‰6Tè$è#z,9sŠ Expediente Nro. 141.356 Número de Orden: Libro de Sentencias Nº En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires a los_____________________días del mes de septiembre del año dos mil trece, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación Civil y Comercial del departamento judicial de Bahía Blanca, Doctores Guillermo E. Ribichini, Miguel A. Diez y Gustavo Jorge Salvatori Reviriego, para dictar sentencia en los autos caratulados: "DE MARCO OSCAR RUBEN s/ QUIEBRA c/ DE MARCO HECTOR ALBERTO s/ INCIDENTE DE INOPONIBILIDAD" y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal) resultó que la votación debía de guardar el siguiente orden: Dres. Salvatori Reviriego, Ribichini y Diez, decidiéndose proponer y votar las siguientes: CUESTIONES 1º) Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 118/124 vta. ? 2º) Qué pronunciamiento corresponde dictar ? VOTACION A LA PRIMERA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DR. SALVATORI REVIRIEGO, DIJO: I.- Vienen estos autos a la alzada por apelación deducida por el ‰6Tè$è#z,9sŠ Sr. Héctor Alberto De Marco, contra la sentencia de fs. 118/124 vta., que declara inoponible a la masa falencial la pretensión de exclusión del activo del fondo de comercio identificado como "Mercado De Marco" (hoy "Autoservicio El Almacén"). Funda su recurso con la memoria de fs. 127/131, donde sostiene entre otras cosas; 1) que en la causa no existe prueba alguna que sirva de base para determinar que el mercado de su propiedad en realidad sea el mismo que el de su hermano quebrado; 2) que no se dan los extremos de simulación en los actos jurídicos del art. 955 y 956, por que no existe acto jurídico; 3) que los testigos que deponen en la causa demuestran a las claras que el mercado del quebrado fue trasladado y que el de su propiedad es otro distinto de aquel. A fs. 147/149 contesta la vista el Fiscal General Adjunto, quien entiende que la decisión del Juez de grado se ajusta a derecho.II.- El Código Civil legisla tres formas diferentes de simulación que sólo pueden configurarse mediante concurrencia de presupuestos que responden a su propia cualidad: si la simulación es absoluta, será preciso que las partes se hayan puesto de acuerdo en crear únicamente una apariencia de acto, sin contenido alguno; si es relativa, en realizar verdaderamente un acto, pero bajo la apariencia de otro de naturaleza distinta; y si es por interpósita persona, que en el acto aparente y querido aparezca un sujeto como parte cuando en realidad no tiene este carácter (SCBA, C 90342 S 21-12-2011). Es decir, en el caso de simulación absoluta, ‰6Tè$è#z,9sŠ no existe acto alguno, por lo que su inexistencia no impide, como afirma el apelante, la declaración de simulación. En tal sentido, en la simulación absoluta, detrás del negocio simulado no existe ningún negocio real; en este supuesto no se quiere el negocio simulado en su contenido, ni tampoco se quiere ningún otro negocio, hay una pura apariencia (Julio César Rivera - Graciela Medina, "Código Civil comentado, hechos y actos jurídicos artículos 896 a 1065" ed. Rubinzal - Culzoni, pág. 421). Las presunciones con que se pretende demostrar la simulación deben ser graves, precisas y concordantes, pero tratándose de una cuestión de hecho, no pueden darse reglas precisas al respecto (Salas, Acdeel E. CÓDIGO CIVIL ANOTADO - Tomo I, LexisNexis - Depalma, 1999). De la prueba rendida en autos puede inferirse que estamos ante una simulación absoluta, es decir, no existe negocio alguno entre los hermanos De Marco, no hay transferencia, ni venta, sólo hay una mera apariencia. Varios son los puntos, analizados correctamente por el magistrado de grado, que imponen la declaración de simulación, y por ende la inclusión de los bienes al patrimonio del deudor. Sostiene el demandado que no existió baja y alta simultánea de la habilitación comercial. Pues bien, todo lo contrario es lo que surge del informe municipal -v. fs. 52 autos principales-, de donde se desprende que el quebrado solicitó el traslado del comercio ubicado en Lucio V. López 450 a ‰6Tè$è#z,9sŠ Rauch nº 335 el día 26 de noviembre de 2002 y que el Sr. Héctor Alberto de Marco solicitó la habilitación el 4 de diciembre de 2002, declarando como fecha de inicio de actividades el día 1 de noviembre