Núm. 1 - Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza

COMISIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL SAOJI
R.e I Colegio Abogados Zaragoza
CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE EXTRANJERÍA (1)
elaborada por la
Comisión Jurisprudencia
Isabel GUILLÉN
Begoña HERAS
Estella CONCHA
Antonio PRIETO
Ana C. VÁZQUEZ
Abogad@s del SAOJI/ReICAZ
SENTENCIAS DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº UNO
DE ZARAGOZA (2006, 2007, 2008)
I. SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN INICIAL DE RESIDENCIA Y TRABAJO POR
CUENTA AJENA
I.1 Denegación de autorización inicial de trabajo y residencia por no
garantizar el trabajo.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 05/02/07
Desestimatoria. En el informe de la Inspección de trabajo consta que la
empresa no tiene todavía actividad y se pone en duda que pueda ofrecer
trabajo siquiera a otros tres extranjeros para los que se le concedió
normalización. Solamente se aporta un contrato o presupuesto aportado por
el empresario para colocar en seis vivienda de La Muela rozas y falsos
techos por 800,00 euros, cifra insuficiente para considerar que ha sido
acreditada la capacidad del empresario.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 07/05/07
Estimatoria. Se deniega la autorización
pues el recurrente solicitó
autorización de trabajo y residencia de 13 trabajadores y el informe de la
Inspección de Trabajo expone que no se iba a garantizar la actividad de los
13 trabajadores. Pero no existe informe en el expediente administrativo y el
que se aporta de forma extemporánea en el acto de la vista por la
Administración del Estado, debería formar parte del expediente
administrativo y debería haber sido notificado al actor junto con la
desestimación. Además el citado informe carece de sello, timbre o firma que
lo autentifique. Admitir el informe sería tanto como convalidar que ha
dejado claramente indefenso al actor, al no conocer hasta ahora los motivos
concretos de denegación del permiso. Este solo sería motivo de estimación
de la demanda pero además del informe mencionado no se deduce que
contratos son necesarios y cuales no. Esta indefinición cuando además se
indica que la empresa tiene ocupación y contratos y cuando no puede
tacharse de abusivo que unos contratos sean a tiempo parcial y otros no,
determinan que procede la estimación del recurso.
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COMISIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL SAOJI
R.e I Colegio Abogados Zaragoza
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 09/04/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: no se ha valorado correctamente la
situación económica del ofertante.
Se estima el recurso por cuanto que, aunque las pensiones no serían
suficientes para cubrir el salario mínimo interprofesional y seguros sociales,
dispone de una cuenta corriente con ahorros y, además, estando interna la
trabajadora cabría el salario en especie.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/10/08
Estimatoria. Debió requerirse a la empresa para que acreditara su situación
económica, pues lo contrario supone una indefensión, por lo que se anula la
resolución impugnada. Además, habiendo acreditado los recursos económicos
y no constando otro motivo de denegación, procede conceder la autorización
solicitada.
I.2 Denegación de autorización inicial de trabajo y residencia por
oferta de trabajo con requisitos discriminatorios
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 05/10/06
Desestimatoria. Se considera por el Juzgado que la oferta realizada ante el
INEM se hizo exigiendo requisitos discriminatorios que no eran exigibles
para el desempeño del puesto de trabajo de dependiente y a los solos
efectos de obtener certificado negativo de inexistencia de demandantes de
empleo.
No se estima el recurso porque no estamos ante una actividad de las
clasificadas como de difícil cobertura existe una circunstancia exigida para el
trabajo, la del conocimiento del idioma chino, que no tiene directa con el
puesto de trabajo y que además no ha sido justificado que sea preciso para
su correcto desempeño. El puesto es para dependiente en Zaragoza, por lo
que el idioma que ha de conocer verdaderamente para atender a los
clientes es el español, pues el núcleo fundamental del trabajo es la atención
al público. El idioma chino no es requisito imprescindible.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 09/09/08
Desestimatoria. Motivos de impugnación: los requisitos no son
discriminatorios, pues necesita el conocimiento del idioma árabe, ya que se
trata de una carnicería árabe y la clientela es de esa nacionalidad.
El recurso se desestima. No se trata de una actividad de las catalogadas como
de difícil cobertura y las circunstancias exigidas para el trabajo
(conocimiento del idioma) no tiene relación directa con el puesto de trabajo
y no se justifica que sea preciso para su correcto desempeño.
I.3 Denegación de autorización inicial de trabajo y residencia por no
aportación de documentación
Archivo de la solicitud de la autorización inicial de trabajo por incumplimiento
del requerimiento de documentación a la empresa.
Estimatoria. El recurso se estima al comprobar que el requerimiento de
entrega de documentación se cumplió mediante la presentación en un registro
público. Se retrotrae el procedimiento al trámite anterior a su resolución,
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para que, a la vista de los documentos obrantes, se adopte la decisión
conforme a derecho.
