Revista Académica núm. 19

F
DE LA U
DE
D
LA SALLE
Año X No. 19 Julio 2012
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UNIVERSIDAD LA SALLE
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Revista Semestral de la Facultad de Derecho de la Universidad
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CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S.A. de C.V.
Valdivia 31, Colonia María del Carmen, Delegación Benito Juárez, C.P. 03540,
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CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ARTÍCULOS DE FONDO
Las ideas de verdad, justicia y derecho, reflexiones en torno
de veritate de Sto. Tomás de Aquino en la filosofía del
derecho actual
NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos
y amparo: el reto inmediato y un cambio de cultura a
largo plazo
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ . . . . . . . . . . 29
El dinamismo vital de la filosofía del derecho
MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
El individualismo: una falacia en la teoría política
CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
OPINIÓN
La constitución como instrumento de dominio
(Fragmento de la nueva versión de su libro)
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
La justicia en los contratos
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
La condenación de Fausto.
Los “pactos jurídicos” con el diablo
ALEJANDRO ANAYA HUERTAS
GONZALO URIBARRI CARPINTERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Identidad virtual vs. identidad real
ANA KARIN CHÁVEZ VALDIVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
La docencia superior
JUANA ALEJANDRINA ROJAS BENITES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
La cadena de la muerte
MANUEL MOISÉS GUILLÉN NÚÑEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
Comentario legislativo. La reforma de 15 de junio de 2011
al Código Civil del Distrito Federal
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Algunas reflexiones en torno a las medidas relativas a la
importación, comercialización y venta de atún, entre
México y Estados Unidos, derivadas de la resolución de la
Organización Mundial de Comercio
FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA. . . . . . . . . . . . . 185
Noción de derechos humanos. Hacia una concepción multicultual
de los derechos humanos
MARIO EDUARDO MALDONADO SMITH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
La paradoja del factor geopolítico en Líbano ante la crisis política
y social del Medio Oriente a raíz de la primavera árabe
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
SEMBLANZA
Don Vasco de Quiroga
JUAN JOSÉ MANUEL VELASCO Y ARZAC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
RESEÑA
Génesis del Doctorado en Derecho de la Universidad La Salle
(México)
JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
EDITORIAL
Estimado Lector:
En este ejemplar décimo noveno de la Revista Académica de la Facultad
de Derecho de la Universidad La Salle, encontrará en los artículos de fondo, un muy interesante estudio sobre la verdad y la justicia que desde
la perspectiva de Santo Tomás de Aquino, nos presenta el Mtro. Nicéforo
Guerrero Espinosa, catedrático de la asignatura de filosofía de nuestra institución, pero con una visión actual, siendo el artículo con el que iniciamos
este ejemplar.
También encontrará el artículo que el Mtro. Juan Carlos Abreu y
Abreu en conjunto con el Mtro. Felipe Pietrini Sánchez han realizado, en
torno a las “Reformas constitucionales en materia de derechos humanos:
el reto inmediato y un cambio de cultura a largo plazo”, donde se plasma
el enorme cambio de paradigma del Derecho mexicano a partir de dichas
reformas.
Otro artículo de fondo es la colaboración que la Dra. Magdalena de
Lourdes Espinosa y Gómez maestra de la Facultad de Estudios Superiores Acatlán realiza para con nuestra publicación al compartir un texto
denominado “El dinamismo vital de la filosofía del Derecho”, el cual es un
documento que lo llevará desde Sócrates hasta los más contemporáneos
filósofos jurídicos, con un profundo y didáctico conocimiento de nuestra
Ciencia.
Para concluir nuestros artículos de fondo, contamos con el que nos
presenta el Mtro. César Olmedo Piña, catedrático tanto de la Licenciatura
en Derecho como de Relaciones Internacionales; denominado: “El individualismo: una falacia en la teoría política”, el cual es un texto ágil que lo
acercará al mundo de la teoría política en forma didáctica.
En cuanto a los artículos de opinión contamos con artículos sumamente interesantes, como el que el Dr. Clemente Valdés Sánchez nos
entrega compartiendo un fragmento de la nueva versión de su libro “La
constitución como instrumento de dominio”, otro documento más es
UNIVERSIDAD LA SALLE
11
EDITORIAL
la trascendente información que en torno a la resolución que la OMC llevó
a cabo con relación al caso del atún y que nos presenta el Dr. Francisco
Leopoldo de Rosenzweig Mendialdua, interesante tanto para abogados
como para los internacionalistas.
Es de resaltar en este número, que contamos por primera ocasión,
con la colaboración de nuestros compañeros catedráticos de la Universidad la Salle de Arequipa-Perú, de su distinguida Facultad de Derecho,
quienes comparten con nosotros tres artículos que son: “Identidad virtual
vs. Identidad real”, de Ana Karin Chávez Valdivia, “La Docencia Superior”,
de Juana Alejandrina Rojas Benites y La “Cadena de la Muerte”, de Manuel Moisés Guillén Núñez.
Un artículo que sin duda llamará su atención es “La condenación de
Fausto. Los ‘pactos jurídicos’ con el diablo”, un entretenido texto que une
al Derecho con el “espectáculo sin límites”, la opera; y que nos demuestra
cómo puede ser divertido e interesante el Derecho, además de haber sido
redactado por conocedores de ambos mundos.
La Dra. Elva L. Cárdenas Miranda, en esta ocasión y dentro de su
ámbito de conocimiento nos comparte un artículo denominado: “Comentario legislativo. La reforma del 15 de junio de 2011 al código civil del Distrito
Federal”.
El joven abogado Mario Eduardo Maldonado Smith, aborda un tema
muy vanguardista e interesante en su documento titulado: “Noción de derechos humanos. Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos”.
Para concluir con este apartado compartimos un artículo de uno de
nuestros ex alumnos de la primer generación de la Licenciatura de Relaciones Internacionales, el joven Ángel Rabih Rayes El Kantar, el cual aborda uno de los temas más actuales en al ámbito internacional, relativo a la
situación de Líbano después de la “primavera árabe”, en un texto denominado: “La paradoja del factor geopolítico en Líbano ante la crisis política y
social del Medio Oriente a raíz de la primavera árabe”.
También contamos con la colaboración que el FSC, Dr. Juan José
Manuel Velasco y Arzac lleva a cabo con relación a una semblanza de
“Don Vasco de Quiroga”, la cual invitamos a leer con especial dedicación.
Y para cerrar nuestro ejemplar, el Mtro. Javier Ramírez Escamilla, investigador de nuestra Facultad y Coordinador Técnico Editorial de esta revista; nos entrega un documento enriquecedor y que a la vez nos llena de
satisfacción y orgullo en la Facultad, que se refiere a nuestro recién aprobado Doctorado en Derecho, que en breve se estará impartiendo nuestra
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FACULTAD DE DERECHO
EDITORIAL
Casa de Estudios, dicho documento se denomina: “Génesis del Doctorado
en Derecho de la Universidad La Salle (México)”.
Deseamos que todos estos artículos y documentos sean de su agrado e interés y sepa que se han escogido con sumo cuidado para que el
lector entre sus manos información jurídica e internacional de calidad.
MTRA. MARÍA ISABEL GUERRA DAMIÁN
Catedrática de la Facultad de Derecho
Universidad La Salle (México)
UNIVERSIDAD LA SALLE
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EDITORIAL
14
FACULTAD DE DERECHO
LAS IDEAS DE VERDAD, JUSTICIA Y DERECHO,
REFLEXIONES EN TORNO DE VERITATE
DE
STO. TOMÁS DE AQUINO EN LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO ACTUAL
NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
“El principio de Tu palabra es la verdad,
y para la eternidad son todas las normas
de Tu justicia”.
Salmo 119: 160.
Resumen
Este trabajo pretende relacionar la verdad, la justicia y el derecho desde las ideas del opúsculo De veritate de Sto. Tomás de Aquino, no se
puede hablar de la justicia, ni del derecho si no se parte de la verdad.
Ya que al estar limitado el entendimiento humano es posible hablar de
múltiples aspectos de la verdad.
Summary
This work aims to link Truth, justice and the right ideas from the booklet
of veritate of Sto. Thomas Aquinas, one cannot speak of justice or the
right if not part of the truth. Since being limited human understanding
can talk about many aspects of truth.
La inteligencia humana busca la verdad como lo que nos unifica como
seres pensantes, la recta razón, que ahora se cuestiona si cumplimos lo
que Sto. Tomás de Aquino nos enseñó al referirse a la Ley como cierta
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México) y doctorando en
Filosofía del Derecho de la Universidad Anáhuac Sur.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
razón del derecho positivo: “Ordenamiento de la razón, en el orden al bien
común promulgado por aquel que tiene a su cuidado la comunidad”.
De esta manera, si se parte de que es a través de la verdad como se
obtiene el fundamento de la vida y de los sucesos cotidianos, se puede
evocar lo que sostiene el Doctor Miguel Villoro Toranzo: “El Derecho es el
mínimo de amor exigido en sociedad”.1 Esta frase, nos permite reflexionar
que cuando nos importa el otro, de verdad deseamos lo mejor para él, y
se obrará en congruencia. Así, cuando se busca el bien para el otro, nos
encontramos ante la presencia de lo “razonable” en lo que considero como
un esquema de derecho vivo.
1. ¿Qué se entiende por los vocablos
verdad, justicia y derecho?
En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se lee: Verdad, (Del lat. verĭtas, -ātis). 1. f. Conformidad de las cosas con el concepto
que de ellas forma la mente. 2. f. Conformidad de lo que se dice con lo que
se siente o se piensa. 3. f. Propiedad que tiene una cosa de mantenerse
siempre la misma sin mutación alguna. 4. f. Juicio o proposición que no se
puede negar racionalmente. 5. f. Cualidad de veraz. Hombre de verdad.2
De lo anterior, se puede entender que la verdad implica lo que permanece constante ya sea en la relación de lo que se conoce, se siente o se
piensa, de tal forma que la evidencia se manifiesta con certeza corroborándose el juicio o la cualidad de quien lo expresa.
De esta manera el Aquinate en el libro De Veritate q.1.a.1 (respuesta)
sostiene: “La verdad es aquello por cuya conformidad juzgamos de las
cosas inferiores”. Tomás de Aquino, señala que lo importante para descubrir la verdad es el vincularse con Dios. Así, es por el entendimiento como
puede de manera análoga comprenderse la verdad. Ésta que es una se
expresa de manera clara en Dios, pero es limitada en el entendimiento
humano; en este sentido él en la q 1.a.4. Nota 86 refiere: “La verdad que
es Dios la descubre el hombre desde las cosas verdaderas, que participan
de la verdad frontal, porque el entendimiento divino es la medida de toda
verdad. La verdad de Dios se descubre al mismo tiempo en la verdad de
las cosas que son creadas por Dios”. Lo fundamental para Sto. Tomás
está en vínculo del hombre con su Creador para descubrir la verdad
1
Villoro Toranzo, Miguel. “Lecciones de Filosofía del Derecho”. México, Porrúa, 1973. p. 481.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura. Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española Vigésima Segunda Edición. Consulta en línea: 20 de febrero 2010.
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FACULTAD DE DERECHO
LAS IDEAS DE VERDAD, JUSTICIA Y DERECHO, REFLEXIONES...
pues es a través del conocimiento, como actividad vital, lo que permite
comprender a las cosas por el entendimiento.
Desde otro punto de vista, Joseph Rassam señala: “La aceptación
del ser nos conduce a la verdad sobre nosotros mismos: nos revela que
nuestra relación con Dios no es el producto de nuestro esfuerzo, sino el
sentido mismo del ser que se nos ofrece”.3 De ahí que Sto. Tomás de
Aquino refiera: “Todo cognoscente conoce implícitamente a Dios a través
de cualquier objeto conocido”. Por esto, es de manera indirecta como podemos acceder a la búsqueda de la verdad, a través de la recta razón y el
grado de perfección que me une con Dios, se me revela la verdad desde el
ámbito lógico que es el humano. Así el objeto de la inteligencia recta ratio
es el ser.
Juan Pablo II, puso en relieve la importancia de la búsqueda de la
verdad, en la Encíclica “Fides et ratio”, al sostener que: “el deseo de verdad pertenece a la naturaleza misma del hombre”; “el hombre es el único
ser en toda la creación visible que no sólo es capaz de saber, sino que
sabe también que sabe, y por eso se interesa por la verdad real de lo
que se le presenta. Nadie puede permanecer sinceramente indiferente a
la verdad de su saber. Si descubre que es falso, lo rechaza; en cambio,
si puede confirmar su verdad, se siente satisfecho”; e incluso que “Se
puede definir, pues, al hombre como aquél que busca la verdad”.4 Al Ser
Dios un Ser Puro, Perfecto e Infinito, es soberanamente inteligible en Sí,
pero no para el hombre por su limitación como criaturas. Dado que sólo
podemos conocer aquello que nuestra mente pretende demostrar.
Por ello, Javier Hervada en este sentido refiere: “La verdad consiste
en la adecuación del entendimiento humano a las cosas, en la correlación
entre el conocimiento y la realidad de lo conocido”.5 El ser humano desarrolla el entendimiento al emplear su simple aprehensión y al entrar en
contacto con el Ser, en una acción de aprehender.
En este sentido, la Dra. Virginia Aspe Armella, refiere: “Según la interpretación de Tomás de Aquino, Aristóteles establece una articulación
gradual en la noción de verdad— de la simple aprehensión al juicio y de
éste al silogismo demostrativo— y una articulación gradual en la noción de
verosimilitud— de lo probable a lo sospechoso, y de éste a lo estimadopara rematar en el extremo opuesto de la verdad por sí de la ciencia, con
3
Rassam Joseph. “Introducción a la Filosofía de Santo Tomás de Aquino”. Ediciones RIAPL.
Madrid, España, 1980. p. 51.
4
Juan Pablo II, Encíclica FIDES et ratio, 14 de septiembre 1998, nn.3, 25 y 28.
5
Hervada Javier. “Síntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural”. Editorial Universidad
de Navarra. Pamplona, España, 2006. p. 32.
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NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
una teoría del error”.6 El hombre alcanza en la experimentación discernimientos que le son verdaderos, mismos que pueden variar con el tiempo
cuando su percepción se modifique y se generen nuevos datos que serán
conocidos para él.
De esta manera Copleston reseña: “De acuerdo con Sto. Tomás, el
entendimiento se da cuenta de su capacidad para alcanzar la verdad justo
en el acto de conocerla. La verdad se predica primariamente de las proposiciones; o según sus propias palabras, la verdad se encuentra primariamente en el juicio. Ahora bien hay proposiciones indudables, cuya verdad
no puede ser puesta realmente en duda, aunque desde luego puedan ser
negadas verbalmente”.7
De este modo, las cosas están y existen independientemente si las
conozco o no, es a través de la capacidad de conocer como acceso a la
verdad. Pues todo conocimiento presupone verdad. Como dice el Dr. José
Ferrater Mora: “El concepto de verdad se usa en dos sentidos: para referirse a una proposición y para referirse a una realidad. En el primer caso
se dice de una proposición que es verdadera a diferencia de falsa. En el
segundo caso se dice de una realidad que es verdadera a diferencia de
aparente, ilusoria, irreal, inexistente, etcétera”.8 En este sentido, el uso
de una verdad lógica me da coherencia entre dos proposiciones ya que
dependen de las relaciones formales de las proposiciones para llegar a
una verdad en el nivel lógico o semántico.
De esta manera, J.J. Sanguineti señala que. “La adecuación o conformidad del intelecto con las cosas, se le llama verdad lógica, ya que se
trata de una propiedad de la inteligencia que en el acto de juzgar lo adecua
a lo real. Pero la verdad de la mente sigue al ser de las cosas, a la verdad
ontológica, que consiste en la inteligibilidad o capacidad que tienen los
entes de ser aprehendidos por alguna inteligencia”.9
En este mismo sentido, en De Ver. q1.a 5 nota 131, Sto. Tomás de
Aquino señala: “La verdad es adecuación o una cierta medida. La medida
puede ser intrínseca, o extrínseca, como mide el lugar, o el tiempo. Una
cosa puede decirse verdadera por la verdad inherente, o por la verdad
extrínseca”. Entonces, el conocimiento del hombre será verdadero en el
orden que se conforme a la medida de la realidad objetiva.
6
Aspe Armella, Virginia, “Perennidad y Apertura de Aristóteles”, Editorial Publicaciones Cruz O,
S.A. Universidad Panamericana. México, D.F. 2005. p. 15.
7
Copleston F. C., “El Pensamiento de Santo Tomás”, Fondo de Cultura Económica, México,
1960. p. 50.
8
Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía. Tomo IV. Q/Z. Alianza Editorial, Madrid, España,
1979. p. 3397.
9
Sanguineti, J. J. Lógica, Editorial Universidad de Navarra, Pamplona, 1985, p. 105.
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FACULTAD DE DERECHO
LAS IDEAS DE VERDAD, JUSTICIA Y DERECHO, REFLEXIONES...
Por otro lado, Ferrater de Mora, señala: “Los escolásticos introdujeron otras distinciones en el concepto verdad. Por ejemplo, la llamada
verdad “trascendental” —el verum— puede ser concebida como estrictamente trascendental (el ente, en cuanto que es) o como latamente trascendental (el ente en cuanto ente creado o increado). La verdad latamente
trascendental a su vez ha sido entendida o como verdad medida por el intelecto o como verdad identificada con el intelecto. La verdad del intelecto
ha sido entendida o como verdad medida o causada por el objeto o como
verdad identificada con el objeto”.10 Sólo el hombre tiene esta capacidad
de discernir y esto hace que conozcamos por la inteligencia cosas que aún
no siendo materiales podemos inferir de su existencia y así dar certeza de
algo que aunque no se percibe por los sentidos, se sabe que es verdadero,
por ejemplo la existencia de un Ser Supremo.
De esta manera, el maestro de Filosofía del Derecho, Joaquín RuizGiménez sostiene: “Auténtica vida humana será, por consiguiente sólo
aquella que encaje en la medida de la ordenación divina; que llegue y
se adapte a la Verdad. Pero este ajuste se produce en una operación
inmanente de la propia razón —de la recta ratio— que, iluminada por los
supremos principios del ser, y valiéndose en lo universal de la sindéresis y
en lo particular del hábito prudencial, concretando a través de la voz de la
conciencia, rectifica toda actividad del hombre”.11 Así, el tribunal interior de
nuestra conciencia se asemeja mucho a un tribunal de justicia ordinario, a
ella no se le engaña y sólo a través de la verdad podemos o no estar en
paz con nosotros mismos y vivir en un estado pleno. Amamos aquello que
nos reporta un beneficio y respetamos lo que tiene un valor en sí mismo,
de ahí que se requiera de una razón de orden para vivir en comunidad
y esa razón es una vida en congruencia y respeto al otro como principio
fundamental de orden.
En este sentido, el filósofo Brunner señala: “La vida humana demanda
una tal interpretación, sobre todo cuando se trata de configurar la sociedad
mediante instituciones. El conocimiento oscuro de lo justo y de lo injusto
debe ser elevado a principio de justicia, y concebido como idea de justicia,
si se quiere que los ordenamientos de la sociedad humana cumplan con
la justicia. En esta interpretación de lo justo y de lo injusto, en esta investigación sobre el sentido de la justicia, deben participar decisivamente la
filosofía y la religión”.12
10
Ídem. p. 3399.
Ruiz-Giménez, Joaquín. Derecho y Vida Humana. (Algunas reflexiones a la Luz de Santo
Tomás), 2a. ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, España, 1957. p. 57.
12
Brunner, Emil. “La Justicia” Doctrina de las Leyes Fundamentales del Orden Social, trad. de
Luis Recaséns Siches, Filosofía Contemporánea, Centros de Estudios Filosóficos, UNAM, 1961. p. 11.
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UNIVERSIDAD LA SALLE
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NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
En este orden de ideas, Sto.Tomás sostiene: “Lo justo es un obrar
adecuado a otro, conforme a cierto modo de igualdad”.13 De ahí que señale que el Derecho sea la el objeto de la justicia —lo justo—, la cosa justa.14
De esta manera, entraremos al tema de Justicia y de Derecho.
2. Justicia y Derecho
El término Derecho es definido por el Diccionario Jurídico Espasa
como: “El conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en
la sociedad, cuya inobservancia está sancionada por la ley”.15
Desde otra concepción apreciamos que el Dr. Juan Abelardo Hernández Franco, refiere que el termino ius (derecho) está vinculado a la razón;
al logos o al verbum que enuncia y ordena. Es la palabra lógica y ordenadora la que da origen al ordenamiento y a las leyes humanas. Nomos y
Lex, orden y ley”.16 El derecho es una ciencia que permite atribuir lo suyo
a cada persona en relaciones y situaciones concretas. Como toda ciencia,
el derecho parte de la observación de la realidad, específicamente de la
realidad de los actos humanos y de las relaciones sociales motivadas por
el intercambio de bienes y servicios.
Bajo estas ideas, el jurista español Javier Hervada refiere: “El derecho es objeto de la justicia, que es la virtud de dar a cada uno lo suyo
en las cosas exteriores, las propias de la vida social terrena. Pues bien,
mientras las demás virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen en sí mismo, de modo que no se califica
a algo de recto sino en atención a cómo el agente lo hace, la justicia
ordena al hombre en las cosas relativas a otro, de modo que su objeto
es la cosa debida al otro (por ejemplo la remuneración por un servicio
prestado);en consecuencia, lo justo es lo medido por la deuda, aun sin
tener en cuenta cómo (con qué ánimo) obra el agente”.17
Sin duda, el Derecho es algo construido y es la razón humana quién
lo formula, para ello se basa en los datos reales que se conocen por la experiencia, de tal manera que es a través de los silogismos jurídicos como
se crean las normas y éstas plantean un orden para vivir en comunidad. El
13
Tomás de Aquino, Summa Theologica, II-II,q.57,2, Resp. Ius sive iustum est aliquod opus
adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum.
14
Hervada, Javier. “Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho”. 3a. ed. Pamplona,
Navarra, España, 2000. Editorial Universidad de Navarra. pp. 501 y 502.
15
Diccionario Jurídico Espasa-Calpe, Madrid, España. 2007. p. 524.
16
Hernández Franco, Juan Abelardo, “Curso de Filosofía del Derecho”, Editorial Oxford, enero,
2009. México, D. F., p. 51.
17
Javier Hervada, ob. cit., p. 29.
20
FACULTAD DE DERECHO
LAS IDEAS DE VERDAD, JUSTICIA Y DERECHO, REFLEXIONES...
derecho positivo se convierte así en la herramienta idónea para ello. Pero
es adecuado remarcar que es tan sólo eso, un instrumento, quien lo hace
y el que lo utiliza es el hombre. De ahí que citando al Jurista García de
Entería, “El derecho no se agota en la ley”.18
Entendiendo por ley al derecho positivo, el que impera para garantizar el orden en una comunidad. Por lo que el derecho se percibe como: “El
instrumento de la Justicia que debe ser renovado incesantemente, no sólo
porque aparecen nuevas situaciones en la realidad, sino también porque
la realidad nos va enseñando como mejorar el instrumento”.19 Es mediante
el lenguaje jurídico como se construye el ordenamiento a través de silogismos o hipótesis normativas que conforman la norma jurídica.
En este sentido el Maestro Gerardo Ribeiro Toral, señala: “El lenguaje
de la ley se caracteriza por una terminología sustentada en valores tales
como “deberes”, “facultades”, etcétera, y de palabras tales como “deber”,
“facultad”, etcétera. El lenguaje jurídico, entonces se construye axiológicamente, desde las relaciones analógicas y de oposición con esos valores, morfológicamente también se construyen por analogía y oposición:
así ante la palabra deber por analogía se crea la palabra obligación y, por
otra parte, se construye por oposición la palabra facultad”.20 El lenguaje
es una creación que mediante argumentos generan la verdad legal ante
un tribunal, las partes en disputa presentan argumentos ante el juzgador
quien al emitir su sentencia a favor de una de las partes, genera que la
otra se sienta automáticamente perjudicada, con lo que el conflicto en
la mayoría de las veces no se resuelve de fondo, de esta manera uno de
los contendientes no sentirá que se le otorgó justicia.
Así, lo que el juzgador interpreta será “el argumento” esbozado para
su resolución. Ante ello el jurista Manuel Atienza, precisa que el argumento
será siempre una acción relativa a un lenguaje.21
Es el juzgador quien a través de la analogía interpreta las posiciones
de las partes y emite un fallo a favor de una afectando a otra, esta es la
justicia legal como lo señala Aristóteles: “Ir al juez es ir a la justicia, pues
el juez ideal es, por decirlo así, la justicia animada. Las partes buscan en el
juez como un medio entre ellas; y de aquí que en algunos lugares se llame
a los jueces mediadores, como dando a entender que cuando alcanzan
el medio alcanzan la justicia. (Dikaion). Los pitagóricos así lo afirmaron al
18
Martín Mateo, Ramón. “Bioética y Derecho”, Editorial Ariel, Barcelona, España, 1987. p. 10.
Villoro Toranzo, Miguel, “Lecciones de Filosofía del Derecho”, México, Porrúa, 1973, p. 481.
20
Ribeiro Toral, Gerardo. “Teoría de la Argumentación Jurídica”. Editorial Plaza y Valdés. México, 2003. p. 55.
21
Atienza, Manuel. “El Derecho como Argumentación”. 2a. ed. Editorial Ariel, enero, 2007,
Madrid, España. p. 73.
19
UNIVERSIDAD LA SALLE
21
NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
definir lo justo simplemente como el sufrir uno lo mismo que hizo a otro.
Si uno padece lo que hizo, ésta será la recta justicia”.22 Así, cuando existe
un conflicto entre desiguales es el juez el que usando su criterio analógico
busca mediante la equidad reestablecer prestaciones entre las partes en
conflicto.
En este sentido, el Dr. Beuchot refiere: “La analogía es toda una racionalidad, que nos hace concientes de sectores de ambigüedad o noclaridad en nuestros sistemas de pensamiento, entre ellos el derecho”.23
En la argumentación jurídica es el argumento analógico el que al comparar
dos proposiciones para llegar a una similitud y se resuelva un conflicto.
El razonamiento y la expresión adecuada derivan de la lógica, ya que
ésta es la que nos permite usar el lenguaje de manera congruente, es
decir cuando el razonamiento planteado es correcto o no; de ahí que
es importante usar el silogismo deductivo y las operaciones mentales
para llegar a formular conclusiones correctas para poder sostener que
se está llegando a la verdad.
La Dra. Aspe en este sentido señala: “Para el Aquinate, los actos de
la razón son semejantes de alguna manera a los actos de la naturaleza;
es decir, la razón es análoga porque la realidad también se manifiesta de
distintas maneras”.24
En este sentido la escuela del Derecho Natural Tomista, señala que
es la autoridad quién debe consagrar como jurídico no sólo el orden natural
existente, sino también a las valoraciones de justicia que se desprenden
del mismo, en donde la noción jurídica de persona no es propiamente una
construcción jurídica, sino la mera formulación en lenguaje jurídico de
una realidad ya existente que para alcanzar la impartición de justicia
los jueces interpretan las posiciones de las partes y resuelven de acuerdo
a sus criterios de verdad y validez un asunto determinado.
De esta manera, como lo señala el Dr. Beuchot: “También se puede
apreciar que es a través del contenido de la ley como se alcanza la paz
entre las personas, cabría destacar que la interpretación que se hace al
texto de la ley por jueces y abogados, suele ocasionar diferencias que a su
vez causan mayores conflictos. Esto se debe a que generalmente la hermenéutica usada es: o unívoca, o equívoca. De ahí que, él proponga como
22
Aris. EN., V-4,1132 a -15-25.
Beuchot, Mauricio. “Hermenéutica Analógica y Filosofía del Derecho”. Editorial. Facultad de
Derecho Universidad Autónoma de San Luís Potosí. México, 2007. p. 142.
24
Aspe Armella, Virginia. Ob. Cit. p. 17.
23
22
FACULTAD DE DERECHO
LAS IDEAS DE VERDAD, JUSTICIA Y DERECHO, REFLEXIONES...
una óptima vía a la hermenéutica analógica; con lo cual puede alcanzarse
el justo medio entre las partes”.25
Bajo este orden de ideas, Villoro Toranzo sostiene: “El individuo podrá
buscar cómo ordenar su vida y sus relaciones con los demás, a partir del
amor o del poder. Estas dos fuerzas son antitéticas pero directamente relacionadas una con otra, pues es imposible desarrollarse en ambas direcciones al mismo tiempo. En la medida que desarrollaremos nuestra capacidad de poder, debilitaremos nuestra capacidad de amar: y, a la inversa, en
la medida en que aumenta nuestra capacidad de amar, aumentará nuestra
incapacidad para el éxito en la competencia por el poder”.26 De ahí que, el
Biólogo Maturana, nos señale: “No hay acción humana sin una emoción
que la funde como tal y la haga posible como acto. Tal emoción es el amor.
El Amor es la emoción que constituye el dominio de las acciones en que
nuestras interacciones recurrentes con otro, hacen al otro un legítimo otro
en la convivencia”.27
El Dr. Mauricio Beuchot cita: “La justicia, virtud también, se nos muestra como constituida por la analogicidad misma, tiene un carácter fuertemente analógico, pues es búsqueda de la proporción, del equilibrio, y
requiere un acto analógico de comprensión, para poder ser aplicada. Con
esto se ve cómo está necesitada la disciplina del derecho de la analogía
en su seno”.28
Para el jurista Miguel Villoro Toranzo, la Justicia también ha de ser
vista como una vivencia; Entendiéndose por ésta: el hecho de vivir profunda e intensamente, intelectual y afectivamente una situación determinada.29 De éste modo, es en la familia, en donde se inculca y aprende el
respeto y el amor al prójimo, en donde el sentido de verdad impera como
forma de entendimiento entre los integrantes de un grupo.
Por otro lado, el maestro Rafael Preciado Hernández afirma: “La justicia es el criterio ético que nos obliga a dar al prójimo lo que se le debe
conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su
subsistencia y perfeccionamiento individual y social”.30
25
Beuchot, Mauricio, “Hermenéutica Analógica y Símbolo”, Editorial Herder, México, 2004, pp.
25-27, paráfrasis.
26
Villoro Toranzo, Miguel, “La Justicia como Vivencia”, 1a. ed. Editorial Porrúa, México, 2004,
p. 95.
27
Maturana Romesín, Humberto, “Emociones y Lenguaje en Educación y Política”, 9a. ed. J.C.
Sáez, Editorial Santiago de Chile, 1997, pp. 23 y 24.
28
Beuchot, Mauricio. “Hermenéutica Analógica y Filosofía del Derecho”. Editorial. Facultad de
Derecho Universidad Autónoma de San Luís Potosí. México, 2007, p. 144.
29
Villoro Toranzo, Miguel, “La Vivencia de Justicia”, Editorial Jus, México, 1979, p. 17.
30
Preciado Hernández, Rafael, “Lecciones de Filosofía del Derecho”, Editorial Porrúa, México,
2008, p. 187.
UNIVERSIDAD LA SALLE
23
NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
De la misma manera, el jurista de origen judío Emil Brunner, en este
punto sostiene: “En todo hombre vive un sentimiento de lo justo y de lo
injusto. […] El sentido de lo justo y de lo injusto pertenece al reino del espíritu, pues este sentimiento es una especie de conocimiento aunque pueda
resultar no claro de un orden, de algo a lo que debe obedecer que debe
ser, de un orden que no se debe violar. Este conocimiento emocional de lo
justo y de lo injusto existe por doquier, existe dondequiera que los hombres
han despertado a una existencia humana y personal, es decir con conciencia de su propia persona”.31
Así, podemos apreciar que: “La justicia como característica de la personalidad no significa sólo que se hace lo que se es justo, sino que se
hace con una cierta convicción: se hace porque es justo y no por el temor a
una sanción jurídica o la reprobación social”.32 Cohen en este sentido plantea: “La justicia humana sigue siendo una obra imperfecta. El que quiera
justicia que recurra a Dios”.33
De este modo, la aspiración humana por alcanzar a la justicia queda
de manifiesto en lo que señalaba el Estagirita al describir a la justicia como
la virtud máxima al decir:
A causa de esto, muchas veces, la justicia parece la más excelente de
las virtudes y que “ni el atardecer ni la aurora son tan maravillosos”, y,
para emplear un proverbio, “en la justicia están incluidas todas las virtudes”. Es la virtud en el más cabal sentido, porque es la práctica de la
virtud perfecta, y es perfecta, porque el que la posee puede hacer uso
de la virtud con los otros y no solo consigo mismo. En efecto, muchos
son capaces de usar la virtud en lo propio y no capaces en lo que
respecta a otros; por esta razón, el dicho de Bías parece verdadero,
cuando dice “el poder mostrará al hombre”; pues el gobernante está
en relación con otros y forma parte de la comunidad. Por la misma
razón, la justicia es la única, entre las virtudes, que parece referirse al
bien ajeno, porque afecta a los otros; hace lo que conviene a otro, sea
gobernante o compañero.34
Comparto lo señalado por el filósofo del derecho Brunner: “Nadie ha
enseñado con mayor claridad sobre la esencia de la justicia como lo hizo
Aristóteles, ni nadie ha influido con mayor profundidad en el pensamiento
31
Brunner, Emil, “La Justicia” Doctrina de las Leyes Fundamentales del Orden Social, trad.de
Luís Recaséns Siches, Filosofía Contemporánea, Centros de Estudios Filosóficos, UNAM, 1961, p. 10.
32
Höffe, Otfried, “Diccionario de Ética”, Editorial Crítica, Barcelona, España, trad. Castellana,
Jorge Vigil, p. 173.
33
Cohen, Hermann, “La religión de la razón desde las fuentes del Judaísmo”, Editorial Antrhopos,
trad. del Alemán José Andrés Ancona Quiroz, Barcelona, España, 2004, p. 100, número 27.
34
Aris, EN., V-1,1129 b -1130ª, 5.
24
FACULTAD DE DERECHO
LAS IDEAS DE VERDAD, JUSTICIA Y DERECHO, REFLEXIONES...
jurídico como lo hizo el Estagirita con esta doctrina”.35 Es por ello, que
cuando la justicia se experimenta como vivencia, entonces podemos hacer
de ésta virtud lo que la vida misma exigiría, pues el juez que llevamos
dentro que —es la conciencia— nunca podrá ser engañado. Con razón el
Estagirita, afirmaba que la justicia es la virtud por excelencia, de belleza
inigualable como el lucero que resplandece al amanecer y al atardecer.
De alguna manera, concordando con las ideas del filósofo escocés
Tomás Reid: “Justo es el ser humano que no lastima de ninguna manera
a sus semejantes y les concede cuanto les corresponde. Por la justicia
nos abstenemos de cometer agravios contra nuestros semejantes, pero
también por humanidad es que buscamos hacerles todo el bien que no
sea posible o que esté a nuestro alcance hacerles”.36 De esta manera al
respetar al otro, se mantiene la paz.
En este sentido, el Cardenal Oscar Andrés Rodríguez, en la conferencia dada el 4 de julio del 2008 en la Ciudad de México indicó: “La paz es
una valor y un deber universal; halla su fundamento en el orden racional y
moral de la sociedad que tiene sus raíces en Dios mismo, fuente primaria
del ser, verdad esencial y bien supremo. La paz no es simplemente ausencia de la guerra, ni siquiera un equilibrio estable entre fuerzas adversarias,
sino que se funda sobre una correcta concepción de la persona humana
y requiere la edificación de un orden según la justicia y la caridad. La paz
es fruto de la justicia (cfr. Is 32,17), entendida en sentido amplio, como el
respeto del equilibrio de todas las dimensiones de la persona humana”.37
Joseph Pieper, refiere la oración del tercer domingo después de la resurrección:” El mismo pensamiento manifiesta por modo de oración la liturgia de la Iglesia con estas palabras: ʻ¡Oh Dios, que muestras a los extraviados la lumbre de tu verdad, para que puedan tomar sus pasos al sendero
de la justicia!’. La verdad es supuesto de la justicia. Sólo el que rechaza
la verdad, natural o sobrenatural, es verdaderamente “malo” e incapaz de
conversión. Recordemos, sin salir del ámbito de la sabiduría “natural” de la
vida, ámbito, por tanto, al que la sobrenaturalaza “supone y perfecciona”,
esta frase de Goethe: “Todas las leyes morales y reglas de conducta pueden reducirse a una sola: la verdad”.38
35
Ibídem, p. 11.
Hernández Prado, José, Thomas Reid, Biblioteca Básica Universidad Autónoma Metropolitana.
México, 2009, Apuntes de Clase Doctorado en Filosofía del Derecho, Universidad Anáhuac Sur, pp.
30 y 71.
37
Rodríguez Madariaga, Óscar Andrés, “La Justicia y la paz se besan”, Colección Doctrina
Social Cristiana, Núm. 58, Instituto Mexicano de Doctrina Social Cristiana, Imdosoc, México, 2009.
p. 18.
38
Pieper, Joseph, “Las Virtudes Fundamentales”, 2a. ed., Editorial RIALP, Madrid, España,1980,
p. 40.
36
UNIVERSIDAD LA SALLE
25
NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
Es verdad que el contenido de lo justo es realmente relativo, por que
los distintos tipos de vista de lo que puede ser justo depende directamente del enfoque desde donde se vea, es decir lo que para una persona o
un grupo de personas es justo para otros podría ser injusto, en tal o cual
medida; los factores que intervienen para hacer los juicios dependen directamente de elementos como el tiempo, cultura, tradiciones etc., sin embargo, lo que siempre será es la Verdad de ahí que ésta sea la medida de
lo justo, que va a depender directamente de las relaciones específicas que
se dan en la realidad independientemente del conocimiento.
El hombre no puede desarrollarse aislado, para poder dignificarse
es necesario darse a los demás, en el entendido que las virtudes no son
natas al ser humano como tal, de que es el amor propio lo que realiza la integración de la personalidad, entendiendo que dentro del conglomerado social las personas que lo integran poseen diferente desarrollo de la misma
y por ello muestran diferentes grados de amor.
3. Conclusión
Para hablar de justicia se requiere que aflore la verdad de las cosas,
pues basándonos en el concepto de dar a cada quien lo suyo, tendríamos
que cuestionarnos: ¿Qué es lo suyo de cada quién? Y de ésta forma sólo
por medio de la verdad conoceríamos lo que le corresponde a cada una de
las partes, entonces se hablaría de justicia como virtud.
La vivencia de justicia esta basada en el amor, y para poder ser justos
con los demás es necesario primero amarse a uno mismo, de esta manera,
al exigir tanto a los individuos, como al grupo el mínimo de amor para vivir
en sociedad, se podría lograr el perfeccionamiento tanto de unos como de
otros. Pues como decía Jesús: “La Verdad te hará Libre”. Juan 8:31-59.
4. Bibliografía
ASPE ARMELLA, Virginia, “Perennidad y Apertura de Aristóteles”, Editorial Publicaciones Cruz O, S.A. Universidad Panamericana, México, D. F.
2005.
BEUCHOT, Mauricio, “Hermenéutica Analógica y Filosofía del Derecho”, Editorial, Facultad de Derecho Universidad Autónoma de San Luís
Potosí, México, 2007.
26
FACULTAD DE DERECHO
LAS IDEAS DE VERDAD, JUSTICIA Y DERECHO, REFLEXIONES...
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NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA
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VILLORO TORANZO, Miguel. “Lecciones de Filosofía del Derecho”, México, Porrúa, 1973.
28
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS Y AMPARO: EL RETO
INMEDIATO Y UN CAMBIO DE CULTURA
A LARGO PLAZO
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU*
FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ**
“No puede nacer entre los humanos más justa causa de aflicción como cuando de donde
sólo cabía esperar, en justicia, benevolencia
y merced, no reciben más que injuria y daño.”
Gargantúa y Pantagruel
Francois Rabelais
Resumen
La reforma constitucional que se llevó a cabo tanto en la materia de
derechos humanos así como la referente al amparo representan un
gran avance en el sistema jurídico nacional que debe continuarse mediante la expedición de las leyes correspondientes y capacitación de
los operadores jurídicos del país. Resulta evidente que la implementación de esta reforma tomará algunos años, toda vez que no basta
con la publicación de las leyes reglamentarias correspondientes, sino
también con la capacitación de los juzgadores y demás autoridades
del país, así como los litigantes con base en el principio de bloque de
constitucionalidad.
* Miembro del Consejo Local Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle
(México).
** Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana.
UNIVERSIDAD LA SALLE
29
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
Summary
The constitutional reform was carried out in either the human rights and
the issues relating to the amparo represent a breakthrough in the national legal system should be continued through the issuance of the relevant laws and training of legal practitioners in the country. Clearly, the
implementation of this reform will take some years, since not enough
the publication of the secondary laws, but also the training of judges
and other authorities of the country and litigants based on the principle
of block of constitutionality.
SUMARIO: I. Introducción. II. Los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad. III. La suspensión temporal de los derechos humanos:
El estado de excepción y de emergencia. IV. El fortalecimiento de las
treinta y tres comisiones de derechos humanos. V. El juicio de amparo
y su nueva relación con los derechos humanos. VI. El cumplimiento de
la reforma constitucional: los artículos transitorios y su vigencia en la
práctica. VII. Conclusiones. Bibliografía.
I. Introducción
A principios de junio de 2011 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación reformas constitucionales en materia de derechos humanos y de
juicio de amparo. En total se reformaron 15 artículos de nuestra Carta
Magna.1 El 18 de octubre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Acuerdo General número 12/2011 del Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, por el que se determinan las bases de la
Décima Época del Semanario Judicial de la Federación” precisamente con
motivo de esta reforma.2
El presente trabajo tiene por objeto ilustrar sobre el impacto de las
aludidas reformas constitucionales en la impartición de justicia de nuestro
país y hasta qué punto se podría transformar la concepción de derechos
humanos tanto de los juzgadores como de los justiciables.
A más de un año de esta reforma, nos resulta pertinente explicar su
sentido y alcance, con la finalidad de apoyar al legislador a expedir las
leyes reglamentarias que hacen falta y a los juzgadores, demás autoridades y abogados del país a aplicar esta reforma.
1
Los artículos 1°, 3°, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 94, 97, 102, 103, 104, 105 y 107.
Cfr. Los considerandos del acuerdo en la página de Internet del Diario Oficial de la Federación:
http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5215288&fecha=18/10/2011. Fecha de consulta: 18 de
junio de 2012.
2
30
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
II. Los derechos humanos y el bloque de
constitucionalidad
En el constitucionalismo moderno, las constituciones escritas de los países representan tanto un acuerdo entre los actores políticos de cada
Estado, como el ordenamiento jurídico principal al que se deben someter todas las demás fuentes del Derecho Positivo. En otras palabras,
representan “las reglas del juego” entre los actores políticos de un país,
así como la norma fundamental que reconoce los derechos mínimos de
los gobernados. Por ese motivo, el juez Marshall, al momento de resolver
el caso de Marbury vs. Madison a principios del siglo XIX, tuvo razón en
afirmar que la Constitución sería forma sin sustancia, si los actos de las
autoridades contrarios a ella prevalecieran.3 En consecuencia, nuestra Suprema Corte de Justicia también ha sido insistente en reconocer el mismo
principio que su homóloga estadounidense, y el juicio de amparo ha servido para garantizar la compatibilidad entre la Constitución, por un lado, y
las normas generales y actos de autoridad, por otro.
Asimismo, cabe recordar que los Tratados Internacionales, aunque
incidan en el Derecho Positivo de dos o más países, también deben ser
compatibles con la Constitución de cada uno de dichos Estados. Para tal
efecto, el Presidente de la República y los plenipotenciarios deben tener
especial cuidado al negociar y suscribir los tratados, y el Senado de la
República o Comisión Permanente debe tener esa misma precaución al
revisarlos y decidir si el Estado debe o no ratificarlos. Una vez que los Tratados Internacionales son suscritos y ratificados, se vuelven obligatorios,4
por lo que ningún Estado parte podrá negarse a cumplirlos. Esto es así,
debido al principio general del Derecho “Pacta sunt servanda”, que tanto
en el Derecho Interno como en el Internacional,5 tiene por objeto establecer que los pactos, convenios y contratos deben ser cumplidos.
3
“If Congress remains at liberty to give this Court appellate jurisdiction, where the Constitution
has declared their jurisdiction shall be original; and original jurisdiction where the Constitution has
declared it shall be appellate; the distribution of jurisdiction, made in the Constitution, is form without
substance.” [Si el Congreso mantuviera su libertad de darle a esta Corte jurisdicción de apelación,
mientras la Constitución declaró que la jurisdicción debe ser originaria; y jurisdicción originaria
donde la Constitución declaró que debe ser de apelación; la distribución de jurisdicción, hecha en la
Constitución, es forma sin sustancia.] Cfr. REHNQUIST, William H., “The Supreme Court”, Editorial Alfred
A. Knopf, Nueva York, Estados Unidos, 2004, p. 31.
4
Salvo que en los mismos se establezca un plazo suspensivo para que entren en vigor, o
alguna condición. Por ejemplo el depósito de determinado número de instrumentos de ratificación,
de tal manera que en esos casos, aunque uno o más Estados hayan suscrito y ratificado un tratado,
mientras no se alcance un número mínimo de instrumentos de ratificación, el Tratado no será vigente.
5
ORTIZ AHLF, Loretta, “Derecho Internacional Público”, Editorial Oxford, Colección Textos
Jurídicos Universitarios, Tercera Edición, México, 2004, Cfr. p. 16.
UNIVERSIDAD LA SALLE
31
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
No obstante el principio anterior, en la práctica se han suscitado problemas cuando se aprueba un tratado que es inconstitucional, o cuando
en el momento de su aprobación es compatible con la Constitución, pero
tiempo después se reforma o interpreta la Carta Magna en contravención
a las obligaciones del tratado. Es en esas situaciones en las que las autoridades del país deben decidir con qué norma deben cumplir, si con el
tratado o con su Constitución.
El artículo 133 de la Constitución Federal y su interpretación jurisdiccional auténtica6 establecen desde hace mucho tiempo que, para el caso
de México, la Constitución debe prevalecer. Sin embargo, con tal determinación han provocado que el país incurra en responsabilidad internacional
al dejar de cumplir un tratado que se opone a la Carta Magna. Es decir, el
país es responsable ante los demás Estados por haber firmado y ratificado
un tratado, y dejar de cumplirlo unilateralmente alegando que contraviene
su Constitución.
La reforma constitucional tuvo por objeto fortalecer la congruencia
que debe existir entre la Constitución Federal y los tratados internacionales suscritos y ratificados por México, en materia de derechos humanos.
Para tal efecto, primero se redefinió el concepto de “garantías individuales”, para sustituirlo por el de derechos humanos y las garantías para su
protección; en segundo lugar, se incorporó de manera expresa el bloque
de constitucionalidad, y en tercer lugar, se reforzó jurídicamente la figura
del asilo político y humanitario.
Derechos humanos y las garantías para su protección:
El Capítulo Primero, del Título Primero de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), se llamaba antes de la reforma “De
las Garantías Individuales”, ya que desde el primer párrafo del artículo
primero de la Constitución se consideraba que la Constitución “otorgaba”
esas garantías. Actualmente, dicho Capítulo se llama “De los Derechos
Humanos y sus Garantías”, y el primer artículo establece lo siguiente:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece […].
6
32
En diversas tesis aisladas y de jurisprudencia.
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
Con la reforma se resuelve el debate en torno a si las garantías individuales eran o no derechos humanos, y si eran otorgados o reconocidos
por la Constitución. A la entrada en vigor de la reforma, se considerarán
como derechos preexistentes que son reconocidos por la CPEUM y los
tratados internacionales suscritos y ratificados por México.
De la misma manera, se aclara la noción de “garantías”. Se elimina
el adjetivo de “individual”, lo que pudiera ocasionar algún problema de
interpretación con respecto a la protección de las personas morales, pues
sólo las personas físicas gozan de derechos humanos. El problema que
pudiera surgir con la reforma sería que si se sigue la interpretación de
que las personas morales no tienen derechos humanos, se les dejaría en
estado de indefensión, ya que antes de la reforma se interpretaba que las
personas morales tenían garantías individuales aunque no fueran seres
humanos, ya que el término de “garantía individual” se consideraba más
amplio que el de “derechos humanos”.
La noción de “garantías” continúa haciendo referencia a los mecanismos de refuerzo en la protección y seguridad de derechos principales7 De
esta manera, se entiende que existen derechos humanos preexistentes y
reconocidos por la CPEUM y los tratados internacionales, y de garantías o
derechos accesorios constituidos para su protección.
Incorporación de la noción de Bloque de Constitucionalidad:
Se reformaron los artículos 1° y 89, fracción X, Constitucionales con
la finalidad, para establecer que la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos es una obligación a cargo de todas
las autoridades del país.
Artículo 1o. […]
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley […]
7
De la misma manera que una hipoteca o una prenda son garantías a la obligación principal de
pagar el precio en una compraventa o restituir cierta cantidad de dinero en un contrato de mutuo, los
ordenamientos jurídicos que reconocen derechos a las personas y el juicio de amparo son garantías
que tutela los derechos humanos.
UNIVERSIDAD LA SALLE
33
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las
siguientes:
[…]
X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así
como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar
reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos,
sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal
política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios
normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la
solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el
uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica
de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos y la lucha por
la paz y la seguridad internacionales; […].
Asimismo, en el cumplimiento de dicho deber, las autoridades deben
entender que existe un bloque o sistema de derechos humanos reconocido en la CPEUM y en los mismos tratados internacionales y que la
aplicación de estos tratados debe hacerse aunque no existan personas
extranjeras de por medio, ya que esos acuerdos suponen obligaciones
uniformes para la comunidad de naciones que los han suscrito.
El concepto de bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el magistrado y catedrático colombiano Rodrigo Uprimny,8 en términos generales significa que existen derechos humanos no previstos expresamente en
una Constitución, aunque sí en otros ordenamientos jurídicos, a los que se
les reconoce rango constitucional. Como ejemplo, el autor colombiano cita
algunas decisiones del Consejo Constitucional francés de los años 70´s,
por virtud de las cuales, dicho consejo confirió valor constitucional a la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, debido
a que el Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 establece que:
“el pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos
humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946”.9
De manera congruente con lo anterior, el Presidente de la República
deberá observar el principio del respeto, protección y promoción de los derechos humanos cuando negocie, celebre, termine, denuncie, suspenda,
8
UPRIMNY, Rodrigo, “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial
y un ensayo de sistematización doctrinal”, Cfr. p. 3, disponible en la página de Internet oficial de la
Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de México (CONATRIB): http://www.conatrib.
org.mx/html/Paneles/Paneles/PanelI_BloqueConstitucionalidadColombiaAnalisisJurisprudencial_
RodrigoUprimny.pdf. Fecha de consulta: 13 de junio de 2012.
9
Op. Cit., Cfr. p. 7.
34
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
modifique, enmiende, retire reservas o formule declaraciones interpretativas con respecto a los tratados internacionales.
En el mismo sentido del bloque de constitucionalidad, se modificó
el segundo párrafo del artículo 3° para establecer un fin adicional de la
educación pública, consistente en tender a desarrollar en los alumnos el
respeto a los derechos humanos:
Artículo 3o. Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El
Estado —federación, estados, Distrito Federal y municipios—, impartirá educación preescolar, primaria y secundaria. La educación preescolar, primaria y la secundaria conforman la educación básica obligatoria.
La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente, todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez,
el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia
de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia […]
De manera congruente con el principio de bloque de constitucionalidad,
se modificaron los artículos 15 y 18, segundo párrafo, de la Constitución,
que establecen respectivamente que en ningún tratado de extradición se
podrá alterar el bloque de constitucionalidad, y que la sexta base del sistema
penitenciario será el respeto a los derechos humanos. Antes de la reforma,
el sistema penitenciario se sostenía sobre cinco bases: (i) el trabajo, (ii) la
capacitación para el mismo, (iii) la educación, (iv) la salud y (v) el deporte.
Artículo 15. No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden
común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se
alteren los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.
Artículo 18. […]
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los
derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del
sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres
para tal efecto.
Con la reforma se facultó también a las comisiones de derechos humanos, la Federal o Nacional y a las locales, para impugnar normas generales, incluso nuevos tratados internacionales cuando vulneren a otros tratados internacionales suscritos y ratificados con anterioridad. Las acciones
de inconstitucionalidad son medios de impugnación constitucionales que
sirven para privar de efectos jurídicos a una norma de carácter general, ya
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35
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
sea una ley, reglamento o cualquier otra disposición, por considerar que
contravienen a la Constitución Federal.
No obstante, exclusivamente las comisiones de los derechos humanos, podrán impugnar tratados internacionales, leyes, reglamentos y otras
normas generales que restrinjan o contravengan los derechos humanos
reconocidos por tratados internacionales que haya celebrado y ratificado
previamente el Estado Mexicano.
Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en
los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que
se refieran a la materia electoral y a lo establecido en el artículo 46 de
esta Constitución, se susciten entre: […]
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y
esta Constitución.
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los
treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma,
por: […]
g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes
de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados
internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el
Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que
México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de
leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. […]
En otras palabras, antes de la reforma constitucional, las comisiones
de derechos humanos ya podían impugnar mediante acciones de inconstitucionalidad tanto normas generales como tratados internacionales que
vulneraran la Constitución Federal, por lo que respecta a la materia de derechos humanos; sin embargo, ahora pueden impugnar también normas
generales (leyes, reglamentos y otras disposiciones locales o federales) y
tratados internacionales que contravengan a tratados internacionales en
materia de derechos humanos y no solamente a la Constitución Federal,
disposición que reafirma el bloque de constitucionalidad al conferir valor
constitucional a los derechos humanos previstos en Tratados Internacionales.
Asilo político y humanitario:
36
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
Se reformó el primer párrafo y se adicionó un segundo párrafo al artículo
11 Constitucional para que no se pueda exigir salvoconducto a cualquier
persona que entre y salga o viaje dentro de la República, y cualquier persona tenga derecho a solicitar asilo cuando sea perseguida por causas
políticas o de guerra. Al respecto, el Congreso de la Unión tendrá que
expedir la ley correspondiente en la que se prevean las procedencias y
excepciones.
Artículo 11. Toda persona tiene derecho para entrar en la República,
salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a
las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad
criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a
las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración
y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos
residentes en el país.
En caso de persecución, por motivos de orden político, toda persona
tiene derecho de solicitar asilo; por causas de carácter humanitario se
recibirá refugio. La ley regulará sus procedencias y excepciones.”
Llama la atención que el asilo político y humanitario puede ser aplicable tanto para extranjeros como para mexicanos que busquen refugio.
Sobre los extranjeros se reformó también el artículo 33, para insertar
al país de manera congruente en el marco jurídico internacional de los derechos humanos. Con la salvedad de la falta de derechos políticos, los extranjeros gozan de los demás derechos humanos y garantías para su protección
reconocidos en la Constitución Federal.
Antes de la reforma constitucional, el Presidente de la República
podía obligar a los extranjeros cuya presencia juzgara inconveniente a
abandonar el país de manera unilateral. Podía hacerlo sin necesidad de
justificación.
Artículo 33. Son personas extranjeras las que no posean las calidades
determinadas en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce esta Constitución.
El Ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio
nacional a personas extranjeras con fundamento en la ley, la cual regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que
dure la detención.
Con la reforma constitucional, se requerirá respetar el debido proceso
legal. La ley reglamentaria del segundo párrafo del artículo 33 Constitucional establecerá los supuestos normativos en que se podrá expulsar a un
extranjero del país. Mediante un procedimiento administrativo, seguido en
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
forma de juicio, el extranjero podrá alegar lo que a su derecho convenga,
con el fin de desvirtuar la acusación. Si logra hacerlo, el Presidente de la
República tendría que aceptar la permanencia del extranjero en el país.
III. La suspensión temporal de los derechos
humanos: El estado de excepción
y de emergencia
Si bien es cierto que los Estados deben tener plena capacidad para garantizar de manera permanente la protección de los derechos humanos y
la reparación de los daños ocasionados por su violación, pueden existir
situaciones extremas y excepcionales que justifiquen la suspensión temporal de estas prerrogativas para recuperar la paz y plena estabilidad del
Estado, y con ello, reinstaurar los mecanismos para salvaguardar los derechos humanos, ahora sí, de manera permanente y continua. Ante esta
situación, que incluye a los graves desastres naturales y a la guerra, se
modificó el artículo 29 Constitucional para regular la suspensión de derechos humanos ante estados de emergencia y perturbaciones graves a la
paz pública.
Antes de la reforma, se necesitaba que el Presidente de la República
acordara dicha suspensión con los titulares de las Secretarías de Estado y
de la Procuraduría General de la República, y que el Congreso de la Unión
se reuniera para aprobarla mediante el voto de su mayoría simple.10 La
suspensión sólo tenía tres limitaciones: (i) debía ser temporal, sin especificar una duración máxima; (ii) que se emitieran prevenciones generales,
y (iii) que no se le suspendieran las garantías a un individuo determinado,
sino a dos o más. Ante tan escasas y ambiguas limitaciones, el Congreso de la Unión, mediante acuerdo con el Presidente, podían convertir al
Ejecutivo Federal en un dictador por tiempo indeterminado, dando fin para
siempre al régimen Constitucional ordinario.
En la Historia de México sólo se conoce un caso en que se ha aplicado el artículo 29. Fue durante la Segunda Guerra Mundial, cuando México
se alió con los Estados Unidos de América en contra de los países del
Eje Berlín-Roma-Tokio (Alemania, Italia y Japón). Al terminar la guerra, el
mismo Presidente Manuel Ávila Camacho reconoció el fin del estado de
emergencia. Sin embargo, a pesar de esa experiencia histórica que tuvi10
Incluso existía una contradicción en el texto constitucional, ya que por una parte establecía
que la Comisión Permanente podía acordar la suspensión de garantías, y al final del único párrafo del
mismo artículo, se especificaba que la Comisión Permanente debía convocar al Congreso de la Unión
para que también acordara la suspensión.
38
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
mos, no podemos confiar en que todos los presidentes vayan a comportarse como aquél en el futuro.
Con motivo de la reforma, el artículo 29 queda compuesto por cinco
párrafos, que se explican uno por uno a continuación:
Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz
pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro
o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos,
de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría General de la República y con la aprobación del Congreso de la
Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado
el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para
hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo
por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que
la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la
restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido,
éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el
Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de
receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.”
[…]
En el primer párrafo subsiste la confusión sobre si la Comisión Permanente puede autorizar la suspensión de garantías o debe convocar al
Congreso de la Unión para que lo haga, ya que el precepto establece, en
su parte conducente: […] solamente el Presidente de los Estados Unidos
Mexicanos, […] y con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido” […] Es decir, que
si el Congreso de la Unión no estuviere reunido, la Comisión Permanente11
podrá aprobar la solicitud del Presidente. Sin embargo, al final del párrafo
se dispone: Si la restricción o suspensión […] se verificase en tiempo de
receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde. […]
El segundo párrafo del artículo tiene la virtud de establecer que el
instrumento jurídico de suspensión de garantías será un decreto del Poder
Legislativo, así como enunciar de manera limitativa cuáles derechos no se
pueden suspender, mismos que son: (i) a la no discriminación; (ii) al reconocimiento de la personalidad jurídica; (iii) a la vida; (iv) a la integridad personal o física (que abarca el derecho a la salud); (v) a la protección de la
11
Recordaremos al lector que, conforme al artículo 78 Constitucional, la Comisión Permanente
es un órgano legislativo compuesto por 19 diputados y 18 senadores y entra en funciones en los
periodos de receso, que conforme a los artículos 65 y 66 comprenden del 1° de enero al 31 del mismo
mes; del 1° de mayo al 31 de agosto y del 16 de diciembre al 31 de diciembre, salvo que en ese
año, entre en funciones un nuevo Presidente electo, caso en el cual el periodo ordinario de sesiones
abarcará del 1° de septiembre al 31 de diciembre, con la finalidad de aprobar el Presupuesto de
Egresos y la Ley de Ingresos de la Federación propuestos por el gobierno entrante.
UNIVERSIDAD LA SALLE
39
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
familia; (vi) al nombre; (vii) a la nacionalidad; (viii) los derechos de la niñez;
(ix) los derechos políticos; (x) las libertades de pensamiento, conciencia y
de profesar creencias religiosas (libertad de cultos); (xi) el principio de legalidad; (xii) principio de retroactividad; (xiii) prohibición de la pena de
muerte; (xiv) prohibición de la esclavitud y la servidumbre; (xv) prohibición
de la desaparición forzada, y (xvi) prohibición de la tortura (que es una
extensión al derecho a la integridad física).
Con base en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco se pueden suspender las “garantías judiciales indispensables” o derechos adjetivos para la protección de tales derechos humanos
sustantivos, es decir, la garantía de audiencia.
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse
el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento
de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la
niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y
retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la
esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y
la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos. […]
Vale la pena mencionar que los siguientes derechos, por haber sido
excluidos por el Constituyente Permanente, son suspendibles: (i) derecho
a la propiedad; (ii) educación; (iii) libertad de trabajo, contractual y para
contratar,12 así como para dedicarse a actividades lícitas, salvo por lo que
se refiere a la remuneración y jornadas razonables;13 (iv) transparencia y
rendición de cuentas del sector público; (v) libertad de expresión; (vi) derecho de petición; (vii) libertad de asociación; (viii) libertad ambulatoria o de
tránsito; (ix) inviolabilidad del domicilio; (x) libertad de elegir y cambiar de
domicilio; (xi) derecho a la privacidad e inviolabilidad de las comunicacio-
12
El maestro Ramón Sánchez Medal distingue entre libertad contractual y libertad para
contratar. La primera consiste en la facultad de las partes derivada del principio de la autonomía de
la voluntad de decidir todos los términos y condiciones que deseen acordar en un contrato, salvo
aquellas cuestiones prohibidas de manera expresa por la ley, y la segunda en el derecho de celebrar
o no un contrato y elegir a la persona o personas con quienes se desea contratar. Cfr. SÁNCHEZ MEDAL,
Ramón, “De los Contratos Civiles”, Editorial Porrúa, Vigésima Primera Edición, México, 2005, p. 5.
