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LA MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN
PRIVADA DE BIENES MUEBLES O INMUEBLES
DE ORGANISMOS PÚBLICOS (ART. 434 CP).
UN TIPO DESAFORTUNADO1
Miguel Díaz y García Conlledo
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de León
I. Introducción
En el art. 434 del vigente Código Penal (CP), aprobado en noviembre
de 1995 y en vigor desde finales de mayo de 1996, se ha introducido una
nueva figura de malversación, sin precedente alguno en nuestra legislación
ni en los proyectos, anteproyectos y propuestas que se sucedieron en España
desde la transición al sistema democrático hasta la aprobación del vigente
CP2: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o
ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada
a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o
Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de
ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.
En el nuevo precepto, a juzgar por los pronunciamientos que sobre
él ha realizado hasta hoy la doctrina, prácticamente sólo hay una cosa
clara: su origen como respuesta al problema de impunidad que planteaba un
determinado caso real, el de la utilización, supuestamente para actividades
El presente trabajo es uno de los resultados de dos proyectos de investigación de los que soy investigador
principal, financiados respectivamente por la DGESIC (PB97-0769-CO3-02) y por la Junta de Castilla y
León (LEO9/99).
2
Sí aparecía, como art. 412, en el Proyecto de CP de 1994, del que procede el vigente CP.
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MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
privadas (al menos, entre otras), de un despacho (y del teléfono instalado en
él) en la Delegación del Gobierno en Sevilla por parte del Sr. D. Juan Guerra,
hermano del entonces Vicepresidente del Gobierno, Sr. D. Alfonso Guerra.
Naturalmente, el precepto no será de aplicación al caso, por haber tenido
lugar éste antes de la existencia del mismo y no ser su aplicación retroactiva
beneficiosa para el reo (art. 2 CP); la voluntad del legislador fue la de evitar
la impunidad de casos similares en el futuro3. La conducta del hermano del
Vicepresidente, desde luego, nunca podría encajar en el tipo, al menos como
autor, pues no era autoridad ni funcionario público y el autor del nuevo delito
ha de serlo; y tampoco está claro que pudiera hacerlo como partícipe, pues
no consta que ninguna autoridad o funcionario público realizara la conducta
Que el precepto tiene esa motivación se desprende del debate parlamentario (v. las referencias al mismo
en la nota siguiente), si bien de éste se deduce más bien que al Partido Popular le parecía insuficiente para
abarcar ese caso y otros similares el actual art. 434 CP y proponía añadir otro, mientras que el Partido
Socialista entendía que casos similares al citado quedaban comprendidos en el precepto del art. 434 CP,
completado con las normas generales de participación y la malversación impropia del actual art. 435 CP.
La motivación del precepto en el caso citado la reflejan la mayoría de los autores que se ocupan del
nuevo artículo: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES, La responsabilidad penal de
los funcionarios. El Código Penal de 1995, en: Auditoría Pública (AudPúb) 6 (julio 1996), 49 (“precepto,
motivado también en gran medida por escándalos concretos”); Los delitos de funcionarios en el Código
Penal de 1995: Apectos generales y exposición de algunos delitos básicos, en: Huarte de San Juan.
Revista de la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales de la Universidad Pública de Navarra. Derecho
3-4 (1996-1997), 133; HERRERO HERRERO, Introducción al nuevo Código Penal (Parte General y
Especial), 1996, 337 (sin referencia expresa al caso); MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, en:
QUINTERO OLIVARES (dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, 1996, 1245, 1255 (sin mencionar expresamente el caso Juan Guerra, pero refiriéndose claramente
a él); MUÑOZ CUESTA, El delito de malversación, en: La Ley 1996-5, 1571; OLIVEROS ROSELLÓ,
La malversación en el Código Penal de 1995, en: Cuadernos de Derecho Judicial (CDJ) 1996-XXX:
Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995, 262 s. (afirma que supone “legislar
‘intuitu personae’”), 296, 299 (no menciona expresamente al Sr. Guerra, pero se refiere claramente al caso);
QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, 3ª ed., 1996, 675 (se refiere genéricamente
a “algunos escándalos”); ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Malversación de caudales públicos, en: ASUA
BATARRITA (ed.), Delitos contra la Administración Pública, 1997, 200, quien gráficamente señala que “se
trata de uno de los preceptos ‘con nombre y apellidos’ del nuevo Código penal”; FEIJOO SÁNCHEZ, Delitos
contra la Administración Pública: consideraciones generales, nuevas guras delictivas y modicación
de otras conocidas, en: La Ley 1997-2, 1687 (como motivación del precepto se refiere genéricamente
a “los problemas de corrupción que dominaban la vida política durante la tramitación parlamentaria”);
en: RODRÍGUEZ MOURULLO (dir.)/JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al Código Penal, 1997,
1156; DE LA MATA BARRANCO, Los delitos de malversación, en: Revista Aragonesa de Administración
Pública (RAAP) 11 (1997), 453 (sin mención nominal al caso, pero en clara referencia a él); PAVÍA
CARDELL, Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes públicos (A propósito de la
SAP de Sevilla de 3-3-1995 y de la STS 24-10-1996 en el “caso Guerra” por la utilización de un despacho),
en: Actualidad Penal 1997-I, 475; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS, en: GANZENMÜLLER/
ESCUDERO/FRIGOLA (coords.), Delitos contra la Administración Pública, contra la Administración de
Justicia y contra la Constitución, 1998, 95, 115 (señalan que el art. 434 CP es “respuesta a una situación
exacerbada de corrupción”); LUZÓN CUESTA, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, 7ª ed.
(2ª conforme al CP 1995), 1998, 277 (sin mención expresa del caso); ENTRENA FABRÉ, El delito de
malversación, 1999, 93; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 12ª ed., 1999 (indirectamente);
ROCA AGAPITO, El delito de malversación de caudales públicos, 1999, 263 s. (quien, en p. 264 n. 2
menciona, en relación con los debates parlamentarios, además del “caso Juan Guerra”, el de la “construcción
de Burgos”, sobre el que se pronuncia la STS 18-1-1994, El Derecho 221, ponente: Sr. Ruiz Vadillo).
3
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La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
típica (al margen de que no está claro si los hechos, en general, podrían ser
constitutivos del nuevo tipo con todos sus elementos)4.
El “caso Juan Guerra” (realmente éste es sólo uno de los “casos Juan Guerra”) fue objeto de la STS
24-10-1996 (El Derecho 7297, ponente: Sr. Martín Canivell) y previamente de la SAP de Sevilla 3-3-1995.
Ésta última había condenado al Sr. D. Juan Guerra como autor de un delito de usurpación de funciones
públicas y le había absuelto del de malversación de caudales públicos; el TS le absolvió también del de
usurpación de funciones. Sobre esas sentencias, v. SERRANO BUTRAGUEÑO, Comentario a la Sentencia
752/1996, de 24 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (caso Juan Guerra), en AP 1997-I,
299 ss.; PAVÍA, AP 1997-I, 461 ss., quien propone (477) añadir al actual art. 434 CP un segundo párrafo
que permita en el futuro abarcar en el tipo (y sancionar con idéntica pena a la de la autoridad o funcionario)
conductas de particulares como la llevada a cabo por el Sr. D. Juan Guerra. Como he señalado en el texto,
incluso el castigo del particular como partícipe resultaría difícil, de haber estado vigente el art. 434 CP en
el momento en que se produjeron los hechos, pues no consta que una autoridad o un funcionario realizaran
la acción típica; a lo sumo cabría explorar la posibilidad de comisión por omisión, que plantea serios
problemas en los que aquí no me puedo detener (y, en todo caso, no bastaría para castigar al particular el
constatar que éste sacó provecho de la conducta –aunque fuera la permisiva, si ésta se considera típicadel funcionario, sino que sería preciso probar que realizó actos de inducción sobre o de cooperación con
el funcionario). Quizá el castigo de alguna autoridad o funcionario hubiera sido más fácil de haber estado
vigente el precepto que, por vía de enmienda y sin éxito, propuso introducir, como art. 413 bis, el Grupo
Popular (enmienda al Proyecto de Ley Orgánica del CP nº 447, Boletín Oficial de las Cortes Generales
–BOCG-. Congreso de los Diputados. V Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, nº 77-6, de 6-3-1995.
Puede verse también en la publicación de las Cortes Generales Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos
Parlamentarios I, 1996, 229): “1. El funcionario público que facilite o consienta el uso de inmuebles
propiedad del Estado o arrendados por éste y destinados a Sede de Organos de la Administración Pública
por particulares y/o para fines distintos de los atribuidos por Ley o norma reglamentaria a los Organos
Administrativos de que se trate, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y la de inhabilitación
absoluta de seis a diez años./2. Cuando el inmueble se hubiere utilizado para la realización de algún acto
constitutivo de delito la pena se impondrá en su grado máximo con independencia de la que corresponda
al delito o delitos principales./3. Se impondrá la pena de seis meses a dos años al funcionario público o
autoridad que desviare para sí o para terceros un bien mueble públicamente inventariado en las oficinas o
dependencias públicas en las que desempeñe sus funciones. Si el objeto tuviera valor histórico-artístico se
sancionará con las penas previstas en este Código, y se impondrá en su grado máximo”; la justificación de
la enmienda fue la siguiente: “Es necesario contemplar el supuesto del funcionario público que permita
o consienta el uso de inmuebles del Estado para fines distintos de los previstos legalmente”. V. además,
ya en el debate parlamentario, en clara conexión del precepto con el caso Juan Guerra, las explicaciones
y defensas de la enmienda del Grupo Popular por los Sres. Pillado Montero y Padilla Carballada, en el
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones, nº 516 de 1995, sesión de la Comisión de
Justicia e Interior de 7-6-1995, 15784 s., 15787, y Pleno y Diputación Permanente, nº 162 de 1995 –sesión
de 5-7-1995-, 8668 s., 8683 s., recogidas también en LOCP. Trabajos Parlamentarios I, 1996, 1002 s., 1005
(el Diputado Popular, Sr. Padilla Carballada, insta al Diputado Socialista, Sr. Cuesta Martínez, como vía de
acuerdo, a proponer una enmienda transaccional que refunda en lo que hoy es el art. 434 CP lo propuesto
por el Grupo Popular), 1425 s, 1440 s.. A la enmienda se opone el Grupo Socialista (Sr. Cuesta Martínez),
entendiendo que el consentimiento por parte del funcionario para el uso por terceros de los inmuebles ya
se encuentra incluido (“es prácticamente lo mismo”) en dar una aplicación privada (actual art. 434 CP),
aludiendo además a la figura del cooperador necesario y a las relaciones entre lo que hoy es el art. 434 CP
y la figura de malversación impropia del actual art. 435 CP (Diario de Sesiones prim. cit., 15786, 15787,
Diario de Sesiones últ. cit., 8679 s., 8684, LOCP. Trabajos Parlamentarios, 1996, 1004 –el Diputado
socialista aprovecha para traer a colación el caso de la construcción de Burgos-, 1005, 1436 s., 1441). En
el Senado, el Grupo Popular volvió a intentar introducir, sin éxito, el precepto –ahora como art. 428 bis(enmienda nº 669, BOCG. Senado. V Legislatura. Serie II: Proyectos de Ley. Nº 87 –c-, de 21-9-1995,
LOCP. Trabajos Parlamentarios II, 1996, 1868; sobre las intervenciones a favor –por el Grupo Popular,
Sr. Romero Girón- y en contra –por el Grupo Socialista, Sr. Casas Casas- en la Comisión de Justicia del
Senado, v. Diario de Sesiones del Senado nº 226 de 1995 –sesión de 10-10-1995-, 75, 77, 77 s., y en el
Pleno, v. Diario de Sesiones del Senado nº 94 de 1995 –sesión de 26-10-1995-, 4855, 4858, LOCP. Trabajos
4
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MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
Poco después de la entrada en vigor del CP, la doctrina advirtió
las dificultades interpretativas y de delimitación respecto de otras figuras
de malversación que plantea el art. 434 CP. Así, inmediatamente ORTS
BERENGUER observó que la configuración y deslinde de las figuras de los
arts. 433 y 434 CP “obliga a un esfuerzo interpretativo desproporcionado”5. Y
MORALES PRATS/MORALES GARCÍA señalaban, analizando la figura y
las posibilidades de delimitación respecto de la malversación “de uso” del art.
433 CP, que “todo este cúmulo de infortunios ... obliga a la elaboración de finos
criterios de interpretación cuya solidez dogmática dependerá en ocasiones
de la pericia con que acabe soslayándose el principio de legalidad, auténtico
caballo de batalla en esta labor”6. En el presente trabajo se trata, más que
de realizar un estudio a fondo de cada uno de los elementos del delito, de
analizar las posibilidades de interpretación del mismo, de manera que pueda
distinguirse de otras figuras de malversación, formando a la vez con ellas un
cuadro valorativamente (si se quiere: políticocriminalmente) coherente. La
idea expresada por los autores últimamente citados de que para ello habrá que
soslayar el principio de legalidad no es muy alentadora y, en principio, una
interpretación en ese sentido debería descartarse. No obstante, las palabras de
éstos y otros autores lo que dan a entender realmente es que es muy difícil,
si no imposible, por mucha finura dogmática que se emplee, conseguir una
interpretación clara y razonable del precepto. Personalmente creo, como iré
explicando, que la tarea está condenada al fracaso y que, con tipos así, parece
que intentar hacer análisis dogmáticos y políticocriminales constructivos
resulta poco menos que imposible. El tipo que analizamos me parece un
magnífico ejemplo de cómo un legislador no debe hacer las cosas.
Si bien el delito del art. 434 CP plantea problemas de delimitación tanto
con el tipo del art. 432 CP7, tradicionalmente considerado como malversación
Parlamentarios II, 1996, 2197, 2199, 2199 s. –el Senador socialista se refiere a la enmienda popular como
“enmienda Juan Guerra”, y el Senador popular niega que la intención de la enmienda sea tipificar el caso
Juan Guerra, sino la de castigar conductas que se daban en la realidad social y que se seguirían dando, fuera
cual fuera el Gobierno de turno–, 2452, 2455 –nueva mención al caso Juan Guerra-). En cualquier caso, aun
sin ser evidentes las alegaciones citadas del Grupo Socialista (que además señaló, en relación con los bienes
muebles, que, de prosperar la enmienda popular, podría resultar típica la conducta de un funcionario que se
lleva un ordenador a su casa para seguir trabajando, lo cual entendía que “técnicamente es un dislate”), la
corrección técnica y la conveniencia del artículo propuesto, que habría que coordinar con los demás relativos
a la malversación, incluido el actual art. 434 CP, resultan bastante dudosas.
5
ORTS BERENGUER, en: VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, 1996,
1860; también en: VIVES ANTÓN/BOIX REIG/ORTS BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ
CUSSAC, Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., 1999, 772.
6
MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE, 1996, 1256. También DÍAZ Y GARCÍA/
OLAIZOLA, AudPúb 6 (1996), 49, señalábamos, en relación con el art. 434 CP, que “el precepto, si es que
se aplica, va a obligar a grandes esfuerzos interpretativos” (también en Huarte de San Juan. Derecho 3-4,
1996-1997, 134).
7
Art. 432 CP: “1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que
un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus
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La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
con apropiación, como con el del art. 433 CP8, que generalmente se interpreta
como malversación por utilización o “de uso” temporal, los verbos típicos
de los arts. 432 (sustraer o consentir que otro sustraiga) y 434 CP (dar una
aplicación privada) parecen poseer campos semánticos bastante diferenciados.
Sin abordar a fondo la cuestión y acudiendo simplemente al Diccionario de
la Lengua Española de la Real Academia, encontramos que “sustraer”, en las
acepciones que aquí pueden interesar, significa “apartar, separar, extraer” o
“hurtar, robar fraudulentamente”, mientras que “dar una aplicación” vendría
a equivaler a “aplicar”, o sea, “destinar, adjudicar, asignar”. Por el contrario,
el verbo típico del art. 433 es “destinar” (a usos ajenos a la función pública),
que coincide por tanto con uno de los significados de aplicar y que el mismo
Diccionario define como “ordenar, señalar o determinar una cosa para algún
fin o efecto”, por lo que los principales problemas de delimitación se producen
entre los arts. 433 y 434 CP.