I.4 Denegación de autorización inicial de trabajo por no estar al corriente
de pago de la Seguridad Social
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 07/04/08
Desestimatoria. El recurso se desestima porque consta un certificado en el
que se reflejan las deudas existentes.
I.5 Denegación de autorización inicial de trabajo
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/06/08
Desestimatoria. Motivos de impugnación: El recurrente alega que no se trata
de autorización inicial sino de una renovación, por lo que procede la
estimación de la demanda por silencio positivo.
Tanto si se trata de una autorización inicial, como si es una renovación, no
procede, ya que el recurrente fue condenado por un delito, acordándose la
expulsión judicial, lo que habría extinguido cualquier permiso del que hubiese
sido titular, extinción que procede sin necesidad de pronunciamiento previo
(71.1.d). Si estuviésemos ante una renovación, sería preciso que la condena se
hubiera cumplido, se hubiera indultado o concedido la suspensión, lo que no
se da en el presente caso, ya que la pena era la expulsión por diez años.
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II. EXPULSIÓN
II.1 Expulsiones en supuestos de existencia de condenas penales
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 07/05/07 y 09/04/07
Estimación en parte, rebajando la prohibición de entrada de 10 a 5 años. A
pesar de tener arraigo en España, este hecho solo puede ser relevante para
sustituir la sanción de expulsión por multa en relación a la estancia irregular,
pero no en relación a la condena donde la sanción es siempre la expulsión. No
existe infracción del principio de “non bis in idem” y para ello se fundamenta
en la doctrina del TS de Sentencia de 19 de noviembre de 2002 (RJ
2002/10695). Unicamente estima en parte la demanda al moderar el plazo de
prohibición de entrada de 10 a 5 años.
Motivos de desestimación y confirmación de la expulsión:
a).- El hecho de tener o no arraigo en España es indiferente a los efectos de
poder anular o no la sanción en los supuestos de expulsión basada en el art.
57.2 de la L.O. 4/2000 donde la sanción prevista es siempre la expulsión y no
hay posibilidad de sustitución. Solo puede ser relevante en los casos de
posibilidad de sustituir la sanción por multa en supuestos de expulsión
ocasionada por mera estancia irregular.
b).- No hay vulneración del principio de non bis in idem en relación a la
sanción de expulsión impuesta por la condena a pena privativa de libertad. Así
lo tiene declarado el Tribunal Supremo (v. STS de 19 de noviembre de 2002)
c).- Si que entiende que la prohibición de entrada por 10 años no es
proporcionada máxime teniendo en cuenta que el recurrente tiene esposa e
hija con permiso de residencia en España. Y no está justificada la imposición
de la sanción en su grado máximo.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 16/04/08 .
Desestimatoria. Constan cuatro detenciones y una condena por robo. Motivos
de impugnación: cabe sustitución por multa. No se estima, ya que constan
datos negativos, por lo que, de conformidad con la doctrina del Tribunal
Supremo (28.02.07, entre otras) la expulsión es correcta.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/10/08
Motivos de impugnación: falta de proporcionalidad.
Desestimatoria. Se desestima el recurso, ya que no se trata de una mera
estancia irregular, sino que existe un dato negativo suficiente para confirmar
la expulsión, todo ello de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo
(28.02.07, entre otras)
Desestimatoria. En otro supuesto confirma la prohibición de entrada de 10
años pues tenía antecedentes penales por tráfico de drogas, concretamente el
desembarco de más de 3.000 kilos de hachis, no sabe español y carece de
vínculos en el país, por lo que entiende no es contrario a derecho la
prohibición de entrada por 10 años y confirma dicho plazo de prohibición de
entrada.
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Por haber sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año (art.
57.2 Ley 4/2000).
Estimatoria. Se estima el recurso porque en el momento de imponerse
definitivamente la resolución administrativa, tras la desestimación del recurso
de reposición y podía ser ejecutiva, se da la circunstancia del art. 57.2 b)
LOEX: tener reconocida la residencia permanente, por lo que no era posible
imponer la sanción de expulsión.
II.2 Expulsiones por mera estancia irregular. Proporcionalidad de la medida
de expulsión. Sustitución por multa.
En cuanto a la proporcionalidad de la medida de expulsión se citan las
Sentencias del Tribunal Supremo de 14/12/05, de 22/12/05 y dos de
27/01/06, cuando la causa de expulsión se base simplemente en la estancia
ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de
forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Servirá como
motivación el hecho de que estos datos negativos sobre la conducta del
interesado, sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la
expulsión, siempre que figuren en el expediente administrativo, aunque no se
haga mención de ellos en la resolución administrativa.
Sentencias del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 05/10/06, 11/01/07,
7/02/08, 09/06/08, 16/06/08 y 08/09/08, 02/10/08.