13
En atención a la subsistencia de la prohibición de la esclavitud y servidumbre.
40
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
nes; (xii) a la competencia y libre concurrencia; (xiii) derecho al voto activo
y pasivo;14 (xiv) federalismo y municipio libre15 y (xv) división de poderes.16
La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías
debe estar fundada y motivada en los términos establecidos por esta
Constitución y ser proporcional al peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad, racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación […]
Esto supone que el Decreto de suspensión debe estar fundado y motivado, de manera tal que explique el alcance de la suspensión en función
de cada derecho humano y las razones que justifiquen suspender esos
derechos a determinadas personas, con base y en proporción al peligro al
que se haga frente. Se deben observar los siguientes principios:
•
Legalidad: La suspensión debe estar fundada en preceptos legales aplicables y vigentes en ese momento. La ejecución del decreto se encomendará a las autoridades competentes, de acuerdo
con la ley de la materia. Se deberá atender a los preceptos de la
ley secundaria para explicar el alcance de la limitación.
•
Racionalidad: Las medidas de suspensión deben ser proporcionales e idóneas para alcanzar los fines de solucionar “los casos
de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier
otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto”.17 En
14
En el caso de que concluya un sexenio, no exista Presidente electo y subsista el decreto
de suspensión de derechos, el Congreso de la Unión (que para el 1° de diciembre, fecha de toma de
posesión se encuentra en periodo ordinario de sesiones), o la Comisión Permanente, en su defecto,
deberá designar al Presidente Provisional conforme a lo previsto por los artículos 84 y 85 Constitucionales.
15
En este sentido, Enrique Sánchez Bringas es muy claro al afirmar que únicamente el
Presidente de la República, mas no los gobiernos ni legislaturas locales, pueden suspender derechos
constitucionales, considerando que el primer párrafo del artículo 29 Constitucional utiliza las palabras
de: “solamente el Presidente de la República”, por lo tanto, se trata de una facultad reservada al
Ejecutivo Federal. Cfr. SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, “Derecho Constitucional”, Porrúa, 9a. ed., México,
2004. En este orden de ideas, las autoridades de las entidades federativas y de los municipios deberán
auxiliar al Presidente de la República, a pesar de que conforme al pacto federal e institución del
municipio libre, en tiempos de paz, tengan libertad de decidir si cooperan con él o no.
16
Es decir, el Presidente adquiere el derecho temporal tanto de legislar como de ejecutar las
leyes. Incluso consideramos que esta facultad afecta a los órganos constitucionales autónomos como
el Instituto Federal Electoral y el Banco de México, pero no a la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, que, a nuestro juicio, podrá continuar operando con independencia del Ejecutivo. El Poder
Judicial subsiste con la finalidad de proteger los derechos que no se pueden suspender, así como de
proteger a los gobernados de los abusos con respecto a los derechos que se hayan suspendido, según
explicaremos posteriormente.
17
Cuando se proclaman emergencias terroristas, los recortes de las libertades se justifican a
menudo en términos que afirman que “la vida de la nación” está en peligro. Cuando los líderes políticos
declaran una “guerra contra el terror” dan a entender que el terrorismo representa una amenaza
equivalente a la guerra. Sin embargo, hay una diferencia enorme entre la amenaza que representa un
ataque armado por parte de otro Estado y un incidente terrorista.” Cfr. IGNATIEFF, Michael [Trad. María
UNIVERSIDAD LA SALLE
41
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
este sentido, el Decreto tiene un plazo de vigencia para resolver
el problema. Mismo que es autorizado en cada caso concreto
por el Poder Legislativo, sin que la Constitución prevea un plazo
máximo.
•
Proclamación: El constituyente permanente no explica a qué se
refiere con este principio,18 por lo que corresponderá al Congreso
de la Unión explicar el contenido y alcance de este precepto en
cuanto expida la ley reglamentaria correspondiente. Sin embargo, el investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México, Pedro Salazar,19
considera que este principio consiste en la obligación del Estado
de explicar de manera detallada el alcance material y territorial
del decreto de suspensión de garantías, con la finalidad de evitar
estados de emergencia de facto.
•
Publicidad: El Decreto debe publicarse lo más pronto posible en
el Diario Oficial de la Federación y permanecer accesible, incluso
por medios electrónicos para todos los gobernados.
•
No discriminación: La suspensión de derechos debe ser general,
aunque se sustraiga algún lugar determinado. Asimismo, los derechos que se suspendan deben surtir los mismos efectos entre
todos sus destinatarios, sin distinción injustificada. Es decir, se
debe tratar igual a iguales y desigual a desiguales.
Cláusulas de Finalización: El estado de emergencia, como bien señala Michael Ignatieff,20 es una situación anómala y una excepción al Estado Constitucional de Derecho, que debe terminarse una vez resuelta, para
que las cosas regresen al estado en las que se encontraban.
Esto es así, ya que el estado de emergencia no puede ser ni el pretexto ni la causa del surgimiento de una dictadura de carácter permanente
José Delgado], “El Mal Menor. Ética Política en una era de terror.”, Editorial Taurus, México, 2005, Cfr.
p. 81.
18
Los dos dictámenes de las Cámaras de Senadores y de Diputados del Congreso de la Unión
son omisos en cuanto al significado de este principio. Cfr. La “Minuta de la Cámara de Senadores con
proyecto de decreto, por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero, y se
reforman diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” disponible
en la página de Internet oficial de la Cámara de Diputados: http://gaceta.diputados.gob.mx/. Fecha de
consulta: 13 de junio de 2012.
19
SALAZAR, Pedro, “Del Estado de Excepción a la Suspensión Constitucionalizada. Reflexiones
sobre la reforma al artículo 29 de la Constitución Mexicana”, p. 277, Cfr. Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, disponible en
www.juridicas.unam.mx. Fecha de consulta: 18 de junio de 2012.
20
IGNATIEFF, Michael, [Trad. María José Delgado], “El Mal Menor. Ética Política en una Era del
Terror.”, Op. Cit. Cfr. pp. 81 a 114.
42
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
que sustituya al régimen constitucional. Es por eso que las limitaciones
temporales a ciertos derechos y actividad institucional del Estado, deben
encontrarse plenamente justificadas, de tal manera que cuando se resuelvan los problemas que dieron origen al estado de emergencia, la Constitución y las leyes recuperen su vigencia. En consecuencia, los Decretos
correspondientes deben terminar de dos maneras principales:
a) Cumplimiento de sus condiciones: La terminación de la emergencia es una condición resolutoria, que al verificarse extingue automáticamente el decreto. Por ejemplo: si existe una invasión militar
y el invasor es vencido y/o expulsado del país, automáticamente
el Decreto se torna ineficaz, aunque no haya vencido su plazo. Sin
embargo, pueden derivarse dos posibilidades:
•
El Ejecutivo resuelva la situación de emergencia y reconozca
la extinción del Decreto.
•
El Poder Legislativo sea el órgano encargado de privar de
efectos jurídicos al Decreto, a pesar de la voluntad o disposición en contrario del Presidente de la República.
b) Vencimiento del plazo: El plazo del Decreto es extintivo. Supone
una estimación ex ante de lo que el Ejecutivo Federal tardaría en
solucionar el problema que da origen al estado de emergencia,
mediante el uso de los medios con los que cuenta, que son los
recursos presupuestarios; Administración Pública Federal, incluyendo al Ejército, Fuerza Aérea, Marina y Policía Federal y local.
Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los
derechos y garantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así
lo decrete el Congreso, todas las medidas legales y administrativas
adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el
cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.
Una de las consecuencias de la terminación del estado de emergencia consiste en que el Ejecutivo Federal no podrá hacer observaciones al
decreto mediante el que se revoquen las medidas suspensivas o restrictivas. El riesgo de que el Ejecutivo no pueda hacer observaciones, consiste
en que el Poder Legislativo puede abusar de su poder. Sin embargo, se
trata de un nuevo mecanismo de equilibrio de fuerzas y de asunción de
responsabilidades.
De esta manera, el control legislativo puede evitar el surgimiento de
una dictadura. Recordemos que el Poder Legislativo es encabezado
por un grupo numeroso de personas, mientras que el Ejecutivo recae en
un solo individuo conforme a lo dispuesto por el artículo 80 ConstitucioUNIVERSIDAD LA SALLE
43
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
nal. Sin embargo, si ese control legislativo se ejerce con irresponsabilidad,
puede generarse también anarquía. Es por eso que también interviene el
Poder Judicial.
Revisión Jurisdiccional: El Ejecutivo Federal es el encargado de
expedir los decretos con la autorización del Poder Legislativo. Una vez expedidos, deben ser revisados necesaria e inmediatamente por el máximo
órgano jurisdiccional del país: La Suprema Corte de Justicia, que deberá
pronunciarse sobre su constitucionalidad y validez. Es incluso posible, que
la Corte declare la inconstitucionalidad parcial de un decreto o que modifique sus efectos.
Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, la que deberá pronunciarse con la mayor
prontitud sobre su constitucionalidad y validez.
Una cuestión interesante que puede surgir es qué pasaría si el Poder
Legislativo revoca el Decreto del Ejecutivo y este último considera que
dicha revocación fue hecha en un momento inoportuno. El cuarto párrafo
del artículo 29 Constitucional establece que el Poder Ejecutivo “no podrá
hacer observaciones al decreto mediante el cual el Congreso revoque
la restricción o suspensión”. Si no puede hacer observaciones ni mucho
menos desacatar la revocación, ¿podrá impugnarla a través de una controversia constitucional? Consideramos que sí, en términos de lo dispuesto por el artículo 105, fracción I, inciso c), de la misma Constitución.
Pudiera argumentarse en contrario que si el Ejecutivo Federal no
puede hacer observaciones a la revocación, por mayoría de razón tampoco podría impugnarlo. Sin embargo, la revisión jurisdiccional sería incompleta si se limitara solamente a la validez y constitucionalidad del inicio de
la vigencia del decreto y no a la constitucionalidad de su terminación.
IV. El fortalecimiento de las treinta
y tres comisiones de derechos humanos
La reforma constitucional también incrementó las atribuciones de las treinta y tres comisiones nacionales de los derechos humanos. A continuación
explicaremos en qué consisten esos nuevos atributos:
Facultad de investigación: El segundo párrafo del artículo 97
Constitucional establecía una facultad formalmente jurisdiccional y materialmente administrativa para la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
consistente en nombrar uno o más ministros o a algún Juez de Distrito o
Magistrado de investigar hechos que pudieran constituir violaciones gra44
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
ves a los derechos humanos y garantías, ya fuera de oficio o a solicitud del
Ejecutivo Federal o de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión o
gobernador de algún Estado.
Las comisiones de derechos humanos, dentro del ámbito de su competencia podían también investigar violaciones tanto graves como no graves a los derechos humanos y garantías individuales, salvo en asuntos
laborales, electorales y jurisdiccionales. De la misma manera, ya podían
actuar oficiosamente o mediante la queja de cualquier persona.
Por lo tanto, existía una duplicidad de funciones, ya que tanto el
Poder Judicial de la Federación como las comisiones de derechos humanos podían investigar las mismas violaciones. Las consecuencias de
los resultados de esas investigaciones eran las mismas: meras recomendaciones. Es decir, ya fuera que investigara el Poder Judicial de la Federación o cualquier comisión de derechos humanos, el resultado consistía
en sugerir a las autoridades competentes que actuaran en consecuencia.
Estas recomendaciones ni siquiera constituían, en sí mismas, denuncias
o querellas para que las procuradurías de justicia investigaran y ejercieran
la acción penal.
El efecto de estas investigaciones quedaba en los terrenos políticos y
mediáticos, no en el jurisdiccional. El Poder Judicial de la Federación y las
comisiones de derechos humanos podían incluso reunir pruebas suficientes que justificaran plenamente la imposición de sanciones a servidores
públicos, y aun así, las procuradurías podían permanecer inactivas.
El último párrafo del artículo 102, apartado B, Constitucional actualmente establece que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos
podrá investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos humanos, ya sea de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, cualquier Cámara del Congreso de la Unión, gobernador de algún Estado, Jefe
de Gobierno del Distrito Federal o cualquier legislatura local.
Con motivo de la reforma, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos tendrá un fundamento constitucional para exigir a las autoridades
involucradas en las presuntas violaciones que cooperen en la investigación, tal y como ocurría con el Poder Judicial de la Federación.
En cambio, las comisiones de derechos humanos de las entidades
federativas, pueden investigar, aunque no en ejercicio de esta facultad,
por lo que se seguirán enfrentando a los mismos obstáculos que tienen
los particulares para investigar por sí mismos, violaciones a sus derechos
humanos. En otras palabras, deberán interponer recursos y medios de impugnación para obligar a las autoridades a que cooperen y proporcionen
datos para la investigación.
UNIVERSIDAD LA SALLE
45
JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
Recomendaciones: Las comisiones de derechos humanos, desde
hace varios años podían formular recomendaciones públicas no vinculatorias, así como denuncias y quejas ante las autoridades por violaciones
a los derechos humanos. Incluso podían dar seguimiento a las denuncias
y quejas, mediante la interposición de recursos, juicios de amparo, etc. en
representación y por cuenta de los reclamantes.
Con la reforma, esta facultad de formular recomendaciones se fortalece, ya que ahora, las autoridades destinatarias de las recomendaciones
que no las acepten o cumplan, deberán fundar, motivar y hacer pública su
negativa. Asimismo, la Cámara de Senadores, o la Comisión Permanente,
así como las legislaturas de las entidades federativas podrán llamar a los
destinatarios de esas recomendaciones para que les expliquen las razones de su negativa.
Esto supone la facultad de las autoridades destinatarias de las recomendaciones de defenderse públicamente. La comparecencia ante los
órganos legislativos es un efecto político y mediático, que contribuirá a que
los servidores públicos responsables de presuntas violaciones tengan un
nuevo incentivo de carácter político para respetar los derechos humanos.
Competencia en asuntos laborales: Ahora los organismos protectores de los derechos humanos serán competentes también en la materia
laboral. Lo anterior significa que van a poder investigar violaciones a los
derechos humanos cometidas por las autoridades del trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, surgen dos dudas sobre el alcance de la
competencia de los organismos protectores de los derechos humanos.
La primera versa sobre si pueden emitir recomendaciones a los juzgadores de las juntas de conciliación y arbitraje, ya que estos órganos son
formalmente administrativos, pero materialmente jurisdiccionales.
Si bien es cierto que se removió la prohibición para que estos organismos conocieran de asuntos laborales, subsiste la incompetencia en asuntos “electorales y jurisdiccionales”. El Constituyente permanente no utilizó
el adjetivo “judiciales” sino “jurisdiccionales”, lo que abarca a todo el Poder
Judicial como a los tribunales administrativos, incluyendo a las juntas de
conciliación y arbitraje.
Por lo anterior, podemos concluir que estos organismos no podrían
cuestionar si un laudo de las juntas lesiona los derechos humanos de los
gobernados, ya que tal decisión depende del Poder Judicial de la Federación, a través del juicio de amparo, pero sí podría emitir recomendaciones
sobre resoluciones de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, por
ejemplo.
46
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
La segunda duda se presenta con respecto a las lesiones de derechos humanos cometidas por secretarios generales o demás funcionarios
de los sindicatos formados por servidores públicos.
Generalmente, los secretarios generales de estos sindicatos del gobierno juegan un doble papel: de trabajadores en el sector público y de
dirigentes en sindicatos de servidores públicos. En este segundo ámbito,
ha sucedido que abusan de su poder, y aunque no sean autoridades para
efectos del juicio de amparo, pueden abusar de los derechos de los trabajadores, que son considerados derechos humanos.
Ante esta situación, los trabajadores deben recurrir a la intervención
de las autoridades laborales, principalmente las juntas de conciliación y
arbitraje o los tribunales de conciliación y arbitraje del sector público; sin
embargo, el asunto se volvería jurisdiccional, lo que resulta en la incompetencia de las comisiones de derechos humanos.
Designación del titular de las comisiones de derechos humanos
y miembros del Consejo Consultivo: Antes de la Reforma Constitucional, el titular de la Presidencia de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos y los diez integrantes de su Consejo Consultivo eran elegidos
por el voto de dos terceras partes de los senadores presentes o de dos tercios de los miembros presentes de la Comisión Permanente, a propuesta
del Senado de la República.21
Los miembros del Consejo Consultivo se renovaban cada a año, en
función a su antigüedad, y el Presidente de la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, cada cinco; aunque todos ellos podían ser reelegidos
para un segundo periodo de la misma duración.
La elección de estos funcionarios era democrática pero semidirecta,
ya que los ciudadanos eligen a los senadores, pero la Cámara de Senadores es la que elabora la propuesta de Presidente de la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos y de miembros de la Comisión Consultiva.
Con la reforma constitucional se modifica la manera de designar a
estos funcionarios, ya que se vuelve más directa, con lo que se le da mayor
intervención a la ciudadanía. A partir de la entrada en vigor de esta porción
normativa, se deberán establecer procedimientos de consulta pública que
21
De acuerdo con el artículo 63 Constitucional, para que cualquiera de las Cámaras pueda
sesionar, se requiere de la asistencia de por lo menos la mitad de sus miembros. Esto es: de 64
senadores y de 250 diputados. En este sentido, la Comisión Permanente requerirá de mínimo la
asistencia de 19 de sus integrantes. Por lo tanto, en caso de que asistan la mitad de los legisladores,
se necesita del voto favorable de por lo menos de 43 senadores y de 13 miembros de la Comisión
Permanente.
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sean transparentes. En esas consultas, se propondrán candidatos a la ciudadanía, para que ésta a su vez determine cuál es el que más conviene.
La ley secundaria determinará el peso de la decisión de la ciudadanía
en las consultas públicas para efectos de que la Cámara de Senadores o
la Comisión Permanente elijan al Presidente y a los miembros del Consejo
Consultivo.
Asimismo, la elección mediante consulta pública de los titulares de la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos ahora se extiende a todas
las entidades federativas, mismas que antes de esta reforma, podían establecer en sus constituciones, estatuto de gobierno y leyes correspondientes la manera de designar a los titulares de estos organismos.
Autonomía constitucional de las comisiones locales de derechos
humanos: Desde la década de los noventa, la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos se convirtió en un órgano constitucional autónomo, en
una excepción al principio de división de poderes. Esto implicó que este
ente público, que surgió como un órgano administrativo desconcentrado
de la Secretaría de Gobernación y que posteriormente se convirtiera en
un organismo descentralizado, ya con personalidad jurídica propia distinta
a la del Estado, en 1990 se independizara de manera definitiva del Poder
Ejecutivo Federal.
Este cambio surgió debido al conflicto de intereses que existía entre
el Ejecutivo y una comisión de derechos humanos subordinada a él, pues
las recomendaciones formuladas eran meras críticas de un órgano del
Ejecutivo a otros del mismo poder: sugerencias que recordaban a otros
órganos que debían respetar los derechos humanos de las personas.
Ante esta situación, el Ejecutivo Federal, por razones de conveniencia política, podía incluso instruir a la Comisión Nacional de Derechos Humanos a que omitiera sus recomendaciones. Con motivo de la autonomía
constitucional, el organismo protector de los derechos humanos a nivel
Federal, pudo formular recomendaciones de manera libre a las demás
autoridades del Estado, así como investigar y proteger derechos de las
personas sin tener que acatar instrucciones en contrario por parte del Presidente de la República.
Sin embargo, a pesar de la autonomía constitucional de la Comisión a
Nivel Federal, el Constituyente Permanente olvidó otorgar el mismo grado
de autonomía a la Comisión de los Derechos Humanos del Distrito Federal.22 Los estados de la república, en su condición de soberanos otorgaron,
en algunos casos autonomía constitucional a las comisiones de derechos
22
Aunque el estatuto de gobierno del Distrito Federal reconozca cierto grado de autonomía a la
Comisión de los Derechos Humanos del Distrito Federal, tal autonomía no era constitucional, ya que
48
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LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
humanos, pero en otros casos dejaron a estos organismos dentro del ámbito del Poder Ejecutivo local, debido a que el artículo 116 de la Constitución Federal no previó la autonomía de estas comisiones.
Con motivo de la reforma constitucional, ahora las treinta y dos comisiones de derechos humanos locales deberán gozar de autonomía constitucional, así como de atribuciones semejantes a las de la Comisión Nacional.
V. El juicio de amparo y su nueva relación con los
derechos humanos
El Juicio de Amparo es un mecanismo de control constitucional y un medio
de impugnación en contra de actos de autoridad23 susceptibles de contravenir los “derechos humanos y las garantías otorgadas para su protección”
por la Constitución. Anteriormente el amparo servía para la protección de
“garantías individuales”, concepto más restringido, debido a la falta de la
noción de “bloque de constitucionalidad”.
Consideramos que la reforma en materia de juicio de amparo traerá
algunas ventajas, pero también desventajas, mismas que explicaremos a
continuación:
Administración del Poder Judicial de la Federación:
Se reformaron los párrafos séptimo y octavo del artículo 94 constitucional para facultar a la Suprema Corte de Justicia para que establezca
Plenos en cada Circuito, conforme al número y especialización de los Tribunales Colegiados.
Asimismo, mediante acuerdos generales establecerá Plenos de Circuito, atendiendo al número y especialización de los Tribunales Colegiados que pertenezcan a cada Circuito. Las leyes determinarán su
integración y funcionamiento.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia estará facultado para expedir
acuerdos generales, a fin de lograr una adecuada distribución entre
las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, así como
remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito, para mayor prontitud en
no se encontraba prevista expresamente en la Carta Magna sino sólo en el estatuto de gobierno, que
no es una constitución.
23
No abundaremos sobre la discusión consistente en si el amparo es un juicio o un recurso,
pues consideramos que excede la materia del presente trabajo. Sin embargo, recomendamos al lector
la consulta de: SERRANO ROBLES, Arturo, “El Juicio de Amparo en General y las Particularidades del
Amparo Administrativo”, en Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Manual del Juicio de Amparo”,
Editorial Themis, Segunda Edición, Cfr. p. 11 a 15.
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el despacho de los asuntos, aquéllos en los que hubiera establecido
jurisprudencia o los que, conforme a los referidos acuerdos, la propia
Corte determine para una mejor impartición de justicia. Dichos acuerdos surtirán efectos después de publicados.
Esta parte de la Reforma tiene por objeto la creación de los Plenos
de Circuito, con la finalidad de que esos nuevos órganos controlen los criterios de los Tribunales Colegiados de su mismo circuito y de esa manera
se eviten sentencias contradictorias dentro de un mismo circuito.24 En la
Minuta con proyecto de Decreto de reforma y adiciones a la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación, publicada el 18 de octubre de 2011,25
se detalla la manera en que probablemente quedarán regulados los Plenos de Circuito, en caso de que dicha minuta sea aprobada.
Resolución preferente de Juicios de Amparo, Acciones de Inconstitucionalidad y Controversias Constitucionales:
El noveno párrafo del artículo 94 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM) fue reformado para que algunos juicios de
amparo, acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales
sean resueltos con preferencia a otras controversias de la misma naturaleza, a solicitud justificada del presidente de cualquiera de las Cámaras del
Congreso de la Unión, o del Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal, en
atención al interés social o al orden público.
Los juicios de amparo, las controversias constitucionales y las acciones
de inconstitucionalidad se substanciarán y resolverán de manera prioritaria cuando alguna de las Cámaras del Congreso, a través de su presidente, o el Ejecutivo Federal, por conducto del consejero jurídico del
24
Cfr. Página 6 del Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de
Diputados a la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se adicionan, reforman y derogan diversas
disposiciones de los artículos 94, 100, 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en materia de amparo, publicado en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados
3156 – IX, Año XIV, de fecha 7 de diciembre de 2010. Disponible en la página de Internet oficial de
la Cámara de Diputados: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2010/dic/20101207-IX.pdf. Fecha
de consulta: 14 de junio de 2012.
25
Cfr. Páginas 136 a 147 de la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de
Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Federación, de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal,
de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de
Diputados 3371 – VII, Año XIV, de fecha 18 de octubre de 2011. Disponible en la página de Internet
oficial de la Cámara de Diputados: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2011/oct/20111018-VII.
pdf. Fecha de consulta: 14 de junio de 2012.
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gobierno, justifique la urgencia atendiendo al interés social o al orden
público, en los términos de lo dispuesto por las leyes reglamentarias.
Nuevas facultades de los Tribunales de la Federación:
Se reformó la fracción III del artículo 104 de la CPEUM, para facultar a los
Tribunales Colegiados de Circuito, según lo disponga la ley secundaria
que se reforme para tal efecto,26 para conocer de los recursos de revisión que
se interpongan contra las sentencias definitivas del Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa y Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Distrito Federal. Dichos recursos se sustanciarán conforme a las reglas
previstas en la Ley de Amparo para el recurso de revisión en el amparo
indirecto o biinstancial.
Artículo 104. Los Tribunales de la Federación conocerán: […]
III. De los recursos de revisión que se interpongan contra las resoluciones definitivas de los tribunales de lo contencioso-administrativo a
que se refieren la fracción XXIX-H del artículo 73 y fracción IV, inciso
e) del artículo 122 de esta Constitución, sólo en los casos que señalen
las leyes. Las revisiones, de las cuales conocerán los Tribunales Colegiados de Circuito, se sujetarán a los trámites que la ley reglamentaria
de los artículos 103 y 107 de esta Constitución fije para la revisión en
amparo indirecto, y en contra de las resoluciones que en ellas dicten los
Tribunales Colegiados de Circuito no procederá juicio o recurso alguno;
Esta reforma se traduce en un mayor control jurisdiccional de la Administración Pública y en una pérdida parcial de independencia de los tribunales de lo contencioso administrativo con respecto al Poder Judicial.
Los tribunales contenciosos administrativos, en principio y debido a que
el Consejo de Estado Francés del siglo XIX es su principal antecedente
histórico, no dependen del Poder Judicial. Sin embargo, con motivo de la
reforma, se incrementará el control del Poder Judicial sobre ellos. Debido
a la omisión del legislador, los tribunales contenciosos administrativos de
los Estados, conforme a lo dispuesto por los artículos 116 y 124 Constitucionales no sufrirán afectación con esta reforma.
Interés legítimo, individual y colectivo:
Actualmente, para que proceda el juicio de amparo se requiere que el quejoso pruebe la afectación de un interés jurídico e individual que trascienda
a la afectación de sus derechos humanos establecidos en el bloque de
26
La Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
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constitucionalidad.27 Mediante la Reforma al artículo 107, fracción I, y con
base en la nueva ley de amparo que al efecto se expida, se podrán alegar afectaciones a intereses legítimos, ya sean individuales o colectivos.
Los intereses legítimos derivan de la posición especial de los quejosos
frente al orden jurídico, lo que, en principio supone la introducción de un
sesgo más garantista en el juicio de amparo, pues la posición especial de
los quejosos frente al orden jurídico con respecto a los derechos humanos previstos en el bloque de constitucionalidad aplicable, seguramente
se interpretará de manera más amplia que el mero interés jurídico ante la
probable afectación a una “garantía individual” contenida expresamente
en la Constitución.
Sin embargo, existe un segundo párrafo de la fracción I aludida que
limita la procedencia del interés legítimo, individual y/o colectivo a las resoluciones provenientes del Poder Ejecutivo, tribunales militares y agrarios.
Por lo tanto, en las resoluciones de los demás órganos jurisdiccionales,
incluyendo a los tribunales administrativos y del trabajo, el quejoso deberá
probar necesariamente ser titular de un derecho subjetivo que lo afecte de
manera personal y directa.
“Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes:
I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un
interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto
reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con
ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud
de su especial situación frente al orden jurídico.
Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de
un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa; […]
El proyecto de Ley de Amparo que se discute en el Congreso de la
Unión desde la segunda mitad de 201128 no define el concepto de interés
27
Antes de la publicación de la reforma, la afectación debía ser lesiva necesariamente de
“garantías individuales” establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
28
Cfr. Minuta con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Amparo, Reglamentaria
de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; se reforman
y adicionan diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, de la Ley
Reglamentaria de las fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, de la Ley Orgánica del Congreso
General de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados 3371-VII, Año XIV, de fecha
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FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
legítimo, individual o colectivo; sin embargo, lo distingue del interés simple, mismo que nunca podrá invocarse. La Minuta también señala que en
ningún caso las autoridades públicas podrán alegar un interés legítimo y
que el amparo podrá interponerse incluso en contra de los particulares
“cuando realicen actos equivalentes a los de la autoridad”, que afecten
derechos legítimos individuales o colectivos, siempre y cuando sus funciones estén determinadas por una norma general. Consideramos que esta
disposición del artículo 5° de la Minuta de Ley de Amparo pudiera resultar
excesivo, ya que automáticamente podría tornar en inoperantes los medios de impugnación ordinarios, tales como juicios o sanciones administrativas, que pueden interponerse para defenderse de actos de particulares,
mismos medios que deben agotarse, precisamente ante las autoridades
públicas, para recurrir al juicio de amparo. Ejemplos de actos de particulares, sin perjuicio de la interpretación jurisdiccional, podrían ser actividades
de concesionarios de servicios públicos o de bienes del dominio público;
órdenes procesales y laudos emitidos por árbitros, entre otros.
Inconstitucionalidad de una norma general no tributaria o fiscal:
Cuando se resuelva un recurso de revisión (en el amparo indirecto) en el
sentido de declarar inconstitucional una norma general, de carácter no fiscal, por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la
Federación deberá informarlo a la autoridad emisora que corresponda (Por
ejemplo: Congreso de la Unión, Ejecutivo Federal o Banco de México). La
autoridad emisora podrá, discrecionalmente, actuar en consecuencia.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes: […]
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo
se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a
ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el
que verse la demanda.
Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la
inconstitucionalidad de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo informará a la
autoridad emisora correspondiente […]
18 de octubre de 2011, disponible en la página de Internet oficial de la Cámara de Diputados: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/61/2011/oct/20111018-VII.pdf Fecha de consulta: 14 de junio de 2012.
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Si la misma Suprema Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito
establecen jurisprudencia por reiteración de criterios,29 en la cual determinen la inconstitucionalidad de una norma general, de carácter no fiscal,
la Suprema Corte lo notificará a la autoridad emisora. Si transcurren 90
días naturales sin que la autoridad emisora supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia emitirá, con la aprobación de
ocho votos, una declaratoria general de inconstitucionalidad, cuyos alcances y condiciones deberán determinarse, conforme a lo dispuesto por la
Ley de Amparo, que deberá ser reformada, para tal efecto.
[…] “Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90
días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere
aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y
condiciones en los términos de la ley reglamentaria.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas
generales en materia tributaria […]
Consideramos que esta porción normativa constituye el principal desacierto del Constituyente permanente en materia de juicio de amparo, toda
vez que con dicha modificación desaparece la jurisprudencia fiscal. ¿Por
qué en materia fiscal y no en otra materia? Ciertamente la Reforma introdujo este rasgo discriminatorio al privar de efectos generales a la jurisprudencia en materia fiscal y no así en las demás materias.
De acuerdo con el maestro Ignacio Burgoa,30 en el juicio de amparo
existe el principio de relatividad, que consiste en que las sentencias de
amparo sólo se ocuparán de quienes fueron parte del juicio. En un amparo
promovido en contra de actos de autoridad que sólo afectan al quejoso,
este principio no entraña mayor complejidad, pues es equiparable al de
relatividad de la cosa juzgada de la Teoría General del Proceso. Sin embargo, en materia de amparo contra leyes, tratados internacionales y actos
de autoridad de carácter general, surgía la duda de ¿por qué si una de
estas disposiciones fue declarada inconstitucional a favor de un individuo
va a seguir aplicándose a los demás? La respuesta a este planteamiento
consistió en los efectos generales de la jurisprudencia, consistentes en
29
Se requieren cinco ejecutorias o sentencias definitivas firmes que recaigan a los juicios de
amparo sobre la misma materia. La reforma constitucional no reduce el número de tesis aisladas
requeridas para que exista jurisprudencia por reiteración de criterios.
30
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, “El Juicio de Amparo”, Editorial Porrúa, Cuadragésima Segunda
Edición, México, 2008, Cfr. p. 276 a 281.
54
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
que mediante cinco sentencias de amparo firmes que declaren una misma
disposición de carácter general inconstitucional, o bien, a raíz de dos sentencias de amparo firmes, pero contradictorias entre sí, se podía declarar
inconstitucional a esa disposición con efectos erga omnes.
Esta situación hirió las susceptibilidades del legislador31 y del
Ejecutivo, ya que implica una limitación a su facultad para recaudar
contribuciones y destinarlas al gasto público, aunque ciertamente, una
limitación basada en lo dispuesto por el artículo 31, fracción IV, de la
Constitución Federal32 y en el respeto al derecho humano a la propiedad privada, que consiste también en el derecho de disponer libremente de los ingresos adquiridos de manera lícita.33
¿A quién beneficia la reforma del amparo en materia fiscal? Al Estado y a los abogados fiscalistas al mismo tiempo, ya que con ella, se
podrán expedir y ejecutar más leyes, reglamentos y disposiciones fiscales
inconstitucionales sin que el Estado tema perder tantos juicios de amparo
que lo condenen a devolver dinero a los contribuyentes fiscales; y a los
abogados fiscalistas, porque, al privar a los gobernados de los beneficios
de la jurisprudencia, para obtener devoluciones tendrán que acudir ante
esos abogados. ¿Y a quién perjudica? Pues a los gobernados, debido a
que perdieron terreno en materia de rendición de cuentas del Estado y de
seguridad jurídica en cuanto a su patrimonio e ingresos.
31
Invitamos al lector a que consulte en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados las
iniciativas de reforma al artículo 107 Constitucional y a la Ley de Amparo en materia de jurisprudencia
presentadas en la LX y LXI legislaturas, y revise aquellas que, con motivo a los problemas de
recaudación de contribuciones fiscales, motivaron la supresión del amparo en materia fiscal.
32
“Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: […] IV. Contribuir para los gastos públicos,
así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera
proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”
33
“En efecto, con antelación hemos observado que la causa y motivo del fracaso de muchos
regímenes de preservación del orden constitucional, principalmente de aquellos en los que la tutela
se impartía por el órgano político, ha sido precisamente la circunstancia de que sus resoluciones o
consideraciones respecto de la inconstitucionalidad de los actos autoritarios, han tenido efectos “erga
omnes”, esto es, contra todos absolutamente, de tal manera que no se referían exclusivamente al
agraviado en particular, si es que existía, sino que implicaban una mera impugnación o ataque a la
autoridad que desarrollaba la actividad inconstitucional, lo cual, repetimos, significaba una afrenta para
aquélla, cuya sucesión, muchas veces reiterada y constante, originaba el desquiciamiento jurídico,
social y político, por las repetidas fricciones que provocaba entre las entidades públicas. Radicando,
pues, la causa del fracaso, de la decadencia y desaparición de los sistemas de control constitucional
cuyas resoluciones tenían efectos absolutos, precisamente en el alcance de éstas, es plausible que
los regímenes de preservación de la Constitución por órgano jurisdiccional, como nuestro juicio de
amparo, hayan no sólo eliminado dicha eficacia general, sino proclamado como principio característico
de su naturaleza al de la relatividad de la cosa juzgada.” Cfr. BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Op. Cit. p. 277.
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Preclusión de derechos procesales en el juicio de amparo:
La preclusión consiste en la pérdida de derechos procesales por no haberlos hecho valer en el momento procesal oportuno y dentro de los términos
judiciales previstos en la ley. La preclusión permite ganar juicios de amparo por cuestiones meramente formales. Se reformó también la fracción III
del artículo 107 de la CPEUM, con la finalidad de modificar las reglas de la
preclusión en el amparo directo (o uniinstancial).
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes: […]
III. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos
o del trabajo, el amparo sólo procederá en los casos siguientes:
a) Contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que pongan fin
al juicio, ya sea que la violación se cometa en ellos o que, cometida
durante el procedimiento, afecte las defensas del quejoso trascendiendo al resultado del fallo. En relación con el amparo al que se refiere
este inciso y la fracción V de este artículo, el Tribunal Colegiado de Circuito deberá decidir respecto de todas las violaciones procesales que
se hicieron valer y aquéllas que, cuando proceda, advierta en suplencia
de la queja, y fijará los términos precisos en que deberá pronunciarse
la nueva resolución. Si las violaciones procesales no se invocaron en
un primer amparo, ni el Tribunal Colegiado correspondiente las hizo
valer de oficio en los casos en que proceda la suplencia de la queja, no
podrán ser materia de concepto de violación, ni de estudio oficioso en
juicio de amparo posterior […]
El amparo directo, por regla general se interpone contra sentencias,
laudos y resoluciones que pongan fin al juicio, por violaciones constitucionales en dichas resoluciones o en actos procesales anteriores, pero que
trascendieron al resultado del fallo. Al respecto, el Tribunal Colegiado de
Circuito deberá resolver tanto sobre las violaciones que se hicieron valer
como en aquellas que no se hicieron valer, pero procedió la suplencia de
la queja por parte del tribunal.
En la práctica, cuando se resuelve un primer amparo directo, el Tribunal Colegiado obliga a la autoridad demandada a que emita una nueva resolución con las condiciones señaladas en la propia sentencia de amparo.
La autoridad cumple y emite una nueva resolución; sin embargo, si el quejoso no está de acuerdo con ella, recurre nuevamente al amparo directo,
y en ocasiones alega violaciones que ya había alegado en el primer juicio
de amparo. Dicha historia, se repite innumerables veces, lo que ocasiona
juicios que duran varios años antes de que las sentencias se cumplan.
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FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
En caso de que haya más de un juicio de amparo y en el primero de
ellos no se hayan hecho valer ni suplido las violaciones de derechos del
acto de autoridad impugnado, no podrán hacerse valer ante ni suplirse por
parte del Tribunal Colegiado en los juicios de amparo directo subsecuentes.
Finalmente, en el cuarto párrafo del inciso a) de la fracción III del artículo 107 Constitucional, se establece una excepción a la preclusión de
derechos, para los casos en que se afecten derechos de menores o incapaces, al estado civil, orden o estabilidad de la familia, y juicios de penales
promovidos por el sentenciado.
Al reclamarse la sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga
fin al juicio, deberán hacerse valer las violaciones a las leyes del procedimiento, siempre y cuando el quejoso las haya impugnado durante
la tramitación del juicio mediante el recurso o medio de defensa que,
en su caso, señale la ley ordinaria respectiva. Este requisito no será
exigible en amparos contra actos que afecten derechos de menores o
incapaces, al estado civil, o al orden o estabilidad de la familia, ni en los
de naturaleza penal promovidos por el sentenciado; […]
Amparo adhesivo:
El segundo párrafo del inciso a) de la fracción III del artículo 107 Constitucional incide en los casos en que, tanto la parte que gana un juicio como
la que pierde se amparan. Quien perdió el juicio se ampara con la finalidad
de que la sentencia que le es adversa sea modificada o revocada, mientras que la parte que ganó se ampara de manera adhesiva para que dicha
resolución subsista en los términos que la favorecen.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes: […]
III. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos
o del trabajo, el amparo sólo procederá en los casos siguientes:
a) […]
La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés
jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en
forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado. La ley determinará
la forma y términos en que deberá promoverse.
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Excepciones al Principio de Definitividad del juicio de amparo:
Por regla general, para que proceda el juicio de amparo se deben agotar
previamente los medios de impugnación que prevén las leyes ordinarias
para modificar o revocar los actos de autoridad lesivos a los derechos del
quejoso. Sin embargo, se reformó el tercer párrafo del inciso a) de la fracción III del artículo 107 Constitucional para permitir la excepción consistente en que la ley ordinaria prevea la renuncia de tales recursos. En estos
casos, dichos recursos son opcionales frente al juicio de amparo:
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes: […]
III. Cuando se reclamen actos de tribunales judiciales, administrativos
o del trabajo, el amparo sólo procederá en los casos siguientes:
a) […]
Para la procedencia del juicio deberán agotarse previamente los recursos ordinarios que se establezcan en la ley de la materia, por virtud
de los cuales aquellas sentencias definitivas, laudos y resoluciones
puedan ser modificados o revocados, salvo el caso en que la ley permita la renuncia de los recursos.” […]
Otra excepción nueva al principio de definitividad, pero únicamente
en materia administrativa, consiste en que si las leyes ordinarias prevén un
plazo mayor que la Ley de Amparo para otorgar la suspensión provisional,
los gobernados podrán elegir entre ese recurso o juicio administrativo y el
amparo.34 Es irrelevante si el acto de autoridad es o no suspendible para
los efectos de la procedencia del juicio de amparo.
IV. En materia administrativa el amparo procede, además, contra actos
u omisiones que provengan de autoridades distintas de los tribunales
judiciales, administrativos o del trabajo, y que causen agravio no reparable mediante algún medio de defensa legal. Será necesario agotar
estos medios de defensa siempre que conforme a las mismas leyes
se suspendan los efectos de dichos actos de oficio o mediante la interposición del juicio, recurso o medio de defensa legal que haga valer
el agraviado, con los mismos alcances que los que prevé la ley reglamentaria y sin exigir mayores requisitos que los que la misma consigna
34
De acuerdo con el artículo 131 de la Ley de Amparo, el término mínimo para que el juzgador
de amparo resuelva sobre la suspensión provisional del acto reclamado es de 96 horas o de 4 días
naturales posteriores a que se solicita. Ese plazo puede aumentar, considerando el tiempo que se
tarda la oficialía de partes del juzgado o tribunal en turnar la solicitud de suspensión provisional; la
emisión de un decreto por el que el juzgador de amparo solicita a las autoridades responsables un
informe y el turno de dicho decreto al actuario, para que dichas autoridades sean notificadas.
58
FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor que el que establece para el otorgamiento de la suspensión provisional, independientemente de que el acto en sí mismo considerado sea o no susceptible
de ser suspendido de acuerdo con dicha ley.”
Dos excepciones más se establecen mediante la adición de un segundo párrafo a la fracción IV del artículo 107 de la CPEUM, consistentes
en que el acto reclamado carezca de fundamentación o cuando se aleguen violaciones directas a la CPEUM.
No existe obligación de agotar tales recursos o medios de defensa
si el acto reclamado carece de fundamentación o cuando sólo se aleguen
violaciones directas a esta Constitución;
Si se analizan con cuidado todas las excepciones anteriores al principio de definitividad de la instancia en materia administrativa, es posible
concluir que el amparo podría sustituir a los recursos y juicios administrativos en la práctica, a menos que los litigantes prefieran alargar los juicios,
agotando los medios de impugnación que las leyes ordinarias establecen
a su favor.
Recurso de revisión en el amparo directo
El amparo directo era considerado como amparo uniinstancial, toda vez
que contra las sentencias que emitieran los Tribunales Colegiados de Circuito no procedía recurso alguno. La única excepción eran las sentencias que decidían sobre la inconstitucionalidad de una ley o establecieran
la interpretación directa de un precepto de la CPEUM. En este último
caso, la Suprema Corte de Justicia ejercía discrecionalmente su facultad
de atracción y admitía el recurso, si a su juicio se podría fijar un criterio de
importancia y trascendencia.
Con motivo de la reforma, podrá interponerse el recurso de revisión
en un amparo directo cuando se impugne cualquier tipo de norma general, incluyendo ya no sólo a las leyes, sino también a los reglamentos,
acuerdos, circulares, lineamientos y demás actos de autoridad de carácter
general:
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes: […]
IX. En materia de amparo directo procede el recurso de revisión en
contra de las sentencias que resuelvan sobre la constitucionalidad de
normas generales, establezcan la interpretación directa de un precepto
de esta Constitución u omitan decidir sobre tales cuestiones cuando
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JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
hubieren sido planteadas, siempre que fijen un criterio de importancia
y trascendencia, según lo disponga la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, en cumplimiento de los acuerdos generales del Pleno. La
materia del recurso se limitará a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales, sin poder comprender otras;”
Mayor regulación de la suspensión en el juicio de amparo administrativo a nivel constitucional:
Para conceder la suspensión del acto reclamado, ya sea la suspensión
provisional o definitiva, los juzgadores de amparo deberán tomar en cuenta también la “apariencia del buen derecho y del interés social”, que se
basan en el principio de presunción de validez de los actos de autoridad.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes: […]
X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos
y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo
cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto
lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del
buen derecho y del interés social […]
En materia de garantías para otorgar la suspensión y de contragarantías para negarla en el amparo administrativo, se equiparan a nivel constitucional con los previstos para otorgar la suspensión en el amparo civil y
mercantil.
Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la promoción del amparo, y en
las materias civil, mercantil y administrativa, mediante garantía que dé
el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal suspensión pudiere ocasionar al tercero interesado. La suspensión quedará sin
efecto si éste último da contragarantía para asegurar la reposición de
las cosas al estado que guardaban si se concediese el amparo y a
pagar los daños y perjuicios consiguientes;
Ya no exige, a nivel Constitucional, que el quejoso presente copias
de su demanda de amparo para el Ministerio Público, demás partes y el
expediente.
XI. La demanda de amparo directo se presentará ante la autoridad responsable, la cual decidirá sobre la suspensión. En los demás casos la
demanda se presentará ante los Juzgados de Distrito o los Tribunales
Unitarios de Circuito los cuales resolverán sobre la suspensión, o ante
los tribunales de los Estados en los casos que la ley lo autorice;
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FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
Jurisprudencia por Contradicción de Tesis:
Con la reforma se eleva a nivel constitucional la facultad de los Tribunales
Colegiados de Circuito de sentar jurisprudencia por contradicción de tesis,
que ya se encontraba prevista en el artículo 193 de la Ley de Amparo.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes: […]
XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo Circuito sustenten
tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el
Procurador General de la República, los mencionados tribunales y sus
integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los
motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito
correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como
jurisprudencia.
Cuando los Plenos de Circuito de distintos Circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo Circuito o los Tribunales
Colegiados de un mismo Circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos
de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como
los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la
contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que
el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer.
Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento
les competa, los ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus
integrantes, los Jueces de Distrito, el Procurador General de la República o las partes en los asuntos que las motivaron, podrán denunciar
la contradicción ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley
reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción.
Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la Suprema
Corte de Justicia así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias
dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción;
Consecuencias del incumplimiento de las sentencias dictadas en los juicios de amparo:
La responsabilidad de una autoridad que incumple la sentencia de amparo se extiende a su superior jerárquico, así como a las personas que
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JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
ocuparon el cargo de la autoridad responsable y también incumplieron con
la sentencia ejecutoria. Asimismo, se posibilita la prórroga de un plazo
razonable para el cumplimiento de la sentencia a solicitud de la autoridad
responsable.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo
con las bases siguientes:
[…]
XVI. Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el amparo,
pero dicho incumplimiento es justificado, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, de acuerdo con el procedimiento previsto por la ley reglamentaria, otorgará un plazo razonable para que proceda a su cumplimiento, plazo que podrá ampliarse a solicitud de la autoridad. Cuando
sea injustificado o hubiera transcurrido el plazo sin que se hubiese
cumplido, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad
responsable y a consignarlo ante el Juez de Distrito. Las mismas providencias se tomarán respecto del superior jerárquico de la autoridad
responsable si hubiese incurrido en responsabilidad, así como de los
titulares que, habiendo ocupado con anterioridad el cargo de la autoridad responsable, hubieran incumplido la ejecutoria.
Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley reglamentaria, procederá a separar de su cargo al
titular de la autoridad responsable, y dará vista al Ministerio Público
Federal, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin efectos
el acto repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
Se reformó también el tercer párrafo de la fracción XVI del artículo
107 Constitucional para posibilitar que la autoridad responsable, el quejoso y, en su caso, el tercero perjudicado celebren un convenio sobre el
cumplimiento sustituto, que deberá ser aprobado por el órgano jurisdiccional que haya resuelto el juicio de amparo. Se establece que no podrá
archivarse juicio de amparo alguno sin que se haya cumplido su sentencia.
El cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo podrá ser solicitado por el quejoso al órgano jurisdiccional, o decretado de oficio por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando la ejecución de la sentencia afecte a la sociedad en mayor proporción a los beneficios que
pudiera obtener el quejoso, o cuando, por las circunstancias del caso,
sea imposible o desproporcionadamente gravoso restituir la situación
que imperaba antes de la violación. El incidente tendrá por efecto que
la ejecutoria se dé por cumplida mediante el pago de daños y perjuicios al quejoso. Las partes en el juicio podrán acordar el cumplimiento
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FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
sustituto mediante convenio sancionado ante el propio órgano jurisdiccional.
No podrá archivarse juicio de amparo alguno, sin que se haya cumplido
la sentencia que concedió la protección constitucional;”
Finalmente, se reformó la fracción XVII del artículo 107 Constitucional
para eliminar la responsabilidad civil solidaria a cargo de la autoridad responsable que no suspenda el acto reclamado debiendo hacerlo o cuando
admita fianza ilusoria o insuficiente para suspender. Dicha responsabilidad
era solidaria con respecto al quejoso o tercero perjudicado que ofrecía la
garantía.
Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta
Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de
acuerdo con las bases siguientes:
[…]
XVII. La autoridad responsable que desobedezca un auto de suspensión o que, ante tal medida, admita por mala fe o negligencia fianza o
contrafianza que resulte ilusoria o insuficiente, será sancionada penalmente;
VI. El cumplimiento de la reforma constitucional:
los artículos transitorios y su vigencia
en la práctica
Conviene recordar a nuestros lectores que toda reforma constitucional requiere de leyes secundarias para lograr su aplicación, ya que, de acuerdo
con el principio de legalidad, la autoridad sólo puede hacer lo que la ley
le permite expresamente. Tal circunstancia no pasó desapercibida para el
Constituyente Permanente, de tal manera que previó la regla general de
que todas las reformas entrarían en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación y añadió una serie de precisiones con respecto a los plazos en que el Congreso de la Unión deberá expedir nuevas leyes sobre derechos humanos y reformar la Ley de Amparo.
En las disposiciones transitorias del decreto se estableció la regla general de que las modificaciones constitucionales entrarían en vigor al día
siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. No obstante, se establecieron las excepciones que se explican a continuación:
a) Las leyes que regulen la reparación del daño ocasionado por violaciones a los derechos humanos (artículo 1°); el asilo político
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
(artículo 11); estado de emergencia (artículo 29 Constitucional);
expulsión de extranjeros (artículo 33) deberán ser expedidas máximo dentro de un año a partir de la entrada en vigor del decreto de
reforma, así como las reformas para fortalecer a las comisiones
de derechos humanos (artículo 102, apartado B), deberán expedirse a más tardar un año después de la entrada en vigor de la reforma constitucional. Esto es, a más tardar el 11 de junio de 2012.
A un año de la Reforma, la gran mayoría de las leyes o reformas no
se han publicado, lo que supone que el Congreso de la Unión y las legislaturas locales han incurrido en omisión legislativa. El 15 de junio de 2012
se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto por el que se
adicionaron y reformaron algunas disposiciones de la Ley de la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, que constituye tan sólo un avance en
la implementación de la reforma.
b) Las investigaciones de violaciones graves de derechos humanos
iniciadas antes de la entrada en vigor del decreto de reforma constitucional, deberán ser concluidas por el Poder Judicial de la Federación.
c) Todas las disposiciones modificadas en materia de juicio de amparo entrarán en vigor 120 días después de su publicación en el
Diario Oficial de la Federación, tiempo en el cual el Congreso de
la Unión deberá reformar la Ley de Amparo. Los juicios de amparo
iniciados antes de dicha entrada en vigor, se tramitarán conforme
a las disposiciones que actualmente se encuentran vigentes. Es
decir, conforme a las disposiciones existentes antes de la reforma.
Las únicas excepciones son el sobreseimiento de los juicios de amparo por caducidad de la instancia o inactividad procesal en materia agraria; así como las disposiciones sobre el cumplimiento y ejecución de las
sentencias en materia de amparo, que entran en vigor al día siguiente de
la publicación del Decreto.
Para la integración de jurisprudencia por reiteración de criterios, no se
tomarán en cuenta las tesis aprobadas en los asuntos resueltos conforme
a lo dispuesto en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada
en vigor del Decreto de reforma sino las nuevas que se establezcan al
reformar la Ley de Amparo.
Actualmente se sigue discutiendo en el Congreso de la Unión la
nueva Ley de Amparo, que contempla las figuras previstas en la Reforma
Constitucional.
Ante el incumplimiento de las legislaturas, consideramos que las comisiones de derechos humanos o las procuradurías de justicia y General
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FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
de la República deberían intentar impugnar estas omisiones mediante una
controversia constitucional, dentro de los límites de su legitimación para
tal efecto, al menos para presionar políticamente a los legisladores, cuyo
marco jurídico de responsabilidades administrativas sigue siendo insuficiente para obligarlos a dar cumplimiento a una reforma constitucional.
VII. Conclusiones
1. La reforma constitucional que se llevó a cabo tanto en la materia de
derechos humanos así como la referente al amparo representan un gran
avance en el sistema jurídico nacional que debe continuarse mediante la
expedición de las leyes correspondientes y capacitación de los operadores
jurídicos del país.
2. Resulta evidente que la implementación de esta reforma tomará
algunos años, toda vez que no basta con la publicación de las leyes reglamentarias correspondientes, sino también con la capacitación de los
juzgadores y demás autoridades del país, así como la argumentación por
parte de los litigantes con base en el principio de bloque de constitucionalidad. Esto, con la finalidad de que las autoridades se pronuncien sobre el
alcance de esta figura, que es nueva para el orden jurídico mexicano.
3. El camino de la implementación de la reforma, será muy arduo y
políticamente sensible. Prueba de ello es la omisión legislativa a la que
hicimos referencia. No es fácil que el Estado reconozca e implemente su
obligación de reparar daños ocasionados por violaciones a los derechos
humanos; que acate o rebata recomendaciones de sus órganos de derechos humanos, o que suspenda derechos humanos en un momento dado
para hacer frente a amenazas como la delincuencia organizada, pero es
un paso que debe darse.
4. En materia de amparo, la reforma trae consigo ventajas y desventajas. La principal desventaja que destacamos fue la supresión de los
efectos generales de la jurisprudencia (declaración general de inconstitucionalidad) en materia fiscal, modificación que pretende “proteger” a la
Hacienda Pública, en perjuicio del patrimonio y seguridad jurídica de los
gobernados.
5. Asimismo, advertimos del riesgo del concepto de “autoridad” que
se estableció en el proyecto de ley de amparo que se discute en el Congreso de la Unión, por considerar que indebidamente incluye a los particulares, pues consideramos que los actos de los particulares deben ser
impugnados por los medios legales ordinarios, tales como juicios civiles,
mercantiles, penales y laborales.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
Bibliografía
Libros:
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, “El Juicio de Amparo”, Editorial Porrúa,
Cuadragésima Segunda Edición, México, 2008, 1108 pp.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y Julieta MORALES SÁNCHEZ, “La Reforma
Constitucional sobre Derechos Humanos (2009-2011)”, Editorial Porrúa y
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011, 259 pp.
IGNATIEFF, Michael [Trad. María José Delgado], “El Mal Menor. Ética
Política en una era de terror.”, Editorial Taurus, México, 2005, 286 pp.
ORTIZ AHLF, Loretta, “Derecho Internacional Público”, Editorial Oxford,
Colección Textos Jurídicos Universitarios, Tercera Edición, México, 2004,
684, pp.
REHNQUIST, William H., “The Supreme Court”, Editorial Alfred A. Knopf,
Nueva York, Estados Unidos, 2004, 302 pp.
SÁNCHEZ BRINGAS, Enrique, “Derecho Constitucional”, Porrúa, Novena
Edición, México, 2004, 791 pp.
SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, “De los Contratos Civiles”, Editorial Porrúa,
Vigésima Primera Edición, México, 2005, 629 pp.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Manual del Juicio de Amparo”, Editorial Themis, Segunda Edición, 589 pp.
Páginas de Internet:
Cámara de Diputados: http://www.diputados.gob.mx/inicio.htm
Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia (CONATRIB):
http://www.conatrib.org.mx/html/
Diario Oficial de la Federación: www.dof.gob.mx
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México: www.juridicas.unam.mx
Suprema Corte de Justicia de la Nación: www.scjn.gob.mx
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FACULTAD DE DERECHO
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS...
Ordenamientos legales:
•
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
•
Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
•
Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
•
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
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JUAN CARLOS ABREU Y ABREU / FELIPE PIETRINI SÁNCHEZ
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FACULTAD DE DERECHO
EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO
MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ*
Al Dr. Duncan Kennedy con gratitud.1
Resumen
El Derecho corresponde a la Solidaridad Vital; y para lograrla se requiere del hombre: su reflexión consciente y de responsabilidad personal en libertad. El adagio socrático: “Conócete a ti mismo y conocerás
al universo”, todavía no ha caducado. Si lo realizamos, se abriría la
posibilidad de obtener una visión similar a la que tuvieron los antiguos
griegos, y sobre todo, el poder estar en comunión con la Tierra y con
la Naturaleza.
Summary
The law corresponding to Vital Solidarity, and to achieve it requires of
man: the conscious reflection of personal responsibility and freedom.
The Socratic adage: “Know yourself and know the universe”, has not
yet expired. Whether we realize it would open the possibility of a similar
view to that were the ancient Greeks, and especially the power to commune with the earth and with nature.
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. El hombre, fundamento de la filosofía
del derecho. III. Del viejo al nuevo paradigma. IV. Formación del derecho positivo. V. El derecho como solidaridad vital. VI. El hombre parte o
excepción del universo. VII. Conclusiones. Bibliografía.
* Dra. Profesora Titular “C” T. C. Definitiva. Pride Nivel “C”. Profesora en la Licenciatura de
Derecho y del Posgrado en Derecho. FES Acatlán.
1
Quien en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, en el Congreso Internacional de Filosofía del
Derecho, en julio de 2003, me motivó a no claudicar en mi propósito y a seguir adelante.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
I. Nota introductoria
Nuestro mundo y su contexto, han sufrido un cambio vertiginoso y drástico en los últimos cien años. No se puede cuestionar la evidencia de su
globalización y constante transformación en aspectos de diversa índole,
desde el cambio climático, la contaminación de los océanos y los ríos,
hasta los aspectos sociales y políticos. Los sucesos que se viven día con
día, tanto en lo nacional como al nivel global merecen ser no sólo atenidos,
sino entendidos. Para ello es menester hacerlo de manera multidisciplinaria,
interdisciplinaria y transdisciplinaria, dado los múltiples factores que los integran. Ante esta transformación, es urgente voltear hacia el mundo jurídico
y replantear su eficacia. Se exige un estado de derecho y por doquier se
clama justicia, lo cual vuelve inminente, el rescate de los valores que le
dan vida.
Ante todo esto cabe preguntarse: ¿Cuál es el papel que tiene la Filosofía del Derecho hoy?
De antemano, cabe resaltar que su tarea puede ser fundamental,
dado que ella es la única materia que puede lograr incidir en la conciencia
de los jóvenes, en la medida que pueda dejarse claramente establecida
como tal. Por ello, es necesario replantear aquí también su urgente evolución, ya no más como una serie de conceptos y definiciones que cansan
y confunden al alumno, sino dar el giro hacia su dinámica vital, la cual nos
proponemos plantear y comentar, dado que no es ajena a todo lo que en
las líneas precedentes se ha dicho. Por lo cual, hemos de partir de su factor básico y central:
II. El hombre: fundamento de la filosofía
del derecho
Es importante resaltar este punto, pues efectivamente el eje y la base de
esta disciplina es el ser humano: de carne y hueso, con las emociones que
lo animan, la inteligencia que le brinda entendimiento, los deseos como
acicate para realizar sus metas y la voluntad para realizar sus ideales. Así,
de la concepción que se tenga del mismo, se obtendrá paralelamente, el
sentido de la filosofía del derecho.
El concepto del hombre ha variado a lo largo de la historia y puede
decirse que ha sido el gran motor para el desarrollo tanto de la filosofía,
como de la ciencia y del arte. Las bibliotecas del mundo están repletas de
volúmenes al respecto. En este trabajo tocaremos someramente algunos
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FACULTAD DE DERECHO
EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
puntos que nos permitan seguir el camino hasta llegar a nuestros días,
para ello se iniciará con el preclaro pensamiento griego.
A. Grecia Clásica
En ella, una pléyade de filósofos dejó correr su manto de sabiduría, con
el cual nos hemos nutrido. Podemos volver a ellos una y otra vez, pues
siempre habrá algo nuevo para descubrir y aprender, en verdad su presencia sigue constante y aún podemos escuchar su eco pues muchas de
sus ideas todavía son vigentes. Desde Tales, Anaximandro, Anaxímenes,
Pitágoras, Heráclito, Parménides, Empédocles, Anaxágoras, Demócrito, Sócrates, Platón, Aristarco, Aristóteles, Herón, por citar algunos de la
época clásica y desde luego muchos más en la posteridad. Para ellos la
búsqueda central fue el poder responderse sobre el hombre, la tierra y el
universo. Se puede decir que ciencia y filosofía se desarrollaron paralelamente, y casi siempre estos hombres cultivaron su conocimiento a la par.
Su sentido de observación era muy agudo y su escuela fue la naturaleza.
De este modo, el hombre griego era uno con su mundo y a la vez, se sabía
parte del cosmos.
Cuando el hombre está en el mundo es del mundo; en materia y de
materia. No es un extraño sino un amigo; un miembro de la familia y un
igual… Los griegos vivieron en un universo reconciliado, donde la ciencia
de las cosas y la ciencia del hombre, coinciden.2
Pese al tiempo transcurrido, dentro de esta visión resulta interesante
retomar algunos pensamientos, los cuales por su certera lozanía, aún hoy
nos invitan a reflexionar.
He aquí algunos:
a) Sócrates y el Alma.
