de la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla. Actual
Juez Segundo Administrativo
de Barranquilla por Méritos.
Integrante del Registro Nacional de Elegibles vigente
hasta el 25 de octubre de
2015 con la finalidad de proveer las plazas de Magistrado
de Tribunal Administrativo.
Candidato a Especialista en
Derecho Constitucional en
la Universidad Libre Seccional Barranquilla. Autor de las
obras Jurídicas “La prescripción extintiva” (dos ediciones)
y “La caducidad en las acciones contenciosas administrativas”, publicadas por la Editorial Leyer.
rchavarro68@hotmail.com
Recibido:
12 de octubre de 2011
Aceptado:
6 de marzo de 2012
Advocatus | Edición especial No. 18: 33 - 44, 2012 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
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Análisis de las medidas cautelares en el código DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIÓN
las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confronta-
Dado que la Ley 1437 de 2011 reguló las me-
ción directa o mediante documentos
didas cautelares que se pueden proferir tanto
públicos aducidos con la solicitud;
en los procesos contenciosos administrativos
3. Si la acción es distinta de la de nuli-
como en las acciones constitucionales del co-
dad, además se deberá demostrar, aun-
nocimiento de la Jurisdicción Contenciosa
que sea sumariamente, el perjuicio que
Administrativa, la investigación se dirigirá a
la ejecución del acto demandado causa
determinar, entre otros aspectos, si con base
o podría causar al actor.
en una ley ordinaria –como lo es el COPACA– es posible abarcar temas de índole pro-
La medida puede y debe solicitarse en la de-
cesal-constitucional que vienen regulados por
manda o por escrito separado presentado
leyes especiales. El tema apasiona si tenemos
hasta antes de admitirse la demanda para que
en cuenta: a) que el suscrito investigador es
se resuelva al momento de proveer sobre la
miembro de la jurisdicción contenciosa (Juez
admisión de la misma y en más de una oca-
Segundo Administrativo de Barranquilla; b)
sión el Consejo de Estado insistió en la gra-
la novedad de la disposición estudiada, sien-
vedad y rigor que la ley establecía respecto
do que no existe aún pronunciamiento de la
del decreto de suspensión provisional de los
Corte Constitucional sobre el punto.
actos administrativos demandados, rigor y
gravedad que se justificaban ampliamente si
1. ANTECEDENTES DE LAS MEDIDAS
se observan las circunstancias del decreto: a)
CAUTELARES CONTENCIOSAS ADMI-
manifiesta violación de precepto de superior
NISTRATIVAS
jerarquía normativa; b) interrupción de la re-
ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS
gamente a la excepción de inconstitucionalidad, permitiría al funcionario que va a aplicar
una norma, dejar de hacer con el pretexto de
apariencia de ilegalidad, y por ello, sostienen
los autores que enarbolan esta tesis, que al
funcionario solo le compete cumplir las normas, no cuestionarlas e inaplicarlas. En palabras del profesor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO:
La presunción se desprende del hecho
supuesto de que la administración ha
cumplido íntegramente con la legalidad preestablecida para la expedición
del acto, lo que hace desprender a nivel administrativo importantes consecuencias, entre las más importantes
la de la ejecutoriedad del mismo sin
restricción alguna salvo pronunciamiento judicial1.
(Código Contencioso Administrativo), exi-
Es claro que en el sistema jurídico colombia-
En contraposición con el principio general del
Derecho destacado en líneas anteriores encontramos la doctrina reciente acuñada por
algunos autores de ultramar que han osado en
levantarse en contra del referido credo enarbolando una figura que han dado en denominar “NULIDAD DE PLENO DERECHO DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”2, tesis
que en realidad no ha calado en nuestro foro
y por tanto, no ha pasado de ser una propues-
gía:
no la presunción de legalidad es una indiscu-
ta académica audaz e interesante.
gla suprema de la presunción de legalidad;
Sobre la suspensión provisional como medida
c) suspensión de los efectos jurídicos del acto;
cautelar por excelencia dentro de los juicios
y d) transitoriedad de la medida, condiciona-
dirigidos contra actos administrativos del co-
da a la decisión jurisdiccional que pone fin al
nocimiento de lo contencioso administrativo
proceso.