Estimatorias. Motivos de impugnación: falta de proporcionalidad. Se estima el
recurso, ya que el único motivo alegado por la Administración para acordar la
expulsión es la mera estancia irregular, sin que consten otras circunstancias
negativas, por lo que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo
(28.02.07, entre otras) procede la anulación de la expulsión y su sustitución
por multa de 600 euros.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/10/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: caducidad del expediente y falta de
proporcionalidad. Se anula la expulsión, ya que no consta que se notificase la
resolución, ni que se intentase notificar al interesado de forma correcta.
Expulsión con prohibición de entrada por tres años. Mera estancia irregular.
Desestimatoria por interposición del recurso fuera de plazo. Motivos de
impugnación: caducidad del expediente y falta de proporcionalidad. No se
entra a valorar los motivos de impugnación, ya que el recurso se interpone
fuera de plazo. En el escrito de alegaciones, firmado por la recurrente,
señalaba el domicilio de su letrado a efecto de notificaciones. Le fue
notificada la resolución de expulsión y el recurso se interpuso más de dos
meses después, sin que tampoco solicitara suspensión del plazo por haber
solicitado abogado de oficio.
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R.e I Colegio Abogados Zaragoza
II.3 Expulsión con prohibición de entrada por cinco años. Inadmisión por
litispendencia.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 29/05/08
Inadmisión del recurso por litispendencia (interpuesto recurso en otra
provincia). Si estuviera resuelto el recurso, sería cosa juzgada.
II.4 Expedientes de expulsión en los que se alega Caducidad del expediente
de expulsión y falta de notificación
Sentencias del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 08/04/08 y 09/04/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: caducidad del expediente por falta de
notificación al interesado. Se notifica al letrado, que no tenía conferida
expresamente la representación. Se estima el recurso, ya que la
representación al letrado debe ser expresa y sólo se presume para los
actos de mero trámite.
Por caducidad del expediente administrativo:
Estimatoria. Al haber transcurrido más de los seis meses establecidos en el
art. 121.1 R.D. 239/2004 para resolver y notificar por parte de la
Administración, por falta de constancia de la correcta notificación al
interesado en dicho plazo, se estiman los recursos. En otro recurso no se
estima caducidad, a pesar de que la notificación se produce transcurridos más
de seis meses, porque el intento de notificación de la Administración se
produjo dentro del plazo.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/06/08
Motivos de impugnación: caducidad del expediente por falta de notificación al
interesado.
Desestimatoria. No se estima porque consta la firma de un familiar en el
domicilio del recurrente, por lo que la notificación fue válida y en plazo.
Se alega también falta de proporcionalidad y este argumento sí se estima, ya
que el único motivo alegado por la Administración para acordar la expulsión es
la mera estancia irregular, sin que consten otras circunstancias negativas, por
lo que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo (28.02.07, entre
otras) procede la anulación de la expulsión y su sustitución por multa de 600
euros.
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III. EXPULSION Y REGIMEN COMUNITARIO
III.1 Validez de la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de Aragón.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 8 de noviembre de 2007.
Estimatoria. Se recurre el decreto de expulsión en base a que el demandante
tenía arraigo en España, estaba tramitando matrimonio y estaba inscrito como
pareja de hecho de su novia española. Además vive con su padre quien tiene
permiso de trabajo.
El Juzgado estima revocar la expulsión aplicando de forma retroactiva el RD
240/2007. Declara que en nuestra Comunidad Autónoma el registro de parejas
de hecho es incompatible con cualquier otro y con la situación de matrimonio.
Declara asimismo que nos encontramos ante una sanción y que ante ello es de
obligada aplicación el principio constitucional (art. 9.3) de aplicación
retroactiva de la norma penal o sancionadora más favorable. El recurrente
puede ahora sometiéndose a esa normativa regularizar su situación en España.
III.2 Expulsión de ciudadano con residencia legal en Portugal.
Sentencia de 1 de marzo de 2007.
Estimatoria. Durante la tramitación del expediente, el recurrente no acreditó
que tenía residencia legal en Portugal, es por ello que el recurrente no estaba
en situación de irregularidad sino en el periodo de tres meses a que se hace
referencia en el art. 21.1 del Convenio de Schengen siempre que no conste la
exigencia de título de viaje y que no esté incluido en la lista de no admisibles,
por lo que hay que estimar el recurso, pues el ciudadano extranjero se
encontraba en situación regular en el momento de inicio del procedimiento de
expulsión.
Expulsión de ascendiente de ciudadano comunitario condenado a pena
privativa de libertad de 4 años por delito contra los ciudadanos extranjeros.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 8 de mayo de 2007.
Estimatoria. El recurrente alega que es ascendiente de un ciudadano
comunitario (francés) por lo que invoca la aplicación del RD 178/2003 y alega
vulneración del principio de proporcionalidad dado que tiene arraigo en
Francia donde vive su mujer, hijos y nietos (algunos franceses) y con
residencia en Francia.
Se le impone expulsión en virtud del art. 57.2 de la Ley 4/2000 (por haber
sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año).