Para intentar descifrar el nada claro contenido de la nueva figura del art.
434 CP y distinguirla de las otras de malversación, habrá que tener, al menos,
presentes los siguientes datos: el autor ha de ser autoridad o funcionario, pero
no se exige expresamente una relación especial del mismo con los bienes, la
conducta típica es dar aplicación privada a los bienes, se exige ánimo de lucro
propio o ajeno, no se utiliza la expresión caudales o efectos públicos, como
en los otros tipos de malversación, sino que el objeto se describe como bienes
muebles e inmuebles pertenecientes (resumiendo) a organismos públicos,
se exige grave perjuicio para la causa pública, y las penas son, en cuanto
a su gravedad, intermedias entre el delito más grave de malversación con
apropiación del art. 432 CP (aunque incluso pueden ser más graves –eso sí,
sin multa– que en el tipo menos grave de esa clase de malversación, el del
art. 432.3 CP) y el menos grave de malversación para usos ajenos a la función
pública (con reintegro) del art. 433. No es fácil combinar todas esas piezas y
buscar una interpretación coherente. Pero antes de intentarlo, prestaré atención
a una interpretación de los arts. 433 y 434 que, al menos, conduce a una
funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a
diez años./2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo
de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades
sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las
cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados
a aliviar alguna calamidad pública./3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pesetas,
se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año”.
8
Art. 433 CP: “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales
o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses,
y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años./Si el culpable no reintegrara el
importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las
penas del artículo anterior”.
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MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
clarísima delimitación de las figuras de malversación, y a otra que, de manera
novedosa, pretende una reinterpretación de los tipos de malversación que los
distinga unos de otros separándose de las líneas más clásicas.
II. ¿Aplicación a usos privados (art. 434 CP) frente a utilización para
nes públicos distintos de los preordenados (art. 433 CP)?
Una interpretación a primera vista sorprendente y que conduce a una
clara delimitación de las figuras de los arts. 433 y 434 CP es la que propone
POLAINO NAVARRETE9. Según este autor, el art. 433 CP posee un tenor
literal confuso e inadecuado, pero “en consideración a que ahora se tipifica
expresamente la modalidad de malversación consistente en ‘dar aplicación
privada’ a bienes públicos (art. 434), se ha de entender que la acción de
‘destinar’ los caudales o efectos públicos a usos ajenos a la función pública
(art. 433) no significa sino seguir destinándolos a usos igualmente públicos
pero distintos de los de la específica función a que estaban destinados”10. De
este modo, la antigua y muy criticada figura de la llamada malversación formal
del art. 397 CP 1944/73, que tipificaba la conducta del funcionario público
que da a los caudales o efectos que administra una aplicación pública diferente
de aquella a la que estaban destinados11, se habría recogido ahora en el art.
433 CP, mientras que la malversación para usos privados (sin apropiación)
habría quedado tipificada en el art. 434 CP, que de esta manera habría venido
a sustituir, con bastantes cambios, al antiguo art. 396 CP 1944/7312.
La argumentación completa puede verse en POLAINO NAVARRETE, en: COBO DEL ROSAL (dir.), Curso
de Derecho penal español. Parte especial II, 1997, 409 ss. (sobre el art. 433 CP), 412 ss. (sobre el art. 434
CP). Debe destacarse que, especialmente en lo que respecta al art. 433 CP, POLAINO critica insistentemente
la regulación legal.
10
POLAINO, PE II, 1997, 410 s. QUERALT, PE, 3ª, 1996, 673, sostiene (antes que POLAINO) una posición
similar, pero no idéntica, en cuanto que entiende que el art. 433 CP viene a refundir los antiguos arts. 396 y 397
CP 1944/73, de modo que en él se comprenderían tanto las utilizaciones temporales (habla de “apropiación
temporal”) de caudales o efectos (distintos de los bienes del art. 434 CP) tanto para fines privados como
para fines públicos distintos distintos a los previstos en la norma habilitadora del crédito correspondiente
(673 s.); no obstante y en relación con la malversación del art. 432 CP este autor señala expresamente (670)
que “la desaparición del anterior art. 397 CP-73 y la introducción del ánimo de lucro como requisito típico,
evitará la tipicidad y consiguiente enjuiciamiento, aunque de resultado absolutorio (S 9-7-1991: alcalde que, al
frente del Pleno municipal, autoriza el cambio presupuestario), del funcionario que modifica, por criterios que
excluyen un provecho material propio o de tercero, el destino de partidas presupuestarias, a fin de atender otras
necesidades públicas”. En cualquier caso, lo que parece claro es que QUERALT no establece la distinción
entre el art. 433 y el art. 434 CP sobre el destino a fines públicos o privados de lo malversado.
11
Art. 397 CP 1944/73: “El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una
aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, incurrirá en las penas de inhabilitación
especial y multa del 5 al 50 por 100 de la cantidad distraída, si resultare daño o entorpecimiento del servicio
a que estuvieren consignados, sin que pueda bajar dicha multa de 100.000 pesetas, y en la de suspensión, si
no resultare”.
12
Art. 396 CP 1944/73: “El funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos
a su cargo, será castigado con la pena de inhabilitación especial, si resultare daño o entorpecimiento del
servicio público, y con la de suspensión, si no resultare./No verificándose el reintegro dentro de los diez
días siguientes al de la incoación del sumario, se impondrán las penas señaladas en el artículo 394”.
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La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
Esta interpretación consigue, desde luego, una clara delimitación del
ámbito de cada una de las figuras de malversación, e incluso podría explicar
fácilmente (de entrada, pues, como se verá, la cuestión es más compleja)
las diferencias de pena entre las tres figuras: más grave la malversación de
apropiación (art. 432 CP), intermedia la malversación para usos privados (art.
434 CP) y más leve la malversación para otros usos públicos (art. 433 CP,
en que, al fin y al cabo, los caudales o efectos seguirían revirtiendo en la
Administración pública), y la falta de exigencia expresa de ánimo de lucro en
el art. 433 CP, se entienda éste como ánimo de apropiación o como ánimo de
obtener cualquier ventaja patrimonial.
Pero decía antes que esta interpretación resulta en principio sorprendente, dado que parece prácticamente unánime la opinión de quienes se han
ocupado de los delitos de malversación en el vigente CP en el sentido de
entender como novedad de éste la no tipificación de la figura de malversación
del art. 397 CP 1944/7313, que resultaba mayoritariamente criticada14. Y, cierAsí, DÍAZ Y GARCÍA/OLAIZOLA, AudPúb 6 (1996), 48, 49; Huarte de San Juan. Derecho
3-4 (1996-1997), 130, 133; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Malversación, en: La Ley 1996-2, 1455;
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho penal español. Parte especial, 2ª ed., 1996,
431; M. CUESTA, La Ley 1996-5, 1571; El delito de malversación en el Código penal. Estudio de los
tipos penales y problemas prácticos que plantea cada uno de ellos (trabajo en prensa), ap. I; OLIVEROS,
CDJ 1996-XXX, 259 s., 262, 266; ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997, 180,
181, 185, 198; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, en: CONDE-PUMPIDO FERREIRO (dir.), Código Penal.
Doctrina y Jurisprudencia. Tomo III. Artículo 386 a disposiciones nales, 1997, 4107; DE LA MATA,
RAAP 11 (1997), 434, 454 s.; CRESPO BARQUERO, en: SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), Código
Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), 1998, 1728; ENTRENA, Malversación, 1999, 21, 22 s.;
MORALES GARCÍA, Los delitos de malversación. Apropiación, utilización temporal y administración
desleal de caudales públicos, 1999, 237 (quien se hace eco, no obstante de la interpretación de POLAINO:
238); M. CONDE, PE, 12ª, 1999, 966; ROCA, Malversación, 1999, 69, 74 s., 256 ss., 272. Recuérdese la
peculiar posición de QUERALT mencionada tres notas más arriba.
14
En cuanto a las opiniones doctrinales respecto a este delito, v., por muchos, las referencias de DE
LA MATA BARRANCO/ETXEBARRIA, Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación,
distracción y desviación por funcionario, de caudales públicos, 1995, 30 s., 58 s.; L. BARJA, CP III,
1997, 4108 s.; ENTRENA, Malversación, 1999, 22 s.; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 237;
ROCA, Malversación, 1999, 256 ss. Personalmente, bajo la vigencia del CP 1944/73, en DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, Cohecho y malversación, en: Enciclopedia Jurídica Básica (Civitas), 1995, 1091, me limité
a exponer que el precepto del art. 397 de ese CP resultaba criticado en múltiples sentidos, quizá dando
a entender que compartía las críticas. Y así era en gran medida. No obstante, la destipificación total de
la desviación de caudales o efectos públicos a fines públicos diferentes de aquellos para los que estaban
preordenados llevada a cabo por el CP vigente no me parece que deba ser indiscutiblemente digna de
aplauso. Tal vez una vía intermedia podría haber estado justificada, en el sentido de castigar sólo los casos
más graves, teniendo en cuenta, sobre todo, el perjuicio para el servicio público; no me parece, por ejemplo,
descabellado plantear que pudiera ser delictiva la conducta del alcalde que desvía fondos destinados a la
construcción de una escuela –imposibilitándola– para construir un campo de fútbol, o que desvía parte
de los fondos destinados a asistencia social hacia gastos de representación –comidas protocolarias, por
ejemplo– (así lo manifiesto en la voz Malversación, que aparecerá en la 2ª ed. de la citada Enciclopedia,
actualmente en prensa, y ya lo apuntamos en DÍAZ Y GARCÍA/OLAIZOLA, Huarte de San Juan. Derecho
3-4, 1996-1997, 133). En sentido similar, ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997,
181; L. BARJA, CP III, 1997, 4109; ROCA, Malversación, 1999, 74 s., 258 ss. Aunque no de modo claro,
parece que deja dudas sobre la justificación de la destipificación de la conducta CRESPO, CP, 1998, 1728.
13
– 85 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
tamente, si el art. 433 CP se refiere (con modificaciones) a la antigua malversación para otros fines públicos, lo hace desde luego de una forma gramaticalmente muy extraña, pues habla sin más y genéricamente de “usos ajenos a la
función pública”, no “a la función pública a que estuvieren destinados” o, como
rezaba el art. 397 CP 1944/73, de “aplicación pública diferente de aquella a que
estuvieren destinados”. Por lo tanto, de ser correcta la interpretación realizada
por POLAINO, habría que reconocer al menos que el vigente CP ha perdido en
precisión respecto del anterior, como señala este mismo autor15. La remisión del
segundo párrafo del art. 433 CP en caso de que no se produzca el reintegro a
las penas del art. 432 CP (sustracción o consentimiento para que otro sustraiga,
naturalmente no con destino a funciones públicas) apunta también a que el art.
433 CP se refiere a destino a usos privados (o, en general, distintos a cualquiera
relacionado con la función pública). Por cierto, que esta remisión se producía
exactamente igual en el CP de 1944/73 entre el art. 396 (aplicación a usos propios o ajenos) –y no el 397- y el art. 394 (sustracción o consentimiento para que
otro sustraiga) de ese CP, lo que indica que el actual art. 433 CP es heredero
del antiguo art. 396 y no del 397 CP 1944/73. Esta misma idea se refleja en el
hecho mismo de que el segundo párrafo (supuesto de no reintegro) del art. 433
CP existiera en el art. 396, y no en el 397, del anterior CP16.
Pasando ya argumentos menos formales, resulta también extremadamente
chocante que, si al art. 397 CP 1944/73 se le criticaba, entre otras cosas,
su poca atención al carácter fragmentario y subsidiario o de ultima ratio del
Derecho penal, el legislador de 1995 no sólo no hubiera corregido este defecto,
manteniendo la figura en el art. 433 CP, sino que lo hubiera aumentado, pues,
al menos, en el antiguo art. 397 la pena variaba según se produjera o no daño
o entorpecimiento del servicio a que estuvieran asignados, cosa que ahora no
sucedería, cuando lo sensato habría sido al menos mantener la distinción o, aun
más, restringir el alcance del tipo al supuesto de daño o entorpecimiento del
servicio. Esto se hace especialmente notorio si se compara con la exigencia en el
art. 434 CP (supuestamente, según esta interpretación, el precepto que castiga la
En la tramitación parlamentaria del vigente CP, sólo el Grupo Parlamentario Izquierda Unida-Iniciativa
per Catalunya intentó, sin éxito, mediante su enmienda nº 810 (posteriormente retirada), que se tipificaran
algunos casos (aquellos en que se produjera entorpecimiento del servicio) en un nuevo artículo (entonces
el 412 bis): “El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación
pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, resultando daño o entorpecimiento del servicio
a que estuvieren atribuidos, incurrirá en la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de
seis meses a un año”, con la motivación de que “la llamada malversación impropia lesiona la distribución
presupuestaria” (BOCG. Congreso de los Diputados. V Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, nº 77-6, de
6-3-1995, LOCP. Trabajos Parlamentarios I, 1996, 318 s.).
15
POLAINO, PE II, 1997, 410, 411.
16
Por su parte, el auto del TS de 18-6-1997 (A 4848, ponente: Sr. Moner Muñoz) señala que el art.
396 CP 1944/73 se corresponde con el actual art. 433, y no con el 434, CP. Expresamente señalan esta
correspondencia HERNÁNDEZ, La Ley 1996-2, 1454; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 238.
– 86 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
malversación para uso privado) de grave perjuicio para la causa pública. Resulta
absurdo que se castigue (y en caso de no reintegro, de manera muy severa)
cualquier distracción para usos públicos –art. 433 CP– (en la que, al fin y al
cabo, los caudales o efectos siguen revirtiendo en interés público), aun cuando
no exista daño o entorpecimiento del servicio, mientras que la aplicación a usos
privados –art. 434– resultaría impune si no se produce grave perjuicio para
la causa pública, pasando a castigarse más gravemente que la anterior (aun
cuando en ésta se produjera grave daño o entorpecimiento del servicio) si dicho
grave perjuicio se produce. El absurdo se hace aún mayor si tuvieran razón
quienes creen (como veremos más adelante) que la referencia a bienes muebles
o inmuebles del art. 434 CP excluye de su ámbito el dinero, cuya malversación
sólo se contemplaría en los arts. 432 y 433 CP: resultaría que las malversaciones
para uso privado de dinero (supongamos que con reintegro, por ejemplo por
utilizarse para realizar una inversión a corto plazo en la que se obtienen beneficios
millonarios, restituyéndose el dinero utilizado a las arcas públicas, para no
invadir el terreno del art. 432 CP) resultarían en todo caso impunes, mientras que
serían siempre punibles las malversaciones de dinero hacia otros fines públicos.
En definitiva y sin pretender agotar los argumentos, creo que lo dicho
es suficiente para señalar que, aunque resulte posible la interpretación que
nos ocupa y consiga mejor que ninguna otra delimitar los perfiles de los arts.
433 y 434 CP, la misma debería desecharse, aparte de por razones más o
menos formales, porque conduciría a un caos valorativo en la regulación de la
malversación mayor incluso que el que ya se produce sin esta interpretación.
Desde luego, no puede ser un argumento decisivo en favor de la interpretación
señalada el que ya exista una figura de malversación para usos privados (la del
art. 434 CP), pues ello no excluye que pueda haber otra con otras características
(como de hecho creo que sucede en el art. 433 CP); cosa distinta es que ello
deba ser así. En cualquier caso, como señala el propio POLAINO, “el elevado
confusionismo normativo admite las máximas discrepancias interpretativas, ante
la patente manifestación de falta de certeza legal y seguridad jurídica”17.
III. La distinción según la presencia de distintos momentos de apropiaciónexpropiación
En la más reciente de las monografías sobre los delitos de malversación18,
MORALES GARCÍA formula un intento de interpretación coordinada de las
POLAINO, PE II, 1997, 411.