el Artículo 152 del Decreto Ley 01 de 1984
tible institución legal que garantiza la efica1. Que la medida se solicite y sustente
cia administrativa, y en tal sentido, todo acto
de modo expreso en la demanda o por
proveniente de la administración se halla am-
escrito separado, presentado antes de
parado por la idea de que se somete íntegra-
que sea admitida;
mente al orden jurídico; por ello, la doctrina
2. Si la acción es de nulidad, basta que
moderna se ha mostrado reacia al ejercicio de
haya manifiesta infracción de una de
la excepción de ilegalidad, figura que análo-
Advocatus | Edición especial No. 18: 33 - 44, 2012 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
En reiteradas ocasiones el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha manifestado que es necesaria una
sustentación clara para la procedencia de la
medida precautelatoria, entre otros, en el
expediente No. 0387, auto del 18 de julio de
1990, Actor: Rubiele Bermúdez Restrepo, con
ponencia del doctor Miguel González Rodríguez, que es del siguiente tenor:
...La suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de modo expreso
en la demanda o en escrito separado,
y esto quiere decir, ni más ni menos,
que de todos modos habrá de dedicársele capítulo separado si se plantea en
el mismo libelo o presentarse en texto
independiente de la demanda, más en
cualquier supuesto deberán expresarse
concreta y debidamente los fundamentos que tiene el demandante para pedirla, esto es, señalar específicamente
cuáles son los textos de mayor rango
jerárquico que considera transgredidos
manifiestamente por el acto acusado
y expresar el concepto de la violación.
En síntesis, constituye carga procesal
del actor el efectuar la debida escogencia de las disposiciones que, a su
juicio, ofrecen las características que
autorizan la suspensión provisoria y
1.Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Procedimiento, Eficacia y Validez. Tercera
edición. Universidad Externado de Colombia, 1998. p.
81.
2. En este sentido se puede consultar el ensayo del profesor español Javier García Luengo titulada La Nulidad
de Pleno Derecho de los Actos Administrativos, primera
reimpresión de la primera edición, publicada por Editorial Civitas, Madrid-España, 2004.
así indicarlas al juzgador, para que
este concentre su atención y análisis
en ellas y tome la decisión que en Derecho correspondiere (Negrillas fuera
de texto).
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Análisis de las medidas cautelares en el código DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
Ahora, en tratándose del ejercicio de la acción de restablecimiento del Derecho, la ley
ha añadido una exigencia más: “…además, se
deberá demostrar, aunque sea sumariamente,
el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. Los perentorios términos en que está concebido este
precepto (Artículo 152, inciso 3º del CCA)
exigen una explicación.
Vale la pena observar en primer lugar, la expresión además que emplea el canon. Sobre
ella señala el Diccionario de Uso del Español,
de María Moliner, lo siguiente:
“…además. (de más) Expresa que la acción del verbo a que afecta ocurre añadida a otra ya expresada.”
Lo anterior indica a las claras que en las acciones de restablecimiento del Derecho la
suspensión provisional se condiciona a la
ocurrencia de dos supuestos necesarios:
1. Violación manifiesta de una norma superior.
2. Prueba sumaria del perjuicio presente o
futuro del actor.
ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS
es bueno traer a colación la noción registrada
minado conglomerado social, en el
que se adelanten ante esta jurisdicción, antes
por el Consejo de Estado –Sala de lo Conten-
tiempo que se produce la decisión y
de ser notificado el auto admisorio de la de-
cioso Administrativo– Sección Primera, en
que es conocido por el juez.
manda o en cualquier estado del proceso…”
(ver el Artículo 230 del COPACA), cuando
decisión de julio 28 de 1989, con ponencia del
doctor GUILLERMO BENAVIDES MELO,
2. LA REFORMA Y SUS ASPECTOS GA-
tengan “…relación directa y necesaria con las
recurriendo a la doctrina del profesor AN-
RANTISTAS
pretensiones de la demanda”.
La Ley 1437 de 2011, dándole prevalencia al
3. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA
La sumariedad de la prueba, en este
derecho sustancial sobre el formalismo, seña-
REFORMA EN CUANTO A LAS MEDIDAS
caso, viene a significar prueba plena
la que la suspensión provisional procede en
CAUTELARES DE ORDEN SUPERIOR
aunque no contradicha.
todos los procesos declarativos en cualquier
Prueba sumaria es plena prueba, pero
estado del juicio (hasta en segunda instancia),
La Ley 1437 de 2011 –CÓDIGO DE PROCE-
sin emplear en ella ciertas formalida-
y no solamente con la admisión de la deman-
DIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO
des; es la que no es controvertida. La
da como ocurre hoy día, por lo que puede ser
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO– la
calidad de sumaria de una prueba se
solicitada en y con la demanda o en escrito
cual entrará a regir <<teóricamente>> un día
refiere al modo como ella se produce.