El Juez invoca para resolver este supuesto la Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia del Pais Vasco de fecha 10 de marzo de 2006 en la que se
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reconoce la aplicación de la normativa comunitaria en dicho supuesto tras el
estudio de la interpretación jurisprudencial del Pleno del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004 (TJCE 2004/303) y concluye
que “En circunstancias como la del asunto principal, el art. 18 CE y la
Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho
de residencia, confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado
miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado y que está a cargo de
un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de
recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para
el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo
indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas
disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo
de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida”.
Y tras larga fundamentación, el Juzgador entiende que esta interpretación es
plenamente trasladable al art. 2.c) del Real Decreto 178/2003 que efectúa la
incorporación al derecho interno español, entre otras, de la Directiva 90/364/
CEE.
Además de ello, menciona el Juzgador que a la fecha de dictado de la
resolución recurrida se encontraba en vigor la Directiva 2004/38/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho
de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y
residir libremente en el territorio de los Estados, en cuyo art. 40 dispone que
los Estados miembros deberán adecuar sus legislaciones para dar
cumplimiento a lo dispuesto en la misma.
Si al recurrente le es de aplicación el régimen de lo dispuesto en el RD
178/2003 no le son de aplicación las causas de expulsión ordinarias y por ello
el recurso debe estimarse.
III.3 Expulsión de ciudadano que sobrevino comunitario.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 10 de abril de 2007
Estimatoria. Aunque se trate de una circunstancia posterior al acuerdo de
expulsión y dado que el recurrente es a partir del 1 de enero de 2007
ciudadano de la Unión Europea, al haberse incorporado a Rumania ya no es de
aplicación a su situación en España el régimen ordinario previsto en la Ley
4/2000 sino la prevista en el RD 178/2003. Estas circunstancias obligan ahora
a estimar el recurso y anular la sanción impuesta.
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IV. RENOVACIÓN DE AUTORIZACIÓN PARA RESIDIR Y TRABAJAR
IV.1 Principalmente se estudia la aplicación del artículo 54.3 y 54.4
R.D. 2393/2004 (no acreditar continuidad en la actividad concedida):
Se desestiman los recursos cuando no se acredita que la baja o no
contratación fuese por decisión de la empresa, en los casos en los que no se
ha trabajado un mínimo de tres meses, en un periodo de un año, en la
actividad por la que fue concedido el permiso inicial.
Sí se estiman los recursos si se consigue probar que se ha trabajado
durante un periodo de, al menos, tres meses, en otra actividad diferente, y
que no se pudo formalizar el contrato laboral en la actividad para la que se
concedió inicialmente la autorización, cuando la empresa alega que no
necesita ya cubrir dicha actividad, sino otra diferente, en cuyo caso se ha
estimado el recurso, ya que se entiende probado que el trabajador cumple
con el requisito de que no pudo formalizar el contrato por la actividad para
que se le dio autorización por causas no imputables a él. Ello, aun a pesar de
que este cambio de actividad no sea una “interrupción” (artículo 54.4.a.) de
la relación laboral, sino aunque se produzca desde el inicio de su actividad
laboral en nuestro país.
Ha de distinguirse en los diferentes supuestos del art. 54.3 y 54.4.
Fuera de la renovación ordinaria que es cuando el trabajador ha continuado la
actividad laboral durante el tiempo del permiso, el Reglamento distingue 2
supuestos más en los que a pesar de no haberse ejercido actividad laboral
durante todo el periodo, si puede procederse a la renovación.
En el párrafo 3º se exigen al menos 6 meses de actividad en la misma
actividad del contrato inicial y aportación de una nueva oferta, oferta que ya
puede estar desvinculada a la actividad laboral. En el supuesto del párrafo 4º
se exigen al menos 3 meses de actividad, pero ya no se exige que sea en la
misma actividad, pues en ese caso se parte de la base de que el trabajador ha
tenido que dejar el contrato por causas no imputables a él. Se pide haber
estado buscando activamente empleo y aportar un contrato de trabajo en
vigor, igualmente puede estar desvinculado a la actividad inicial. Entiende que
no es necesario en este caso haber estado de alta siquiera un día en la
empresa que ofertó inicialmente el empleo. Además hace referencia a que el
TS tiene declarado que para la valoración del cumplimiento de los requisitos
para la renovación debe hacerse en atención a las circunstancias subjetivas
del trabajador y objetivas de la situación de empleo (STS de 2 de marzo de
2005 –RJ 2005/5678)
No se concede la renovación si no cuenta el solicitante con la
preceptiva oferta de trabajo.
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R.e I Colegio Abogados Zaragoza
IV.2 Denegación de autorización de trabajo y residencia en supuesto en
que la retribución del contrato de trabajo era inferior al Salario Mínimo
Interprofesional
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 09/04/07
Desestimatoria.
Se confirma la denegación de la renovación de la
autorización de residencia, pues se aporta un contrato con salario inferior al
mínimo en proporción a la duración del mismo (art. 59.4 en relación con el
art. 53.1.c del RD 2393/2004).