de 2002. Fácil es advertir que existe un interregno de 25 días entre el 01/11/2002 y el 26/11/2002, que pone en evidencia que el traslado solicitado por el quebrado y la fecha de inicio de actividades del Sr. Hector de Marco resulta simultánea. Tampoco existe prueba alguna de que los bienes integrantes del comercio del quebrado hayan sido efectivamente trasladados al domicilio de calle Rauch nº 335. Por el contrario del informe municipal citado surge que al practicarse dos inspecciones con fecha 13/12/2002 y 24/03/2003 el lugar se encontraba cerrado. Es más el propio quebrado reconoce que nunca abrió nuevamente el local -ver fs. 33-, contrariando lo sostenido al pedir la conversión de la quiebra en concurso preventivo -ver fs. 98 del principal, allí sostuvo que en calle Rauch funcionaba como depósito de su actividad como "mayorista"·. Ello descalifica lo sostenido por el quebrado y la testimonial del Sr. Gustavo Dino Finocchio, quien sostiene que el quebrado le termino de pagar una deuda en el comercio de calle Rauch. Otro punto relevante a tener en cuenta, es que el fallido fue intimado de pago el día 26 de noviembre de 2002 y notificado el 20 de marzo de 2003 en calle Lucio V. López en el marco de un proceso de ejecución fiscal, siendo receptada y firmada por el propio Sr. Oscar De Marco -ver fs. 11 y 17 expediente nroº4915, agregado por cuerda-. Lo mismo ocurrió en la ‰6Tè$è#z,9sŠ ejecución fiscal agregada a la quiebra - ver fs. 117/135-, donde es intimado de pago el 4 de febrero de 2003 y notificado el 20 de marzo de 2003, ambas firmadas por el fallido. Esta circunstancia hace presumir que el fallido continuó con su actividad en el domicilio de Lucio V. López nº 450, pues allí fue notificado en 3 fechas diferentes y ante su primer diligenciamiento, lo que descarta una mera casualidad. Por otro lado, sorprende la inactividad procesal del recurrente tendiente a acreditar la veracidad de su dichos, es decir, que su negocio no es el que explotaba su hermano fallido. Es que de acuerdo con las teorías de las cargas probatorias dinámicas, a los demandados por simulación, no le es suficiente negar la existencia de los hechos fundantes alegados por el demandante, siendo necesario aportar pruebas que acrediten y convenzan al juez respecto del negocio cuestionado. Ello no fue lo que el demandado hizo, sólo aportó pruebas testimoniales de proveedores que sólo sostienen que ahora le venden a él, y documental que sólo prueba que allá por el año 1992 adquirió mobiliario del ramo, lo cual resulta irrelevante en este proceso, pues estamos analizando si en el año 2002, es decir diez años después, abrió un nuevo negocio y no si lo hizo a principio de los años 90. Como bien lo dice el sentenciante de grado, sencillo era para el demandado probar con una pericial contable el movimiento de compras y ventas a su nombre. Afirman el recurrente y algunos testigos que el "nuevo negocio" posee cámara frigorífica, que es más amplio, pero no se diligenció ninguna prueba tendiente a acreditar su compra, como tampoco de ningún ‰6Tè$è#z,9sŠ otro mobiliario, como pueden ser las estanterias, heladeras, cajas registradoras, luminarias, etc. Todo lo apuntado, me lleva al convencimiento de que el fallido continuó con la explotación del comercio, siendo el supuesto traslado y alta del comercio por parte de su hermano una maniobra tendiente a burlar los efectos de la sentencia laboral y acuerdo de pago de marzo de 2002.Por lo expuesto, vota a esta primera cuestión por la afirmativa. ASI LO VOTO.Los Sres. Jueces Doctores Ribichini y Diez, por los mismos motivos, votaron en igual sentido.A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DR. SALVATORI REVIRIEGO, DIJO: Atento el resultado a que se ha llegado al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 118/124 vta., con costas al recurrente vencido (art. 69 C.P.C.).ASI LO VOTO.Los señores Jueces Dres. Ribichini y Diez por las mismas razones votan en igual sentido.Con lo que terminó este acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que precede ha quedado resuelto que se ajusta a derecho la sentencia de fs. 118/124 vta. .- ‰6Tè$è#z,9sŠ POR ELLO, y oído el señor Fiscal de Cámaras, se la confirma, con costas al recurrente vencido (art. 69 del CPC).Oportunamente, devuélvase a primera instancia.-