iterado en cualquier tiempo hasta antes de
festivo como es el 2 de julio de 2012– estable-
decidirse en 2ª instancia el correspondiente
ció desde su Artículo 229 hasta el 241 las nue-
medio de control.
vas pautas para la realización (requisitorias,
TONIO ROCHA:
Esto significa que la carga de la prueba com-
ordenación judicial y práctica) de las me-
pete exclusivamente a quien alega la ocurrenLa causal planteada debe ser la de violación
didas cautelares preventivas, conservativas,
de normas superiores citadas como conculca-
anticipativas o de suspensión a decretar en
Por otra parte, el perjuicio no es un hecho
das por el demandante confrontándose con el
cualquier estado de todos los procesos decla-
notorio que lo exima de prueba, pues noto-
acto demandado y con las pruebas allegadas
rativos que se adelanten ante la jurisdicción
rios son los hechos pero el perjuicio viene a
con la solicitud, sin que se requiera que la vio-
de lo contencioso administrativo regulando
ser un hecho indirecto que solo afecta a quien
lación sea “ostensible” como acontece con el
inconstitucionalmente por desconocimiento
lo alega, condición particular que le quita tal
Código del 84.
del principio de unidad de materia3 las refe-
cia del perjuicio.
rentes a los juicios constitucionales de accio-
circunstancia, pues notorio equivale a acentuado, apreciable, claro, definido, distinto,
La nueva ley permite analizar las pruebas, de-
manifiesto, marcado, obvio, ostensible, pal-
cretarla luego de trabada la litis, y no se exi-
mario, palpable, pronunciado, sensible y visi-
ge violación grosera, por lo que quedó el juez
ble, características que no se dan en el caso de
administrativo con mayores potestades en la
autos, y por ende, el profesor JAIRO PARRA
materia porque contempla además las órde-
QUIJANO define hecho notorio a página 16
nes de suspensión de la actuación administra-
Entonces, conviene destacar que la ley exige
el deber de demostrar por lo menos sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto
de su obra MANUAL DE DERECHO PRO-
tiva, la posibilidad de mantener una determi-
BATORIO, en la forma que sigue a saber:
nada situación, o restablecer al estado en que
causa o causará al accionante. Respecto de
…es aquel conocido por personas de
o amenazante, cuando ello fuere posible, en-
qué debe entenderse por “prueba sumaria”
mediana cultura, dentro de un deter-
tre otras, en “…todos los procesos declarativos
La redacción del artículo era copulativa, ya
que se exigían los dos supuestos; no alternativa (que cumplido uno resulte innecesario el
otro); ni discrecional, o sea, que quedaran al
buen juicio del obligado a probar o no.
se encontraba antes de la conducta vulnerante
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3.La Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que cuando se demanda una norma por violación
del principio de unidad de materia, el actor tiene la
carga de demostrar: (i) Cuál es el contenido material o
temático de la ley concernida; (ii) Cuáles son las disposiciones de dicha ley que no guardan relación de conexidad con dicha materia; (iii) Las razones por las cuales
considera que las normas señaladas no guardan relación con el tema de la ley y, por lo mismo, lesionan el
Artículo 158 de la Carta. El juicio de constitucionalidad
en este sentido debe ponderar de una parte el principio
de unidad de materia y, de otra, el principio democrático y de libre configuración del legislador, y solo en el
caso que no exista ninguna relación de conexidad razonable (causal, temática, sistemática y teleológica) entre
la norma demandada y la ley que integra prosperarán
las pretensiones.
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Análisis de las medidas cautelares en el código DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS
nes populares y de tutela que eventualmente
podrá ordenar lo que considere pro-
daño inminente o para hacer cesar el
ARTÍCULO 26. OPOSICIÓN A LAS
pueden ser tramitados por los funcionarios
cedente para proteger los derechos
que se hubiere causado. En particular,
MEDIDAS CAUTELARES. El auto
contenciosos administrativos como integran-
y no hacer ilusorio el efecto de un
podrá decretar las siguientes:
que decrete las medidas previas será
tes de la jurisdicción constitucional que son,
eventual fallo a favor del solicitante.
a) Ordenar la inmediata cesación de
notificado al demandado simultánea-
destacándose que es la especialidad conten-
La suspensión de la aplicación se no-
las actividades que puedan origi-
mente con la admisión de la demanda
nar el daño, que lo hayan causado
y podrá ser objeto de los recursos de
o lo sigan ocasionando;
reposición y de apelación; los recursos
ciosa administrativa la más constitucional de
todas las jurisdicciones por cobijar todo el catálogo de acciones constitucionales.