El sentido profundo de la vida en los griegos y su concepto del hombre pueden verse, por ejemplo, en la Apología de Sócrates. Así, Platón
refiere las palabras de su maestro cuando dice: “Hombre de Atenas, la ciudad de más importancia y renombre en lo que atañe a la sabiduría y al
poder, ¿no te avergüenzas de afanarte por aumentar tus riquezas todo
lo posible, así como tu fama y honores y, en cambio, no cuidarte ni inquietarte por la sabiduría y la verdad, y porque tu alma sea lo mejor posible?”.3
2
Zohar, Diana, El Yo Cuántico, 2ª impresión, México, Edivisión, 1997, p. 20, nota 2, cita a Michel
Serres, citado en Ilya Prigogine e Isabelle Stengers, 1984, pp. 304-305. Order out of Caos (Orden del
Caos). Nueva York y Londres, Bentam, 1984.
3
Platón, Obras Completas, trad. María Araujo et al, 2ª ed., 2ª Reimp. Defensa de Sócrates,
Aguilar, España, 1974, p.209, (29e).
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
Cuánto sentido tienen estas palabras hasta nuestros días, en donde
lo virtuoso parece haberse esfumado ante la materialidad y el consumismo
sin freno. La importancia que ellos le dieron al cuidado personal fue muy
significativa, con el cristianismo se difuminó y empieza apenas a redescubrirse en épocas recientes.
b) El Cuidado del Alma.
Para Sócrates el cuidado del alma era sin lugar a duda lo más importante, pero tampoco dejaba de tomar en cuenta que mientras estamos
en esta existencia, el cuerpo le sirve de morada. Así es que al procurarle
atención a ella, se beneficiará también su manifestación corporal. Esto
queda notorio dentro de las obras de Platón, como por ejemplo, en Alcibíades o de la Naturaleza del Hombre. 4 En este diálogo, Sócrates le dice a
Alcibíades: “Sea fácil o sea difícil el hecho con el que siempre nos enfrentamos es este: que conociéndonos a nosotros mismos podremos conocer
la manera de cuidarnos mejor, cosa que, en otro caso, desconoceremos
radicalmente”.5
c) El Hombre como un Todo.
Enseguida procede a hacerle reflexionar sobre si es que hay tres
seres, cuyo resultado es el hombre: el alma, el cuerpo, o los dos juntos que
constituyen el todo. Siendo el hombre quien ha de mandar en el cuerpo.
Dado que el cuerpo no se ordena a sí mismo, pues es el todo de cuerpo y
alma, el que manda en el cuerpo y ese todo, es el hombre. Para Sócrates
es evidente, que el alma es: el hombre mismo.6
d) El Conocimiento de Sí Mismo.
Cuando Sócrates prescribe su máxima: “Conócete a ti mismo”, lo que
propone es la comprensión de nuestra propia alma. Así, se ha de cuidar
el alma y velar por ella, dado que esa es la mejor manera de procurar por
nosotros mismos. Deja en claro que la perversidad es propia del esclavo,
mientras que la virtud es patrimonio del hombre libre.7
e) Platón, el Cuerpo como la Cárcel del Alma.
Se sabe que para Platón, el hombre venía del mundo de las ideas
puras, pero cuando se encierra en la cárcel del cuerpo, olvida el mundo
4
Platón, Obras Completas, 2ª Ed., 2ª Reimp. Alcibíades, op. cit., en nota 4, pp. 238-262,
paráfrasis.
5
Platón, Ibídem, pp. 256-257.
6
Platón, Ibídem, p. 257 in fine y p. 258, paráfrasis.
7
Platón, Ibídem, pp. 259-262, paráfrasis.
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FACULTAD DE DERECHO
EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
de donde ha venido… y ahí, en ese mundo es donde están: la Verdad, la
Bondad, la Belleza y la Justicia.8
f) La Educación: Gimnasia para el Cuerpo, Música para el Alma.
Al hablar de la educación en la República, Platón se refiere a “la primera educación”, como la que corresponde a los gobernantes o “guardianes”
de la ciudad, misma que considera primordial. Esta consistía en el cultivo
armónico de todas las energías, potencias o facultades del hombre: cuerpo,
alma y espíritu, inteligencia y carácter. Así, para atenderlas adecuadamente,
la enseñanza se dividía en música y gimnástica. El inicio correspondía a la
música para educar el alma de los pequeños y después la gimnasia lo haría
con el cuerpo.9
g) La Música y el Carácter.
Sócrates sostiene que la música es “la educación más señera” dado
que el ritmo y la armonía son aptos para insinuarse hasta el fondo del
alma, y para tornarla así, bella y fuerte en extremo. La poesía y la música
son objeto de la enseñanza formal en el plan educativo de la República, la
función de una y otra es formar los sentimientos y templar el carácter, de
tal manera que sobre esta base vendrá después la educación intelectual
propiamente dicha. De esta forma, la templanza, el valor, la generosidad
de la grandeza del alma, como expresiones de la verdad y la virtud son los
valores superiores a ser inculcados, por lo que el vicio y la mentira han de
ser erradicados.10
h) Cualidades del Cuerpo, el Varón Musical.
Es por ello que el cuerpo debe ser sano, fuerte y ágil, y convertirse en
un dócil instrumento del espíritu. Con la colaboración de la gimnasia y de
la música el carácter podrá unir la fuerza con la dulzura, necesarias para el
guardián de la ciudad. Con ellas se tendrá un carácter integrado mediante
la verdad, el bien y la belleza; y al que logra obtener estas cualidades, lo
llama “varón musical” pues está a tono, armonía y ritmo con la naturaleza
humana. De esta manera, podrá impartirse la primera educación que es
literaria y artística. Una vez obtenido esto, se podría iniciar la segunda
educación que sería la filosófica, pues la razón no florece sin el equilibrio
previamente requerido, por eso el filósofo será un varón superior.11
8
Platón, Ibídem, op. cit., en nota 4, pp. 629 (82 d) y 637 (94 a), paráfrasis.
Platón, La República, Antonio Gómez Robledo, UNAM, México, 1971, pp. 66-67 (376 a)
paráfrasis.
10
Platón, La República, Obras Completas, Ibídem, op. cit., en nota 4, p. 711 (401 a-402 d),
paráfrasis.
11
Platón, La República, Versión de Antonio Gómez Robledo, Ibídem, op. cit., en nota 10, pp.
LIX-LX y p.98 (400 e) y en Platón, Obras Completas, Ibídem, p. 711 (401 a/402 d).
9
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
i) Las Tres partes del Alma y su ‘Arete’.
A las tres partes del alma les corresponde su propia ‘arete’, excelencia o virtud: a la razón, la prudencia o sabiduría; a la cólera, la valentía,
y a la concupiscencia, la templanza. Y la justicia consistirá en que cada
una de las partes del alma haga lo que le corresponda y siempre bajo el
imperio de la razón.12
j) La Salud Corporal y Emocional.
Del mismo modo que la salud corporal es el equilibrio entre los humores, la salud del alma a su vez, será la debida proporción o equilibrio
entre la función gobernadora de la razón y la función subordinada de los
apetitos inferiores, de tal suerte que la justicia es la salud, la belleza y la
buena disposición del alma.13
k) La Felicidad como resultado del Equilibrio de los Apetitos.
Sólo mediante el equilibrio de los tres apetitos: concupiscible, irascible y racional, es como el hombre podrá ser feliz. Así, mediante la virtud
de la templanza se gobierna al sexo y al estómago; por la fortaleza se controla la irascibilidad ubicada en el hígado respecto a la ira y en el corazón
en cuanto al odio y la pereza; y, gracias a la razón el auriga puede conducir
el carro del corcel blanco que tiende a subir, y el negro que tiene a bajar,
con inteligencia y mediante la virtud de la prudencia eligiendo lo mejor.
Esto implica que el hombre brinde a cada alma o apetito lo que le corresponde, en la medida justa, sin excesos y sin privaciones.14 Platón llama
“concupiscencia” al apetito inferior y al superior lo designa como “cólera
o coraje” uno y otro han de estar subordinados al gobierno de la razón.15
De esta manera, el primer deber, que tendría que ser inculcado y
enseñado desde la más tierna infancia sería el cuidado corporal y, paralela y paulatinamente, ir forjando el carácter con el que se pueda abordar
y determinar la propia vida. Pues si bien, con el temperamento se nace,
el carácter se hace constantemente gracias a ir venciendo los pequeños
obstáculos que cada día se presentan.
En este punto, se desea profundamente recalcar que el cuerpo es
un estuche excepcional, que habitamos sin apreciar todo lo que hace por
12
Platón, La República, Versión de Antonio Gómez Robledo, op. cit., en nota 10, Ibídem, 1971,
p. LXIX, p. 149 (442 a). Obras Completas Ibídem, op. cit., en nota 4, p.736 (442 a), paráfrasis.
13
Platón, La República, Versión de Antonio Gómez Robledo, Ibídem, op. cit., en nota 10, p.
LXXII, p.153 (444e), paráfrasis.
14
Platón, La República, Antonio Gómez Robledo, Ibídem, pp. 148-149 (441 c, d, e), paráfrasis.
Y en Obras completas Ibídem, op. cit., en nota 4, pp.736-737 (440 c/ 442 b y 443 e), cursivas propias.
15
Platón, La República, Versión de Antonio Gómez Robledo, op. cit., en nota 10, p. LXVIII, p.148
(440 d). Obras Completas, Ibídem, op. cit., en nota 4, p.735 (440 e).
74
FACULTAD DE DERECHO
EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
nosotros. Tal vez no es exageración decir que: la herramienta que tiene
el espíritu individualizado de la persona, es su cuerpo. Mismo que ante
las investigaciones de la ciencia, cada día se descubre en mayor grado la
profundidad de su perfección y la sabiduría que encierra.
l) Su sentido de Justicia.
En cuanto a la justicia, merece ser destacada la frase de Platón: “No
habrá sociedad justa sin hombres justos. Y la justicia consistirá en que
cada una de las partes del alma haga lo que le corresponda y siempre bajo
el imperio de la razón”.16
m) Aristóteles, el Bien y las Virtudes.
Poco después, su discípulo Aristóteles, en la Ética a Nicómaco, afirma en cuanto al bien: “Todo arte y toda investigación científica, lo mismo
que toda acción y elección parecen tender a algún bien; y por ello definieron con toda pulcritud el bien los que dijeron ser aquello a lo que todas las
cosas aspiran”.17
n) La Dignidad. Los Hábitos: Virtudes y Vicios.
Analiza lo que implica la formación de los hábitos, así, respecto a la
conducta del hombre, si la repite una y otra vez formará un hábito, como
una segunda naturaleza. Si lo que hace le beneficia, éste será un hábito
positivo al que se llamará virtud, ésta lo vuelve digno ante los demás y ante
sí mismo.
En el sentido opuesto, si el acto le perjudica, será un hábito negativo
al que se le denomina vicio; éste convierte a su autor indigno, provocándole demérito.
ñ) La Mejor de las Virtudes: la Justicia.
El Estagirita, en el libro V, de la Ética Nicomaquea, da un singular tratamiento a la “Justicia”. Él la considera teleológica, pues ve propósitos; y a
la vez es honorífica, pues genera honor en quien la realiza y satisfacción
en quien la recibe.
De tal manera que Aristóteles afirma: “La justicia así entendida es la
virtud perfecta, pero no absolutamente, sino con relación a otro. Y por esto
la justicia nos parece a menudo ser la mejor de las virtudes; y ni la estrella
de la tarde ni el lucero del alba son tan maravillosos. Lo cual decimos en
aquel proverbio: En la Justicia está toda virtud en compendio”.18
16
Ibídem, Platón, República, Obras completas, op. cit., en nota 4, p. 736. 442.
Aristóteles. Ética Nicomaquea, Libro I, Gredos, 6ª Reimp. España, 2003, p. 131.
18
Aristóteles. Ibídem, Libro V, p. 241, cursivas propias.
17
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
Como se ha dicho, en ese entonces, se percibía al ser unido e integrado, el hombre estaba vinculado en sí mismo, como cuerpo y alma; de
igual modo lo estaba con su familia, con su polis, con el mundo y con el
cosmos. Se procuraba la virtud como un trabajo de superación personal, y
se sabía que al ir conquistando cada una de ellas, el fruto era el mérito y la
dignidad que traían como consecuencia la felicidad.
o) Cómo y cuándo se perdió el Sentido de Unidad en la Totalidad.
Sin embargo, hubo un drástico cambio con la llegada del cristianismo,
el Edicto de Galerio lo acepta como “religio licita”, en el año 311. Y con
Constantino I, en el 313, por el Edicto de Milán se convierte en religión
semioficial, con lo que se empezó a sesgar la visión del mundo occidental.
Después, bajo el Edicto de Tesalónica, en el año 380, se adopta al cristianismo como religión oficial del Imperio Romano; y finalmente, con el Códice Teodosiano, en donde se recopilan las leyes imperiales vigentes, de
los 16 emperadores cristianos desde el 311, hasta el 438, es cuando por
constitución imperial, fue la religión oficial tanto en el imperio del oriente,
como en el imperio del occidente.
Así fue como la mirada griega se transformó, del cuidado del cuerpo
como instrumento del alma, a su denigración y repudio. A partir de entonces, todo se cede en favor del alma en la incesante búsqueda del paraíso
celestial y esto se podía lograr mediante la mortificación corporal. De esta
manera, los vicios se convirtieron en pecado, y apareció el castigo del
fuego eterno en el infierno.19
B. La División del Ser en la Modernidad Científica
La Edad Media marcó una época de oscurantismo y sojuzgamiento
para la libertad y la razón humanas, pues la vida se interpretaba bajo
la óptica religiosa, un dogma era palabra sagrada y la fe tenía que ser
obedecida: sin cuestionar. Si bien el Renacimiento brindó un nuevo
aliento a las artes y al conocimiento, no fue sino hasta el siglo XVII,
cuando realmente se generó un cambio significativo por las innovaciones realizadas en las ciencias exactas.
Con la revolución de Copérnico (1473-1543), el astrónomo polaco
condenado por la Iglesia Católica por haber sostenido que la tierra no era
en centro de nuestro universo, la tierra había sido desplazada del centro
del sistema solar, y pareciera ser que con ella, los seres humanos también
dejaron de ser el centro de las cosas…
19
Las tentaciones de Evagrio Póntico (345-399), se transforman en 590 por el Papa Gregorio
Magno en pecados capitales.
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EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Poco tiempo después, en el rubro de las matemáticas y la física, dos
figuras singulares abren la concepción del mundo en su época: Kepler y
Newton.
a) Johannes Kepler (1571-1630).
Kepler, establece las leyes del movimiento:
La 1ª se identifica como la “Ley del movimiento planetario” y dice que
un planeta se mueve en una elipse con el Sol en uno de sus focos. La 2ª
afirma que: “Los planetas barren áreas iguales en tiempos iguales”. Y a la
3ª la llamó: “Ley armónica” y sostiene que los cuadrados de los períodos
de los planetas (los tiempos necesarios para completar una órbita) son
proporcionales a los cubos de sus distancias medias al Sol, esto es que
cuanto más distante está el planeta, más lento es su movimiento.
Relaciona de modo preciso el tamaño de la órbita de un planeta y el
periodo necesario para dar una vuelta alrededor del sol, esto es válido para
Urano, Neptuno y Plutón, planetas que se descubrieron mucho después
de la muerte de Kepler. Fundamentó el magnetismo, al darse cuenta que
los planetas aceleraban su movimiento al acercarse al Sol y lo disminuían
al alejarse de él. Esto lo describe en su obra: “Las Armonías del Mundo”.
La palabra armonía tenía para él muchos significados: el orden y la belleza
del movimiento planetario, la existencia de las leyes matemáticas que explican el movimiento - idea que proviene de Pitágoras- e incluso la armonía
en sentido musical, como la “armonía de las esferas”.
Para Kepler la astronomía formaba parte de la física. Así, las leyes
físicas cuantitativas válidas en la tierra, sostienen también las leyes físicas
cuantitativas que gobiernan los cielos. Esta fue la primera explicación no
mística sobre el movimiento de los cielos.20
b) Isaac Newton (1642-1727).
Newton, recibió el título de ‘Sir’, Caballero en 1705. Se dice que a
los 23 años al estar estudiando en la Universidad de Cambridge, una epidemia lo obligó a aislarse un año en el pueblecito de Woolsthorpe, donde
había nacido; ahí se dedicó a inventar el cálculo diferencial e integral, a
realizar descubrimientos fundamentales sobre la naturaleza de la luz, (las
leyes de refracción y reflexión de la luz) y a establecer las bases para la
teoría de la gravitación universal. Cuando le preguntaron cómo había llegado a sus descubrimientos, respondió: “pensando en ellos”. Carl Sagan
comenta que el único “año milagroso” semejante a éste en la física fue con
Einsten en 1905.21 Newton se sirvió de la tercera ley de Kepler y dedujo
20
21
Sagan, Carl, Cosmos, 7ªed., Planeta, España, 1983, pp.61-63.
Sagan, Carl, Ibídem, pp. 68-71.
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matemáticamente, la naturaleza de la fuerza de la gravedad. Demostró
que la misma fuerza que hacía caer una manzana sobre la Tierra, mantenía a la Luna en su órbita y explicaba las revoluciones de las lunas de
Júpiter, entonces apenas descubiertas en aquél lejano planeta. Desarrolló
la sistematización de las leyes de la mecánica con las leyes del movimiento esto es, el sistema del mundo con la teoría de la gravitación universal.
En sus “Principios Matemáticos de la Filosofía Natural”, desarrolló las
tres leyes de la dinámica que son:
1. El principio de la inercia, según el cual todo cuerpo abandonado
a sí mismo permanece en reposo o en movimiento rectilíneo uniforme.
2. La ley del movimiento, según la cual la variación del impulso mv
es producida por la aplicación de una fuerza f: d (mv) =f Si f = 0,
v = constante (principio de inercia).
dt 22
3. El principio de acción y reacción, de acuerdo al cual a toda fuerza
le corresponde una fuerza de igual magnitud y en sentido contrario.23
Así, Kepler y Newton representan una transición crítica en la historia
de la humanidad, por el descubrimiento de que hay leyes matemáticas
bastante simples que se extienden por toda la naturaleza; y las mismas
reglas son válidas tanto en la Tierra, como en el espacio restante del universo; así como el que hay una resonancia entre nuestro modo de pensar
y el funcionamiento del mundo.
c) Renato Descartes (1596-1650).
Paralelamente, con Descartes se marca un parteaguas en el conocimiento de la humanidad. Para este matemático y filósofo —de quien
Newton tomó parte de sus estudios de óptica—, la realidad está hecha
de dos substancias: espacio y pensamiento, mismas que aparecen en el
hombre como cuerpo y alma.24
22
En esta fórmula, ‘d’ corresponde a la letra griega delta, que en matemáticas significa un
pequeño cambio en una variable y ‘t’ es el tiempo. En esta segunda ley, la fuerza es proporcional al
producto de la masa por la aceleración. La fórmula de la velocidad se expresa: v= ds
dt
En donde, ‘d’ es el cambio, ‘s’ es el desplazamiento en una dirección determinada, dividido entre
el tiempo ‘t’, en el que ocurre ese desplazamiento. Stollerg y Hill, Física, fundamentos y fronteras, 5ª
Reimp, Publicaciones Cultural, México 1984, p. 21.
23
Stollerg y Hill, Ibídem, pp. 68-71.
24
Véase, Ferrater de Mora, Diccionario de Filosofía, Alianza Editorial, España, 1979, t.1, pp.
754-758.
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EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
A partir de entonces, el hombre de la modernidad científica quedó
fragmentado: uno era su cuerpo material, y otra cosa era su alma como
espíritu. Al cuerpo mortal y perecedero quiso oponer el alma inmortal e
imperecedera, pero su misma lógica lo llevó a una extraña paradoja: pues
si bien por definición el cuerpo y el alma son entes totalmente aparte, la
experiencia le mostraba una relación constante entre ellos; puesto que
las emociones, sensaciones e imaginaciones serían inexplicables sin la
comunicación entre cuerpo y alma.
Así fue como, ambas realidades quedaron teóricamente aisladas, sin
posibilidad de relacionarse y perteneciendo a esferas diferentes. Desafortunadamente, esta influencia fue tan fuerte, que todavía permea en algunas personas aún hasta hoy: De esta manera, las influencias más poderosas en nuestra cultura moderna, se derivan de la revolución filosófica y
científica del siglo XVII, que comprende el cultivo de la duda cartesiana
y el nacimiento de la física newtoniana o clásica. La filosofía cartesiana
dislocó a los seres humanos de su contexto social y religioso y nos sumergió temerariamente, en nuestra cultura centrada en el “yo” y en el “mío”.
La visión de Newton de hecho nos arrancó del tejido del universo mismo. La
física clásica transmutó el cosmos vivo de las épocas griega y medieval
—un cosmos colmado de objetivos e inteligencia impulsado por el amor
de Dios para beneficio del hombre—, en una inerte máquina de relojería.
[…] las tres leyes del movimiento de Newton y su modelo mecánico
del sistema solar, eran la copia heliográfica para un diseño por completo
carente de vida. Las cosas se movían porque estaban fijas y determinadas; el frío silencio impregnaba los cielos alguna vez prolíficos. Los seres
humanos y sus pugnas, la conciencia total y la vida misma, eran inaplicables en las obras de la vasta maquinaria universal.25
En el curso de la historia, a partir de este modelo y mediante la visión del físico inglés, se trazó la concepción del hombre y su lugar en el
universo. En el enfoque newtoniano, todo lo concerniente a la realidad
física era fijo, determinado y medible, e igualmente cuantificable como una
expresión de fuerzas.
d) El Resultado fue la Desolación.
Bertrand Russell, llamó la “indoblegable desesperanza”, al resultado
que surgió de este modelo de paradigma, así el mundo que la ciencia
presenta a nuestro entendimiento refleja: que el hombre es el producto de
causas que no tenían previsión del fin que estaban alcanzando; que su
origen, su crecimiento, sus esperanzas y sus temores, sus amores y sus
creencias, no son sino resultado de colocaciones accidentales de átomos,
25
Zohar, Diana, El Yo Cuántico, op. cit., en nota 3, p. 18, cursivas propias.
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
que ningún fuego, ningún heroísmo, ninguna intensidad de pensamiento o
de sentimiento, pueden preservar la vida individual más allá de la tumba;
que todas las labores de todas las eras, toda devoción, toda la inspiración,
toda la brillantez del mediodía del genio humano, están destinadas a la extinción en la vasta muerte del sistema solar y que el templo total del logro
del hombre deberá ser enterrado inevitablemente bajo los escombros de
un universo en ruinas.26
Ante esto, en un mundo tan extraño e inhumano: ¿qué posibilidad
tiene el hombre de conservar sus aspiraciones y su ímpetu sin que se
desgasten? Bajo esta influencia pareciera ser que el ser humano es un
subproducto accidental de la evolución, al cual se le mueve como simple
peón dentro de un juego de fuerzas más grande, frente al que no se tiene
control alguno; entonces, si como individuos se depende de ellas, la ‘responsabilidad’ tanto con uno mismo, como para con los demás se desvanece. Así, al ser nuestra existencia temporal, nuestros propósitos insignificantes, estando sujetos a la genética, a la lucha de clases y al devenir de
la historia, el hombre no puede ser responsable de nada.
Para la sociología moderna, la teoría educacional y la psicología total
de la persona, lo que de aquí se desprende es el modo de pensar que caracterizó al siglo veinte, dando como respuesta la violencia generalizada
como una reacción natural ante la abrumadora impotencia del individuo,
puesto que:
Si nuestras mentes o nuestros “yoes conscientes”, son totalmente
diferentes de nuestro “yo” material, como afirmaba Descartes, y si la conciencia no tiene papel alguno qué desempeñar en el universo, como lo
implica la física newtoniana, ¿qué relación podemos tener con natura y
con la materia? Somos extraños en un mundo mucho más extraño, estamos completamente separados y en plena oposición a nuestro ambiente
material. Esta sería la explicación de que nos encontramos dispuestos a
conquistar a la naturaleza, a vencerla y usarla para nuestros propios fines,
sin importarnos para nada las consecuencias.27
e) El Hombre queda Escindido.
Bajo este panorama, la dicotomía quedó manifiesta y las ideas de Descartes y de Newton, emitieron un singular eco para la modernidad, de
este modo en el mundo occidental, la mente y las emociones se vieron
como situaciones ajenas, separadas, fragmentadas. Uno era el cuerpo,
otra cuestión ajena y “diferente” eran las emociones, las sensaciones y los
26
Ervin Laszlo, La Ciencia y el Campo Akásico, Una Teoría Integral del Todo, Nowtilus, España,
2004, p. 8.
27
Zohar, Diana, op. cit., en nota 3, p.20, cursivas propias.
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FACULTAD DE DERECHO
EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
pensamientos. Desde entonces, el hombre quedó <escindido>. Lo racional marcó el rumbo a seguir y la parte sensible del individuo se dejó a un
lado, igualmente el vínculo con la tierra y el cosmos quedó roto. Esto llegó
a producir el abuso desmedido sobre los recursos naturales del planeta,
lo que generó lo que hoy nos afecta tan drásticamente: el calentamiento
global.
A raíz de los descubrimientos antes mencionados, los cuales indiscutiblemente, causaron toda una revolución en su momento; a este enfoque
se le ha designado como: “El Viejo Paradigma”.28 Pero, si bien aquéllos explicaban al mundo con exactitud, pudiendo medir y pesar, tuvieron también
como efecto, el dar primacía a la razón como la única herramienta válida
y reconocida para la ciencia; lo cual agravó respecto al hombre, lo que ya
Descartes había separado como dos realidades distintas: una la mente, y
otra el cuerpo.
Esta mirada se impuso y se mantuvo por casi tres siglos, fue algo novedoso y tuvo tal éxito que no se cuestionó. Pero, tampoco puede dejar de reconocerse que es a partir de los fundamentos brindados por la ciencia como
se pudo avanzar. Al correr de los años se dieron muchos aportes, los cuales
permitieron identificar lo unidireccional de su visión y finalmente, surgió el
viraje que abrió un fecundo horizonte en el tránsito:
III. Del viejo al nuevo paradigma
Así, paulatinamente se hicieron descubrimientos que cambiaron radicalmente la percepción tenida previamente, hubo contribuciones significativas en la física, las matemáticas, la psicología, la lingüística, la biología y
las ciencias sociales; de tal manera que se impuso el cambio del modelo
mecanicista de Newton, por un nuevo paradigma surgido a partir de la
“nueva física”.
A. Del Espacio Fijo de Newton, al Espacio Tiempo Flexible de Einstein
A este giro se le denominó: “física cuántica”, en donde la Teoría de la relatividad de Einstein fue definitiva, pues lo rígido se transformó en el sentido
“flexible” del espacio-tiempo. Simultáneamente, Max Plank29 empieza a
28
Paradigma. (l. paradigma, y éste del gr. parádeigma, de paradeiknymi, mostrar, manifestar.)
m. s. XVII al XX. Ejemplo o ejemplar. En Platón, las ideas inmutables y perfectas, consideradas como
tipos y modelos de las cosas sensibles del mundo imperfectas y pasajeras. 2. Filol. Conjunto de formas
que sirven del modelo en los diversos tipos de flexión. Martín, Alonso, Enciclopedia del Idioma, Aguilar,
1ª Ed., 2ª reimp. Madrid, 1982, t., 3 p. 3139.
29
Fue premio Nobel de Física en 1918.
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
hablar de los “cuantos”, como campos de energía lumínica, no observada
en sí misma, sino por los rastros que deja y con ello emerge la “mecánica
cuántica”. Surge así, la Teoría de los quanta del físico danés Neils Börh,30
quien funda la Escuela de Copenhague.
Este nuevo paradigma sostiene la idea de que a nivel cuántico, nada
en particular puede decirse que exista en ningún lugar fijo porque todo se
halla sumergido en un mar de posibilidades, lo cual proporcionó un concepto radicalmente nuevo en diversos aspectos de nuestra experiencia.
De tal modo que la perspectiva del mundo es consecuencia de lo que la
física cuántica muestra tanto del mundo físico, como del hombre; y a su
vez, puede aplicarse tanto a la filosofía de la persona, como a la psicología
de las relaciones humanas.
a) Surge un nuevo concepto de ciencia.
Han quedado atrás los aspectos externos de masa, fuerza e impacto
en lo macro de la materia. Ahora, la física cuántica se ocupa del tenue
micro mundo del átomo y describe lo que sucede internamente en todo
lo que vemos y en lo que físicamente somos; así, un simple fotón o “partícula” de luz, modifica la sensibilidad del nervio óptico, estos frágiles y
diminutos corpúsculos afectan toda nuestra vida cotidiana.
En el siguiente comentario de Erwin Schrödinger (1887-1961)31
puede notarse como él describe a la actitud científica: Pero obsérvese
por otro lado que la ciencia nunca impone nada, la ciencia establece. La
ciencia sólo pretende hacer afirmaciones verdaderas y adecuadas a su
objeto. El científico sólo impone dos cosas: verdad y sinceridad; y lo hace
por encima de sí mismo y de otros científicos. En este caso, el objeto es
la ciencia misma, la ciencia tal como se ha desarrollado y tal como es este
momento, y no la ciencia tal como debe ser o tal como debe desarrollarse
en el futuro.32
Es importante resaltar lo referido en cuanto a lo que ‘es’ en ‘ese’ momento, pues si las condiciones cambian, pueden surgir aspectos diferentes,
como lo mostraron la teoría de la relatividad y el principio de incertidumbre de Heinsenberg (1901-1976).33 Por otro lado, el aspecto que revela la
tenue realidad de los campos de energía que se volvieron manifiestos, fue
definitivo para comprender lo que constituye la parte ‘inmaterial’ o sutil del
hombre, como lo son su mente, pensamientos y emociones.
30
Ganó el Nobel de Física en 1922.
Nobel de Física en 1933 por sus trabajos hecho sobre la ecuación básica para la
espectroscopia.
32
Schödringer, Erwin, Mente y Materia, 6º.ed., Tusquets, España, 2007, p. 54, cursivas propias.
33
Nobel de Física en 1932, inventó la Mecánica Cuántica Matricial.
31
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EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Desde un ángulo opuesto, enseguida nos enfocaremos a un punto relevante para el mundo jurídico, dado que simultáneamente en 1911, dentro
de este nuevo enfoque el derecho logró ser reconocido como ciencia.
IV. Formación del derecho positivo
Se sabe que en el mismo entorno que compartían los hombres de ciencia,
en el Círculo de Viena, convive con ellos un joven abogado: Hans Kelsen
(1881-1973); quien es una figura muy significativa dentro de lo jurídico,
pues a él se debe el haber conseguido que el derecho pudiera ser aceptado como una disciplina científica, al contar con un objeto y un método
propio.
Kelsen propuso entonces la: Teoría Pura del Derecho. En donde decidió eliminar todos los factores variables, como por ejemplo: la conducta, lo
económico, lo político, lo psicológico, lo biológico y los valores entre otros,
pues al ser cambiantes, impedían obtener la constante necesaria, por
eso los dejó afuera del derecho y los llamó ‘metajurídicos’; para quedarse
únicamente con los elementos que permanecían constantes, es decir lo
considerado específicamente ‘jurídico’, como son la: 1) Norma jurídica,
que genera al: 2) Derecho; y éste a su vez determina al: 3) Estado, quien
finalmente aplicará la: 4) Coerción.
Desde entonces el origen del derecho positivo quedó delimitado y firmemente establecido; de este modo, el papel del positivismo jurídico llegó
a cobrar singular importancia hasta nuestros días.
A. Hans Kelsen y el deber ser
En la afirmación previa de Schrödinger, es importante remarcar el
concepto del ‘debe ser’; pues para Kelsen tiene una función muy distinta
y definitiva para su teoría, en donde el elemento primordial de la norma
jurídica es precisamente: el deber ser; que la propia norma determina y
por lo cual, sin excepción: ‘debe ser’. De tal manera, que si la hipótesis
prevista por ella se contraviene, el Estado aplicará la coerción y el órgano
respectivo se encargará de su cumplimiento forzoso. Por ello le importa la
norma cuando ya ha sido violada, pues solo así se garantiza la constante
de aplicación como coerción. Con lo cual difiere totalmente, con el sentido
kantiano del deber que retoma el físico, mismo al que se hará referencia
unas líneas adelante.
a) El Lenguaje como medio de creación de la Normatividad y el Control Social.
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
De esta manera, al redactar las normas, el lenguaje se convierte en la
herramienta indispensable para la construcción normativa, que tiene que
ceñirse a la estructura gramatical y a las reglas de la lógica formal. Conforme a ésta última, una norma es un juicio de valor imperativo, y dado que va
dirigido al hombre, se supondría que éste es capaz de reconocer ese valor
y de asumirlo; pero como generalmente, eso no es así, la herramienta del
‘deber ser’, se vuelve de suma utilidad para que ‘la autoridad’ imponga al
transgresor la consecuencia correspondiente.
Se puede decir que desde la antigüedad, mediante el lenguaje construido, que floreció en bajo los auspicios de quienes empezaron a regular
y controlar la conducta de sus pueblos, fue como se generó a la vez, la
medida ideal para someterlos.
Ante esto Critias, llegó a proclamar que: “Los dioses y toda la religión
no son sino invenciones de una astuta cabeza que quiso atemorizar a los
hombres con estos fantasmas de terror y demonios, para que cumplieran
las leyes del Estado sin necesidad de una policía al lado”.34 Así es como,
a través del miedo y la culpa se inició el control social, tanto por la vía religiosa, como por la jurídica.
b) El Derecho participa del Orden Lógico, Fenomenológico y Deontológico.
Más allá del positivismo, se acepta que la formación del derecho participa de tres órdenes: el lógico, o normativo; el social, o fenomenológico y
el ético, o deontológico. Es decir, en él se contemplan lo que Henkel llama:
1) “Los datos previos” al derecho, esto es todo aquello que está dado en
la realidad antes de la construcción del derecho, como son: el mundo de
lo inorgánico, lo orgánico, lo psíquico, lo espiritual; el hombre; sus creaciones: las estructuras sociales, las instituciones sociales y los valores sociales, los cuales corresponden al aspecto fenomenológico. Así como: 2)
“Los datos ideales o a cumplir” por el derecho, es decir los valores que
debe satisfacer como: el orden y la paz, la seguridad y la certeza, la justicia y la equidad, el bien común, en cuanto a lo axiológico y deontológico.
Este autor, también incluye: 3) El momento de construcción lingüística del
derecho, en donde se cotejan los dos aspectos anteriores para integrar la
norma; así como: 4) La etapa de su interpretación y aplicación.35
Cabe resaltar que en la postura de Kelsen, no se toman en cuenta
los dos primeros, por ser metajurídicos, para él solo son significativos los
dos últimos, la creación y la aplicación de la norma jurídica, dado que son
34
Hirschberger, Johanes, Historia de la Filosofía, T I, Barcelona, Herder 1959 p. 36 y sig.
cursivas propias.
35
Henkel, Heinrich, Introducción a la Filosofía del Derecho, Taurus, Madrid, 1968, parte 1ª a
3ª, paráfrasis.
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EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
la esencia misma lo jurídico; mediante ellos, Kelsen integró en su pirámide
jurídica el elemento estático, como la integración del ordenamiento jurídico, y el aspecto dinámico en cuanto a su aplicación.
c) El Ordenamiento Jurídico.
De esta manera es a partir de la Constitución, como se construye el
futuro ordenamiento jurídico; el cual se integra por el conjunto de textos
construidos mediante el lenguaje, en donde a través de las normas jurídicas contenidas en la ley, se procederá en su momento a la exigencia y
cumplimiento de la coercibilidad, como la posibilidad establecida en aquéllas, de aplicar la coerción ante la violación de la hipótesis normativa. Entonces, cabe señalar que dicho ordenamiento jurídico es una construcción
de la mente humana, y por lo mismo corresponde al mundo inventado del
‘Deber Ser’.
En este punto, Hans Nawiasky (1880-1961), señaló que la coordinación de los preceptos jurídicos de un determinado ordenamiento jurídico
estatal, se da al exterior en el tiempo y en el espacio, y al interior se logra
por un elemento que denomina: “la impronta espiritual”, que representa un
estado de intereses materiales y sociales dado, los cuales le dan vida y lo
mantienen, dado el reconocimiento de la población a ‘esa’ impronta que
los hace unirse y sentirse tanto identificados, como también vinculados por
una meta compartida.36
d) El Legado inconsistente del Mundo de la Lógica.
El impacto de la literalidad lógica y de la reglas de los silogismos,
suele caer en una rigidez que puede tener consecuencias, como las que
señalaba Gregory Bateson. Este gran renovador del pensamiento y de la
ciencia, pedía a sus alumnos escribir en el pizarrón dos tipos de silogismos, y los invitaba a contrastarlos:
1. Silogismo tradicional en Barbara:
2. Afirmación de la premisa menor:
Los hombres mueren.
La hierba muere.
Sócrates es un hombre.
Los hombres mueren.
Sócrates muere.
Los hombres son hierba.
Ante su reacción, les pedía identificar lo que sucede en los fenómenos que se refieren a lo vivo, mediante este ejemplo que llamó: el “silogismo de la hierba”.37
36
Nawiasky, Hans, Teoría General del Derecho, Editora Nacional, México 1980, p. 49, paráfrasis.
Bateson, Gregory, en Gaia. Implicaciones de la nueva biología. 3ª Ed., edición a cargo de W.
I. Thompson. Barcelona, Kairós, 1995, p. 44.
37
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Dado que, el silogismo de Sócrates, identifica a éste como miembro
de una clase y le coloca hábilmente en la clase de los que morirán; el
silogismo de la hierba no trata del mismo tipo de clasificación. Entonces,
les hacía notar como en éste, se trata de una ecuación de predicados:
“muere-muere”, y lo que muere es igual a aquella otra cosa que muere.38
Y ponía en evidencia que un silogismo así, no requiere sujetos como materia de su construcción. Bateson decía: “Nunca ha quedado claro que la
lógica se pueda utilizar para la descripción del patrón y el acontecimiento
biológico”.39
“También me pareció que tenía otro nombre, y su nombre era metáfora. Y me pareció que tal vez aunque no siempre era lógicamente válida,
podría ser una contribución muy útil a los principios de la vida. La vida
quizá no siempre pregunta que es lo lógicamente válido. Me sorprendería
mucho que lo hiciese”.40 De este modo, si es cierto que el silogismo de la
hierba no requiere sujetos para su construcción y el silogismo en Bárbara
de Sócrates sí; entonces éste último no sirvió de mucho en un mundo
biológico hasta la invención del lenguaje y la distinción entre sujetos y
predicados. Es decir: “parece que hasta hace cien mil años, tal vez como
máximo hace un millón de años, no había silogismos de la forma Barbara en este mundo, y que sólo había los de la forma Bateson, y aun así
los organismos seguían sin problemas”.41 Consiguieron organizarse en su
embriología para tener dos ojos, uno a cada lado de la nariz, también organizaron su evolución, había predicados compartidos entre el caballo y el
hombre, lo que los zoólogos de hoy llaman homología. Y se hizo evidente
que la metáfora no era sólo poesía bonita, ni buena o mala lógica, sino el
modo como se había construido el mundo biológico.42
e) Importancia del Lenguaje en la Comunicación.
También es importante señalar que en la comunicación humana, el
lenguaje lógico, esto es las palabras, ocupan el 7%. Y que el restante 93%,
corresponde al lenguaje analógico, no verbal, o corporal; así, el 55%, toca
a los gestos, las señales, el contacto visual, los movimientos; y al tono de
voz, el 38%. Mehrabian y Ferris (1967).43
Es por ello que las palabras de los textos legales, no pueden incidir
sobre el comportamiento individual. Un código no vuelve mejor a una per38
Ibídem, p. 45, paráfrasis.
Ibídem, p. 43.
40
Ibídem, pp. 44 y 45, cursivas propias.
41
Bateson, Ibídem, op. cit en nota 38, p. 46.
42
Ibídem, p. 46, paráfrasis.
43
Espinosa y Gómez, Magdalena, Diseño y Validación de un Instrumento de Problemas
Familiares y su Relación con el Rendimiento Académico del Universitario, Tesis de Maestría no
publicada, Instituto de Terapia Familiar “Cencalli”, México, 2001, p. 72.
39
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EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
sona, y las sanciones recibidas por una sentencia tampoco ponen fin al
delito.
B. El Concepto del Deber en Schrödinger.
Por otro lado, es interesante notar el contraste del vocablo deber que hace
Erwin Schrödinger: 44
Me siento incapaz como cualquiera para explicar el deber del imperativo de Kant. La ley ética en su forma general más simple (¡la no interesada!) es sencillamente un hecho, está ahí, y es asumida incluso por la gran
mayoría de aquellos que no la respetan demasiado. Considero su compleja existencia como un indicio de nuestro ser en el principio de una transformación biológica que parte de la posición egoísta hacia la actitud altruista
general; una forma por la que el ser humano se convierte en animal social.
El altruismo es una virtud para el animal social que tiende a preservar y
mejorar su especie, no se convierte en un vicio destructivo en ninguna
clase de comunidad. Un animal que se embarque en crear sociedades sin
reprimir con fuerza el egoísmo perecerá. Creadoras de sociedades mucho
más antiguas, como las abejas, las hormigas o las termitas, han excluido filogenéticamente el egoísmo. Sin embargo, en la etapa siguiente, se
entregan de lleno al egoísmo nacional o, simplemente, al nacionalismo.
Una abeja obrera que se equivoca de colmena es sacrificada sin la menor
vacilación.45
En este aspecto, es importante señalar el que Schödinger habla del
deber como el imperativo de Kant; esto es, como una expresión desinteresada y como un simple hecho que está ahí. Por otro lado, también resalta
el punto del altruismo como virtud. Esta actitud es muy importante puesto
que permite al hombre florecer en sí mismo, al dar lo mejor de sí, y también es así como puede establecer y construir fuertes vínculos humanos,
cálidos, profundos, sinceros, en una palabra: vitales.
V. El derecho como solidaridad vital
A. Diferencia entre “Derecho” y Ordenamiento Jurídico
En líneas anteriores se comentó que el ordenamiento jurídico corresponde
al mundo del deber ser construido por el hombre mediante las palabras.
Ahora es relevante dejar manifiesto lo que se propone identificar con el
vocablo derecho. ¿Qué es el Derecho? La palabra expresa lo que es recto,
44
45
Premio Nobel de Física en 1933.
Schödringer, Erwin, Ibídem, op. cit. en nota, 33, p. 25, cursivas propias.
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lo que no se desvía ni de un lado, ni de otro. Pero una cosa es lo recto, y
otra lo ‘rígido’. Lo rígido se quiebra. Pero lo flexible, se acomoda y permanece. Como un río que corre por las barrancas, al seguir su cauce, fluye y
se adapta a la montaña. El lecho del río lo conduce, pero a la vez la fuerza
del agua, moldea su cuenca al pasar.
De esta manera, el Derecho refleja las aspiraciones, los ideales y
valores de un grupo social, así puede decirse que: Es el producto común
espiritual objetivado. Su ser es incorpóreo, inmaterial, axiológico. Por eso
se plasma mediante palabras en un ‘objeto’/ ‘código’, para poder ser conocido.
Por un lado, el Derecho es ese conjunto tanto de los hechos y problemas que se quieren resolver, como los ideales y valores que el grupo
se fija como meta para lograrlos. Y por el otro el Derecho es el vínculo, la
relación que se establece entre los hombres en donde uno espera del otro
y viceversa… Para lo cual, en este momento, acudo al término que usa
Maturana, como el fundamento de todo lo social: la solidaridad vital, para
identificarla con eso que ‘es’ , el Derecho.
a) La Solidaridad Vital.
Así, la solidaridad vital en la persona se constituye con el elemento
del que hablan todos los aborígenes en el mundo como, el respeto a la
sacralidad de la vida, primero que nada en su persona y después en la de
sus semejantes; de igual modo está presente en las plantas, en los animales y en los elementos de la naturaleza: el sol, el aire, el agua y la tierra. Y
todo esto corresponde al mundo del ser que es y del que formamos parte,
como una inmensa cadena en donde unos se dan a otros, para regresar
también a la Naturaleza lo que de ella se ha recibido.46 Véase la Declaración de Unidad del pueblo maorí de Nueva Zelanda.
b) El Altruismo como Fundamento de lo Social.
En los trabajos realizados por los neurobiólogos chilenos: Humberto
Maturana Romesín y Francisco Valera, se resalta la importancia del fenómeno social en los seres vivos, ellos comentan: De sumo interés es lo que
se observa respecto a la conducta de los animales, desde la sociabilidad
de los insectos como las hormigas o abejas, hasta los lobos o ciervos,
babuinos o chimpancés, mostrando en su comportamiento la historia del
acoplamiento estructural en el grupo y dejando manifiesto que en la vida:
lo social surge por ‘afecto’.47
46
Ervin, Laszlo, op. cit. en nota 28, p.7.
Maturana, Humberto y Varela, Francisco, El Árbol del Conocimiento, Lumen, Argentina, pp.
131-132, acotaciones y cursivas propias.
47
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EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Y que: sin altruismo no hay fenómeno social.48
Como complemento y en contraste, Schödinger sostenía: “Si fuésemos abejas, hormigas o guerreros lacedemonios, para los que el miedo
personal no existe y para los que la cobardía es la cosa más vergonzosa
del mundo, el enfrentamiento sería para siempre inevitable. Pero afortunadamente sólo somos hombres, y cobardes”.49 Maturana y Varela también
refieren: “Todos los fenómenos biológicos ocurren a través de la realización ‘individual’ de los seres vivos”.50
Y en relación a lo que se nos ha hecho creer en cuanto a las instituciones humanas, en aras de las cuales muchos hombres han sido sacrificados, se desea hacer énfasis en la siguiente afirmación: “Siguiendo la línea
de lo que corresponde a nuestra especie, el cambio tan deseado viene por
el “individuo”, no del grupo y mucho ‘menos’ de los institutos <políticos o
religiosos>.51 Por lo cual, se vuelve inminente rescatar todas las facetas
que integran al ser humano para que sea consciente y por ende libre.
c) Las Emociones como Fundamento de lo Social.
Al seguir el pensamiento de Maturana en relación al lenguaje, él comenta: “La existencia humana se realiza en el lenguaje y lo racional, desde
lo emocional”.52 De esta forma y de manera contundente, pone de relieve
algo que se había dejado de lado: el aspecto básico de lo emocional.
Schödinger sostuvo: “Nuestros cráneos no están vacíos; y, sin embargo, lo que en ellos encontramos no es (a pesar de lo mucho que nos interesa) nada comparado con la vida y las emociones del alma”.53 El hecho
de que un científico de su talla exprese esto, nos lleva a insistir en la importancia de volver a ver al hombre en la plenitud de todo lo que conforma
su ser.
B. El Hombre Integral
Cabe señalar como con el transcurso de los años y gracias al desarrollo que la tecnología permitió en el conocimiento de la anatomía humana dentro de la medicina, así como del efecto de las emociones y sensaciones en el organismo, el enfoque del hombre ‘escindido’ hoy resulta
absurdo. Ahora, el hombre puede ser visto en todas sus dimensiones: la
48
Ibídem, p. XIV, acotaciones propias y cursivas propias.
Schödringer, Erwin, op. cit., en nota 33, p. 26, cursivas propias.
50
Maturana Humberto R. y Varela Francisco G., De Máquinas y Seres Vivos. Autopoiesis: La
Organización de lo Vivo, p. 11, cursivas propias.
51
Ibídem, p.17 acotaciones y cursivas propias.
52
Humberto Maturana, De la Biología a la Psicología, 4ª ed. Lumen, Argentina, 2004, p. 90.
53
Ibídem, pp. 65-66.
49
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material, la emocional y la mental. Lo cual implica la integración que Víctor
Frankl propuso de: cuerpo, alma y espíritu.54 O bien, como Virginia Satir
plantea, en lo que denomina el Mandala* Personal, que incluye el poder
examinarlo de manera polifacética, es decir desde: su físico, su intelecto,
sus emociones, su sensualidad, su interacción, su nutrición, su contexto,
hasta su espiritualidad, como un todo integrado.55
a) Lo Físico, lo Emocional y lo Cuántico.
La identificación del hombre con su cuerpo físico —exclusivamente—, ya ha quedado atrás; ahora se vuelve a tomar en cuenta la importancia que tiene su campo sutil, energético; formado por sus ‘e-mociones’,
entendidas como aquello que nos mueve a… y el pensamiento como una
onda electromagnética, que manifiesta la conciencia. Hoy ya se puede
aceptar que: “los seres humanos conscientes, somos el puente natural
entre el mundo cotidiano y el mundo de la física cuántica”.56
Por otro lado y gracias a médicos y neurocientíficos como: Ader, Varela, Pert y Blalock, ya se sabe la importancia que tienen las glándulas del
sistema endocrino: testículos y ovarios; páncreas y suprarrenales; timo y
tiroides; pituitaria y pineal, pues gracias a ellas se genera lo que llaman: “la
danza de los péptidos”. Lo cual permite identificar el aspecto emocional y
el mental funcionado a través del “pensamientoemoción”.57
Al respecto, Robert Salomon sostiene: “Somos nuestras emociones,
en la misma medida en que somos nuestros pensamientos y acciones.
Además, quiero argüir que las emociones no son sólo inteligentes, sino
también deliberadas en un sentido sorprendentemente fuerte”.58 “La emoción es un proceso complejo que incorpora muchos aspectos diferentes
de la vida de la persona, incluidas sus interacciones y relaciones con otras
personas, así como su bienestar físico, acciones, gestos, expresiones,
sentimientos, pensamientos y experiencias afines”.59 “Vivimos en y mediante nuestras emociones. Nuestra vida no sólo incluye episodios de ira,
temor, amor, aflicción, gratitud, felicidad, humor, vergüenza, culpabilidad,
apuro, envidia, resentimiento y venganza. Nuestra vida la definen tales
54
Frankl, Víctor, La Presencia ignorada de Dios, trad. De J.M. López de Castro, Herder,
Reimpresión, Barcelona, 1995, p. 26.
55
Satir, Virginia, Nuevas Relaciones Humanas en el núcleo familiar, Pax, México, 1991; p. 57.
*Mandala: del sánscrito: círculo. En la psicología junguiana, es un símbolo que representa el esfuerzo
para reunificar al yo.
56
Zohar, op. cit., en nota 3, p. 22.
57
Término usado por el Dr. Bernie Siegel, Paz, Amor y Autocuración, Urano, España, 1990, y
por la Dra. Candice Pert, Molecules of Emotion, Scribner, U.S.A, 2003.
58
Salomon, Robert, C., Ética Emocional, Una teoría de los sentimientos, Paidós, España, 2007,
p.17.
59
Salomon, Ibídem, p. 22.
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FACULTAD DE DERECHO
EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
emociones”.60 De este modo, su importancia es definitiva tanto para la vida
personal, como para lo social.
Y no se puede negar que —jurídicamente— ahí también están sus
efectos. Cabría preguntarse si se puede seguir dejando a un lado la vida
emocional, cuando la separación de lo racional y lo emocional está demostrada que no es tal. Y qué es mucho más importante la inteligencia
emocional que un alto coeficiente intelectual. Por ello, es urgente ver al
hombre en su integridad: física, emocional, mental y espiritual. Y tener
presente que la conducta humana, como materia prima del derecho, está
impregnada de todo esto.
b) La Tarea Primordial: Retomar los Valores Humanos.
En la actualidad, casi toda la literatura retoma este aspecto, en la
Filosofía del Derecho, ya Helmut Coing lo señalaba al decir: Cristianismo y humanismo han conformado históricamente la imagen valorativa del
hombre que ha penetrado en los órdenes jurídicos de la cultura occidental.
Ambos conceden al hombre individual como tal un valor específico y que
no puede ignorarse, el valor de persona.
Esta concepción es necesaria en cuanto que se reconoce sin más la
existencia de lo moral. Así lo ha elaborado en Alemania la doctrina clásica
del derecho bajo la influencia de Kant, Fichte y Hegel. Pues con lo moral
está dada también la responsabilidad moral, propia del hombre. Los valores morales obran en la conciencia humana, y se realizan determinando la
voluntad del hombre. El hombre es “el punto de penetración de los valores
en la realidad.61
c) La Filosofía del Derecho: el medio para lograrlo.
Se dijo que el hombre es el fundamento de esta disciplina, el maestro
Rafael Preciado Hernández dice al respecto:
“Razón, voluntad y libertad, constituyen para el hombre un poder inmenso: son un honor y un riesgo”.62 Esto es así, la línea que divide al
mérito y al demérito es muy delgada, se requiere tener un discernimiento
claro y una voluntad con determinación para obtener el honor al que Kant
invitaba: hacer el bien, por el bien mismo.
Este es el objeto primordial de nuestra disciplina: recuperar el sentido
moral del quehacer cotidiano, y por ende del jurídico. Es necesario volver
60
Ibídem, p. 26, cursivas propias.
Coing, Helmut, Fundamentos de Filosofía del Derecho, trad. Juan Manuel Mauri, Ariel,
España, 1976, Reimp. p. 145, cita a N. Hartmann, Ethik, p. 161.
62
Preciado, Hernández, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, Jus, 6ª ed. México, 1970,
p. 89, cursivas propias.
61
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
a resaltar la importancia y el alcance que encierra la materia, pues cuando
el objeto de estudio es: “un ser o dato del orden moral, debe ser estudiado
a la luz de los diversos tipos de intuición: sensible, intelectual, volitiva y
valorativa; se atenderá tanto a la necesidad moral, como a la necesidad
lógica, así como al principio de finalidad, más bien que al de causalidad
fenoménica. Aquí el método tendrá que ser equilibradamente inductivo y
deductivo, analítico y sintético”.63 Por eso, en la Filosofía del Derecho, es
necesario distinguir las áreas de las cuales se ocupa, desde lo ontológico
o material; lo lógico o normativo; lo axiológico como los valores a proteger;
hasta lo deontológico, como los fines que derecho ha de satisfacer. Todos
estos rubros le son propios, y cada uno merece ser abordado con el método adecuado, como corresponde a cada uno de sus objetos, esto es: el
fenomenológico, el lógico, el moral y el teleológico.
Y de manera homóloga, en cuanto a su cimiento, se puede decir que:
el cuerpo físico del hombre, es un objeto del mundo material; pero las emociones pertenecen a otro campo, a lo psíquico; el pensamiento es todavía
más sutil y corresponde a lo mental; las intenciones tienen que ver con lo
moral; y las creencias, así como los valores, conciernen a lo espiritual, que
implica nuestra finalidad esencial. Pero siendo cosas tan diversas, todas
se reúnen y compenetran en el hombre como tal.
Para Bergson la filosofía no puede tener otro método que la intuición,
y su tarea es oponerse al intelecto, por lo que afirma: “El intelecto lo primero que ha hecho ha sido congelar el río de la realidad y convertirlo en
hielo sólido, para poderlo entender y manejar mejor; pero lo ha falseado
al transformar lo líquido en sólido, porque la verdad es que es líquido por
debajo, y lo que tiene que hacer la intuición es romper los tímpanos artificiales de hielo mecánico, para llegar a la fluencia misma de la vida, que
discurre por debajo de esa realidad mecánica”.64
Para él, el aspecto profundo y real es el movimiento, la continuidad
del fluir, a la que sólo se llega por la intuición. Considera que las definiciones, se refieren a lo estático, a lo mecánico y a lo intelectual, por eso al
filósofo no le corresponde hacerlas. Y como la verdad última es lo movedizo, lo que fluye debajo de lo inmóvil, a ella no se puede llegar mediante
definiciones intelectuales. Y para poder comunicar lo que hay en la realidad profunda, hay que valerse de metáforas y sugestiones, como lo hizo
Bateson. Así, lo que se requiere, es transformar y crear arte en cada clase
para despertar el pensamiento y con ello la vitalidad del alumno.
63
Ibídem, p. 54.
García Morente, Manuel, Lecciones Preliminares de Filosofía, 14 ed. Época, México, 1977,
pp. 42-43.
64
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EL DINAMISMO VITAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
VI. El hombre parte o excepción del universo
El planteamiento de esta afirmación implica poder tomar en cuenta al hombre en su realidad y contexto: el hombre, la tierra y el universo. Si formamos parte del universo, como se vio en líneas anteriores, la tierra está
sujeta a las leyes que operan en el mismo. Admitir este postulado tiene
serias implicaciones en cuanto al mundo de la normatividad construida por
el hombre mediante el lenguaje, y en donde el deber ser que encierra la
norma jurídica tiene un papel central y definitivo. Hemos sido educados en
una cultura del deber ser, y de tal manera ha sido inculcado en nosotros
desde niños, que creemos en su existencia como si fuera ‘real’; sin darnos
cuenta que el sólo hecho de mencionar que: si algo debe ser, es sencillamente, porque no es. Esto es: el deber ser como tal, es un ser que no es.
Por lo mismo, si el hombre es parte de la tierra, como ésta lo es del
universo, estamos sujetos a su orden y por ende al ser de sus ‘leyes’ Que
en este sentido son relaciones necesarias y por lo mismo, inviolables. Pero
cuando mediante una norma se pretende exigir el deber ser, mediante
castigos, el resultado lo tenemos todos lo días a la vista, dado que: No se
hace un hombre bueno a palos.
Y en la vorágine de la tecnología, el hombre se ha desconectado de la
naturaleza y al romper con ella, ha roto con lo más profundo de sí mismo.
Gaia es el nombre que se de da al planeta Tierra, es un ser vivo y… está
muriendo por la acción humana. Sin embargo, y pese a nosotros, hacemos
propias las palabras de Erwin Laszlo: “La Vida y el cosmos como un todo
evolucionan como ‘partes integradas’ de una red de interacción formativa
constante”.65 De la que formamos parte y no podemos eludir.
VII. Conclusiones
1. Ha transcurrido un siglo desde 1911. La transformación del mundo
ha sido enorme; y sin embargo, la manera de enseñar poco ha cambiado.
2. La normatividad construida ha enajenado el potencial humano.
3. Las instituciones políticas, económicas, religiosas y sociales se
están colapsando.
65
Erwin Laszlo, op. cit. en nota, 27, p.178.
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4. El Derecho corresponde a la Solidaridad Vital; y para lograrla se
requiere del hombre: su reflexión consciente y de responsabilidad personal en libertad.
5. Somos parte del universo y pertenecemos a la tierra; lo que a ella
le suceda, incidirá en todos sus habitantes.
6. La Naturaleza es plena, lozana y se nos brinda. Para enriquecernos
con ella y disfrutarla, se necesita ir más allá de la definición que la congela.
7. La Vida misma es el fundamento del Derecho, los valores están
implícitos en nuestra vida, somos lo que pensamos y hacemos.66
8. El adagio socrático: “Conócete a ti mismo y conocerás al universo”,
todavía no ha caducado. Si lo realizamos, se abriría la posibilidad de obtener una visión similar a la que tuvieron los antiguos griegos, y sobre todo,
el poder estar en comunión con la Tierra y con la Naturaleza.
9. Por eso, se considera inminente lograr: El Dinámismo Vital de la
Filosofía del Derecho y con ello dar vida a nuestro lema: “Por mi Raza
Hablará el Espíritu”.
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MAGDALENA DE LOURDES ESPINOSA Y GÓMEZ
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FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA
EN LA TEORÍA POLÍTICA
CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA*
Resumen
El problema del origen del Estado permanece siempre abierto a la
discusión y reflexión política, al punto tal que no puede ser dado por
supuesto. Es un problema que se relaciona directamente con nuestra
forma de convivir, y en este sentido, con la vida diaria en el Estado. Al
problema de su origen, son dos las principales respuestas que se han
elaborado: de un lado, el Estado se explica como un proceso natural,
que se da por medio de la participación activa del individuo en los temas socio-políticos, como algo intrínseco en su condición humana para
vivir bien. De otro lado, el Estado se ha creado a partir de un pacto, necesariamente artificial, no ya para vivir bien, sino para poder sobrevivir
y convivir en paz. Las consecuencias que tuvo cambiar de paradigma,
es decir, de entender al Estado como algo propiamente humano, a entenderlo como un mal necesario, repercutieron en la forma de entender
al hombre, a la sociedad y a la organización estatal; estableciendo las
bases, no precisamente positivas, de la convivencia humana en la modernidad.
Summary
The problem of the State’s origin remains always open to discussion
and politic thought, to the point it can’t be taken as granted. It’s a problem that relates directly with our way of life, and in this sense, with the
State’s daily life. To the problem of its origin, two are the main answers
that have been made. One: the State describes itself as a natural process, which gives itself through the active participation of the individual
en the social-politics topics, like something intrinsic in his human condition to live well. Two: The State has been created from a pact, necessarily artificial, not just for living well, but for being able to survive and live
* Catedrático de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad La Salle, asociado del despacho “Ignacio Burgoa Orihuela” y doctorando en Derecho por la Universidad Panamericana.
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CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA
in peace. The consequences of changing the paradigm, that is to say,
from understanding the State as something merely human to understand it as a necessary evil, reverberated in the way of understanding
the man, the society and the state organization; setting the bases, not
precisely positives, of the human coexistence In the modern age.
I. Introducción
Los temas de la ética, de la política, del destino, son para siempre. No importa en qué siglo estemos, el contexto histórico vivido o la ciencia desde
la cual abordemos algún problema de la realidad. La política, como disciplina social, está presente junto a la propia capacidad reflexiva del hombre. Capacidad que se exacerba cuando a diario convivimos unos a otros
y nos enfrentamos al inevitable conflicto que implica el trato humano.
Por muy simple que parezca decir esto, observándolo más atentamente, nos daremos cuenta que en verdad es un problema medular de
nuestra vida, digno de reflexión y por tanto de análisis crítico.
La política tiene múltiples definiciones y sentidos, no es un término
unívoco. Puede representar organización social, uso del poder, dirección del bien común, gobernabilidad y un largo, largo, largo, etcétera. Sin
embargo, el común de todo eso es la propia humanidad, la convivencia
misma. La convivencia es un problema político presente en la sociedad.
