Garantías de los derechos fundamentales1 Alicia Cebada Romero 1. El texto recogido a continuación constituye un resumen del capítulo publicado íntegramente en el libro “Los derechos humanos en la sociedad global: mecanismos y vías prácticas para su defensa” (CIDEAL, 2011). Índice 1. Los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español .3 1.a Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 1.b Garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 1.b.1 Instrumentos de control interno: el Defensor del Pueblo . . . . . . . . . . . . . .4 1.b.2 Instrumentos regionales de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 1.b.3 Instrumentos internacionales de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 1.c Vías jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 1.c.1 Vías jurisdiccionales en el ámbito interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 1.c.2 Garantías jurisdiccionales: Derecho europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 2. El principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10 3. Acceso a la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11 4. Jurisdicción universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 4.a El reconocimiento del carácter absoluto del principio de jurisdicción universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 4.b La reforma y el alcance de la restricción al carácter absoluto del principio . . .15 CIDEAL, 2011 1. Los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español 1.a Concepto El artículo 9 de la Constitución española establece que los poderes públicos deben promover “las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. El modelo de libertades español está sostenido por una serie de principios de los que se irá hablando a continuación: legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad (es decir, no retroactividad) de las leyes penales no favorables o que restringen derechos de los individuos, seguridad jurídica, responsabilidad y prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos. El ordenamiento jurídico español es de corte monista en lo que se refiere a las relaciones con el Derecho internacional. Eso quiere decir que las normas internacionales se incorporan, como tales, a nuestro ordenamiento, sin necesidad de que transformen su naturaleza y se conviertan en normas internas. No obstante, existe un requisito para su aplicación en España: la publicación de las normas en el Boletín Oficial del Estado (BOE). La orientación “internacionalista” de nuestro ordenamiento se hace si cabe más clara en el caso de las normas internacionales relativas a los derechos fundamentales y a las libertades, pues de acuerdo con el artículo 10.2 de nuestra Constitución, éstas se convierten en parámetro interpretativo de los preceptos constitucionales que regulan esa materia. En particular hay una referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y, en general, a los acuerdos internacionales ratificados por España. Así, las normas internacionales sobre derechos humanos se convierten en una referencia obligada en lo que se refiere a la protección de los derechos y las libertades en nuestro país. CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 4 Alicia Cebada Romero 1.b Garantías 1.b.1 Instrumentos de control interno: el Defensor del Pueblo La misión asignada al Defensor del Pueblo es la protección y defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos. El Defensor del Pueblo es un alto comisionado de las Cortes generales, encargado por éstas de supervisar la actuación de la Administración pública con objeto de comprobar si respeta los derechos fundamentales. Además del Defensor del Pueblo nacional, existen defensores del pueblo en las comunidades autónomas. El Defensor es elegido por Congreso y Senado, mediante votación con mayoría de 3/5. El mandato tiene una duración de cinco años. El Defensor del Pueblo no debe recibir instrucciones de ninguna autoridad y desarrolla su mandato con autonomía. Para proteger y defender los derechos fundamentales y las libertades de los ciudadanos, el Defensor del Pueblo tiene las siguientes competencias: ` Ejerce su control sobre todos los órganos y autoridades de la Administración General del Estado, de las Administraciones de las comunidades autónomas y de las Administraciones locales. Asimismo, puede intervenir ante quienes actúen como agentes o colaboradores de cualquiera de estas Administraciones en el cumplimiento o realización de fines o servicios públicos. ` Las quejas relativas al funcionamiento de la Administración de Justicia son remitidas por el Defensor al Ministerio Fiscal, que puede adoptar las medidas que corresponda con arreglo a la ley, o bien trasladarlas a su vez al Consejo General del Poder Judicial. ` El Defensor del Pueblo salvaguarda también el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas en el ámbito de la Administración militar, sin que ello pueda entrañar una interferencia en el mando de la defensa nacional. ` Es parte de su mandato controlar si la Administración resuelve expresamente en tiempo y forma las peticiones y recursos que le hayan sido formulados. ` Tiene legitimidad para interponer los recursos de inconstitucionalidad y amparo, y puede iniciar también el procedimiento de hábeas corpus. En cambio, el Defensor del Pueblo no puede entrar en el examen individual de aquellas quejas sobre las que esté pendiente resolución judicial, y suspenderá dicho examen si, una vez iniciada su actuación, alguna persona interesada interpusiera una demanda o recurso ante los Tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional, ya que el Defensor del Pueblo debe respetar la independencia del poder judicial. Tampoco puede intervenir en los siguientes supuestos: CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 5 Alicia Cebada Romero ` Cuando no haya existido intervención de las Administraciones públicas. ` Cuando se trate de conflictos entre particulares. ` Cuando haya transcurrido más de un año desde el momento en que el ciudadano haya tenido conocimiento de los hechos objeto de su queja. ` Cuando se trate de quejas anónimas, o sin pretensión concreta, o se aprecie mala fe, o aquellas cuya tramitación pueda acarrear perjuicios a derechos legítimos de terceros. ` Tampoco puede entrar a valorar el contenido de una resolución judicial. 1.b.2 Instrumentos regionales de control En el plano regional también hay órganos de control. Así, en el marco del Consejo de Europa encontramos el Comisario Europeo de Derechos Humanos o el Comité para la Prevención de la Tortura. Sin embargo, ninguno de estos órganos tiene competencia para recibir quejas presentadas por individuos. En el ámbito de la Unión Europea hay que destacar la existencia del Defensor del Pueblo europeo, que estudia las reclamaciones contra las instituciones y órganos de la Unión Europea. 1.b.3 Instrumentos internacionales de control El objetivo de la función de control internacional es verificar si los Estados adecuan o no su comportamiento a determinadas normas internacionales. Hay una serie de órganos de control, convencionales y no convencionales, que realizan esta función. El control no tiene una naturaleza jurisdiccional, sino meramente administrativa. El objetivo de los órganos de control es constatar si se ha producido o no un incumplimiento de una determinada norma jurídica internacional, pero no establecer o depurar la responsabilidad internacional del Estado en caso de que se certifique que se ha producido el incumplimiento. Los órganos de control emiten informes que producen efectos sobre todo en el plano político. La mera existencia de los órganos de control es por sí misma disuasoria o preventiva. La presión política que se puede ejercer sobre el Estado que está incumpliendo una norma internacional será mayor cuando exista un informe desfavorable de un órgano de control internacional. Podemos citar los mecanismos de control internacional establecidos en los siguientes tratados de derechos humanos: ` Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965). CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 6 Alicia Cebada Romero ` Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (1966). ` Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). ` Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979). ` Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984). ` Convención sobre los Derechos del Niño (1989). ` Convención Internacional para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias (1990). También hay que mencionar el Consejo de Derecho Humanos, un órgano de control no convencional de Naciones Unidas (no convencional porque no está establecido en un tratado o convención internacional), creado en 2006 por resolución de la Asamblea General para sustituir a la Comisión de Derechos Humanos. Por lo que respecta a las técnicas de control de estos mecanismos internacionales, el procedimiento más extendido se basa en la obligación de los Estados de presentar al comité de que se trate informes periódicos sobre el cumplimiento de sus obligaciones convencionales. Después el comité adopta “observaciones o conclusiones o recomendaciones finales” por medio de las cuales determina cuál es el grado de cumplimiento por parte del Estado de las obligaciones que le impone el tratado internacional en cuestión. En la Convención contra la Tortura y en el Protocolo optativo a la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se prevé además el envío de misiones de inspección a aquellos Estados sobre los que existen fundadas sospechas de graves violaciones de los derechos protegidos. Algunos de los tratados prevén además, según los casos, dos procedimientos casi contenciosos, ambos facultativos. El