Se trata del libro ya citado de MORALES GARCÍA, Los delitos de malversación. Apropiación, utilización
temporal y administración desleal de caudales públicos, 1999. He de advertir que el libro ha llegado a mis
manos una vez que el presente trabajo estaba ya redactado. Aunque he intentado modificarlo para introducir
en él diversas observaciones de MORALES GARCÍA, y he considerado oportuno incluir este apartado para
17
18
– 87 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
figuras de malversación de los arts. 432, 433 y 434 CP19. Rechaza MORALES
GARCÍA que, como propone la interpretación doctrinal y jurisprudencial
ampliamente dominante, los tipos de los arts. 432 y 433 CP se diferencien
porque el primero supone una apropiación definitiva (con animus rem
sibi habendi) y el segundo sólo una utilización temporal de los recursos
públicos (con mero animus utendi), pues considera que ambos constituyen
“modalidades finalmente apropiatorias en las que el sujeto activo expropia
definitivamente al titular nominal de la relación negocial”. Ambas serían
conductas expropiatorias, pues, si no, no se explicaría que el reintegro del art.
433 CP pueda producirse hasta diez días después de la incoación del proceso,
plazo que puede ser muy posterior al de la distracción y llegar hasta el límite
de la prescripción del delito; además, el segundo párrafo del art. 433 CP
habla de reintegro del importe de lo distraído y no de reintegro de los propios
caudales o efectos distraídos20.
Para MORALES GARCÍA, la diferencia entre las figuras de los arts.
432 y 433, ambas con resultado expropiatorio del objeto material (momento
negativo), vendría dada por el momento positivo de apropiación, “en el que el
sujeto activo asume las funciones del propietario o, en su caso, de quien ostenta
la capacidad negocial de que se trate”; este momento –junto al expropiatorioestaría presente en los “casos de burda apropiación” del art. 432 CP, mientras
que faltaría ese momento positivo (existiendo sólo el negativo o expropiatorio)
en el art. 433 CP. Por fin, la figura del art. 434 CP contendría el momento
positivo de apropiación, pero sin el negativo, es decir, sin la correspondiente
expropiación del objeto, de modo que puede producirse un grave perjuicio
para el ente público sin que exista privación definitiva del objeto. Así se
explicaría la asignación de penas (la escala de gravedad) a las distintas figuras
del CP: más grave en el art. 432, intermedia en el art. 434 (usos temporales
ilícitos que no suponen la expropiación definitiva, pero que poseen la lesividad
suficiente como para no resultar atípicos impunes, como lo serían otros usos
temporales) y más leve en el art. 433 en el supuesto de reintegro (en el que,
dar cuenta del novedoso intento de armonización de las figuras de malversación que propone MORALES
GARCÍA, la premura de tiempo no ha permitido una exposición y valoración más a fondo y reposadas de
las opiniones de este autor, como merece su obra.
19
V. especialmente MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 237-309.
20
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 246 s. (sobre la opinión de doctrina y jurisprudencia,
incluidas algunas opiniones peculiares y, sobre todo, la minoritaria e interesante tesis identificativa de las
figuras de los arts. 432 y 433 CP de PÉREZ GARCÍA, La punibilidad en el Derecho penal, 1997, 203 s.,
que MORALES no comparte, v. las páginas anteriores a las citadas del trabajo de éste último). No voy a
cuestionar aquí (porque me interesa centrar mis reflexiones en el art. 434 CP) la interpretación mayoritaria
(a la que, en líneas generales, me he adherido en DÍAZ Y GARCÍA, EJB I, 1995, 1090,1091), pero es muy
cierto que esa interpretación, que probablemente coincide además con la voluntad del legislador histórico
(tanto en el CP 1944/73 como en el CP vigente), plantea problemas derivados sobre todo del tenor del art.
433 CP (antes art. 396 CP 1944/73); la aclaración de esos problemas no es sencilla, y a esas dificultades se
ha añadido ahora la de coordinar además las figuras de los arts. 432 y 433 con la del art. 434 CP.
– 88 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
pese a existir expropiación definitiva, sigue sin haber apropiación, es decir,
“asunción de la posición del ‘dominus negocial’”)21.
Más en concreto, “el art. 433 CP se configura entonces como prevaricación específica mediante la cual se consuma una administración desleal del
patrimonio público o, si se quiere, un uso abusivo dominical”22, que se produce en los supuestos en que se atribuye a la autoridad o funcionario competencias para determinar el fin o bien para que fije los medios cuando el fin está
determinado, es decir, en los supuestos de discrecionalidad administrativa. Se
trataría de casos en que se abusa de esa potestad discrecional superando en
la administración de caudales o efectos públicos los niveles de riesgo en la
misma aceptables en el seno de la Administración pública, abuso que no sería
posible en los supuestos de discrecionalidad restringida, es decir, aquellos en
que ésta se limita a la facultad de elegir alguna de las soluciones ya previamente previstas en la ley. Se trataría de una prevaricación específica, pero no
en el sentido formal de que haya de realizarse mediante un delito de prevaricación del art. 404 CP, pues podrá realizarse a través de actos que no sean
calificables de resolución administrativa (y no quepan por tanto en el último
precepto citado)23. La desviación ha de consistir, por tanto, en una conducta
que vaya más allá de lo que la discrecionalidad administrativa admite. Ello
sucedería cuando se produce una decisión arbitraria, es decir, cuando la decisión carece de motivación y, sobre todo, cuando los fundamentos alegados en
la motivación y la realidad no se corresponden. Además de la arbitrariedad, la
conducta debe suponer una desviación de la función pública. Y cree MORALES GARCÍA que ello, en el tipo del art. 433 CP, sucede cuando se abandona
la “servidumbre objetiva de los intereses generales y su sometimiento plano
a la Ley y al Derecho”, o sea, “cuando el criterio de decisión subjetivo introducido por el agente responde a un interés propio o ajeno, pero en todo caso
privado, en donde amén de la carga lesiva para el interés público subyacente
(que aún puede mantener tal apariencia) por la ausencia de sometimiento a
legalidad, se introducen criterios de parcialidad incompatibles con la cualificación pública del fin”24. Quedan abarcados por tanto los casos de “abusos
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 248 s., y, resumidamente, 308.
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 253.
23
Más ampliamente, todo el razonamiento anterior en MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 253-255.
Después de haber señalado que se trata de una prevaricación específica con la matización expresada en el
texto, en p. 261 observa que “la resolución de funcionario debe ser arbitraria, en ocasiones constitutiva
de una prevaricación específica” (cursiva mía), lo que podría constituir una aparente contradicción, pero
simplemente supone un recordatorio de la idea de que no toda malversación del art. 433 CP tiene que
producirse por medio de un delito de prevaricación del art. 404 CP (aunque sin embargo habría sido más
claro eludir en el pasaje citado la referencia a “resolución” y hablar de delito de prevaricación en vez de de
prevaricación específica).
24
La argumentación completa en MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 255-261.
21
22
– 89 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
patrimoniales”, como la autoconcesión arbitraria de un préstamo sin garantías
(en los supuestos, escasos, en que existan potestades discrecionales en la concesión del crédito)25, y, siempre que se admita la prevaricación por omisión,
otros de “infidelidades patrimoniales”, que el autor define como “conductas en
las que la no resolución de un expediente administrativo cancela un derecho
de crédito cierto de la Administración Pública en beneficio del deudor”26.
Por su parte, el art. 434 CP recogería, como queda dicho, los supuestos
más graves de usos temporales o utilizaciones transitorias, es decir, sin expropiación (los menos graves resultan atípicos e impunes), expropiación que
nunca es posible que sea definitiva en el supuesto de utilización de inmuebles,
por su propia naturaleza27.
La propuesta de MORALES GARCÍA tiene en común con la de
POLAINO el que ambas consideran que el único precepto que castiga la
malversación consistente en dar un uso (final u objetivamente) privado a
bienes públicos es el del art. 434 CP, si bien difieren claramente en la interpretación del art. 433 CP, sobre todo en el carácter expropiatorio que MORALES
GARCÍA atribuye a la figura contenida en ese artículo, que hay que entender
que POLAINO excluye en todo caso, y también en la forma de llegar a ella,
pues POLAINO la deduce de la presencia del art. 434 CP y la necesidad por
tanto de diferenciar de éste radicalmente el art. 433 CP, mientras que MORALES GARCÍA, en su interpretación del art. 433 CP, parece interesarse sobre
todo por diferenciarlo de la figura del art. 432 CP, ambas expropiatorias y,
como veremos, de igual gravedad en la consideración del autor. No es una
diferencia radical de ambas posturas sin embargo el destino público de los
caudales, pues éste no es excluido por MORALES GARCÍA, quien admite
que el fin de los mismos “mantenga un poso de publicidad”28, en sentido objetivo, pues, no pudiendo delimitarse de modo objetivo y positivo lo que sea
función pública, hay que acudir al criterio subjetivo de decisión del agente: si
responde a un interés privado propio o ajeno, será manifiesta la “pérdida absoluta del fin para ser considerado público”29, e “incluso, pues, en los supuestos
de conservación del fin público general podrá aceptarse la consumación del
tipo distractivo”30; ello es manifiesto en alguno de los ejemplos que maneja
este autor, tomados de la doctrina italiana: un funcionario sobrepaga la adquiMORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 262-264.
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 264 s. No mencionaré en el texto las interesantes consecuencias que de su tesis deriva este autor en cuanto a la punibilidad de la tentativa del delito del art. 433 CP (v.
pp. 265-267). Un resumen de su interpretación del art. 433 CP la ofrece el autor en pp. 308 s.
27
Sobre su interpretación del art. 434 CP, v. MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 267-271 (y, sobre
el ánimo de lucro en las diversas figuras de malversación, 271-275 y, resumidamente, 309).
28
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 265.
29
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 260 s.
30
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 261 n. 74.
25
26
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La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
sición de ciertos bienes necesarios para la satisfacción de necesidades públicas; señala MORALES GARCÍA que “el fin, en este caso, pierde su carácter
público ‘uno actu’ con la arbitrariedad del agente que consiste, aquí, en su
sobrefinanciación. El excedente pagado no deja de estar formalmente destinado a un uso propio de la Administración de referencia. El exceso arbitrario
de medios financieros empleados en su adquisición sobrepasa, en cambio, el
parámetro de función pública que deben satisfacer. Por lo que definitivamente
tal exceso no se ajusta al fin público de origen”. Por el contrario, otros ejemplos, como el del funcionario que, debiendo cancelar un concreto crédito de la
Administración (y sólo ése), decide cancelar otro del mismo ente correspondiente a una empresa con la que mantiene relaciones amistosas, o el del funcionario que recibe dinero exclusivamente para realizar un giro y decide sin
embargo emplearlo en la compra de material fungible para la Administración
(en ambos casos, falta de facultades discrecionales), o el del funcionario que
extrae dinero de la caja pública que gestiona y al cabo de unos días decide
comprar un valioso jarrón decorativo para la Administración de referencia,
no encajarían en el art. 433 CP, pero sí en el art. 432 CP, pues en ellos hay
un primer acto positivo de apoderamiento con expropiación, aunque en algún
caso el ente se vea beneficiado por el nuevo fin (el propósito de extraer un
beneficio para la Administración no altera la perfección del injusto)31. Lo que
quiere decir que el destino a otros fines públicos no es ni siquiera privativo del
art. 433, sino que puede darse también en el art. 432 CP.
Probablemente el intento de MORALES GARCÍA es el más novedoso
de cuantos se han realizado hasta el momento por deslindar las figuras de
malversación de los arts. 432, 433 y 434 CP. Se trata de una propuesta muy
elaborada (aunque algunos puntos precisan de ulterior desarrollo) y desde
luego consigue un claro deslinde de los supuestos del art. 434 CP (sin que ello
impida que pueda haber casos en que no esté claro si se trata de una expropiación o un uso temporal32) respecto de los otros tipos y también seguramente
del art. 433 CP respecto del art. 432 CP. Pero la propuesta no está exenta de
dificultades y objeciones, alguna de las cuales se manifiestan a continuación.
En primer lugar, la propuesta tendrá la dificultad de enfrentarse a una
tradición doctrinal y jurisprudencial muy fuerte en la interpretación del art.
433 CP. No obstante, ésta es una dificultad para que prospere, pero no es una
objeción. En cualquier caso, la propuesta es tan reciente y novedosa en España
que habrá que esperar próximos pronunciamientos doctrinales y, en su caso,
jurisprudenciales, para poderle augurar un futuro. El intento es, en todo caso,
muy meritorio.
31
32
Todos los ejemplos en MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 261 s. n. 74.
Así lo reconoce MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 268.
– 91 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
Desde luego, es posible que la tesis de MORALES GARCÍA explique
mejor que la interpretación tradicional algunos aspectos del art. 433 CP, como
la equiparación en pena al art. 432 CP en el caso de ausencia de reintegro.
MORALES GARCÍA entiende la atenuación por reintegro como un supuesto
extraordinario (más generoso que el general del art. 21.5ª) de reconocimiento
de efectos a la reparación del daño (así se explica también la posible distancia
temporal del reintegro respecto del acto expropiatorio, y que se hable en el
precepto de reintegro del “importe” de lo distraído), justificado por razones
utilitarias (entre otras cosas, porque la lesión del bien jurídico es así parcialmente reparada), pero cree que la razón de la equiparación legal de pena al
art. 432 CP en el supuesto de ausencia de reintegro se debe a la equivalente
lesión de la eficacia en la actuación administrativa o su satisfacción eficiente,
por existir en ambos casos una expropiación definitiva33.
Pero, si ello es así, para empezar, no está tan claro que la diferente presencia o ausencia de los momentos positivo y negativo (expropiatorio) en cada
figura de malversación sea la que explique una gradación de las figuras (más
grave en el art. 432 CP –ambos momentos–, intermedia en el art. 434 CP –sólo
momento positivo– y de menor gravedad en el art. 433 CP –sólo momento
negativo–), sino que más bien la única diferencia importante la supondría la
existencia o ausencia de momento negativo –expropiación–, pues las figuras
de los arts. 432 y 433 CP tendrían idéntica gravedad y sólo la reparación,
mediante el reintegro, del daño producido por la expropiación justificaría la
mayor levedad de la sanción del art. 433 CP en este supuesto. Pero entonces
se echa de menos en el intento de interpretación coherente de los preceptos
relativos a la malversación y su ratio realizado por MORALES GARCÍA la
explicación de por qué, si lo decisivo es la expropiación, la ley utiliza un expediente tan complicado definiendo de forma tan distinta y en diferentes artículos dos conductas de idéntico resultado y gravedad que sólo se diferenciarían
en el modo de realización de la expropiación (arts. 432 y 433 CP), en vez
de abarcarlas en un mismo precepto definido por el resultado, sin limitar las
modalidades de acción o enumerando todas las que se consideren punibles; y,
sobre todo, por qué, si la atenuación por reintegro del importe es simplemente
un reconocimiento de efectos, por razones utilitarias, a la reparación del daño
producido por la expropiación y las conductas expropiatorias son igualmente
graves en los arts. 433 y 432 CP, no se prevé en el art. 432 una atenuación
igual, pues las razones utilitarias existen igualmente y el reintegro será también posible en estos supuestos (piénsese en los ejemplos citados de MORALES GARCÍA en que considera la conducta inscribible en el art. 342 CP).
Podría pensarse en un menor desvalor de acción de la modalidad del art. 433
33
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 263 s.
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La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
CP, pero entonces lo que no se explicaría (desde la perspectiva de MORALES
GARCÍA) es la equiparación punitiva en el supuesto de ausencia de reintegro. Ciertamente estas incoherencias no serían achacables al autor que nos
ocupa, sino a la propia ley, pero desde luego hacen (como le ocurre en diversos puntos también a la interpretación de la doctrina dominante) que la propuesta de este autor tampoco explique de forma absolutamente armoniosa los
tipos de malversación y su relación (formal y valorativa).
Además, MORALES GARCÍA interpreta el art. 433 CP como tipo de
administración desleal, prevaricadora, sólo comisible en supuestos de existencia de discrecionalidad administrativa, no tanto por lo que se deduce del propio
artículo, sino por la comparación con el art. 432 CP (y, en menor medida, con
el art. 434 CP), lo que siginificaría que el CP ha elegido un extraño tenor y
expediente en el art. 433 CP para tipificar conductas cuya descripción puede
realizarse de forma mucho más clara y sencilla (más sencillo es descubrir
la prevaricación en el tenor del art. 404 CP, o una gestión o administración
–societaria– desleal en el art. 295 CP, pese a que ambos preceptos distan de ser
un dechado de claridad). Ello parece indicar nuevamente que nos encontramos
ante un intento de explicar lo que quizá sea inexplicable (o sólo explicable
de modos que no satisfacen principios penales básicos34) por responder a deficiencias legislativas.