Pero antes que la sociedad, se encuentra el hombre, y por ello importa
mirar también hacia él, pues él constituye la base del sistema.
Si en el Estado tenemos múltiples problemas para que el gobernante
en turno de resultados y aplaudamos su eficacia o reprobemos su ineptitud, es en la sociedad donde el problema político se deja ver con mayor
nitidez. Pues antes de aprobar o rechazar el uso del poder y estudiar a
fondo las implicaciones de la dicotomía “mando—obediencia”,1 hemos de
dar un paso atrás. Y este paso atrás no puede ser otro que la convivencia.
La disposición de la voluntad para abrirse al otro.
Y es que no podemos estudiar algún sistema político si antes no reparamos en cómo son las relaciones entre humanos dentro de tal o cual
modelo. Un estudio que pase por alto este ingrediente estará condenado,
tarde o temprano, a fracasar.
Pero vayamos más allá. Esta disposición para aperturarse al otro ¿es
natural?, ¿la traemos como parte de nuestra condición humana, o por el
contrario, es algo aprendido, resultado del propio pacto civil? El problema
1
Bobbio Norberto, “Estado, gobierno y sociedad”, Fondo de Cultura Económica, Breviarios,
México, 2010, pp. 14—22.
98
FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA EN LA TEORÍA POLÍTICA
no es nuevo. Y no pretendemos resolverlo en este breve ensayo. Pero sí
abonar a su estudio a partir de lo siguiente:
Una postura diría que la convivencia es tan natural como para nosotros lo es respirar o comer. Y que entonces lo que distingue al individuo
—persona— de otros tipos de vida animal es, a parte de su flamante racionalidad, su sociabilidad. Somos lo que somos por los otros, puesto que
la sociabilización es natural. Sin embargo, resulta que existe otra manera
radicalmente contraria de entender la propia sociabilidad, y es como algo
impuesto, como algo que no busco ni pretendo, si no que necesito; y en
razón de lo cual, es creado un ente llamado “Estado”. El Estado que habrá
de ser guardián de la “sana” convivencia.
¿Qué provocó ese cambio? ¿Y qué consecuencias trajo para el entendimiento del orden político? Esas son las preguntas que guiarán el presente ensayo. Por tanto, el objeto del mismo es ese: explicar cómo a partir
de la modernidad, se dio un giro en la forma de entender el Estado y con
ello la convivencia. Giro que —como veremos— va precedido por la aparición del término “individuo”; y con él, un egoísmo social que desembocó
en la ruptura y posterior desintegración de la sociedad política.
II. El animal político
Quizá la frase –o mejor dicho, la cita— más famosa del pensamiento clásico en materia política, es esta:
“… resulta manifiesto que la ciudad es una de las cosas que existen
por naturaleza, y que el hombre es por naturaleza un animal político;
y resulta también que quien por naturaleza y no por casos de fortuna carece de ciudad, está por debajo o por encima de lo que es el
hombre”.2
Con ello, Aristóteles quería decir, como lo acabamos de leer, que al
hombre le es naturalmente ser político. Entendiendo por político, según
nos parece, un ser social. No un hombre de poder en sentido superficial,
como ese personaje de gran influencia en los demás y de estructuras organizacionales. No.
El hombre “animal político” es hombre sociable de naturaleza, como
lo es el ser libre, como lo es pensar, caminar o comer. En definitiva, el
hombre es hombre porque es político. Precisamente este ser político está
2
Aristóteles, “Política”, Porrúa, Colección “Sepan cuantos”, núm. 70, México, 2000, p. 158.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA
en su humanidad, es parte constitutiva de él. Más aún, lo define en tanto
humano.
Si para Aristóteles el hombre era un zoon politikón, la sutileza que con
frecuencia se nos escapa es que, de este modo, Aristóteles definía
al hombre, no a la política. Es sólo porque el hombre vive en la polis
porque, viceversa, la polis vive en él, por lo que el hombre se realiza
completamente como tal. Al decir “animal político” Aristóteles expresaba, pues, la concepción griega de la vida.3
Esta concepción de la naturaleza social del hombre ya es un pronunciamiento de lo que Grecia y el pensamiento antiguo conciben dentro del
amplio y discutido espectro de la naturaleza humana. Y dicha concepción
es la piedra sobre la cual se irán construyendo las demás piezas de la
teoría política en la antigüedad.
Así, para una sociedad que entiende al hombre como naturalmente
social, el problema de la convivencia, de la organización y uso del poder,
es un problema que se resuelve de manera más o menos tácita por cuanto
a que el hombre no es un ser conflictivo. Esto es, desde luego que hay que
seguir preguntando cuál es la mejor forma de organizar el poder político y
demás, pero no hay que dar grandes explicaciones para fundamentar la
sumisión a la ley en el sistema de gobierno. La ley tiene por objeto regular
la conducta, sí; y organizarnos, también. Pero ello no se traduce en inventarnos argumentos para que el hombre haga caso y doblegue su voluntad
a la del Estado. El Estado —la polis— es parte de su funcionamiento cotidiano.
Dejemos entonces nuestra primera idea clara: como ir a la escuela,
como ir a mi casa, como ir al club deportivo. Así se presenta la participación en “las cosas” del Estado, de manera natural.
Dos observaciones más. Primero; lo anterior trae una consecuencia
importante para el desarrollo social y por tanto para el sistema político
en su conjunto. La forma menos mala de gobierno —entiéndase que no
hemos dicho “la mejor”, sino la menos mala—4 donde mejor se entiende el
hombre con otros hombres, es la democracia. Este hombre, si es político,
participa con los demás. Debe participar. Y de hecho lo hace. En la plaza
pública, en la deliberación, en las opiniones y demás asuntos colectivos.
3
Sartori Giovanni, “Elementos de teoría política”, Ciencias Sociales, Alianza Editorial, Madrid,
2005, p 233.
4
La democracia en la antigüedad, pese a lo que se cree, no es tan bien vista por la Teoría
Política de este tiempo. De hecho “en la antigüedad era considerada como una de las peores, sino es
que la peor, de las formas de gobierno existentes”. Salazar Pedro, “La democracia constitucional. Una
radiografía teórica”, Fondo de Cultura Económica e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
México, 2009, p.109 y ss.
100
FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA EN LA TEORÍA POLÍTICA
Y segundo; como la actividad política es parte de la vida, sucede que
la ética está vinculada a la política. Es decir, la actividad de diario, los actos
que van formando mi carácter, están inmersos en la misma ciudad, la ciudad es su contexto de realización, su escenario operativo; y por lo tanto,
ethos y polis están en el mismo plano. Y desde ahí permanecerán unidas
durante toda la Edad Media, hasta que la unidad de occidente comience a
desmoronarse por las guerras y posteriores conquistas, pues:
“…en estas luchas políticas, llenas de violencias sangrientas, desenfrenada ambición e indómito activismo, naufragó la teoría medieval
del Estado [la de mantener unida la política con la ética, precisamente
porque no se cuestionaba si la política debería o no tener un contenido
ético]. Con ello se planteó por vez primera en su forma moderna el
problema de las relaciones entre política y ética”.5
En efecto, es con las conquistas que se cuestiona la forma de usar
el poder. Y con el planteamiento de este problema, surgirían diversos y
muy marcados cambios en la forma de entender todos los conceptos anteriormente mencionados. La naturaleza social del hombre, ya no será tan
natural, y por tanto habrá que revirar la reflexión política de la convivencia
y el nacimiento del Estado.
III. La “aparición” del individuo
La modernidad que inicia con el descubrimiento de América en 1492, traerá como decíamos, muchos cambios en la teoría política de entonces,
formando y justificando ideas que aún perduran hasta nuestros tiempos.
Veamos.
Si los grandes reinos se están expandiendo, el Rey en turno deberá
seguir ciertos criterios de actuación política. Deberá hacer un esfuerzo por
mantenerse en el poder, destacando que para ello su carácter no será precisamente dócil, sino todo lo contrario. Será un carácter subordinado a los
fines que implique la permanencia en el poder. Por ello es que se cuestiona el problema de la ética en el poder, porque la actuación del gobernante,
del detentador del poder, será puesta bajo lente de análisis, al comenzar
éste a desplegar la soberbia de su posición.
Pero resulta que, frente a ese gobernante, existe otra persona que si
bien no comparte el poder cuando éste se ejercita, sí lo comparte cuando
el poder es recibido para investir al Rey con él: el ciudadano de la comu-
5
Ritter Gerhard, “El problema ético del poder”, Revista de Occidente, Madrid, 1972, p. 28.
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101
CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA
nidad. Y como este individuo se percibe más o menos libre,6 comenzará
una discusión que se mantiene presente hasta hoy en día en la filosofía
política: la justificación del poder.
Obsérvese que en el apartado anterior dijimos que en este punto no
era necesario detenerse tanto a reflexionar, porque la sociabilidad, y con
ello el fenómeno de la obediencia a quien ejerce el poder, era natural. Pero
ahora, el excesivo poder del Rey ha hecho pensar qué es lo justifica su potestad, y con ello se ha abierto la puerta para entender la sociedad política
de otro modo. No ya como una consecuencia de nuestra naturaleza, sino
que, si hay unos que dominan y otros dominados, esta convivencia y su
respectiva subordinación no pueden ser simplemente “naturales”, porque
ello equivaldría a sostener que algunos afortunados nacen para ser obedecidos y otros tantos –que son la mayoría— nacen para obedecer. Por
ello, surge entonces la pregunta, ¿cómo se crea esta sociedad política y
cuál es el origen del poder que tiene la persona quien la dirige?
De la escuela de Oxford, en Inglaterra, nos viene una de las grandes
obras del pensamiento político moderno para dar respuesta a lo anteriormente planteado: Thomas Hobbes.
La obra de este genio de Westport es bien conocida por muchos,
así que dada las dimensiones permitidas para este trabajo, no nos extenderemos mucho, rescatando sólo lo importante para la explicación de
nuestra línea argumental: el contractualismo, por virtud del cual la vida
social, la convivencia, dejará de ser natural para surgir a partir de un “contrato social”.
Frente a esta manera de concebir a la persona [como naturalmente
social] hay otra distinta, nacida en los siglos XVII y XVIII. En aquella
época se pensó que la sociedad era una convención que el hombre
se vio obligado a admitir, cuando vivía aislado en un supuesto estado
‘natural’, y que la vida social descansaba en un contrato inmemorial
mediante el que los hombres se pusieron de acuerdo para convivir,
cediendo parte de sus derechos a cambio se seguridad. Según esta
visión, la sociedad es una suerte de invención construida por el hombre
para salir del estado ‘salvaje’ o ‘presocial’, y conseguir así más fácil-
6
Hemos tratado de cuidar el uso que le damos al término de libertad, porque es uno de los conceptos que más ha variado con el tiempo. Si bien la libertad se ha venido ganando con feroces y muy
lamentables guerras a lo largo de la historia, no podemos descartar que el hombre la percibe siempre,
como anhelo, como condición de su existencia. Cuando aquí decimos que el hombre moderno se siente “más o menos libre”, queremos decir con ello que su libertad va en proceso. El Renacimiento como
época nueva, donde se regresa a las premisas de la razón y se cambia el paradigma teocéntrico por
uno antropocéntrico, hace su trabajo ideológico para convencer al hombre de conquistar su libertad e
invitarlo a no dejarse gobernar sólo porque sí.
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FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA EN LA TEORÍA POLÍTICA
mente aquello que necesita para vivir, por medio de un acuerdo entre
un conjunto de individuos independientes”.7
En efecto, en la doctrina de Hobbes, es necesario pactar para salir de
un estado natural en el que “la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca,
embrutecida y breve”.8 No nos queda otra opción para poder convivir que
ponernos de acuerdo para no hacernos daño e instaurar el Estado civil,
donde según el propio filósofo, una Asamblea o un Rey estará encargado
de mantener a raya nuestras pasiones y desórdenes morales.
La negociación consiste en que mientras el Estado civil —ese cuerpo
abstracto formado por el conjunto de nuestras pequeñas libertades, tal
como aparece en la portada del Leviatán— se encargará de protegernos
y salvaguardar el orden social, nosotros damos a cambio esa parte de
nuestra libertad que es agresiva y desordenada. Quedando así constituido
y justificado el nacimiento del Estado moderno. Libertad por seguridad, así
de simple.
Sin embargo, falta un matiz en esta teoría contractual. Y es la relativa
a aquello que cedemos, ya que el contractualismo original planteado por
Hobbes, tuvo diversos cambios en la filosofía política, sobre todo a pocos
años de haber planteado aquella teoría. Y es que para este autor, cedemos todos los derechos excepto la vida, sin pensar en el grave riesgo —o
quizá sí lo pensó pero decidió omitir el punto— que implica que, si bien es
cierto que no estamos a salvos de nosotros mismos, nada asegura que
ese Rey o Asamblea se vaya a comportar con todas las moderaciones
propias de un virtuoso. Este Rey, este titular del poder, también es humano
y desde luego que también puede equivocarse y corromperse.
De manera tal que será otro inglés, John Locke —también de Oxford—,
quien con magistral observación responderá esta cuestión y planteará el
peligro de darle nuestras libertades a un hombre que eventualmente puede
también corromperse al no estar sujeto a las leyes:
Es como si los hombres, una vez dejado el estado de naturaleza, y tras
ingresar a la sociedad, acordarán que todos ellos, menos uno, deben
estar bajo las leyes; y que la única persona que no está sometida a
ellas, retiene toda la libertad propia del estado de naturaleza, aumentada con el poderío y hecha licenciosa por la impunidad. Ello equivale
a pensar que los hombres son tan estúpidos como para cuidar de protegerse de los daños que puedan causarles los gatos monteses y los
7
Yepes Stork Ricardo y Aranguren Echevarría Javier, “Fundamentos de Antropología, un ideal
de la excelencia humana”, Eunsa, España, 2006, p. 182.
8
Hobbes Thomas, Leviatán: o de la materia, forma y poder de una República eclesiástica y
civil”, Fondo de Cultura Económica, México, 2011, p. 103.
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CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA
zorros, y que no les preocupa, más aún, que encuentran seguridad en
el hecho de ser devorados por los leones”.9
Por lo tanto, —y esta es la diferencia que apuntábamos—, “lo cedido”, la materia de la cesión en el pacto social de Locke no son el total de
nuestras libertades y derechos —como lo es para Hobbes—, sino que hay
ciertos derechos que NO saldrán de la esfera de mi propiedad. Son míos
y por ello intransferibles.
Estos derechos, al decir del propio Locke, son el núcleo, el contenido,
de lo que él llama genéricamente propiedad; pues al hablar del propósito
por el cual las personas se juntan y unen, dice que “tienen intención de
estarlo [estar unidos] con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y
sus posesiones, es decir, todo eso a lo que doy el nombre genérico de
‘propiedad’”.10
Así entendido es como se explica la analogía que hace Locke respecto a los daños de los animales. Las preocupaciones de los hombres por
los posibles daños causados por zorros y gatos monteses, son ligeras e
insignificantes comparadas al daño que puede hace un león. Lo que es lo
mismo decir que, las agresiones recibidas por nuestros semejantes— que
son “pares” y tienen el mismo poder que nosotros—, no tienen comparación alguna con las que puede llegar a provocarnos el Rey, ya que este
Rey no está sujeto a las leyes establecidas y consensadas por todos.
A mayor explicación sobre las aportaciones de ambos pensadores,
“recurriendo a una simplificación podemos afirmar que la teoría contractualista con la que Hobbes defendió el absolutismo político fue usada por
Locke para defender la concepción contraria: el gobierno limitado”.11
Con ello, nacerá el embrión de lo que más tarde recogerá la Revolución Francesa en la inigualable fórmula de los “Derechos Humanos”. Derechos que son aplaudidos por muchos y criticados por pocos. Derechos
que comportan un resultado perfectamente lógico de concebir al hombre
como una pieza aislada en el tablero,12 pues los valores a partir de los
cuales se construyen, no son valores de sociabilidad, sino de autonomía
e individualismo.
Concluyendo lo hasta aquí dicho, parece ser que este postulado
suena bastante bien: un Estado cuyo único fin es proteger nuestros derechos y libertades, frente a la amenaza tanto de invasiones externas, como
9
Locke John, “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil”, Trad. Carlos Mellizo, Alianza editorial,
Madrid, 2010, p. 100.
10
Ibídem, p. 134.
11
Salazar Pedro, op. cit., p. 76.
12
Aristóteles, op. cit., p. 158.
104
FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA EN LA TEORÍA POLÍTICA
de ataques internos —es decir, por extraño que suene, un Estado que
nos cuida de nosotros mismos—, y cuya existencia fue resultado de un
consenso. Además, aún y cuando no hubiese sido resultado del consenso,
este proceso de pactar la sociedad es un paso necesario, porque:
…con todo ello es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres
viven sin un poder común que los atemorice a todos, se hallan en la
condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de
todos contra todos.13
Sin embargo, no hay que dejarnos engañar. El cambio de justificación
en el nacimiento del Estado, de la sociedad, trae importantes consecuencias para la convivencia y para la manera de entender al hombre en sí
mismo. Mientras que en el pensamiento antiguo se le concibe como un
hombre activo en los temas públicos y por tanto, abierto naturalmente a
la convivencia, aquí se le entiende como un hombre negativo, casi casi
anti—social, al que no le queda otra más que convivir. En definitiva, es una
antropología pesimista.
Sinteticemos lo hasta aquí dicho: la sociedad entonces, no es natural,
es pactada. Al pactarse, se pone énfasis en la autonomía de la voluntad
individual, con la que el individuo pacta. Máxime, que el Estado no podrá
rebasar los derechos individuales, pues son estos, o su protección mejor
dicho, los que dan sentido y razón de ser al Estado.
Ha nacido el individuo y toda la teoría política ha cambiado. La sociedad política es pactada y por ello, la moral que la soporta, también lo es.
IV. Consecuencias del Individualismo
Todo lo dicho anteriormente ha sido un recuento de cómo fue el cambio de
paradigma político en la modernidad. Veamos ahora las diversas —y graves— consecuencias que una visión individual de la vida social trae para
nuestra convivencia y para nuestra misma vida política.14
13
Hobbes Thomas, op. cit., p. 102.
No podemos dejar de señalar, aunque sea de manera marginal, las consecuencias que esta
separación trajo en el campo de la epistemología. El “pienso luego existo” de René Descartes fue
también un giro de 360° grados en la forma en que el hombre se enfrenta al conocimiento del mundo.
Si para los griegos la realidad estaba ahí, lista para ser estudiada tal como es; para los modernos será
el sujeto quien, a partir de sus propias observaciones y estudios, conocerá la realidad. Para un mayor
acercamiento sobre este cambio, consúltese la obra de Victoria Camps, “Paradojas del individualismo”, Crítica, Barcelona, 1999, p. 29 y ss.
14
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105
CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA
Consecuencias metodológicas
Si bien la política y la ética estaban juntas, con el individualismo se separan. Y es que la moralidad no puede ser algo que se pacta, que se inventa
de acuerdo a los intereses personales. Mientras tanto la política, luchando
por su identidad, dirá que, como ella tiene que ver con el uso y mantenimiento del poder a toda costa, no puede enroscarse con temas sentimentales —morales— so pena de perder posición.
La ética estudiará a la moral con independencia de la política, pero
no por ser la moral un presupuesto o ingrediente del conocimiento político, sino porque la política del individualismo pretenderá conquistar su
autonomía como ciencia social, prescindiendo del conocimiento aportado
por otras ciencias sociales, cayendo en un contenido insular. Dese luego
dicha premisa es imposible, nada que sea auténticamente político puede
prescindir de la ética. Sin embargo, no obstante los esfuerzos de la filosofía política por integrar su amplio objeto de estudio, la política correrá
sola, “separando —gravemente— el ser del deber ser”.15 El ser, que es la
política diaria, con sus reglas propias, y el deber ser para los soñadores
postulados de la ética.
Consecuencias individuales
Es un poco desalentador que después de dos guerras mundiales el hombre aún no se dé cuenta que la persona se construye con el otro y no con
su eliminación. Al momento de nacer, nada hay que podamos hacer solos.
Pensemos en un recién nacido que se deja a la deriva, cobijado sólo por
su suerte. ¿Qué tenemos? Una vida humana que pronto dejará de serlo.
¿Por qué entonces se cree que no se necesita de otro? Por la autonomía, el individualismo que recién hemos explicado. Ese egoísmo falaz
—por no decir soberbio— que lleva al hombre a pensar que en el teatro
de la vida puede arreglárselas solo, moviendo y adecuando los personajes
conforme un guión preestablecido se lo imponga. La vida del hombre no
está hecha, tiene que inventarse todo el tiempo, y esta vida siempre es
relacional, pues crece en la medida que es compartida.
Es verdad que con el paso del tiempo ese recién nacido podrá valerse
por sí mismo, sobre todo al ingresar al mundo laboral. Pero esta valía de
si, será de manera muy relativa, puesto que igualmente para su sustento
necesitará de alguien que, en el mejor de los casos, le pague por sus servicios. Incluso si fuere él quien paga —es decir, el patrón en una relación
laboral—, dado la complejidad de los sistemas económicos actuales, re15
106
Camps Victoria, “Paradojas del individualismo”, Crítica, Barcelona, 1999, p. 34.
FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA EN LA TEORÍA POLÍTICA
querirá que la cadena de bienes y servicios no se trabe, además de que el
Estado no vaya a intervenir de más en una política francamente activista
y paternalista.
Y si, este recién nacido, ahora individuo autónomo, llega hacia el final
de su vida, volverá a la condición de bebé. Así de paradójico y dramático
es el asunto de la reciprocidad en la vida humana. Nuestra dependencia
del otro por tanto, es estructural, es propia de nosotros. Vamos, ni siquiera
podríamos aprender a hablar si no fuera por la intervención —gozosa o
sufrida— de los otros.
Nos viene a la mente aquella frase famosa de Jean Paul Sartre respecto de que “el infierno son los otros”.16 Para quien en la vida no ha tenido
mas que tropezones con sus semejantes, puede que sea cierto. Pero ni
en ese extremo resulta falso que se necesita del otro para desarrollarnos
y vivir.
Por ello, la consecuencia individual aquí descrita es una angustia, un
sin sentido. Cerradas las puertas de la convivencia es sencillo explicar que
sucede: sin “otro” que me diga algo, que me enseñe algo, no hay “yo”. Más
aún, el proyecto de vida personal se da y desarrolla con otras personas.
Un hombre sin convivencia, anclado en el paradigma del individualismo,
terminará sin una ideal de vida, sin un proyecto a realizar con los demás.
En definitiva, un profundo vació existencial es la consecuencia más costosa de esta manera de vivir.
Consecuencias sociales
La sociedad, claro está, no es el producto de la mera cercanía física
de un grupo de personas. Pero tampoco es el mero resultado de la
llamada ‘sociabilidad’ genérica de los humanos, gracias a la cual nos
relacionamos con nuestros congéneres. La sociedad, es decir, tanto el
grupo social como las relaciones sociales en acto que cada persona
realiza, existen siempre según un orden, es decir, según una medida
fundamental que les da sentido y las constituye.17
Menudo lío en que nos hemos metido si lo anteriormente dicho por el
Profesor Alvira es cierto (y de hecho lo es). Si los elementos de la sociedad
son las relaciones mismas y el individuo del paradigma individual no está
16
Mc Mahon Jennifer, “House y Sartre: ‘El infierno son los otros’”, en William Irwin y Henry
Jacoby (coords.), “La filosofía de House”, Selector, México, 2009, pp. 25-37.
17
Alvira Rafael, “El problema sociopolítico del cristianismo actual”, III. Simposio de Antropología
y Ética, Pamplona, 22 y 23 de Octubre 2001, p. 3, en Material de Lectura del módulo “Teoría Política”,
Programa Doctoral por investigación, Universidad Panamericana, México, 2011.
UNIVERSIDAD LA SALLE
107
CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA
capacitado —o simplemente no quiere— hace relaciones, sencillamente
no hay sociedad.
O bien si las hay, la sociedad será como estas relaciones. Si son interesadas o convenientes al gusto personal, de esa intensidad y con esta justificación será la cohesión social. Es decir, nuestra sociedad durará tanto
como dure el interés o la conveniencia que justifica la penosa necesidad
de hablarles a los demás.
Concluyamos esta idea, el individualismo deja como consecuencia
social la paulatina desintegración misma de la sociedad. En el mejor de los
casos nos arroja una sociedad con convivencia forzada, con una cohesión
débil, casi nula.
Pero hay otra consecuencia social, igual de negativa que la anterior,
sólo que aquella opera en el sistema de valores personales, anquilosando
el llamado altruismo.18
Cuando se quiere hacer una radiografía de una sociedad, es necesario mirar su sistema de valores, de creencias, de hábitos; en definitiva,
se debe mirar hacia el comportamiento de sus integrantes. Así las cosas,
tenemos que después de la Ilustración se pretendió buscar un sistema
ético nuevo, que pudiera prescindir de dogmas religiosos.
Y dicho sistema (permeado desde luego por el paradigma individualista) suprimió el concepto de “deber fuerte” y lo cambió por uno más
laxo, más superficial. Es decir, el deber fuerte, implicaba una renuncia a
sí mismo, un sacrificio en las propias elecciones. La nueva ética —con las
respectivas consecuencias para la vida política— descarta este sacrificio
volviéndola una ética más o menos ligera, fácil de vivir, indolora, una ética
que desemboca en una vida light.19
Es la sociedad posmoralista;20 que al decir del pensador francés Gilles Lipovetsky, es aquella en que se “repudia la retórica del deber austero,
integral, maniqueo y, paralelamente, corona los derechos individuales a la
autonomía, al deseo, a la felicidad”.21 En esta sociedad el deber cambia
de justificación y de realización. No lo justifica el interés por el otro, sino
el interés por sentirse bien con uno mismo ayudando al otro, que no es lo
mismo.
18
Sigo en este punto las ideas expuestas por Gilles Lipovetsky, “El crepúsculo del deber”, Trad.
J. Bignozzi, Anagrama, Barcelona, 1998, pp.128-156.
19
Rojas Enrique, “El hombre light. Una vida son valores”, Temas de hoy, Madrid, España, 2002,
passim.
20
Lipovetsky, op. cit., p. 13
21
Idem.
108
FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA EN LA TEORÍA POLÍTICA
La moral de nuestros padres aún exaltaba el valor de “hacer cosas
por los demás”, o sea, el altruismo. Pero esta generación —repetimos,
permeada por el paradigma individualista— no concibe dicha actitud como
un valor medular para la formación del carácter. Lo descalifica, lo sustituye
y en definitiva, lo ve incluso como un estorbo.
Por tanto, peligra en exceso la convivencia. No ver por nada más que
sí mismo es un camino sin retorno.
Un punto importante para terminar. Estas actitudes egoístas no significan, como muchos piensan, que nuestra sociedad carezca de valores por
aquel dicho más o menos gastado de “es que ya no hay valores”… Mejor
dicho los valores cambian en la forma de ser vividos y en la forma misma
de ser valorados. Es decir, quizá antes no era tan importante la autonomía, hoy se reclama por sobre todas las cosas. Y otros valores como lo
es precisamente el altruismo está pasando, por así decirlo, de moda, con
todas las consecuencias negativas que ese implica para la construcción
de la persona. La buena noticia es que, pese a todo, aún hay valores sobre
los cuales sigue habiendo consenso, como lo es el repudio a la violencia
y explotación.
Ahora bien, siguiendo a Lipovetsky, hemos dicho que la autonomía
se concibe como un valor más importante que el altruismo. Pues de eso se
tratan las últimas consecuencias para analizar: los derechos derivados de
la autonomía.
Consecuencias políticas
Hemos incluido a los derechos humanos en el apartado de consecuencias políticas porque no nos referimos a ellos desde la concepción naturalista, como derechos “ínsitos” en la naturaleza humana. No. Hablamos
de ellos como una categoría constitucional dentro del contexto político,
como una decisión del legislador o de quien tiene el poder en un momento histórico determinado.
Es simple: más autonomía, más derechos. El llamado “catálogo de
derechos humanos” adoptado por diversas Constituciones Políticas después de la segunda guerra mundial se ensancha con el paradigma individualista. Y esto es obvio, puesto que si el individuo está en el centro de la
actividad estatal, lo más importante es todo lo que éste individuo necesite.
Pero no considerado como un ser social naturalmente hablando, en cuyo
caso sería una nota positiva, sino —lo hemos dicho— como un ser aislado e interesado sólo en él. Que exige derechos y derechos, sin importar
mucho cómo vayan los de los demás, en tanto no le afecte.
UNIVERSIDAD LA SALLE
109
CÉSAR ENRIQUE OLMEDO PIÑA
Pero la paradoja grave es que el interés por los derechos a pesar de
ser interés mutuo —del Estado y del ciudadano—, es unilateral, puesto
que el ciudadano que los reclama no hace nada para cooperar. Va como
reclamo del ciudadano al Estado y si Estado falla es condenado. El ciudadano no hace nada activamente. No se involucra, no discute, no participa.
El Estado tiene que arreglárselas solo para hacer valer tanto capricho se le
ocurra al hombre en aras de “la defensa” de sus derechos humanos.
Este punto impacta desde luego en la fórmula política de gobierno
conocida como “democracia”, pues la misma exige un individuo activo,
interesado realmente en su ciudad y su mundo, como precisamente lo
eran los hombres de la antigüedad. No estamos diciendo con ello que la
democracia sea ineficaz por sí misma, sino más bien señalamos uno de
sus presupuestos: la participación social. Es decir, la democracia no cabe
en un paradigma individualista de la política, porque ella requiere diálogo, tolerancia y apertura, precisamente porque se da cuando todos —o al
menos la gran mayoría— se involucran en los asuntos públicos.
Lo en verdad extraño es entonces la conclusión a la que llegamos al
analizar con detalle las ideas expuestas: más reclamo pero menos participación política en la vida de la polis. Ciudadanos apáticos y una negación
de la democracia, es la consecuencia política del gran cambio en la teoría
política.
V. Conclusiones
Para alguien inmerso en esta “nueva era”, llamémosle como queramos
llamarle, leer esto puede parecerle extraño, pues la forma habitual de vida
es precisamente el paradigma individualista. Es digamos, lo “normal”.
Pero hemos dicho en el título de este trabajo que esta concepción
es una falacia. Una gran mentira que parece, en verdad, positiva, viable,
confortable.
“Es cultural” dirán algunos. Y es verdad que en esto tiene mucho que
ver la cultura, porque “el trabajo intensivo en el orden cultural es condición previa y necesaria para la toma del poder político”.22 Pero también es
cierto que el hombre también forma su cultura, la hace, participa de ella.
Y luego ella es la que hace —o deshace— al hombre. Y la que tenemos
ahora nos deshace. Nos deforma al punto tal de ver este individualismo
como algo perfectamente natural, siendo que, al decir de los griegos, es
más bien no natural. Pues lo natural, dijimos, es ser sociales, con todo lo
que eso implica para nosotros.
22
110
Buela Alberto,“Metapolítica y filosofía”, Ediciones Theoria, Argentina, p. 9.
FACULTAD DE DERECHO
EL INDIVIDUALISMO: UNA FALACIA EN LA TEORÍA POLÍTICA
Que es muy difícil el trato humano. Nadie ha dicho que no. Pero ello
es condición del progreso y de la construcción adecuada —y bien formada— del hombre. No podemos establecer una teoría política duradera
si las premisas antropológicas de las cuales partimos, son considerar al
hombre como un ser que puede arreglárselas solo en el camino de la vida
y que además de todo es un ser peligroso, atento para dañar a los otros.
Habrá entonces que reeducar. De ir contra la cultura, de cuestionar lo
aparentemente logrado y si es preciso dar un paso atrás. Como se hace
en las materias de Formación Cívica y Ética propias de la enseñanza elemental, en que se comienza de cero a explicar qué es una persona, qué
es una constitución, cuál es el origen de la sociedad, que funciones tiene
un Estado y el porqué es que debemos ver por el otro, tratándolo lo mejor
posible.
El mismo Kant escribió23 “El hombre no llega a ser hombre más que
por la educación. No es más que lo que la educación hace de él. Es importante subrayar que el hombre siempre es educado por otros hombres y por
otros hombres que a su vez fueron educados”. Haciendo ver con ello que
la gran solución a muchísimos problemas actuales, sino es que a todos,
es educar.
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CAMPS, Victoria, “Paradojas del individualismo”, Crítica, Barcelona,
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23
Citado por Fernando Savater, “La aventura de pensar”, Debate, México, 2008. p.176.
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112
FACULTAD DE DERECHO
OPINIÓN
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO
DE DOMINIO (FRAGMENTO DE LA NUEVA
VERSIÓN DE SU LIBRO)
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ*
Prefacio
Mis primeras ideas sobre este tema las presenté en una conferencia del
Congreso organizado por la Barra Mexicana Colegio de Abogados en la
ciudad de Guanajuato, México, en 1996.
Con base en esa presentación escribí un pequeño libro que fue publicado y después se reimprimió una y otra vez. La obra trataba del funcionamiento del sistema político mexicano y de cómo la Constitución se ha
utilizado por los hombres de los gobiernos para someter a la población y
para asegurar su propia impunidad en los robos y los abusos que llevan a
cabo aprovechando el poder que les prestamos.
El libro fue, curiosamente, un éxito y un escándalo. Y digo curiosamente, porque los hechos que ahí mencionaba eran sencillamente la realidad cotidiana de todos conocida y, por lo que toca al análisis que hacía
de algunos puntos de la Constitución mexicana y de las leyes, ese análisis
simplemente presentaba lo que se dice en ellas. Tal vez me olvidé que
para los seres humanos la realidad con frecuencia es sorprendente y muchas veces les resulta insoportable; tal como decía T. S. Eliot: “los seres
humanos no pueden tolerar demasiada realidad” (human kind cannot bear
very much reality).1
* Doctor en Derecho y Miembro del Consejo Local Editorial de la Facultad de Derecho de la
Universidad La Salle (México).
1
T.S. ELIOT, en BURNT NORTON el primero de sus cuatro poemas titulados THE FOUR
QUARTETS. La expresión puede traducirse como “los seres humanos no pueden soportar demasiado
la realidad.” Esteban Pujals Gesali la traduce como “no pueden los humanos soportar demasiada
realidad.” Letras Universales, Rei, México, 1991. Angel Flores en la edición de Vicente Gaos la traduce
UNIVERSIDAD LA SALLE
113
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
Al agotarse la última reimpresión de ese libro, dado que algunos de
los hechos que en él se comentaban estaban relacionados con situaciones que habían cambiado y considerando que algunos otros podían estar
olvidados y, por lo tanto, no servían mucho como ejemplos del absurdo
en el que la sociedad mexicana ha vivido, decidí hacer una obra nueva,
conservando lo que no ha cambiado, ampliando algunos puntos, profundizando en otros y agregando ciertas cosas que me quedé sin decir en la
versión anterior. Desde el año 2000 en que revisé la edición que siguió
reimprimiéndose han salido a la luz muchos hechos que anteriormente
eran desconocidos y que muestran la profundidad, la complejidad y la
extensión de la descomposición social y política a la que se ha llegado en
México dentro de esa obra maestra de corrupción construida minuciosamente a través de muchos decenios para dominar y robar a la población,
la cual se apoya precisamente en la Constitución y en las leyes y, naturalmente, en la ausencia intencional de medidas efectivas para impedirla.
Ahora sabemos que la corrupción no se limitaba a los fraudes y los
robos que practicaban los presidentes de la República y los demás empleados dependientes directamente de esos presidentes. Sabemos que
el secreto en el manejo del dinero de la población en beneficio de los más
altos empleados era y sigue siendo la conducta habitual en todas las ramas
del gobierno federal y en todas las ramas de los gobiernos estatales, municipales y del Distrito Federal, incluyendo casi a la totalidad de los individuos
que manejan los órganos legislativos, a una buena parte de los jueces y
magistrados que forman los órganos judiciales en todo el país y a muchos
de quienes manejan las universidades públicas y los nuevos organismos
autónomos electorales, así como los organismos de defensa de los derechos humanos, en los cuales, los altos empleados que los dirigen disponen para ellos, para sus familiares y para sus amigos, del dinero de la
población, usando todo tipo de engaños.
Se trata de la corrupción gubernamental que desde 1940 ha ido creciendo en México hasta llegar a niveles increíbles como la disposición que
hicieron los presidentes de la República de los fondos de pensiones del
Instituto Mexicano del Seguro Social y del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, el gran fraude del Fobaproa
en 1997 y los robos que hacen los altos empleados electos y no electos en
los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales federales y estatales y también en los órganos municipales de gobierno manejados por individuos
pertenecientes a todos los partidos políticos.
más literalmente como “el género humano no puede soportar mucha realidad.” Colección Reino
Imaginario, Ediciones Coyoacán, México, 1994.
114
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
Pero además de la ampliación de las ideas expresadas en la primera
versión, decidí hacer un libro más grande porque hay algo sobre lo cual
se ha reflexionado muy poco. El hecho —para algunas personas sorprendente— que las constituciones en casi todos los países del mundo, empezando por la Constitución de los Estados Unidos, ratificada únicamente
por nueve Estados en 1789,2 si bien pueden servir, y en algunas ocasio2
En los llamados Artículos de la Confederación acordados por los representantes de los
trece estados que habían sido colonias inglesas en 1781, se decía (Artículo III) que “Los Estados
mencionados constituyen por el presente acto una firme liga de amistad entre sí, para su defensa
común, la protección de sus libertades y su bienestar mutuo y general”. En la parte final que sirve de
conclusión a este documento solemne se establecía que “la Unión será perpetua y no se hará en los
sucesivo alteración alguna en ninguno de los Artículos a menos de que tal reforma sea aprobada en un
Congreso y confirmada en seguida por las legislaturas de todos los Estados”. La actual Constitución,
es decir, la famosa Constitución de los Estados Unidos, oficialmente en vigor desde el primer miércoles
de marzo de 1789, se implanta a través de diversas violaciones a los acuerdos aceptados por la
totalidad de los Estados y haciendo diferentes trampas en los procesos de confirmación de varios
Estados. La primera violación a la Constitución, como lo señala el historiador Willi Paul Adams (Die
Vereinigten Staaten von Amerika, 1977, publicado en español por siglo xxi editores como el volumen
30 de su Historia Universal siglo xxi, en el Capítulo 1. inciso V) y como lo hicieron notar desde 1787
muchos de los actores en el proceso de ratificación del proyecto elaborado en la Convención de
Filadelfia, fue una argucia elemental diseñada para burlar lo que ordenaban los Artículos de la
Confederación en los cuales precisamente pretendía basarse la Convocatoria a la Convención de
21 de febrero de 1787 que decía que tal Convención tenía “como objeto único y expreso revisar los
Artículos de la Confederación y presentar dictamen al Congreso (de la Confederación) y a las distintas
legislaturas sobre las alteraciones y adiciones a los mismos que sean necesarias a fin de adecuar la
Constitución federal a las exigencias del gobierno y al mantenimiento de la Unión, una vez aprobadas
por el Congreso y ratificadas por los Estados.” (Documentary History of the Constitution, vol. IV, p.
178 y Max FARRAND, Records of the Federal Convention (1911) vol. III, p. 13) Ahora bien, aún y
cuando la Convocatoria a la Convención se basaba en los Artículos de la Confederación y por lo tanto
cualquier modificación a esos “Artículos” requería del voto de todos los trece Estados, una vez que los
partidarios de la instauración de un poder Federal que asegurara los intereses de los financieros, los
armadores de barcos, los transportistas marítimos, los grandes comerciantes, los nuevos industriales
y los grandes terratenientes, logran la aprobación de un proyecto de la mayoría de los delegados a
la Convención de Filadelfia, dado que temían que no se contara con todos los Estados para ratificar
como Constitución el proyecto que habían elaborado, decretan por sí mismos “Que, tan pronto como
las asambleas de nueve Estados hayan ratificado esta Constitución, el Congreso fijará el momento en
que habrá de regir esta Constitución”. Es decir, deciden que pueden modificar el acuerdo de los trece
Estados y decir que con nueve era suficiente. Por otra parte, las asambleas a las que se refería la
decisión tomada por los convencionistas no eran asambleas en el sentido de una ratificación popular
hecha por los ciudadanos de cada Estado, pues en ninguno de ellos la ratificación se planteó como
una aprobación del proyecto por todos los hombres blancos, sino de la aprobación del proyecto por
delegados escogidos por los hombres que tenían derecho al sufragio porque cumplían con todos los
requisitos de riqueza y profesaban las religiones que establecían las leyes de cada Estado. (Ver John
W. Burgess, Political Science and Comparative Constitutional Law, Vol. I, p. 105. Max Farrand,
Records of the Federal Convention (1911) Vol.I, p. 123 y Vol. III, p. 137. Documentary History
of the Constitution, II, p. 141. Bancroft, History of the Constitution of the United States, Vol, II,
p. 250). Estos hombres, los únicos que tenían derecho al sufragio eran, según Charles Beard en su
obra An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, New York, Macmillan
Publishing Co. (1935) uno de cada seis y según otros autores uno de cada diez individuos blancos
del sexo masculino (Ver McKinley, Suffrage Franchise in the English Colonies,1905). Además de
UNIVERSIDAD LA SALLE
115
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
nes (pocas) sirven bien para asegurar el respeto de ciertas libertades de
los individuos que forman la población, las constituciones se utilizan, casi
siempre, para limitar el poder de la población e impedir su intervención en
las decisiones políticas, reduciendo y en ocasiones eliminando totalmente
cualquier participación de los ciudadanos comunes en el gobierno.
En la primera parte de esta nueva versión trataré de la gestación de
las ideas contra el despotismo de los monarcas absolutos, de los propósitos ideales de las revoluciones del siglo XVIII inspiradas en la supremacía
de la sociedad como base de la organización política y de la ilusión de tener
constituciones escritas como la mejor manera de asegurar las libertades
políticas, y de cómo se pervierte el propósito de las constituciones y éstas
se empiezan a diseñar para dominar a los pueblos. Hablo de las modernas
constituciones en las que se contienen las reglas principales que establecen las funciones de los hombres que gobiernan un país, en las cuales,
en algunos casos, se reconocen o “se establecen” ciertos derechos de
los individuos que están más allá del alcance de los gobernantes y de la
mayoría de la población; es decir, de las constituciones que se hacen o se
adoptan a partir de 1776 para reglamentar el funcionamiento de los gobiernos de las entidades que habían sido colonias inglesas en Norteamérica
después que éstas declaran su independencia respecto al gobierno de Inglaterra3 y de las constituciones francesas de 1791, 1795 y, finalmente, de
la de 1799 aprobada una vez que los gobiernos revolucionarios fracasan y
Napoleón se convierte en dictador. Se trata de ese fenómeno muy peculiar
en el que los pueblos (es decir la enorme mayoría de las poblaciones de
casi todos los países) deseaban tener una constitución escrita pues veían
en ella un medio de asegurar sus libertades, mientras los nuevos gobernantes escribían constituciones precisamente para someterlos.
la violación sobre el número de Estados que debían aprobar el proyecto y de otras precauciones
para asegurar la aprobación de la Constitución, en esos procesos de ratificación los partidarios de
la aprobación del proyecto, encabezados por Hamilton, recurrieron a todo tipo de medios y trampas
en varios Estados para lograr la aprobación del documento. En New Hampshire los partidarios de
Gran Bretaña (enemigos de la independencia de las colonias) que estaban excluidos del voto por
la ley fueron aceptados para votar en la elección de los representantes que debían decidir sobre la
ratificación del proyecto de Constitución (Ver Batchellor, State Papers of New Hampshire, Vol. XXI,
p. 165). Las acusaciones de violaciones e irregularidades provienen de autores de esa época tan
respetables como John W. Burgess en su obra antes citada y las cometidas en Massachusetts se
encuentran documentadas por Harding en su obra The Federal Constitution in Massachusetts.
3
“Los americanos están tan acostumbrados a vivir según constituciones escritas que ya las
dan como algo sentado. Sin embargo, la institución de una constitución escrita provino de los Estados
Unidos.” Morison, Commager y Leuchtenburg, Breve Historia de los Estados Unidos, Fondo de
Cultura Económica, México, (1980) p. 131. Traducción de la obra A Concise History of the American
Republic (1977) Oxford University Press, New York. La cita aparece en la versión original en inglés en
el primer párrafo del Capítulo VI de la obra.
116
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
Para empezar, me propongo examinar cómo desde sus primeras manifestaciones, al implantarse las nuevas repúblicas populares en las que
“el soberano” parecía ser el pueblo, la participación de ese “pueblo” se
limita al sufragio para elegir representantes que no representan a sus electores y, para disminuir aún más esa participación, los únicos que tenían
derecho al sufragio eran los hombres que tenían rentas o propiedades
inmuebles y, en el mejor de los casos, sólo aquellos que pagaran impuestos. Mi intención, a continuación, es analizar cómo las nuevas repúblicas
empiezan a funcionar de acuerdo con las constituciones hechas únicamente por los representantes de los sectores ricos de la población y cómo
éstos, igual que los otros altos empleados que en esas constituciones se
mencionan, bien pronto se reparten entre ellos el poder de la sociedad y
se convierten personalmente en “los poderes” que dominan a la población,
utilizando lo que se llama “la división de poderes; de cómo en Francia los
grupos privilegiados transforman el significado de “la Nación” que parecía
ser la totalidad de la población para convertirla en un ser distinto de los
ciudadanos que la componen4 a la cual se le entrega la Soberanía,5 al
mismo tiempo que se establece que “los representantes” electos en los
diferentes departamentos del país no son representantes de los habitantes
de esos departamentos, sino de la Nación entera, y, como consecuencia,
esos señores no tienen que atender a los intereses de sus electores ni de
la población y, ni ésta ni aquellos podrán darles ningún mandato.6 Junto
con esto se escribe una Constitución por los representantes de los grupos
privilegiados y es esa Constitución de papel la que garantiza una serie de
derechos y libertades, con la particularidad de que, según se dice en ella,
esa Constitución (no el sistema o la organización política) es representativa y, lo que es más gracioso, los representantes de esa Constitución
son el cuerpo legislativo y el rey.7 Después me propongo examinar como
4
Maurice Duverger en Les Constitutions de la France, refiriéndose a la atribución que se
hacía en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y en la Constitución francesa de 1791 de “la soberanía” a la “nación”, dice: “El principio de la soberanía nacional
reposa sobre una teoría bastante sutil. La soberanía es concebida como algo que no pertenece ni al
monarca —como se creía en el Antiguo Régimen— ni a los individuos que componen la sociedad —
como lo afirmaba Rousseau, sino a la “nación”, considerada como un ser distinto de los ciudadanos
que la componen”. (Le príncipe de la souveraineté nationale repose sur une théorie assez subtile. La
souveraineté est concue comme n’appartenant ni au monarque —comme le croyait l’Ancien Régime—,
ni aux individus composant la société — comme l’affirmait Rousseau, mais à la “nation”, considérée
comme un être distinct des citoyens qui la composent). Presses Universitaires de France, (1993) p. 38.
5
Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, Titre III. Article Premier: “La Souveraineté est une, indivisible, inalienable et imprescriptible. Elle appartient à la Nation;” aucune etc…
6
Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, Titre III. Section III, Art. 7.- “Les représentants nommés dans les départements ne seront pas représentants d’un département particulier,
mais de la Nation entière,”
7
Art. 2 del Título III: “La Constitution francaise est représentative: les représentants sont le
Corps législatif et le roi.”
UNIVERSIDAD LA SALLE
117
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
los nuevos gobernantes descubren que es mucho más útil para dominar
a los pueblos atribuir la Soberanía a la Constitución e inventan una teoría
según la cual los falsos representantes de la Nación imaginaria pueden
hacer lo que quieran con esa representación (pues la participación de los
ciudadanos seleccionados por el gobierno para votar se reduce a elegir a
esos señores y a otros altos empleados, pero no pueden exigirles nada y
mucho menos pueden destituirlos) y cómo, finalmente, los nuevos empleados y los representantes ficticios se dedican a fortalecer la creencia en un
Estado imaginario, invisible e irresponsable, en cuya existencia fantasiosa
se apoyan los poderes usurpados a la población que ahora son poderes
del Estado.
Es así como los textos constitucionales casi siempre han servido antes
que todo para que los hombres de los gobiernos dominen a la mayoría de
la población en sus diferentes países y asociados a los líderes sindicales,
religiosos y empresariales, exploten a sus pueblos. Es así también como
casi todos los habitantes de los distintos países del mundo, independientemente de que éstos se presenten como socialistas, capitalistas o liberales,
muy pronto se convierten en súbditos de sus propios empleados.
La segunda parte de este libro, igual que en la versión anterior, se
refiere a la manera como se hizo y se sigue haciendo esto en México. Es
decir, cómo se ha construido en México un enorme sistema de dominio
sobre la población basado en la Constitución y en las leyes y cómo se han
corrompido todas las estructuras gubernamentales, mientras la Constitución ha ido perdiendo su significado como referente de las otras leyes por
las modificaciones constantes que se le hacen.
Como es bien sabido, en México la población nunca tuvo participación alguna en la aprobación de ninguna de sus constituciones anteriores,
ni tiene participación alguna en las modificaciones que se hacen a la Constitución actual, ni mucho menos en sus gobiernos. La participación de la
población en los asuntos públicos en nuestro país se limita a votar de vez
en cuando para elegir a algunos de los altos empleados, sin que, después
de votar, los ciudadanos puedan exigirles nada a aquellos que eligieron y
sin que puedan destituirlos.
118
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
Esto amerita un comentario previo:
En un pequeño libro titulado “Les Constitutions de la France”,8 Maurice Duverger señala que lo que caracteriza a una constitución rígida y lo
que la distingue de una constitución flexible es que la constitución rígida
no puede ser modificada por los legisladores ordinarios, en cambio las
constituciones flexibles las modifican y las reforman cuando quieren los
legisladores ordinarios.
En México tenemos una de las constituciones más flexibles del
mundo. Los legisladores ordinarios la modifican varias veces al año sin
que la población tenga ninguna participación en esas modificaciones. Para
reformar la Constitución lo único que tienen que hacer los legisladores
ordinarios es cambiarse de nombre, decir que ahora se llaman poder constituyente permanente y después, en pequeñas farsas donde los partidos
políticos reconocidos intercambian favores, modificar la Constitución como
ellos quieran. Esto es lo que significa o a lo que se reduce el constitucionalismo en México.
Frente a esto, la alternativa que se nos ofrece es que para verificar
que las leyes hechas por los legisladores ordinarios se apeguen a lo que
dice la Constitución que ellos mismos hacen, los jueces de la Suprema
Corte hagan la interpretación de la Constitución y nos digan —como lo han
hecho con varios artículos de la misma— que ésta dice algo diferente de
lo que la gente común y corriente puede leer que dice, para presentarse a
continuación como los únicos capacitados para interpretar la Constitución
y como sus únicos “defensores”. Con ese enorme poder pueden, naturalmente, sin ningún problema, igual que los legisladores ordinarios, cambiar
cualquiera de las disposiciones constitucionales.
Es conveniente recordar que en México los diputados no representan a los habitantes de los pueblos o los distritos en los que son electos,
ya que el artículo 51 de la Constitución dice que los diputados (así, todos
juntos) representan a la Nación, aunque nadie sabe qué es la Nación; de
todo lo cual resulta que los diputados no puedan rendir cuentas a nadie,
aún y cuando quisieran hacerlo, ni por su trabajo ni por el sentido de sus
votos en las sesiones, a no ser que en una de tantas farsas que se llevan a cabo en el sistema político mexicano se pretendiera algo aún más
grotesco: que los diputados rindieran cuentas de su actuación “ante la Nación” para lo cual, dado que son precisamente ellos, todos juntos, quienes
representan a la Nación indefinida, esos diputados, solos, en grupos, o
todos unidos, se exigirían cuentas y se harían preguntas ellos mismos en
una especie de confesión colectiva de alto valor histriónico, mientras la po8
Maurice Duverger, Les Constitutions de la France, Presses Universitaires de France, 13e
édition (1993) page 27.
UNIVERSIDAD LA SALLE
119
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
blación muere de risa frente a semejante espectáculo. En lo que toca a los
senadores9 y a los diputados locales, la Constitución federal no dice que
éstos representen a nadie y en la mayoría de las constituciones estatales
(respecto de los diputados locales) lo que se dice son ambigüedades10 por
lo cual tampoco tienen a quien explicar o informar nada sobre su actuación
y nadie tiene derecho a interrogarlos o a exigirles cuentas de su trabajo o
de las razones de sus votos.11
9
“Los senadores no representan a los Estados, que no tienen ninguna autoridad sobre ellos.”
Antonio Carrillo Flores, El Senado en el Sistema Constitucional Mexicano, en Estudios de Derecho
Administrativo y Constitucional, UNAM, México, 1978, p.177
10
Así por ejemplo en la Constitución del Estado de Jalisco en México se dice (Artículo 17) que
el Congreso del Estado se integrará con representantes populares electos, pero no se aclara si cada
uno de éstos representa al pueblo o distrito en el que fue electo o si todos juntos representan a la
población en general.
11
En su libro Derecho Constitucional Mexicano, Capítulo XIV, número 83, páginas 274 y 275
de la edición de Editorial Porrúa, México, 1989, Felipe Tena Ramírez, sin duda uno de los autores
más serios en cuestiones de Derecho constitucional mexicano, atribuía la idea de que los diputados
no representan a sus distritos sino que representan a todo el pueblo o a la nación entera, a la doctrina
alemana “consagrada” por el artículo 21 de la Constitución de Weimar de 1919 que decía “Los diputados
son representantes de todo el pueblo”. La idea de que los diputados representan a la nación es mucho
más vieja que eso pues aparece desde la primera constitución francesa de 1791 que decía en la
sección III que se refería a las Asambleas electorales y al nombramiento de representantes, artículo 7:
“Los representantes nombrados en los departamentos no serán representantes de un departamento
específico, sino de la Nación entera.” La misma idea se repite en la Constitución francesa de 1793,
artículo 29: “Cada diputado pertenece a la nación entera.” Carl Schmitt, en quien basa su opinión el
maestro Tena Ramírez, apoya su opinión a favor de esta idea en una buena colección de vaguedades
y abstracciones a partir de afirmaciones que no dicen nada y de elucubraciones sin sentido. Así, la
afirmación con la que empieza el número 1 del inciso II del Capítulo 16 de su Teoría de la Constitución:
“Estado es un determinado status de un pueblo, y, por cierto, el status de la unidad política.” Y
después en el número 2: “No hay Estado alguno sin representación. Ni siquiera todos los ciudadanos
en conjunto, son, como suma, la unidad política del pueblo, sino que solamente la representan. El
ciudadano individual no está presente en su humanidad natural de individuo, sino como ciudadano”.
Esto significaría que para Carl Schmitt el hombre tiene varias humanidades y que la unidad política del
pueblo no es la unidad natural y la voluntad de esa unidad, sino una unidad especial, llamada unidad
política, la cual sólo se da cuando se pronuncia la palabra Estado. Es evidente para cualquier hombre
de mediana inteligencia que toda esta construcción pertenece al mundo de la fantasía, que está
determinado, como dice Schmitt, por “Palabras tales como grandeza, alteza, majestad, gloria, dignidad
y honor, que tratan de acertar con esa singularidad del ser elevado y susceptible de representación.”
“La idea de la representación se basa en que un pueblo existente como unidad política tiene una alta
y elevada, intensiva, especie de ser”. (inciso III, número 2) Y luego citando a Lorenzo von Stein (inciso
III, número 3 “El Gobierno lleva en sí “los principios”; actúa en nombre de la idea del Estado. Mediante
esa especie de existencia espiritual, se distingue de un comisario establecido, así como de un opresor
violento.” Es oportuno señalar que según esta idea de la representación política y de los diputados
como representantes, todos, de la nación entera, resultaría que los diputados (representatives) en los
Estados Unidos y los diputados (members of Parliament) en Gran Bretaña, que precisamente, cada
uno representa a sus constituencies, esto es a los electores de su distrito (Black’s Law Dictionary, voz
constituent) y que no necesitan del concepto del Estado para tener esa representación, no tendrían
representación alguna y ni los Estados Unidos ni Gran Bretaña tendrían unidad política.
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FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
Así, mi propósito en la segunda parte es presentar los medios principales por los que los altos empleados públicos en México, usando la Constitución que ellos hacen, han consolidado su dominio sobre la población,
si bien algunos de esos medios y la corrupción de los empleados públicos,
el encubrimiento y el fomento de la impunidad, han llevado al país a un
estado de descomposición muy avanzado en el cual se disputan el poder
muchas pandillas de criminales. Unas, formadas por bandas de criminales
externos asociadas a la mayoría de los cuerpos de policía, a miembros del
ejército, agentes del ministerio público y a algunos jueces. Otras, mucho
más amplias, dedicadas principalmente a robar, formadas por la mayoría de los altos empleados públicos en los órganos del gobierno federal
(entre ellos naturalmente la mayoría de los diputados y los senadores) y
los dirigentes de los partidos políticos, además de casi todos los gobernadores, diputados locales y los alcaldes de los municipios, la mayoría de
los dirigentes sindicales y de los grandes empresarios, que buscan antes
que todo enriquecerse y mantener el control sobre la población, con una
indiferencia total por la situación de los habitantes que viven en profunda
pobreza, los cuales, según las estadísticas oficiales, son más del 62% de
la población total y sueñan con emigrar a un país extranjero para sobrevivir, mientras los empresarios ricos reflexionan sobre la conveniencia de
ir a vivir fuera del país para huir de la violencia que con su ceguera han
contribuido a desarrollar de manera notable.
INTRODUCCIÓN
“Una constitución es una envoltura: nosotros
podemos cambiar lo que hay dentro de
ella”.12
Charles de Gaulle
El Derecho es el conjunto de reglas obligatorias que impone en una sociedad aquel o aquellos que tienen el poder. Estas reglas son tan amplias o
tan limitadas como lo quiera el que las hace, y su fuerza depende del alcance y del tamaño de su poder. Así ha sido siempre, en todas las épocas,
en todas partes del mundo.
Cuando los barones ingleses, para asegurar sus privilegios, le imponen la famosa Carta Magna al rey Juan sin tierra, mientras éste, según la
leyenda, babeaba más de lo que acostumbraba y mordisqueaba las cosas
12
“Une constitution est une enveloppe: on peut changer ce qu’il y a dedans”. La cita está tomada
del relato que hace André Malraux en su obra titulada Le Miror des Limbes II de sus conversaciones
con Charles de Gaulle. Éditions Gallimard, 1976, p. 226.
UNIVERSIDAD LA SALLE
121
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
que tenía a su alrededor, el Derecho era lo que esos señores decían que
era porque ellos tenían el poder para imponer lo que querían que el Derecho fuera. Cuando Luis XIV, en Francia, cuidando siempre de no afectar
los intereses de los grandes señores y los de los demás nobles apoyados
por los jueces agremiados en los trece parlements formados precisamente por miembros de la nobleza,13 expedía las reglas en las que se contenía
el Derecho de su tiempo, podía hacer esto porque él tenía y controlaba
la mayor parte del poder. Cuando la Comuna se apodera del gobierno en
París en 1871, el Derecho, por un período muy breve, lo hace el grupo del
pueblo que tiene el poder. En los nuevos Estados formados en Norteamérica a partir de lo que fueron las colonias inglesas, las constituciones de
cada uno de esos Estados las hacen los propietarios blancos acomodados14 que tenían más de cierta cantidad en propiedades inmuebles y que
por lo tanto podían votar y en especial los más ricos que a su vez eran los
únicos que podían ser electos legisladores y gobernadores. Estos eran
quienes tenían el poder y, por consecuencia, fueron ellos quienes establecieron las reglas del Derecho escrito, fueron ellos quienes escogieron a los
delegados a la Convención de Filadelfia, fueron ellos quienes acordaron el
proyecto que se hizo en esa Convención y, finalmente, fueron ellos quienes aprobaron la Constitución de los Estados Unidos.15
Las constituciones escritas nunca han sido una protección efectiva
contra los hombres que tienen el poder. Ninguna Constitución escrita ha
impedido jamás que los hombres que dominan a sus pueblos los exploten
y pasen por encima de sus derechos, ni tampoco ha impedido que modifiquen y burlen las bases de la organización política, las cuales, muchas
veces, han sido establecidas por ellos mismos. Así lo han reconocido mu13
Los parlements franceses, que por el nombre se confunden con frecuencia con parlamentos
representativos de grupos políticos o económicos, no tenían, desde el siglo XV, nada que ver con
ninguna representación política en el antiguo régimen francés. Los parlements eran al mismo tiempo
gremios de jueces y cortes de justicia independientes; su independencia era total puesto que los
servicios de justicia eran una función privada en la cual, igual que en cualquier otro negocio, los jueces eran dueños de sus juzgados y cobraban a las partes por sus servicios. Todos los jueces eran
hombres que pertenecían a los diferentes grados de nobleza y los parlements a los que pertenecían
(el más importante sin duda el Parlement de Paris) sostenían que ellos tenían el poder de registrar
(enregistrement) las órdenes y las leyes (edits royaux) emitidas por el rey, a partir de lo cual muy
pronto los jueces que formaban el Parlement de Paris se empezaron a presentar como los “defensores
de la ley” - igual que actualmente algunas cortes supremas se presentan como defensores de la
Constitución - y pretendían que tenían el derecho y el poder de revisar el contenido de las leyes. Ver
F. Bluche, S. Rials et J. Tulard, La Révolution Francaise, Presses Universitaires de France y Pierre
Truche, Justice et institutions judiciaires, Ed. La documentation Francaise, Paris, 2001.
14
Ver A. E. Mckinley, The Suffrage Franchise in the Thirteen Colonies, Publications of the
University of Pennsylvania, 1905, p. 476.
15
Ver Cortlandt F. Bishop, History of Elections in the American Colonies, editado por The
University Faculty of Political Science of Columbia College, (1893) Volume 3, Part I, Chapter I History
of General Elections II The Suffrage. Qualifications required of Electors.
