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Roj: STS 2264/2013
Id Cendoj: 28079120012013100369
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1063/2012
Nº de Resolución: 387/2013
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto
por El MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección
Octava, que absolvió al acusado Desiderio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado;
los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz,
siendo parte recurrida Desiderio , representado por la Procuradora Doña María Isabel García Martínez.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de L`Hospitalet de Llobregat (Barcelona), incoó
procedimiento abreviado nº 89/2011 contra Desiderio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso,
lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha ocho de marzo de dos mil
doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Declaramos probado que a raíz de un dispositivo policial de seguimiento montado sobre la persona
del aquí acusado, Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales, respecto de quien los agentes de
policía habían obtenido información anónima sobre su eventual dedicación al tráfico de drogas, se llegó por
dicha fuerza a interesar y obtener una orden judicial de registro en el interior del domicilio de aquél, ubicado en
el nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de la localidad de L`Hospitalet de Llobregat (Barcelona), en cuyo
interior se ocuparon 389,7 gramos de cocaína con una pureza del 63 por ciento, 511,8 gramos de cocaína
con pureza del 82 por ciento, 556,3 gramos de heroína con pureza del 49 por ciento, cuatro envoltorios en los
que se detectó la presencia de cocaína y heroína en cantidad de 73 gramos con una pureza, la cocaína del
50 por ciento y la heroína del 6,6 por ciento, un envoltorio más con una cantidad de 2,809 gramos de heroína,
dos básculas de precisión con restos de sustancia estupefaciente, varias partidas de ácido bórico en peso
conjunto próximo a los cuatrocientos gramos; así como un total de 25.700 euros ".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Desiderio del delito contra
la salud pública de que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de
oficio de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo de darse a la misma
el destino legal. Devuélvase al acusado el dinero y efectos hallado en su poder.- Decretamos la inmediata
libertad del acusado preso. Líbrense los oportunos mandamientos al Director del centro en que se halla interno
para la efectividad inmediata de esta orden ".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de
precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española -indefensión-.
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QUINTO.- La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando
conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día
10 de abril de 2013.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Formula el Ministerio Fiscal recurso frente a la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012
por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8 ª), en la que absolvió a Desiderio del delito contra la
salud pública por tráfico de drogas del que venía acusado. Estimó el Tribunal de instancia que el registro
del vehículo del acusado se había practicado sin las debidas garantías constitucionales, al no realizarse bajo
control judicial como tampoco en presencia del acusado, razones por las que lo considera viciado de nulidad.
Fue como consecuencia de su resultado que se practicaron las restantes diligencias de prueba y, entre ellas,
el registro del domicilio de Desiderio en el que se hallaron importantes cantidades de droga, de diferente
naturaleza y en diversos formatos. Para la Sala de instancia, tal diligencia, al igual que las demás derivadas,
se hallarían igualmente contaminadas de nulidad al provenir del anterior registro del turismo, lo que determina
que dicte un pronunciamiento absolutorio.
1. Para el Fiscal, la decisión de instancia infringe el art 24.1 de la Constitución , causándole indefensión
( art. 852 LECrim ). Considera el Fiscal improcedente la nulidad del registro del vehículo declarada en la
instancia, lo que rebate bajo una doble línea argumental. En primer lugar, por estimar que se trata de una
diligencia de investigación policial cuyo resultado, aunque quede reflejado en un acta que forma parte del
atestado policial, carece por sí sola de valor probatorio. Recuerda la acusación pública que, para que una
diligencia de este tipo sea tenida como prueba, ha de incorporarse al juicio oral mediante alguno de los
medios probatorios admitidos en derecho, como fue el caso. Niega que se hiciera uso en el presente caso del
excepcional mecanismo de utilización del acta policial como prueba preconstituida, acreditativa por sí misma
del resultado del registro, supuesto para el que sí se exigen mayores requisitos para su directa incorporación
al material probatorio en condiciones de validez.