Otro aspecto que hace surgir dudas en la interpretación de MORALES
GARCÍA es el de que, aparentemente, la apreciación de si el uso es ajeno a
la función pública se asienta sobre un elemento subjetivo: el interés propio o
ajeno, pero en todo caso, privado, en la decisión del funcionario en cuanto al
destino de los caudales o efectos, que supondría una quiebra de la imparcialidad y, con ello, de la servidumbre objetiva a los intereses generales y del
sometimiento a la ley y al Derecho que debe presidir la actuación administrativa. En primer lugar, la prueba de este interés subjetivo no siempre será fácil
y planteará problemas similares a los que plantea a la tesis tradicional que
distingue las figuras de los arts. 432 y 433 CP según el sujeto actúe con animus
rem sibi habendi o animus utendi, si bien ha de reconocerse (a ambas tesis)
que la dificultad de prueba de un elemento subjetivo, cuando la ley lo exige,
no puede ser un argumento decisivo para inhabilitar la interpretación. Pero,
en segundo lugar, cabe dudar de que este elemento subjetivo que introduce
MORALES GARCÍA tenga algo que ver con lo exigido en el tenor del art.
433 CP, pues éste no habla desde luego de obrar con un ánimo distinto al que
debe regir la actuación administrativa, ni de actuar con fines distintos a los
Así la explicación –no de MORALES GARCÍA naturalmente– de la agravación del art. 433 CP en caso de
ausencia de reintegro como presunción de comisión del tipo más grave del art. 432 CP (que, naturalmente,
se intenta obviar por otras vías, no siempre fáciles de cohonestar con el tenor legal, pero preferibles,
también desde la interpretación de los arts. 432 y 433 CP que realiza la doctrina dominante).
34
– 93 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
propios de la función pública, ni de actuar con fines privados o movido por
intereses privados, sino que utiliza una expresión mucho más objetiva: “destinare a usos ajenos a función pública”35. En el ejemplo de la concesión de un
préstamo existiendo facultades discrecionales para concederlo, la elección del
beneficiario (dentro de los posibles) por motivos personales y no de interés
general puede ser una actuación que se aparte de los principios propios de la
actuación administrativa y la función pública, puede llegar a constituir incluso
un delito de prevaricación (pues en el art. 404 CP sí que es fundamental la
arbitrariedad de la resolución), pero es más que dudoso que el uso dado a
los caudales (su destino, si se quiere) sea necesariamente ajeno a la función
pública.
Ciertamente, he comenzado diciendo que la trascendencia que MORALES GARCÍA otorga a la motivación subjetiva de la decisión es aparente o,
mejor, no del todo clara; y no lo es no porque en su exposición no lo deje claro,
sino porque se echa en falta un mayor número de ejemplos ilustrativos; en el
de la concesión del préstamo aparece un elemento objetivo que modifica la
situación: el que el préstamo esté sobrefinanciado, es decir, exista un exceso
de préstamo. Para saber exactamente el alcance del elemento subjetivo de la
decisión en la construcción de MORALES GARCÍA convendría conocer su
opinión en ejemplos como éstos: concesión, con facultades discrecionales, de
un préstamo a un amigo, por razones de amistad, pero sin sobrefinanciación,
decisión del Director de un Departamento universitario de dedicar una porción de la partida presupuestaria destinada a material inventariable y bibliográfico a la adquisición de un ordenador en vez de a la compra de un conjunto
de libros o de un microscopio, motivado por la amistad que le une con el proveedor de ordenadores a la Universidad, al que quiere favorecer (el ejemplo
admite variantes: el ordenador es objetivamente más, menos o igual de necesario que los libros o el microscopio), etc. Identificar “destinar a usos ajenos
a la función pública” con “decidir el por intereses distintos a los que deben
regir en la actuación administrativa y privados” parece excesivo. Si la interpretación de MORALES GARCÍA condujera a afirmar la existencia de delito
del art. 433 CP en el último ejemplo, resultaría que se produciría algo más que
una resurrección parcial36 del antiguo art. 397 CP 1944/73 (dar a los caudales
o efectos aplicación pública diferente de aquella a que estuvieran destinados),
pues se estaría castigando un supuesto en que el empleo de los caudales o
La palabra “usos” apoya más bien la interpretación tradicional, que, sin embargo, como sabemos,
encuentra obstáculos en otros puntos del precepto.
36
Parcial, porque, sin embargo, el destino a otras aplicaciones públicas realizado sin interés o motivo
privado en la decisión, y siempre y cuando no exista un primer acto de positivo de apropiación (en cuyo
caso, como sabemos, entraría en juego para MORALES GARCÍA el art. 432 CP; parece que eso sucedería
cuando no se actúe en relación con potestades discrecionales), quedaría fuera del alcance de los tipos
penales de malversación.
35
– 94 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
efectos revierte en la Administración, concretamente en el mismo órgano al
que se destinan los caudales o efectos y, además, manteniéndose dentro de
las aplicaciones a que estaban destinados y a veces en beneficio objetivo de
la Administración. Desde el punto de vista de la lesividad de la conducta,
desde luego este caso no parece merecer ni necesitar las penas previstas en
el art. 433 CP (sin reintegro) ni resultar más grave que las conductas del art.
434 CP (cosa que sucedería siempre en la ley cuando el valor es superior
a quinientas mil pesetas); pero tampoco otros supuestos menos impactantes
de reversión a la Administración parecen reunir la lesividad suficiente en
relación con el manejo de caudales o efectos como para integrar el tipo (con
la conminación penal que contiene) del art. 433 CP en comparación con las
otras figuras de malversación, máxime cuando en ese delito (o, al menos,
en su modalidad no agravada en relación al art. 432.2 CP) no se exige (relevante o grave) entorpecimiento o daño del servicio público37. Para castigar
tales conductas, cuando deban ser objeto de sanción penal (es decir, en los
casos más graves) existen otros tipos, señaladamente el de prevaricación.
Quizá MORALES GARCÍA no ha querido ir tan lejos como aquí se ha
señalado, pero creo que entonces sería muy conveniente que matice su tesis
para aclarar plenamente este punto. Parece hacerlo algo al señalar que “debe
entenderse que el ánimo de lucro, en cuanto obtención de ventajas patrimoniales o directamente relacionadas con la clase a la que pertenezca el objeto
material –puede no ser económicamente evaluable–, es igualmente requisito
imprescindible del art. 433 CP. Si la desviación de poder del funcionario
público o autoridad sólo satisface las exigencias del artículo 433 CP cuando
ésta se verifica sobre fines privados, el dolo abarca ya tanto la expropiación
–impropia–, cuanto el deseo de obtener rendimiento económico de la gestión
desleal”. Pero desde luego, aparte de que las palabras citadas generan cierta
confusión en cuanto al carácter patrimonial o económico de las ventajas,
esta aparente restricción no es tal, porque el propio MORALES GARCÍA
entiende que este ánimo de lucro se deduce sin más de la propia estructura
típica (con la configuración que él le da) del precepto (lo que, por tanto,
sigue sin explicar por qué se menciona expresamente el ánimo de lucro en
el art. 432 –y, en el art. 434, aunque aquí explica el autor que su exigencia
no se derivaría directamente de la configuración de la conducta típica y las
exigencias subjetivas correspondientes– y no en el art. 433 CP)38. Por ello,
el ánimo de lucro en el art. 433 CP no sería diferente del dolo (o, al menos,
sería una parte de él) y equivaldría al ánimo de realizar la conducta expropiaAlgo similar cabría decir de muchas conductas de aplicaciones públicas distintas a la de destino que, por
entender que existe un acto inicial positivo de apropiación (es decir, por no existir facultades discrecionales
en el autor del delito) MORALES GARCÍA considera encuadradas en el art. 432 CP.
38
La cita y las explicaciones posteriores en MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 275.
37
– 95 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
toria guiado por intereses privados39; y, en los ejemplos que propongo, la conducta se guía por intereses personales privados (que incluso tienen traducción
económica: favorecer económicamente al amigo), por lo que las dudas antes
manifestadas siguen planteadas.
Por otra parte, la aparente simplicidad (que, desde luego, en el análisis pormenorizado de los problemas no pretende MORALES GARCÍA)
de la distinción de las figuras de malversación en atención a los momentos
positivo y negativo de la apropiación no es tal en realidad. Por un lado, el
momento positivo no parece igual en los arts. 432 y 434 CP, pero, sobre
todo, en la tesis de MORALES GARCÍA, no me parece claro que falte el
momento positivo de apropiación en el art. 433 CP; ello se ve bastante bien
en los ejemplos citados en último lugar de conductas que para el autor encajan en el art. 432 CP, pese a acabar redundando en beneficio de la Administración o, al menos, revertir de alguna manera la aplicación de los fondos
o caudales en la Administración. Así, el autor entiende que, por ejemplo,
cuando se cancela un crédito distinto al único a cuya cancelación estaban
destinados los caudales o fondos, existe un momento apropiatorio positivo
(art. 432 CP), en tanto en cuanto el funcionario no poseía facultades discrecionales para decidir qué crédito había de cancelarse, mientras que, si existen facultades discrecionales para conceder un préstamo y se decide concederlo, sobredimensionándolo, a una empresa amiga, no habría apropiación,
porque el funcionario poseía tales cualidades discrecionales, sólo que las ha
ejercido abusivamente, excediéndolas (art. 433 CP). Pues bien, entiendo que
en este segundo caso (al menos en cuanto al exceso de préstamo y dejando
de lado si lo decisivo o no es el ánimo –elemento o fin subjetivo– del sujeto)
puede hablarse también de momento positivo de apropiación en un sentido
similar al del supuesto anterior, pues, en tanto en cuanto el sujeto ha excedido sus potestades discrecionales, ha actuado fuera de ellas y, en definitiva,
ha dispuesto de los caudales o efectos públicos de manera tan irregular como
si las facultades discrecionales no hubieran existido. Y, además, en los ejemplos citados lo que resulta más dudoso es que exista verdadera expropiación del objeto a la Administración, pues al fin y al cabo se ha destinado en
ambos casos a fines públicos (desde luego, no los correctos, y con un ánimo
que no se corresponde con el que debe guiar la actuación administrativa);
en estos supuestos, parece que existe más bien un desvío dentro del ámbito
objetivamente público y es dudoso que la palabra “expropiación” (y la pala-
Quizá ello se vea más claramente en esta otra descripción resumida que MORALES GARCÍA,
Malversación, 1999, 309, ofrece del ánimo de lucro en el art. 433 CP: “ánimo de apoderamiento, en cuanto
el sujeto activo busca, simplemente, la reubicación del caudal público en un fin diverso de aquél que debía
ser satisfecho, materializado a través de la introducción de intereses personales”.
39
– 96 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
bra “sustracción” empleada en el art. 432 CP) explique bien lo acontecido.
Por lo demás, es dudoso que alguna de las conductas citadas en los ejemplos
como incluibles en el art. 432 CP posean (al menos siempre que se supere
la cuantía de quinientas mil pesetas) una gravedad superior a las del art. 434
CP si se tiene en cuenta que en estas últimas se exige necesariamente grave
perjuicio para la causa pública40.
Hay que insistir en que todo lo anterior no significa que el intento
interpretativo del autor que nos ocupa sea fuertemente criticable y radicalmente rechazable, ni que la doctrina dominante (seguramente por las mismas
razones de intentar un imposible) explique satisfactoriamente los preceptos,
sino simplemente que la de MORALES GARCÍA tampoco lo hace. La razón
fundamental de ello es la falta de claridad y armonía de la propia ley. El
mismo MORALES GARCÍA habla, en relación con el art. 434 CP, de “la
sutil frontera que separa este precepto de los que le preceden”41, y ya en
general y con toda la razón, explica de este modo los defectos legislativos,
la posibilidad de diversas interpretaciones aceptables y el carácter no necesariamente definitivo de la suya: “A mi juicio, la armonización del Capítulo,
en relación con las conductas típicas, es prácticamente imposible. Lo que no
empece la bondad parcial de las aportaciones realizadas hasta el momento.
En esta línea de conseguir una interpretación moderadamente satisfactoria,
puede sugerirse una nueva fórmula interpretativa sobre el alcance de cada
uno de los tipos ...”42.
Cabría además plantear (aunque ello requeriría un estudio sobre la posibilidad legal que el caso se
produzca realmente) supuestos en que (con o sin grave daño para la causa pública) un funcionario
o autoridad decidiera, dentro de sus facultades discrecionales, pero con abuso de ellas, la venta,
arrendamiento o cesión de un inmueble público a una persona por razones de amistad (ajenas a la función
pública): ¿no se daría aquí también un caso de expropiación (en el sentido de MORALES GARCÍA en
relación con el art. 433), de las que el autor señalaba impensables –las definitivas (Malversación, 1999,
269)– en el supuesto de bienes inmuebles? Y, si ello fuera así, ¿cómo se explica que los inmuebles se
contemplen en el art. 434 y no en el 433 CP? Sin embargo, esta reflexión no puede valer en términos
generales como crítica a MORALES GARCÍA, pues considera los inmuebles (junto a los muebles)
dentro de los caudales o efectos del art. 433, aunque no dentro del art. 432 CP (Malversación, 1999,
103-105, 177); lo que sigue resultando extraño entonces es la mención expresa de los inmuebles (y de los
muebles) en el art. 434 y no en el 433 CP (pero esto responde seguramente más bien a la mala técnica del
legislador); por lo demás, se echa aquí también en falta una explicación algo más clara y con ejemplos
del autor que nos ocupa.
41
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 270.
42
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 308 (cursivas mías). En esta misma p. y en las pp. 237 s. se
manifiestan con carácter general las deficiencias legislativas en la redacción del Capítulo del CP dedicado
a la malversación. En relación con el ánimo de lucro, señala (271) que “la perturbadora organización de
los delitos de malversación alcanza también el aspecto subjetivo de las figuras típicas”. La dificultad de
hallar interpretaciones coherentes de los tipos de malversación se manifiesta también en el hecho de que
el autor que nos ocupa (aunque no en un trabajo individual) ya había intentado una interpretación distinta
en MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE, 1996, 1243 ss. (en concreto, sobre el
art. 434 CP, 1256 s., interpretación de la que me ocuparé más adelante).
40
– 97 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
IV. La aparente no exigencia de relación especial entre la autoridad o funcionario público y los bienes en el art. 434 CP.
Como ya he señalado, el autor del delito del art. 434 CP ha de ser, como
en los otros dos supuestos de malversación (y dejando de lado los casos de
ampliación del círculo de autores del art. 435 CP), una autoridad o funcionario
público, por lo que este dato no nos sirve para la delimitación. No obstante, a
diferencia de lo que sucede con las otras dos figuras, en la que ahora nos ocupa
no se exige literalmente una relación especial de la autoridad o funcionario
con los bienes objeto de malversación: el art. 432 CP habla de “caudales o
efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones” y el art.
433 CP de “caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones”43. HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, sin ulteriores explicaciones y, en apariencia, basándose exclusivamente en el tenor literal de los preceptos, señala
éste como elemento diferenciador (aunque no el único) del tipo de art. 434
CP44. Algo aproximado ha sugerido LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, pero con
una fundamentación más detenida y basada, entre otras cosas, en las dificultades que plantean otras posibles interpretaciones y en que ésta permite una
mayor protección de los bienes públicos, y observando también desventajas
en esta interpretación45.