122
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
chos de los autores dedicados a fabricar o conservar construcciones teóricas basadas en entes imaginarios como “el Estado” o “las instituciones”.
Kelsen, en su Teoría General del Estado, al referirse a la hipocresía de
la soberanía popular con la que todos los autócratas buscan legitimar y
consolidar su poderío presentándose como “servidores” del pueblo según
la constitución, reconoce que “la constitución hace todo lo posible por impedir que el pueblo tenga voluntad o la manifieste de modo que pudiese obligar jurídicamente al autócrata”.16 Maurice Hauriou, entusiasmado
siempre por exaltar las instituciones como si éstas fueran independientes
de los hombres que las hacen y las dirigen, tenía que reconocer que: “Las
Constituciones son un producto jurídico del poder. El Derecho no es una
creación del Estado, sino una creación del poder, ya que el poder es históricamente anterior al Estado”.17
El 13 de diciembre de 1799, en Francia, Napoleón impone por la fuerza
de sus tropas una nueva Constitución en la cual se habla de la organización
política como de una República18 y se confía el gobierno a tres cónsules,
uno de ellos él mismo.19 Cuatro años y medio después, el 18 de mayo de
1804, una vez que Napoleón tiene el poder total en Francia hace que el
Senado a su servicio lo nombre Emperador de los Franceses,20 de lo cual
resulta algo especialmente gracioso: una “República” gobernada por un
Emperador.
Lo mismo ha sucedido en otros países. En México, desde el llamamiento que hizo Madero en 1908 en su libro La sucesión presidencial para
fomentar y respetar el voto público e impedir una reelección más de Porfirio
Díaz quien había dominado el país desde 1876, la bandera de los revolucionarios había sido buscar la efectividad del sufragio y prohibir totalmente
la reelección del presidente y de los gobernadores. Estas dos medidas, de
manera por demás ingenua, se veían como la base misma para asegurar
una participación efectiva de la ciudadanía en el gobierno y una mane16
Hans Kelsen, Teoría General del Estado, Capítulo octavo, número 43 F. p. 406 de la edición
en español publicada por Editora Nacional, S. A. México, 1948.
17
Maurice Hauriou, Principios de Derecho Público y Constitucional. Instituto Editorial Reus,
Madrid 1927, p. 17. El libro en español fue una mezcla en la que se tomaron capítulos de dos obras
distintas de Hauriou en francés: Précis de Droit constitutionnel de 1923 y la resumida Précis élémentaire de Droit constitutionnel de 1925.
18
Article Premier de la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799): La
République francaise est une et indivisible.
19
Art. 39 de la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799): Le gouvernement
est confié à trois consuls nommés pour dix ans, et indéfiniment réeligibles. — La Constitution nomme
Premier consul le citoyen Bonaparte, … (subrayado mío).
20
Sénatus-consulte du 18 mai 1804. Article Premier. —Le Gouvernement de la République
est confié à un Empereur, qui prend le titre d’Empereur des Francais. Art. 2. — Napoléon Bonaparte,
Premier cónsul actuel de la République, est Empereur des Francais.
UNIVERSIDAD LA SALLE
123
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
ra de impedir que se afianzara la dictadura. El lema de la revolución era
precisamente “Sufragio efectivo y No reelección” y en consonancia con
esos objetivos se había establecido en la Constitución de 1917 una prohibición absoluta de la reelección del presidente. En 1927 los dos hombres
que compartían el poder en México, Obregón y Calles, con el apoyo de
los generales que dominaban el país y el control sobre los legisladores,
modificaron en unas cuantas semanas la Constitución para que Obregón
después de haber sido presidente en 1920 volviera a ser presidente de la
República de acuerdo con la Constitución.21
En España, ni la Constitución de 1931 ni los documentos expedidos
por el general Franco como ley suprema22 fueron nunca el menor obstáculo para que él mismo hiciera las leyes y manejara a su entera voluntad el
gobierno español durante treinta y cinco años.
En Egipto, la Constitución de 1971 escrita por el dictador Anuar el
Sadat fue modificada varias veces al gusto de Hosni Mubarak y estuvo
vigente hasta 2011, el documento estaba lleno de “garantías” verbales
(tantas o más que en la Constitución mexicana), de condenas a todas las
formas de explotación de los pueblos,23 de declaraciones sobre la libertad y la dignidad del hombre,24 de la preservación de los “valores de la
familia”,25 de manifestaciones sobre la soberanía de la ley26 y de seguridades ofrecidas por “el Estado” a las mujeres,27 a los niños, a los trabajadores, a las empresas, a las cooperativas y a todas las actividades y los
oficios de cualquier especie,28 y, naturalmente, de todo tipo de expresiones
sobre la existencia de poderes legislativos y judiciales separados e inde21
Reforma publicada en el “Diario Oficial” de 22 de enero de 1927.
Las llamadas Leyes Fundamentales de España bajo la dictadura de Francisco Franco fueron
la Ley de Cortes de 17 de julio de 1942, el Fuero de los Españoles de 17 de julio de 1945 y los
Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958.
23
“La civilización sólo será digna de su nombre si está libre de cualquier forma de explotación”.
Primer Punto del Prólogo de la Constitución de la República árabe de Egipto de 1971, según el
estado de su texto en 2007.
24
“Garantiza la libertad del hombre egipcio de la cual se desprende la dignidad de la humanidad”.
Punto Cuarto del Preámbulo de la Constitución de la República árabe de Egipto según el estado
de su texto en 2007.
25
“La familia es la base de la sociedad, fundada sobre la religión, la moral y el patriotismo. El
Estado vela por la salvaguarda del carácter auténtico de la familia egipcia y los valores y las tradiciones
que ella representa” Artículo 9 de la Constitución citada.
26
“La supremacía de la ley no es únicamente la garantía que asegura la libertad del individuo,
sino también el fundamento de la legitimidad del poder”. Preámbulo de la Constitución citada.
27
“El Estado garantiza a la mujer los medios de conciliar sus deberes con la familia con su
trabajo en la sociedad , su igualdad con el hombre sin perjuicio de las disposiciones de la ley islámica”.
Artículo 11 de la Constitución citada.
28
Artículos 23, 26, 28, 29 de la Constitución citada.
22
124
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
pendientes. No obstante la existencia de ese escrito, desde 1981 y durante 30 años Hosni Mubarak y sus amigos dominaron absolutamente todas
las actividades de la sociedad, y él y su familia —asociados o aliados a las
grandes empresas transnacionales— aplicaron sus verdaderos “valores” y
explotaron de manera brutal al resto de la población, haciendo imposible
el ejercicio de cualquier derecho de los habitantes.
El Derecho lo hacen los individuos que tienen el poder militar, económico o religioso en una sociedad y el primer objetivo de quienes lo hacen
es asegurar sus propios privilegios y dominar y explotar al resto de la población.
En lo que toca a las relaciones entre los particulares no privilegiados,
las reglas de Derecho que establecen los grupos que tienen el poder representan naturalmente la concepción que esos grupos tienen de lo que
deben ser las relaciones humanas en la sociedad en la que viven.
La presentación de la Constitución como expresión de la voluntad del
pueblo
En el mes de febrero del año 1803 John Marshall como Jefe de Justicia de
la Suprema Corte de los Estados Unidos da a conocer finalmente la resolución que él había escrito con gran cuidado en el caso Marbury vs. Madison, la cual es, sin duda alguna, la más importante de las resoluciones dictadas por esa Corte y para la mayor parte de los estudiosos del Derecho
en general es la más famosa de las resoluciones judiciales de todos los
tiempos. Su fama, como es bien sabido, se debe a que en esa resolución
Marshall con el apoyo de los otros cinco jueces de esa Corte decidieron
que ellos tenían el poder de revisar las leyes federales hechas por los representantes en el Congreso de la Unión y que tenían además el poder de
nulificar dichas leyes si, en su opinión, eran contrarias a la Constitución.29
La resolución escrita por el brillante juez,30 —por lo demás llena de incoherencias y omisiones— se funda en la supremacía de la Constitución.
29
Para una información elemental sobre la famosa resolución se puede ver mi artículo Marbury
vs Madison, un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos, publicado
en diversas revistas en México y en otros países. Actualmente estoy trabajando en un libro con el
mismo título dedicado a examinar con mayor profundidad esa resolución.
30
De las biografías más conocidas sobre la vida de John Marshall, empezando con la más
amplia y detallada, la de su admirador Albert J. Beveridge titulada The Life of John Marshall,
publicada entre 1916 y 1919 en 4 volúmenes, la de James Bradley Thayer que se llama simplemente
John Marshall, la de Leonard Baker: John Marshall, A Life in Law, y otras muchas, contrariamente
a la idea de quienes creen que Marshall tenía una formación académica sólida, puede verse que sus
estudios formales de Derecho se redujeron a un curso de conferencias dictadas por George Wythe en
William and Mary College, en el Estado de Virginia, al cual asistió Marshall durante algunas semanas
a principios de 1780 y dado que en aquel tiempo la formación académica no era considerada como un
UNIVERSIDAD LA SALLE
125
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
Las razones que daba John Marshall para presentar a la Constitución de
los Estados Unidos como “suprema” son bien conocidas y son las mismas
que se repiten una y otra vez en distintos países para llamar supremas
a sus respectivas constituciones: El pueblo tiene el derecho original de
establecer para su futuro gobierno los principios que en su opinión logren
mejor su propia felicidad, estos principios los estableció el pueblo en la
Constitución. Ésta es, decía Marshall, la base sobre la cual se construyó
todo el sistema americano. Ahora bien, dado que la autoridad del pueblo
de la que emanan esos principios es suprema, luego pues la Constitución
es suprema.
Esta es la manera engañosa con la que se intenta presentar la supremacía de la Constitución invocando su base democrática: Si el pueblo
es el titular del poder político en el territorio que ocupa, la voluntad de ese
pueblo, como había dicho Rousseau en 1762,31 es suprema y, (aquí viene
el agregado tramposo) dado que la Constitución es la expresión de esa voluntad, la Constitución es suprema. Esta conclusión naturalmente es una
falacia. La supremacía de la Constitución por ser la manifestación de la supremacía real de la población es la supremacía alegórica de un documento en el que, según se dice, se expresa la voluntad de la población pero es
evidente que ese documento no es la población. Es claro para cualquier
persona, aunque su inteligencia sea muy limitada, que la Constitución no
es la población, y que, aún en el caso de que la Constitución realmente expresara la voluntad del pueblo el documento valdría únicamente como una
orden proveniente y siempre revocable del pueblo, pues en ningún caso la
Constitución es suprema por sí misma y mucho menos puede verse a ese
documento como algo que esté por encima de la población.
Dieciséis años después, en 1819, en la resolución del caso McCulloch
vs. Maryland, las afirmaciones de Marshall sobre la Constitución de los Estados Unidos, como expresión de la voluntad del pueblo, van a mostrar toda
su utilidad para presentar la idea engañosa de que el gobierno de los Estados Unidos es el gobierno del pueblo:
El pueblo, en términos expresos, lo ha decidido diciendo “esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que se hagan de acuerdo con
ella, serán la suprema ley del país”.32 De lo cual —según Marshall— se
desprende que “el gobierno de los Estados Unidos es, por lo tanto,
requisito y ni siquiera como un complemento para el ejercicio profesional en Norteamérica, Marshall
recibió su licencia para practicar el Derecho en agosto de 1780.
31
J. J. Rousseau, El Contrato Social, libro II, capítulos II y III.
32
“the people have, in express terms, decided it, by saying “this Constitution, and the laws of
the United States, which shall be made in pursuance thereof, shall be the supreme law of the land”
McCulloch vs. Maryland, 17 U.S. 316, 405-406.
126
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
supremo” 33 y se confirma lo que en el punto anterior de esa resolución, decía: “El gobierno de la Unión es enfática y verdaderamente,
un gobierno del pueblo. En forma y en substancia emana del pueblo.
Sus poderes son conferidos por el pueblo y deben ser ejercidos directamente sobre ellos (los individuos que forman el pueblo) y para su
beneficio”.34 Es muy claro que de la primera premisa no se desprenden
estas conclusiones, pues aún cuando el pueblo hubiera decidido que
esa Constitución era la ley suprema del país —lo cual nunca sucedió—
esto de ninguna manera significaría ni que el gobierno fuera supremo,
ni tampoco que el gobierno fuera un gobierno del pueblo.
Estas son las bases sobre las cuales se construye originalmente la
supremacía de la Constitución que más tarde va a llegar a convertirse en
la soberanía de la Constitución en la época de la Restauración monárquica en Francia,35 como manifestación de la glorificación del concepto: La
Constitución está por encima de todo. Su texto y cada una de sus frases
son sagradas cualquiera que sea el tema al que se refieran. Así, las constituciones muchas veces no solamente determinan cuales deben ser los
órganos del gobierno y las funciones de éstos, sino que también reconocen y convalidan o reprueban en su texto las costumbres y las creencias
sociales. En algunas constituciones se prescribe cómo deben ser educados los niños, qué es lo que se les debe enseñar y se establece que ciertos
sucesos (verdaderos o falsos) deben ser alabados en la historia del país y
otros deben ser despreciados. En las constituciones de ciertos países se
establece cuál debe ser la religión de los habitantes, qué iglesias y creencias deben respetarse y cuáles deben ser perseguidas.36 En otras cons33
“The government of the United States, then, though limited in its powers, is supreme”
McCulloch vs. Maryland, 17 U. S. 316, 406.
34
“The government of the Union, then, is emphatically, and truly, a government of the people. In
form and in substance it emanates from them. Its powers are granted by them and are to be exercised
directly on them, and for their benefit.” McCulloch vs. Maryland, 17 U. S. 316, 404-405
35
Sobre la soberanía de la Constitución en la época de la Restauración monárquica en Francia,
ver Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Sección primera, capítulo 1.Concepto absoluto de
Constitución, II. Constitución en sentido normativo. Editora Nacional, México, (1952) pp. 8-11 y el
capítulo 6. Nacimiento de la Constitución, núm. 5. La Restauración monárquica, 1815-1830; pp. 60-64.
36
En la Constitución mexicana de 1824 se decía, en su artículo 3 que la religión de la nación
mexicana era y sería perpetuamente la católica y se prohibía el ejercicio de cualquier otra. En la
Constitución de la U.R.S.S. de 1936 se reconocía, en el artículo 124, “la libertad de cultos y la libertad
de propaganda anti-religiosa”, no así la propaganda religiosa. En la Constitución de Marruecos de
1962 se dice en su artículo 6 que el Islam es la religión del Estado. En la Constitución de Grecia de 1952,
después de decir que la religión predominante era la de la Iglesia ortodoxa oriental de Cristo, se decía
que el proselitismo y cualquier otra intervención contra la religión dominante estaban prohibidos y que
estaba también absolutamente prohibido presentar el texto de las Sagradas Escrituras en cualquier
otra forma de lenguaje y sin la aprobación previa de la Iglesia autocéfala de Grecia y de la gran Iglesia
de Cristo en Constantinopla y que la enseñanza escolar debía apuntar, entre otras cosas, al desarrollo de la conciencia nacional de la juventud sobre la base de directrices ideológicas de la civilización
grecocristiana.
UNIVERSIDAD LA SALLE
127
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
tituciones se prohíben las expresiones que critiquen a los individuos que
ejercen el gobierno porque tales expresiones “deshonran al país”, “atentan
contra el Estado” o “denigran a la Patria”. En algunas se aseguran ciertos
monopolios o se establecen organismos y procedimientos inútiles contra
ellos, se garantiza la libertad de contratación mercantil a favor de los patrones como base de las relaciones laborales y se establece que son delitos
las expresiones contra las dependencias oficiales llamadas “instituciones”.
De esta manera, por demás increíble, la Constitución empieza a valer por
sí misma y no porque exprese la voluntad de la población. Es así como las
constituciones, casi siempre escritas y aprobadas sólo por unos cuantos
hombres que tienen el poder, sirven primordialmente para asegurar su dominio sobre el resto de la población
Haciendo una distorsión completa sobre la razón de ser de la Constitución como expresión de las decisiones del pueblo, éste, aún cuando
todavía se le menciona en la Constitución como el titular del poder público,
es titular de un poder teórico legendario totalmente ilusorio, perdido en
algún pasado desconocido. Bien pronto, por este proceso engañoso de
exaltación de un documento, los grupos privilegiados temerosos del poder
de la mayoría logran imponer la creencia según la cual el pueblo tiene
ese poder ilusorio porque la Constitución, que se presenta como un texto
superior aparentemente impersonal, se lo concede. Resulta así que por
una campaña muy efectiva de glorificación de un escrito aparentemente
hecho por el pueblo para expresar su voluntad, las cosas se convierten
exactamente en lo contrario: la supremacía de la Constitución ya no proviene de que ésta sea la expresión de la decisión del pueblo, la Constitución es suprema por sí misma y para enfatizarlo los hombres del gobierno
en algunos países le destinan un día especial al año (en México, como si
se hablara de Dios se dice “el día consagrado a la Constitución” en el cual se
le hacen homenajes, fiestas, y se le dirigen poemas y discursos). Es así
como se llega a una situación increíblemente absurda en la cual al pueblo
se le reconoce como el poder original no porque lo sea, sino porque la
Constitución así lo dice, y los seres humanos tienen derechos no porque
los tengan, sino porque la Constitución se los otorga.
¿Qué sucedió con la Constitución como expresión de la voluntad de
la población y con los principios establecidos por el pueblo en la Constitución para su propio gobierno en los Estados Unidos?
Volvamos a la resolución escrita por John Marshall en el caso Marbury vs. Madison. En ella el tramposo juez al sostener la supremacía de
la Constitución, que según él era la base principal de su resolución, decía
textualmente:
El pueblo tiene el derecho original de establecer para su futuro gobierno los principios que, en su opinión, lo lleven mejor a su propia felici128
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
dad. Esta es la base sobre la cual se ha construido todo el sistema
americano.37
Una frase después Marshall agregaba: “Por consecuencia, los principios así establecidos deben considerarse fundamentales y como la autoridad de la que provienen es suprema, y rara vez puede actuar, esos
principios fueron hechos para ser permanentes”.38
Y poco después añadía:
Esta teoría está adherida totalmente a una constitución escrita, y debe,
por consecuencia, ser considerada por esta corte, como uno de los
principios fundamentales de nuestra sociedad.39
A partir de esto Marshall se empieza a ocupar de los límites por encima de los cuales no pueden pasar los departamentos del gobierno, pero
37
“That the people have an original right to establish, for their future government, such principles,
as, in their opinion, shall most conduce to their own happiness is the basis on which the whole American
fabric has been erected.” Marbury vs. Madison, (1803) 1 Cranch 137, 176 a 177.
38
Sobre la permanencia de la Constitución, la veneración a su antigüedad y las fiestas que
se hacen a “los padres fundadores” o a “los constituyentes”, esto es a los hombres que hicieron el
primer texto de una Constitución, es oportuno recordar la opinión de Jefferson: “La cuestión de si una
generación de hombres tiene un derecho a limitar o amarrar a otra parece que nunca se ha iniciado en
éste o en aquel lado del mar. Sin embargo es un tema de tales consecuencias que no sólo amerita una
opinión, sino que se encuentra entre los principios fundamentales de todos los gobiernos. El proceso
de reflexión en que nos encontramos, respecto a cuáles son los principios elementales de la sociedad
me ha hecho pensar que tal obligación no puede transmitirse, y creo que puedo probarlo. Parto de una
premisa que supongo es evidente: “que la tierra pertenece en usufructo a los vivos”: que los muertos
no tienen poderes ni tienen derechos sobre ella... De manera similar puede probarse que ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, o siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente. Ellos pueden manejarla y también manejar lo que de ella procede, como
quieran hacerlo, durante su usufructo. Ellos (la generación viviente) son también jefes de sus propias
personas, y consecuentemente pueden gobernarse como quieran. Las personas y la propiedad son
todo aquello que constituye la razón de ser del gobierno. La constitución y las leyes de sus predecesores se extinguen pues en forma natural con aquellos que les dieron existencia. Este principio de que
la tierra pertenece a los vivos y no a los muertos tiene una aplicación y consecuencias muy extensas
en todos los países... y tiene que ver con la resolución de muchos problemas. ¿Si debe cambiarse la
apropiación de las tierras dadas antiguamente a la iglesia, a hospitales, escuelas, órdenes de nobleza,
y de alguna otra manera a perpetuidad? ¿Si deben abolirse los cargos y los privilegios agregados a
las tierras, incluyendo todo el catálogo eclesiástico y feudal? El asunto tiene que ver con los cargos
hereditarios, las autoridades y las jurisdicciones, con las órdenes, distinciones y honores hereditarios,
con los monopolios perpetuos en el comercio, las artes y las ciencias; y con una larga serie de etcéteras... Esto daría materia para un preámbulo fino en nuestra primera ley de apropiación de ingresos
públicos; y, en el umbral de nuestro nuevo gobierno, excluiría los errores ruinosos y contagiosos de
una cuarta parte del mundo, que ha armado a los déspotas con medios no acordes con la naturaleza,
para amarrar con cadenas a sus semejantes.” Carta de Jefferson a James Madison del 6 de septiembre de 1789 desde París, publicada primero en The Memoirs, Correspondance and Private Papers
of Thomas Jefferson, en cuatro volúmenes en 1829, y posteriormente en Julian P. Boyd and others,
The papers of Thomas Jefferson, Princeton, 1952-72.
39
Marbury vs. Madison, (1803) 1 Cranch 137, 177.
UNIVERSIDAD LA SALLE
129
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
curiosamente al hablar de límites únicamente se refiere a los límites que
tiene el departamento legislativo, no así a los que tienen los órganos judiciales. Sin embargo queda claro que es el hecho que el pueblo haya establecido esos principios lo que hace de la Constitución una ley superior por
encima de todo: a superior paramount law, dice el texto en inglés.
La exposición y las razones de la supremacía de la Constitución que
expone Marshall por primera vez en la resolución del caso Marbury vs.
Madison parecen ser acordes con la idea de la legitimidad democrática: La
Constitución es (por lo menos de manera metafórica) suprema, porque es
la expresión de las decisiones del pueblo.
¿La Constitución de los Estados Unidos surgió de la voluntad
del pueblo?
¿Pero tenía realmente algo que ver el pueblo de los diferentes Estados de
Norteamérica en el establecimiento de los principios y en los lineamientos
contenidos en la Constitución de los Estados Unidos? Porque sucede que
lo que se llama “el pueblo” en las constituciones y las leyes de los diferentes Estados cuando en febrero de 1787 se hace la convocatoria para
la Convención de Filadelfia que debía revisar los Artículos de la llamada
Confederación acordados por los “Estados” a fin de discutir y proponer las
modificaciones convenientes a esos “Artículos” y después, entre diciembre
de 1787 y mayo de 1790, cuando se dice que el pueblo de cada uno de los
diferentes Estados había aprobado el proyecto de Constitución redactado
por la mayoría de los representantes enviados a esa convención en Filadelfia cuyo encabezado dice “Nosotros el pueblo de los Estados Unidos”,
es, para empezar, un pueblo muy peculiar, un pueblo seleccionado al cual
únicamente pertenecían los propietarios acomodados y los hombres que
vivían de sus rentas y no exclusivamente de su trabajo; un pueblo al que,
según Charles Beard en su célebre libro An Economic Interpretation of
the Constitution of the United States40 únicamente pertenecían una sexta
parte de los hombres blancos, y según otros autores estaba formado sólo
por una octava o una décima parte de los hombres blancos, y del cual,
obviamente, no formaban parte ni las mujeres, ni los negros, ni los indios.
Vale la pena ver esto con detenimiento. Lo primero que debemos
recordar es que la Convocatoria para la Convención de Filadelfia fue dirigida a las legislaturas de los diferentes Estados para que enviaran delegados a esa Convención. La Convocatoria no se hizo a la población de esos
Estados; el pueblo, al que hacía referencia Marshall en su resolución en el
40
Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States.
La primera edición es de 1913 por The Macmillan Company, después ha sido traducido y publicado en
múltiples ediciones en diferentes idiomas. Ignoro si ha sido publicado en español.
130
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
caso Marbury vs. Madison en 1803 y después en 1819 en el caso McCulloch vs. Maryland, no fue convocado nunca, ni tuvo nunca participación
alguna en la designación de los delegados a la famosa Convención. Naturalmente podríamos pensar que si bien la población no participó en esas
designaciones de delegados, sus representantes, los “representantes del
pueblo” en las diferentes legislaturas lo hicieron a nombre de la población de cada uno de los Estados, pero esto es una mentira. En todos los
Estados los llamados “representantes” difícilmente podían representar al
pueblo cuando no eran elegidos por el pueblo, pues los únicos que podían
votar eran los individuos blancos del sexo masculino que tuvieran propiedades por un valor elevado y/o rentas por una cierta cantidad o, en algunos Estados, aquellos hombres blancos que pagaran impuestos. Esto es,
los únicos que podían votar eran los ricos que pertenecían a una pequeña
parte de la población y que además, a su vez, únicamente podían elegir a
individuos aún más ricos pues éstos eran los únicos elegibles como representatives (diputados) o senators (senadores), de acuerdo con las distintas constituciones coloniales y estatales. Si se quiere llamar “democracia”
a este sistema se trataría de una democracia muy especial: la democracia
“selecta” de los hombres ricos. Los demás hombres blancos simplemente
no tenían derecho al sufragio.41
Así, por ejemplo, de acuerdo con la Constitución de Massachusetts
promulgada en 1780, únicamente podían votar los individuos blancos del
sexo masculino mayores de cierta edad que tuvieran propiedades inmuebles con valor por lo menos de 60 libras en una época en que, según Adam
Smith, en la América del Norte se necesitaban de 50 a 60 libras esterlinas
para iniciar una plantación.42 Por otra parte para ser electo representative (diputado) en la legislatura de Massachusetts un hombre debía tener
propiedades inmuebles al menos por valor de 100 libras en el pueblo del
cual fuera escogido como representante y cesaría de ser representante de
ese pueblo en el momento en que dejara de tener propiedades ahí por ese
valor.43 Para ser electo senador en ese Estado un hombre debía tener por
lo menos 600 libras en propiedades inmuebles. En Nueva Jersey, según el
Artículo IV de la Constitución de ese Estado, los únicos hombres (blancos)
que podían votar eran los que tuviesen capital por un valor al menos de 50
41
La mayor parte de la información sobre el sufragio y las elecciones en las colonias y excolonias inglesas de Norteamérica que desde 1776 empezaron a convertirse en “Estados” está
basada en la gran obra de Francis Newton Thorpe: The Federal and State Constitutions Colonial
Charters, and Other Organic Laws of the States, Territories, and Colonies Now or Heretofore
Forming the United States of America. Government Printing Office, Washington DC (1909) y en A. E.
McKinley, The Suffrage Franchise in the Thirteen English Colonies, Publications of the University
of Pennsylvania (1905).
42
Willi P. Adams, op. cit. p.17
43
Ver referencias a Massachusetts en A. E. McKinley, obra citada.
UNIVERSIDAD LA SALLE
131
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
libras, en tanto que para ser electo representative un hombre debía tener
cuando menos 500 libras y para ser electo al Legislative Council (algo muy
parecido a una cámara de senadores) el interesado debía tener al menos
un capital de 1000 libras.44
El almirante Morison y los otros coautores de A Concise History of
the American Republic, que es una de las obras más apegadas al pensamiento del establishment norteamericano, dice: “Hasta el democrático
Benjamin Franklin declaraba que “con respecto a los que no tienen bienes
inmuebles… el concederles derecho a voto para las legislaturas sería una
imprudencia”.45 En la misma obra los autores reconocen que de acuerdo
con la Constitución de Carolina del Sur de 1778, “los requisitos para ocupar
un cargo eran casi prohibitivos. Un senador en la legislatura de ese Estado
debía tener propiedades por valor de 2000 libras, en tanto que el gobernador, el vicegobernador y los consejeros debían tener propiedades por valor
de 10 mil libras” 46 y, agregaban que todas las primeras constituciones de
los nuevos Estados, con excepción de la de Vermont, exigían que la dirección del gobierno estuviera en manos de algunos de los propietarios más
ricos. Willi Paul Adams se refiere a los representantes electos como “la
aristocracia nativa de funcionarios”.47 Salvo en Pennsylvania en todos los
demás Estados se exigían requisitos de propiedad para poder votar, pero
aún ahí no podían votar aquellos que por su condición económica no pagaran impuestos. En Georgia, de acuerdo con la Constitución de 1777, los
representantes debían ser de religión Protestante y poseer propiedades al
menos por 250 libras. Para tener una idea más clara de la concentración
de la riqueza en las colonias y después en los Estados en la América del
Norte en esa época es conveniente considerar que en la zona de Filadelfia, por ejemplo, en 1774 el 10 por ciento de los contribuyentes poseía el
89 por ciento de las propiedades sometidas a contribución.48
La incoherencia entre la supremacía de la Constitución y el poder
del pueblo no es algo que se haya dado únicamente en la historia de los
44
Ver Artículo III de Constitution of New Jersey 1776. El texto completo de este documento
así como la mayor parte de las Cartas y Constituciones coloniales y de los estados que después
formaron los Estados Unidos se pueden encontrar en internet en The Avalon Project, Documents in
Law, History and Diplomacy, publicado por la Yale Law School. La versión publicada por The Avalon
Project tiene como fuente la compilación y edición hecha por Francis Newton Thorpe de acuerdo con
el Act of Congress of June 1906 publicada en Washington DC por la Government Printing Office, 1909,
con el título The Federal and State Constitutions Colonial Charters, and Other Organic Laws of
the States, Territories, and Colonies Now or Heretofore Forming the United States of America.
45
Hay traducción al español del Fondo de Cultura Económica con el título Breve Historia de
los Estados Unidos, México, 1980, p. 134.
46
Morison, obra citada p. 136.
47
Willi Paul Adams, Historia de los E. U. de América, Ed. Siglo XXI, p. 24.
48
Sam Bass Warner, The Private city: Philadelphia in three periods of its growth, Filadelfia,
1968, p. 5.
132
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
Estados Unidos. En Francia en la primera Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 se decía “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación”,49 lo cual podría hacer pensar
que la llamada soberanía era algo que le correspondía al pueblo pues esa
“Nación” era el pueblo. Pero dos años después, en 1791, la Asamblea
nacional aprueba el texto de la primera Constitución para prometer ciertos
derechos a los habitantes pero también para conservar la monarquía y
para limitar los poderes de la población, primero estableciendo una clase
de ciudadanos diferentes llamados “ciudadanos activos”,50 que son aquellos que además de otros requisitos pagasen “una contribución directa al
menos igual al valor de tres jornadas de trabajo” 51 y que eran los únicos
que podían votar y, a continuación, diciendo que esos ciudadanos activos
nombrarían “electores” que serían los que elegirían a los representantes, pero únicamente podían ser nombrados “electores” los propietarios o
usufructuarios de un bien inmueble por el cual se pagara una contribución
igual al valor local de doscientas a cuatrocientas jornadas de trabajo.52
En Inglaterra la participación de la población en las elecciones de los
llamados representantes después de que se hace la reforma parlamentaria y electoral en el año 1832 era mucho menor que en Francia en 1791,
pues en la isla únicamente podían votar para elegir representantes ante
el Parlamento aproximadamente 5 de cada mil hombres blancos adultos,
esto es, el 0.5%. A mediados del reinado de Victoria, en 1867, Disraeli,
primer ministro de la reina, en una decisión para impulsar la evolución
democrática que se vio como muy peligrosa por la clase gobernante en
ese tiempo, dio un paso especialmente atrevido para la cultura de la sumisión de las clases populares en la que vivieron durante muchos siglos los
ingleses: conceder el derecho de votar para elegir a sus representantes a
un millón de ciudadanos que no eran propietarios, a los que se llamaba “la
aristocracia de la clase obrera”. Para quienes viven en la ignorancia de la
historia y creen que la Carta Magna inglesa servía para asegurar derechos
a los hombres comunes y corrientes y que la revolución de Cromwell llevó
a esos hombres al Parlamento, es conveniente hacerles saber que sólo
hasta 1892, seiscientos setenta y siete años después de la Carta Magna
y casi doscientos cincuenta años después del triunfo de Cromwell, llega
49
Art. 3.- “Le príncipe de toute souveraineté reside essentiellement dans la Nation.”
Artículos 1 y 2 de Título III, Sección II de la Constitución francesa de 1791.
51
“Pour être citoyen actif, il faut: Payer, dans un lieu quelconque du Royaume, una contribution
directe au moins égale à la valeur de trois journées de travail” Artículo 2 de la Sección II del Título III
de la Constitución francesa de 1791.
52
Artículo 7 del mismo Título y la misma Sección de la Constitución francesa de 1791.
50
UNIVERSIDAD LA SALLE
133
CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
un obrero auténtico (Keir Hardie) a ocupar un lugar como miembro de la
Cámara de los Comunes en Gran Bretaña.53
Hay que recordar que muchos de los hombres que manejaron los
países de América Latina, después de que éstos se independizaron, se
dedicaron a copiar lo que hacían los hombres que controlaban los Estados Unidos. Así, en México, casi sesenta años después de que los de allá
redactaban las constituciones de sus Estados, los de acá escribían en la
Constitución mexicana de 1836 que para ser diputado se requería (art. 6)
tener un capital que le produjera al individuo al menos 1500 pesos anuales, 2500 pesos anuales para ser senador (art. 12), y 4000 pesos anuales
para ser Presidente (art. 14). En la misma Constitución se establecía (art.
7) la diferencia entre mexicanos y ciudadanos, quienes, igual que en la
Constitución actual, eran los únicos que podían votar, pero para ser ciudadano (art. 8) se requería tener una renta anual procedente de capital fijo o
de industria o trabajo personal honesto y útil a la sociedad.
En la actualidad han desaparecido de la Constitución mexicana los
requisitos explícitos de riqueza para poder votar, pero dentro de las incongruencias consagradas en la Constitución existen las bases para imponer
otros requisitos que, por las ideas mexicanas sobre la honestidad y la vagancia, excluirían fácilmente de la ciudadanía a más de 40 millones de
mexicanos adultos sumados los desempleados, los llamados con un eufemismo “empleados en la economía informal”, aquellos clasificados como
personas sin ingreso fijo (que trabajan en la calle a cambio de propinas)
los cuales obviamente no pueden comprobar que tienen trabajo alguno y
quienes reciben menos de tres salarios mínimos ya que éstos por si solos
son 28 millones de personas (el 59% del total de la población ocupada)
según las cifras publicadas por los encargados de hacer las estadísticas
oficiales del gobierno mexicano.54
Las incongruencias surgen de que según el artículo 34 de la Constitución actual todos esos individuos no son ciudadanos, ya que para ser
ciudadano se exige el requisito de “tener un modo honesto de vivir” y es
imposible comprobar que se tiene un modo honesto de vivir cuando no se
tiene un empleo, cuando los ingresos de un empleo son claramente insuficientes o cuando los ingresos provienen de un trabajo en las calles que
no producen ni remotamente dinero para sobrevivir dignamente. Entre los
requisitos para “ser ciudadano de la República” que aparecen en nuestra
53
Roland Marx, artículo sobre la época victoriana en la Encyclopaedia Universalis France S.A.
1989, tomo 23.
54
Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo, difundida por el Instituto Nacional de Estadística
y Geografía (INEGI) sobre la población ocupada entre marzo de 2011 y marzo de 2012, publicada en
los diarios de circulación nacional el 12 de mayo de 2012.
134
FACULTAD DE DERECHO
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE DOMINIO...
noble carta magna se desprenden algunas conclusiones curiosas, como
que las putas55 no son ciudadanas porque no tienen un modo “honesto”
de vivir de acuerdo a los criterios de la moralidad mexicana y, por lo tanto,
según el artículo 35, no tienen la “prerrogativa” de votar en las elecciones
populares, ni pueden ser electas para cargos de elección popular, ni nombradas para ningún empleo, aún cuando en algunos casos son menos
deshonestas que muchos gobernadores, diputados y senadores; todo lo
cual conduce a pensar que dado que tampoco pueden ejercer el “derecho
de petición” (fracción V del mismo artículo 35) las alternativas que les quedan son seguir siendo putas o morir de hambre.
55
Las llamo putas porque ese es el nombre en español de esas pobres mujeres. Así las llama
Cervantes, Lope de Vega, Luis de Góngora y Francisco de Quevedo, así lo hace también en el español
actual Gabriel García Márquez.
UNIVERSIDAD LA SALLE
135
LA JUSTICIA EN LOS CONTRATOS
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI*
Liminar
La justicia como valor absoluto parece ser inaccesible al conocimiento humano. Al menos esto indica el hecho de que, hasta ahora, nadie haya podido definirla de una manera convincente. Así, por ejemplo, la vieja definición de Ulpiano iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi, normalmente admitida dentro de los estudios de la licenciatura
en derecho, acaba siendo una fórmula vacua pues jamás explica en qué
consiste exactamente dar a cada quien lo que le corresponde. Coincidimos entonces con Kelsen cuando afirma que el contenido de la justicia:
No puede determinarlo el conocimiento racional, como lo comprueba
la historia del espíritu humano, que desde siglos se afana en vano por
hallar la solución de este problema […] La justicia es una idea irracional.
Por imprescindible que lo consideremos para el querer y el obrar humanos, no es accesible al conocimiento.1
Ante la imposibilidad de comprender la justicia de una manera universal, sólo nos queda la esperanza de encontrarla bajo una perspectiva
relativa, esto es, restringida a un tiempo y lugar concretos. Ahora bien, la relación del derecho con la justicia gira alrededor de la idea de legitimidad.
¿Cómo se produce el derecho legítimo? A esta pregunta que ha recibido
numerosos tratamientos intentaremos darle respuesta con base en las
ideas de Jürgen Habermas, quien sostiene, en contra de las posturas más
tradicionales, que es posible construir la legitimidad a partir de la legalidad.
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México).
1
Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Tr. Luis Legaz. Colofón. México. 4ta. edición. 1994.
pp. 18 y 19.
UNIVERSIDAD LA SALLE
137
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI
Algunas ideas sobre la justicia y el derecho
(Jürgen Habermas)
Habermas busca una forma de legitimar el orden jurídico que supere las
dos posturas dominantes en la teoría jurídica contemporánea: la ius naturalista, que al hacer referencia a criterios morales, subordina la validez del
derecho positivo al derecho natural tradicional; y el positivismo jurídico,
que prefiere soslayar el problema, abogando por la auto legitimación del
orden jurídico desde su validez estrictamente formal.
La teoría habermasiana parte de la tensión entre facticidad y validez,
un nuevo intento de conceptualizar la dialéctica entre validez y eficacia
debatida desde hace tiempo por las doctrinas jurídicas. La facticidad hace
mención a la cualidad que posee la norma jurídica de ser impuesta coactivamente por la autoridad, su traslado necesario de la abstracción de la
hipótesis normativa al mundo fáctico; en tanto que la validez se refiere a su
aceptación por parte de las personas a las que va dirigida, es decir, a
su cumplimiento hasta cierto punto voluntario. Sobre este último aspecto,
generalmente olvidado en la práctica forense, Hermann Heller señala:
El jurista judicial puede, fácilmente, pasar por alto el hecho de que el
precepto jurídico concreto sólo tiene validez gracias a su inclusión en
la conexión sistemática de una jerarquía de poder y del orden jurídico
a ella correspondiente, de cuya validez participa en virtud de una orden
y de una observancia voluntarias.2
La validez del derecho debe encontrarse, de acuerdo con Habermas,
en una nueva racionalidad de tipo procedimental, desprendida bajo circunstancias específicas de un entendimiento colectivo, a efecto de configurar un orden jurídico en el cual los obligados por las normas puedan
entenderse, al mismo tiempo, como autores racionales de las mismas;
dicho de otra forma, que “distingamos entre normas, principios justificatorios y procedimientos […] procedimientos conforme a los que podamos
examinar si las normas, a la luz de principios válidos, pueden contar con el
asentimiento de todos”.3 Es claro que el éxito de esta pretensión depende
esencialmente de la búsqueda de un proceso de producción de derecho
legítimo.
Nuestro autor propone un nuevo enfoque de la relación entre moral y
derecho, ya no como sistemas mutuamente jerarquizados, sino como órdenes normativos que comparten un mismo origen, que son complemen2
Hermann Heller. Teoría del Estado. Tr. Luis Tobio. Fondo de Cultura Económica. México. 2da.
edición. 1998. p. 244.
3
Jürgen Habermas. “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad” en Escritos sobre
moralidad y eticidad. Tr. Manuel Jiménez Redondo. Paidós. Barcelona. 1991. p. 146.
138
FACULTAD DE DERECHO
LA JUSTICIA EN LOS CONTRATOS
tarios, y, en consecuencia, no dependientes el uno del otro. Ese origen,
apunta Habermas, se encuentra en un principio abstracto que los trasciende, pero que no los determina en cuanto a su contenido: el principio de
discurso, según el cual “son validas aquellas normas (y sólo aquellas) a las
que todos los que pudieran verse afectados por ellas pudiesen prestar su
asentimiento como participantes en discursos racionales”.4 La expresión
discurso racional significa aquí todo intento de entendimiento sobre la validez de las normas, que se concreta gracias a ciertas condiciones comunicativas que permiten, entre otras cosas, el libre flujo de la información:
El principio de discurso sólo explica el punto de vista desde el que
pueden fundamentarse imparcialmente normas de acción, para lo cual
parto de que el principio mismo se funda en relaciones simétricas de reconocimiento, inscritas en las formas de vida comunicativamente estructuradas. La introducción del principio de discurso presupone ya que las
cuestiones prácticas pueden, en general, enjuiciarse imparcialmente y decidirse racionalmente.5
El derecho y la moral se presentan como normas que cooperan entre
sí, en virtud de que ambas se conciben intersubjetivamente, a partir del reconocimiento recíproco de todos los miembros de la sociedad como ciudadanos libres e iguales, fenómeno que hace posible el consenso. Por esta
razón, dentro del pensamiento del profesor emérito de la Universidad de
Frankfurt, resulta de capital importancia el Estado de derecho. Es posible
afirmar también que tanto el derecho como la moral son productos de la
vida cultural, diferenciados por la institucionalidad y coercibilidad de aquél.
El principio de discurso, tan abstracto que se ubica antes del derecho
y la moral, es la piedra de toque que permite su generación de forma racional. Cuando se institucionaliza, este principio se transforma en principio
democrático, el único proceso de creación de derecho legítimo de acuerdo
con la teoría habermasiana. El principio democrático y el moral se distinguen por su nivel de operación en términos del principio de discurso: el
primero es externo, pues su forma de argumentación se encuentra institucionalizada; el segundo, en cambio, se reduce a la argumentación interna,
pues carece del requisito institucional. El derecho para Jürgen Habermas
posee, además, una función de ingente relevancia, la de ser la fuerza integradora de la sociedad. Sobre el particular, al decir del doctor Santiago
Carassale:
El derecho no es sólo un sistema de conocimiento (dogmático, conectado a una moral orientada por principios), sino también un sistema
4
Jürgen Habermas. Facticidad y validez. Tr. Manuel Jiménez Redondo. Trotta. Madrid. 1998.
p. 172.
5
Ibídem. pp. 173 y 174.
UNIVERSIDAD LA SALLE
139
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI
de acción que une a las motivaciones con las orientaciones normativas. Intenta cerrar el vacío entre la eticidad y moralidad en la sociedad
moderna (vacío de institucionalización de los patrones de acción) que
no se llena con las antiguas formas éticas ahora diluidas ni con una
moral dependiente de la decisión del individuo.6
Como afirma Habermas, todo intento “de deducir de principios supremos, de una vez por todas, los fundamentos del derecho privado y del
derecho público, tenía que fracasar ante la complejidad de la sociedad
y la historia”.7 Es evidente que la modernidad ha debilitado notablemente los paradigmas morales, que ya no son observados por las personas con la suficiente consistencia; el tránsito de la solidaridad mecánica
a la orgánica, caracterizado por una conciencia colectiva menos densa a
medida que se desarrolla el proceso de modernización, según las ideas de
Emile Durkheim. Y toda vez que el principio moral no puede asegurar per
se su propia observancia,8 requiere para su preservación de la facticidad
del derecho; ya que la norma moral sólo cuenta con el instrumento de la
interiorización, desarrollada dentro del proceso de socialización del individuo, se auxilia de la norma jurídica como una especie de “suplemento” que
asegura la realidad social del orden moral.
Así, el derecho consolida las conductas normalizadas y positivamente valoradas dentro de la sociedad, con el objeto de que las personas se
conduzcan habitualmente del modo socialmente esperado; sin embargo,
visto su enorme poder, debe ser regulado en todo momento por el principio
de discurso, pues de otra forma su facticidad dejaría de complementar a la
moral y, sin contrapesos, se tornaría dictatorial:
La reducción de las normas jurídicas a mandatos de un legislador
político implica que el derecho se disuelve, por así decir, en política
[…] bajo tal premisa, la dominación política ya no puede en todo caso
entenderse como poder legitimado jurídicamente; pues un derecho que
queda totalmente al servicio del sistema político pierde su fuerza legitimadora.9
Regresamos ahora al tema de la validez y la facticidad: la norma jurídica sólo existe si es efectivamente observada por una media social, porque la validez formal no es, en definitiva, lo único que le da vida al derecho.
Esta eficacia “mínima” se obtiene, desde luego, gracias a la facticidad del
derecho, pero hablaríamos de un esfuerzo inútil si ese derecho no irrogara
6
Santiago Carassale. Política y Derecho. FLACSO México y Ediciones Coyoacán. México.
2005. p. 142.
7
Jürgen Habermas. Cómo es posible... Op. Cit. pp. 149 y 150.
8
Pues posee racionalidad procedimental imperfecta o incompleta, al decir de Habermas. Cfr.
Ibidem. p. 164.
9
Ibídem. p. 143.
140
FACULTAD DE DERECHO
LA JUSTICIA EN LOS CONTRATOS
la conciencia de tutelar un interés legítimo. De esta manera, el pensador
alemán cierra el círculo: el derecho y la moral se complementan, y la fuerza del derecho es controlada por el principio de discurso, el entendimiento
de la colectividad que da origen a una voluntad común racionalmente formada; lo que obliga a las normas jurídicas a tener la cualidad de poder ser
seguidas a partir de una aceptación voluntaria, ya que como participantes
en discursos racionales, “los miembros de una comunidad jurídica han de
poder examinar si la norma de que se trate encuentra, o podría encontrar,
el asentimiento de todos los posibles afectados”.10
Ahora, ¿cuál es el proceso real de formación de la legitimidad? Según
la teoría comunicativa de Habermas, las personas resienten las pequeñas
vicisitudes de la vida en su ámbito privado, verbigracia, falta de empleo,
alta criminalidad, problemas migratorios, escasez de agua, etcétera; pero
como esta esfera se encuentra conectada por un extenso entramado de
redes comunicativas, esos problemas inicialmente privados trascienden
y alcanzan el espacio de la opinión pública. Existen diversos modos de
fijación de la agenda política, cuyo análisis excede los propósitos de estas
líneas, pero sí debemos decir que el sistema político no suele ser indiferente a las deliberaciones de la opinión pública, que se desenvuelve en
distintos niveles que van desde los más espontáneos, por ejemplo, en
clubes, restaurantes y cafés, hasta el espacio institucionalizado de los medios de comunicación masiva, lo que tarde o temprano impacta la agenda
legislativa.
La opinión pública, por lo tanto, ocupa una posición intermedia entre
la esfera privada y el sistema político, y, desde esta óptica, es el espacio
físico donde se ejerce la soberanía popular. Por otro lado, es claro que no
podría cumplir cabalmente su papel si no se respetara y protegiera el pluralismo y la libertad de discusión en la sociedad, en otras palabras, si no
alcanzara a inmunizarse de las influencias, por otra parte esperadas y
normales, de los intereses privilegiados. La teoría sobre la opinión pública
lleva tiempo en construcción, Hermann Heller en su Teoría del Estado la
había puesto ya en perspectiva política de la siguiente manera:
La opinión pública, tal como nosotros la entendemos, es opinión de
voluntad política en forma racional, por lo cual no se agota nunca en
la mera imitación y el contagio psicológico colectivo. La importancia de la
opinión política para la unidad estatal es tanto mayor cuanto más precisa y comprensivamente se haya condensado en juicios políticos firmes
y a menudo indiscutidos.11
10
11
Jürgen Habermas. Op. Cit. p. 169.
Hermann Heller. Op. Cit. p. 225.
UNIVERSIDAD LA SALLE
141
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI
Concluimos esta brevísima —y desde luego incompleta— exposición
sobre la teoría de Habermas con una referencia al Estado de derecho, “la
necesidad de canalizar a su vez en términos jurídicos el poder de sanción y
ejecución”.12 Naturalmente que el derecho no podría cumplir su función
si su obligatoriedad no fuera garantizada por un aparato estatal, por esto
Jürgen Habermas se ocupa de manera especial de la relación de consolidación mutua entre el derecho y el poder político. El poder se despliega a
través de un código binario, personificado por los gobernantes y los gobernados, las dos clases de la sociedad, de forma tal que, simbióticamente,
el derecho afirma la eficacia del poder, que a su vez asegura la eficacia
del derecho, pues las “expectativas de comportamiento jurídicamente institucionalizadas cobran fuerza vinculante mediante su acoplamiento con el
poder de sanción estatal”.13
La legitimidad del derecho descansa en las libertades comunicativas,
aseguradas por una base de derechos fundamentales: pluralismo, soberanía popular, libertad de expresión, recursos administrativos y jurisdiccionales, principio de legalidad, catálogo de derechos públicos subjetivos, entre
otros, que unidos a ciertas condiciones materiales, garantizan la formación
de una voluntad común y racional, origen de la moral y del derecho. La aspiración habermasiana de alcanzar la legitimidad por medio de la legalidad
la sintetiza su autor en los siguientes términos:
Autónomo es un sistema jurídico sólo en la medida en que los procedimientos institucionalizados para la producción legislativa y para la
administración de justicia garantizan una formación imparcial del juicio
y la voluntad común y por esta vía permiten que penetre, tanto en el
derecho como en la política, una racionalidad procedimental de tipo
ético.14
La idea de una justicia objetivada culturalmente por un consenso social de la opinión pública, resultado de un Estado de derecho que garantiza
la igualdad y libertad de los ciudadanos, elemento crucial en la legitimación por vía de legalidad, será la que nos rija en el desarrollo del tema
central de este ensayo relativo a la justicia en los contratos.
¿Qué es un contrato?
El contrato posee una doble perspectiva: es acto jurídico y, al mismo tiempo, norma jurídica individualizada. Pero el propósito de estas reflexiones
no es el de desarrollar a profundidad estos aspectos, que en realidad ago12
Jürgen Habermas. Cómo es posible... Op. Cit. p. 200.
Ibídem. p. 166.
14
Idem. p. 172.
13
142
FACULTAD DE DERECHO
LA JUSTICIA EN LOS CONTRATOS
tarían una teoría general del contrato. Su objetivo es únicamente el de
delimitar, conforme a las normas del derecho positivo mexicano, el contenido de la figura jurídica en estudio. Por esta razón hemos limitado nuestra exposición a lo fundamental, y referimos sólo tres antecedentes muy
concretos: el derecho romano, el Código napoleónico y los códigos civiles
mexicanos decimonónicos, antes de abordar, de manera muy general, las
definiciones legales vigentes.
Los romanos distinguían —y podría decirse que incluso oponían—
los conceptos de contrato y pacto. Ambos se consideraban convenciones,
acuerdos de dos o más personas respecto de un objeto determinado, pero
el primero, sancionado y nombrado por el derecho civil, constituía una
fuente de obligaciones civiles, en tanto que el segundo, privado de causa
civilis, era incapaz de producir obligaciones jurídicas:
La regla antigua que domina aun en la época clásica, y que subsiste
aun en tiempos de Justiniano, es que el acuerdo de las voluntades, el
simple pacto, no basta para crear una obligación civil. El Derecho civil
no reconoce este efecto más que a convenciones acompañadas de
ciertas formalidades, cuya ventaja es dar más fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes y disminuir los pleitos, encerrando
en límites precisos la manifestación de voluntad.15
El contrato, en suma, era una convención que se manifestaba en una
forma determinada, o que careciendo de ella, se encontraba colocada en
la clase de los contratos por una disposición excepcional.
A pesar de su rigidez, el derecho romano poco a poco fue reconociendo eficacia a otros convenios no incluidos dentro de la clasificación
contractual. Y ya en pleno derecho justinianeo, el contrato había ampliado
notablemente su extensión, concebido como cualquier acuerdo de voluntades susceptible de constituir a una persona en deudora de otra, aunque
de hecho el acuerdo podía referirse a toda suerte de negocios.
El artículo 1101 del Código de Napoleón define al contrato como un
convenio por el cual una o varias personas se obligan hacia una o varias
otras a dar, a hacer o no hacer alguna cosa.16 Las consecuencias jurídicas
del contrato en el derecho francés difieren considerablemente del romano,
toda vez que en el primero el contrato implica, no el surgimiento de una
acción civil, sino el nacimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer.
Por otro parte, si bien el Código napoleónico nunca señala en forma expresa qué es lo que entiende por convenio, aceptando éste en su sentido más
15
Eugene Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Tr. José Fernández González. Editorial
Porrúa. México. 11va. edición. 1994. p. 317.
16
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une
ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.
UNIVERSIDAD LA SALLE
143
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI
amplio como el acuerdo entre dos o más personas tendiente a producir
efectos de derecho, de los términos literales del citado artículo 1101 se
sigue que el contrato, más allá de la trascendencia práctica de la cuestión,
en tanto generador de obligaciones, aparece como una especie de aquél.
El primer ordenamiento civil expedido en nuestro país, el Código Civil
para el gobierno del estado libre de Oajaca de 1828 a 1829, en su artículo
898, concebía al contrato como “una convención por la cual una o muchas
personas se obligan, asi a una ó muchas otras á dar, hacer ó no hacer
alguna cosa” Otro texto legal de la primera mitad del siglo XIX, el Proyecto
de Código Civil de Justo Sierra, lo definía como “el convenio por el cual
una o varias personas se obligan respecto de otras o más á dar ó hacer
alguna cosa”; este último ordenamiento calificaba ya al contrato como una
especie del género convención, pero todavía circunscribía su función a la
creación de obligaciones.
El artículo 1388 del Código Civil de 1870, reproducido textualmente
por el 1272 del Código de 1884, estipulaba que el contrato era “un convenio por el que dos o más personas se transfieren algún derecho ó contráen
alguna obligación”. Ambos ordenamientos, entendiendo al contrato como
una especie del concepto genérico convenio, evolucionan al hacer referencia, amén de la creación de obligaciones, a la transferencia de derechos.
Finalmente, nuestro Código Civil para el Distrito Federal vigente, expedido por el Presidente Plutarco Elías Calles en abierta contradicción
con lo dispuesto por el artículo 49 constitucional,17 en sus artículos 1792 y
1793 preceptúa:
Artículo 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas para
crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.
Artículo 1793. Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos.
De la interpretación conjunta de sendos artículos es posible obtener
una definición simple del contrato: un acuerdo de dos o más personas para
crear o transferir derechos y obligaciones.
La justicia en los contratos: el caso de la máxima rebus sic stantibus
Una de las formas de cristalización de la justicia contractual es la que permite una revisión judicial excepcional de los contratos de tracto sucesivo
o de prestaciones diferidas, esto es, de aquellos en los que las partes
17
Ya que le fue conferida una autorización “especial” para legislar por el Congreso de la Unión
mediante diversos decretos, y esto se encuentra terminantemente prohibido por la Constitución de
1917.
144
FACULTAD DE DERECHO
LA JUSTICIA EN LOS CONTRATOS
continúan haciéndose prestaciones periódicas durante un cierto tiempo,
cuando se han modificado las condiciones generales de contratación de tal
manera que han hecho excesivamente onerosas las obligaciones de uno
solo de los contratantes. A esta teoría se le conoce como de la imprevisión,
aunque la doctrina moderna prefiere llamarle de la excesiva onerosidad superveniente, y se funda precisamente en la máxima del derecho canónico
rebus sic stantibus, que significa literalmente mientras las cosas permanezcan iguales.
Todo indica que el problema de la imprevisión se consideró por primera vez —aunque de manera muy rudimentaria— en el Código General
para los Estados Prusianos, promulgado el día 20 de marzo de 1791 y
vigente a partir del primero de junio del año siguiente, ordenamiento que
reconocía en sus artículos 375 al 379 la cuestión de la excesiva onerosidad superveniente; tendencia que continuó hacia 1810 el Código Civil del
Imperio Austriaco. Sin embargo, la supremacía del Código de Napoleón,
promotor de la máxima pacta sunt servanda —la que señala que lo pactado debe siempre cumplirse— hizo que la cláusula rebus sic stantibus
cediera ante la fuerza de este principio romano. La declaración del artículo
1134 del Código francés,18 excluyó toda posibilidad de alteración posterior
de lo que las partes en su momento hubieran acordado. Así, el “respeto
absoluto a lo convenido, a la palabra dada, resultó obstáculo insuperable
para una pervivencia de la teoría de imprevisión, y ésta entró en franca,
aun cuando temporal decadencia”.19
La teoría reapareció en los artículos 321 y 610 del Código Civil alemán, que establecían que un contrato sólo obligaba a las partes si se
fijaban la época de la conclusión y las cláusulas fundamentales del mismo
y si en el ínterin las circunstancias no cambiaban en forma tal que el fin
del contrato, declarado o que se desprendiera de su naturaleza, se volviera imposible, impulso legislativo que le lleva a la jurisprudencia y a los
códigos modernos. Con el tiempo, incluso la doctrina francesa —tradicionalmente fiel al cumplimiento estricto de los contratos— se suavizó: el 21
de enero de 1918 se dictó una ley muy famosa, conocida como Faillot,
que amparaba el derecho de un contratante de dar por terminada una
obligación cuando su cumplimiento implicara cargas que excedieran de lo
que razonablemente se hubiera podido prever en el momento de la celebración.
18
En su parte conducente, el precepto señala que los contratos tienen fuerza de ley entre los
contratantes: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles
ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
19
Néstor de Buen. La Decadencia del Contrato. Editorial Porrúa. México. 2da. edición. 1986.
p. 240.
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RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI
En última instancia, fueron las condiciones propiciadas por la Primera
Guerra Mundial las que determinaron el desarrollo ulterior de la máxima
rebus sic stantibus, según se aprecia en dos importantes resoluciones judiciales. La primera, la sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 1916
por el Consejo de Estado en el caso de la Compañía de Gas de Bordeaux
en contra de la propia ciudad, misma que, tomando en consideración la
variación de las circunstancias a causa de la guerra, autorizó una modificación en las condiciones del contrato. La segunda, la jurisprudencia del
Tribunal del Reich que, dadas las circunstancias generadas por el conflicto armado, en pro de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,
consideró que cuando se alteraban notablemente las circunstancias de un
contrato, desaparecía la base del mismo.
Antes de abordar el tema de la pertinencia de la máxima en estudio
a la luz de la justicia, es menester señalar que bajo las condiciones actuales establecidas por el Código Civil federal, desde un punto de vista
estrictamente jurídico, resulta improcedente su aplicación: en el derecho
mexicano cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que
quiso obligarse,20 por lo tanto, la autoridad judicial se encuentra impedida
de modificar, aun con un afán humanitario de proporcionalidad, el contenido obligacional de cualquier contrato.
Ahora bien, ¿es legítimo permitir una revisión excepcional de los contratos cuando, por causas ajenas a las partes y totalmente imprevisibles, el
entorno ha cambiado de tal manera que una sola de ellas ha resultado excesivamente perjudicada? La única forma de obtener una respuesta aceptable sería, sin duda, con base en la idea de justicia. No obstante, según
decíamos, los criterios de justicia que incorporan los textos legales no son
absolutos ni pueden tener un fundamento metafísico: se sustentan en consideraciones de una voluntad común social, son relativos y cambiantes, de
suerte que la simple especulación racional no podría responder adecuadamente la cuestión. Por el contrario, correríamos el riesgo de la estimación
subjetiva, el juicio de valor que, siendo respetable, en tanto estrictamente
personal, no podría aceptarse nunca como definitivo en ningún sentido.
Sin embargo, existe en la especie una método objetivo de indagación,
en virtud de que la ley nos ofrece otra figura cuyas características coinciden fundamentalmente con las de la imprevisión: la de la lesión, uno de los
vicios de la voluntad que recoge el derecho civil, de cuyo análisis se podría
extraer la noción de justicia que nuestros textos legales han instituido en
un problema similar, a efecto de confrontarla con la que preconizan en ma20
El artículo 1832 del Código Civil para el Distrito Federal estipula: En los contratos civiles cada
uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del
contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por
la ley.
146
FACULTAD DE DERECHO
LA JUSTICIA EN LOS CONTRATOS
teria de excesiva onerosidad superveniente. Si la norma jurídica considera
justa una solución en un caso, debe considerarla igual en otro donde existe básicamente la misma razón jurídica, con base en el principio ubi idem
ratio, idem ius, porque de otra forma la norma podría tacharse de ilegítima
por incongruente.
Los contratos para existir y ser válidos requieren del concurso de ciertos elementos esenciales y de validez, cuyo estudio conforma la teoría del
contrato como acto jurídico. Para los efectos de estas notas, sólo tienen
importancia los segundos, los de validez, ya que dentro de éstos encontramos la llamada “ausencia de vicios en la voluntad”,21 y dentro de dichos
vicios, la lesión. Aunque exista consentimiento en un contrato, éste puede
ser deficiente por falta de conocimiento o por falta de libertad, afectado
por un vicio que menoscabe la inteligencia, la libertad, o bien una y otra
facultad.