El desfase legislativo es tan cierto que en tratándose de las medidas cautelares a materializarse al interior de los referidos juicios
constitucionales existen criterios sustanciales
céleres y normas especiales que las regulan
en la forma que sigue:
a) En lo que tiene que ver con la acción de
tutela, rompiendo los paradigmas de
taxatividad y justicia rogada que generalmente rigen para las medidas de cautela
que se profieren en los demás procesos, el
Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 dispone:
ARTÍCULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN
DERECHO. Desde la presentación de
tificará inmediatamente a aquel contra
quien se hubiere hecho la solicitud por
el medio más expedito posible.
El juez también podrá, de oficio o a
petición de parte, dictar cualquier
medida de conservación o seguridad
encaminada a proteger el derecho o a
evitar que se produzcan otros daños
como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las
circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición
de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier
momento la autorización de ejecución
o las otras medidas cautelares que hubiere dictado (Negrillas fuera de texto).
b) De este mismo modo constitucional sustancial, excepcional y amplio, para las ac-
b) Ordenar que se ejecuten los actos
se concederán en el efecto devolutivo y
necesarios, cuando la conducta po-
deberán ser resueltos en el término de
tencialmente perjudicial o dañina
cinco días. La oposición a las medidas
sea consecuencia de la omisión del
previas solo podrá fundamentarse en
demandado;
los siguientes casos:
c) Obligar al demandado a prestar
a) Evitar mayores perjuicios al dere-
caución para garantizar el cumpli-
cho o interés colectivo que se pre-
miento de cualquiera de las ante-
tende proteger;
riores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para
b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;
la Defensa de los Derechos e Inte-
c) Evitar al demandado perjuicios
reses Colectivos los estudios nece-
cuya gravedad sea tal que le haga
sarios para establecer la naturaleza
prácticamente imposible cumplir
del daño y las medidas urgentes a
un eventual fallo desfavorable.
tomar para mitigarlo.
Corresponde a quien alegue estas causales
PARÁGRAFO 1o. El decreto y práctica
demostrarlas (Negrillas y subrayas del autor).
de las medidas previas no suspenderá
el curso del proceso.
De tal suerte que estando sujetas a un criterio de discrecionalidad garantista del juez
PARÁGRAFO 2o. Cuando se trate de
constitucional las medidas cautelares a prac-
una amenaza por razón de una omi-
ticar en el curso de una acción popular o una
sión atribuida a una autoridad o perso-
acción de tutela no era posible de ninguna
na particular, el juez deberá ordenar el
forma que se hubiere restringido su margen
ARTÍCULO 25. MEDIDAS CAUTE-
cumplimiento inmediato de la acción
de ordenación únicamente a las modalidades
LARES. Antes de ser notificada la de-
que fuere necesaria, para lo cual otor-
de medidas cautelares señaladas taxativa y de-
Sin embargo, a petición de parte o de
manda y en cualquier estado del pro-
gará un término perentorio. Si el peli-
limitadamente en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5
oficio, se podrá disponer la ejecución
ceso podrá el juez, de oficio o a peti-
gro es inminente podrá ordenar que el
del Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, en
o la continuidad de la ejecución, para
ción de parte, decretar, debidamente
acto, la obra o la acción la ejecute el ac-
donde además de la suspensión provisional
evitar perjuicios ciertos e inminentes
motivadas, las medidas previas que
tor o la comunidad amenazada, a costa
de los efectos jurídicos de los actos adminis-
al interés público. En todo caso el juez
estime pertinentes para prevenir un
del demandado.
trativos como ordenación cautelar por exce-
la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente
para proteger el derecho, suspenderá
ciones populares, los cánones 25 y 26 de
la Ley 472 de 1998 son del siguiente tenor:
la aplicación del acto concreto que lo
amenace o vulnere.