Estimación de concesión de renovación de autorización de trabajo y
residencia por haber transcurrido el plazo de tres meses para entender
concedido el permiso por silencio. (D.A. 1ª Ley 4/2000)
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 11/01/07
Estimatoria. La solicitud de fecha 16 de junio de 2005 fue resuelta antes de
transcurrir los tres meses el día 12 de septiembre de 2005 pero notificada al
interesado pasados los tres meses, concretamente el día 22 de septiembre de
2005.
Si la administración entiende que la autorización infringe de alguna forma el
ordenamiento jurídico, deberá revisar el aludido acto declarativo de
derechos, pero no cabe que se revoque una autorización concedida por
silencio, por un acto posterior.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 27/11/06
Estimatoria. Cuando se notificó el acto denegatorio de la autorización para
trabajar ya había sido concedida la misma por silencio positivo.
Desestimatoria. En otro supuesto en el que no consideró interrumpido el plazo
de tres meses por el intento de notificación en dicho plazo, estimando que
transcurrió el plazo máximo establecido en la norma y la solicitud debió
considerarse estimada por silencio.
IV.3 Denegación de la renovación de la autorización de trabajo por falta de
continuidad en la relación laboral en la actividad para la que se concedió la
autorización:
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 07/04/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: la empresa ofertante no le dio de alta
en el régimen general y el recurrente se da de alta en el régimen de
empleados de hogar; al comprobar que la actividad no se correspondía con la
de la oferta, se despide, busca activamente empleo y finalmente la contrata
una empresa, donde trabajó más de seis meses.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el juzgador entiende que la
renovación debe hacerse en atención a las circunstancias subjetivas del
trabajador y objetivos de la situación de empleo. El supuesto encaja en el art.
54.4, trabaja en actividad distinta por causa no imputable a la trabajadora,
buscó activamente empleo, ha trabajado más de tres meses y tiene contrato
de trabajo en vigor.
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COMISIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL SAOJI
R.e I Colegio Abogados Zaragoza
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 08/04/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: la empresa ofertante no le dio de alta
en la Seguridad Social, lo que motivó, incluso, la denuncia ante la Inspección
de Trabajo.
Se estima la demanda y se concede la renovación porque el supuesto encaja
en el ART 54.4
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 08/04/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: cuando se concede la autorización de
trabajo, la campaña agrícola ha concluido, por lo que el recurrente se
inscribe como demandante de empleo, hace un curso de soldadura y
finalmente es contratado para esa actividad.
La Administración alega que el 54.4 se refiere a que la relación laboral se
haya interrumpido, lo que no ha sucedido aquí por cuanto que la relación
laboral no llegó a comenzar.
El juzgador interpreta el precepto diciendo que, dado que está prohibido
empezar a trabajar antes de obtener la autorización, el artículo, cuando
habla de relación laboral se refiere a la oferta de trabajo; además, si lo que
se pretende es impedir el cambio de actividad de forma fraudulenta, esta
finalidad no se frustra si se acredita que el trabajador no pudo formalizar el
trabajo por causa no imputable a él. Tampoco se aprecia en que se garantiza
al finalidad de la norma por permitir este cambio cuando hay, por ejemplo,
un solo día de trabajo y no permitirlo cuando no se formaliza el contrato de
trabajo.
Se estima la demanda y se concede la renovación porque el supuesto encaja
en el art 54.4
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 08/04/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: silencio positivo por trancurso de más
de tres meses sin notificar la resolución. Se estima.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 29/05/08
Desestimatoria. Se desestima el recurso porque ha cotizado menos de tres
meses y no tiene oferta de trabajo en el momento de solicitar la renovación.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/06/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: silencio positivo por el transcurso de
tres meses desde que se solicitó la renovación sin notificación expresa en
contra.
Se imponen las costas a la Administración, ya que en la pieza de medidas
cautelares no se opuso a la suspensión al comprobar que se había concedido
el permiso por silencio.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 15/01/07.
Desestimatoria. A los pocos días de iniciar su trabajo en ganadería (pastoreo
de vacas), dejo el trabajo comenzando en una actividad distinta (comercio al
por mayor) sin que acreditase que fuese despedido, ni que no fue renovado, ni
que fuera cesado en prácticas.
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Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 10/10/06.
Estimatoria. El permiso fue concedido para hostelería y trabajó en el sector
de la ferralla. No llegó a trabajar en la Hostelería porque no le formalizaron
el contrato. Para proceder a la renovación del párrafo 4º es preciso probar
que no se ha podido trabajar por causas no imputables al trabajador. En
algunos casos esa circunstancia será de fácil prueba, pero en otros supuestos
solo puede basarse en presunción directa de los hechos acreditados.