No existe una definición única de lesión, pues su contenido varía en
los distintos sistemas jurídicos, aunque de todos ellos se infiere que su
aspecto central lo constituye la existencia de un desequilibrio importante
entre las prestaciones que se deben las partes en un acto jurídico. Tomando en consideración la forma que adoptan para regularla, podemos
clasificar a las legislaciones en cuatro grupos:
1. Las que no le dan efecto alguno, el sistema propuesto por el Código argentino de Dalmacio Vélez Sársfield.
2. Las que le consideran un vicio subjetivo, no haciendo llamamiento
a elemento alguno de desproporción material entre las prestaciones, no tratándose, pues, de cuestiones de justicia en los contratos, sino exclusivamente de saber si la voluntad en el mismo se
ha manifestado válidamente.
3. Las que le consideran un vicio objetivo, categoría formada por
aquellas legislaciones que exigen una cierta desproporción entre
las prestaciones. A este grupo pertenecen el Código napoleónico
y el Civil mexicano de 1884.
4. Las que le consideran al mismo tiempo un vicio subjetivo y objetivo, es decir, un vicio en el consentimiento, pero que exigen
además cierto grado de desproporción entre las contraprestaciones, siendo ambos elementos necesarios para que se configure
la lesión. Este tratamiento combinado surgió con el Código Civil
alemán de 1896 y ejerció notable influjo en las legislaciones ci21
Aunque la denominación, como veremos, no es exacta, en virtud de que ciertos vicios —entre
ellos la lesión— en realidad menoscaban la libertad.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI
viles del siglo XX. Nuestro Código vigente también pertenece a
este grupo:
Artículo 17. Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria
inexperiencia o extrema miseria de otro; obtiene un lucro excesivo que
sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga,
el perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato
o la reducción equitativa de su obligación, más el pago de los correspondientes daños y perjuicios. El derecho concedido en este artículo
dura un año.
Del análisis sistemático de los textos legales, es posible deducir la
existencia de dos principios que forman parte indiscutible de nuestra idea
social y política de justicia en el ámbito del llamado derecho privado: el
de retribución y el de proporción. El primero, considera justo que el que
hace el bien reciba un reconocimiento o premio y que el que hace el mal
reciba un castigo; el segundo, se sustenta en una noción de equidad,
esto es, en una cierta equivalencia entre las obligaciones recíprocas de
dos personas. La lesión, como es fácil apreciar, responde exactamente a
estos fundamentos. Por un lado es retributiva, ya que implica una sanción,
tanto por la acción de nulidad como por la acción estimatoria, además,
fortalece esta aseveración el hecho de que puede llegar a tener naturaleza delictiva.22 Por otro, es proporcional, pues el objetivo de la actio quanti
minoris no es otro que el de alcanzar un equilibrio entre los derechos y las
obligaciones mutuos.
Aunque nuestra ley incorpora una cuestión subjetiva, la de resarcir a
una persona que por su situación de debilidad social ha resultado presa
fácil de otra más astuta y preparada, es evidente que recoge la tradición
de la ideología liberal del siglo XIX, según la cual una persona libre, jurídicamente capaz y psicológicamente apta, puede disponer de su esfera
jurídica de la manera que mejor le parezca, incluso para dilapidar, si así le
place, su patrimonio. De otra forma serían incomprensibles los actos que
implican una liberalidad, como las donaciones, que no encuentran explicación económica, y cuyas motivaciones se encuentran, por lo regular, en el
campo afectivo. En otras palabras, nuestro Código Civil, al menos dentro
de la institución en estudio, reconoce que nadie puede proteger a una persona de sí misma. Esta idea, que también integra la concepción colectiva
de justicia, es la de libertad que impulsaba John Stuart Mill en su clásico
On the liberty:
22
El Código Penal para el Distrito Federal en su artículo 231 fracción X dispone que se
impondrán las penas establecidas en el artículo 230, al que valiéndose de la ignorancia o de las malas
condiciones económicas de una persona, obtenga de ésta ventajas usurarias por medio de contratos
o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los vigentes en el sistema financiero bancario.
148
FACULTAD DE DERECHO
LA JUSTICIA EN LOS CONTRATOS
Nadie puede ser obligado justificadamente a realizar o no realizar
determinados actos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría
feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado
o más justo. Estas son buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle algún perjuicio si obra de
manera diferente. Para justificar esto sería preciso pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle producía un perjuicio a algún
otro [...] En la parte que le concierne meramente a él, su independencia es, de derecho, absoluta.23
Salta a la vista que la única diferencia sustancial entre la teoría de la
lesión y la de la imprevisión es que en la primera la desproporción ocurre
desde el momento de la celebración del acto, mientras que en la segunda,
el desequilibrio ocurre ulteriormente, como resultado de un evento insuperable e imprevisible. Y si esto es así, no se aprecia la razón por la cual
la ley decide no proteger a una persona que ha sido víctima de las variaciones del entorno. En efecto, si en la lesión es la libertad personal la que
opera como justificación de la no intervención legal, en el caso de la imprevisión la abstención es inexplicable: la persona que celebra un contrato no
desea esas consecuencias perjudiciales, no las imagina, ni tiene por qué
hacerlo; el fin o motivo determinante de su voluntad es otro muy distinto,
no consiente, pues, el menoscabo que sufrirán su persona y sus bienes.
En materia de excesiva onerosidad superveniente, la ley abandona
sin causa justificada los principios de retribución y de proporcionalidad que
podemos concluir se encuentran aceptados por una voluntad común a partir del principio democrático habermasiano. La disposición es, por ende,
ilegítima, inadmisible a la luz de la justicia, no religiosa o metafísica, sino
de la objetivada culturalmente. Por lo anterior, el Código Civil para el Distrito Federal requiere de un pronunciamiento legislativo urgente a favor de
la aplicación de la teoría de la imprevisión en el ámbito contractual.
Bibliografía
CARASSALE, Santiago, Política y Derecho, FLACSO México y Ediciones Coyoacán, México, 2005.
DE BUEN, Néstor, La Decadencia del Contrato. Editorial Porrúa, México, 2a. ed., 1986.
23
John Stuart Mill. Sobre la libertad. Alianza Editorial. Madrid. 1ra. edición. 2004. p. 68.
UNIVERSIDAD LA SALLE
149
RAFAEL R. SOLER SUÁSTEGUI
HABERMAS, Jürgen, “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad” en Escritos sobre moralidad y eticidad. Tr. Manuel Jiménez Redondo.
Paidós. Barcelona. 1991.
———, Facticidad y validez. Tr. Manuel Jiménez Redondo. Trotta.
Madrid. 1998.
HELLER, Hermann, Teoría del Estado. Tr. Luis Tobio. Fondo de Cultura
Económica. México. 2da. edición. 1998.
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. Tr. Luis Legaz. Colofón. México. 4ta. edición. 1994.
PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano. Tr. José Fernández González. Editorial Porrúa. México. 11va. edición. 1994.
STUART MILL, John, Sobre la libertad. Alianza Editorial. Madrid. 1ra.
edición. 2004.
150
FACULTAD DE DERECHO
LA CONDENACIÓN DE FAUSTO. LOS “PACTOS
JURÍDICOS” CON EL DIABLO
ALEJANDRO ANAYA HUERTAS*
GONZALO URIBARRI CARPINTERO**
Introducción
Excelsas obras literarias han sido campo fértil para confeccionar una ópera
no solo por uno sino por varios compositores sobre una misma novela o
poema, de escritores famosos y por tanto de obra universal; por ejemplo,
de Shakespeare, su Romeo y Julieta ha sido no solo llevada a la ópera
por Gounod cuya versión es una de las más conocidas, pues también hay
varias composiciones sobre el mismo tema que produjo Bellini, I Capuleti
eI Montecchi, también se han realizado películas sobre la romántica pareja en diversos escenarios, ambientaciones y épocas. Tosca, otra ópera
alabada y consentida por los amantes del género, procede a su vez de
una obra escrita por Victorien Sardou, dramaturgo que incluso estuvo cerca
de Puccini cuando éste la componía junto con sus libretistas Luigi Illica y
Guissepe Giacosa, quienes modificaron la estructura de la obra teatral para
presentar la ópera en tres actos.
Podríamos citar muchos más ejemplos, pero con los señalados bastan para acercarnos a la obra de Goethe, específicamente, la que en principio fue una especie de novela para leer más que para representar: Fausto,
convertida también en ópera, por al menos dos compositores franceses:
Hector Berlioz y Charles Gounod. Fausto es una leyenda que procede del
siglo XVI, tal vez desde antes, vinculado a un personaje llamado Doctor
Faustus, al parecer alquimista de gran cultura cuya fama trascendió en
cuentos, obras con marionetas animadas, todas ellas presentando el fa** Licenciado en Derecho por la UNAM, Maestro y candidato a Doctor en Administración Pública
por el INAP.
** Doctor en Derecho, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México) y de la Universidad Panamericana.
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ALEJANDRO ANAYA HUERTAS / GONZALO URIBARRI CARPINTERO
moso y tenebroso pacto de Fausto con el diablo.1 Johann Wolfgang von
Goethe compuso su Fausto en un lapso de 60 años, en dos partes.
Las versiones de Berlioz y Gounod difieren tanto en duración como
en situaciones y personajes, sin embargo, ambas proceden de la obra de
Goethe; el objetivo que se persigue en este artículo no es precisamente
hacer comparaciones ni establecer cuál es la mejor. Optamos por Berlioz
por la singular historia que rodea la confección de su ópera La condenación de Fausto, el contexto y ambientación en que se ubica, su orquestación y finalmente el vínculo contractual fijado al final de la obra, que en la
versión de Gounod se encuentra en el primer acto; no obstante, el efecto
“cuasi-jurídico” de dicho contrato es justamente la condenación al infierno
del personaje. ¿Sería un ejemplo claro de justicia conmutativa? ¿Sería
válido el contrato en cuestión? Veremos en primer lugar la genealogía de
la obra de Berlioz, el tema legal del contrato faustiano y finalmente algunas
curiosidades jurídicas relacionadas con Mefistófeles.
Del interés de Berlioz por Fausto
Giovanni Calendoli y Ricardo Malpiero se refieren a La Damnation de
Faust (La condenación de Fausto) como un estupefaciente espectáculo
“musical”, del que el espectáculo está constituido por la música y sólo por
la música: es ella la que sugiere los lugares, los ámbitos, las distancias y
en algunos casos incluso las acciones, como en la escena que se desarrolla en la estancia de Margarita y en la que el reconocimiento trémulo
de Fausto y el acudir de Mefistófeles vienen materialmente creados por la
música con acentos casi onomatopéyicos.2
Héctor Berlioz nació el 11 de diciembre de 1803, y su padre, un próspero médico, le orientó a seguir sus propios pasos profesionales. En 1821,
el joven Berlioz (que a esa altura ya había compuesto una docena de
obras menores, lamentablemente, casi todas perdidas) fue enviado por
su familia a Paris, para estudiar medicina, pero las tentaciones musicales de la Ciudad Luz surtieron rápido efecto en él, y en 1824, tras fuertes
discusiones familiares, deja la medicina, se vuelve habitué de la Ópera y
establece provechosos vínculos con instrumentistas del Conservatorio. En
1826 compuso la Grande Ouverture des Francs-Juges, para una ópera
que no prosperó.
1
Rafael Banús Irusta. Fausto. Tentaciones a ritmo de vals. Ensayo y sinopsis en Los Clásicos
de la Ópera, Madrid, Santillana, 2007.
2
Calendoli, Giovanni, Malpiero, Ricardo, La gran música, T. III, Romanticismo y piano, Artes
Gráficas Toledo, S.A., Bilbao, 1991, p. 150.
152
FACULTAD DE DERECHO
LA CONDENACIÓN DE FAUSTO. LOS “PACTOS JURÍDICOS” CON EL DIABLO
En 1828, Berlioz leyó la traducción de la primera parte del Fausto, de
Goethe y tuvo una decidida influencia en la vena creativa del joven compositor que, inspirado en esa lectura, compuso la que es conocida como su
Opus 1, las Huit Scènes de Faust.3 Al parecer, Berlioz remitió copia de su ópera
prima al mismo Goethe, pero éste hizo eco de la opinión de su asesor musical, Carl Friedrich Zelter, que calificó a las Ocho Escenas de Fausto como un
“aborto repulsivo originado en un repulsivo incesto”.
Tras una época de gran fervor creativo, y tras haber compuesto, entre
otras, la Symphonie fantastique (1830), el Requiem (1837), Benvenuto Cellini (1837), Roméo et Juliette (1839), la Grande Symphonie funèbre et
triomphale (1840) y Le Carnaval romain (1844), Berlioz resuelve desenterrar su proyecto sobre Fausto. En sus Memoires, el compositor nos hace
cómplices del proceso creativo que desencadenó en la Condenación.
Comenzó a escribirla durante una travesía que hizo por el Continente
en 1845 con el propósito de promover y dirigir su música, así como participar en la develación de una estatua de Beethoven en Bonn:
Fue durante ese viaje a Austria, Hungría, Bohemia y Silesia que empecé
a componer mi leyenda de Fausto, el proyecto que había estado pensando durante mucho tiempo. Compuse la partitura con una facilidad
que pocas veces había experimentado con mis otras obras. Escribía en
cualquier lugar en el que estuviese, en carruajes, en trenes, en barcos
de vapor, y aún durante mi estancia en las ciudades, a pesar de las
obligaciones derivadas de los conciertos que estaba dando.4
Fue, sin duda, un periplo verdaderamente fructífero, en Baviera compuso la escena de la posada de Passau; en Viena el aria de Mefistófeles
Voici des roses, el exquisito Ballet des Sylphes, y la muy célebre Marcha
Rákóczy. En Pest compuso el fragmento coral Ronde des paysans; en
Praga, en medio de la noche (despertó y brincó de la cama y la escribió la
bellísima Apoteosis de Margarita, para evitar olvidarla, en caso de dejarla
hasta el amanecer). En Breslau hizo la canción de los estudiantes. El resto
fue escrito en París, en casa, en los cafés, en las Tullerías y hasta en Boulevard du Temple.
De la curiosa ambientación de Fausto en Hungría
Es célebre la anécdota en la que preguntan a Berlioz por qué ambientó la
primera parte de la Damnation en Hungría, a lo que responde, con peculiar
3
1. Chants de la fête de Pâques; 2. Paysans sous les tilleuls; 3. Concert de Sylphes; 4.
Écot de joyeux compagnons: Historie d’un rat; 5. Chanson de Méphistophélès: Historie d’une
puce; 6. Le Roi de Thulé; 7. Romance de Marguerite et Chœurs de soldats; 8. Sérénade de
Méphistophélès.
4
Berlioz, Héctor, Memoires, cap. 54.
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ALEJANDRO ANAYA HUERTAS / GONZALO URIBARRI CARPINTERO
desenfado: “para incluir la Marcha Húngara”. Es cierto que, en 1846, durante una fiesta en Viena, un músico amateur le dijo a Berlioz que si quería
conquistar los corazones húngaros (Austria-Hungría entonces, un mismo
imperio, formaba parte medular de su gira), debía tocar música húngara.
Le entregó a Berlioz una partitura de la Marcha Rákóczi, a la que hizo un
arreglo que enloqueció al público húngaro, como comparte con nosotros
en sus Memorias. La Marcha fue tan exitosa que Berlioz resolvió incluirla en
la Condenación de Fausto, y ubicó la primera parte de su “leyenda dramática”, precisamente, en Hungría, y no en el escritorio de Fausto, lugar
en donde Goethe había situado su primera escena. Esto le pareció a los
alemanes, al menos, extraño:
Algunos críticos alemanes me atacaron por haber transgredido la
obra de Goethe…como si no existieran otras opciones sobre Fausto, que
no sea la de Goethe…como la ópera de Spohr o el Doctor Faustus de
Marlowe, que no se asemejan a la obra de Goethe.5
Berlioz reconoce que cometió el error de responder a los alemanes
en el prefacio de la Damnation, y se pregunta por qué esos mismos críticos
no hicieron ninguna objeción al libreto de Romeo y Julieta, que vagamente se
asemeja al gran drama inmortal. “Probablemente, se debe a que Shakespeare no era alemán. ¡Patriotismo! ¡fetichismo! ¡idiotez!”, concluye el compositor.
Consta, la Condenación de Fausto de cuatro partes. La primera,
como se ha dicho, en Hungría, donde Fausto canta la belleza de la estepa húngara, combinada con la panoplia militar húngara, que culmina,
brillantemente, con la Marcha Húngara (“Berlioz se refleja más a sí mismo
que a Fausto”, ha dicho Carlos Fuentes). La segunda parte, ya en Alemania, y más goethiana, marca su primer contacto con Mefistófeles que, tras
ofrecerle concretar sus sueños, lo lleva, desde una estridente taberna en
Leipzig, hasta la ciudad donde vive Margarita. En la tercera parte, bajo los
auspicios sobrenaturales de Mefistófeles, Margarita cae en un embrujo
para llegar a los brazos de Fausto. La advertencia de los vecinos a la
madre de Margarita interrumpe la escena y Fausto y Mefistófeles deben
escapar.
Existe consenso en que en la cuarta y última parte está la mejor música de la Damnation, pues incluye el aria de Margarita D’amour l’ardente
flamme, seguida por un coro de soldados, (ambas provenientes del
Opus 1); la invocación de Fausto a la naturaleza, Nature immense, y
La course à l’abîme, uno de los más poderosos clímax en la historia de la
música, en el que se emplea un idioma infernal intraducible; en medio del
Pandemónium:
5
154
Ibídem.
FACULTAD DE DERECHO
LA CONDENACIÓN DE FAUSTO. LOS “PACTOS JURÍDICOS” CON EL DIABLO
Tradioun Marexil fir Trudinxé burudixé!
Fory my Dinkorlitz.
O merikariu Omévixé merikariba.
O merikariu O midara
Caraibo lakinda, merondor Dinkorlitz,
merondor Dinkorlitz merondor.
Tradioun marexil,
Tradioun burudixé
Trudinxé Caraibo.
Fir omévixé merondor.
Mit aysko, merondor, mit aysko! Oh!
Desde luego, Fausto ha firmado un pacto con Mefistófeles, para salvar el alma de su amada. Él termina en el infierno y el alma de Margarita es
salvada, y la coronación de esa entrega está entre las más bellas páginas
corales jamás escritas, la Apothéose de Marguerite.
De la tibia recepción en París
El estreno de la Damnation de Faust no fue lo que Berlioz habría deseado.
Tal vez la turbulenta París de 1846 desincentivó una mayor recepción de
su leyenda dramática, pero el hecho es que la Condenación sólo se interpretó 2 veces en una sala medio vacía, y Berlioz no ocultó su enfado:
El público parisino, supuestamente aficionado a la música, se quedó
tranquilamente en casa, importándoles tan poco mi música como si
fuera un estudiante del Conservatorio; y esas dos presentaciones en la
Ópera Comique no fueron atendidas, como si hubieran tenido las más
miserables óperas en el repertorio. Nada en mi carrera artística me
lastimó tanto como esa inesperada indiferencia”.
A pesar de ese desaire, Berlioz llegó a una conclusión saludable, en
adelante no expondría “ni veinte francos” de la popularidad de su música
con el público parisino.
De la habilidad del Diablo para hacer contratos
Berlioz elige un momento puntual de la última parte de la Damnation
de Faust para la formalización del convenio entre Fausto y Mefistófeles:
— Fausto: ¿Qué exiges?
— Mefistófeles: ¿De ti? Nada más que una firma sobre este viejo
pergamino. Salvaré a Margarita al instante si firmas tu juramento de
servirme mañana.
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ALEJANDRO ANAYA HUERTAS / GONZALO URIBARRI CARPINTERO
Cumplida esta formalidad, trepan a los lomos de los corceles Vortex
y Giaour y se van al Infierno donde los príncipes de las tinieblas quieren
asegurarse de que Fausto firmó el contrato libremente, con plena autonomía de la voluntad, y tras constatarlo, comienza la orgía infernal a la que
nos hemos referido:
—Príncipes de las Tinieblas: Faust a donc librement signé l’acte fatale
qui le livre à nos flammes?
—Mefistófeles: Il signa librement.
—Condenados, Demonios: Has! Has!
Parece no haber duda acerca de la habilidad del Diablo celebrando
pactos y contratos. Se conocen claras victorias suyas en Don Juan (Cfr.
Tirso de Molina, Moliere, Byron, Pushkin, Da Ponte, Zorrilla, Baudelaire,
Apollinaire, Max Frisch, entre otros), y otras al menos en primera instancia (Goethe, Fausto, Primera Parte), con derrotas “en apelación” (Goethe,
Fausto, Segunda Parte).6
Pero la naturaleza arquetípica del “pacto fáustico” parece que va más
allá de la erudición universal y el deseo por Margarita. Wier, Bodin, Marlowe y Widman identifican las siguientes pautas que, como mínimo, deben
constar en el pacto contractual con el Diablo:
1. Renegar de Dios y de Todo el ejército celestial.
2. Ser el enemigo de todos los hombres.
3. No prestar oído a las discusiones de los clérigos y de las personas
de la iglesia, y hacerles todo el mal posible.
4. No frecuentar las iglesias ni visitarlas, y no acercarse al Sacramento.
5. Odiar el matrimonio y no comprometerse con sus ataduras, con
ningún pretexto.
Pese a esas victorias derivadas de pactos sanguíneos, es posible
identificar ciertas debilidades jurídicas del Diablo:
a) La reticencia de La Bestia a aceptar el consejo jurídico externo,
con la puntual excepción de los Advocatus Diaboli7 que estaban
6
Cfr. Anaya, Alejandro, ¿Cómo demandar al Diablo?, Nexos. El Juego de la Suprema Corte, 16
de agosto de 2011, en http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=1357
7
Al Pacino, Keanu Reeves y Charlize Theron protagonizaron una película intitulada “El abogado
del diablo” en la década pasada; la película es muy conocida, no obstante, mencionamos para los
efectos de este artículo, que el factor fundamental que rodea los actos del abogado patrocinado
156
FACULTAD DE DERECHO
LA CONDENACIÓN DE FAUSTO. LOS “PACTOS JURÍDICOS” CON EL DIABLO
para interponer obstáculos durante la fase diocesana de los procesos de beatificación y canonización. Los abogados del diablo a
quienes también se les conocía como Promotor Fidei fueron invención de Sixto V, y fueron reemplazados por los Promotor Iustitiae, ya en tiempos de Juan Pablo II).
b) La obsoleta y demasiado formalista aproximación del Maligno al
Derecho contractual, que logra sobrellevar, empero, “gracias a conocimientos básicos de análisis económico del derecho”, y
c) La circunstancia, nada favorecedora, que atribuye al Diablo todos
los males y calamidades del mundo.
El objeto del contrato y su validez
Podría considerarse que el contrato que Fausto firmó, posiblemente
estaba afectado de nulidad debido a que el objeto del mismo, el alma,
no le pertenece en estricto sentido, si se piensa y cree que más bien el
propietario del alma humana es Dios. En efecto, no es posible jurídicamente disponer de objetos ajenos en un vínculo contractual, pero ¿sí
podríamos disponer del alma?
En los contratos hay que leer bien la letra pequeña, o como se dice
coloquialmente, la “letra chiquita” que, como sabemos, nadie lee, hasta
que nos aplican la cláusula respectiva; estas letras pequeñas son las causantes de dolores de cabeza y rechinar de dientes cuando llegan cobros,
cargos y requisitorias de bancos o instituciones financieras con las que
hemos firmado contratos: cierto, los términos estipulados en el contrato
son: que Fausto firme en un pergamino para que sea salvada Margarita a
cambio de servir a Mefistófeles “mañana”.
Una cosa es que el alma sea puesta como objeto del contrato y otra
que el sujeto prometa y firme, exteriorizando su voluntad, que servirá el día
de mañana a Mefistófeles. ¿Qué diferencia hay entre dar su alma a servirle? La voluntad de Fausto, un sujeto lleno de dudas y presa como muchos
seres humanos de la astucia del diablo, está quizá viciada; tanto el deseo
de estar con Margarita como el bien intencionado objetivo de salvarla, sin
percartarse de la trampa puesta por aquél, lo conduce a la fatídica firma
en el pergamino para “servirle”. Bien visto, a trasluz de los sentidos y emociones humanas, es una manifestación del amor que siente por la dama,
a tal grado de que para que sea salvada ofrece servirle al diablo, opta por
tener de amo a Mefistófeles en lugar de confiar en Dios, que puede salvar
a ambos y más…
supuestamente por el diablo, es el libre albedrío. Lógicamente no tiene nada que ver con la figura
vaticana.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ALEJANDRO ANAYA HUERTAS / GONZALO URIBARRI CARPINTERO
Difícilmente podría Fausto reclamar el error o engaño como vicio de
la voluntad para al firmar el documento para que sea anulado, pues ¿qué
tribunal sería competente?
Mediante el libre albedrío, decidimos los creyentes qué camino escoger, llámese “vender el alma” o entregarse a todos aquéllas liberalidades
que no podrían ser garantía de “ir al cielo”. Visto así, no es tan indispensable celebrar un acuerdo faustiano. En un mundo donde los valores morales
se han estado devaluando -valga la expresión- no es necesario acudir al
acuerdo faustiano expresamente, de manera explícita, tácitamente el ser
humano, para conseguir lo que quiere, no le importa lo que tenga que
hacer, sea escalar una posición en sociedad o en los negocios. Vemos de
esto mucho en los medios, televisión y cine contienen series y películas8
en que el héroe ya no es el bueno, sino el villano.
Satanás en tribunales. A modo de conclusión
¿Es posible demandar a Satanás en los tribunales? Para el estadounidense Gerald Mayo sí, pues en diciembre de 1971 presentó una demanda en
contra de Satan and his Staff. En la médula de su reclamación, el demandante aseguraba que Satanás le había puesto diversos obstáculos en detrimento de sus derechos constitucionales. Pero El juez Weber, de la Corte
de Distrito Oeste de Pennsylvania desechó la demanda. No encontró el
juzgador nexo de causalidad entre Satanás y las miserables vicisitudes del
señor Mayo. Tampoco se había identificado domicilio alguno del demandado en el distrito judicial correspondiente, lo que hacía materialmente
imposible efectuar las notificaciones de rigor.
¿Cuál fue el error de Gerald Mayo?, tal vez debió haber revisado
con antelación el trabajo de Charles Yablon, Suing the Devil: A Guide for
Practitioners. En ese ensayo, Yablon hace conjeturas iniciales en torno a
la formación jurídica del Diablo, su derrota en El Libro de Job; su disputa
jurídica y política con Dios en Paradise Lost, y concluye, preliminarmente,
que tras ser expulsado del Paraíso, Satanás comenzó a ejercer la práctica
privada en el Infierno (una jurisdicción con la que, desde luego, el Cielo no
tiene tratado de extradición).
Parece haber consenso en que el Diablo es el responsable de todo
el mal que aqueja a la humanidad, ¿pero esto serviría como base de una
demanda judicial sustentable? En Estados Unidos, difícilmente, pues en
1891 la Suprema Corte resolvió Gleeson v, Virginia Midland, en la que dijo:
8
Véase el interesante artículo de David J. Baker “Life in the Faust lane” (Are faustian bargains
still with us?), en Opera News, número de noviembre de 2011, págs. 34 a 38.
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FACULTAD DE DERECHO
LA CONDENACIÓN DE FAUSTO. LOS “PACTOS JURÍDICOS” CON EL DIABLO
Extraordinary floods, storms of unusual violence, sudden tempests,
severe frosts, great droughts, lightnings, earthquakes, sudden deaths
and illnesses, have been held to be “acts of God”.
Por tanto, siendo imposible demandar al Diablo por “Actos de Dios”,
sólo resta esperar a que llegue un asunto al más alto tribunal estadounidense que revierta el orden de las cosas.
Al margen de estas entelequias, la Condenación de Fausto sigue sorprendiendo por donde más le gusta a Berlioz seguirnos sorprendiendo: la
orquestación. No es casual que un comentarista cultural dijo en la radio de
París, en 1994:
Berlioz le dio a cada instrumento el mismo peso en sus sinfonías, como
Cunningham en la danza: a mi juicio eso es el verdadero pluralismo.9
9
Cfr. Di Tella, Torcuato, Diccionario del político exquisito, Buenos Aires, Emecé, 1998, p.162.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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CLEMENTE VALDÉS SÁNCHEZ
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FACULTAD DE DERECHO
IDENTIDAD VIRTUAL VS. IDENTIDAD REAL
ANA KARIN CHÁVEZ VALDIVIA*
El mundo real tal como lo conocemos es insustituible; sin embargo, presenta algunas limitaciones que en opinión de ciertos grupos pueden ser
superadas de una forma muy particular: Los mundos virtuales.
La clásica novela Neuromante1 nos anticipó un futuro en el cual, por
primera vez, se planteaba que una gran parte de nuestras vidas transcurriría en el espacio inmaterial de la red. El vertiginoso desarrollo tecnológico,
sin embargo; ha demostrado sin lugar a dudas que la realidad superó a la
ficción del género literario. Situación similar se verificó en la industria del
cine que siempre adelantándose a su época recreó mundos de diversa
índole, en los cuales, los personajes nos presentaban vivencias desplegadas en entornos que sólo podrían existir en la mente de sus creadores.
Los mundos virtuales parecen haber recogido y perfeccionado lo mejor de
ambos géneros.
La concepción más generalizada del mundo virtual es aquella que lo
concibe como un tipo de comunidad virtual en línea que simula un mundo
o entorno artificial inspirado o no en la realidad, en el cual los usuarios pueden interactuar entre sí a través de personajes o avatares, y usar objetos
o bienes virtuales. En la Internet y otras tecnologías de comunicación modernas, se denomina avatar a una representación gráfica, generalmente
humana, que se asocia a un usuario para su identificación. Los avatares
pueden ser fotografías o dibujos artísticos, y algunas tecnologías permiten
el uso de representaciones tridimensionales.2
* Doctora en Derecho y profesora de Introducción a las Ciencias Jurídicas de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Salle (Arequipa-Perú).
1
Neuromancer es una novela de ciencia ficción escrita por William Gibson. Fue su primera
novela y es una de las pocas en haber obtenido los tres premios más importantes en la literatura de
ciencia ficción: el Premio Nébula, el Premio Hugo y el Premio Philip K. Dick.
2
Aunque el uso original del término avatar es muy distinto, este término empezó a ser usado por
los diseñadores de varios juegos de rol, tales como Hábitat en 1987 o Shadowrun en 1989. Aunque no
fue sino hasta 1992 cuando se empezó a popularizar realmente, gracias a Neal Stephenson en su
novela ciberpunk titulada Snow Crash, donde se empleaba este término para describir la simulación
virtual de la forma humana en el Metaverse, una versión de Internet en realidad virtual. El estatus
social dentro del Metaverse solía basarse en la calidad del avatar del usuario. Los avatares han
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ANA KARIN CHÁVEZ VALDIVIA
De entre muchos films que muestran el avance tecnológico actual y
sus potencialidades, Avatar es una película que nos conduce a un mundo
espectacular detrás de nuestra imaginación y fantasía; un mundo, en el cual
un simple hombre con limitaciones físicas se convierte en héroe al embarcarse en un viaje de redención y descubrimiento; en aquel héroe que muchos desearían ser aunque fuese sólo por unos momentos; algunos probablemente soñaran toda su vida con serlo, en tanto, otros elegirán una
opción más viable, una elección que brindará a cada individuo la oportunidad de convertirse en un verdadero Avatar y protagonizar su propia
aventura dentro de un mundo que no se llamará Pandora ni será una luna
del planeta Polifemo, sino, dentro de un espacio que es conocido como el
mundo virtual.
Sabemos que todos tenemos una identidad propia y cuando pensamos en el significado que encierra esta palabra concluimos en que es un
conjunto de rasgos propios de un individuo que lo hacen ser él y no otro.
Así mismo, nuestra Constitución en su artículo segundo establece que:
“Toda persona tiene derecho: (…) a su identidad” (…). De lo que se desprende que dentro de nuestro ordenamiento jurídico la identidad goza de
una protección a nivel constitucional por su naturaleza de Derecho Fundamental para el desarrollo de las personas y sociedades.
La identidad, al ser inherente a todo ser humano, desempeña un rol
trascendental en nuestras vidas, sin embargo; a la par de la importancia que encierra este derecho fundamental, el desarrollo de los mundos
virtuales la ha convertido en un concepto dinámico, perdiendo en cierta
forma su tradicional carácter único e inequívoco.
El inminente desarrollo tecnológico ha dado origen a notables cambios en la identidad individual, debido, sobre todo, a tecnologías que
estimulan la creación de una tipología de individuos “virtuales”. Es así
como las identidades virtuales, dan la posibilidad de construir un sujeto
digital que cuente con todas las características personales y fenotípicas
deseadas. De esta forma no sólo satisfacen carencias reales sino que,
en muchas ocasiones, los sujetos digitales son más aceptados por un
círculo que, aunque también virtual, construye y brinda elementos determinantes para reafirmar o excluir el carácter social de una persona tal
como suele ocurrir en el mundo físico que conocemos.
El territorio que se construye desde el inicio de la interacción de los
individuos virtuales es intangible y etéreo. Se apoya en estilos, imágenes,
personalidades, ocupaciones y gustos socialmente aceptados e idealizados no necesariamente coincidentes con el mundo real. Entonces, la idensido adoptados fácilmente por los desarrolladores de juegos de rol o en los MMORPG, ya que éste
representa la figura principal del jugador.
162
FACULTAD DE DERECHO
IDENTIDAD VIRTUAL VS. IDENTIDAD REAL
tidad virtual podría entenderse como un medio estratégico para alcanzar
un fin y ocupar un espacio sobre todo cuando existe cierta clase de anonimato por parte del creador y cuando probablemente éste no tenga el
espacio que cree merecer en el mundo real al que pertenece.
Aunque la identidad implica, la percepción de ser idéntico a sí mismo
a través del tiempo, el espacio y la diversidad de situaciones, en la Internet
esta cualidad difícilmente podría cumplirse a cabalidad. Sin embargo, esa
condición de irrealidad hace mucho más atractivo el mundo libre que promueve la Internet y que permite crearse y recrearse una y otra vez, hasta
el infinito. De modo que cruzamos una puerta que nos conduce a un lugar
lleno de posibilidades y nos invita a ser lo que deseemos ser, y a hacer
aquello que tal vez no haríamos en el mundo real. Un mundo en el que
elegimos dejar de ser nosotros mismos para convertirnos en “ese alguien
que nunca seremos” y a quien dotaremos de una personalidad muy peculiar según nuestra libre voluntad de creadores.
Nos encontramos ante una diversidad de mundos virtuales de modo
que tenemos la opción de escoger de entre todos de ellos a aquél que sea
de nuestro mayor agrado o que se ajuste mejor a nuestras necesidades.
Un buen ejemplo de estos entornos es sin lugar a dudas Second Life,3 un
mundo virtual desarrollado por los laboratorios Linden que nos invita a
“convertir nuestra visión en realidad” —como ellos mismos lo estipulan—.
Una vez que nos convertimos en residentes, Second Life nos permite
construir una vida paralela a través de avatares provistos de la personalidad, el aspecto físico y el estatus social deseado y lanzarnos a vivir
una vida doble. Presenta infinitas posibilidades como museos, parques,
comercio, escuelas de formación pero a la par de la vida real, también hay
sexo, fantasías eróticas, prostíbulos y droga.4
En consecuencia nuestros avatares adquieren una identidad virtual,
que la mayor parte de veces difiere de la verdadera identidad real de su
creador y en no pocos casos se convierte en una válvula de escape para
todo aquel que entre con carencias o precise descargar frustraciones. En
algunas situaciones el mismo creador confunde “sus identidades” y permite que la identidad creada se introduzca al mundo real desplegando ciertas
acciones que traspasan los límites de la legalidad.
Nos cuestionamos en torno a si en nuestro país sería posible regular
las creaciones informáticas con la misma legislación aplicable a una crea3
También es utilizado por las empresas para realizar experimentos de inteligencia artificial que
pretenden investigar la capacidad de respuesta de la IA a nuevas situaciones.
4
Second Life es para personas mayores de 18 años, en tanto que Teen Second Life presenta
otro tratamiento.
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ANA KARIN CHÁVEZ VALDIVIA
ción fílmica o gráfica. ¿O si podrían ser punibles las imágenes realistas
que representan a un supuesto menor con una conducta sexual explícita?
La cuestión es que la ley sólo tiene lugar en un espacio real y limitado
por fronteras y jurisdicciones. Por lo que mientras en algunos países la
pedofilia virtual es un delito en otros no lo es. En todo caso la pregunta
lógica sería: ¿Estamos realmente frente a un delito de pedofilia virtual?
Los debates continuarán entre juristas y expertos en tanto que el mundo
de Second Life seguirá creciendo y desarrollándose en todas partes y en
ninguna al mismo tiempo.
Sin embargo, el tema en cuestión no se agota en la figura de los avatares. Algunos sectores al ser ajenos totalmente a este tipo de mundos virtuales podrían considerarlo como un simple juego para evadir la realidad
usado por algunos individuos que disponen de mucho tiempo libre. Dentro
de esta óptica, evidentemente, las identidades virtuales no tendrían para
ellos mayor trascendencia jurídica o social.
Sucede que el anonimato en la Internet desvincula la identidad y elimina la responsabilidad. Esta falta de correlación entre un usuario y una
identidad virtual facilita la impunidad en la comisión de ciertos delitos debido a la dificultad de identificación de los actores. Entonces, ¿cómo actuar
con seguridad y confianza dentro de un mercado que por su naturaleza
demanda la realización de transacciones económicas, acuerdos, negociaciones e intercambio de información esencial cuando sabemos que en él
conviven identidades virtuales fiables con identidades fraudulentas, que
desaparecen con la misma rapidez con la que nacen sin dejar rastros?
La solución en un país como el nuestro es difícil, debido a que la
justicia tradicional suele ser lenta y son pocos los operadores del derecho
especializados en el tema. Si bien, el Perú cuenta con la División de Investigación de Delitos de Alta Tecnología, aún falta mucho para que pueda
haber un despliegue efectivo a nivel nacional de sus operaciones en materia informática.
Entre tanto, seguiremos teniendo algún tipo de presencia en la Internet y actuando dentro de este universo de identidades en el cual, mientras
unos buscan proteger su identidad y otros están interesados en descubrirla para sus propios intereses y fines, existe un tercer grupo que las crea y
re-crea a satisfacción personal.
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FACULTAD DE DERECHO
LA DOCENCIA SUPERIOR
JUANA ALEJANDRINA ROJAS BENITES*
Los diversos cambios que se dan en la Docencia y específicamente en la
Docencia Superior se dan en diversas velocidades y fuerzas diferentes en
las naciones del mundo y no sólo en la nuestra, ocasionando espectaculares transformaciones en nuestra forma de vida, de pensar, de sentir de
actuar y de educarnos también.
Si bien es cierto, la educación de 1900 fue concebida como una educación conductista, hoy en día se busca un aprendizaje cognitivo evidenciado en el desarrollo de capacidades y valores, para promover el talento
humano.
La educación peruana promueve el desarrollo de capacidades intelectivas, acompañadas de lo afectivo, es decir, toma en cuenta los sentimientos, emociones y motivaciones de la persona.
Hoy en día en el Perú mediante la educación superior es necesario formar jóvenes que sepan comunicarse asertivamente, que aprendan a
tomar decisiones y a resolver problemas, sean creativos y críticos, poseedores de una formación ética y sólida moral siendo además democráticos
y emprendedores.
Una forma de lograr satisfactoriamente los retos planteados anteriormente es dando conocimientos de amplia base, es decir, que se pase a
una socialización que fomente diferentes modos de vida y especialmente
dar énfasis al aprendizaje-enseñanza y esto solamente es posible cuando
se hagan importantes adaptaciones de las funciones y responsabilidades
de quienes se encargan de organizar y ejecutar las oportunidades de enseñanza.
La tarea de educar involucra a la sociedad entera, para viabilizar las
aspiraciones de los futuros profesionales mediante una Educación de Calidad.
* Magistrada y Catedrática de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle (Arequipa-Perú).
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JUANA ALEJANDRINA ROJAS BENITES
El tema más actual que se escucha es el de la Innovación en la Docencia Superior, es así que nos remontaremos a la primera gran innovación que el hombre produce en su línea evolutiva.
Después de vivir en grupos pequeños, además de migratorios y de
alimentarse de la caza, la pesca o cría de rebaños, se da la revolución
agrícola, hace aproximadamente diez milenios.
La segunda gran innovación se produjo con la Revolución Industrial a
finales del siglo XVII y se extendió rápidamente a través de las naciones,
evidenciándose con la construcción de acerías, fábricas de automóviles, ferrocarriles, plantas de alimentos.
La tercera gran innovación se origina a partir de 1955 cuando se introduce el computador, aparecen los vuelos comerciales a reactor, se descubre el genoma humano, aparecen nuevas ciencias y se producen muchas
más increíbles innovaciones.
Si hablamos de la innovación dentro de la Educación Superior nos daremos cuenta que la innovación más importante surge cuando dejamos de
lado todas esas ideas de tener un aprendizaje conductual como dijimos líneas arriba y cuyo paradigma sólo fue la enseñanza, siendo hoy en día
otro tipo de conocimiento como es el de Aprender a Aprender, Aprender a
Pensar, y Aprender a Imaginar, sin dejar de lado los pilares de la educación
en general como es el de saber Convivir y el de saber Ser.
La Educación Peruana actual tiene una concepción humanista y cognitivo, no científica, porque concibe al estudiante como el centro de su
quehacer, sostenido en un enfoque sociocultural, es decir, se sitúa en el
contexto donde se lleva a cabo el proceso educativo.
Otro aspecto importante dentro de la Educación Superior es la labor
docente que cumple el profesor dentro del aula, que no responde a las necesidades de la sociedad especialmente dentro de América Latina siendo
estos últimos años bastante criticada y señalando que la educación que
se imparte es muy deficiente, observándose en los docentes, escaza formación educativa y de baja calidad observándose también mínimo avance
profesional, poco empeño en capacitarse, despreocupación, falta de conocimiento y dejadez en el área de la investigación, en realidad docentes que
no reúnen los requisitos mínimos requeridos para dar una buena preparación a los profesionales que se están formando.
Actualmente necesitamos Docentes de Educación Superior cuya formación profesional se base en el desarrollo de habilidades intelectuales
y emocionales que les permita manejar la información adquirida en su
formación académica observando un alto grado de equilibrio emocional
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FACULTAD DE DERECHO
LA DOCENCIA SUPERIOR
acompañado de un nivel de tolerancia para que pueda enfrentar cambios
en su quehacer educativo sin dejarse caer en la frustración.
Un currículo por más perfecto que sea no deja de ser un instrumento,
dependerá que el docente que lo utilice se dé cuenta o sepa si se puede
lograr resultados positivos o negativos para que allí esté la importancia
del por qué es necesario formar buenos estudiantes, no solamente con
información acerca de las ciencias de estudio sino también considerando el aspecto psicológico (como persona) y psicosocial (como agente de
cambio de la sociedad).
Otra causa dentro de la Educación Superior se manifiesta que el deterioro de la formación profesional se presenta por la poca eficiencia de los
docentes, debiéndose especialmente a la escasa creatividad y capacidad
intelectual de los docentes, sin dejar de lado su baja autoestima, la poca o
nada motivación que han tenido por la profesión elegida y la baja calidad
de la formación académica profesional.
De acuerdo a investigaciones realizadas mediante experiencias en el
campo de la Docencia Superior se ha logrado determinar que existe una
estrecha relación y una gran influencia de la Autoestima, la Satisfacción
con la Profesión Elegida y la Formación Académica Profesional pudiendo
demostrar en el aula tanto la eficiencia como la eficacia que todo profesional debe presentar como ejemplo de dedicación, esmero y esfuerzo.
Es conocido y reconocido que una buena educación especialmente
en la Superior de calidad forma ciudadanos y profesionales mejor preparados, más modernos y sobre todo flexibles ante cualquier situación adversa
que se le pueda presentar.
A lo largo del último decenio, sin embargo, —como también durante
los anteriores— diversos factores han impedido mejorar significativamente el sistema educativo en el Perú especialmente el de la Docencia Superior, siendo: El lento crecimiento económico y la pobreza que afecta a casi
la mitad de la población y también por qué no decirlo a nivel Sudamericano.
Evaluar la situación y progreso del sistema educativo de manera simple y resumida no es tarea fácil, pero sí se puede facilitar el avance hacia
una educación de calidad mediante mecanismos que ayudarán a los jóvenes en su Educación Superior y esto es posible divulgando resultados
positivos así sean mínimos, del sector educativo, propiciar participaciones
de información de los diversos actores de la educación, procurar resumir
información proveniente de estadísticas disponibles e investigaciones recientes que ayudarán al docente a relacionarse con distintas personas relacionadas con el sector educativo del país para estar inmerso en los cambios que se vayan dando y por ende pueda ser conocedor de los mismos
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JUANA ALEJANDRINA ROJAS BENITES
para mejorar su terea educativa que redundará en beneficio del alumno y
de él mismo.
Como ya sabemos la Educación Superior es un bien público social,
un derecho humano y universal, siendo el docente de Educación Superior
el que configure un escenario que permita articular de forma creativa y
sustentable acciones que refuercen el compromiso social de la educación,
su calidad y autonomía de la misma.
Los Docentes de Educación Superior están llamados a tomar responsabilidades y particularmente en la toma de decisiones para mejorar el
sistema educativo superior que como hemos visto cada vez está venido a
menos, sabemos además que la educación es un deber del estado entonces con mayor razón estamos llamados a ser partícipes en forma creativa
y sustentable en estar inmersos en los avances de índole educativo que se
presenten reforzando nuestro interés y participación educativa.
Las personas y los actores involucradas en las tareas educativas universitarias se manifiesta más que nada en el buen trabajo realizado con
tesón, esmero, reconocimiento en la labor realizada mediante el esfuerzo
por la profesión escogida, con la información actualizada y sobre todo con
el deseo de ser buenos investigadores, labor que está venida a menos
pero que en el campo de la Docencia Superior se vea reflejada en el producto que saquemos y que son los mejores profesionales que mañana
más tarde nos den la satisfacción de decir Tarea Cumplida.
El reto está dado tanto para los Docentes de Educación Superior
como para los alumnos y que éstos comprendan que la educación no es
sólo dar conocimientos sino que es un proceso de superación en la profesión elegida y que en cualquier circunstancia de su vida demuestren
lo aprendido para que puedan desarrollar las capacidades necesarias
de participar en eventos que ayuden con los recursos que tengan en sus
manos a ser mejores y grandes personas tanto en el ámbito profesional
como personal y por qué no familiar.
Es necesario que los Docentes de Educación Superior tomen conciencia del rol que les ha tocado desempeñar en la formación y preparación de los alumnos que se preparan para su profesión, haciendo un urgente y enfático llamado a los miembros de las comunidades educativas,
a los encargados de la toma de decisiones políticas y estratégicas, a los
responsables de la Educación Superior, de Cultura, de Ciencia y Tecnología y demás organismos inmersos en este proceso Educativo Superior
para que puedan considerar los planteamientos y líneas de acción acerca
de las prioridades que la Docencia en la Educación Superior debe asumir
sobre la base de una clara conciencia respecto de las posibilidades y aportes que ésta reviste para el desarrollo del país.
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FACULTAD DE DERECHO
LA DOCENCIA SUPERIOR
Es una verdad que no es posible un desarrollo económico y social
en un país si no hay una buena base en su Educación, más aún, cuando
hay una gran mayoría de jóvenes que esperan mucho en su preparación
profesional.
El Estado debe jugar un papel fundamental e importante en el desarrollo de estrategias que lleven a los diversos organismos educativos en
preparar a los Docentes de Educación Superior mediante capacitaciones,
actualizaciones y perfeccionamientos en los diversos ámbitos profesionales, dándoles un pronto proceso de especialización en las diversas áreas
en las que se desempeñan.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JUANA ALEJANDRINA ROJAS BENITES
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FACULTAD DE DERECHO
LA CADENA DE LA MUERTE
MANUEL MOISÉS GUILLÉN NÚÑEZ*
Nunca pensé que un mal pueda ser tan perjudicial para la humanidad
como es el narcotráfico, un mal tan antiguo como el humano y tan creativo como el arte que trata de lograr cambiar la vida de las personas.
Esta es una opinión corta de lo que significa para dos países hermanos, la cadena de la muerte que cada vez se hace más poderosa porque
en ella se encuentra la fortuna de poder vivir bien sin saber que cada avance es un retroceso y un perjuicio para la sociedad y por ende para la célula
básica de ella: La Familia.
Debemos preguntarnos, ¿cuál es el origen de este mal?, la pregunta
puede ser compleja pero podemos establecer dos causas principalmente y que el mercado puede ayudarnos a descubrirlas. Una de ellas es la
demanda, y es que en un extremo tenemos al consumidor, al drogadicto
quien requiere de este elemento para estar bien, para completar su falso
derecho o para ejercer la inmadura libertad sujeta al medio pecuniario y
económico. La otra de ellas es la oferta y de ahí vemos regiones dominadas por los carteles, por estas personas inhumanas que buscan dinero y
riqueza a costa de los otros inmaduros que buscan solamente una satisfacción temporal pero lamentablemente con crecimiento sostenible como
señala las estadísticas.
Siempre buscamos las causas del problema y tenemos muchas respuestas. Para ello debemos comenzar por recordar siendo evidente quien
es el creador de esta lacra social y es nada más ni nada menos: el hombre.
Este hombre que vive con excesiva libertad sin medir las consecuencias
de sus actos, cree en el facilismo y en lo suntuario como finalidad en la vida
dejando de lado principios tan elementales de todo credo como la defensa de la VIDA o el respeto de la autoridad que se ha perdido por la rutina y
el conformismo cuyo tiempo se ha convertido en un verdugo y en indicador
muy negativo.
* Coordinador de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (Arequipa-Perú).
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MANUEL MOISÉS GUILLÉN NÚÑEZ
Es evidente que todos conocemos los actores de esta lacra social y
podemos comenzar por todos los participantes con algunas propuestas
de solución que sirvan como pequeños resultados y unidos nos brinden
una solución integral y si Dios quiere algo definitivo.
I. Autoridades en general
Las autoridades que van desde el poder ejecutivo hasta el dirigente de
barrio o de comunidad, es un personaje que como actor político debe hacerse respetar y hablamos de autoridad a las personas que son elegidas
por el pueblo y las que tienen un rol protagónico en la sociedad. Podemos señalar los alcaldes, gobernadores, policías o comisarios, funcionarios pertenecientes a la administración pública y presidentes, dirigentes y
directores en el ámbito privado. Estas autoridades requieren de una buena
selección o renovación y quizá un giro dramático en sus cargos porque
lamentablemente la corrupción es parte de este problema y las personas
valen por lo que reciben pecuniariamente o con amenazas afectando así
a la comunidad.
La selección ha de ser un filtro necesario para el gran cambio. Obviamente la dificultad de saber quién es quién en ese o en este cargo es
complicado porque partimos de una comunidad ignorante y sumisa en el
paternalismo y casi nulo en proactividad debido a la viveza y maquiavelismo de los políticos de hoy cuyo fin y objetivo de vida es mantener su
PODER y estatus.
Se debe tener presente que el ámbito de estas autoridades están
también en los países consumidores en donde supuestamente son elegidas con calidad de vida y con alto conocimiento. Estos funcionarios no
requieren de dinero para vivir bien porque lo tienen, no requieren de más
conocimiento porque ya lo tienen, no son ignorantes ni están alejados de
las tecnologías y ¿qué hacen para reducir el consumo de drogas en sus
países?
Considero los siguientes pasos para solucionar y tener autoridades
dignas:
1. Los postulantes a la administración pública y privada deben ser
evaluados y tener un mínimo de experiencia en gestión de personas y recursos.
2. Comenzar por hacer un filtro de los postulantes seleccionando y
eligiendo con presentación de propuestas para que el pueblo sea
al final el último calificador.
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FACULTAD DE DERECHO
LA CADENA DE LA MUERTE
3. Por último en las autoridades, renacer su autoridad con campañas de valores fundamentales para la persona humana mediante
el uso masivo de los medios de comunicación social en conjunto
con la Sociedad Civil.
II. Capos y cárteles
Los mal llamados capos de la mafia quienes con su poder trafican y organizan todo este aparato insano y que han ingresado a todos los ámbitos
de la sociedad disfrazando mediante negocios un ingreso por la droga
difícil de descubrir y el lavado de dinero como una forma de limpiarse tiene
consecuencias en el mercado y donde la fuerza laboral es la justificación
o pretexto para ingresar en este círculo vicioso y ello pertenece a una política de Estado que es difícil de implementar pero no imposible de hacerlo
porque depende de las propuestas para autoridades antes descritas.
Estos personajes deberían estar en otros mundos o deberían desaparecer de la faz de la Tierra, pero existen y ante ellos se aplicarían la
pena de muerte o la cadena perpetua porque su negocio arruina sociedades y las altera. Estos sujetos creen que la VIDA es para valerse de los
incautos adictos y lograr ganancias que determinan factores intensos de
poder frente a TODOS y se pueden dar el lujo de corromper en altas esferas del gobierno mediante lobbies, cupos y extorsiones donde no se escapa
la sociedad.
Pablo Escobar de Colombia y “el chapo” Guzmán de México, son
producto de una sociedad rutinaria que los acepta y aguanta a pesar de las
desgracias que se ven día a día. Prácticamente en los diarios de la localidad y en otros medios se ha creado directa o indirectamente secciones o
bloques respecto a asesinatos individuales o colectivos por el narcotráfico
diariamente y ya es la excepción no verlos.
Ante ello se propone lo siguiente:
1. Fortalecer lo que se denomina las centrales de inteligencia de lavados de activos porque son el origen de negocios aparentemente formales pero con dinero que evidencia un negocio rentable y
sostenible.
2. Tratar de convocar a los empresarios de prestigio que se unan a
campañas contra el narcotráfico y lograr que este bloque económico pierda espacio y se aminore el ingreso de este dinero mal
habido.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MANUEL MOISÉS GUILLÉN NÚÑEZ
III. La Sociedad Civil
Justamente vinculado al tema encontramos el otro sector involucrado que
ha groso modo seriamos todos los que no estamos en este negocio turbio,
sin embargo estamos metidos y no nos damos cuenta sin querer queriendo porque a la larga o a la corta estamos comprando películas pirata, libros
pirata y artículos sin comprobante de pago que posiblemente vengan del
contrabando que es un negocio paralelo al narcotráfico. La pregunta sale a
la vista ¿Qué podemos hacer frente a este embalse de dinero que ayuda
a los más pobres? La respuesta tiene un difícil resultado puesto que es
estructural y cultural ya que muchos actuamos bajo la ley de monito que
es sencillamente bailar en tanto tengamos dinero y nos cubra nuestras
necesidades.
México y Perú han demostrado que el narcotráfico decide sobre las
vidas de las personas. Secuestros al paso por tener personal esclavo para
el negocio y cuando no sirve, están los especialistas en no dejar ningún
rastro hasta disolverlos como lo mostró un reportaje de Discovery hace
pocos días.
La sociedad está inmersa en la lucha de los carteles y mafiosos de la
droga porque sencillamente es el espacio de actuación y de manejo pero
no puede hacer nada porque no posee la fuerza necesaria para luchar
y es más, se somete a esta guerra en donde para vivir uno debe estar
consciente de agacharse y esperar que no le llegue una bala perdida de
los carteles en disputa o de ajustes de cuenta insospechados por invadir
territorios ocupados.
Como países hermanos que nos une tradiciones comunes vemos que
este tráfico es prometedor y tiene rutas conocidas por estos carteles
que curiosamente ni con la alta tecnología de los países desarrollados
no se han ubicado. Es realmente un misterio casi religioso porque con la
existencia de satélites de defensa o espía no se pueda detectar este comercio o traslado.
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FACULTAD DE DERECHO
LA CADENA DE LA MUERTE
Ante esta situación se promueve lo siguiente:
1. Crear proyectos que formen a los ciudadanos para ejercer sus
derechos y deberes donde el aliado principal sería el Estado en
toda su dimensión. Si se puede hacer partiendo desde los colegios hasta las universidades donde la juventud está como tiros al
blanco para adoctrinarlos y meterlos en este mercado negro que
por sus fáciles oportunidades es difícil de salir.
2. Promover campañas contra la piratería y negocios de dudosa procedencia donde se evidencia el manejo de dinero producto del
tráfico ilícito de drogas.
3. Reforzar los programas de agricultura orientados al cambio de
plantas alucinógenas por productos vitales para el humano. Esto
se extiende también a controlar eficazmente el mercado de los
insumos y de armas, los cuales tiene como pretexto el derecho a
trabajar pero de la manera más fácil donde el poderoso capo vive
alegre con los millones que gana y el esclavo burrier vive culminando sus días en la cárcel por haber sido arrestado y por unos
cuantos dólares que los quiso ganar fácilmente.
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MANUEL MOISÉS GUILLÉN NÚÑEZ
4. Hacer partícipe directo de las campañas a los Colegios Profesionales en especial a los de Salud porque ellos dentro de esta cadena, deberían determinar el acceso o ingreso de estos elementos
al país y ser parte activa en investigaciones que promuevan el
uso alternativo de otros elementos no dependientes.
IV. Consumidores o drogadictos
Los consumidores y bien llamados adictos son los otros actores de esta
desgracia internacional que no respeta fronteras ni autoridades y están
presentes en países de desarrollo principalmente. Estos grupos que tienen
ingentes sumas de dinero para gastar están cuidados o sobreprotegidos
porque no hay intervención directa del Estado o de la misma Sociedad. Se
mimetizan en la Comunidad y al parecer son víctimas de este mal llamado
negocio.
Prácticamente los Estados arrestan a los proveedores y comercializadores, y son pocos los que van a la cárcel por ser adictos. Son los reales
responsables de este negocio como la trata de personas o el contrabando
que mueve mucho dinero porque sencillamente hay pedidos, hay demanda y los capos están cumpliendo con sus mejores clientes.
Aparentemente son difíciles de descubrir o afrontar pero bien sabemos que por su satisfacción o necesidad trastocada corrompen, extorsionan y amenazan al Estado y a la Sociedad.
Ante esta situación que debe hacerse o sugerirse lo siguiente:
1. Afrontar decididamente en campañas contra las drogas en los estratos donde la juventud son mayoría ya que esto se ha convertido
en un problema global y estructural donde la libertad no se puede
extender demasiado y seamos parte del problema y no de la solución donde el consumo de drogas mueve esta cadena de muerte
que al final y al cabo se destruiría si no existiese este humano indigno y falto de conciencia de una realidad totalmente perjudicial
para el y su entorno.
2. Lograr penalizar el consumo o dotarle de rehabilitación inmediata
en donde se haga de la pena una acción activa y de desintoxicación obligatoria porque al drogadicto hay que reinsertarlo a la Sociedad y si no se pudiese esto, ampliar con centros de asistencia
o con programas como se dan contra el tabaco o la ludopatía.
3. Definitivamente este problema nace de Familias disfuncionales,
hoy llamadas así por la destrucción del nucleo formativo del hu176
FACULTAD DE DERECHO
LA CADENA DE LA MUERTE
mano, ya que los padres no tienen tiempo con sus hijos y sus hijos
ante esta soledad se encaminan hacia esta suerte de desahogo
por lo que los padres del drogadicto deberían también recibir sanciones comunitarias, asi como dotar de formación de padres ante
esta situación tan grave porque la juventud no solamente tiene
a la cocaína como principal tóxico y dañino sino también a otras
drogas.
V. Conclusión
Ya tenemos mucha conciencia de esta ingrata situación, de esta coyuntura
que no pasa y se mantiene en el tiempo pero nos quedamos estáticos por
miedo, por impotencia, por no involucrarnos en el tema ya que no soy proveedor, agricultor de hoja de coca, no soy el capo o no soy el drogadicto.
Debemos ser actores del cambio y debemos comenzar por no promover
este tráfico y ante una situación irregular actuar denunciando y fomentando una vida sana en nuestro entorno.
Este entorno comienza por la familia y se extiende a mi lugar de estudio o trabajo, donde interactúo y donde me comunico con todo tipo de
gente. Ante ello debo aprovechar esos espacios para brindar mi aliento
al no consumo de drogas y no ser parte de esta situación por buscar un
dinero fácil de adquirir por el pase dado con el riesgo de frustras nuestro
horizonte cercano.
Lo que nos queda es tener valores absolutos como el respeto a la
VIDA y si nuestro creador promueve principios para una Sociedad Mejor,
¿Qué mejor participar programas o campañas contra este mal? La participación hace grande a los países y somos los instrumentos para que el
futuro cambie y descarte este tráfico ilícito de drogas.
Que la PAZ esté siempre presente.
UNIVERSIDAD LA SALLE
177
JUANA ALEJANDRINA ROJAS BENITES
178
FACULTAD DE DERECHO
COMENTARIO LEGISLATIVO. LA REFORMA DE 15
DE JUNIO DE 2011 AL CÓDIGO CIVIL
DEL DISTRITO FEDERAL
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA*
El 15 de junio de 2011, se publicó en la Gaceta de Gobierno del Distrito
Federal, la reforma más reciente materia de adopción, aprobada por la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, por su trascendencia, nos permitimos formular un análisis de las mismas.1
El Capítulo V “De la Adopción “había sido reformado en dos ocasiones por la Asamblea Legislativa del D.F. (2000, 2004) pero es en 2011
que, por primera vez en el Código Civil del Distrito Federal se establece
un concepto de adopción en el artículo 390, aunque muy poco afortunado,
toda vez que refiere:
La adopción es el acto jurídico por el cual el Juez de lo Familiar constituye de una manera irrevocable una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado, al mismo tiempo que establece un parentesco consanguíneo entre el adoptado y la familia del adoptante y entre éste y los
descendientes del adoptado.
Es un derecho del menor, de naturaleza restitutiva, que le garantiza
vivir, crecer y desarrollarse de manera íntegra en el seno de una familia.