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Análisis de las medidas cautelares en el código DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS
lencia y antonomasia en nuestra especialidad
administrativos con base en el canon 238 su-
cimiento de dicho término, rompiéndose así
tes>> al señalarse el trámite de un término de
que se contrapone a los atributos de presun-
perior.
la regla constitucional señalada en el canon
traslado del escrito contentivo de la solicitud
86 de los 10 días de plazo máximo para fallar
de medidas que deban materializarse –tanto
ción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad, se contempló adicionalmente la posibili-
Por ende, al establecer en el Parágrafo del ca-
en tutela, toda vez que el Artículo 233 ejus-
dentro de los procesos propiamente conten-
dad de mantener una determinada situación,
non 229 ejusdem que las medidas cautelares
dem no contempla excepción alguna.
ciosos administrativos como dentro de los
o restablecer al estado en que se encontraba
en las acciones de tutela –léase bien– que se
antes de la conducta vulnerante o amenazan-
tramiten en “la Jurisdicción de lo Contencioso
Igual acontece cuando dichas órdenes pre-
amén de requerirse prestar caución, se con-
te, cuando ello fuere posible; suspender un
Administrativo” (sic) –pero actuando como
cautelares se decreten en el curso del medio
trapone a los presupuestos de necesidad por
procedimiento o una actuación administrati-
jueces constitucionales vale corregir– obe-
de control constitucional que tiene por fina-
peligro actual (periculum in mora) y urgencia
va –inclusive de carácter contractual– cuando
decerán lo dispuesto en ese nuevo cuerpo
lidad la defensa y protección de los derechos
natural que guían a todo pedimento precau-
no exista otra posibilidad de conjurar o supe-
normativo, se desconoce la naturaleza consti-
e intereses colectivos (acciones populares )
telatorio, puesto que si el derecho sustancial
rar la situación que dé lugar a su adopción,
tucional de inmediata aplicabilidad de los de-
por lo que resultó totalmente desafortunado
presumiblemente afectado puede ser prote-
debiendo obligadamente señalarse las pautas
rechos fundamentales, y la esencia preferente,
pretender compilar en un mismo capítulo la
gido inmediatamente de otra manera menos
que debe observar la parte demandada para
informal y sumaria de la acción de amparo,
mayoría de las cautelas que los jueces y ma-
cargante o puede esperar la decisión final, no
reanudar el procedimiento o actuación afec-
toda vez que la misma quedaría atada a los
gistrados de la jurisdicción de lo contencioso
se justifica tomar medida de excepción algu-
tados con la medida; ordenar la adopción de
requisitos de procedibilidad reseñados en los
administrativo pueden ordenar, ora en proce-
na y por ende, la cautela, por sustracción de
una decisión administrativa, o la realización o
numerales 1º a 4º del canon 231 ibídem , y si
sos propios de su especialidad, ora en juicios
materia, no deberá considerarse ni decretar-
demolición de una obra con el objeto de evi-
no existiere urgencia de la ordenación cau-
de tipo constitucional, habida cuenta que en
se, amén que esa fase de debate desconoce
tar o prevenir un perjuicio o la agravación de
telar deberá previamente darse traslado a la
estos últimos no aplican las reglas de inter-
que no siempre el demandado en los procesos
sus efectos e impartir órdenes o imponerles a
parte contraria para decidir sobre la misma
pretación restrictiva y necesidad de solicitud
ordinarios que se tramitan en la jurisdicción
cualquiera de las partes obligaciones de hacer
dentro de los diez (10) días siguientes al ven-
formal de parte que rigen para aquellos trá-
de lo contencioso administrativo es una enti-
mites.
dad pública, como acontece en los procesos
4
o no hacer, pues, como vimos, el juez constitucional en acciones populares y tutelas (sea
de la jurisdicción ordinaria o de la contenciosa administrativa), tiene amplias facultades
para regular en forma proporcional a los hechos que las motivan el tema de las medidas
precautelatorias sin que se le pueda delimitar
en su forma y modalidad, máxime si la óptica
jurídica que tiene una medida de suspensión
provisional de actos administrativos ordenada en sede constitucional de tutela puede
perfectamente establecer obligaciones de dar
o no dar y de todas formas es totalmente distinta en sus requisitos y efectos a la que atañe
a la suspensión provisional decretada en un
medio de control contencioso declarativo que
involucre la pretensión de anulación de actos
4. ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS
MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional
de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que
se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación
con las normas superiores invocadas como violadas o
del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá
probarse al menos sumariamente la existencia de los
mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada
en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado,
así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de
los derechos invocados. 3. Que el demandante haya
presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un
juicio de ponderación de intereses, que resultaría más
gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla
una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b)
Que existan serios motivos para considerar que de no
otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían
nugatorios.