El TS dice que la valoración del cumplimiento de los requisitos para la
renovación debe hacerse en atención de las circunstancias subjetivas del
trabajador y objetivas de la situación de empleo (STS de 2 de marzo de 2005 –
RJ 2005/5678-). Y es impensable que la no formalización del contrato de
hostelería fuese imputable al trabajado, cuando concedida la autorización
hubo de transcurrir más de un mes para formalizar contrato en otra actividad,
lo que evidentemente implica la búsqueda activa de ese empleo.
IV.4 Denegación de renovación de autorización de trabajo por la existencia
de antecedentes penales.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 06/10/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: la sentencia condenatoria no es firme y,
además, la mera existencia de antecedentes penales no debe determinar la
denegación del permiso.
Se estima el recurso ya que cuando se denegó la autorización no cabía hacerlo
por el motivo alegado, ya que la sentencia no era firme, se confirmó con
posterioridad a resolver el expediente administrativo. Se concede la
renovación solicitada.
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V. MODIFICACION CTA. AJENA A CTA. PROPIA
V.1 Denegación de modificación de la autorización de trabajo por cuenta
ajena a cuenta propia, por no acreditar continuidad en la relación laboral
para la que se concedió la autorización.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 16/06/08
Motivos de impugnación: cumple los requisitos y no ha sido estudiada la
viabilidad del negocio que quería emprender.
En caso de modificaciones de las autorizaciones, deben reunirse los mismos
requisitos que se exigen para una renovación (ART 99.2.a y 54), que no
concurren en el presente caso, ya que el período de actividad fue inferior a
tres meses.
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VI. AUTORIZACION DE RESIDENCIA
VI.1 Denegación de renovación de residencia por reagrupación familiar.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de de 29/05/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: se requiere para aportar certificado de
convivencia y dependencia económica, habiéndose demorado el Ayuntamiento
en expedirlo, presentándose en trámite de recurso de alzada.
Se estima el recurso y concede la renovación en atención al carácter
antiformalista del procedimiento administrativo y al principio de economía
procesal.
VI.2 Denegación de autorización de residencia por razones humanitarias
porque la enfermedad que padece no es sobrevenida.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/10/08
Se desestima el recurso porque la enfermedad ya se padecía en su país de
origen y no se ha acreditado que la operación que precisa no se fuera a
prestar allí o que no hacerla en España supondría un riesgo para su vida.
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VII. ARRAIGO
VII.1 Denegación de arraigo laboral. No se acredita la residencia de tres
años.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 02/06/08.
Desestimatoria (parcial) Motivos de impugnación: falta de motivación, ya que
sí consta acreditada documentalmente la residencia. Se estima el recurso.
Se solicita se conceda la autorización, pero no se accede, ya que consta
informe del que se desprende que la empresa contratante tiene deudas con la
Seguridad Social, por lo que debe retrotraerse el expediente para
subsanación.
VII.2 Denegación de arraigo, por la existencia de antecedentes penales.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 16/06/08
Desestimatoria. Se desestima el recurso, ya que, para obtener una
autorización inicial es preciso tener los antecedentes penales cancelados.
VII.3 Denegación de arraigo.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 17/06/08
Desestimatoria. Motivos de impugnación: debe eximirse del requisito de
oferta de empleo porque el informe social del Ayuntamiento indica que debe
excluirse este requisito. Además concurren unas circunstancias personales y
familiares excepcionales.
Se desestima el recurso, ya que la oferta de trabajo no es un requisito que
pueda ser eximido por la Administración y el informe social no lo sustituye, ni
tampoco tiene la autoridad que lo firma, en este caso la Concejal de acción
social, posibilidad de eximir de ese requisito. Las circunstancias personales y
familiares no acreditan un supuesto de razones humanitarias.
VII.4 Inadmisión de arraigo.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 09/04/08
Desestimatoria. Inadmisión a trámite de solicitud de autorización de
residencia temporal y trabajo por arraigo por la existencia de un
procedimiento sancionador contra el solicitante, concretamente un
procedimiento de expulsión.
Se desestima el recurso. A pesar de que no ha habido notificación personal,
eso no significa que la notificación sea incorrecta pues fue intentada en una
ocasión y no hallando domicilio conocido el servicio de correos, se procede a
la notificación edictal, pues la doble notificación solo es exigible cuando no se
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encuentra el interesado y no cuando el domicilio es desconocido como es el
caso.
VII.5 Desistimiento de solicitud de autorización de residencia por arraigo.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 07/02/08. Desestimatoria
Desestimatoria. Se confirma la resolución que tiene a la solicitante por
desistida por no haber aportado la documentación requerida (nóminas de la
empleadora y última declaración del I.R.P.F.)
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VIII. RESIDENCIA PERMANENTE
VIII.1 Extinción de la autorización de residencia permanente por tener
antecedentes penales.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 07/04/08
Estimatoria. Motivos de impugnación: falta de procedimiento y caducidad del
expediente administrativo.
Se estima el recurso por caducidad, ya que no se notificó al recurrente la
resolución de extinción de la autorización, sin entrar a valorar otras
consideraciones alegadas.