De la lectura de lo anterior, es factible derivar que el Legislador estableció que el juzgador es quien crea la adopción, concepción errónea ya
que es la ley la que reconoce la creación de los efectos de derecho a partir
* Catedrática de la División de Estudios de la División de Posgrado de la Facultad de Derecho
de la UNAM y de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México).
1
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el
Distrito Federal, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal y la Ley de los Derechos
de las Niñas y los Niños en el D.F., publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, 15 de junio de
2011.
UNIVERSIDAD LA SALLE
179
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
de la voluntad de los solicitantes de la adopción y el cumplimiento de los
requisitos que la misma prevé.
Continúa la redacción del citado artículo indicando:
Constituye de una manera irrevocable una relación de filiación entre el
adoptante y el adoptado al mismo tiempo que establece un parentesco
consanguíneo.
Esta filiación es una ficción legal, que la ley reconoce, no el juez, por
lo que tampoco es quien establece el parentesco consanguíneo, dado que
la adopción plena se asimila al parentesco consanguíneo, es una imitación
de la naturaleza, en virtud de que el adoptado no desciende del mismo
tronco común. El juez no puede inventar la consanguinidad, de ahí que
retomando a los romanos tendríamos que decir:
La adopción es el acto legítimo por el cual a imitación de la naturaleza,
nos procuramos un hijo.2
El segundo párrafo del mismo artículo, resulta contradictorio con el
artículo 393 del mismo Decreto de reforma, toda vez que indica que la
adopción es un derecho del menor y por otra parte, en el propio artículo
393 abre la posibilidad de que se adopten mayores de edad con plena capacidad jurídica, a juicio del Juez de lo Familiar y en atención del beneficio
del adoptante y del adoptado. Nuevamente se le confiere la potestad de
creación de la adopción.
Es así que el Legislador no consideró que atendiendo a la normativa
internacional de la que el Estado Mexicano es Parte, baste con mencionar la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de la Haya
sobre la Protección de Menores en Materia de Adopción Internacional,
la adopción es una medida de protección de los niños, no de beneficio
para los adultos, de ahí el imperativo de que las adopciones se rijan por
el principio del “interés superior del niño”. La adopción busca dar una
familia a un niño, no un niño a una familia.
En el artículo 391 se enlista en cinco fracciones, quienes podrán adoptar, precisando que tanto los cónyuges como concubinos deberán tener
dos años de casados o de convivencia ininterrumpida, respectivamente.
De este artículo se desprende la posibilidad de adopción por homosexuales dado que las reformas al Código Civil del D.F. relativas a matrimonio de homosexuales, los reconoce como cónyuges.3
2
Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, T. III, Porrúa, México, 1988, p.
493.
3
Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código Civil y el Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, publicado en la Gaceta de Gobierno del Distrito Federal
180
FACULTAD DE DERECHO
COMENTARIO LEGISLATIVO. LA REFORMA DE 15 DE JUNIO DE 2011...
La misma temporalidad se determinó para el cónyuge o concubino
que pretendan adoptar al hijo de su compañero que ejerza de manera
individual la patria potestad.
El párrafo final del artículo en comento, señala que tanto los cónyuges como los concubinos podrán adoptar aunque sólo uno de ellos cumpla
con el requisito de edad de 25 años, pero siempre y cuando la diferencia
de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de 17 años,
cuando menos.
No obstante, el segundo párrafo del artículo 392 del decreto de reforma que se comenta, indica que el juez, previa motivación, podrá dispensar
el requisito de la edad y la diferencia de la misma atendiendo al interés
superior del adoptado; que no necesariamente será un niño porque como
se mencionó con antelación, también podrá adoptarse a mayores de edad.
En este supuesto no puede afirmarse que se trate del “interés superior del
niño”, que aunque concepto jurídico indeterminado, se aplica a todo ser
humano menor de 18 años, de conformidad con el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Se derogó el artículo 393 bis que refería la preferencia que con respecto a la adopción de un menor, tiene la persona que lo hubiese acogido.
Por lo que prácticamente se deja de lado a quienes atendieron en la etapa
inicial del desamparo al niño (a) y lo trataron como a un hijo; aunque se
preservó su derecho de audiencia y defensa en el procedimiento de adopción así como a oponerse a la adopción, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 400.
En el artículo 393 dispone que podrán ser adoptados los niños (as)
menores de 18 años y en su inciso b) precisa que sean declarados judicialmente en situación de desamparo o bajo tutela del Sistema para el
Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal, empero, no se define
expresamente que autoridad hará la declaración judicial correspondiente.
Por otra parte en el propio Capítulo V “De la Adopción” del Código Civil, no
se contempla artículo expreso sobre esa declaración.
El artículo 394 confiere al juzgador la aptitud de valorar la convivencia
de los hermanos para darlos en adopción, nuevamente encontramos que
se le concede al juzgador una decisión trascendente para el destino de los
infantes.
de 29 de diciembre de 2009,en vigor a los 45 días hábiles siguientes a su publicación. Con esta
reforma, el artículo 391 no incorporó modificación alguna con respecto a su redacción original, que
inclusive no se ameritaba debido a que como consecuencia de la reforma al artículo 146 del Código
sustantivo, se reconoció el matrimonio homosexual con los mismos derechos que el matrimonio
heterosexual y entre éstos se desprende el derecho a adoptar.
UNIVERSIDAD LA SALLE
181
ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
De acuerdo con la reforma al artículo 395 la adopción de que trata
el Capítulo V del código sustantivo será únicamente plena y produce los
efectos de parentesco consanguíneo, por lo que es irrevocable y produce
todos los derechos y obligaciones inherentes entre padre e hijos consanguíneos, lo que implica también la extinción del vínculo de filiación preexistente, con la salvedad de los impedimentos para el matrimonio o que el
adoptante esté casado o tenga una relación de concubinato con alguno de
los progenitores del adoptado, por lo que resulta ocioso que en el artículo
396 se reitere que los hijos adoptivos y consanguíneos serán considerados como hermanos en todo momento.
El artículo 397 retoma los requisitos para la adopción previstos anteriormente en el artículo 390, agregando algunos requisitos y resaltando
que la autoridad velará porque el adoptado goce de las garantías necesarias para su debida integración a una familia.
La manifestación del consentimiento para la adopción, antes plasmada en el artículo 397, se retoma con algunas especificaciones y adiciones
en el artículo 398, entre éstas se resalta que quien deba dar el consentimiento lo hará de manera libre e informada y deberá conocer ampliamente
las consecuencias jurídicas y psicosociales que implica la adopción y el
Juez tendrá las más amplias facultades para comprobar lo anterior.
Se destaca la trascendencia de esta adición, toda vez que hace énfasis en la importancia de asegurar la validez legal del consentimiento de
quienes por disposición de este numeral deban darlo, sustentado en el
conocimiento de las implicaciones que trae aparejada la adopción.
Lo anterior se complementa con la reforma al artículo 399, que exige
que además del consentimiento que obre por escrito, el Juez solicitará la
comparecencia personal del otorgante.
Adicionalmente el artículo en mención alude a que los menores en
condiciones adecuadas a su edad y grado de madurez serán escuchados
en los asuntos de adopción. Sin embargo no señala la edad que se considera adecuada.
Tanto en el artículo 401 como en el artículo 402 del Decreto de reformas multicitado, el Juez de lo Familiar podrá suplir el consentimiento
preponderando el interés superior del menor, en los casos en los que no lo
hagan los que ejerzan patria potestad o por falta de consentimiento que de
manera razonada expongan el Tutor o Ministerio Público.
Con respecto al artículo 404, es de mencionarse su contradicción con
el último párrafo del artículo 392, dado que en éste se faculta al Juez para
dispensar el requisito de edad y la diferencia de edad prevista en el artículo
391, y en los incisos a) y b) del artículo 404 se enuncia que serán causa de
182
FACULTAD DE DERECHO
COMENTARIO LEGISLATIVO. LA REFORMA DE 15 DE JUNIO DE 2011...
nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a la edad del adoptado
y la diferencia de edad entre el adoptado y adoptante, respectivamente.
El anterior artículo 401, se traduce en el artículo 405 del Decreto, para
delimitar las diligencias que realizará el Juez una vez que se apruebe la
adopción a efecto de que se levante el acta respectiva. Cabe agregar que
por tratarse de una adopción plena, se levantará un acta como si fuera de
nacimiento.4
El texto del artículo 410-C, que se deroga en virtud del Decreto, relativo a la confidencialidad de la información sobre la adopción, con algunos
ajustes, se convierte en el artículo 406.
En la Sección Tercera se derogan los artículos 410-A y 410-C; el artículo 410-B. había sido derogado por el Decreto de reformas, publicadas
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 9 de junio de 2004, por lo que
con la reforma en comento, se elimina completamente esta Sección Tercera del Capítulo V.
La reestructuración del Capítulo V del Código Civil del D.F. implicó,
reformas, adiciones y derogaciones de importancia en materia de adopción aunque no realizadas con la precisión y el cuidado necesario, como
se ha revisado líneas arriba y que se ameritaban para esta institución jurídica de ancestral tradición que finca su objetivo en imitar a la naturaleza,
esto es así porque aquellas personas a las cuales la naturaleza les negó
la posibilidad de ser padres biológicos, podrán convertirse en padres una
vez que cumplimenten debidamente los requisitos que la ley determina.
Es la norma jurídica la que permite la constitución de la relación paterno
filial, no el Juez de lo Familiar, como de manera reiterada lo consagra el
Decreto multicitado.
De los aspectos positivos a resaltar en este Decreto es menester reconocer el énfasis que se hace sobre el imperativo de otorgar el consentimiento de manera libre e informada; por lo que quienes consientan en
la adopción deberán recibir toda la información necesaria para conocer a
detalle las implicaciones jurídicas y psicosociales de la adopción.
4
Código Civil del D. F., Artículo 86: En los casos de adopción, se levantará un acta como si
fuera de nacimiento, en los mismos términos que la que se expide para los hijos consanguíneos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. Artículo 87. En caso de adopción, a partir del
levantamiento del acta, se harán las anotaciones en el acta de nacimiento originaria, la cual quedará
reservada. No se publicará ni se expedirá constancia alguna que revele el origen del adoptado, ni su
condición de tal, salvo providencia dictada en juicio.
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ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA
184
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS
RELATIVAS A LA IMPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN
Y VENTA DE ATÚN, ENTRE MÉXICO Y ESTADOS
UNIDOS, DERIVADAS DE LA RESOLUCIÓN
DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL
DE COMERCIO
FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA*
SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. II.1 Precedentes jurídicos dentro del mecanismo del GATT. II.1.1. Canadá v. Estados Unidos/1982. II.1.2. México v. Estados Unidos (ATÚN I)/1991. II.1.3. Comunidad Económica Europea v. Estados Unidos/1994. II.1.4. Evolución
del etiquetado “dolphin safe” y los esfuerzos multilaterales. III. El caso
ante la OMC (ATÚN II). IV. Posibles escenarios de cumplimiento del
Informe del Órgano de Apelación.
I. Introducción
La sofisticación en los procesos comerciales internacionales y el incremento en los sistemas de integración económica, han generado en algunos países, respuestas regulatorias y de control comercial conformes a
las reglas y principios comerciales establecidos; no obstante, en algunas
ocasiones los Estados establecen medidas proteccionistas o restrictivas al
comercio, encaminadas a favorecer a las industrias nacionales.
En este sentido, las dinámicas comerciales de los Estados Unidos de
América no han sido ajenas a dichas prácticas, ejemplo de ello, han sido
las subvenciones a sus productos agrícolas o los obstáculos técnicos al
comercio de asbesto, camarón, aguacate o atún.
* Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana.
UNIVERSIDAD LA SALLE
185
FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA
Uno de los ejemplos más contundentes dio origen a la controversia de
etiquetado de atún entablada entre los Estados Unidos y México, resuelta
el 16 de mayo del 2012, por el Órgano de Apelación de la Organización
Mundial de Comercio (OMC), cuya resolución favoreció a México y que en
el presente documento intentaremos pormenorizar.
En esta tesitura, tomamos como marco referencial para nuestra disertación, el informe del Órgano de Apelación de la OMC, así como el cumplimiento que habrán de dar los Estados Unidos a la resolución, pues será
determinante para que México fije cierto rumbo en las posibles sanciones
o acciones comerciales y de negociación para con el país del norte.
El caso que nos ocupa, representa además un marco de referencia
para otras controversias que en el mismo tenor podrían suscitarse entre
Estados Parte, donde las medidas adoptadas para aplicar restricciones
comerciales tengan su justificación en cuestiones ambientales, que no
siempre son sencillas de comprobar ante los tribunales internacionales.
Cabe resaltar que, resulta evidente la importancia progresiva que adquieren los factores ambientales como barreras técnicas en las relaciones
comerciales, ya que conceden a los Estados la discrecionalidad suficiente
para aplicar las determinaciones necesarias para cumplir con “objetivos
ambientales”, aún y cuando un segundo Estado se vea afectado y favorezca a terceros.
II. Antecedentes
II.1. Precedentes jurídicos dentro del mecanismo del GATT
En las últimas décadas, se ha producido un conflicto mayor entre las normas jurídicas que alientan la liberación del comercio exterior y aquellas
que buscan una forma efectiva de proteger el medio ambiente; este hecho,
ha permitido dar un paso en la evolución de la interpretación de estas
normas, de tal forma que, el aprovechamiento de recursos naturales y su
comercialización, no transgreda su conservación, y puedan coexistir en
el comportamiento comercial de los Estados.
Los distintos informes que los grupos especiales del GATT y de la
OMC han emitido, dan cuenta del desarrollo del derecho en estas materias, a partir de los estándares que se fijan entre la supuesta extraterritorialidad de las normas ambientales (que buscan un fin legítimo de protección
al medio ambiente) y los principios fundamentales rectores del comercio
exterior, tales como: el de nación más favorecida, trato nacional, así como
186
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS RELATIVAS...
las prohibiciones a las restricciones cuantitativas, señaladas en el Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, 1947).
II.1.1. Canadá v. Estados Unidos/1982
El 31 de agosto de 1979, los Estados Unidos prohibieron las importaciones
de atún y productos de atún procedentes de Canadá; esta medida fue una
respuesta al apresamiento y arresto de 19 pesqueros estadounidenses
que se encontraban pescando atún blanco o albacora dentro de jurisdicción canadiense.
El gobierno de Estados Unidos justificó la medida en la Ley sobre
Conservación y Administración de Pesquerías, que concedía poder discrecional al Secretario del Tesoro para imponer este tipo de medidas en una
jurisdicción no reconocida por Estados Unidos.
Ante este hecho, Canadá solicitó consultas con el gobierno estadounidense, a lo que siguieron una serie de negociaciones relativas a un
tratado bilateral; sin embargo, Canadá consideró que la amenaza a las
importaciones de atún permanecería, aún y cuando se llegase a suscribirse el instrumento, ya que la legislación seguiría aplicándose de forma no
favorable, por lo que la controversia se resolvió dentro del GATT.
Canadá argumentó ante el Grupo Especial, que la prohibición impuesta por los Estados Unidos a las importaciones de atún y sus productos, representaba una clara violación del artículo IX, párrafo 1, del GATT,
por imponer restricciones a la importación a una de las Partes contratantes del Acuerdo General, además de que constituía una infracción a los
artículos I y XIII por el carácter discriminatorio de la medida frente a cualquier tercer país;1 a ello, Estados Unidos respondió manifestando que su
determinación se encontraba plenamente justificada por el apartado g) del
artículo XX del GATT, argumentando que el atún era un recurso natural
agotable y que los bancos de atún estaban potencialmente expuestos a la
sobrexplotación y al agotamiento; adicionalmente, habían adoptado medidas encaminadas a restringir la producción y el consumo nacionales de
atún, aunque no específicamente atún albacora.2 En opinión de Estados
Unidos no había discriminación hacia el atún y los productos de atún procedentes de Canadá, ya que “medidas análogas” se habían adoptado a
otros países como Costa Rica y Perú.
1
Informe del Grupo Especial sobre “Estados Unidos-Prohibición de las importaciones de atún
y productos de atún procedentes del Canadá”, adoptado el 22 de febrero de 1982, L/5198-29S/97, p.
5, párr. 3.1.
2
Informe del Grupo Especial sobre “Estados Unidos-Prohibición de las importaciones de atún
y productos de atún procedentes del Canadá”, adoptado el 22 de febrero de 1982, L/5198-29S/97, p.
6, párr. 3.8-3.9.
UNIVERSIDAD LA SALLE
187
FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA
Canadá respondió ante la justificación de Estados Unidos, argumentado que si bien el atún era un recurso natural agotable, no era la conservación el interés principal de las disposiciones estadounidenses motivo de
la controversia, si no la existencia de una legislación interna canadiense
y de otros países que podía tener el efecto de impedir que los barcos atuneros estadounidenses pescasen en las aguas costeras sometidas a la
jurisdicción canadiense.3
El Grupo Especial resolvió en favor de Canadá, argumentando que la
medida de Estados Unidos no se justificaba bajo el apartado 2 del artículo
XI, porque se aplicaba a especies cuya captura no se había restringido
hasta entonces y porque la medida se mantenía cuando las restricciones
de la captura ya no se aplicaban. Adicionalmente, en su decisión señaló
que el apartado g), del artículo XX, bajo el cual se amparaba Estados
Unidos, estipula que las medidas de conservación, para estar justificadas
tienen que aplicarse conjuntamente con algún tipo de restricción a la producción y consumo nacionales,4 lo cual no sucedió dentro del mercado de
Estados Unidos.
II.1.2. México v. Estados Unidos (ATÚN I)/ 1991
La decisión del Grupo Especial, a la que previamente hemos aludido, es
el antecedente idóneo para el caso que más tarde se resolvería dentro de
la OMC, en fechas recientes. Esta controversia responde a la prohibición
de Estados Unidos a la importación de atún capturado con el método de
redes de cerco, justificándose en la Ley de Protección a los Mamíferos
Marinos, ya que este método redunda en la muerte de delfines, en tope excesivo para los estándares establecidos por la legislación estadounidense.
Adicionalmente, Estados Unidos promulgó la Ley de Protección al
Consumidor sobre la Protección de Delfines, que establecía un etiquetado
por el cual el consumidor reconocería los productos de atún, cuyo mecanismo de pesca no haya sido dañino para los delfines, diferenciado por
el etiquetado al atún proveniente del Océano Pacífico Oriental, según los
métodos de pesca.
El Grupo Especial del GATT determinó, entre otros planteamientos,
que i) los Estados Unidos habían violado el artículo XI del GATT al adoptar
restricciones cuantitativas a la importación del atún; ii) los Estados Uni3
Informe del Grupo Especial sobre “Estados Unidos-Prohibición de las importaciones de atún
y productos de atún procedentes del Canadá”, adoptado el 22 de febrero de 1982, L/5198-29S/97, p.
9, párr. 3.13.
4
Informe del Grupo Especial sobre “Estados Unidos-Prohibición de las importaciones de atún
y productos de atún procedentes del Canadá”, adoptado el 22 de febrero de 1982, L/5198-29S/97, p.
14-15, párr. 4.6-4.9.
188
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS RELATIVAS...
dos no cumplían con los requisitos establecidos dentro del artículo XX del
Acuerdo, para justificar la protección a éstos mamíferos, ya que existen
otras medidas para proteger a los delfines y con ello evitar distorsionar al
comercio, aun aceptando los argumentos sobre la supuesta extraterritorialidad de estas excepciones, cada Parte signataria del Acuerdo General
podría unilateralmente determinar las políticas de protección a la salud o
a la vida de otra Parte signataria sin evitar con ello debilitar sus derechos
bajo el GATT,5 además de que iii) la medida se había implementado en
una forma discriminatoria para México, en razón de que los pescadores
mexicanos debían cumplir con un máximo de muerte y daño en delfines
para poder exportar atún a Estados Unidos, medida que se encontraba por
encima del tope exigido a pescadores estadounidenses.
Una determinación importante del Grupo Especial que llevó a México
a rediseñar su estrategia jurídica en el caso de Atún II, resuelto recientemente por el Órgano de Apelación, fue que al examinar el requisito establecido dentro de la Ley de Información al Consumidor sobre la Protección
al Delfín, en cuanto a que solamente puede ser etiquetado como dolphin
safe el atún pescado dentro del Océano Pacífico Tropical Oriental, siempre y cuando se demuestre con evidencia documental que no se utilizaron redes de cerco que intencionalmente hayan encerrado a delfines, era
incompatible con el párrafo 1 del artículo I del Acuerdo General, en este
sentido, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que el artículo no era
infraccionado por esta disposición, ya que se aplicaba en razón del área
geográfica debido a la asociación natural que se observaba entre los delfines y el atún en esta área.6
Pese que el informe del Grupo Especial fue favorable para México, no
llegó a su adopción ya que se decidió que el asunto sería resuelto bilateralmente. Esto en parte respondía a un defecto del mecanismo procedimental para el cumplimiento de los informes que emitían los grupos especiales,
toda vez que la adopción de una de sus decisiones dependía de la voluntad de ambas partes en el proceso, hecho que dificultaba su cumplimiento.
5
“The General Agreement would then no longer constitute a multilateral framework for trade
among all contracting parties but would provide legal security only in respect of trade between a limited
number of contracting parties with identical internal regulations.”Ver p. 35, párr. 5.27 de la resolución
DS21/R-39S/155.
6
Panel report on “United States- Restrictions on imports of tuna”, adoptado el 3 de Septiembre
de 1991, DS21/R-39S/155, p. 39, párr. 5.43.
UNIVERSIDAD LA SALLE
189
FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA
II.1.3. Comunidad Económica Europea v. Estados Unidos/1994 7
El caso al que ahora habremos de referirnos, se suscitó por la prohibición
de importación de atún a los Estados Unidos proveniente de la Comunidad
Económica Europea y los Países Bajos. Mientras que el caso de México
se refería a una prohibición por la utilización de redes de cerco que accidentalmente atrapaban a un gran número de delfines, en el caso que nos
ocupa, la prohibición iba dirigida contra aquellos países que reexportaran
atún proveniente de naciones que se encontraran ya bajo un primer embargo, como en el caso de México.
En esta ocasión, el Grupo Especial se pronunció en contra de las
medidas adoptadas por Estados Unidos; sin embargo, cambió el criterio
sobre el ámbito de aplicación de las excepciones previstas en el artículo
XX del GATT, al afirmar que la protección de delfines no se limita a un
ámbito local o dentro del territorio nacional; no obstante, siguiendo el razonamiento del informe del caso de México, el Grupo Especial determinó que
las medidas que se tomaran de tal forma que se forzara a otros países a
cambiar sus políticas podían considerarse no necesarias, en términos del
artículo XX (b), del GATT.
II.1.4. Evolución del etiquetado dolphin safe y los esfuerzos multilaterales
La controversia que se analiza en el presente artículo, versa fundamentalmente sobre la negativa por parte del gobierno estadounidense para que
el atún mexicano pueda portar la etiqueta con la leyenda “dolphin safe”
dentro del mercado estadounidense, lo cual tendría un impacto en los consumidores de dicho mercado respecto a sus preferencias del producto.
Desde 1990 el Congreso de los Estados Unidos adoptó por ley el
etiquetado en cuestión, no obstante los esfuerzos de México para un cumplimiento de los estándares estadounidenses e internacionales en la protección de delfines y sofisticar el método de redes de cerco en asociación
con delfines.
Las condiciones para la obtención de la etiqueta se hicieron cada vez
más restrictivas, adicionalmente la Corte de Apelaciones del 9° Circuito de
Estados Unidos determinaba que el etiquetado dolphin safe no podía ser
modificado, lo cual se tomó como una determinación vinculante para el gobierno de Estados Unidos, ya que decidió no llevar el caso ante la Suprema
Corte de aquel gobierno.
7
Panel reporto on “United States- Restrictions on imports of tuna”, DS29/R, adoptado el 16 de
Junio de 1994.
190
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS RELATIVAS...
III. El caso ante la OMC (ATÚN II) 8
En respuesta a las determinaciones del Grupo Especial, el 20 de enero de
2012, los Estados Unidos notificaron al Órgano de Solución de Diferencias
(OSD) su intención de apelar ante el Órgano de Apelación y el 25 de enero
de 2012, México también notificó su intención.
El 10 de febrero de 2012, Australia, Brasil, Canadá Japón, Nueva Zelandia y la Unión Europea se constituyeron en el procedimiento en calidad
de terceros participantes y el mismo día, Argentina, Corea, China, Ecuador
y Guatemala notificaron al OSD su intención de comparecer en audiencia
como terceros participantes; asimismo, el 7 y 12 de marzo del mismo año
el Territorio Aduanero Distinto de Taiwan, Penghu, Kimmen y Matsu y Tailandia también notificaron su intención de comparecer en audiencia.
Los días 2, 3 y 17 de febrero del 2012, el Órgano de Apelación recibió diversas solicitudes para participar como amicus curiae, entre ellas
las de Human Society of the United States/Humane Society International,
el Washington College of Law (WCL), ASTM International y de Robert
Howse, respectivamente.9
El procedimiento de apelación promovido por los Estados Unidos de
América y México versó respecto a la interpretación jurídica realizada por
el Grupo Especial en la litis de origen, a través de su informe.
La solicitud de establecimiento de un Grupo Especial presentada por
México, pretendía que se analizara la compatibilidad de determinadas medidas impuestas por los Estados Unidos a la importación, comercialización
y venta de atún y productos de atún, con el Acuerdo sobre obstáculos
Técnicos al Comercio (el Acuerdo OTC).
Además de la pretensión realizada por México, también impugno diversas normas relacionadas con el producto, tales como la Ley de Información al Consumidor sobre Protección de Defines, el Code of Federal
Regulations de los EUA, así como una decisión judicial de un tribunal de
apelación federal de los EUA en el caso Earth Island Institute V. Hogarth,
por considerarlos incompatibles con las obligaciones de los EUA, en virtud
del artículo 2, del Acuerdo OTC y los artículos I y III del GATT de 1994.
8
Examen de la labor de Grupo Especial y el informe del Órgano de Apelación.
Cabe señalar que tanto los participantes como los terceros participantes tuvieron la oportunidad
de comparecer en la audiencia; no obstante, la Sección que conoció de la apelación no tomó en
cuenta para la decisión los pronunciamientos de amicus curiae. Ver página 13 en la resolución WT/
DS381/AB/R, Estados Unidos-Medidas relativas a la importación, comercialización y venta de atún y
productos de atún. B-2012-2.
9
UNIVERSIDAD LA SALLE
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FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA
Respecto a la legislación en comento, el Grupo Especial consideró
tratarlos como una única medida para efectos de análisis y las denominó
como las disposiciones de los Estados Unidos sobre el etiquetado dolphin
safe, las que a su vez constituyen un reglamento técnico, de conformidad
al párrafo I, del Anexo I, del Acuerdo OTC.
En este sentido, Estados Unidos solicitó al Órgano de Apelación que:
revocara la Constatación del Grupo Especial, respecto a que la medida en
litigio fuera un reglamento técnico, toda vez que la observancia de la medida no es obligatoria, en tanto que el cumplimiento de una prescripción en
materia de etiquetado, no es vinculante y puede o no utilizarse.
Por su parte, México expresó dentro de su argumentación que tanto
los reglamentos técnicos como las normas pueden imponer prescripciones
en materia de etiquetado y que una prescripción en este sentido establece las condiciones que un producto debe cumplir para poder utilizar su
etiqueta, de igual forma sostiene que la prohibición de utilizar una etiqueta
fundada en cualquier norma que no sea la de los EUA, es una medida distinta y adicional a las prescripciones en materia de etiquetado y esta prohibición es la que transforma en reglamento técnico lo que de otro modo
es una norma.
Por lo tanto, México concluyó que las disposiciones de los EUA sobre
el etiquetado dolphin safe no establecen normas, sino que reglamentan y
constituye obligaciones de facto toda vez que las condiciones de mercado
de los Estados Unidos son tales, que es imposible comercializar y vender
efectivamente productos de atún sin una denominación dolphin safe.
Respecto a la incompatibilidad de las medidas impuestas, el Grupo
Especial determinó que la medida no era incompatible con las obligaciones de Estados Unidos en relación a un trato menos favorable entre los
productos de atún mexicanos y los estadounidenses (párrafo 1, del artículo 2, del Acuerdo OTC), a lo que México solicitó al Órgano de Apelación
que revocara dicha constatación,10 manifestando entre otros argumentos
que las disposiciones de los Estados Unidos sobre el etiquetado dolphin
safe modifican las condiciones de competencia en el mercado, ya que perjudican a los productos de atún mexicanos, en el entendido de que éstos
productos no cuentan con el acceso a la etiqueta, mientras que la mayoría
de los productos estadounidense y de terceros estados si cuentan con
10
Respecto a un trato menos favorable, México sugirió que el Grupo Especial aplicó un criterio
en virtud del cual solo puede constatarse que una medida es incompatible con el párrafo 1 del artículo
2 del Acuerdo OTC si impone una prohibición o interdicción absoluta de las importaciones.
Los Estados Unidos sostienen que no hay en el análisis del Grupo Especial nada que sugiera
que considerara que sólo se da un trato menos favorable cuando existe una prohibición o interdicción
absoluta. Ver página 62 en la resolución WT/DS381/AB/R, Estados Unidos-Medidas relativas a la
importación, comercialización y venta de atún y productos de atún. B-2012-2.
192
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS RELATIVAS...
ella, hecho que per se les beneficia y se traduce en una discriminación de
facto; no obstante, el Grupo Especial constató que las medidas aplicadas
por los Estados Unidos restringen el comercio más de lo necesario para
alcanzar sus objetivos legítimos y por lo tanto resultan incompatibles con
el párrafo 2, del artículo 2, del Acuerdo de OTC.11
Al respecto, los Estados Unidos solicitaron al Órgano de Apelación
que declarara superfluas y carentes de efectos jurídicos las constataciones
del Grupo Especial con respecto al artículo 2, del Acuerdo OTC, ya que
según su dicho, no se elaboró una evaluación objetiva.
México por su parte, solicitó al Órgano de Apelación que confirmara
la constatación del Grupo Especial respecto a que las disposiciones de los
Estados Unidos sobre el etiquetado dolphin safe restringen el comercio
más de lo necesario para alcanzar sus objetivos legítimos y por lo tanto
son incompatibles con el párrafo 2, del artículo 2, del Acuerdo OTC, toda
vez que los objetivos de EUA, se pueden alcanzar con una medida alternativa que restringa menos el comercio, permitiendo que la etiqueta APICD
y la etiqueta dolphin safe de los Estados Unidos coexistan en su mercado.
De igual forma argumentó que las disposiciones de EUA en materia
de etiquetado se aplican en forma tal, que constituyen un medio de discriminación arbitrario e injustificado, por lo tanto, implican un obstáculo
innecesario al comercio internacional y su finalidad consiste en imponer
unilateral y extraterritorialmente las prescripciones de los EUA en materia
de métodos de pesca, como condición para acceder a los principales canales de distribución del mercado estadounidense de productos de atún
y así obligar a las flotas atuneras extranjeras a modificar sus métodos de
pesca. En este sentido, México argumentó que presentó importantes pruebas que demuestran que los métodos de pesca permitidos en el marco de
APICD, han sido eficaces para limitar la mortalidad de delfines a niveles
aceptables en pesquerías sujetas a la jurisdicción estadounidense.
México también se manifestó respecto a los reglamentos técnicos
aplicados por los Estados Unidos en relación a las normas internacionales
11
Artículo 2 del Acuerdo OTC: Elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por
instituciones del gobierno central.- Por lo que se refiere a las instituciones de su gobierno central:
“2.2. Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos
técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal
fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo
legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre
otros: los imperativos de la seguridad nacional; la prevención de prácticas que puedan inducir al error;
la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio
ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre
otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos
finales a que se destinen los productos.” Artículo 2.2. del Acuerdo OTC.
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193
FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA
(en particular el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación de Delfines “APICD”), con base en el párrafo 4, del artículo 2, del
Acuerdo OTC,12 al respecto el Grupo Especial constató que el APICD es
una norma internacional pertinente, pero que México no había demostrado que fuera un medio eficaz y apropiado para lograr los objetivos de los
Estados Unidos al nivel de protección que Éste escogió.
Por su parte Estados Unidos manifestó que el Grupo Especial incurrió
en un error al constatar que la coexistencia de la etiqueta dolphin safe y
la etiqueta APICD proporcionaría un medio alternativo, razonablemente
disponible, que restringiría menos el comercio y alcanzaría los objetivos
perseguidos por los Estados Unidos, de garantizar que no se engañe al
consumidor acerca de si los productos de atún contienen atún capturado
de forma que cause efectos perjudiciales a los delfines. De igual forma
manifestaron su inconformidad en relación a la constatación del Grupo
Especial respecto a que, si se permitiera que se diera publicidad en el mercado estadounidense al cumplimiento de las prescripciones del APICD en
materia de etiquetado, ello desalentaría la mortalidad de delfines generada
por lances sobre delfines, en la misma medida que las disposiciones de
EUA sobre el etiquetado dolphin safe vigente.
Cabe señalar que según los argumentos de los EUA, la etiqueta de
APICD solamente se aplica al atún capturado dentro del Océano Pacífico
Tropical Oriental (PTO) por lo que los delfines fuera de esta zona estarían
en riesgo, además de que el etiquetado APICD, permite la práctica de
lances sobre delfines para la captura de atún, práctica que, por sí misma,
representa mayores riesgos para los delfines, mientras que la medida de
los Estados Unidos no permite etiquetar productos de atún como “dolphin
safe” cuando se captura utilizando esta técnica de pesca.
Aunado a los alegatos previos, México también se manifestó respecto
al trato nacional en materia de tributación y de reglamentos interiores, previsto en el artículo III del GATT de 94, en particular respecto a los párrafos
1 y 4; 13 en relación con este argumento, el Grupo Especial decidió aplicar
el principio de economía procesal.
12
El párrafo 4 del art 2 del Acuerdo de OTC señala: “2.4 Cuando sean necesarios reglamentos
técnicos y existan normas internacionales pertinente o sea inminente su formulación definitiva, los
Miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus
reglamentos técnicos, salvo en el caso de que esas normas internacionales o esos elementos pertinentes,
como base de sus reglamentos técnicos, salvo en el caso de que esas normas internacionales o esos
elementos pertinentes sean un medio ineficaz o inapropiado para el logro de los objetivos legítimos
perseguidos, por ejemplo a causa de factores climáticos o geográficos fundamentales o problemas
tecnológicos fundamentales. Acuerdo Sobre Obstáculos técnicos al Comercio, artículo 2.”
13
Los párrafos 1 y 4 del artículo II del GATT de 94 indican:
“1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como
las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra,
194
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS RELATIVAS...
Al respecto, México manifestó que el Grupo Especial aplicó indebidamente el principio de economía procesal ya que si bien los referidos
numerales tratan de obligaciones de no discriminación, cada uno de ellos
es diferente en su alcance y aplicación, más aún, un Grupo Especial no
puede aplicar el principio de economía procesal, cuando de ello resultaría
una resolución parcial del asunto.
Con base en los argumentos planteados por las partes, el 16 de mayo
de 2012, el Órgano de Apelación publicó su informe final en los siguientes
términos:
1. El Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no incurrió en error al considerar la medida en litigio como un reglamento
técnico, de conformidad al párrafo 1, del Anexo 1, del Acuerdo
OTC.
2. El Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial en la que indica que las disposiciones de los Estados Unidos sobre el etiquetado dolphin safe no son incompatibles con
el principio de trato nacional o de no discriminación, previsto en el
artículo 2.1. del Acuerdo OTC, y constató en contrario que dichas
disposiciones si son incompatibles con el referido artículo y por lo
tanto resultan discriminatorias.
3. El Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial incurrió
en un error al determinar que México acreditó que la medida en
litigio restringe el comercio más de lo necesario para alcanzar los
objetivos legítimos de Estados Unidos, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlos, y por lo tanto revocó la constatación del Grupo Especial respecto a que la medida en litigio resulta
incompatible con el artículo 2.2, del Acuerdo OTC.
4. El Órgano de Apelación revocó la constatación del Grupo Especial
respecto a que la definición y la certificación APICD dolphin safe
constituyen una norma internacional pertinente según el Acuerdo
OTC, por lo que se reitera la constatación del Grupo Especial en
el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones
cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en
cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o
nacionales de manera que se proteja la producción nacional […]
4. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier
otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos
similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a
la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en
el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes
en los transportes interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de
transporte y no en el origen del producto. GATT del 94, artículo II.
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FRANCISCO LEOPOLDO DE ROSENZWEIG MENDIALDUA
relación a que la medida en litigio no es incompatible con el artículo 2.4, del Acuerdo OTC.
5. El órgano de Apelación constató que el Grupo Especial actuó de
manera incompatible con el artículo 11 del ESD al decidir aplicar
el principio de economía procesal con respecto a las alegaciones
formuladas por México con base en el párrafo 1, del artículo I, y el
párrafo 4, del artículo III, del GATT de 1994.
Finalmente, el órgano de Apelación recomendó que el OSD solicite a
los Estados Unidos que aplique su medida de conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del Acuerdo OTC.
En resumen, el Órgano de Apelación concluyó que la medida impuesta por los Estados Unidos resulta discriminatoria para México y omisa para
la protección del delfín ante los distintos métodos de pesca de atún; sin
embargo, también consideró que ésta no era un obstáculo innecesario al
comercio.
De forma paralela al procedimiento en OMC y en respuesta a la solicitud de México de establecimiento de un panel ante este foro, el 24 de
marzo de 2009 los Estados Unidos solicitó a México que retirara sus solicitud ante OMC y recurriera al procedimiento de solución de diferencias
conforme al Capítulo XX del Tratado de Libre Comercio de América del
Norte (TLCAN), de conformidad con el artículo 2005 (4), a lo que México
manifestó su negativa, por considerar que dicho artículo no le era aplicable
a esta diferencia.
El 4 de noviembre de 2009, los Estados Unidos, solicitaron la realización de consultas con México, de conformidad al artículo 2006 del TLCAN,
manifestando que México incumplió con los artículos 2005 (4) y 2005 (5)
de este Tratado, al continuar con el procedimiento en OMC.
El 17 de diciembre de 2009, tuvieron lugar las consultas entre ambos
gobiernos con la intención de resolver el conflicto, sin embargo, dichas
consultas no produjeron resultados favorables, por ese motivo el 12 de
marzo de 2010, de conformidad con lo establecido por el artículo 2007
del TLCAN, el gobierno de los Estados Unidos, solicitó a la Comisión de
Libre Comercio que se reuniera con la intención de auxiliar a la solución
del conflicto, no obstante, no se pudo establecer ningún punto de acuerdo
en la controversia.
El 24 de septiembre de 2010 los Estados Unidos solicitaron, conforme al artículo 2008 del TLCAN, la integración de un panel arbitral con el
propósito de examinar la disputa a la luz de las disposiciones del Tratado
y propusiera una solución de conformidad al artículo 2016 (2) del TLCAN.
196
FACULTAD DE DERECHO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS RELATIVAS...
IV. Posibles escenarios de cumplimiento
del Informe del Órgano de Apelación
Debido a la decisión favorable para México en OMC, existe la posibilidad
de que los Estados Unidos pretendan continuar con el procedimiento en el
marco del Capítulo XX del TLCAN.
En este sentido, la resolución que emita el panel no afecta de forma
alguna el informe emitido por la OMC, ya que ésta no puede declinar su
jurisdicción; no obstante, si el sentido de la resolución en TLCAN es a
favor de los Estados Unidos, este país, podría justificar el incumplimiento
del informe de la OMC y en última instancia tratar de contrarrestar la suspensión de beneficios que en su caso México llegara a aplicar conforme al
procedimiento en OMC.
Por otra parte, si la resolución del panel se emite a favor de México,
el informe de la OMC será robustecido y se corroborará la incompatibilidad de las medidas de los Estados Unidos frente al comercio de atún con
México.
Independiente a esta posibilidad, las reglas de OMC establecen que
el informe emitido por el órgano de Apelación deberá adoptarse en un
término de 30 días contados a partir de la fecha en que se publicó su “resolución” (16 de mayo de 2012).
Una vez adoptado el informe, los Estados Unidos deberán notificar a
México los términos en los que lo adoptará así como el plazo para cumplimentarlo; dicho plazo no podrá exceder de 15 meses.
Si el referido informe no se cumplimenta en el término establecido,
México esta en la posibilidad de suspender beneficios comerciales a los
Estados Unidos en una medida equivalente al daño originado por su incumplimiento, mediante la aplicación de mecanismos de retorsión.
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FACULTAD DE DERECHO
NOCIÓN DE DERECHOS HUMANOS. HACIA
UNA CONCEPCIÓN MULTICULTURAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
MARIO EDUARDO MALDONADO SMITH*
El siglo XX comenzó con una idea generalizada de progreso, de ir hacia
adelante, pensando siempre en un desarrollo lineal, nunca hacia atrás y
donde nada podía salir mal. El crecimiento industrial de Inglaterra, la producción en serie y la necesidad de buscar nuevos mercados para colocar
lo excedente y consecuentemente el “bum” económico de las colonias Europeas, principalmente en África y Asia, en fin, todo esta idea de progreso
terminó por ser modificada, el paradigma del “progreso” tuvo que ser replanteado al termino de la Segunda Guerra Mundial donde la humanidad
terminó destruida no sólo económica sino también moralmente, el mundo
ya no podía entenderse como se le había entendido antes, era necesario
un nuevo orden internacional en el que pudieran existir pautas mínimas
reconocidas y respetadas por los Estados para no volver a repetir la experiencia vivida. Es así que los derechos humanos entran a cobrar importancia, se firma la Carta de las Naciones Unidas en 1945 y en 1948 la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
En este breve ensayo me propongo dar a conocer una noción sobre
lo que puede entenderse y lo que debe implicar el hablar de derechos
humanos y en particular haré hincapié en el aspecto de la universalidad
para sostener que es posible una visión multicultural de los derechos humanos donde puedan tener cabida las diferentes formas de interpretación,
sin ser ajeno a la situación de “globalización” en la que nos encontramos
inmersos.
* Académico de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, Oaxaca.
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MARIO EDUARDO MALDONADO SMITH
Cabe señalar que los derechos humanos, como tales, son una construcción moderna, producto de la cooperación internacional entre los Estados al término de la Segunda Guerra Mundial y por ende, son una construcción occidental pero que no debe ser exclusiva sino inclusiva con las
diferentes formas de interpretación y sin que ello implique la homogeneidad de lo “occidental” hacia todas las demás partes del globo.
Dentro de la noción de derechos humanos convergen distintos modos
de pensar e interpretar, dicha noción ha sido construida tomando viejos valores jusnaturalistas (naturaleza humana universal cognoscible por medio
de la razón, libertad y dignidad intrínseca del hombre, etc.) pero también
implica otros elementos que permitan adaptarse a los distintos puntos de
vista y, de esta manera tener una visión genérica y no restrictiva de los
derechos humanos.1 Para que ello sea posible, se requiere por un lado
que no sólo los Estados partes de la carta respeten estos derechos sino
también aquellos que no son parte (principio de no discriminación)2 y por
otro lado, es necesario el respeto hacia lo que puede ser interpretado de
una distinta manera reconociendo la posibilidad de coexistencia entre lo
diferente (principio de universalidad).
En el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se advierte que en la construcción de tales derechos deben estar
presente la libertad, la dignidad intrínseca y de los derechos iguales, la
universalidad y por supuesto, como instrumento para lograrlos: la solidaridad internacional.
En cuanto a la libertad, tras la segunda guerra mundial se piensa
fundamentalmente en cuatro libertades: libertad de creencias, libertad de
expresión y el vivir libre de la necesidad y el temor. En cuanto a la dignidad, se considera a todo ser humano como a un ser valioso, que por el
simple hecho de ser humano tiene un valor intrínseco y que es necesario
proteger. La igualdad de derechos correlativamente se da por ser parte
de la misma especie humana y la universalidad implica por un lado que
los derechos humanos son para todos y en todas partes del mundo y sin
distinguir entre diversas categorías o generaciones de derechos (universalidad material).
Uno de los principales temas en la noción de derechos humanos es
el referente a la universalidad, comúnmente se piensa que esto implica la
imposición de lo occidental sobre cualquier otra forma de interpretación
de lo que puede considerarse valioso y por ello necesario de proteger en
un determinado lugar, o como diría Ferrajoli, se suele creer que “el universalismo consistiría en el hecho de que todos, con base en una cierta
1
2
200
Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 10.
Artículo 2.6 Carta de las Naciones Unidas.
FACULTAD DE DERECHO
NOCIÓN DE DERECHOS HUMANOS. HACIA UNA CONCEPCIÓN...
objetividad o intersubjetividad de tipo ético-cognoscitivo, se reconocen o
deberían reconocerse en estos valores. Los defensores del universalismo
sostendrían en suma que estos valores, en tanto que son objetivos o intersubjetivos, son o deberían ser por todos compartidos”.3
Es este error en el que se suele caer creyendo que determinada forma
de interpretación pude ser aceptada sin más por las diferentes culturas
como si fuese la única y sin reconocer la posibilidad de lo distinto, consecuentemente se suele llegar a los extremos de imponer estos valores a las
diferentes culturas, incluso mediante la fuerza, y considerando que si no
son aceptados estos valores la otra cultura es “violatoria a los derechos
humanos”. La universalización en realidad implica no homogeneidad, todo
lo contrario, implica heterogeneidad, la posibilidad de que lo distinto pueda
coexistir dentro de un ámbito de respeto, es ese el verdadero sentido de
hablar de derechos humanos.
En relación a la globalización y los derechos humanos, se dice que
ésta tiene dos aspectos. Por un lado se habla de los derechos humanos
—dentro de la globalización— como un potencial emancipador, es decir,
la posibilidad de que las interpretaciones de diferentes culturas (localismos) cobren también importancia y no sólo una determinada expresión
universal (la de occidente) Por otro lado, la globalización trae consigo el
problema de la fragmentación cultural en cuanto una cultura puede superponerse sobre otras a las cuales termina por subsumir implantándose un
sólo modelo, acertadamente señala Carbonell:
Hay, en fin, una globalización cultural, que se manifiesta sobre todo en
la adopción de pautas culturales producidas en Estados Unidos y promovidas por todo el planeta; buena parte de los habitantes de la tierra
vemos las mismas películas, las mismas series de televisión, nos informamos a través de las mismas agencias, seguimos los eventos deportivos que se llevan a cabo o se financian desde los Estados Unidos,
etcétera. Más que de globalización en este último caso podría hablarse
de “neocolonización”, pues es solamente una de las partes la que está
dominando el escenario cultural… Paradójicamente, la globalización
genera no solamente prácticas supranacionalizadoras, sino también
efectos disgregadores hacia dentro de cada Estado nacional.4
La globalización ha implicado la imposición de una serie de valores
universales, pero también ha supuesto un redescubrimiento y revaloración
de lo propio (reafirmación identitaria) y que es distinto a lo de los demás.
3
Ferrajoli, Luigi, Universalismo de los derechos fundamentales y multiculturalismo, Texto de la
conferencia impartida en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM el 30 de octubre de 2007,
con motivo de la recepción del Premio Internacional de Investigación Jurídica “Héctor Fix-Zamudio”.
4
Carbonell, Miguel, Globalización y derecho, en: Constitucionalismo y Democracia. Ensayos
Críticos. México, Porrúa, 2004, p. 94-95.
UNIVERSIDAD LA SALLE
201
MARIO EDUARDO MALDONADO SMITH
Este es el doble carácter de la globalización “de una parte, hacia la internacionalización y la reducción del tiempo y el espacio —Ilustrada por ejemplo
en la velocidad de los mercados financieros para movilizar planetariamente y en tiempo real divisas y capitales—; por otra, en un resurgimiento de
los localismos y una revitalización de los “discursos identitarios”, ya sea
de una raíz religiosa, cultural, étnica o nacional”.5
Uno de los mayores retos para lograr construir una noción de derechos humanos donde todas las diferentes formas de interpretación puedan tener lugar es el superar la idea de universalidad en el sentido en
que comúnmente se ha interpretado, Boaventura de Sousa señala que
mientras que los derechos humanos sean concebidos como universales
(en el sentido de homogeneidad) tenderán a operar como un localismo
globalizado. Para que los derechos humanos sean un verdadero potencial
emancipatorio, los derechos humanos deben ser conceptualizados como
multiculturales ya que de lo contrario no pasarán de ser vistos como un
choque de occidente contra el resto del mundo.6
Cuando los derechos humanos sean vistos como multiculturales se
podrán llevar a cabo diferentes globalizaciones (y no sólo la globalización occidental) además de que contarán con el consenso de la población
por quienes esos valores son compartidos. En esto consiste el potencial
emancipatorio de los derechos humanos, en la liberación de las demás
culturas frente al modelo universalista occidental de los derechos humanos, la emancipación implica el respeto de lo diferente, el reconocimiento
de la pluralidad de culturas con el mismo valor y legitimidad que el de la
cultura occidental.
Queda entonces entendido que la universalidad implica el respeto
hacia lo diferente pudiendo coexistir las diferentes interpretaciones que
puedan tenerse sobre una misma cosa, es decir, la posibilidad de construir
una concepción multicultural de los derechos humanos pero siembre respetando mínimos.
Los derechos humanos no son sino mínimos fijados por la cooperación internacional que alegóricamente representan las bases o estructuras
de un edificio en donde el contenido del mismo será cubierto por lo que
cada cultura considera valioso, así por ejemplo, como señala De Sousa,
todas las culturas tienen concepciones de la dignidad humana pero dichas
concepciones son diferentes las unas de las otras: algunas más amplias
que otras, algunas con un mayor compás de reciprocidad que otras, algu5
Carbonell, Miguel, Constitucionalismo y multiculturalismo. En: Revista Derecho y Cultura, N°
13, enero-abril, 2004, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. p. 23.
6
De Sousa Santos, Boaventura, “Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos”.
Revista Análisis Político. No. 31. Mayo/Agosto 1997. IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, p. 6.
202
FACULTAD DE DERECHO
NOCIÓN DE DERECHOS HUMANOS. HACIA UNA CONCEPCIÓN...
nas más abiertas a otras culturas que otras.7 Lo que no debe de hacerse
es la imposición de un talle único, de una sola forma de apreciación.
La existencia de múltiples culturas no refleja sino el carácter tan diverso de los seres humanos, ninguna cultura es mejor o peor que otra,
son sólo diversos puntos de vista desde los que se intenta entender una
sola cosa: al ser humano y su existencia, y todas estas formas de interpretación son igualmente validas y legítimas mientras respeten esas bases
o mínimos que son los derechos humanos. Es aquí en donde reside la
posibilidad de construir una visión multicultural de los derechos humanos
pues al reconocernos todos como diferentes en las diversas culturas, nos
reconocemos como igualmente incompletos, como igualmente necesitados los unos de los otros para escalar en la construcción de una sociedad
más justa e igualitaria en donde al reconocer nuestras diferencias, también
reconozcamos la existencia de valores mínimos que guíen el actuar de la
humanidad para evitar que nuestra diferencia nos lleve a la imposición de
los unos sobre los otros.
Ahora bien, lo que en la realidad ha ocurrido desde hace ya algún
tiempo es la imposición de occidente sobre las distintas formas de entender la realidad donde muchas veces se ha interpretado a lo “diferente” o
mejor dicho a lo “no-occidental” como al peligro, al mal, al enemigo y en
contrapartida al modelo occidental como el lugar de la libertad, de la paz,
la felicidad, en fin, todo lo positivo. El temor a lo desconocido muchas
veces hace emitir prejuicios que casi siempre no encuentran sustento. Alguna vez deberíamos cuestionarnos ¿y si la cultura occidental no fuera la
correcta? ¿y si cualquier otra cultura hubiera triunfado sobre occidente?,
pensemos en que los musulmanes hubieran triunfado sobre el cristianismo, ¿también se exaltaría como la cultura más adelantada y por decirlo
así, “adecuada” para la humanidad?, seguramente que sí, y lo anterior
es el reflejo de que no hay verdades absolutas y que ninguna cultura es
mejor o peor que otra por lo que puede darse un dialogo intercultural entre
lo distinto toda vez que nuestra imperfección nos une al representar un
valor común entre nosotros. Efectivamente, “el reconocimiento de las debilidades e incompletitudes recíprocas es la condición sine qua non de un
diálogo transcultural”.8
En la multiculturalidad se debe tener cuidado en que cuando una cultura es considerada inferior respecto de otra, debe existir igualdad entre
ambas (ninguna cultura es mejor o peor que otra) pero cuando la igualdad
pone en peligro la identidad, se debe de reconocer la diferencia entre ellas
pero sin que esta diferencia nos conduzca a la jerarquización de la una
7
8
Boaventura De SousA, Santos, ob. cit., p. 8.
Ibídem.
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MARIO EDUARDO MALDONADO SMITH
sobre la otra. En verdad es un tema complicado pero no imposible de lograr, el fin último que tratamos de alcanzar es hacer posible la convivencia
intercultural con el respeto a la diversidad.
Otro problema que se presenta es el relativismo cultural y las implicaciones que puede tener en sus formas extremas. La interpretación
restrictiva de lo que una determinada comunidad entiende sobre lo que
debe considerarse valioso y, por tanto, digno de protección muchas veces
ha conllevado a crímenes evidentemente contrarios al espíritu universal
de protección de los derechos humanos y precisamente esa interpretación
restrictiva es la que se utiliza para justificar dichas prácticas arguyendo
que son consideradas “aceptadas” dentro del Estado y por tanto no contrarias al respeto a los derechos humanos. De esta forma se arguye ante la
comunidad internacional que su interpretación de los derechos humanos
justifica las prácticas que se realizan y por otro lado evita el uso del discurso para movilizar a los grupos marginales.
Pensemos en el caso de algunos gobiernos fundamentalistas en
donde en nombre de la religión u otros valores se justifican crímenes totalmente reprobables. En muchos casos lo que subyace detrás de todo esto
no son sino intereses económicos que permitan seguir obteniendo beneficios a costa de la dignidad humana, tal como lo señala De Sousa “El discurso seductor y hegemónico sobre los derechos humanos ha permitido
inauditas atrocidades, y tales atrocidades han sido manejadas de acuerdo
con una clara doble moral”.9 Es aquí en donde entran en acción esos mínimos que se han establecido para que no se justifique con el relativismo
cultural las violaciones a los derechos fundamentales.
Ahora bien, en el plano interno o estatal se ve a los derechos humanos como medios de empoderamiento para el establecimiento de órdenes
políticos, económicos y sociales que sean equitativos y justos precisamente porque al no darse una interpretación restrictiva o fundamentalista de
los derechos humanos ha sido posible la incorporación de parámetros mínimos encaminados a lograr esos ordenes equitativos y justos, en donde
sin duda alguna han jugado un papel trascendental las ONG´s, pensemos
en el caso de las recomendaciones que organismos internacionales hacen
a los Estados violadores de derechos humanos que aunque no son obligatorias, han contribuido a la protección de tales derechos.
De todo lo anterior puedo concluir que la noción de derechos humanos es una noción en donde confluyen las diferentes formas de interpretación de las diferentes culturas y que ello no representa obstáculo para que
pueda hablarse de derechos humanos entendidos como mínimos acepta9
204
Santos Boaventura de Sousa, ob. cit. p. 6.
FACULTAD DE DERECHO
NOCIÓN DE DERECHOS HUMANOS. HACIA UNA CONCEPCIÓN...
dos por la comunidad internacional para la salvaguarda presente y futura
del género humano pero no sólo para su salvaguarda física sino también
para la salvaguarda de lo diferente, de la identidad que cada cultura tiene
de sí misma.
En la noción de derechos humanos, la universalidad juega un papel
muy importante toda vez que garantiza que los derechos humanos son
para todos en cualquier lugar. Cuando la universalidad queda así entendida, los derechos humanos cobran verdadero sentido pues se reconoce
precisamente que la diferencia en las formas de interpretación es lo que
se protege con los mismos, sólo pensemos en la libertad de expresión, en
la libertad religiosa, en la libertad de imprenta, etc., en las cuales lo que se
protege es precisamente lo diverso y junto con la universalidad y la igualdad se garantiza que tanto lo que yo pienso, o en lo que yo creo tenga el
mismo valor que lo que piensa o en lo que cree otra persona y esto resulta
ser de una importancia fundamental pues nos habla de una concepción
multicultural de los derechos humanos en donde todo lo distinto puede
tener cabida y sin que una concepción se superponga sobre la otra, se
garantiza el igual valor de las diferencias de identidades traducidas en la
diversidad de las personas y sus culturas.
De esta manera es posible la unión en lo diverso, la solidaridad internacional a pesar de las diferencias que puedan existir entre las diversas
naciones. Es la cooperación entre los Estados lo que permitirá ir avanzando en la protección de los derechos humanos para que estos mínimos que
se han fijado, precisamente por la cooperación entre los diversos Estados,
sean respetados y se evite, por un lado, el relativismo cultural como argumento para justificar claras violaciones a los derechos humanos y, por el
otro, el evitar dar una opinión parcial sobre algo que se desconoce (por
ejemplo, cuando occidente critica practicas musulmanes que desconoce).
Finalmente, quiero hacer notar que los derechos humanos encuentran su legitimidad en el consenso internacional, en esa convicción de la
diversidad, mejor expresado en palabras de Ferrajoli:
Es precisamente por el hecho de que la humanidad no está hermanada
por la convicción de los mismos valores, sino que está por el contrario
dividida por el pluralismo de los valores y de las respectivas culturas,
que se requiere la convención jurídica sobre lo que no es lícito y sobre
lo que es debido hacer… Y es precisamente la total heterogeneidad y
la natural conflictividad entre culturas y valores distintos, lo que conforma el fundamento racional.10
10
Ferrajoli, Luigi. Ob. Cit.
UNIVERSIDAD LA SALLE
205
MARIO EDUARDO MALDONADO SMITH
206
FACULTAD DE DERECHO
LA PARADOJA DEL FACTOR GEOPOLÍTICO
EN LÍBANO ANTE LA CRISIS POLÍTICA
Y SOCIAL DEL MEDIO ORIENTE A RAÍZ
DE LA PRIMAVERA ÁRABE
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR*
El aislamiento político representa la imposibilidad del gobierno libanés por
controlar el contagio de la guerra civil siria, el temor de reiniciar un escenario similar al sirio. Del mismo modo, refleja la incapacidad del país por
alejarse de la esfera de influencia de aquel país. El semi-aislacionismo
libanés, se caracteriza por llevar a cabo medios diplomáticos para evitar
la adopción de una postura tajante ante la crisis de violencia en el vecino
del norte. Tomando en cuenta, las similitudes étnicas, religiosas, históricas
y la influencia de Siria en la política libanesa las cuales atan a estos dos
Estados.
Por lo que, el semi-aislacionismo libanés, es la única solución para
controlar el contagio de las revueltas, asimismo es importante cuestionarse
¿hasta qué punto el Estado Tapón podrá amortiguar el declive sirio y el ascenso israelí?, considerando el número de refugiados en el país que hasta
la fecha son más de 10,000 sirios1, de acuerdo a los reportes de la ONU
de este año. Sin olvidar, los 455,000 palestinos2 ya establecidos en los 19
campos de refugiados registrados por la Organización de Naciones Unidas para el socorro y la Agencia para los Refugiados Palestinos (UNRWA).
* Egresado de la primera generación de la Licenciatura en Relaciones Internacionales de la
Facultad de Derecho de la Universidad La Salle.
1
http://www.un.org/spanish/News/fullstorynews.asp?newsID=23150&criteria1=refugiados Fecha
de consulta: 15 de mayo de 2012.
2
http://translate.google.com.mx/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.unrwa.org/&ei=SE-zT8z
pJcmi2gXXiujpCA&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=1&ved=0CDUQ7gEwAA&prev=/search%3
Fq%3Dunrwa%26hl%3Des%26rlz%3D1R2SKPB_esMX388%26biw%3D1272%26bih%3D557%26pr
md%3Dimvns Fecha de consulta: 15 de mayo de 2012.
UNIVERSIDAD LA SALLE
207
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR
De lo anterior, el objetivo de este ensayo consiste en analizar la posición geopolítica de Líbano y la historia de la región para comprender los
motivos por los cuales este Estado recurre al aislacionismo ante la Crisis
del Medio Oriente, particularmente la fragilidad del impase a consecuencia
del aumento de la violencia en Siria.
Por lo tanto, en el marco de la crisis en Siria es importante comprender como la posición geopolítica de Líbano obliga a éste Estado a recurrir
al aislacionismo, con la finalidad de controlar el contagio de la violencia
en su territorio y en la región; tomando en cuenta que el Medio Oriente
se caracteriza por ser altamente conflictivo debido a su diversidad étnica,
religiosa y la intervención de las potencias extranjeras.
Asimismo, resulta relevante cuestionarse, de qué manera la violencia
entre el gobierno sirio y los rebeldes armados repercutirán en la estabilidad libanesa, tomando en cuenta el vínculo histórico sirio-libanés en el
proyecto frustrado de la “Gran Siria” 3 y las repercusiones que aún persisten en el interior de Líbano gracias a los intereses geopolíticos sirios en
aquel territorio perdido.
1. Las Dimensiones Territoriales de la Gran Siria
Las dimensiones territoriales actuales de Siria tienen sus orígenes en los
acuerdos interaliados de Sykes-Picot4 de 1915, entre la Gran Bretaña y
Francia. En dichos acuerdos se configuran las fronteras políticas entre las
antiguas provincias del Imperio Otomano, que actualmente conforman
los Estados de Israel, Líbano, la Franja de Gaza, Jordania y Siria.
Es importante despuntar que dichos bordes elaborados conforme a
los intereses de las dos potencias europeas victoriosas de la Primera Guerra Mundial, Francia e Inglaterra, no correspondían a las circunstancias
históricas, étnicas, religiosas y políticas del Medio Oriente, puesto que al
igual que Alemania e Italia antes de su unificación, este vasto territorio
se caracterizaba por ser una región que existía sin dimensiones políticas.
Con la distinción que en este territorio conviven practicantes de las tres
3
Pipes Daniel, Greater Syria: the History of an Ambition, Universidad Oxford, New York, 1990,
Pág. 22.