primero, al que nunca se ha recurrido, permite que un Estado parte denuncie a otro por violación de sus obligaciones respecto al convenio en cuestión. El segundo procedimiento sirve para el examen de quejas individuales presentadas al comité correspondiente directamente por víctimas o por terceros en su nombre, por violación de derechos individuales protegidos por cada uno de los convenios. En estos casos el procedimiento termina bien porque no se admite a trámite la queja, bien porque una decisión sobre el fondo rechaza la queja o le da satisfacción. En este último caso, se declara que el Estado ha violado sus obligaciones según la convención y lesionado ilícitamente un derecho internacionalmente protegido, se le señalan las medidas de reparación que debe adoptar y se le solicita que informe en un plazo breve del cumplimiento de la propia decisión, que será objeto de un seguimiento específico. CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 7 Alicia Cebada Romero Por lo que respecta al modo de presentar las quejas ante los órganos de control internacionales, éstas no pueden ser anónimas y deben provenir de personas sometidas a la jurisdicción de un Estado que haya reconocido la jurisdicción del órgano correspondiente. La queja debe ser presentada directamente por la víctima o por otra persona que pruebe que actúa en representación de la misma. Debe hacerse por escrito e ir convenientemente firmada. La víctima debe consignar en la queja todos los hechos en los que se basa, así como suministrar la máxima cantidad de información posible. No se conocerá de la queja si ésta ha sido sometida a otro órgano internacional que está conociendo de la misma o si no se han agotado los recursos internos. El agotamiento de los recursos internos es, pues, una condición de admisibilidad. Esta condición se excluye cuando agotar los recursos internos requiere una cantidad excesiva de tiempo o cuando se sabe de antemano que serían inefectivos (cuando la ley que los Tribunales internos tienen que aplicar vulnera claramente el tratado internacional de que se trate). Si se acepta la queja, entonces el comité normalmente solicita al Estado denunciado que dé las explicaciones que estime oportuno. Se da al denunciante la posibilidad de presentar comentarios a la respuesta del Estado. Los comités no tratan de investigar los hechos y no se admiten los amicus curiae (informes presentados por terceras partes). Después, el comité correspondiente expresa su opinión, que es enviada al Estado y al denunciante. Durante el procedimiento se aplica el principio de igualdad de partes. Las conclusiones del comité se hacen públicas inmediatamente. No existe posibilidad de recurrir contra la decisión de los comités. La tramitación de un caso, incluyendo admisibilidad y fondo, puede demorar entre dos y tres años y medio. En casos urgentes los comités pueden solicitar la adopción de medidas provisionales: la no ejecución de una pena de muerte o la no devolución de una persona a un país en el que puede ser víctima de tortura. 1.c Vías jurisdiccionales 1.c.1 Vías jurisdiccionales en el ámbito interno Garantías jurisdiccionales no judiciales: el Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional está compuesto por doce magistrados. Se nombran por el Rey a propuesta de las Cortes Generales (cuatro el Congreso y cuatro el Senado), del Gobierno (dos) y del Consejo General del Poder Judicial (dos). Los magistrados ocupan su cargo durante nueve años y deben ser juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 8 Alicia Cebada Romero El recurso de amparo se puede interponer contra actos y omisiones del Gobierno y la Administración, del poder judicial, de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Se debe destacar la reforma de la regulación del recurso de amparo introducida por la LO 6/2007, de 24 de mayo. La reforma introduce la posibilidad de plantear recurso de amparo contra las omisiones imputables a todo tipo de autoridades que puedan implicar violaciones de derechos fundamentales y libertades públicas. Se refuerza también la necesidad de agotar la vía ordinaria para acceder al amparo constitucional. Garantías jurisdiccionales judiciales El artículo 24.1 de la Constitución española consagra el “derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. El artículo 53.2 establece que la protección de los derechos fundamentales debe ser “preferente y sumaria”. La protección judicial “preferente y sumaria” a la que se refiere el artículo 53.2 ha sido calificada como un auténtico “amparo judicial”. La protección se debe exigir a todos los Tribunales, incluyendo los militares. En estos momentos esta protección está fragmentada en los llamados “procedimientos especiales” y se echa en falta un desarrollo global y pleno del artículo 53.2. 