VIII.1 Denegación de autorización de residencia permanente.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 08/09/08
Desestimatoria. Motivos de impugnación: residente comunitario por
matrimonio con español, del que posteriormente se divorció, aunque siguió
residiendo en España, sin haber extinguido el permiso de residencia anterior.
Se desestima el recurso, ya que al divorciarse su tarjeta de residente
comunitario perdió su vigencia, de tal modo que su residencia en España ya no
era legal. Establece esta sentencia que no es necesario que se dicte un acto
expreso de extinción del permiso, pues la regularidad del mismo no depende
de que se posea una autorización, pues ésta está siempre condicionada a que
se sigan encontrando en alguno de los supuestos que dan derecho a su
obtención.
VIII.3 Denegación de autorización de residencia permanente por
antecedentes penales.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 17/09/08
Desestimatoria. Se desestima el recurso, ya que es preciso que se haya
cumplido la condena, que se haya indultado, o que la pena se haya
suspendido; y puesto que nada de ello concurre, no procede la concesión del
permiso.
VIII.4 Se extingue el permiso de residencia permanente por concurrir causa
del art. 39 RD 155/96 de 2 febrero vigente en el momento de la petición,
que tiene antecedentes policiales y penales.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 01/02/07
Estimatoria. Se aporta sentencia por delito contra la seguridad del tráfico.
Una condena por delito contra la seguridad del tráfico no puede calificarse
como contraria al orden público, ni contra la seguridad interior o exterior, ni
es un delito que lleve aparejado pena privativa de libertad. En este
supuesto se estima el recurso por entender que no hay causa para la
prohibición de entrada y por ende tampoco para la extinción del permiso de
trabajo permanente.
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IX. MEDIDAS CAUTELARES
IX.1 Se accede a la medida cautelar de suspensión de la orden de
salida obligatoria.
Auto del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 16/02/06
Estimatoria. En el presente caso existe prueba por la aportación del
certificado de empadronamiento del arraigo que tiene el recurrente con el
país (junio de 2003) Con la documentación aportada acredita que lleva más
de tres años de residencia. Procede por tanto suspender la orden de salida
obligatoria.
Auto del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 04/05/07
Estimatoria. El Tribunal Supremo entiende que para proceder a la
suspensión del acto de expulsión o de advertencia de salida obligatoria ha
de atenderse a la concreta situación de arraigo personal, familiar,
económico o social del recurrente (SSTS de 28 de septiembre de 1999, 23
febrero 2000, 6 marzo y 18 julio 2001). También entiende el Alto Tribunal
que cuando existe pendiente de resolución un petición de exención de
visado o de regularización (STS 3 abril 2002) es procedente la suspensión,
acordando en sentido contrario (STS 18 octubre 2001), que cuando no hay
arraigo, ni pendiente regularización o petición de permiso y cuando la
pretensión no tiene apariencia de prosperabilidad, no procede la suspensión
de la orden de expulsión o de advertencia de salida obligatoria “ya que
entonces la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple
solicitud o la interposición del recurso lo que, evidentemente no es el
propósito del legislador” (STS 14 marzo 2002).
Existe prueba por la aportación de certificado de empadronamiento del
arraigo del recurrente. Se acredita que lleva más de 3 años de residencia.
IX.2 Se deniega la medida cautelar de suspensión de expulsión.
Auto del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 04/05/07
Desestimatoria. No se acredita cuanto tiempo lleva en España, ni la relación
sentimental con persona que tenga autorización de trabajo. No acredita el
perjuicio al llevar muy poco tiempo en España, sin haberse desentrañado de
su país de origen.
Y ello aún teniendo en cuenta la reiteración en la línea jurisprudencial del
Tribunal Supremo (STS 14 dic 2005, (RJ 4464/2003), de 22 dic 2005 (RJ
2006/1336) y dos de 27 de enero 2006 (RJ 2006/350 y 354), que
establecen que la sanción ordinaria es la multa y para acordar la expulsión
es preciso justificarla en base a hechos o motivaciones jurídicas que en este
caso no constan, pudiera determinar que exista prosperabilidad del recurso,
pues este elemento por sí sólo no puede. provocar la suspensión de eficacia
del acto administrativo, siendo necesario que concurra alguna de las
circunstancias indicadas.
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X. NORMALIZACION
X.1 Supuestos de denegación de normalización por informe desfavorable
de la Inspección de Trabajo.
Sentencias del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 28/11/06, 11/01/07,
02/02/07, 07/03/07, 09/03/07, 29/03/07, 11/04/07, 07/05/07.
Desestimatorias. La parte recurrente no está en indefensión por falta de
motivación, pues ha tenido conocimiento del informe desfavorable y ha
podido alegar contra el mismo en diversas ocasiones. Por otra parte, es claro
que existe falta de capacidad de la empresa. Concurre el supuesto del art.