4
Acuerdo llamado así en razón a los negociadores que participaron en el. Mark Sykes,
Secretario General de Asuntos Orientales en El Cairo y Georges Picot, Cónsul General de Francia
en Beirut. En dicho acuerdo se estableció un mandato común entre Francia e Inglaterra, dividiendo
las antiguas provincias otomanas en dos mandatos separados. Para la parte inglesa correspondía
Palestina Irak y Jordania. Francia controlaría Líbano y Siria. Por su parte, Turquía quedaría bajo
mandato internacional.
208
FACULTAD DE DERECHO
LA PARADOJA DEL FACTOR GEOPOLÍTICO EN LÍBANO...
religiones monoteístas del mundo, al igual que algunas ramas religiosas
derivadas de éstas.
Ante este acontecimiento que cambió la dinámica política de la región, es importante definir el proyecto de la “Gran Siria”, para comprender
las aspiraciones geopolíticas sirias en el Medio Oriente.
Históricamente, el nombre de Siria se refiere a una región mucho más
extensa a los 185,180 km2 que comprenden actualmente.5 En la época
Helénica se utilizaba el nombre de Siria para definir el vasto territorio entre
Egipto y Mesopotamia.
Para el rey, Faisal Bin Hussein bin Ali al-Hashemi,6 este elemento
era central dentro del proyecto de una gran Siria unida, remontándose a
recobrar la grandeza del antiguo imperio Omeya, la cual tenía su capital
en Damasco.
El Rey Faisal buscó difundir una ideología Pan-Siria apostando a
romper con los separatismos dentro de las facciones Suna y shií del Islam
y promoviendo un reino común para la población árabe unificando el territorio sirio, libanés, palestino y Mesopotamia.
Durante la caída del Imperio Otomano, los intereses de Inglaterra y
Francia sobre las provincias Otomanas se contraponían, puesto que surgen dos posturas antagónicas, la británica a favor de la fragmentación de
la zona, y la francesa que buscaba copatrocinar la ideología del Rey Faisal
atribuyendo la unidad geográfica e histórica de la región.
Por otra parte, en ese marco surge la Declaración Balfour en 1917,7
la que prometía al movimiento Sionista un Estado en el Medio Oriente para
el pueblo judío.
Mientras que los anglosajones apoyaban a la minoría judía, los franceses se encontraban a favor de la creación de un Estado independiente
para la población maronita de Líbano, que a partir de 1860 comenzó a
tener un acercamiento a Europa y a promover dentro del Imperio Otomano
el concepto de Estado moderno similar a la concepción europea.
Un Estado maronita con acceso al Mediterráneo, favorecía en gran
medida al interés francés de controlar los puertos de Trípoli al norte, Beirut
5
https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/sy.html Fecha de consulta: 9
de mayo de 2012.
6
Rey de la Gran Siria, desde el año 1918 al 1923, se caracterizó por promover una ideología
Pan Siria buscando recobrar la grandeza del antiguo imperio omeya con su capital en Damasco.
7
La Declaración Balfour fue emitida por el Canciller británico, Arthur James Balfour, en la que se
manifestó la postura favorable del gobierno británico ante la creación de un Estado para la población
judía dentro del Mandato Británico de Palestina en noviembre de 1917.
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209
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR
en el centro y Tiro al sur, garantizando así un acceso de llegada para sus
mercancías. Un Líbano independiente cuya política exterior inclinada a
Europa, principalmente a Francia, acrecentaría la influencia francesa dentro del Mediterráneo, recordando que los ingleses ya controlaban a Egipto,
por lo que el dominio de los puertos en Líbano equipararían la influencia
británica sobre el Canal de Suez, enclave estratégico para el comercio
mundial.
Por su parte, los intereses ingleses eran adentrarse más al corazón
del Medio Oriente con la finalidad de contener las aspiraciones territoriales
rusas en Irán, del mismo modo, controlar Palestina y Mesopotamia pues,
se encontraban dentro de los interés geopolíticos ingleses debido a que
teniendo control sobre toda la región se garantizaba la estabilidad política
y el transito marítimo (principalmente comercial), entre la metrópoli y la
India, además de fomentar la creación de un Estado independiente judío.
Un elemento importante que se debe resaltar, es que pese a los intereses
contrapuestos de ambas potencias, existía un interés común, el de “disminuir la influencia de la población Sunita dentro de esa región”, previniendo
así una futura unificación de todas las antiguas provincias otomanas.
Lo que se contrapondría a las aspiraciones geopolíticas europeas en
esa zona, las cuales buscaban el dominio del Mediterráneo, puesto que,
los europeos sabían que el control del Mediterráneo brindó al Imperio Bizantino, Árabe y Turco, un gran esplendor, Francia e Inglaterra buscaban
acrecentar su influencia en esta zona. Pese a la Primer Guerra Mundial, el
imperialismo europeo mantenía su fuerza y entraría en un periodo de auge
gracias al control del Mediterráneo. Dicha época de esplendor llegaría a su
fin con el culmino de la Segunda Guerra Mundial.
Los acuerdos Sykes-Picot (1917) se convirtieron en el tratado que
enterró el proyecto de la Gran Siria dejando a la ideología Pan-Siria en el
aire; la cual quedará impregnada dentro de los políticos independientes sirios, que buscarán promover el expansionismo territorial que se encontraba plasmado en la ideología Pan-Siria en el marco de su política exterior.
En ese sentido, el tratado Sykes-Picot colocó a Francia e Inglaterra
como las dos metrópolis más grandes de Europa. Después de la caída del
Imperio Otomano y el declive alemán e italiano Francia era dueña de un imperio colonial veintidós veces mayor que la metrópoli mientras que la Gran
Bretaña controlaba un territorio 150 veces mayor a Inglaterra.8
18
Rosenzvaig Eduardo Elías, La Maldición de los Haushofer, Algaida Editores, Sevilla, 2011,
pág. 59.
210
FACULTAD DE DERECHO
LA PARADOJA DEL FACTOR GEOPOLÍTICO EN LÍBANO...
2. El Separatismo Libanés
El separatismo libanés nace como resultado de la conjunción de religión,
afiliación étnica y geografía. Asimismo, tiene su fundamento en la tradición histórica que la población autóctona de la región sostenía como unidad política.
A pesar de ser parte del Imperio Otomano el Monte Líbano ya contaba con un grado de autonomía política puesto que los señores feudales
drusos9 y cristianos mantenían su propia ley siempre y cuando pagaran
tributo a Constantinopla.
Para Montserrat Guibernau, Catedrática de Ciencias Políticas de University of London y de London Shool of Economics,10 existen cinco dimensiones que conforman la identidad de una nación: la psicológica, cultural,
histórica, territorial y política, que claramente se observan en Líbano.11
El Monte de Líbano hasta mediados del siglo XVIII, se caracterizó por
estar bajo el dominio de la población Drusa, la cual comenzó su declive
ante el ascenso de la comunidad maronita, que había crecido en número
y riqueza, aumentando en consecuencia su importancia política. En 1767
los otomanos nombraron a Bashir Shihab (1767-1850) como emir del Líbano y gobernó la región durante cincuenta años.12 Por ello a pesar de ser
removido tres veces de su mandato, Shihab se caracterizó por promover
la eliminación de las familias feudales Drusas y promover el ascenso de las
familias Maronitas.
En 1841 estalló un conflicto entre maronitas y drusos en la ciudad de
Dair al Q-amar por lo que los otomanos optaron por dividir a Líbano en
dos provincias administrativas, un distrito maronita en el Norte y un distrito druso al Sur. Las divisiones administrativas no fueron la mejor solución
debido a que ambos distritos tenían minorías mixtas en las que se encon-
19
Facción extremista Shita con creencias místicas que veneran al soberano Fatimí Al Hakim
que tiene sus inicios durante el reinado del tercer Fatimí en Egipto Al Hakim (996-1021). Los drusos
tienen la mayor parte de sus adeptos en Líbano y Siria.
10
Guibernau Montserrat, La identidad de las naciones, Editorial Ariel, España, 2009, pág. 26.
11
En 1624 el Druso Fajr Al Din fue nombrado por las autoridades otomanas como Amir de
Líbano, su influencia se extendía desde Alepo hasta Jerusalén. Es importante resaltar que durante
el mandato otomano las principales ciudades en esa región eran Damasco, Beirut y Jerusalén. El
mandato de Fajr Al Din trajo estabilidad entre los señores feudales de esa época en la región, dándole
a los Drusos mayor dominio político
12
Grunebaum von Gustave Edmund, El Islam II desde la caída de Constantinopla hasta nuestros
días, Historia Universal Siglo veintiuno, décimo octava edición, 2005, págs. 310 a 315.
UNIVERSIDAD LA SALLE
211
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR
traban Sunitas y Alawuis.13 En 1860 tuvo lugar el primer conflicto armado
entre estas dos facciones, en donde los drusos vencieron gracias al apoyo
de los funcionarios y el ejército turco.
Este acontecimiento provocó que Napoleón III desembarque en Beirut obligando a los otomanos a negociar un acuerdo que posteriormente se
convirtió en el Règlement Organique del Líbano.14
Con este reglamento se implantó el primer gobierno autónomo del
Monte Líbano, en ese mismo marco Bishop Niqula Murad15 fomentó la
ideología nacionalista maronita. El separatismo libanés surgió como un
movimiento maronita copatrocinado por Francia que buscaba autonomía
política. Dicho movimiento tuvo sus frutos con la caída del Imperio Otomano y la inclinación política maronita hacia Francia. Asimismo, la población
maronita fue utilizada para romper con el Proyecto de la Gran Siria del Rey
Faisal.
La población Maronita en Líbano que buscaba autonomía en esa región, se convirtió en el medio para que las potencias europeas colocaran
un Estado Tapón que fungirá como un escudo ante los intereses geopolíticos sirios. Asimismo, en 1936 surgió el partido Falangista libanes,16 que
tenía como objetivo oponerse al nacionalismo sirio. Desde luego este partido fomenta los intereses europeos principalmente franceses en la política
interna libanesa.
Es evidente que Líbano cumple con todas las dimensiones que la
politóloga, Montserrat Guibernau, atribuye necesarios para la construcción
de la identidad de una nación. Pero es importante resaltar que en el caso
libanes existen dos poblaciones que se disputaban la dimensión territorial,
de una nación, elemento favorable para los intereses geopolíticos occidentales en la región. También, existen libaneses musulmanes que se encontraban a favor del proyecto del Rey Faisal y por consecuencia en contra de
un Estado gobernado por maronitas.
13
Una facción religiosa extremista Shiita seguidores de los doce imanes de AhlulBait,
descendientes del profeta Mahoma. Su escuela de jurisprudencia en el islam es aquella fundada por
el sexto imán, Yafar As-Sádiq.
14
Reglamento emitido por el Imperio Otomano después de las negociaciones con Francia
en que se dictaminó como debería de administrarse la región que comprende actualmente Líbano.
El reglamento señala que el poder debe estar distribuido entre las distintas facciones religiosas. El
gobernador deberá ser cristiano, asistido por un consejo provincial compuesto de 12 miembros cuatro
maronitas, tres drusos, un musulmán suni, otro shii y tres griegos ortodoxos.
15
Promotor del nacionalismo Maronita en Líbano
16
Partido político de Líbano fundado en 1936 por Pierre Gemayel. Su nombre oficial es Partido
Demócrata Social, la mayoría de sus miembros y apoyo social proviene de la Iglesia maronita.
Actualmente defienden una política de alejamiento de Siria, frente a otras organizaciones libanesas.
212
FACULTAD DE DERECHO
LA PARADOJA DEL FACTOR GEOPOLÍTICO EN LÍBANO...
Posteriormente durante la guerra sectaria de 1975 en Líbano, se volvería a observar un escenario similar al planteado líneas atrás, con la aparición de un tercer actor, el Estado judío copatrocinado por los intereses
anglosajones, primero Inglaterra posteriormente EUA.
Esta diversidad étnica, religiosa convierte a Líbano en un país cuya
estabilidad política es muy frágil, volviendo al país vulnerable ante los
acontecimientos externos.
Ahora bien, antes de continuar, es importante señalar las repercusiones que el Movimiento sionista tuvo en la región, considerando que surgió
a finales del siglo XIX como un movimiento destinado a crear un hogar
judío en Palestina.
Los líderes sionistas se inspiraban en diversas corrientes de pensamiento como el nacionalismo, el imperialismo occidental, el socialismo y el
secularismo de la ilustración judía.17 Estas corrientes de pensamiento son
elementos actuales que se pueden observar en el Estado de Israel, tanto
en su política interna como en su política exterior.18
En 1882 se creó la primera colonia agrícola judía, a partir de entonces Palestina acogió a un gran número de migrantes judíos. Este proceso
migratorio se llevó a cabo durante dos oleajes principales el primero que
comprende de (1882-1903) y el segundo durante las Guerras Mundiales
en Europa (1913- 1945).
A raíz de la migración judía la mayoría musulmana dentro de palestina desplegó actos violentos sobre la población. Por su parte, la administración británica no puso fin a estas disputas internas dentro de la sociedad.
Fue hasta el año 1939 cuando se publicó el llamado Libro Blanco19 en el
que por primera vez se manifiesta la situación de palestina y las disputas
internas entre los musulmanes y judíos.
17
Armstrong Karen, Los orígenes del fundamentalismo, Editores Tusquets, Madrid, 2010,
p. 199.
18
Para poder comprender la política exterior reciente de Israel es importante conocer a groso
modo su historia. El movimiento sionista, tuvo como a uno de sus mayores representantes a David Ben
Gurrión (1886-1973) actor fundamental en la conformación del Estado Israelí en 1948. Es cierto que
desde el exterior de Palestina existía todo un movimiento a favor de la creación del hogar judío a su
vez en el interior surgía una colonización muy particular. Mediante el patrocinio de colonias agrícolas
y la migración hacia Israel.
19
El Libro Blanco fue emitido por el Ministro británico de Colonias en 1939. Es un documento
publicado por el Gobierno que determinaba el futuro inmediato del Mandato Británico de Palestina
hasta que se hiciese efectiva su independencia. El texto desechaba la idea de dividir el Mandato en
dos estados en favor de una sola Palestina independiente gobernada en común por árabes y judíos.
UNIVERSIDAD LA SALLE
213
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR
El 29 de noviembre de 1947 la ONU aprobó la resolución 181 o Plan
de Partición de Palestina en dicha resolución Londres habló sobre el problema social al que se había llegado y que los enfrentamientos tuvieron
como consecuencia una gran cantidad de muertos entre judíos árabes y
británicos, por ello anunció que pondría fin su mandato en la zona en mayo
de 1948.
El 14 de mayo de 1948, el Consejo Nacional judío anunció en Tel Aviv
la proclamación de su independencia “de manera unilateral”, Israel fue reconocido rápidamente por los gobiernos de Washington y Moscú.
Por consiguiente, la creación de Israel fungirá como un Estado Tapón
para contener las aspiraciones Sirias dentro del territorio, que para los
sirios fue despojado por las potencias occidentales. Asimismo, un Estado
hebreo en esa zona copatrocinado por occidente disminuiría el poder de
los sunitas dentro de la política del Medio Oriente, recordando que antes
de la aparición de las potencias europeas esta región se caracterizaba por
estar unida bajo una administración política.
Desde la perspectiva siria tanto Beirut, como Jerusalén son parte del
territorio perdido, por lo que su política exterior está encaminada a acrecentar su influencia política en esa zona.
3. La creación de dos Estados para las minorías
religiosas del Medio Oriente como
estrategia geopolítica
Como se expuso en el apartado anterior, las nuevas metrópolis europeas
en la región tenían intereses afines y opuestos en el Medio Oriente. Una
semejanza entre los mandatos franceses e ingleses fue la conformación
de dos Estados para las minorías religiosas de la zona, los maronitas y los
judíos.
La creación de un Estado libanés independiente, no solo brindaría a
los Maronitas autonomía política sino también indirectamente, reduciría el
poder de los Sunitas en la región. Del mismo modo, se establece un Estado Tapón entre Siria y Egipto.
Los ingleses al igual que Francia observaron que al favorecer un Estado independiente para el pueblo hebreo, surgiría otra minoría religiosa
con autonomía política que a su vez fungirá como Estado Tapón debilitando más la influencia política de los Sunitas en la región.
214
FACULTAD DE DERECHO
LA PARADOJA DEL FACTOR GEOPOLÍTICO EN LÍBANO...
El proyecto francés e inglés corresponde a una política en común dictaminada en evitar el surgimiento de una potencia hegemónica capaz de
dominar la región como lo fue el Imperio Otomano. Dicha política favorece
al idealismo del Presidente de EUA de esa época, Woodrow Wilson.20
Es cierto que el término de la Primera Guerra Mundial mantuvo el
imperialismo europeo pero también, hizo que EUA rompiera con su aislacionismo tradicional y se involucrará en la política internacional.
Wilson buscó arropar el nuevo orden mundial desquebrajado bajo la
ideología estadounidense. Dentro de los “catorce puntos de Wilson” que
señala los lineamientos que deben aplicarse dentro de las Relaciones Internacionales para evitar otra conflagración de esa magnitud.
La independencia de Polonia, Bélgica, y el nacimiento de Líbano
e Israel (después de la Segunda Guerra Mundial) en el Medio Oriente
es el trasfondo geopolítico que esconde el idealismo wilsoriano. Asimismo, busca la implementación de la autodeterminación y la Seguridad
Colectiva,21 principios con los que nace la Liga de Las Naciones.
Para propósito de este ensayo, el punto número 12 es central ya que
esboza lo siguiente: “Seguridad de desarrollo autónomo de las nacionalidades no turcas del Imperio otomano, y el Estrecho de los Dardanelos
libres para toda clase de barcos”.22
Los franceses e ingleses no sólo no consideraron el artículo señalado
al diseñar las nuevas fronteras del Medio Oriente; sino también le otorgaron a la región un trasfondo geopolítico característico en la dinámica de la
política tradicional europea. Fomentando la creación de Estados Tapón,
para preservar los intereses occidentales. Puesto que, Líbano e Israel fungen como escudos entre los posibles actores geoestratégicos de aquel
entonces Siria y Egipto.
Al termino de la Segunda Guerra Mundial surgieron dos nuevos actores: EUA que continuaría con el programa geopolítico construido por las
potencias occidentales y la URSS que apoyaría el proyecto frustrado de
20
Vigésimo octavo presidente de EUA en el periodo de 1913-1917. En 1917, proclamó la
entrada estadounidense a la Primera Guerra Mundial en una cruzada para hacer del mundo un lugar
seguro para la democracia. Dictaminó al Congreso estadounidense los 14 puntos para restablecer la
paz mundial, recibió el premio Nobel de la Paz en 1920 por contribuir al proceso de paz después de la
Primera Guerra Mundial y por impulsar la creación de la Liga de las Naciones.
21
Wilson consideraba que los pueblos a los que se otorgara la autodeterminación ya no tendrían
razón alguna para ir a la guerra o para oprimir a otros y una vez que todos los pueblos hubiesen
probado los beneficios de la paz y la democracia, sin duda se levantarían como uno solo para defender
sus logros.
22
http://www.claseshistoria.com/1guerramundial/+14puntoswilson.htm Fecha de consulta: 13
de mayo de 2012.
UNIVERSIDAD LA SALLE
215
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR
la Gran Siria. A partir de lo cual el idealismo wilsoniano será aplicado por
EUA para continuar con el proyecto inglés en Palestina así como, para
establecer un Estado con la supremacía militar para controlar la región y
evitar el expansionismo comunista. El Medio Oriente se convirtió así en
uno más de los escenarios de confrontación del mundo bipolar.
Por una parte, se encontraba EUA que retomó la promesa Británica
para la aplicación de la declaración Balfour creando así un Estado para
la minoría hebrea en Palestina y por otra parte, estaba la URSS, la cual
aprovechó el nuevo contexto internacional para adjudicarse territorio en
Europa y a su vez modificar sus fronteras en el Medio Oriente.
Es importante destacar que a la par de las aspiraciones occidentales
por controlar el Medio Oriente, el Imperio Ruso, siempre tuvo intereses en
aquella región debido a que buscaba tener acceso al Mediterráneo, recordando que Rusia se considera como el heredero del Imperio Bizantino, el
cual tuvo su mayor esplendor cuando dominaba el Mediterráneo. Asimismo, el declive del Imperio Otomano va a reavivar los intereses soviéticos,
principalmente en Turquía, Siria e Irán, que a su vez se contraponen a los
intereses occidentales.
Por lo que durante las cuatro décadas de confrontación del mundo
Bipolar, la URSS va a tener gran injerencia dentro del Medio Oriente, acreditando fuertes lazos con Siria, Egipto y la Organización para la Liberación
de Palestina (OLP).
Para la URSS, tanto Siria como Irán fungen como dos Estados Tapón
que servirán como escudos para contener el mundo árabe islámico. Asimismo, los puertos sirios de Latakia, Tartus, Jablah y Baniyas pueden fungir como bases militares para una flota soviética en el Mediterráneo. La
alianza con Siria, no sólo representa bases en el Mediterráneo, sino garantiza el control sobre Líbano debido a los nexos culturales históricos y
políticos antes mencionados. A su vez, la alianza con Siria se neutraliza la
influencia occidental en los puertos libaneses.
Por otra parte, Egipto juega un papel similar al sirio, si no es que
complementario, debido a que ambos Estados tienen la capacidad de fungir como actores geoestratégicos e impregnar el comunismo por toda la
región. Del mismo modo controlando Siria, indirectamente Líbano y Egipto
contienen la influencia israelí pro occidental en esa zona y a su vez se
favorece la causa palestina.
Esta estrategia soviética se vio materializada con el surgimiento de la
República Árabe Unida (RAU) en 1958 que correspondió a la unificación
de Siria y Egipto, bajo la ideología Pan-árabe que buscaba fomentar la
unión del mundo árabe, dicho acontecimiento fue producto de una inicia216
FACULTAD DE DERECHO
LA PARADOJA DEL FACTOR GEOPOLÍTICO EN LÍBANO...
tiva del carismático presidente egipcio, Gamal Abdel Nasser,23 el cual se
caracterizaba por estar inclinado a los intereses soviéticos.
El surgimiento del RAU fue el éxito más grande de la política soviética dentro del Medio Oriente y a su vez el inconveniente más grande para
los intereses occidentales, porque la unificación del mundo árabe-islámico
disminuiría el poder occidental. Es importante destacar que la RAU es
un acontecimiento similar al proyecto de la “Gran Siria” enterrado por los
acuerdos Sykes-Picot. Lo cierto es que con el declive de la URSS, la política con respecto al Medio Oriente se volvió más tímida.
En 1990 con la invasión de Irak a Kuwait se llevó a cabo la Guerra
del Golfo en la que los países occidentales liderados por EUA invadieron
Irak obligando a este a salir de Kuwait. Este acontecimiento no sólo dio
inicio al nuevo orden internacional, en el que el poder estadounidense fue
fulminante, sino también hizo que la Federación Rusa desapareciera temporalmente del Medio Oriente. Al igual que el papel geoestratégico tanto
de Egipto como de Siria.
Debido a que ambos países dentro de la Declaración de Damasco,24
propusieron la creación de mecanismos de defensa mutua para el Medio
Oriente, similares al Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca de
América Latina. En el que ambos brindaran activos para la conformación
de un ejército árabe para velar por la paz.
La Declaración de Damasco, fue el mecanismo en el que el mundo
árabe, en conjunto con EUA respondió ante la amenaza iraquí, sino también incrementó más la división entre el mundo árabe ya que las monarquías del golfo buscaron apoyo militar, de las potencias occidentales, principalmente EUA, Francia y Gran Bretaña, dejando a un lado la propuesta
egipcia y siria.
La invasión iraquí y la Declaración de Damasco, son el reflejo en el
Medio Oriente del inicio del Nuevo Orden Mundial, en el que se deslumbra una sola visión en el mundo dejando atrás el conflicto ideológico que
marcó la dinámica política en esa región y en las relaciones internacionales en general.
23
Gamal Abdel Nasser militar y político egipcio. Nació en Alejandría el 15 de enero de 1918 y
murió en El Cairo el 28 de septiembre de 1970, fue presidente de Egipto desde 1956 hasta su muerte
en 1970. Dirigió a Egipto a liderar al movimiento de los países no alineados, los que ofrecieron una
alternativa a los dos bloques, el estadounidense y el soviético.
24
Declaración adoptada el 6 de Marzo de 1991, en reacción a la invasión iraquí a Kuwait. En
ella se fomenta la creación de un nuevo orden árabe para impulsar las relaciones de toda la región
promovida por los vínculos históricos. Asimismo, afrontar los retos de seguridad y estabilidad. También
busca promover la solución al conflicto palestino-israelí e impulsar la cooperación económica
UNIVERSIDAD LA SALLE
217
ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR
A su vez, dicha declaración es fundamental para comprender la posición antagónica que las monarquías del golfo han tomado ante la escalada
de violencia en Siria, debido a que occidente se convirtió en el principal
encargado por velar la seguridad de la Península Arábiga. Dicho acuerdo
selló los intereses políticos tanto occidentales como árabes, quedaron haciendo así esencial la cooperación política de ambas regiones
Por otra parte, después de los atentados terroristas del World Trade
Center en Nueva York, la política internacional sufrió un cambio radical
principalmente en los temas de Seguridad, combate al terrorismo y apuntando directamente a la región del Medio Oriente y Asia Central. Por lo que
la cooperación con las monarquías del golfo se ha vuelto más estrecha, sin
olvidar los intereses comerciales y energéticos que envuelven a la zona.
El Escenario Actual y la Paradoja de Líbano
La Primavera Árabe del 2011 ha desestabilizado a la mayoría de los países
que en su momento fueron mandatos europeos o parte del Imperio Otomano. Asimismo, es el acontecimiento revolucionario más importante del
presente siglo. Por lo que sus repercusiones aún no pueden ser tangibles.
A lo largo de este ensayo se analizó a grosso modo el surgimiento
del Medio Oriente tal y como se conoce actualmente. Durante el siglo XX
Líbano e Israel nacieron como dos Estados para las minorías religiosas
que a su vez fueron utilizados por las potencias extranjeras para cumplir
sus fines geopolíticos, “disminuir la influencia sunita en la región y evitar
el surgimiento de una potencia capaz de unificar al mundo musulmán”.
Como lo fue el intento de Gamal Abdel Nasser durante la década de
los cincuentas, la RAU, que tenía como principal objetivo la unificación
de Egipto y Siria, “los dos actores geoestratégicos de la época”, con ello
no solo se fijaban los límites territoriales de la influencia musulmana, sino
también, se buscaba disminuir la influencia de occidente encerrando el
enclave occidental en esa región, la Primavera Árabe ha envuelto a estos
antiguos actores geoestratégicos.
Es más, el declive sirio no solo obstaculiza las tendencias que en su
momento el líder carismático del mundo árabe promovía también, vuelve
inseguros para el uso de potencias externas los puertos sirios en el Mediterráneo, tomando en cuenta que Siria es la extensión de Rusia e Irán en
esa zona. Países que actualmente se han caracterizado por figurar como
antagónicos a la hegemonía estadounidense. Por lo que resulta importante cuestionarse si ¿la Primavera Árabe busca la democracia en el norte
de África y el Medio Oriente, con excepción de Marruecos? o si ¿es una
disputa por dominar completamente el Mediterráneo?, recordando que
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FACULTAD DE DERECHO
LA PARADOJA DEL FACTOR GEOPOLÍTICO EN LÍBANO...
tanto Hamas en la Franja de Gaza y Hezbollah en Líbano son facciones
copatrocinadas por Irán que tienen un peso importante en la política de
aquellos países y se encuentran afines a los intereses geopolíticos rusos
e iraníes en esa región.
Mientras tanto, hoy en día la causa palestina parece que tendrá el
mismo destino que el proyecto de la Gran Siria del Rey Faisal, haciendo
que Israel se configure como un Estado que cumple con las cinco dimensiones que para la Politóloga Guibernau se requieren para configurar la
identidad de una nación. Acrecentando así su importancia y dándole carácter de actor geoestratégico no sólo el de Estado Tapón.
Del mismo modo, el caso libanés parece ser más confuso. Debido a
que en dicho país no ha surgido un movimiento tan dominante como lo ha
sido la campaña sionista en Israel, la política interna libanesa aún preserva
la hoja de ruta dictaminada por los franceses en la dinámica política del
Règlement Organique.
Hoy en día la política libanesa sigue fragmentada, incluso más que
antes ya que existe, un movimiento extremista “Hezbollah” el cual está
inclinado hacia los intereses iraníes y en contra de Israel, mientras que el
partido falangista analizado anteriormente sigue su curso.
Por otra parte, está el movimiento suni conocido como “14 de Marzo”
contra Siria, El Partido Socialista Progresivo de corte Druso, el Partido
Baath conocido como “la facción 8 de marzo” y en el que su homólogo
sirio gobierna y está en crisis, El Partido Democrático Libanés, de corte
maronita y que defiende su distanciamiento de Siria.
La Primavera Árabe se ha convertido en el movimiento que ha dejado
a Siria en una Guerra Civil, incapaz de figurar como actor geoestratégico actualmente y que por medio de sus refugiados alterará la estabilidad
política libanesa. País que hasta el momento se ha visto inmune a las revueltas en toda la región, acontecimiento que para muchos hace revivir a
la Suiza del Medio Oriente. Por otra parte, la crisis de violencia en Siria, se
ha convertido en el escenario en el que la comunidad internacional recordó
el ambiente bipolar que se vivió durante la Guerra Fría.
La inestabilidad en Siria representará un gran reto para la política
exterior libanesa, puesto que se encuentra en una paradoja, aprovechar la
coyuntura de la crisis, promover el distanciamiento de Siria consolidando
así el entierro definitivo del proyecto de la Gran Siria, o seguir fungiendo
como el Estado Tapón que actualmente tiene frontera con los dos actores
geoestratégicos de la región.
Esta paradoja es la que ha llevado al gobierno libanés adoptar el aislacionismo, el cual sólo es el reflejo de una elite política fragmentada por
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ÁNGEL RABIH RAYES EL KANTAR
facciones religiosas que siguen sus propios intereses conforme al vínculo
religioso. Líbano se ha convertido en el enclave central para la estabilidad
del Medio Oriente debido a que su posición entre los dos actores geoestratégicos, uno caído y otro en ascenso será crucial debido al caldero étnico
religioso y político que se vive en aquel Estado Tapón, que se interpone
entre el declive sirio y el ascenso israelí.
Bibliografía
Referencias
1. PIPES, Daniel, Greater Syria: the History of an Ambition, Universidad Oxford, New York, 1990.
2. ROSENZVAIG, Eduardo Elías, La Maldición de los Haushofer, Algaida Editores, Sevilla, 2011.
3. ARMSTRONG, Karen, Los orígenes del fundamentalismo, Editores
Tusquets, Madrid, 2010.
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Fuentes Electrónicas
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www.unrwa.org/&ei=SE-zT8zpJcmi2gXXiujpCA&sa=X&oi=transl
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5. https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/
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FACULTAD DE DERECHO
SEMBLANZA
DON VASCO DE QUIROGA
JUAN JOSÉ MANUEL VELASCO Y ARZAC*
¡Sólo se ve bien lo que se ve con el corazón!
1. Marco histórico
a) El mundo de la Reconquista
Nació Don Vasco en 1470, en Madrigal de las Altas Torres, de la provincia
de Ávila, paisano de la Reina Isabel la Católica, que ahí viera la luz primera dieciocho años antes. Sus padres fueron Vasco Vázquez de Quiroga
y María Alonso de la Cárcel. Fue bautizado en el templo de San Nicolás.
Cuando abrió su inteligencia a la realidad que se vivía, fue actor del
entusiasmo que provocara el sitio y la caída de Granada.
Tal vez le impresionó más vivamente la labor del obispo de Granada, fray Hernando de Talavera que a fuerza de cariño y atenciones a los
moros, les fue ganando “de corazón” a la fe cristiana; en contraste con las
conversiones arrancadas por el cardenal Cisneros, arzobispo de Toledo, a
base de tormentos.
Estudiaría letras en Valladolid, o más seguramente en Salamanca;
pues en 1525 cuando la historia empieza a ocuparse de Don Vasco, está
en Orán como juez de residencia al Corregidor de esa ciudad; y concertando un tratado de paz con Abdula, rey de Tremecén, estado fronterizo con
Orán, en 1526, ya es letrado y reconocido.
b) El mundo de los descubrimientos
Veintidós años contaba Vasco de Quiroga cuando llegaron a sus oídos y
los de sus paisanos y coetáneos las noticias de los fabulosos descubri* FSC, Doctor en Educación por la Universidad La Salle (México) y a partir del 1 de agosto
de 2012, Director de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad La Salle
(México). Este artículo se publicó en el Boletín de la Alianza de Maestros, A. C.
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JUAN JOSÉ MANUEL VELASCO Y ARZAC
mientos. Que había riquezas. Que había gente morena. Y que muchos
querían ya pasar a los nuevos territorios. Sobre todo cuando vieron a
Colón llegar con las maravillas del nuevo mundo “que a Castilla dio Colón”.
Antes había sabido, a fuer de abogado, de todos los documentos
expedidos por la reina que “se obedecían, pero no se cumplían”, hasta la
intervención de los Pinzón.
c) El mundo de la Contrarreforma
La separación de los territorios de Alemania de la comunión con la Iglesia
de Roma estimuló en España la adhesión a la sede de Pedro. Los debates
acerca de las cuestiones religiosas estaban a la orden del día. ¿Cuántas
veces habrá defendido D. Vasco al Papa?
Sumamente interesado seguiría la evolución de los acontecimientos
siquiera fuera en el interior de la Católica España. Y por supuesto fue testigo de los inicios de la inquisición. ¿Imponer la fe?
d) El Humanismo del Renacimiento
Un caudal enorme de discusiones surgió en la universidad salmantina
al descubrirse el mundo nuevo. El debate en torno a la legitimidad de
apropiarse de los territorios. El derecho a hacer esclavos a sus moradores. ¿Serán hombres o animales, pues andan desnudos? ¿Cómo convertirlos a la fe verdadera y a la Iglesia? ¿Es legítimo hacer la guerra a
los indios o no?
e) El mundo jurídico español
Organizada la sociedad española en torno al Rey, se movía en estrecha
conformidad con las leyes y los documentos que emergían del real pecho.
El rey promovía el bien común de la nación y concedía dones, mercedes,
otorgaba licencias, exigía el orden y tenía puestos los ojos en el comportamiento no sólo de los súbditos, sino también y principalmente en el de las
autoridades delegadas por él.
Abogado, Don Vasco, conocía muy bien y supo manejar los hilos y
tirantes de la complicada telaraña.
No solamente supo ser juez y oidor sino que promovió juicios para
poner por obra sus designios. Y supo defenderse cuando fue atacado,
destino común de quien encabeza un movimiento que se separa del orden
comúnmente aceptado, así sea para mejorarlo.
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FACULTAD DE DERECHO
DON VASCO DE QUIROGA
Al terminar su trabajo en la audiencia, después de la instalación del
primer virrey de Nueva España, fue sometido como todo funcionario a un
juicio de residencia. Solemne fue el suyo, con más de treinta y seis testigos que, unánimes, declararon a su favor.
Hábil manejador de los “secretos políticos” supo sacar provecho de
sus relaciones para poner por obra su designio de defender a los indios.
Aún a costa de la malquerencia con las personas de la corte y de los obispos vecinos.
2. El concepto de Justicia en el humanismo del
renacimiento. Su filosofía
Algunas ideas muy importantes de su época influyen en Don Vasco de
Quiroga; otras son fruto de su reflexión profunda y clarividente.
Jamás dudó de la capacidad racional del nativo y combatió siempre a
quienes pretendieron esclavizarlo.
Los pobladores indígenas son verdaderos señores pública y privadamente; deben quedarles sus propios derechos, dignidades y jurisdicciones...
(Vitoria). De ahí el propósito firme de hacerles conservar sus propias
autoridades.
No hay derecho a hacerles la guerra, sino que se ha de ir a ellos como
Cristo vino a nosotros... (D. Vasco).
No resisten a la Predicación del Evangelio, sino defiéndense contra las
fuerzas e violencias y robos que llevan delante de sí por muestras...
(D. Vasco).
La reflexión acerca de la justicia social caló más hondo en su ánimo.
Puesto que cada hombre (el concepto semejante al nuestro de persona
aparece varias veces en su pluma) tiene toda la dignidad, corresponde a
la sociedad proporcionarle los medios para que la ejerza y engrandezca.
Pero es preciso subrayar la caducidad de este mundo temporal. Testigo fue de la caída del imperio musulmán, del fin del imperio mexica. ¡Cómo
se habrá comentado la renuncia de San Francisco de Borja a sus riquezas...! Por ello se empeña en que las familias en sus hospitales vivan con
cuanto necesitan pero sin ambicionar riquezas ni bienes superfluos.
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JUAN JOSÉ MANUEL VELASCO Y ARZAC
3. Los valores de los naturales
Pronto descubrió Don Vasco en los mexicanos su espíritu profundamente
religioso, y por ende, resignado. La fatalidad imperaba en los sucesos
que vivían. Contra ello trató de luchar promoviendo el trabajo consciente
de los indígenas y un esfuerzo coordinado que promoviera socialmente a
los diversos grupos.
Entre los purépechas descubre su natural tímido y sentimental, artistas que “viven en un verdadero paraíso”. Y también su resignación; pero a
la vez su coraje y despecho ante la injusticia, su sed de venganza. Conocía muy bien su apatía, su egoísmo. Pero apreció y valoró más la docilidad
de sus amados hijos.
Las aptitudes musicales y la habilidad manual le llaman poderosamente la atención. De ello deduce la posibilidad de que tengan oficios,
que ejerzan su trabajo con arte y con destreza y lleguen a descollar con
su labor.
4. Encuentro civilizador
Vino Don Vasco a México (Nueva España), para tomar cuentas a los integrantes de la primera audiencia. Nuño de Guzmán, presidente de ese primer intento de gobierno, había manifestado a las claras que más buscaba
su provecho que impartir justicia.
El hecho que colmó la paciencia de los indígenas, y también de la
Corte en España, fue el asesinato del último rey purépecha Tangaxoan,
quemado vivo para que dijera dónde tenía el oro de su reino.
Los indígenas recién convertidos, retornaron a los montes y se dieron
con frenesí a la idolatría y a los vicios.
Nombrado Oidor Don Vasco el 2 de enero de 1530, se embarcó para
Nueva España el 25 de agosto; apenas llegado, junto con los demás integrantes de la audiencia, tomó posesión el 9 de enero de 1531.
De inmediato procedieron a hacer juicio de sus antecesores. Como
Nuño de Guzmán no se presentó, Don Vasco acometió la tarea de recabar
los testimonios en el mismo reino de Michoacán. Desde esa primera visita
se compadeció de los indios y de su pobreza; y les ganó el corazón con
su serenidad, su mirada de hombre bueno y recto. Más pudo su amor y
ternura que el poderío militar; más logró él solo que los franciscanos que
habían retornado a querer reunir a los purépechas.
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DON VASCO DE QUIROGA
Al retornar a Tenochtitlan, Don Vasco había formado un ambicioso
plan civilizador, evangelizador. Del primer obispo de México había recibido
el libro de la Utopía, de Tomás Moro que probablemente ya conocía. Y
consideró que la ocasión era propicia para llevarlo a la práctica.
Pronto, en agosto de 1531, compró con su sueldo unas tierras al poniente de la ciudad, edificó casas para algunas familias y organizó la primera República-Hospital, a la que denominó Santa Fe de México. Ya en
1532 estaba ampliando el pueblo-hospital y edificando una cruz alta que
se bendijo el 14 de septiembre, al bendecir (hoy diríamos inaugurar) el
hospital.
Luego logra que los indios de Santiago y de México inicien la fabricación de sus casas.
Veinticinco naturales de Texcoco, ya educados, le sirven de fermento
para educar a los demás, huérfanos, ignorantes, perdidos, desabrigados y
peregrinos, originarios de Otumba y Tepeaca.
Les enseñan la doctrina y la vida cristianas, lectura y escritura en español y latín, canto llano y música con instrumentos. Y los más avezados
aprenden los oficios.
5. Tarea educativa
a) Los Hospitales de Santa Fe
La organización de las Repúblicas-Hospitales de Santa Fe era casi perfecta: el rector de esa comunidad de familias sería el párroco de la Iglesia,
debían elegirse también dos regidores y un veedor.
Los hombres se ocupaban de los oficios requeridos para mantener
a todos, principalmente de la agricultura; las mujeres de lavar y cocinar.
Los niños eran enseñados en la doctrina cristiana pero debían aprender
la agricultura y algún otro oficio: albañilería, cantería, herrería, alfarería,
carpintería...
Para el sostenimiento del Hospital cuenta con el trabajo de todos los
vecinos que en él vivan, pero solicita y obtiene del Rey mercedes de nuevos campos y maíz.
Dos clases de habitantes había en Santa Fe: permanentes unos, y
temporales otros que asistían a fin de aprender la doctrina y las técnicas
de los cristianos para regresar a enseñarlas en sus lugares de origen.
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JUAN JOSÉ MANUEL VELASCO Y ARZAC
Para librar a los indios de Santa Fe del trabajo forzado de tamemes
al que les querían someter los españoles, consigue del virrey una cédula
que lo prohíbe.
Por turno se dedican a las diversas tareas de la comunidad. Prescribe
Don Vasco en las ordenanzas de los Hospitales que los bienes de las cosechas y del trabajo, limitado a una jornada de seis horas, sean puestos en
común. Cada cual utiliza lo que necesita. Pueden algunos solicitar alguna
parcela extra que trabajarán fuera de la jornada común; esos bienes serán
propios pero, si mueren o salen de la comunidad, los bienes vuelven a ella.
Para prevenir años de malas cosechas, ordena que cada año se cultive un 50% más de lo necesario y que se guarde con sumo cuidado para
poder disponer de ello. De este modo se previnieron hambres y carestías.
El dinero de la República-Hospital o los bienes preciosos se guardan
en un cofre con tres llaves. Y se lleva registro cuidadoso (contable) de
todos los ingresos y egresos.
Además del rector y de los regidores, el veedor controla y evalúa lo
que acontece, sugiere lo que hay que mejorar o reformar, todo lo cual se
decide en asamblea plenaria.
Prevé Don Vasco los vestidos que han de usar para el trabajo diario
y para las fiestas.
Y, por supuesto, organiza en cada uno la banda u orquesta que alegre
las fiestas, pues cada cual ha de tañer uno o varios instrumentos músicos.
La vida de la comunidad gira en torno a la capilla o iglesia y a las
fiestas litúrgicas. Aunque también existe una ermita al Salvador, pues de
El dependemos.
Además del Hospital de Santa Fe de México (Tacubaya) organizó el
Hospital de Santa Fe de Michoacán, en Santa Fe de la Laguna, al norte
del lago de Pátzcuaro.
Y el de Santa Fe del Río, a orilla del Lerma, cerca de La Piedad, Cabadas.
b) Los Hospitales de la Concepción
Con miras a procurar la salud de los enfermos, organizó en muchos pueblos un hospital o centro de salud. El prefecto era el cura párroco, y la
atención era brindada por turno por una o varias familias (semaneros)
quienes procuraban que no faltase lo mejor a los enfermos.
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DON VASCO DE QUIROGA
Cuántos hubieran muerto de no ser por los cuidados amorosos recibidos en esas instituciones que llegaron a ser 128, a pesar de que sólo
había 59 parroquias en la diócesis.
También en estos hospitales hubo escuela para los niños donde
aprendían la doctrina y la agricultura, además de los oficios propios de la
región.
c) El Colegio de San Nicolás
Deseaba y procuró en seguida instruir a los naturales para llevar a efecto
la perfección de su obra. Aprendieron lenguas latina y “castilla” como aún la
nombran los purépechas, pero a su vez enseñaron sus lenguas a los maestros y a los compañeros que no las dominaban. Dedicaban un tiempo
diario a perfeccionarse en la Sagrada Teología y en las demás ciencias
humanas. Fue, desde entonces, alma de su territorio al inspirar los más
hermosos sentimientos a la par con el humanismo salmantino.
Y no solamente formó clérigos sino gente de bien y de pensamiento,
artistas y poetas, literatos y estudiosos de las culturas indígenas.
d) Los Oficios
Era preciso hacer crecer la sociedad, a partir de los valores morales de las
personas y del trabajo.
Para lograrlo, enseña oficios diversos a los diversos pueblos de modo
que se vean obligados a tratarse y a comerciar entre ellos. De este modo se
fortalece la República Purépecha que es su vasta diócesis, y comprendía
desde Colima hasta Jalisco, Michoacán, Guanajuato y Querétaro.
mos:
Nacieron de este modo las industrias o artesanías que hoy conoce•
Las lacas en Uruapan.
•
Nurío, Jarácuaro y Erongarícuaro, los sombreros de Tule.
•
Santa Clara, el cobre.
•
Nurío, Capacuaro y Aranza, el tejido de lana.
•
Teremendo, la curtiduría de pieles, zapatos y huaraches.
•
San Juan Parangaricutiro, las colchas.
•
Tzintzuntzan, Patamban, Santa Fe de la Laguna, Capula, Piñícuaro, Guango, Zináparo y Guanajuato, la cerámica y la alfarería.
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JUAN JOSÉ MANUEL VELASCO Y ARZAC
•
Pátzcuaro, Zirahuén, Cuitzeo y Chapala, el pescado blanco.
•
Janitzio, Tarerio, Ziróndaro, Porenchécuaro, las redes “de plata”.
•
Oponguio y Yotátiro, los metates y molcajetes.
•
San Felipe, la herrería.
•
Petates y sopladores, en Ziróndaro y Porenchécuaro.
•
Paracho, Cherán, la carpintería.
•
Naranja, Tiríndaro, Zacán, Zirosto, Tancítaro, Peribán y Santa Fe
del Río, son famosos por sus bandas de música.
Así, Don Vasco daba de comer enseñando a trabajar, haciendo que el
trabajo sea una verdadera obra de arte.
6. Conflictos
No le habían de faltar contra quienes querían enriquecerse a costa de
los indios. Pero también tuvo que luchar contra quienes querían la mesa
puesta, los religiosos o los sacerdotes que decidían ejercer su ministerio
en donde ya él había trabajado.
Tuvo que demostrar con documentos que había comprado legítimamente la isla de Tultepec y los terrenos de Tacubaya; que no había abusado de los naturales al construir las casas de los hospitales, pues les había
pagado más que los demás españoles, y sólo trabajaban seis horas; que
su profesión y oficio de oidor lo había ejercido con honestidad. Siempre
salió limpio de culpa.
7. Don Vasco, Evangelizador
En el año de 1533, se creó el obispado de Michoacán. Fue elegido primer
obispo Fray Luis de Fuensalida que no aceptó.
Entonces, en 1537, fue propuesto el Licenciado Vasco de Quiroga.
Su mirada providencialista le hizo asumir, “a él que no sabía remar,
el puesto de timonel”.
Fue ordenado por diciembre de 1538, pero ya había tomado posesión
de su Iglesia, en la ciudad de Michoacán (Tzintzuntzan) desde agosto. Al
llegar ya consagrado trasladó su sede a un barrio, entonces, de Tzintzuntzan: Pátzcuaro.
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FACULTAD DE DERECHO
DON VASCO DE QUIROGA
Señalaban algunos que no era un lugar apropiado por carecer de
agua. Entonces, dice la leyenda, con su báculo golpeó el suelo y brotó un
purísimo manantial que aún hoy sirve a la ciudad.
Como obispo se dedicó a la evangelización de su grey. La recorrió
varias veces, aunque contaba con un documento que le concedía poder
hacerlo cada tres años, en vez de dos.
Todo su dinero fue para los indios a los que amaba “visceralmente”
según dicen los testigos oculares.
Cuando alguien le criticó por no evangelizar ni sacramentar, el obispo
dio pruebas hasta la evidencia. Reunido con los demás obispos decidieron no bautizar al vapor... sino previa instrucción de los indios y con todo
el ritual de la iglesia. La experiencia vino a confirmar la sabiduría de tal
decisión. Quiso hacerse ayudar por los frailes franciscanos y agustinos y,
en cuanto pudo, solicitó la presencia de los jesuitas, cosa que no logró ver
cumplida, pues llegaron hasta después de su muerte.
Para contar con sacerdotes para su diócesis no recurrió solamente a
solicitar la presencia del clero peninsular, religioso o secular. Fundó pues,
el seminario de San Nicolás con dos tipos de alumnos: criollos o españoles
que podían ser ordenados sacerdotes; y naturales para que pudieran convivir con ellos, intercambiaran su cultura, y se ordenaran los que sabían
varias lenguas. Aunque hubiera deseado ordenar indios, no pudo hacerlo
en virtud de las leyes vigentes.
Representando a sus hermanos obispos, salió hacia Europa para participar en el Concilio de Trento; sin embargo debió regresar al inundarse la
nave. Cuando, por fin, pudo llegar a España, el Concilio tocaba a su fin. No
desperdició el viaje sino que consiguió mercedes para sus hospitales, trajo
instrumentos musicales y aperos de labranza, consiguió algunas matas de
plátano que introdujo en Michoacán (y en la Nueva España), preparó la
venida de los jesuitas, y se enriqueció espiritualmente con la vivencia de
los ejercicios de Ignacio de Loyola.
Con el deseo vehemente de dar muestras de ternura a los naturales y
de hacerles experimentar muy a lo vivo la ternura de Dios y de su Madre,
quiso se elaborara con pasta de maíz, material usado por los indígenas
para sus labores de escultura, una preciosa y bendita imagen de Nuestra Señora de la Salud que desde ese tiempo se venera en Pátzcuaro y
constituye el corazón de Michoacán. De la misma hechura se conservan
algunas imágenes más en varios lugares del estado.
Visitando su diócesis, aunque presentía ya su próxima muerte, pues
hizo testamento el 14 de febrero, se dirigió a Uruapan. Sintióse muy mal;
se hizo llevar a la Huatapera, uno de sus hospitales, y atendido por Fray
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JUAN JOSÉ MANUEL VELASCO Y ARZAC
Juan de San Miguel, fundador de aquella villa, murió el 14 de marzo de
1565.
El duelo de toda la provincia de Michoacán fue grande. Había muerto
su Tata Vasco.
8. La personalidad de Don Vasco de Quiroga
¿Quién era, qué tal era D. Vasco, que supo detener a Nuño de Guzmán,
promover a los purépechas, hacer perdurable su obra hasta hoy, ser ascendido de laico a obispo como San Ambrosio de Milán, llegar a ser Tata
de los naturales?
No sólo lector de la Utopía de Moro. No sólo de los ejercicios de S.
Ignacio.
Quien demostró su amor visceral a los indios era un visionario realista, creativo, dotado de un excepcional don de mando o de liderazgo, como
decimos hoy.
Consumó su intento de transformar a aquéllos que aparentemente ni
a humanos llegaban por andar desnudos en los cerros, solitarios, tristes
y temerosos de los demonios, en “cristianos a las derechas”, porque el
trabajo y el servicio “también son doctrina”.
Su fortaleza interior es la que pudiera explicar la eficacia de su tarea
y su perdurabilidad.
Y si a los fundadores de congregaciones se cuenta por milagro la
subsistencia de su obra, milagro imperecedero es éste de la civilización
“del Reino e ciudad de Michoacán”.
¿Cómo explicarlo sin una íntima unión con Dios de su creador e impulsor?
230
FACULTAD DE DERECHO
RESEÑA
GÉNESIS DEL DOCTORADO
EN DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
LA SALLE (MÉXICO)
JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA*
Establecidas las bases para el diseño curricular del Doctorado en Derecho
y con el propósito de dar cumplimiento a la instrucción del Mtro. Enrique A.
González Álvarez, Rector de la Universidad La Salle (México), de contar
con un Doctorado en Derecho en el marco del 50 aniversario de la fundación de nuestra Casa de Estudios, la Facultad de Derecho encabezada
por el Mtro. Germán Martínez Cázares, se dio a la tarea de reunirse con la
Coordinación de Planeación Curricular y la Dirección de Posgrado e Investigación, a fin de establecer una ruta crítica para la construcción curricular
del Doctorado en Derecho; es así como tuvieron verificativo las reuniones
de los días 23 de agosto y 1º de septiembre de 2011, en la Facultad de
Derecho y en la Dirección de Posgrado e Investigación respectivamente.
De septiembre a noviembre de 2011, se llevaron a cabo por parte de
la Coordinación de Planeación Curricular y la Facultad de Derecho, los
“Estudios para orientar el Diseño Curricular del Doctorado en Derecho”,
en dichos estudios:
•
•
Se encuestaron a:

32 estudiantes de posgrado del SEULSA1

14 egresados de posgrado del SEULSA

61 profesores de licenciatura y posgrado del SEULSA
Se entrevistaron en calidad de expertos a los Doctores en Derecho:

Clemente Valdés Sánchez
* Maestro en Docencia Jurídica e Investigador de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho
de la Universidad La Salle (México).
1
SEULSA, Sistema Educativo de las Universidades La Salle.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA

Moisés Moreno Hernández

Jorge Vargas Morgado
Se entrevistó al Dr. José Antonio Vargas Aguilar, Vicerrector de Bienestar y Formación de la Universidad La Salle (México).
El 7 de noviembre de 2011, se presentaron los resultados de los “Estudios para orientar el Diseño Curricular del Doctorado en Derecho” ante
las autoridades de la Facultad de Derecho.
Los días 8, 9 y 14 de diciembre de 2011, y siguiendo el cronograma
establecido, tuvo verificativo el “1er. Taller de Diseño Curricular del Doctorado en Derecho” a fin de elaborar los Elementos Curriculares Básicos.
Continuando los trabajos programados, los días 18, 19 y 20 de enero
de 2012, tuvo verificativo el “2do. Taller de Diseño Curricular del Doctorado
en Derecho” a fin de elaborar el mapa curricular, trazar los contenidos programáticos y dibujar el perfil del aspirante y del tutor del doctorado.
El 22 de febrero del año en curso, el Consejo Académico de la Facultad de Derecho aprobó por unanimidad los elementos curriculares del
Doctorado en Derecho.
El 24 de febrero del año en curso, la Comisión Evaluadora ordenada
por el H. Consejo Universitario para valorar la nueva propuesta curricular
de Doctorado en Derecho, solicitó y recomendó al H. Consejo Universitario
aprobarla en términos generales.
El 7 de marzo del año en curso, la Facultad de Derecho y la Coordinación de Planeación, presentaron ante el H. Consejo Universitario la nueva
propuesta curricular de Doctorado en Derecho, y por tratarse de nueva oferta educativa, el H. Consejo Universitario solicitó y recomendó a la H. Junta
de Gobierno aprobarla en términos generales.
El 25 de mayo del año en curso, la H. Junta de Gobierno de la Universidad La Salle (México), aprobó la propuesta de diseño curricular de
Doctorado Directo en Derecho, con salida alterna de Maestría.
Objetivo Del Programa
Formar posgraduados a nivel doctorado con las capacidades teóricoconceptuales y heurístico-metodológicas para participar en la construcción
teórica del Derecho con una perspectiva humanista, a partir del análisis
hermenéutico de sus fundamentos ontológicos, axiológicos y epistemológicos, con el fin de contribuir en la transformación de las prácticas jurídicas
con sentido de justicia y respeto por la dignidad humana.
232
FACULTAD DE DERECHO
GÉNESIS DEL DOCTORADO EN DERECHO...
Fortalezas del Programa
1. Se trata de una propuesta con gran solidez académica, y con una
estructura curricular distintiva en el ámbito de la oferta educativa
de Doctorados en Derecho en México.
2. El diseño del programa académico ha sido muy cuidado en su estructura curricular, con el propósito de aspirar al registro del PCPC
(Programa Nacional de Posgrados de Calidad) de CONACYT, con
el sustento de una sólida gestión académica.
3. Las líneas de investigación son pertinentes ya que responden a
las exigencias de la realidad jurídica nacional e internacional, y se
apegan a la filosofía institucional.
4. El objetivo curricular es idóneo y apegado al Ideario de la Universidad La Salle.
5. El programa académico contempla un curso propedéutico para la
elaboración de Protocolo de Investigación.
6. El programa académico es un Doctorado Directo en Derecho, es
decir, los egresados de licenciatura pueden acceder a él, por ello
es que su duración es de 8 semestres.
7. El programa académico ofrece una entrada alterna para egresados de maestría con un itinerario curricular de menor duración.
8. El programa académico prevé una salida lateral de maestría para
aquellos que no puedan proseguir con sus estudios o proyecto de
investigación, lo que constituye un valor agregado.
9. El programa académico busca: contribuir a la transformación social con justicia y equidad; la reconstrucción del tejido social a
través de la participación ciudadana; los derechos humanos, derechos ambientales, derechos de privacidad, administración de la
justicia; el análisis de las causas de la delincuencia y la criminalidad; el papel de los gobiernos; la competencia; la energía; las
telecomunicaciones; entre otros temas de frontera.
10. El programa académico está muy bien planteado, es muy armónico, responde a todas las premisas de la Universidad en flexibilidad educativa y responde a la visión del diseño curricular en un
ámbito internacional.
11. La concreción y autorización del diseño del Doctorado Directo en
Derecho con todos los valores distintivos mencionados, se enmar-
UNIVERSIDAD LA SALLE
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JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA
ca en el contexto del 50 aniversario de la fundación de nuestra
Casa de Estudios.
De izquierda a derecha superior, DR. EDUARDO CARRILLO HOYO, LIC. GERMÁN MARTÍNEZ CÁZARES,
MTRO. NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA, DR. LUIS JAVIER HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, MTRO. JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA, LIC. JOSÉ GÓMEZ VILLANUEVA, LIC. VÍCTOR MANUEL MUÑOZ CERVANTES. DE IZQUIERDA A DERECHA
INFERIOR, MTRA. MARÍA ISABEL GUERRA DAMIÁN, LIC. LETICIA NAVA BORRAYO, LIC. BEATRIZ E. MONTERO
ROCHA, DR. MARCO ANTONIO PÉREZ DE LOS REYES, DRA. ELVA L. CÁRDENAS MIRANDA Y DR. BERNARDINO
ESPARZA MARTÍNEZ.
Participaron en el diseño de la propuesta curricular, aunque no aparecen en la foto: Dr. Alfredo Mejía Briseño, Dr. Clemente Valdés Sánchez,
Dr. Jorge Vargas Morgado, Mtro. Juan Carlos Abreu y Abreu, Dr. Moisés
Moreno Hernández y Dr. Pablo Francisco Linares Martínez.
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FACULTAD DE DERECHO
GÉNESIS DEL DOCTORADO EN DERECHO...
Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Salle, se terminó de imprimir en el mes de julio de 2012, en los
talleres de IMPRESOS CHÁVEZ DE LA CRUZ, Valdivia 31, Col. María del
Carmen, Delegación Benito Juárez CP 03540, Tel. 5539-5108 Fax
5672-0119, imprechavez@yahoo.com bajo la coordinación técnica
de Javier Ramírez Escamilla. Se utilizó papel cultural de 90 gramos
y la edición consta de 500 ejemplares.
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JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA
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FACULTAD DE DERECHO
REVISTA
ACADÉMICA
FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
MR
LINEAMIENTOS PARA AUTORES
11. Las colaboraciones deben ser originales.
12. El idioma de la Revista es el castellano, en caso de enviar una colaboración en otro idioma, el resumen o abstrac podrá tener la extensión suficiente para explicar la esencia del artículo en castellano.
13. Los límites mínimo y máximo de extensión de las colaboraciones será el
siguiente:
Tipo de colaboración
Artículos de Fondo
mínimo
máximo
15 páginas*
30 páginas
Opinión
3 páginas
10 páginas
Semblanza
3 páginas
7 páginas
Ponencia
7 páginas
15 páginas
10 páginas
25 páginas
3 páginas
5 páginas
Estudios legislativos
Reseñas de libros
* Considerando página escrita en formato word tamaño carta, interlineado sencillo, letra arial
12 puntos, márgenes automáticos.
14. Los títulos irán centrados, en negritas, tamaño 14 puntos. Los subtítulos,
si los hay irán numerados con romanos, usando mayúsculas y minúsculas en negritas, alineados a la izquierda.
15. Abajo del título, alineado a la derecha, en tamaño 12, ira el nombre del
autor con un asterisco que en nota al pie haga referencia a su descripción,
v.gr. Profesor de la Teoría General de las Obligaciones. Universidad La
Salle.
16. Tablas, figuras, cuadros y gráficas, se identificarán en la parte superior de
las mismas, numerandolas.
17. Las citas, notas y referencias irán a pie de página, ordenadas con numeración arábiga. Las fuentes electrónicas deberán indicar la fecha de
consulta. La bibliografía irá al final del artículo.
18. Los artículos de fondo, se entregarán con un resumen o abstrac en
español y en inglés, de no más de 10 renglones, salvo el caso indicado en
el punto 2.
19. Los artículos deben ser entregados en medio magnético, o bien, enviados
en formato word, a alguna de las siguientes direcciones de correo electrónico: jnk@ulsa.mx o jre@ulsa.mx.
10. En documento aparte, se indicará el tipo de trabajo (artículo de fondo, de
opinión, ponencia, semblanza, estudio legislativo o reseña de libro), título
del artículo, nombres y apellidos del autor, institución donde labora y su
puesto o función, fecha y lugar de realización del artículo, dirección física,
fax (si lo tiene), dirección de correo electrónico y un resumen curricular de
no más de 10 renglones.
11. Las colaboraciones serán analizadas por los miembros del Consejo
Editorial y podrán ser modificadas en cuanto a estilo, con el consentimiento del autor.
12. Mediante el envío de sus colaboraciones, los autores garantizarán la
originalidad de sus contenidos y aceptan ceder a la Universidad La Salle
los derechos autorales que conforme a la ley les correspondan, autorizando su publicación impresa o electrónica.