Advocatus | Edición especial No. 18: 33 - 44, 2012 | Universidad Libre Seccional | Barranquilla
juicios constitucionales de tutela y populares–
5
de repetición, en el contencioso de lesividad
Por demás establecer (contrariamente a la
y en el juicio de reparación directa cuando se
regla según la cual el dictado de una medi-
utiliza la institución del fuero de atracción
da cautelar debe hacerse “inaudita parte”),
que tiene asidero en los principios de unidad
una fase de discusión y/o contradicción para
procesal y la continencia de la causa la cual
adoptar las medidas cautelares <<no urgen-
procede cuando siendo varios los sujetos demandados, no todos podrían ser justiciables
5. El inciso tercero del Artículo 144 de la Ley 1437 estableció como requisito de procedibilidad en las acciones
populares la reclamación previa que: “Antes de presentarse la demanda para la protección de los derechos
e intereses colectivos, el demandante debe solicitar
a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones
administrativas que adopte las medidas necesarias de
protección del derecho o interés colectivo amenazado
o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación
dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse
ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de
este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos
e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse
en la demanda”.
ante la misma jurisdicción, por cuanto el hecho dañoso es imputable coetáneamente a sujetos de naturaleza pública y privada6.
De otra parte, ni en los juicios ordinarios
contenciosos administrativos ni en los juicios
6.CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del
15 de agosto de 2002. M.P.: Ricardo Hoyos Duque.
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ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS
constitucionales de tutela y acciones popula-
mente desproporcionado exigir como requi-
to a naturaleza, requisitos de procedibilidad,
dan solicitar y obtener medidas cautelares, de
res puede haber una ordenación en materia
sitos de procedibilidad a nivel de medidas
procedimiento, términos, formalidades, pre-
urgencia y provisionales8 a partir de Sistema
de medidas cautelares que no venga compagi-
cautelares en acciones de tutela y populares
supuestos procesales, objetos, legitimación,
o Jurisdicción Interamericana de Derechos
nada dentro de una órbita urgente, en virtud
que la demanda esté razonablemente fundada
sujetos y finalidad), de las acciones con so-
que si se encuentra asegurado el derecho sus-
en derecho, que el demandante haya demos-
porte constitucional por lo que resulta claro
Humanos ante la Comisión Interamericana
tancial en determinado inter tantum procesal
trado, así fuere sumariamente, la titularidad
que no existe relación de conexidad razonable
o existe otro medio menos gravoso de asegu-
del derecho o de los derechos invocados y
entre ellos.
rarlo, la súplica debe ser denegada o levanta-
presentado los documentos, informaciones,
da con base en hechos sobrevinientes, según
argumentos y justificaciones que permitan
Ante ese galimatías jurídico procesal no es
el caso.
concluir, mediante un juicio de ponderación
extraño que la Corte Constitucional por Sen-
de intereses, que resultaría más gravoso para
tencia C-818 del 1º de noviembre de 2011
Así las cosas, en la normatividad estudiada
el interés público negar la medida cautelar
haya declarado inexequibles los Artículos 13
se consideran antitécnicamente medidas cau-
que concederla, pues para esos actores cons-
a 33 de la Ley 1437 que regulaban las reglas
telares no urgentes a lo que en realidad son
titucionales no es exigible la condición de
generales del ejercicio del derecho social fun-
medidas judiciales anticipatorias de la provi-
abogados, ni deben acreditar el derecho de
damental de petición ante autoridades y fren-
dencia definitiva, al señalarse un trámite casi
postulación aplicable a los contenciosos ad-
te a organizaciones e instituciones privadas
que incidental para su concesión que preten-
ministrativos.
(aunque difiriendo sus efectos hasta el 31 de
na de Derechos Humanos, según el caso, en
aplicación de la Convención Americana so-
diciembre de 2014) por ser materia que debe
de llevar al operador judicial a un estado de
de Derechos Humanos y Corte Interamerica-
bre Derechos Humanos y el bloque de constitucionalidad regulado por el Artículo 93 de
la Carta del 91.