Una segunda línea argumental gira en torno a la doctrina jurisprudencial que considera que a través de
un registro de esta naturaleza no se ve afectado ningún derecho constitucionalmente protegido y, en particular,
el derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), de modo que tampoco sería preciso ese control
judicial alegado en la sentencia, como tampoco la asistencia del interesado.
Consecuentemente, incorporada en este caso la diligencia de registro del vehículo al material probatorio
a través de las declaraciones prestadas en la vista por los agentes actuantes, hubo de ser tenida por prueba
válida. De igual modo, la posterior diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, autorizada
judicialmente, así como el resultado que de ella se siguió serían pruebas lícitamente obtenidas. La nulidad
acordada por la Audiencia Provincial vino así a bloquear indebidamente todo el acervo probatorio que avala
la pretensión acusatoria, pese a haberse puesto en legal forma a disposición de la Sala.
2. En efecto, es constante doctrina de esta Sala, avalada por el Tribunal Constitucional, que el registro
de un vehículo no cuenta con el elenco de garantías que el art. 18.2 CE reconoce al domicilio, pues sólo
excepcionalmente -cuando sea usado como tal- podrá tener semejante consideración. Sirva de ejemplo en
este sentido el siguiente pasaje que transcribimos de la STC núm. 197/2009, de 28 de septiembre : "(...) Por
lo que respecta a la ausencia de autorización judicial y a la no presencia del titular o de su Abogado en la
práctica del registro de la furgoneta, irregularidades que el recurrente considera vulneradoras del derecho a
un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), cabe recordar en primer lugar -como señala el Tribunal
Supremo, razonamiento jurídico primero- que, no teniendo el citado vehículo la condición de domicilio, no le
son aplicables las garantías establecidas en el art. 18.2 CE , lo que no parece ponerse en cuestión en la
demanda de amparo. Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, el registro de la furgoneta en la que
sospechaban que se hallaba la droga, practicado de forma inmediata a la detención de los sospechosos por
parte de los agentes policiales actuantes, tiene cobertura legal, pues constituye una obligación de la policía
judicial, de conformidad con lo previsto en el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) y en el art.
11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de recoger todos los efectos,
instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ( STC 70/2002, de 3 de
abril , FJ 10). Y en cuanto a la no presencia del interesado o de su Abogado en el citado registro, pese a estar
ya detenido, podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas
que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide al igual que afirmamos en el anterior fundamento jurídico respecto de las entradas y registros- que el resultado
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de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en
el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con
el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre ,
FJ. 12. Y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado
se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo,
declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de
defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico tercero
de la Sentencia de instancia). Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de
las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las
garantías ( art. 24.2 CE )" .
Desde esta misma lectura constitucional, recuerda nuestra reciente STS núm. 143/2013, de 28 de
febrero , por remisión a la STS núm. 619/2007, de 29 de junio , que la inviolabilidad del domicilio y el secreto
de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del respeto al ámbito de la vida privada, personal y
familiar, protegida constitucionalmente. Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la
intimidad personal con el fin de que la dimensión de la persona -o del grupo familiar- relacionada con su vida
privada y con los lugares donde ésta se desenvuelve permanezca reservada frente a injerencias extrañas. El
derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye, por ello, un auténtico derecho fundamental de la persona,
establecido para garantizar su ámbito de privacidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige
y que tiene que quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores -de otras personas o de la
autoridad pública- por ser el espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima ( SSTC núm. 22/1984,
de 17 de febrero , ó 110/1984, de 26 de noviembre ). A través de este derecho fundamental no se protege
únicamente el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y
de su esfera privada.
Un vehículo automóvil que se utilice exclusivamente como medio de transporte no encierra, sin embargo,
un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva ese ámbito privado del individuo al que venimos haciendo
alusión ( SSTS núm. 143/2013, de 28 de febrero , ó 856/2007, de 25 de octubre , entre otras muchas).
En consecuencia, su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de la investigación de conductas
presuntamente delictivas para descubrir y, en su caso, recoger los efectos y/o instrumentos de un delito no
precisa de resolución judicial, pues no resulta afectado en aquel caso ningún derecho constitucional, como
sucede en cambio con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones ( SSTS núm. 861/2011, de
30 de junio ; 571/2011, de 7 de junio , ó 619/2007, de 29 de junio , entre otras muchas). En este mismo
sentido, hemos dicho en muchas ocasiones que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, que lleva por rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y
papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" , tienen como ámbito propio
de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18 C.E ..