No me detendré en la cuestión de qué debe entenderse por esa relación, aunque resumidamente puede
señalarse que la doctrina mayoritaria y una corriente jurisprudencial que parece minoritaria (normalmente en
sentencias relativamente recientes, frente a una línea jurisprudencial mayoritaria que se conforma con que
los caudales o efectos hayan llegado al funcionario con ocasión del ejercicio de su función administrativa,
cualquiera que sea) exigen que los caudales o efectos se hallen en poder o a disposición (material o
jurídica) del funcionario o autoridad en virtud de una competencia específica de éstos, constitutiva de un
especial deber de custodia o dedicación a fines determinados, con la consiguiente obligación de dar cuenta
o razón ante un organismo público (no es relevante el carácter permanente o no de la relación), quedando
el resto de supuestos, en su caso, para otras figuras delictivas, como la apropiación indebida. Sobre esta
cuestión, ampliamente y por muchos, ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997, 191
ss.; ENTRENA, Malversación, 1999, 61 ss.; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 181 ss.; ROCA,
Malversación, 1999, 151 ss. En la doctrina referida al CP 1944/73, podrían citarse numerosos autores (que
recogen los acabados de citar), pero como muestra puede citarse el representativo trabajo, muy importante
en materia de malversación, de SUÁREZ MONTES, El delito de malversación de caudales públicos, en:
Revista General de Legislación y Jurisprudencia 1966, 837.
44
HERNÁNDEZ, La Ley 1996-2, 1454; también (aunque no centra sólo en este elemento la distinción)
CRESPO, CP, 1998, 1728 s. Por su parte, MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE,
1996, 1256, aunque no centran en este elemento la distinción, parece que entienden que también existe
en cuanto a él una diferencia del tipo del art. 434 CP con los dos precedentes: “Se observa así, en primer
término, una apertura típica en relación con los dos primeros artículos del Capítulo, al suprimir este precepto
la referencia a la relación funcionario-objeto material; apertura que, a la vista de la localización jurídica de
los bienes muebles o inmuebles pudiera ser aún mayor”.
45
L. BARJA, CP III, 1997, 4106 s., donde plantea esta posibilidad aunque sin dejar del todo claro que es la
preferible; que para él lo es se deduce de que es la única que expone en otro trabajo posterior, concretamente
en: GRANADOS PÉREZ/LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Contestaciones al programa de Derecho Penal.
Parte Especial para acceso a las carreras Judicial y Fiscal. Tomo II, 1998, 497. Según esta tesis, el art.
434 CP se referiría “tanto a conductas de sustracción como de uso”, siendo distintivo frente a las figuras
43
– 98 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
Podría pensarse que el legislador, al tener en mente en la introducción
del precepto casos como el citado del Sr. Juan Guerra o similares, excluyó
conscientemente la exigencia de relación entre el autor del delito con los
bienes, pero en tal caso se “equivocó” al exigir la cualidad de autoridad o
funcionario público en el autor.
Pero, suponiendo que no se exigiera esa especial relación en el art. 434
CP, y tanto en él como en el art. 433 CP nos halláramos (como mayoritariamente se entiende) ante malversaciones “de uso”, es decir, sin apropiación
definitiva de la cosa, no es fácilmente comprensible, desde un punto de vista
valorativo, por qué resulta más grave esa utilización temporal por quién no
guarda la relación especial con los caudales (art. 434 CP) que por quién sí
la guarda (art. 433 CP), por lo que las diferencias deberían proceder de otros
elementos (dado, además, que el art. 434 CP tampoco excluye literalmente
que la relación exista).
Igualmente cabría imaginar que el legislador excluyó del art. 434 CP
la exigencia de especial relación (o al menos de una relación tan estricta
como la que en los otros tipos interpreta la doctrina mayoritaria) para abarcar supuestos de auténtica apropiación por la autoridad o funcionario de
bienes que no quedaran abarcados por el art. 432 CP, precisamente porque
en éste se exige la especial relación. Ello permitiría además interpretar unitariamente en ambos preceptos el ánimo de lucro como ánimo de apropiación. El art. 434 CP contemplaría así, por ejemplo, casos como el del Cátedrático de Universidad que se apropia, llevándoselos a su casa, de cuadros
u otro mobiliario del seminario de su Cátedra (o de otra dependencia de
la Facultad, como la sala de Profesores, el salón de Grados, etc.). Pero, al
margen de que en estos supuestos a menudo no podrá apreciarse un grave
perjuicio para la causa pública, parece que los mismos no justifican la creación de un nuevo tipo penal de malversación, bastando para abarcarlos los
tipos de delitos patrimoniales como el hurto46 o, en su caso, la apropiación
de los otros dos arts. sobre todo el que en ellas, por la especial relación, el autor aparece como garante
y en ésta no (a ello se unirían las diferencias en el ánimo). La ventaja, según L. BARJA, sería la mayor
protección de los bienes públicos, y los inconvenientes que no habría razón para exigir el grave perjuicio
para la causa pública y que no quedaría justificado el igual trato de conductas de sustracción y de uso. En
cuanto a otras posibles interpretaciones, suponiendo que el art. 434 CP fuera exclusivamente una figura
“de uso”, interpretación que también considera posible desde el punto de vista del lenguaje (y poniendo
de relieve, con razón en diversos puntos, las dificultades interpretativas que conlleva esta postura), v. la
primera de las obras citadas de este autor, 4103-4106 (con la conclusión desde esta perspectiva de que el
art. 434 CP resultaría un tipo agravado –por el ánimo de lucro y el grave perjuicio para la causa pública–
respecto del art. 433 CP en lo que se refiere a bienes muebles, y un tipo independiente en lo relativo a los
bienes inmuebles, y señalando también que, a su juicio, en lo que más pensó el legislador al redactar el art.
434 CP fue en la diferencia de objeto material con los otros tipos).
46
L. BARJA, CP III, 1997, 4106, explica que la diferencia con el hurto estaría en que en el art. 434 CP
se añade el grave perjuicio para la causa pública (pero, como sabemos, señala después –4107– que una
desventaja de esta tesis es que no habría razón para exigir el grave perjuicio para la causa pública).
– 99 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
indebida, con la, también en su caso, agravación por “prevalerse del carácter público que tenga el culpable” (art. 22.7ª CP) u otra (con la aplicación
de esos tipos puede llegarse a imponer penas superiores a las del art. 434
CP). Además, la consideración del art. 434 CP como un tipo de apropiación definitiva no casa bien con la inclusión de los bienes inmuebles como
objeto material del mismo. Por fin, si se considera que la especial relación
entre la autoridad o funcionario y los bienes no se exige, pero tampoco se
excluye, y se interpreta el art. 434 CP como tipo de apropiación definitiva,
en los supuestos en que concurriera la relación se producirían (como veremos) conflictos valorativos con el art. 432 CP.
En definitiva, el utilizar como criterio diferenciador de la figura del
art. 434 CP la no exigencia de especial relación entre la autoridad o funcionario y los bienes supone más conflictos de los que resuelve y, fuera su no
mención una decisión consciente del legislador o un mero olvido, creo que
conviene, como hace de forma prácticamente unánime la doctrina que se ha
ocupado del precepto y de esta cuestión, realizar una interpretación sistemática y teleológica del mismo en el sentido de exigir también en él la especial relación47. Así se mantiene la unidad sistemática del Capítulo dedicado
a la malversación y, sobre todo, se diferencia el delito de los delitos patrimoniales (sin convertirlo siquiera en un mero delito patrimonial cualificado
–o privilegiado- por la condición de funcionario de su autor sin más), en
coherencia con una preferible concepción del bien jurídico en los delitos de
malversación que trascienda (aunque no olvide) el mero aspecto patrimonial y se refiera (hablando en términos generales y simplificados) al correcto
funcionamiento de los servicios públicos (de la Administración pública en
relación con los ciudadanos) en cuanto pueda verse afectado por el irregular
manejo de caudales, fondos o bienes públicos o, si se prefiere, como correcta
gestión y utilización del patrimonio público por los encargados de ella con
la finalidad de servir a los intereses generales de la sociedad48.
El que se interprete que ésta sea más o menos estricta dependerá de la opinión que en general se tenga
sobre el carácter de la misma (aunque quizá, para abarcar algunos supuestos no inscribibles en los otros
tipos y con apoyo en la no exigencia literal de la relación en el art. 434 CP pudiera interpretarse ésta de un
modo algo más laxo que en los otros dos preceptos, pero no tan laxo como para que deje de tener sentido
la existencia de un tipo de malversación –que podría incluso llegar a resultar privilegiante-, cuando existen
delitos patrimoniales en que ya encajan las conductas). Interpretan, con mayores o menores explicaciones,
que en el art. 434 CP ha de exigirse también una especial relación entre la autoridad o funcionario y
los bienes LANDECHO/MOLINA, PE, 2ª, 1996, 436; M. CUESTA, La Ley 1996-5, 1573; El delito de
malversación (en prensa), ap. II.C.2º; OLIVEROS, CDJ 1996-XXX, 297; ETXEBARRIA, Delitos contra
la Administración Pública, 1997, 201; ENTRENA, Malversación, 1999, 94, 98; MORALES GARCÍA,
Malversación, 1999, 181 n. 1; ROCA, Malversación, 1999, 267 s.
48
Sobre las diferentes concepciones del bien jurídico en la malversación, v., ampliamente y por muchos,
ENTRENA, Malversación, 1999, 25 ss.; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 31 ss.; ROCA,
Malversación, 1999, 23 ss.
47
– 100 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
V. ¿Malversación de “apropiación”, de “uso” o temporal, pero duradera?
El ánimo de lucro
Importante parece decidir si en la complicada figura que analizamos se
trata de una malversación de apropiación definitiva o “de uso”. En el sentido del
uso parece que se inclinan la mayoría de argumentos: se habla de dar aplicación
privada a los bienes, lo que recuerda más a “destinar a usos” ajenos a la función
pública (art. 433 CP, interpretado en el sentido de la doctrina mayoritaria) que
a “sustraer” (art. 432 CP) y, además, no resultaría fácilmente comprensible, si
se tratara de apropiación definitiva, por qué se castigaría (salvo en ocasiones,
cuando el valor de la cosa fuera inferior a quinientas mil pesetas) más la apropiación definitiva sin grave perjuicio para la causa pública (art. 432 CP) que
la misma apropiación con grave perjuicio para la causa pública (art. 434 CP).
Por otro lado se señala que los bienes inmuebles (uno de los objetos del delito
del art. 434 CP) no pueden ser objeto de apropiación en sentido estricto. Por lo
tanto, todo lo anterior apunta en el sentido de una malversación “de uso”.
El dato que podría contradecir lo anterior es la exigencia de ánimo de
lucro, si interpretáramos éste, como creo que debe hacerse en el art. 432 CP,
como ánimo de apropiación49. Creo, no obstante, que ha de descartarse aquí esta
interpretación, sobre todo por el despropósito valorativo (en comparación con la
figura del art. 432 CP) ya señalado que supondría concebir la modalidad del art.
434 CP como de apropiación definitiva (salvo que se admitiera la interpretación
ya mencionada, y rechazada, de que el precepto se refiere a bienes con los que el
funcionario no guarda especial relación). Por tanto estimo que el ánimo de lucro
(elemento perturbador por ello para la interpretación sistemática de las figuras
de malversación, tal como lo ha mencionado la ley) habrá de interpretarse en
el art. 434 CP como ánimo de enriquecimiento, de obtener una ventaja patrimonial para sí o para tercero (por ello se hablaría además de lucro propio o ajeno
–aunque entonces tampoco existen razones para que el ánimo de lucro no se
mencione, interpretado en este mismo sentido, en la malversación, también “de
uso” según la concepción mayoritaria, del art. 433 CP50–; y, en cualquier caso, lo
que no parece claro es que del art. 433 CP se excluya la posibilidad de actuación
con ánimo de lucro en el sentido visto51). En definitiva, si estamos ante una malAcerca de la discusión sobre el ánimo de lucro en los delitos de malversación, v., por muchos, MORALES
GARCÍA, Malversación, 1999, 271 ss.; ROCA, Malversación, 1999, 190 ss., 243 s., 275 s.
50
Similar ORTS, Comentarios II, 1996, 1859 s.; PE, 3ª, 1999, 772; ETXEBARRIA, Delitos contra la
Administración Pública, 1997, 202.
51
Así, por ejemplo, M. CUESTA, La Ley 1996-5, 1573; M. CUESTA, El delito de malversación (en
prensa), ap. II.C.3º, utiliza como criterio, entre otros, para distinguir las figuras de los arts. 433 y 434 CP la
no exigencia en el primero y sí en el segundo de ánimo de lucro; no se puede decir que ello sea incorrecto,
pero, dado que el ánimo de lucro puede estar presente en el primero de los artículos citados, el criterio no
será decisivo en el caso concreto. Por su parte, LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código Penal de
49
– 101 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
versación “de uso”, los problemas de delimitación se plantearán con la figura
del art. 433 CP, y el elemento diferenciador habrá que encontrarlo sobre todo
en la inclusión de los bienes inmuebles y en la exigencia de grave perjuicio
para la causa pública en el art. 434 CP. Pero con ello no está todo aclarado, ni
mucho menos, como veremos.
Además, y volviendo de nuevo por un momento a la comparación con la
malversación de apropiación del art. 432 CP, sigue resultando poco explicable
por qué una malversación “de uso” (si la del art. 434 CP es, como parece, tal)
de cosa mueble de valor inferior a quinientas mil pesetas con grave perjuicio
(funcional) para la causa pública puede ser más grave (art. 434 CP) que una
malversación de apropiación de la misma cosa sin perjuicio (art. 432.3 CP)52; se
podría decir que lo que puede hacer a la primera más grave es el grave perjuicio
para la causa pública, pero entonces lo que no se explica es por qué, superado
el valor de cuatrocientas noventa y nueve mil pesetas, ya siempre es más grave
la malversación de apropiación (art. 432.1 o, en su caso, 2 CP).
Quizá intentando combinar mejor aplicación privada (idea de temporalidad) y ánimo de lucro (idea de permanencia, si se interpretara como ánimo
de apropiación) y sin duda buscando con afán una delimitación que tal vez
no sea posible, ORTS ha sugerido que la aplicación privada de los bienes del
art. 434 CP tendría un carácter más duradero, sin reintegrarlos, que la del art.
433 CP, sin llegar a ser tampoco una apropiación definitiva53. El intento parece
loable y podría además, unido al dato del grave perjuicio para la causa pública,
explicar la diferencia de penas; sólo que, desde luego, no hay una sola palabra
en uno y otro artículo que induzca a pensar en que ésa es la distinción (si bien
tampoco se dice nada en contra y, por tanto, una interpretación valorativa en
tal sentido es admisible); y requeriría, en cualquier caso, precisar que las aplicaciones privadas duraderas o prolongadas (pero sin apropiación definitiva)
que no produzcan grave perjuicio a la causa pública seguirían estando incluidas en el art. 433 CP.
Otra dificultad que presenta esta tesis es que, si se habla de aplicación
más duradera sin reintegro (art. 434 CP), habrá que determinar cómo se dife1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, 1996, 184, entienden que
“la única forma de distinguir la distracción de caudales del art. 433 y la distracción de caudales (en cuanto
a los bienes muebles) del art. 434 es la exigencia de lucro propio o ajeno en este último delito”; citando
a estos autores, CRESPO, CP, 1998, 1724, 1727, sugiere la posibilidad de que la ausencia o presencia
de ánimo de lucro distinga la aplicación de los arts. 433 y 434 CP, si bien combina este elemento con el
del grave perjuicio para la causa pública, de modo que encajarían en el art. 433 también los supuestos
en que, aun habiendo ánimo de lucro, no existiera el perjuicio (junto a esto establece otras diferencias,
especialmente la inexigencia de relación especial entre el funcionario o autoridad y los bienes en el art. 434
CP).
52
En similar sentido (al menos parcialmente) la crítica que MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 244
n. 23, 248 n. 30, dirige a FEIJOO y a ORTS (a cuyas tesis me referiré enseguida).
53
ORTS, Comentarios II, 1996, 1860; PE, 3ª, 1999, 772.
– 102 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
rencia ésta de la apropiación definitiva; parece que, en el plano objetivo, sólo
cabrá una diferenciación segura en el caso de que el sujeto ya haya dispuesto
hacia terceros de los bienes (caudales o efectos), vendiéndolos, donándolos,
permutándolos, etc., o, por sí mismo, consumiéndolos (art. 432); si no, habría
que acudir a la distinción por el animus del sujeto, lo que es más problemático.