CONCLUSIONES
Serán entonces los operadores judiciales contenciosos administrativos y la jurisprudencia
los encargados de morigerar la manera ajustada al debido proceso en que deberá aplicarse
dicha legislación confusa en donde se tratan
conocimiento intermedio o de una certeza
Por ello aunque en el TÍTULO III, Artículos
ser definida por medio de ley estatutaria (Ar-
provisional que, se recalca, se dirige a buscar
135 a 148 de la Ley 1437 de 2011 se consa-
tículo 152 –literales a) y d)– de la Constitu-
con el mismo rasero tanto las pretensiones
la satisfacción anticipada total o parcial de las
gran como “MEDIOS DE CONTROL” tanto
ción Política), siendo que en el canon 20 de la
constitucionales como las legales contencio-
pretensiones de la demanda7.
los contenciosos administrativos tradicio-
codificación afectada se consagró el principio
sas administrativas, y se confunden las medi-
nales (nulidad por inconstitucionalidad con
de atención prioritaria en sede administrativa
das cautelares con las órdenes de protección
rompimiento absoluto del principio de justi-
de las peticiones que propendan por el reco-
judicial anticipada, mientras la Corte Cons-
cia rogada, control automático de legalidad,
nocimiento de un derecho fundamental y que
nulidad, nulidad y restablecimiento, nulidad
debieran ser resueltas para evitar un perjui-
titucional asume y define el control constitu-
electoral, reparación directa, controversias
cio irremediable al peticionario exigiéndose
contractuales, nulidad de cartas de naturaleza
únicamente prueba sumaria de la titularidad
y de las resoluciones de autorización de ins-
del derecho y el riesgo de perjuicio, creando
cripción) como las acciones constitucionales
una obligación legal para que la administra-
de repetición, pérdida de investidura, acción
ción, advirtiendo que se encuentra en peligro
popular y acción de grupo (dejando por fuera
la vida o la integridad del destinatario de la
la acción de tutela y el habeas corpus) e in-
medida solicitada por razones de salud o de
corporándose normativamente el control por
seguridad personal, adopte las medidas de
vía de excepción (constitucional de confor-
urgencia necesarias para conjurar dicho pe-
midad con el canon 4º superior o legal como
ligro, sin perjuicio del trámite que deba dar-
novedad), lo cierto es que la naturaleza de los
se a la petición y que –en caso de no obtener
primeros difieren ostensiblemente (en cuan-
pronta respuesta en el orden interno– se pue-
En este mismo orden de ideas resulta total-
7.Recuérdese que el procesalismo de urgencia reconoce
en la actualidad tres tipos principales de mecanismos
diferenciados entre sí: a) Las medidas cautelares: que
nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están
ineludiblemente preordenadas a la emanación de una
ulterior providencia definitiva y al resultado práctico
que aseguran preventivamente. Más que a hacer justicia
contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia (CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio
sistemático de las providencias cautelares, Edit. El Foro,
1997, pp. 44/45). b) La medida autosatisfactiva: es el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo autosatisfactiva– con su despacho favorable, no siendo entonces
necesaria la iniciación de una ulterior acción principal
para evitar su caducidad o decaimiento (PEYRANO,
Jorge W. Régimen de las medidas autosatisfactivas.
Nuevas propuestas, La Ley, 1998-A-968). c) La tutela
anticipatoria: es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la
demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un
perjuicio irreparable.
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cional de la regulación positiva.
8. Existen dos tipos de medidas que puede ordenar la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: las de urgencia que están a cargo de su presidente y que tienen
por objeto la eficacia de las providencias dictadas por la
Corte en pleno disponiendo requerir al Estado para que
dicte las providencias urgentes necesarias, y las provisionales que corresponden directamente a la Corte en
sesiones ordinarias o extraordinarias y que permanecen
en tanto se mantengan las circunstancias que motivaron su establecimiento mediante las cuales ordena al
Estado adoptar las medidas que sean necesarias para
proteger los derechos, o para preservar una situación
jurídica.
Una tercera categoría de órdenes jurisdiccionales internacionales son las medidas cautelares y son aquellas
que la Comisión Interamericana solicita al Estado que
adopte y tienen soporte en el Artículo 25 del Reglamento de la Comisión Interamericana.
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ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, DESDE UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Página Web del Consejo de Estado: www.consejodeestado.gov.co
Ámbito Jurídico. Legis Editores S.A. Edición
Digital.
PEYRANO, Jorge W. Régimen de las medidas
autosatisfactivas. Nuevas Propuestas. La Ley,
ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Co-
1998-A-968.
mentarios al Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Adminis-
REY ANAYA, Ángela Margarita; REY CAN-
trativo. Editorial Legis, 2011.