Por ello, sus exigencias no son extensibles a objetos distintos, como puede ser algo tan impersonal (en cuanto
mero instrumento) como un automóvil o un vehículo a motor, que puede ser objeto de investigación policial
sin que se vea por ello afectada la esfera íntima de la persona.
Cuestión distinta es el valor que tal actuación policial haya de tener en el seno del proceso. Recuerdan
las sentencias anteriores, por remisión a la STS núm. 183/2005, de 18 de febrero , que como regla
general las diligencias policiales, al ser simples diligencias de investigación, carecen en sí mismas de valor
probatorio aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado. Los elementos probatorios que de ellas
pudieren derivarse deberán incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho habitualmente, a través de la testifical de los agentes que intervinieron en su práctica- debidamente practicada
en el juicio oral con todas las garantías procesales y, particularmente, bajo los principios de contradicción e
inmediación (en igual sentido, SSTS núm. 63/2000 ó 756/2000 ).
Como excepción a lo anterior, el registro de un vehículo podrá tener valor como prueba preconstituida si
se practica judicialmente, es decir, bajo el formato de una inspección ocular realizada con todas las garantías,
respetándose entonces el principio de contradicción mediante la asistencia a su práctica del imputado y de
su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que,
referida a las pruebas preconstituidas, considera que son aquéllas que reúnen cuatro requisitos: 1) material:
que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral; 2) objetivo: que se cumplan todas las
garantías legalmente previstas; 3) formal: han de ser reproducidas en el juicio oral a través del art. 730
LECrim ; y, finalmente, 4) subjetivo: que sean practicadas ante el Juez de Instrucción, no cumpliendo este
último requisito las simples diligencias policiales ( STS núm. 861/2011, de 30 de junio ).
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No obstante, la conocida STC núm. 303/1993, de 25 de octubre , admitió incluso la posibilidad de
que el acta policial de registro de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida,
reproducible en el juicio a través del art. 730 LECrim y con valor probatorio sin necesidad de comparecencia
de los agentes policiales. Pero en tal caso, para que tales actos de investigación posean esta naturaleza
probatoria, se hace preciso que la Policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia
y necesidad, pues no en vano actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad judicial ( art. 284
LECrim ). En consecuencia, estos requisitos de estricta urgencia y necesidad no constituyen, en realidad,
presupuestos de legalidad -y menos de constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia
policial de investigación de un hecho delictivo (que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales
de justificación y proporcionalidad), sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del
acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo ( SSTS de 5.5.2000 , 20.3.2000 ó
28.1.2000 ). Reiteraba el Tribunal Constitucional esta misma doctrina en el posterior ATC núm. 108/1995,
de 27 de marzo , afirmando que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos
integrantes del cuerpo del delito, la Policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de
una función aseguratoria de tales elementos de prueba ( arts. 282 y 292 LECrim ), a acreditar su preexistencia
mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no
estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por
sus Abogados" .