1.c.2 Garantías jurisdiccionales: Derecho europeo En cuanto a las garantías jurisdiccionales internacionales en materia de protección de los derechos humanos, en el ámbito europeo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) está considerado como la “joya de la corona” del sistema europeo de protección de los derechos humanos. Para acudir a él, es necesario haber agotado los recursos internos. También el Tribunal de la Unión Europea, aunque no es un tribunal de derechos humanos, tiene como misión velar por que los actos comunitarios no infrinjan los derechos fundamentales. Así, el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea especifica que: “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”. Los jueces nacionales son jueces de Derecho comunitario y a ellos corresponde también la garantía de respeto de los derechos humanos por parte de las instituciones comunitarias. En cambio, la legitimación de los particulares para impugnar una norma comunitaria directamente ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es muy limitada. Los particulares sólo pueden interponer recursos CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 9 Alicia Cebada Romero contra los actos de los que sean destinatarios o que les afecten directa e individualmente. CIDEAL, 2011 2. El principio de legalidad El Tribunal Constitucional ha interpretado el principio de legalidad atribuyéndole determinadas condiciones: ` Reserva de ley: tanto el hecho prohibido como la sanción deben estar establecidos en una ley escrita, previa y cierta. ` Irretroactividad de la norma sancionadora no favorable. El artículo 9.3 de la Constitución española establece que las disposiciones desfavorables no son retroactivas. ` Tipicidad: no se pueden crear delitos o penas por analogía. ` Non bis in idem: el principio de non bis in idem consiste en “la prohibición de un doble proceso con un mismo objeto”. Pero sólo se incurre en esa prohibición cuando el primer proceso ha concluido con una resolución que produzca el efecto de cosa juzgada. ` Principio de legalidad y doble incriminación en la extradición. Este principio exige que el hecho sea delictivo y con una determinada penalidad en las legislaciones del Estado requirente y del Estado requerido. ` Principio de legalidad y jurisdicción universal: la Audiencia Nacional ha establecido que la formulación clásica del principio de legalidad penal (“nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”) en Derecho penal internacional debería transformarse en “nullum crimen sine iure”, reconociéndose que la norma puede no estar escrita. CIDEAL, 2011 3. Acceso a la justicia El derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce a los nacionales y a los extranjeros en España, e incluye tanto el derecho de acceso a la justicia como a que no se produzca indefensión. Así, todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, y también a obtener una tutela efectiva de dichos Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. La tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en derecho, ya sea favorable o adversa. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a la asistencia jurídica gratuita, que se extiende a todas las personas, incluyendo a los inmigrantes que se encuentran en nuestro país de forma irregular. En el derecho a la tutela judicial efectiva se incluye también el principio acusatorio. El Tribunal Constitucional ha considerado que imponer una pena superior a la solicitada por la parte acusadora constituye una violación de dicho principio. Asimismo, toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales establece en su artículo 6.1 que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial”. El derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho a obtener una resolución sobre el fondo de lo que se pide, resolución que debe estar convenientemente motivada. La motivación debe ser congruente y razonable. En relación con la motivación, el Tribunal Constitucional ha declarado que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en los casos de resoluciones judiciales sobre expulsiones colectivas de extranjeros. Por último, el derecho a la tutela judicial efectiva también comprende el derecho a la ejecución de las sentencias. CIDEAL, 2011 4. Jurisdicción universal El camino hacia el ejercicio de la jurisdicción universal por parte de los Tribunales españoles se inició en noviembre de 1998, cuando la Audiencia Nacional aceptó su jurisdicción en los casos Argentina y Pinochet. En el ejercicio de la jurisdicción universal se produjeron el procesamiento de Cavallo y Scilingo, en España, y la detención en Londres del ex dictador Augusto Pinochet. Cavallo fue detenido en Cancún, durante una escala hacia Buenos Aires. México concedió la extradición por los delitos de genocidio y terrorismo. Como dice Pigrau Solé, “México se convirtió en el primer Estado que extradita a otro Estado, cuya única base de jurisdicción en este caso era la jurisdicción universal, a un nacional de un tercer Estado por delitos cometidos en el territorio de este último”. La base jurídica fundamental en el ámbito del ordenamiento jurídico español en relación con la jurisdicción universal es el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). En este artículo se dice que la jurisdicción española será competente “para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos”: a. Genocidio. b. Terrorismo. c. Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d. Falsificación de moneda extranjera. e. Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces. f. Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. g. Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. h. Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. i. Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 13 Alicia Cebada Romero 4.a El reconocimiento del carácter absoluto del principio de jurisdicción universal Una vez que en noviembre de 1998 se abrió definitivamente la puerta, por parte de nuestros Tribunales, al ejercicio de la jurisdicción universal, se fueron sucediendo los casos hasta que surgió el asunto Guatemala. En diciembre de 2000, la Audiencia Nacional rechazó la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de este caso, pues en contraste con los casos Argentina y Chile, no se había demostrado la incapacidad de los Tribunales guatemaltecos para actuar. El argumento básico de la Audiencia Nacional fue que, en aplicación del principio de subsidiariedad de la jurisdicción universal, los Tribunales españoles no eran, por el momento, competentes para conocer del asunto. La Audiencia Nacional infería el principio de subsidiariedad del artículo VI de la Convención para la Represión del Delito de Genocidio, que, en su opinión, daba prioridad a los Tribunales del lugar donde se cometió el delito y a los Tribunales internacionales sobre los Tribunales de cualquier Estado que pretendiera ejercer la jurisdicción universal. Este auto de la Audiencia Nacional fue recurrido ante el Tribunal Supremo, que hizo una interpretación restrictiva del principio de jurisdicción universal, según la cual los Tribunales españoles sólo debían conocer de aquellos casos en que existiera una conexión con España, bien porque hubiera víctimas españolas o porque el presunto autor de los crímenes se encontrara en España o porque se diera cualquier otra conexión relevante. El asunto llegó al Tribunal Constitucional, que se pronunció sobre el mismo en su Sentencia 237 de 2005, afirmando el carácter absoluto del principio de jurisdicción universal tal y como aparecía configurado en la LOPJ. El Tribunal considera que es clásico en el Derecho Penal dar prioridad a los Tribunales del lugar donde se ha cometido el delito. Acepta, pues, la aplicación del principio de subsidiariedad como base para establecer la prioridad de una jurisdicción en casos de concurrencia. Sin embargo, rechaza de plano la interpretación excesivamente restrictiva del principio de subsidiariedad, y afirma que la abstención de los Tribunales de un tercer Estado sólo habría de darse cuando ya se hubiera iniciado un procedimiento en la jurisdicción territorial o en el Tribunal internacional. En sentido contrario, para la activación de la jurisdicción universal extraterritorial habría de ser suficiente con que se aportaran indicios serios y razonables de inactividad judicial que vinieran a suponer una falta de voluntad o de capacidad para la persecución efectiva de los crímenes. En relación con el argumento de la inexistencia de “vínculos de conexión”, “como que el presunto autor del delito se halle en territorio español, que las víctimas sean de nacionalidad española, o bien que exista otro punto de conexión directo con intereses nacionales”, el Tribunal Constitucional no reconoce ninguno de los precedentes que citó el Tribunal Supremo para avalar su posición. Por el contrario, el Tribunal Constitucional llama la atención sobre el hecho de que la Ley española no es la única legislación nacional que incorpora un principio de jurisdicción universal sin vinculación a intereses nacionales, pudiendo citarse las CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 14 Alicia Cebada Romero de países como Bélgica, Dinamarca, Suecia, Italia o Alemania. Todos estos Estados incorporan, con mayor o menor amplitud, la represión de distintos crímenes contra la comunidad internacional a su ámbito de jurisdicción, sin restricciones motivadas en vínculos nacionales. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo no hacía mención alguna al Código alemán de Crímenes contra el Derecho Internacional de 26 de junio de 2002, en cuyo artículo primero se establece que sus preceptos se aplicarán a los crímenes contra la humanidad, de genocidio y de guerra “incluso cuando el delito sea cometido en el extranjero y no tenga relación alguna con Alemania”. En cuanto a la conexión referida a la presencia del presunto autor del delito en nuestro territorio, el Tribunal Constitucional declara: “Sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio español es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en nuestra legislación (exceptuando supuestos no relevantes en el caso). Debido a ello, institutos jurídicos como la extradición constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de la finalidad de la jurisdicción universal: la persecución y sanción de crímenes que, por sus características, afectan a toda la comunidad internacional. Pero tal conclusión no puede llevar a erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial y la apertura del proceso […]”. A propósito de los otros vínculos de conexión mencionados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional indica: “Junto al de la presencia en territorio nacional del presunto autor introduce la Sentencia impugnada otros dos vínculos de conexión: el de personalidad pasiva, haciendo depender la competencia universal de la nacionalidad española de las víctimas, y el de vinculación de los delitos cometidos con otros intereses españoles relevantes. […] Pues bien, al respecto debemos afirmar que tal interpretación, radicalmente restrictiva, del principio de jurisdicción universal plasmado en el art. 23.4 LOPJ […] desborda los cauces de lo constitucionalmente admisible […] a partir de criterios correctores que ni siquiera implícitamente pueden considerarse presentes en la ley y que, además, se muestran palmariamente contrarios a la finalidad que inspira la institución”. Así pues, el Tribunal Constitucional venía a decir en su jurisprudencia que más allá de la aplicación del principio de subsidiariedad, en los términos precisados por el propio Tribunal, y de la existencia de cosa juzgada, no cabía introducir ninguna limitación al principio de la jurisdicción universal y consideraba que el intento del Tribunal Supremo por introducir el elemento de los “vínculos de conexión” con objeto de restringir el ámbito de aplicación de este principio constituía una actuación contraria a la ley. El Tribunal Supremo, por su parte, aceptó la doctrina del Tribunal Constitucional. CIDEAL, 2011 GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES | 15 Alicia Cebada Romero 4.b La reforma y el alcance de la restricción al carácter absoluto del principio Con todo, en noviembre de 2010 ha entrado en vigor una ley que modifica los términos en que el artículo 23.4 regulaba el ejercicio de la jurisdicción universal, introduciendo la referencia a los vínculos de conexión que el Tribunal Supremo utilizaba en el caso Guatemala y a una especie de criterio de razonabilidad. En efecto, en junio de 2009 el Congreso envió al Senado el proyecto de reforma de la LOPJ que, entre otros aspectos, modifica la regulación de la jurisdicción universal. La reforma acaba de entrar en vigor. Organizaciones no gubernamentales y activistas de derechos humanos han criticado, precisamente, la modificación que restringe el carácter absoluto de la jurisdicción universal. Esta modificación matiza que la jurisdicción española tendrá competencia para conocer de hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del territorio nacional que puedan tipificarse como genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, terrorismo, piratería, apoderamiento ilícito de aeronaves, prostitución, corrupción de menores e incapaces, tráfico ilegal de drogas, tráfico de personas y mutilación genital femenina, siempre que los presuntos autores de alguno de estos delitos se encuentren en España, o las víctimas sean de nacionalidad española, o se constate algún vínculo de conexión relevante con España y siempre que ningún país competente o el Tribunal Penal Internacional hayan iniciado un procedimiento que suponga una investigación y persecución efectiva de tales hechos punibles. Para determinar con exactitud el alcance de esta restricción habrá que esperar a conocer la interpretación que el Tribunal Constitucional acabe haciendo del requisito de la “conexión relevante”. Si se hace una interpretación generosa, se podría considerar que en los casos de crímenes que suponen violaciones de normas imperativas de derecho internacional general existe una “conexión relevante”, pues nuestro Estado siempre se puede considerar lesionado por un crimen de esta naturaleza. También se puede considerar que los delitos cometidos en ciertos escenarios que tienen una conexión con España en virtud, por ejemplo, de nuestro pasado colonial, entrarían dentro de la jurisdicción de nuestros Tribunales. En cualquier caso, no cabe duda de que con la nueva regulación se complica la tarea de defender la jurisdicción de los Tribunales españoles en asuntos como el genocidio en el Tíbet o los crímenes de guerra en la franja de Gaza. CIDEAL, 2011