TOR, Ernesto. Las medidas provisionales y
medidas cautelares en el Sistema Interameri-
CALAMANDREI, Piero. Introducción al estu-
cano de Derechos Humanos. Segunda edición.
dio sistemático de las providencias cautelares.
Bogotá: Temis, 2008.
Editorial El Foro, 1997.
Omisiones
normativas para
el juzgamiento
DE MENORES EN EL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ
Normative Omissions to judge minors
in the Justice and Peace Process
ROJAS LÓPEZ, Juan Gabriel. Los presupuesGARCÍA SARMIENTO, Eduardo; GARCÍA
tos procesales en el Derecho Contencioso Ad-
OLAYA, Jeannette M. Medidas cautelares, in-
ministrativo. Estudio comparativo de los pre-
troducción a su estudio. Segunda edición. Bo-
supuestos procesales en el Derecho Procesal
gotá: Temis, 2005.
Administrativo a la luz del Decreto 01 de
1984 y de la Ley 1437 de 2011.
HENAO, Óscar Eduardo. Código Contencioso
Administrativo. Editorial Leyer, 2011.
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III.
HERRERA LLANOS, Wilson. Derecho Cons-
Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
titucional Colombiano. Bogotá: Editorial Ibá-
2004.
ñez, 2011.
Página Web de la Corte Constitucional: www.
constitucional.gov.co
RESUMEN
Este trabajo aborda, desde una perspectiva
constructiva, un problema jurídico advertido en el marco de la ley de justicia y paz: la
desigualdad en el tratamiento que reciben los
niños, niñas y adolescentes, frente a los adultos
miembros de los grupos armados desmovilizados en aplicación de esta ley.
Lo anterior, producto del conflicto de competencia suscitado entre los organismos judiciales a los que les corresponde la aplicación de
este trámite especial, en relación con los juzgados penales de infancia y adolescencia, para
conocer de los delitos cometidos por menores
de edad integrantes de grupos armados ilegales en desarrollo y con ocasión del conflicto
armado interno.
En ese contexto, analizaremos el juzgamiento
al que están sujetos los menores de edad en
nuestro país, realizando un recorrido por las
distintas legislaciones que en los últimos años
han regulado la responsabilidad penal juvenil,
sus sanciones y la Ley de justicia transicional
implementada desde el 2005.
Por último, se propone la adopción de modificaciones normativas que regulen la situación
jurídica actual de niños, niñas y adolescentes
postulados para ser juzgados en el marco de
la justicia transicional, que fueron miembros
de los grupos armados organizados al margen
de la Ley. De igual manera, se desarrollará una
propuesta para la asignación formal de la competencia para conocer de estos procesos a los
jueces penales de infancia y adolescencia que,
para resolverlos, deben aplicar esta ley.
Palabras clave: Justicia transicional, Ley de
justicia y paz, Infancia y adolescencia, Favorabilidad, Interés superior del menor, Conflicto
de competencia.
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ABSTRACT
This work deals, from a constructive perspective, with a judicial problem in the frame of
the justice and peace law: the inequality in the
treatment received by children and adolescents, towards the adults members of the demobilized armed groups in application of this
law.
The aforementioned, product of a competition
conflict aroused among the judicial organizations in charge of the application of this special
procedure in relation with the criminal courts
for children and adolescents, to know the offenses committed by minors members of the
illegal armed groups in development and due
to the internal armed conflict.
In this context, we will analyze how minors are
judged in our country, reviewing different legislations that in recent years have regulated the
juvenile criminal responsibility, its sanctions
and the Transitional Law implemented since
2005.
Finally, it is proposed to adopt normative
modifications that regulate the current judicial
situation of boys, girls and adolescents pointed
to be judged in the frame of the transitional
justice, as they were members of organized
armed groups outside the Law. At the same
time, it will be developed a proposal to the formal assignment of the competition to allow the
criminal judges of childhood and adolescence
to know these procedures in order to apply this
law to solve them.
DANIELA ALZAMORA
Y OTROS
Semillero de PDHUL, Universidad Libre Seccional Barranquilla, Linea Derecho Penal
dani_alzam@hotmail.com
Recibido:
2 de noviembre de 2011
Aceptado:
15 de marzo de 2012
Keywords: Transitional justice, Justice and
peace law, Childhood and adolescence, Favorability, Superior interest of the minor, Competence conflict.
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