3. Conviene recordar las circunstancias en que se produjeron los hechos que nos corresponde ahora
analizar. Partiremos para ello de la secuencia fáctica de la que da cuenta la sentencia impugnada, que se
guía a su vez con carácter preferente de lo manifestado en el juicio oral por los Mossos d'Esquadra y, en
especial, por el núm. NUM002 . Refirieron los agentes cómo el acusado venía siendo objeto de seguimiento
policial al existir sospechas fundadas de que pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas. Participando
todos los agentes deponentes en las labores de vigilancia del día de autos, procedieron al seguimiento a pie
del sospechoso, apercibiéndose éste de ello en un momento dado, por lo que aceleró la marcha. Tras darle
alcance e identificarse como policías, observaron los agentes dos datos a tener en cuenta: uno de ellos, el
excesivo estado de nerviosismo del individuo requerido; el otro, que arrojó disimuladamente al suelo las llaves
de su vehículo en un momento de la entrevista. Por tal motivo, decidieron que dos de los componentes del
grupo de vigilancia trasladaran al sospechoso a dependencias policiales para su identificación, sin mediar por
el momento detención alguna. Entretanto, los otros dos agentes, conocedores por los previos seguimientos
policiales de las características del vehículo que habitualmente conducía el sospechoso, lo localizaron en el
aparcamiento en cuyas inmediaciones se encontraban, procediendo a su apertura con las llaves abandonadas
y hallando en su interior dos bolsas, que trasladaron junto con el vehículo a dependencias policiales. Al igual
que señalamos en la STS núm. 1347/2011, de 30 de noviembre , nada irregular cabe atribuir hasta el momento
a la actuación policial, en tanto que amparada en las facultades de identificación que confiere el art. 20 de la
Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , y en las de prevención
e investigación del delito que tanto el art. 282 LECrim como el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de
marzo, reconocen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Sometido el contenido de ambas bolsas a un preliminar «drogotest», consta que en un caso la sustancia
-de unos 150 gramos de peso- arrojó un resultado negativo al reactivo, mientras que en el otro dio positivo a
heroína [«falso positivo» dice la sentencia, pues con posterioridad, a través del análisis oficial, se constató que
en realidad no se trataba de heroína, sino de "una sustancia de las habitualmente empleadas para el corte
de la droga" (sic)]. Fue el contenido aparentemente ilícito de esta segunda bolsa - de aproximadamente un
kilogramo de peso ( art. 899 LECrim )- el que propició la detención de Desiderio y, a un tiempo, la solicitud
policial de autorización judicial para registrar su domicilio. Sobre esta base, la comisión judicial practicó, en
efecto, el registro domiciliario, estando presente en dicho acto el ya detenido y ocupándose en su interior las
diferentes sustancias y efectos expuestos en los hechos probados de la sentencia, a saber, 389'7 gramos de
cocaína al 63 % de pureza, 511'8 gramos de cocaína al 82 %, 556'3 gramos de heroína al 49 %, otros cuatro
envoltorios con una mezcla de heroína y cocaína en cantidad de 73 gramos (de los que la heroína presentaba
una pureza del 6'6 % y la cocaína del 50 %), otro envoltorio más con 2'809 gramos de heroína, dos básculas
de precisión con restos de sustancia estupefaciente, varias partidas de ácido bórico con un peso conjunto
próximo a los 400 gramos y, finalmente, un total de 25.700 euros.
Para la Sala de instancia, como ya hemos visto, el inicial registro del vehículo y el posterior registro
domiciliario no pueden ser tenidos por pruebas legítimamente obtenidas. La primera por haberse practicado
precipitadamente, sin las garantías exigibles, y esta última por derivar de la anterior. Cita para ello la
doctrina constitucional y de esta Sala sobre registros justificados en razones de urgencia y su consideración
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como prueba preconstituida, cuyas líneas generales ya hemos expresado. Sin embargo, ni la diligencia
policial de registro del vehículo ni su resultado, consignado en la pertinente acta, han tenido en el presente
caso el alegado carácter de prueba preconstituida. El registro del turismo no dejó de ser aquí una mera
diligencia policial de investigación. Ciertamente habría sido factible que se hubiera practicado en presencia del
sospechoso, antes de trasladarlo a dependencias policiales para su identificación. El artículo 333 LECrim .,
