RELACIONES LABORALES Libertad de empresa y descentralización productiva JOSÉ LUIS GIL El artículo 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Como los demás derechos de libertad, la libertad de empresa pretende asegurar a los individuos un ámbito de actuación o poder, libre de las injerencias del Estado. El precepto constitucional garantiza al individuo su libertad de decidir sobre el inicio y el desarrollo de la actividad económica. En su dimensión subjetiva, la libertad de empresa supone una serie de facultades en tres grandes momentos en la vida de la empresa: libertad de creación de ésta, libertad de organización y gestión, y libertad de extinción. Desde una perspectiva jurídica, es posible hablar de una libertad de constitución o estable- Y GIL, Catedrático acreditado de Derecho del Trabajo de la Universidad de Alcalá y miembro del Consejo Asesor de Sagardoy Abogados La libertad de empresa no puede limitarse al momento de su constitución, también ha de extenderse a decidir sus objetivos y estructura para defender su productividad y competitividad cimiento, una libertad de elección del modelo jurídico de empresa, una libertad de contratación, y una libertad de ejercicio de poderes jurídicos en la empresa. Pues bien, por constituir un ejercicio legítimo de la libertad de empresa, cabe afirmar la licitud prima facie de los procesos de descentralización productiva, como la subcontratación de obras o servicios o la escisión de empresas. DOCTRINA La doctrina ha asumido la idea de que las estrategias de descentralización productiva se basan en el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa. Tal y como se ha señalado, es algo que, por obvio, no debería ser objeto de mayor ilustración. La libertad de empresa no solo puede limitarse al momento de constitución de la empresa sino que también ha de extenderse a decidir sobre sus objetivos y a dotarla de la estructura organizativa para defender su productividad y situarla en condiciones de competir en un mercado libre. Existe una clara ligazón entre el contenido esencial de la libertad de empresa y determinadas manifestaciones de la descentralización productiva laboral. Si es inherente a la libertad de empresa la libertad del empresario de organizar jurídicamente la empresa dentro de las formas organizativas que le reconoce la ley, éste ejercita su Capital Humano 126 126_s_Relaciones Laborales_240.indd 126 derecho fundamental cuando decide conformar un grupo de empresas, y beneficiarse de las limitaciones que en cuanto a la responsabilidad derivan de la personalidad jurídica diferenciada de las sociedades que lo integran. Si la posibilidad de ofertar obras o servicios en el mercado integra la libertad de acceso al mercado, y forma parte de la libertad de desarrollo de la actividad empresarial la de determinar cómo desarrollar la actividad económica y, por consiguiente, decidir qué actividades productivas desempeña por sí mismo y cuáles contrata con otros, resulta claro que cuando un empresario contrata o subcontrata con otros determinadas obras o servicios, ambos ejercitan el derecho constitucional a la libertad de empresa. En fin, si el acceso al mercado de trabajo puede hacerse mediante la adquisición de una empresa ya constituida, y es parte del contenido esencial de la libertad de empresa el derecho del empresario a cesar en el ejercicio de una actividad económica, parece obvio que los supuestos de transmisión de empresa son hipótesis en que los empresarios cedente y cesionario ejercitan su derecho constitucional de libertad de empresa. JURISPRUDENCIA Por su parte, la jurisprudencia ha reconocido de forma reiterada que el artículo 38 CE es la base que sustenta las estrategias de descentralización Nº 240 • Febrero • 2010 26/01/2010 12:13:18 Desde el punto de vista jurídico, resulta enormemente relevante el que las manifestaciones laborales de la descentralización productiva constituyan supuestos de ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa productiva. Pueden citarse las SSTS de 27 de octubre de 1994 (Ar. 8531) y 17 diciembre de 2001 (Ar. 3026). La última de esas sentencias indica que “el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para la ‘realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa’, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esa vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores”. El Tribunal Supremo concluye que la contrata de obras y servicios de la propia actividad “no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa”. Asimismo, la STSJ de Cataluña de 10 de julio de 