También cabría pensar que la idea del no reintegro se debe a que en el
art. 434 CP los bienes no salen de la esfera de dominio (de cierta capacidad
dispositiva54) de la Administración y, por ello, no cabe reintegro, lo que vendría apoyado por la inclusión de los bienes inmuebles como posible objeto del
delito (y lo que aproximaría la idea de ORTS en cierta medida –aunque no la
identificaría plenamente de modo necesario55– a la de la presencia o ausencia de
desplazamiento, de la que me ocuparé enseguida56). En este sentido, de forma
cercana a ORTS, pero quizá más precisa, FEIJOO SÁNCHEZ ha señalado que
“parece que el art. 434 del Código Penal está pensado para aquellos supuestos
en los que se dedican bienes muebles o inmuebles de forma duradera o exclusiva a satisfacer necesidades o negocios privados, pero sin que los bienes pasen
a formar parte del patrimonio particular”, mientras que el art. 433 CP “estaría
pensado para aquellos supuestos más puntuales u ocasionales”57. Pero entonces
surgen nuevamente problemas en relación con el art. 433 CP (en lo referente a
Aunque con merma de la disposición funcional del bien para la Administración, pues, de lo contrario, no
se entendería la lesividad de la conducta en relación con el bien jurídico; ello es aún más claro en tanto en
cuanto el art. 434 CP exige “grave perjuicio para la causa pública”.
55
Pues en la concepción de ORTS y en la cercana de FEIJOO se trataría, utilizando una expresión de
FEIJOO, Comentarios, 1997, 1157, de ausencia de “traslado patrimonial”, mientras que en la tesis que
veremos enseguida (representada sobre todo por MORALES PRATS/MORALES GARCÍA) se trata de
ausencia de traslado o desplazamiento físico o espacial. A esta última tesis (desplazamiento físico) se
adhiere M. CUESTA, El delito de malversación (en prensa), ap. 2.C.2º, pero con el matiz de que “debe
concurrir además una cierta estabilidad en la aplicación de los bienes por parte del funcionario, sin que
éstos salgan de la esfera de control de la administración”, lo que le aproximaría en este punto a la tesis de
ORTS y FEIJOO (aunque más adelante habla de “uso de modo más o menos duradero”). Cercano a ORTS
parece también DE LA MATA, RAAP 11 (1997), 453, aunque refiriéndose sólo, al mencionar el criterio,
a la distinción entre los arts. 432 y 434 y desde la base de la identidad del ánimo de lucro en ambos: “La
delimitación (scil. del art. 434 CP) con el art. 432, presente en ambos el ánimo de lucro, habrá de venir dada
por el carácter permanente o transitorio, aunque duradero, del uso de bienes públicos” (con la salvedad
de los inmuebles, que sólo tienen cabida en el art. 434 CP); como se ve, este autor no hace referencia a
la ausencia de reintegro (en cuanto a la distinción entre los arts. 433 y 434 CP, encuentra determinante la
ausencia o presencia de grave perjuicio). DÍAZ Y GARCÍA/OLAIZOLA, AudPúb 6 (1996), 49, sugeríamos
como posibilidad interpretativa, sin pronunciarnos abiertamente, una coincidente con la de ORTS (en
Huarte de San Juan. Derecho 3-4, 1996-1997, 134, reproducíamos la opinión de ORTS).
56
ROCA, Malversación, 1999, 269, pregunta a ORTS cómo explica, desde su tesis, “el que, si no se
produce el reintegro, no se aplique la pena del art. 432 ex párr. 2º del art. 433” y sugiere que el reintegro
es innecesario pues lo que realmente ocurre es que la conducta del art. 434 CP no requiere separación
o desplazamiento físico de los bienes (es decir, se adhiere a la tesis de MORALES PRATS/MORALES
GARCÍA).
57
FEIJOO, La Ley 1997-2, 1687, 1694 n. 106; Comentarios, 1997, 1156 s. En ambos trabajos señala
expresamente la similitud de su tesis con la de ORTS.
54
– 103 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
los bienes muebles), pues el reintegro en este caso, que hace que se aplique la
pena más benigna, puede no producirse en un prolongado periodo de tiempo,
ya que el segundo párrafo del art. 433 CP lo permite no en un plazo breve
inmediatamente sucesivo a la comisión del hecho, sino hasta el plazo de “los
diez días siguientes al de la incoación del proceso”, lo que parece que no obliga
a interpretar que se trate de “supuestos más puntuales u ocasionales”; si ese
lapso es dilatado, ¿cómo decidir mientras –con el criterio de la temporalidad y
la ausencia o presencia o, mejor, imposibilidad o posibilidad, de reintegro– si
nos hallamos ante un hecho del art. 433 o del art. 434 CP?58.
El propio ORTS señala, en relación a su interpretación, que “resulta
obvio que son demasiadas elucubraciones para tan magra tarea”59.
En apoyo de la idea de que en el art. 434 CP se requiere un uso o disfrute con “una relevancia en el tiempo”, descartando “obviamente ... que el
uso o disfrute del bien sea esporádico u ocasional”, ha alegado HERNÁNDEZ
HERNÁNDEZ la exigencia en el precepto de un grave perjuicio para la causa
pública60. Si bien es cierto que, a igualdad de bienes utilizados, normalmente
(y sobre todo en el caso de los bienes inmuebles) ocasionará mayor perjuicio la
aplicación prolongada en el tiempo, lo que me parece obvio, de manera contraria a este autor, es que aplicaciones ocasionales o esporádicas, incluso de una
sola vez y durante poco tiempo pueden causar gravísimos perjuicios a la causa
pública. Piénsese en el funcionario de un organismo público que, por utilizar
para usos privados durante unas horas el ordenador central del mismo (del que
está encargado), impide el acceso y transmisión de datos (supongamos que con
valor económico) del y al mismo por parte de otros funcionarios u organismos
públicos, o incluso de particulares, imposibilitando numerosas operaciones
básicas (supongamos que de alto valor económico e incluso no recuperables) al
organismo de referencia (no digamos ya si el uso privado del ordenador borrara
datos muy relevantes del mismo, sin prejuzgar otras posibles responsabilidades penales). O en el caso del encargado de la única ambulancia de un centro
público de salud rural que la utiliza para usos privados durante un día, con
graves consecuencias para la prestación del servicio.
Como se ve, la interpretación analizada en el presente apartado tampoco resuelve todas las dudas que plantea el precepto, entre otras las que a
continuación se expresan en relación con los objetos de esta peculiar figura de
malversación.
V. también la cuestión crítica que a la postura de ORTS plantea ETXEBARRIA, Delitos contra la
Administración Pública, 1997, 201. Crítico también con la postura de ORTS se manifiesta ENTRENA,
Malversación, 1999, 96, por no concebir un “tertium genus posesorio” con un correspondiente ánimo entre
el de apropiación definitiva y el de uso transitorio.
59
ORTS, Comentarios II, 1996, 1860; PE, 3ª, 1999, 772.
60
HERNÁNDEZ, La Ley 1996-2, 1455 (quien “aparte” se refiere al valor intrínseco del bien mueble o
inmueble).
58
– 104 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
VI. Bienes muebles e inmuebles frente a caudales o efectos públicos
Una diferencia que parece clara entre las otras modalidades de malversación (de las que la que aquí más nos interesa es la de uso del art. 433 CP)
y la figura del art. 434 CP es que, mientras las primeras tienen como objeto
caudales o efectos públicos, la segunda se refiere a bienes muebles e inmuebles de organismos públicos. Ha sido tradicional interpretar que los caudales o
efectos incluían toda clase de bienes muebles61, por lo que en esta parte no es
fácil la distinción, pero también es cierto que se habían excluido siempre los
inmuebles, por lo que respecto de ellos la delimitación resulta evidente62.
Sin embargo, nuevamente se producen distorsiones valorativas: ¿por
qué el uso privado de un inmueble público con grave perjuicio de la causa
pública se equipara en gravedad (art. 434 CP) al uso privado de un bien
mueble con ese grave perjuicio, mientras que si existe un uso privado sin
grave perjuicio nos hallamos ante la atipicidad si el objeto es un inmueble (sin
perjuicio de la existencia de un ilícito administrativo) y con el castigo por el
art. 433 CP si es un mueble? La lógica del legislador (permítaseme la broma)
sería “más lógica” (si su propósito hubiera tenido que ver con esto, cosa de la
que no estoy muy seguro) si la gradación hubiera sido: a) uso de inmuebles sin
grave perjuicio: atipicidad; b) uso de muebles sin grave perjuicio: tipo menos
grave; c) uso de inmuebles con grave perjuicio: tipo menos grave (igual de
Así, interpretan ya respecto del CP vigente que los bienes muebles (no los inmuebles) pueden ser objeto
también de las figuras de malversación de los arts. 432 y 433 CP DÍAZ Y GARCÍA/OLAIZOLA, AudPúb
6 (1996), 48; Huarte de San Juan. Derecho 3-4 (1996-1997), 130; L. GARRIDO/G. ARÁN, El CP de
1995, 1996, 184; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE, 1996, 1247; M. CUESTA,
La Ley 1996-5, 1572; OLIVEROS, CDJ 1996-XXX, 283 s., 297, 298; ORTS, Comentarios II, 1996, 1852;
PE, 3ª, 1999, 767; ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997, 187 s.; FEIJOO,
Comentarios, 1997, 1151 (aludiendo a la interpretación amplia de la jurisprudencia); L. BARJA, CP III,
1997, 4105; POLAINO, PE II, 1997, 405 s. (habla en general, entre otras cosas, de “bienes patrimoniales”);
GIMENO/CORBELLA, Delitos contra la Administración Pública, 1998, 102; LUZÓN CUESTA, PE, 7ª,
1998, 275; ENTRENA, Malversación, 1999, 49 s., 96, 98; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999,
101 s. (quien considera, sin embargo, que los caudales o efectos del art. 433 CP pueden ser muebles e
inmuebles: 103-105, 177); M. CONDE, PE, 12ª, 1999, 967; ROCA, Malversación, 1999, 123, 124 s., 265.
62
M. CUESTA, La Ley 1996-2, 1571 s.; El delito de malversación (en prensa), ap. II.A, plantea,
rechazándola, la posibilidad de extender los bienes inmuebles como objeto material también de los tipos
de malversación distintos del contenido en el art. 434 CP. De acuerdo con él OLIVEROS, CDJ 1996-XXX,
284, 297; ROCA, Malversación, 1999, 123, 124 s., 265, 265 s. n. 6 (en la primera p. cit. entiende además
que el cambio de rúbrica del Capítulo en el CP vigente, que reza “De la malversación” y no “De la
malversación de caudales públicos”, como sucedía en el CP 1944/73, se debe al interés en abarcar las
conductas de malversación impropia –art. 435 CP– y a la inclusión de los bienes inmuebles –que no son
caudales públicos– en el art. 434 CP). Advierten también que los bienes inmuebles están excluidos como
objeto de los delitos de los arts. 432 y 433 CP (pese a una cierta tendencia jurisprudencial que los pretendía
incluir en los tipos de malversación del CP 1944/73), entre otros, ORTS, Comentarios II, 1996, 1852;
PE, 3ª, 1999, 767; ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997, 188; DE LA MATA,
RAAP 11 (1997), 448; ENTRENA, Malversación, 1999, 51, 98; MORALES GARCÍA, Malversación,
1999, 103-105 (con la particularidad de que sólo excluye los inmuebles del art. 432, y no del art. 433 CP).
Dubitativo CRESPO, CP, 1998, 1717, 1729
61
– 105 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
grave que el de uso de muebles sin grave perjuicio o de otra gravedad, pero
menos grave que el de uso de muebles con grave perjuicio); d) uso de muebles
con grave perjuicio: tipo más grave. O bien otra lógica que incluyera el castigo
del uso de inmuebles sin grave perjuicio o que excluyera el del uso de muebles
o inmuebles sin grave perjuicio, etc., pero que resultara coherente.
En un intento de explicar de algún modo el tipo del art. 434 CP y de delimitarlo de las otras figuras de malversación, MORALES PRATS/MORALES
GARCÍA han sugerido que en él se comprenderían las utilizaciones de inmuebles y de muebles que no se desplazan físicamente de su ubicación en la
dependencia administrativa de que se trate63. Un apoyo a esta posición se
encontraría (además de en el “modelo” del caso que parece inspira el precepto) en el hecho de la cita conjunta de bienes inmuebles (que, lógicamente,
no pueden desplazarse) y muebles64 (sin llamar a éstos además caudales públicos); con otra pequeña broma, podríamos hablar de los bienes inmuebles y los
muebles “inmóviles”. Además, dada la ausencia de desplazamiento, se explicaría así la no previsión de la aplicación de las penas del art. 432 CP en el
supuesto de falta de reintegro (que sí aparece en el art. 433 CP)65. Desde luego,
esta esforzada interpretación, cuyo propósito es sin duda loable, no posee, más
allá de lo dicho (que es bastante), otro fuerte apoyo en la letra del art. 434
CP, que habla de bienes muebles sin limitación, y, además, supondría limitar
MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE, 1996, 1256 (añaden que tiene que estar
ausente el ánimo de apropiación, y –1257- que el dinero no puede ser objeto de este delito). Se adhieren
a esta interpretación ROCA, Malversación, 1999, 123, 125, 126, 266, 269 s., 269 n. 13; M. CUESTA, El
delito de malversación (en prensa), ap. II.C.2º (con la matización anteriormente señalada). ENTRENA,
Malversación, 1999, 95, se limita a exponer la tesis de MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, sin
valorarla, pero inmediatamente (96) expone la tesis de ORTS, criticándola, por lo que podría interpretarse la
ausencia de crítica a la primera como un asentimiento a la misma. Aunque no citan a MORALES PRATS/
MORALES GARCÍA, parece que están cercanos a la tesis de éstos CALDERÓN CEREZO/CHOCLÁN
MONTALVO, Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial, 1999, 1087, al señalar que “la situación física de los
bienes no se altera permaneciendo en el patrimonio público, aunque dejando de prestar el correspondiente
servicio de esta naturaleza” (cursiva mía). Alguna similitud con esta tesis puede encontrarse en las palabras
de POLAINO, PE II, 1997, 413, en relación con el tipo del art. 434 CP (para él, como sabemos, la
única malversación “de uso” privado tipificada en el CP): “La diferencia sustancial que separa el tipo de
malversación de uso respecto de todos los demás radica en que esta figura se concreta con una ‘conducta
de uso’, de utilización, de disfrute, en lugar de sustracción o desplazamiento” (última cursiva mía) (cita a
POLAINO en este sentido y precisamente con este párrafo ROCA, Malversación, 1999, 270). No obstante,
POLAINO (loc. cit.) considera que la descripción legal se acomoda a los inmuebles, pero “no alcanza la
misma adecuación a los ‘bienes muebles’, por cuanto la utilización de aplicación privada de los mismos
implicará, en la mayoría de los supuestos, una afectación privada de ellos equivalente a desplazamiento
patrimonial” (nótese además que aquí no habla de desplazamiento físico).
64
Así lo ponen de manifiesto MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE, 1996, 1256.
65
En este sentido, ROCA, Malversación, 1999, 269. Quizá haya que interpretar en un sentido similar,
aunque no las relaciona para nada con la tesis que nos ocupa, las palabras de SERRANO GÓMEZ,
Derecho Penal. Parte Especial, 4ª ed., con la colaboración de SERRANO MAÍLLO, 1999, 759: “En el art.
434 no hay una distracción por la autoridad o funcionario de bienes muebles o inmuebles, sino simplemente
un uso. Por este motivo no hay razón para que exista un supuesto como el previsto en el párrafo segundo
del art. 433”.
63
– 106 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
el objeto del delito del art. 433 (al menos cuando no haya grave perjuicio a
la causa pública) a los caudales y efectos, incluyendo entre ellos (además del
dinero y similares) los “muebles móviles” (y, si no hay grave perjuicio, a los
“inmóviles”), para lo cual no hay ningún indicio en dicho artículo.