bajo la rúbrica de la inspección ocular, dentro del título correspondiente a la comprobación del delito y
averiguación del delincuente, establece que cuando " al practicarse las diligencias enumeradas en los artículos
anteriores (inspección ocular) hubiese alguna persona declarada procesada, como presunta autora del hecho
punible, podrá presenciarlas, ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o lo fuese nombrado de oficio,
si así lo solicitara ", precepto que puede aplicarse al supuesto del imputado, teniendo en cuenta además
el lugar de su ubicación bajo el título señalado más arriba. Igualmente puede entenderse que a falta de
circunstancias justificadas que puedan impedir la presencia del imputado, la policía judicial, lo mismo que el
juez de instrucción, debe procurar su asistencia a la diligencia de inspección con efecto de eludir la falta de
contradicción de la misma. Ahora bien, también debemos señalar que no toda infracción de la norma procesal
tiene trascendencia constitucional hasta el extremo de originar la nulidad de la diligencia, sino solo en aquellos
casos en que el defecto de contradicción sea irreversible, generando verdadera indefensión material. Como
ha señalado nuestra jurisprudencia a propósito de las irregularidades procesales suscitadas en la práctica de
las diligencias de inspección ocular " únicamente podrán arrastrar la consecuencia de la ineficacia jurídica
de la correspondiente diligencia, pero, en modo alguno, podrán impedir que el hecho de que se trate pueda
acreditarse por otros medios procesalmente hábiles como .... puede ser el testimonio de los funcionarios
policiales que llevaron a cabo el correspondiente registro ... " (SSTS núm. 835/2008, de 04/12/2008), como ha
sucedido en el presente caso. Además, es preciso tener en cuenta que cuando el investigado es trasladado a
Comisaría para su identificación no se había localizado aún el lugar exacto en el que el vehículo se encontraba
aparcado, luego no es irrazonable que la policía tuviese en cuenta la urgencia de la inspección para prevenir
la posible intervención de un tercero en el vehículo visto el traslado a la Comisaría del hoy recurrido, de forma
que lejos de entender ambas actuaciones de traslado y de registro desvinculadas de las labores de prevención
e investigación del delito, con aseguramiento de los instrumentos y efectos con ellos relacionados, hay que
interpretarlas como el lógico ejercicio de estos mandatos en el contexto en que se produjeron ( artículo 282
LECrim .).
Omite la sentencia además un aspecto relevante, referido igualmente por los agentes actuantes en la
vista según consta en el acta (f. 52 del rollo de sala), que esta Sala ha podido comprobar al amparo del art. 899
LECrim y que en realidad fue el detonante de la intervención policial, cual es que mientras vigilaban aquel día
al acusado y previamente a todo lo anterior le oyeron hablar por teléfono de lo que podía ser un intercambio
de droga. El nerviosismo del sospechoso al ser requerido poco después por los agentes y su anómala actitud
al despojarse de las llaves de su propio vehículo traslucían un comportamiento cuando menos extraño, que
despertó las razonables sospechas de los actuantes. La subsiguiente diligencia de registro del turismo, tras su
localización, se realizó con la premura propia de toda actuación policial dirigida a investigar un posible ilícito
al tiempo en que se está cometiendo y a asegurar, a efectos de prueba, sus instrumentos de comisión.
No por ello la diligencia se convirtió en este caso en una prueba preconstituida, como tampoco
anticipada. Las razones de urgencia y necesidad que sustentan este tipo de pruebas adelantadas tienen
su principal sustento en la previsible imposibilidad material de reproducir la prueba en el momento procesal
oportuno de la vista oral. Son, pues, otras razones -que ninguna relación guardan con las que cita la sentencia
de instancia- aquéllas que autorizan que una diligencia de esta naturaleza pueda adquirir "ex ante" el valor
de prueba, por sí misma, siempre que se practique con esas especiales garantías que hemos señalado y
que, en esencia, van dirigidas a salvaguardar anticipadamente la contradicción de las partes, de forma que la
simple diligencia policial adquiera, en esa incipiente fase del proceso, el valor de prueba cuya incorporación
al material probatorio se realice directamente después al amparo del art. 730 LECrim . Tampoco se hizo uso
en este caso del aún más excepcional mecanismo de la validación del acta policial directamente en juicio que
asimismo autoriza la doctrina constitucional.