2001 (Ar. 3628) afirma que “nuestro sistema económico y jurídico garantiza en todo caso la libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la Constitución y se concreta en el artículo 20 del ET, de la que se deriva que corresponde al empresario la dirección y control de la actividad de la empresa, para determinar cuál ha de ser la estrategia a seguir en su gestión y decidir qué mecanismos productivos han de servir en la búsqueda de la mayor rentabilidad y rendimiento económico de la misma”, “como puede ser la subcontratación de obras y servicios a que se refiere el artículo 42 del ET”. Así pues, deben examinarse a la luz del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa las limitaciones que imponen al empresario la ley y la Nº 240 • Febrero • 2010 126_s_Relaciones Laborales_240.indd 127 negociación colectiva, y que restringen el derecho constitucional a decidir sobre el desarrollo de la actividad económica y, en consecuencia, a descentralizar parte de la actividad productiva. Desde el punto de vista jurídico, resulta enormemente relevante el que estas manifestaciones laborales de la descentralización productiva constituyan supuestos de ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa. En primer lugar, a la hora de regular estas instituciones, que quedan cubiertas por la reserva de ley, el legislador se encuentra limitado por la necesaria observancia del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa. Y, en segundo lugar, queda condicionada la posibilidad de que la negociación colectiva entre a regular y limitar el ejercicio empresarial de estas prerrogativas. En particular, si parece indiscutible que la decisión empresarial de cerrar o transmitir la empresa forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa, habrá que entender, en buena lógica, que cuando el empresario decide llevar a cabo la transmisión de la empresa en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ejerce el derecho constitucional de la libertad de empresa. Así lo ha entendido la doctrina. También la jurisprudencia menor contempla la transmisión total o parcial de la empresa como un ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa. En este sentido se pronunció, en su día, el extinto Tribunal Central de Trabajo, que entendió que contrariaba el derecho constitucional de la libertad de empresa, reconocido en el artículo 38 CE, la consideración del juez de instancia como abusiva de la decisión empresarial de cerrar una sección de la empresa y constituir una empresa filial (STCT de 3 de diciembre de 1984, Ar. 9972). En la misma línea, la STSJ de Madrid de 28 de febrero de 1997 (Ar. 408) ha declarado que “el principio de libertad de empresa permite a una sociedad dividirse o escindirse en dos o varias y, al mismo tiempo o en momento posterior, traspasar parte de su personal a la nueva persona jurídica, aunque en los términos y con las garantías que la ley tiene establecidas”. A su vez, la Audiencia Nacional considera que la base del cambio de titularidad de la empresa se halla en el artículo 38 CE, “punto obligado de partida para resolver la controversia, pues en él se reconoce y consagra el principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado”, lo que supone “que todos los españoles están legalmente facultados para crear y establecer industrias, comercios o servicios del modo que mejor se acomoden a sus aspiraciones o expectativas de ganancias, dentro del marco legal y con respeto a los derechos ajenos” (SAN de 17 de julio de 1998, Ar. 3004, y, asimismo, SAN de 21 de mayo de 1998, Ar. 2357). A la luz de cuanto antecede, es indiscutible que, en el ejercicio legítimo de las prerrogativas que confiere el ar tículo 38 CE, una empresa ya constituida puede crear una empresa nueva, y con un capital que le pertenezca por completo. Asimismo, puede decidir contratar a nuevo personal y dotar a la nueva empresa de un convenio colectivo propio. La libertad de entrar en el mercado se concreta en la posibilidad de adoptar libremente la decisión de iniciar actividades empresariales, decidiendo, al mismo tiempo, en función de las previsiones para dichas actividades, qué se va a producir, cómo se va a producir y cuánto se va a producir y, por tanto, qué plantilla de trabajadores se precisa para ello. Desde el punto de vista laboral, la libertad de iniciativa económica supone, a la hora de entrar en el mercado, que quien posee y ejerce dicha iniciativa, decide cuántos trabajadores necesita, quiénes van a contratarse y qué modalidades van a utilizarse. 127 Capital Humano 26/01/2010 12:13:19