Pero, al margen de literalidades y formalismos e intentando encontrar
sentido a la ley desde un punto de vista valorativo, ¿por qué resulta más grave
utilizar para uso privado un “mueble inmóvil” (por ejemplo, un equipo informático) en el propio despacho de un Ministerio con grave daño para la causa
pública que “movilizarlo” llevándoselo a casa para usarlo –con ulterior reintegro– con idéntico grave daño?66.
Por otro lado, ¿cómo hablar de ausencia de desplazamiento en el
supuesto de bienes muebles cuya propia naturaleza o modo de utilización lo
implica? Por ejemplo, un teléfono móvil perteneciente a la Administración o
un coche del parque móvil de un Ministerio o una ambulancia de un centro
sanitario público, etc. Podría decirse que, en estos casos, sigue sin haber
desplazamiento si el bien no se aparta de su zona habitual de movilidad
(aunque entonces resulta chocante también hablar de ausencia de desplazamiento físico, acercándonos más a la idea de ausencia de desplazamiento
No comparto las consideraciones valorativas de ROCA, Malversación, 1999, 269, quien, en defensa de
la tesis comentada, explica la mayor benignidad del art. 434 CP (pese a exigirse en él grave perjuicio para
la causa pública) en relación con el art. 433 CP, cuando no existe reintegro (y con el art. 432 CP) arguyendo
que en el art. 434 CP existe una “menor intensidad lesiva” precisamente por faltar en él la separación o
desplazamiento “del ámbito público”, del que sí saldrían en los otros casos. Para empezar, cuando se habla
de separación o desplazamiento del ámbito público se olvida en buena medida que el desplazamiento a que
se refiere esta tesis ha de ser físico, espacial (hablar de desplazamiento del ámbito público podría recordar
más bien a la tesis de ORTS o FEIJOO). En segundo lugar, tampoco queda explicado así del todo por qué,
cuando se trate de bienes con valor inferior a quinientas mil pesetas, la conducta del art. 434 CP puede llegar
a resultar más penada que la de los arts. 432 y 433 sin reintegro (art. 432.3 CP). Pero, sobre todo, si tanto en
el art. 433 como en el art. 434 CP se trata de malversaciones “de uso”, habrá que comparar el supuesto del
art. 434 CP con el del art. 433 CP con reintegro y, evidentemente, la ausencia de desplazamiento físico en
el art. 434 CP no explica, a la inversa, la mayor gravedad de la conducta (supuesto en ambos casos el grave
perjuicio para la causa pública) del art. 434 frente a la del art. 433 CP; el propio ROCA (270) es consciente
de ello y, en cierta medida, “escurre el bulto” al señalar: “Al legislador le han parecido más graves los
comportamientos contemplados en la modalidad de malversación que nos ocupa (art. 434) que la prevista
en el artículo 433, y por ello le ha asignado mayor penalidad. Ciertamente bajo una contemplación
puramente patrimonial es perfectamente posible que en algunos casos la conducta del 433 pueda resultar
más perjudicial que la del 434, pero de ordinario no será así por razón de la entrada en juego del efecto
agravatorio de la falta de reintegro, y sobre todo porque la conducta del 434 exige para su integración el
que el uso en cuestión dé lugar a un ‘grave perjuicio para la causa pública’”. Pero ello sigue sin explicar
la diferencia en los casos (pocos o muchos) en que no exista reintegro, a no ser que el dato fundamental
sea precisamente el grave perjuicio para la causa pública; pero, o bien éste puede darse (aunque no sea
necesario que se dé) en el art. 433 CP y, entonces, el desplazamiento o su ausencia no explica realmente
nada de modo satisfactorio (desde un punto de vista valorativo), o bien se entiende que precisamente la
diferencia la marca la existencia (art. 434 CP) o ausencia (art. 433 CP) de grave perjuicio para la causa
pública (cuestión de la que nos ocuparemos a continuación), pero, si ello fuera así, éste sería el dato
distintivo y no, nuevamente, el desplazamiento o su ausencia. Naturalmente, lo dicho no supone desvirtuar
el interesante esfuerzo de razonamiento de ROCA, sino seguramente poner otra vez de manifiesto la
dificultad de buscar coherencia valorativa en los preceptos legales que nos ocupan.
66
– 107 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
patrimonial); pero, aun aceptando que ello fuera así, ¿es que resulta –supuesto
en ambos casos el grave perjuicio para la causa pública– más grave (art. 434
CP) la conducta de quien, teniendo un teléfono móvil que la Administración
pone a su cargo para realizar llamadas oficiales y se dedica, sin salir de “ruta”,
a realizar múltiples llamadas privadas, que la de quien realiza esas mismas
llamadas llevándose el teléfono de vacaciones (cosa para la que no está autorizado) y realiza las mismas llamadas, devolviendo el teléfono a la vuelta
(primer párrafo del art. 433 CP)?, o, quizá más claro, ¿la del chófer del Ministerio que, aprovechando su ruta cotidiana lleva a sus hijos al colegio o a su
mujer de compras habitualmente que la del chófer que utiliza todas las noches
el coche oficial para salir de juerga o todas las tardes y fines de semana para
salir de excursión (piénsese en ejemplos similares con la ambulancia, en que,
además, en los segundos casos casi siempre será más fácil apreciar el grave
perjuicio)? Tampoco me parece fácil de explicar y, por tanto, creo que la propuesta interpretativa tampoco puede convencer del todo.
Otra posible diferencia entre los arts. 433 y 434 CP, relativa al objeto
material, se ha intentado ver en la susceptibilidad del dinero para serlo67.
Así, dado que el art. 433 CP habla de caudales o efectos, mientras que el art
434 CP lo hace de bienes muebles o inmuebles y dado el carácter especialmente fungible del dinero, se observa que el dinero (y seguramente también
los títulos-valores y similares, que comparten características con el dinero)
podría ser objeto del art. 433 y no del 434 CP, pues no se concibe una aplicación temporal del dinero sin consumirlo, si bien sí es especialmente posible su reintegro. Esta idea es bastante plausible, pero insuficiente como dato
diferencial absoluto de los preceptos referidos, pues, aunque el “uso” (con
reintegro) del dinero fuera privativo del art. 433 CP, el objeto de éste podría
seguir estando constituido por otros bienes muebles (como se ha interpretado tradicionalmente, pues, aunque no fuera posible calificarlos de caudales,
siempre serían –y de hecho lo han sido– susceptibles de ser considerados
efectos públicos). Y, por tanto, con la salvedad del dinero, el problema de la
delimitación seguiría existiendo respecto del resto de bienes muebles. Pero,
incluso aceptando (lo que, como se ha dicho, es plausible) que el dinero no
pueda ser objeto del delito del art. 434 CP, y, aún más (lo que ya resulta
mucho más extraño), aunque se pensara que el objeto del art. 433 CP fuera
exclusivamente el dinero, quedando la utilización del resto de bienes muebles (con ánimo de lucro y grave perjuicio para la causa pública) para el art.
434 CP, no sería explicable la menor gravedad del uso temporal –o sea, con
Así MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE, 1996, 1257; ENTRENA, Malversación,
1999, 96, 99 s. (señalando, con razón, que con ello se producen paradojas desde el punto de vista valorativo,
sugeríamos esta posibilidad, aun sin pronunciarnos claramente, DÍAZ Y GARCÍA/OLAIZOLA, Aud. Púb
6 (1996), 49; Huarte de San Juan. Derecho 3-4 (1996-1997), 134.
67
– 108 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
reintegro– de dinero, títulos-valores, etc. (incluso sin grave perjuicio para
la causa pública) que el de otros bienes muebles, ni la mayor gravedad del
uso temporal del dinero (y similares) cuando no exista grave perjuicio para
la causa pública, frente al de otros bienes muebles sin ese perjuicio (que,
de establecerse como se ha señalado la distinción, resultaría impune por atípico).
Por fin, se ha sugerido que tal vez en el tipo del art. 434 se esté pensando también en supuestos como el de utilización privada de personal o mano
de obra al servicio de la Administración68, que, en una interpretación amplia,
sobre todo la jurisprudencia y parte de la doctrina consideraban incluida en la
figura de malversación “de uso” del art. 396 CP 1944/73 (hoy, según la interpretación mayoritaria, art. 433 CP)69. Es posible que sea así, pero no resulta
del todo claro: esa jurisprudencia y doctrina interpretaban ya muy ampliamente caudales o efectos públicos para englobar estos supuestos (que parece
deben ser englobados) y, si ya era forzada tal interpretación, más aún parece
la de considerar a los sujetos al servicio de la Administración –o los servicios
que prestan– bienes muebles pertenecientes a ella. Puestos a crear nuevas
figuras o a reformar las existentes, quizá hubiera sido deseable una redacción
que comprendiera con holgura este supuesto70.
VII. El grave perjuicio para la causa pública
El dato que, en mi opinión, más claramente diferencia a primera vista
(aparte de la inclusión de los bienes inmuebles) la forma de malversación que
nos ocupa respecto de la otra figura de malversación “de uso” es la exigencia en
el art. 434 CP de grave perjuicio para la causa pública (exigencia inexistente en
Creen abarcado este supuesto en el art. 434 CP QUERALT, PE, 3ª, 1996, 669, 676; ETXEBARRIA,
Delitos contra la Administración Pública, 1997, 201; M. CONDE, PE, 12ª, 1999, 971; M. CUESTA,
El delito de malversación (en prensa), ap. II.C.2º. Por el contrario, creen que no encaja en él (aunque a
veces se señala que sí puede caber malversación –hay divergencias sobre de qué tipo– en relación con los
caudales con los que se paga la mano de obra) MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios
PE, 1997, 1247 (sobre la posibilidad de incluirlo en el art. 432 CP: 1246 s.); FEIJOO, La Ley 1997-2,
1687; Comentarios, 1997, 1157 (quien considera que el supuesto “se deberá reconducir al art. 433 si ello se
considera posible”); L. BARJA, CP III, 1997, 4105 (aunque cree que es menos problemático incluirlo bajo
la expresión “caudales o efectos públicos” de los arts. 432 y 433 CP); DE LA MATA, RAAP 11 (1997), 448
(considera muy discutible la inclusión de la mano de obra en el concepto de caudal público, que sí abarca
sin embargo los bienes muebles); GIMENO/CORBELLA, Delitos contra la Administración Pública, 1998,
115; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 112-115, 177 (la mano de obra directamente no puede ser
nunca el objeto material de ningún tipo de malversación); ROCA, Malversación, 1999, 125, 147 s. 266 (en
referencia a cualquier tipo de malversación; en concreto respecto del art. 434 CP, 148, 266).
69
V. referencias, entre otros, en OLIVEROS, CDJ 1996-XXX, 284 (y n. 42 de esa p.); ORTS, Comentarios
II, 1996, 1852; PE, 3ª, 1999, 767; FEIJOO, Comentarios, 1997, 1151; GIMENO/CORBELLA, Delitos
contra la Administración Pública, 1998, 102; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 112 ss.; ROCA,
Malversación, 1999, 145 ss.
70
Similar L. BARJA, CP III, 1997, 4105.
68
– 109 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
el art. 433 CP). En definitiva, se trataría de incluir una modalidad de malversación de inmuebles punible sólo en los casos más graves y de volver de alguna
manera (aunque con terminología nuevamente extraña, frente a la utilizada en
el art. 196 CP 1944/73, pero también frente a la utilizada en el tipo agravado de
malversación de apropiación del art. 432.2 CP, que habla de daño o entorpecimiento producido al servicio público) en los supuestos de desvío a usos privados
de caudales o efectos (bienes muebles) públicos a la antigua diferencia de pena
del art. 396 CP 1944/73, según se hubiera producido daño o entorpecimiento
del servicio público o no, que ahora, para aplicar el tipo más severo, se exigiría
que fuera grave. Es posible que ésta sea la distinción más manejable y la que
pueda tener una virtualidad efectiva en la práctica, pero hay que reconocer que,
si esto era lo que se pretendía, el legislador lo ha hecho de una forma tortuosa,
cuando lo sencillo habría sido reproducir (si se quiere con retoques) el artículo
del Código derogado o hacer la diferencia de pena en el propio art. 433 del
vigente CP.
Pero, si se entiende que éste es el dato fundamental distintivo (junto a
la inclusión de los bienes inmuebles), será porque se interprete que en el art.
433 CP (con reintegro) nunca está presente el grave perjuicio71, lo cual podría
explicar las diferencias de penalidad (aunque no sería el único dato, pero sí el
fundamental), pero, desde luego, no se deduce inequívocamente del tenor del
art. 433 CP (que, más bien, al remitir in toto a las penas del art. 432 CP en el
supuesto de falta de reintegro, parece dar a entender que incluye supuestos de
daño o entorpecimiento de considerable entidad al servicio público –art. 432.2
CP–). Por ello, este elemento diferenciador, con ser, en mi opinión, el aparentemente más convincente (combinado con algún otro), no supone tampoco un
dato seguro. Desde luego, si fuera, junto con la inclusión de los inmuebles como
objeto material (y, si se quiere, del ánimo de lucro), el dato verdaderamente distintivo tampoco estaría claro por qué se incluye en el art. 433 y no en el 434 CP la
agravación por ausencia de reintegro (que, por lo demás, es muy problemática y
cuya naturaleza hay que interpretar de manera distinta a una hiperagravación).
El grave perjuicio para la causa pública plantea el problema añadido de
determinar a qué clase de perjuicios se hace referencia, si sólo a los de índole
Esto es lo que opina (aunque no está claro si como convicción propia o como pronóstico de lo que
sucederá en la práctica) claramente DE LA MATA, RAAP 11 (1997), 453, refiriéndose a la distinción entre
los arts. 434 y 433 CP: “Sin duda será la apreciación o no de ‘grave perjuicio’ la que determine la aplicación
de uno u otro precepto”. OLIVEROS, CDJ 1996-XXX, 298, considera que es en este elemento “donde
la singularidad de esta malversación se manifiesta especialmente” y parece que excluye del art. 433 los
supuestos de grave perjuicio; también parece excluirlos ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración
Pública, 1997, 201. Naturalmente, todo aquel que se ocupa de los delitos de malversación señala la
diferencia entre los arts. 433 y 434 CP que supone la exigencia en este último de grave perjuicio para la
causa pública (junto a otras), pero no entiende necesariamente que el perjuicio haya de estar ausente en los
supuestos del art. 433 CP.
71
– 110 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
patrimonial o económica también a los de otra clase. Opino que, dado el carácter
no estricta ni fundamentalmente patrimonial del bien jurídico protegido en los
delitos de malversación, no debe circunscribirse el grave perjuicio al de carácter estrictamente económico o patrimonial, sino que debe extenderse también a
otros de carácter funcional, es decir, que afecten gravemente a la correcta actuación de la Administración respecto de los ciudadanos (aunque, en la mayoría
de los casos, esta clase de perjuicio tendrá una traducción económica, lo que
hará que no desentone la figura con el carácter –aunque sea de modo secundario– patrimonial de las otras figuras de malversación; aunque ello no sucederá
siempre: piénsese en algunos supuestos de médicos de la Seguridad Social que
pasen consulta privada en el consultorio público y en horas de consulta pública:
el perjuicio patrimonial podrá no ser muy grave, pero el perjuicio al servicio
público podría ser importante desde el punto de vista funcional). Más aún, esta
interpretación podría conducir a excluir del tipo perjuicios patrimonialmente
graves (sin prejuzgar su posible encaje en tipos de otra clase de delitos) en que
sin embargo no hubiera una lesión funcional grave (aunque no es evidente que
esta restricción sea conveniente ni coherente con los otros tipos de malversación, en que el aspecto patrimonial parece también claro: piénsese, sobre todo,
que en la más burda y flagrante malversación, la de apropiación definitiva del
art. 432 CP, el –importante– daño o entorpecimiento del servicio público es sólo
un elemento del tipo agravado del nº 2, y no es constitutivo de la figura del tipo
básico del nº 1; la vertiente patrimonial o económica de la malversación del art.