En cambio, tal y como reconoce la sentencia de instancia (FJ. 1º), los Mossos d'Esquadra que
participaron en el operativo policial y, en especial, aquéllos que registraron el vehículo comparecieron en
nuestro caso al juicio oral, prestando completa y directa declaración en dicho acto sobre cuantos extremos
han quedado señalados. Sus manifestaciones se sometieron a la pertinente contradicción de las partes y a la
inmediación de la Sala. Tanto el agente núm. NUM002 , en el que centra el Tribunal su atención, como los
demás actuantes describieron con detalle las circunstancias que precedieron a la detención del sospechoso
y al traslado y registro del automóvil; a la postre, al hallazgo de las citadas sustancias en su domicilio (vid.
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acta, f. 52 a 54 del rollo de sala). Todos ellos fueron oportunamente interrogados por el Ministerio Fiscal y por
la defensa. Pudieron también serlo por el propio Tribunal, de haber estimado necesaria alguna aclaración. El
resultado del registro del vehículo se incorporó, pues, al material probatorio mediante un legítimo y correcto
medio probatorio, sin hacerse uso de ninguno de los excepcionales mecanismos de validación del acta policial
como fuente de prueba a los que hemos hecho anteriores menciones. Frente a los argumentos de instancia,
el registro del turismo devino de este modo en prueba apta para integrar la convicción del Juzgador ( STS
núm. 45/2007, de 29 de enero ).
Tampoco con el tantas veces mentado registro se vulneró ninguno de los derechos fundamentales del
acusado, como de contrario entendió la Sala de instancia. No se cuestiona que el automóvil era utilizado por
el acusado exclusivamente como medio de transporte, por lo que no encerraba un espacio amparado por el
derecho a la intimidad. Su registro por los agentes en el desarrollo de una investigación policial debidamente
fundamentada ni precisaba del consentimiento judicial ni del consentimiento del interesado. Tampoco de
la presencia de un letrado, pues no se hallaba detenido por el momento, y dicha asistencia técnica no se
encuentra entre las prevenciones del art. 520 LECrim , que sólo se refiere a la necesidad de dar asistencia
letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales de declaración, así como en todo reconocimiento
de identidad de que sea objeto.
La intervención policial resultó asimismo proporcionada a las circunstancias concurrentes, que los
agentes justificaron debidamente no sólo en el atestado, sino también en sede de enjuiciamiento. Por más
que pueda compartirse o no el proceder policial, no por ello la conducta de los agentes implicó un abuso que,
lesionando los derechos constitucionales del acusado, conduzca a declarar la nulidad de lo practicado ( STS
núm. 1416/2003, de 30 de octubre ).
Tampoco atendiendo al «falso positivo» a heroína cabe entender viciada de nulidad la solicitud policial
que precedió a la autorización judicial de entrada y registro en la vivienda. Como la sentencia expresamente
reconoce, sobre este punto ilustró al Tribunal durante la vista el agente núm. 12.600, afirmando en dicho acto
que la constancia de que no se trataba de heroína, como inicialmente hizo creer el «narcotest», sobrevino
después, a resultas del análisis pericial emitido días más tarde por Toxicología que reveló que se trataba de
una sustancia de corte. Pero el aparente positivo constituía, desde la situación anterior en la que debe ser
examinado, un indicio perfectamente atendible de cara a la solicitud y al ulterior dictado de la resolución judicial
por la que se dispuso la entrada y registro domiciliarios.
4. De lo expuesto resulta que no concurre ninguna de las razones atendidas por la Audiencia para
rechazar de plano estas pruebas, señalándolas como nulas. Ni en su práctica se vulneraron derechos
fundamentales, ni en su incorporación al juicio contradictorio se quebrantaron las reglas procesales.
En cambio, la decisión de la Sala de instancia lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio
Fiscal, cuyo recurso debe ser estimado, acordándose en este acto la devolución de las actuaciones al órgano
de procedencia para que por el mismo Tribunal se dicte una nueva sentencia en la que valore el material
probatorio indebidamente descartado.
SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).
III. FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional
dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona,
Sección Octava, en fecha 08/03/2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública, casando y anulando
la misma, declarando el reenvío de la causa al Órgano de procedencia para que por el mismo Tribunal se
dicte una nueva sentencia en la que valore el material probatorio indebidamente excluido, teniendo en cuenta
lo señalado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, declarando de oficio las costas del
recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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