53.1.f) en relación con el apartado i) del mismo precepto del RD 2393/2004.
Además, respecto a la invocación de retroacción de actuaciones con
posibilidad de presentación de nueva oferta. No se está ante el mismo
supuesto que el contemplado en las Instrucciones de la Delegación del
Gobierno, pues no hay desistimiento de la empresa, sino concurrencia de la
circunstancia de la incapacidad de la empresa para asegurar el trabajo
ofertado.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 02/02/07.
Desestimatoria. En este supuesto se estudian las alegaciones sobre nulidad
por falta de motivación, concluyendo el juzgador que no todo déficit de
motivación implica necesariamente la anulabilidad del acto, pues en los casos
enjuiciados no consta que se solicitara el acceso al expediente, ni que se haya
denegado dicho acceso, e incluso en supuestos no se utilizó siquiera el recurso
de reposición, por lo que entiende que no hay causa de anulabilidad por falta
de motivación
X.2 Supuesto de denegación de la normalización en base a que está
incluido en la lista de no admisibles por información del SIS.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 09/04/07.
Estimatoria. En el supuesto no consta informe alguno en el expediente y solo
consta la prohibición de entrada y la fecha en la que la misma es aplicable.
Tras el estudio de la regulación que desarrolla la Orden PE/140/2005 que
desarrolla el procedimiento de normalización, hay que entender que esas
prohibiciones de entrada no son suficientes para oponerse a la normalización.
X.3 Supuestos de denegación por informe previo gubernativo desfavorable.
Sentencias del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 27/11/06, 11/01/07,
15/01/07, 01/02/07, 28/02/07
Estimatorias. En estos supuestos es favorable a la concesión del permiso en
base a que una detención sin condena no es suficiente para denegar el
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permiso pues el principio de presunción de inocencia es también de aplicación
a los extranjeros. Expone la doctrina recogida en la STS de 8 de enero de 2004
(RJ 2004/143) que aplicó esta doctrina en un supuesto de denegación de
renovación.
X.4 Supuestos de denegación por existencia de antecedentes penales al
amparo de lo dispuesto en la D.Tª. 3ª del R.D. 2393/2004.
Sentencias del Juzgado de lo Cont-Advo. nº UNO de 11/01/07, 01/02/2007,
06/03/07 y 09/04/07
Desestimatoria. En otro supuesto de normalización se deniega por tener
antecedentes penales sin cancelar, es por ello que ratifica la denegación de
permiso por normalización, que al igual que el permiso inicial, no se concede
si existen antecedentes penales
X.5 Supuestos de denegación por no aportar documentación compulsada u
original.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 10/04/07.
Estimatoria. Se deniega la normalización a una empleada del hogar que
presentó 1 DNI compulsado y de los otros dos simple fotocopia. Aunque la
orden exige que el expediente tiene manifiesta falta de fundamento por la no
aportación de estos documentos compulsados, entiende el juzgador que es
excesivamente rigorista la aplicación de la misma a este caso, siendo evidente
que era un defecto fácilmente subsanable y plenamente aplicable el trámite
de subsanación previsto con carácter general en el art. 71 de la Ley 30/92.
cita igualmente la STS de 21 de octubre de 2004 (RJ 2005/1151) que entiende
que dicho precepto es perfectamente aplicable a los procedimientos de
autorización de trabajo en materia de extranjería.
X.6 Inadmisión a trámite de solicitud de normalización.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 10/11/06.
Estimatoria. EL TS en Sentencia de 21 de octubre de 2004 (RJ 2005/1151)
entiende que es perfectamente aplicable la subsanación a los procedimientos
de autorización de residencia y trabajo en materia de extranjería. Procede en
el caso presente retrotraer el expediente al momento en que se dictó el acto
recurrido para que o bien se requiera de subsanación o bien si se consideran
cumplidos en el expediente todos los requisitos de la normalización se
conceda la autorización inicial de trabajo y residencia.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 08/03/07.
Desestimatoria. En el presente supuesto la Administración no se ve obligada a
una subsanación pues en el expediente no falta ningún documento para
concluir el expediente. La norma reglamentaria exige el empadronamiento,
no una residencia previa, por lo que no existe la posibilidad de sustitución por
otra documentación.
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X.7 Archivo de solicitud de autorización de trabajo y residencia presentada
al haber presentado solicitud de autorización de trabajo y residencia al
amparo del procedimiento de normalización del año 2005 de la D.T. 3ª del
RD 2392/2004.
Sentencia del Juzgado de lo Cont-Advo nº UNO de 07/05/07.
Desestimatoria. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4º de la D.T.
del R.D. 2393/2004 la presentación de la solicitud de normalización supondrá
el archivo de oficio de cualquier otra solicitud de residencia o de residencia y
trabajo para el mismo extranjero presentada con anterioridad. Es por ello que
sin haber negado ni probado la no presentación de solicitud de normalización,
el acto recurrido es conforme con la legalidad.
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