434 CP se reflejaría también en la exigencia de ánimo de lucro). La diferencia de
expresión en el tipo agravado de sustracción del art. 432.2 CP (“daño o entorpecimiento producido al servicio público”) y en el de utilización del art. 434 CP
(“grave perjuicio para la causa pública”) podría indicar que en la expresión de
este último se comprenden los dos fundamentos de la gravedad que cualifica la
conducta en el art. 432.2, es decir, además del daño o perjuicio al servicio (funcional) el valor de las cantidades sustraídas (económico o patrimonial), especialmente si se piensa que la reproducción de las expresiones del art. 432.2 en el
434 CP hubiera sido inadecuada, dado que en él no se habla de sustracción (la
palabra “cantidades” no parece tampoco demasiado adecuada en el art. 432.2 si
se considera que su objeto abarca algo más que dinero y similares)72.
Consideran que ha de existir un perjuicio patrimonial o económico QUERALT, PE, 3ª, 1996, 676 (“o,
como mínimo, valorable dinerariamente”); DE LA MATA, RAAP 11 (1997), 459 (no porque entienda que
el grave perjuicio funcional no sea importante, sino porque cree que cuando no haya perjuicio patrimonial
alguno debería proponerse la atipicidad del supuesto por falta de lesividad u ofensividad suficiente);
MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 270 s. (si bien matizadamente, pues admite que, cuando por la
conducta típica el objetivo de los recursos se mantiene incólume, el perjuicio será económico, pero cuando
ello no sucede “el perjuicio no será sólo –aunque también–, dinerariamente evaluable”; las matizaciones
que introduce en toda su explicación lo aproximan, creo, a la posición defendida en el texto. V. también
105 s.). Aluden a la posibilidad de que el perjuicio sea patrimonial o económico, pero también funcional
72
– 111 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
Más dudoso me parece que se pueda encajar en el tipo el perjuicio
estrictamente moral, en el sentido de aquel que afecte a la buena fama o
nombre de la Administración (aunque, especialmente pensando en la motivación histórica del precepto, es plausible que la voluntad del legislador fuera
incluirlo)73, sin que cause trastornos funcionales a ésta. No obstante, la terminología “grave perjuicio para la causa pública”, que el Diccionario de la
Real Academia define como “utilidad y bien del común”, evoca, desde luego,
algo más que daños patrimoniales o económicos, pero quizá incluso algo más
que daños funcionales (lo que permitiría explicar, en otro desmedido esfuerzo
interpretativo, la diferencia con el –relevante– daño o entorpecimiento del servicio de que habla el tipo agravado del art. 432.2 CP).
La gravedad del perjuicio plantea el problema de las cláusulas indeterminadas, pero ha de servir para excluir del ámbito de lo típico más conductas
que las que ya podrían excluirse por principios generales como el de insignificancia, adecuación o tolerancia social, entre las que se pueden citar, por
ejemplo, conductas que afectan tan poco al bien jurídico protegido como la del
funcionario que permite a su hijo estudiar en su despacho de la Universidad
o que escribe algunas cartas particulares con el ordenador de su despacho del
Ministerio. Como dato que hay que tener en cuenta, en el supuesto de perjuicios patrimoniales o económicos, también está el de que, en la malversación
con apropiación definitiva del art. 432 CP, constituye un tipo atenuado o privilegiado el que lo malversado no alcance las quinientas mil pesetas (art. 432.3
CP), por lo que parece que, al menos, nunca supondrá un grave perjuicio para
la causa pública, en el plano patrimonial o económico, el inferior a esa cantidad74; más bien habría que pensar en cantidades bastante o muy superiores,
(en un sentido, por tanto, próximo al del texto) autores como MORALES PRATS/MORALES GARCÍA,
Comentarios PE, 1996, 1256. Cercano parece ROCA, Malversación, 1999, 271, 271 s. n. 19, quien objeta
a las tesis económico-funcionales (o a parte de ellas) el que olvidan el diferente tenor de las expresiones
de los arts. 132.2 y 134 CP, pero parece que admite tesis de ese tipo (aunque sea como intensificación
del daño patrimonial y funcional que toda malversación conlleva), sobre todo a juzgar por la coincidencia
que confiesa con la opinión de, entre otros, MORALES PRATS/MORALES GARCÍA en este punto (271
n. 19); no obstante, la posición de ROCA podría ser más clara (de hecho, cuando analiza la gravedad del
perjuicio lo hace distinguiendo según se siga una tesis patrimonialista o funcional: 272).
73
Defienden que puede tratarse de un perjuicio moral (además de de uno material) M. CUESTA, La Ley
1996-5, 1573; El delito de malversación (en prensa), ap. II:C.2º (oponiéndose en este trabajo expresamente
a QUERALT, y señalando que en la mayoría de las ocasiones habrá también un perjuicio material);
ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997, 201. En contra, DE LA MATA, RAAP 11
(1997), 459. DÍAZ Y GARCÍA/OLAIZOLA, Aud. Púb 6 (1996), 49; Huarte de San Juan. Derecho 3-4
(1996-1997), 134, señalábamos que no estaba claro si el perjuicio podría tener o no carácter moral, pero
no nos referíamos tanto a aquel que afecta al buen nombre o fama de la Administración, sino en general a
un perjuicio “no económico”. Creo que en el texto queda claro que opino que el perjuicio moral en sentido
estricto (aunque el precepto no es absolutamente claro) no debería incluirse.
74
QUERALT, PE, 3ª, 1996, 676 s., cree que “especulando y como punto de referencia se podrá considerar
que es grave el quebranto económico superior a quinientas mil pesetas”. ROCA, Malversación, 1999, 272,
entiende que en el aspecto económico la cuantía podría ser de a partir de cuatro millones de pesetas (como
– 112 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
atendiendo también a que el valor de los sustraído –naturalmente por encima
de las quinientas mil pesetas– constituye, junto al daño o perjuicio al servicio,
un elemento de constatación de la gravedad de la malversación en el tipo agravado (respecto del básico del número 1) del art. 432.2 CP75.
VIII. Conclusión
En definitiva, las reflexiones anteriores permiten concluir que, pese a
los interesantes esfuerzos doctrinales realizados hasta el presente, no es nada
fácil dotar de sentido la figura del art. 434 CP y deslindarla de las otras de malversación (sobre todo de la del art. 433 CP). Habrá que esperar a ver por qué
línea se decanta (en especial en relación con los bienes muebles) la jurisprudencia (si es que llega a aplicar el tipo y no abandona por sus propias dificultades)76. En cualquier caso, conviene señalar que lo que se trasluce del art. 434
interpreta en la agravación del art. 432.2 CP: 204 ss.) y en el aspecto funcional debe tratarse de alteraciones o
trastornos de cierta importancia (remite también a la agravación del art. 432.2 CP: 207 ss.); en p. 272 ss. ofrece
dos criterios para determinar cuándo hay gravedad: duración de la aplicación y exclusividad del destino (o
destino esencial a) fines privados, si bien advierte claramente que se trata de meros indicadores y de criterios
auxiliares y no determinantes automáticamente de la existencia del grave perjuicio, que, naturalmente, debe
ser probado en todos sus extremos.
75
ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997, 202, considera (en general y no sólo en
relación con el valor económico o patrimonial del perjuicio) que, dada la gravedad de las penas del art. 434 CP
(“la alta desvaloración del legislador”), ha de buscarse una “aplicación restringida del tipo; específicamente
a través de una interpretación restrictiva del elemento de ‘grave perjuicio para la causa pública’” (recuérdese
que, pese a ello, admite que el perjuicio puede ser moral –201–: “podría incluir también elementos como
el prestigio de la Administración u otros”; quizá la interpretación restrictiva que propone pueda excluir esta
posibilidad); similar ENTRENA, Malversación, 1999, 96 s. Aunque en general se valora positivamente la
exigencia del grave perjuicio para la causa pública (aunque se critique la falta de precisión del elemento), en
cuanto limitador del alcance del tipo y acorde con principios básicos limitadores del ius puniendi y teniendo
en cuenta la severidad de las penas del precepto, no falta quien critica (entre otras cosas) la exigencia del grave
perjuicio; así, ROCA, Malversación, 1999, 276 s., critica la exigencia porque hará que con mucha frecuencia
el art. 434 CP sea prácticamente inaplicable y se reduzca a un “uso simbólico del Derecho penal”.
76
En el momento de redactar estas líneas no conozco ninguna sentencia ni del TS ni de Tribunales inferiores
(de las que se recogen en los repertorios al uso) que haya aplicado el art. 434 CP. Tan sólo lo mencionan
algunas resoluciones judiciales, como las siguientes: el auto del TS de 18-6-1997 (A 4848, ponente: Sr. Moner
Muñoz), para señalar que el antiguo art. 396 CP 1944/73 se corresponde con el actual art. 433 y no con el 434
CP; la STS 22-9-1998 (A 7358, ponente: Sr. Marañón Chávarri), en que se dilucida (negándola) la posible
aplicación retroactiva, como ley más favorable, del vigente CP a hechos cometidos con anterioridad a su
entrada en vigor y consistentes en que un sujeto hizo suyos fondos públicos para el pago de una pensión
durante varios años hasta la muerte del pensionista; el sujeto fue condenado, entre otros delitos, por uno de
malversación del art. 394.4º CP 1944/73, pretendiendo la aplicación retroactiva del art. 434 CP vigente como
más favorable, lo que rechaza el TS, entre otras razones, porque los hechos serían subsumibles en el art. 432
y no en el 434 CP; un auto de la AP de Cádiz, de 29-1-1998 (A –TSJ y AP– 336, ponente: Sr. Rodríguez
Rosales), en el que se trataba de la alegación de los más diversos delitos por los perjudicados por un exceso
de ruido en unas carpas de entretenimiento público, entre otros, y parece que con poco fundamento, uno de
malversación del art. 434 CP, que el Tribunal considera que no cabe apreciar “ya que para empezar no se
alcanza a sospechar dónde puede haberse producido el grave perjuicio para la causa pública que ese precepto
exige, ni siquiera la lesión del menor grado”; y dos SAP de León, de 19-1-1998 (A –TSJ y AP– 317, ponente:
Sr. Mallo Mallo), que declara la libre absolución del acusado (por no constar la realización de ninguna de las
– 113 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
CP es una pésima forma de legislar a golpe de caso concreto, introduciendo
en una materia importante como la malversación un cuerpo extraño (hasta en
su terminología: aparte de algunas cuestiones ya mencionadas, véase la prolija
mención de Administraciones y organismos contenida en el art. 434 CP) que
produce más inconvenientes que ventajas (la única laguna de punición –si se
considera tal– que cubre claramente el precepto es la de la anterior impunidad
de la utilización privada de bienes inmuebles públicos –sólo cuando exista
grave perjuicio para la causa pública77–) y que dificulta su propia aplicación.
Si se dudaba de que las formas tradicionales de malversación abarcaran
ciertos supuestos merecedores y necesitados de pena, lo menos que se podría
haber hecho (y aún se debería hacer78) es una revisión de conjunto que diera
como resultado un sistema de castigo de la malversación formal y valorativamente armonioso y coherente. Por ejemplo, estableciendo un único tipo de
malversación para usos privados79 en el que quedara clara la inclusión de los
bienes muebles y demás caudales o efectos públicos (para evitar la exclusión
–dudosa– del dinero, títulos-valores, etc.), en el que incluso se podría incluir
(nuevamente para evitar dudas) expresamente la referencia a la utilización privada de personal al servicio de la Administración Pública, en el que se podría
posibles conductas típicas y, menos aún, el ánimo de lucro) y no decide cuál de las calificaciones alternativas
de la acusación particular (malversación impropia del art. 435.3º en relación con el art. 432 o el art. 434 CP)
resulta más adecuada, y de 8-10-1998 (A –TSJ y AP- 4285, ponente: Sr. Muñiz Díez), que también declara la
absolución de un particular en un delito de malversación impropia (art. 399 CP 1944/73, art. 435 CP), frente
a la calificación del Fiscal como delito del art. 435.1º en relación con el art. 433, primer párrafo CP, y a la de
la acusación particular como delito continuado del art. 435.3º en relación con el art. 434 CP (la absolución
hace que el Tribunal no entre a dilucidar cuál de las dos calificaciones era más correcta). En mi opinión es
bastante probable que (quizá salvo en el caso de inmuebles) la jurisprudencia no llegue a aplicar (o lo haga
muy escasamente) el art. 434 CP y, en la duda, opte por el en principio (y no entrando aquí en la cuestión del
no reintegro, que podría hacer variar las cosas) más benigno (y de requisitos típicos más fáciles de constatar)
art. 433 CP; o, lo que quizá sería peor, lo aplique de manera aleatoria (precisamente por no existir criterios
claros de delimitación con otras figuras). O, quizá en la mejor de las hipótesis (y, al margen de los supuestos
cuyo objeto sea un bien inmueble), en la práctica la distinción se centre en la ausencia o presencia de grave
perjuicio para la causa pública.
77
Hay acuerdo general en que la tipificación de una figura de malversación cuyo objeto sean los bienes
inmuebles es quizá la novedad más importante que introduce el art. 434 CP, señalándose con frecuencia que
así se cubre una laguna de punición: por ejemplo (y por muchos) GARCÍA ARÁN, Los delitos contra la
Administración Pública en el Código Penal de 1995, en: ASÚA BATARRITA (ed.), Jornadas sobre el nuevo
Código Penal de 1995. Celebradas del 19 al 21 de noviembre de 1996, 1998, 219. Sin embargo, diversos
autores (a menudo siguiendo a M. CONDE) dan un alcance más amplio a la cobertura de lagunas de punición
operada por el art. 434 CP: QUERALT, PE, 3ª, 1996, 676; FEIJOO, La Ley 1997-2, 1687; Comentarios, 1997,
1156; CALDERÓN/CHOCLÁN, PE, 1999, 1087 (sin precisar); ENTRENA, Malversación, 1999, 50 s., 94;
M. CONDE, PE, 12ª, 1999, 971; ROCA, Malversación, 1999, 277 (sin especificar); M. CUESTA, El delito
de malversación (en prensa), ap. II.C.2º (aunque no deja clara la extensión de la laguna que se cubre).
78
Aunque existen serias razones para procurar no reformar enseguida un CP aprobado hace poco tiempo, a
estas alturas ya no pueden aducirse, porque, como sabemos, en sus pocos años de vigencia el CP ha sido ya
varias veces (y una de ellas sobre todo muy ampliamente) reformado.
79
Sugieren también la posibilidad de unificar las figuras de los arts. 433 y 434 CP PAVÍA, AP 1997-I, 475;
ENTRENA, Malversación, 1999, 100.
– 114 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
hacer mención, si se considera preciso, a las conductas de tolerancia por autoridades o funcionarios del uso por particulares, y en el que se debería distinguir la gravedad de la pena según la magnitud de la afectación del servicio
público de que se trate. Los supuestos de nula o escasa afectación del servicio
quedarían excluidos del tipo por las reglas generales (adecuación o tolerancia social, principio de insignificancia) o mediante una exclusión expresa de
los supuestos de falta de afectación relevante del servicio público (tal afectación podría contemplarse como un resultado o, lo que quizá fuera preferible y podría combinarse además con la distinción por la gravedad del resultado, mediante la exigencia de una idoneidad o capacidad objetiva de la conducta para producir el perjuicio). La utilización privada de inmuebles podría
incluirse en el mismo precepto o, si existen dificultades técnicas para ello, en
precepto aparte.
Y, si se estima oportuno, ello podría acompañarse de una mejor regulación de los supuestos que, en terminología de MORALES GARCÍA, supongan una expropiación, no utilizando, como hace el art. 432 CP, el verbo sustraer (o consentir que otro sustraiga), que recuerda a los supuestos de hurto
o robo (es decir, a los casos de apoderamiento subrepticio), sino algún verbo
típico (o varios) que incluya claramente otras posibilidades de expropiación
de los caudales o efectos públicos (como las señaladas por el citado autor en
los supuestos de abuso de la potestad discrecional del funcionario en la asignación de fondos públicos); en tal caso, si se considera conveniente incluir,
por razones utilitarias, una cláusula que atenúe notablemente la pena por razón
del reintegro (más allá de lo previsto con carácter general en el art. 21.5ª
CP), ésta debería abarcar todos los supuestos expropiatorios (mediante cualquier modalidad de acción). La alternativa sería diferenciar las conductas de
apoderamiento directo (con expropiación) de los caudales o efectos de las
otras expropiatorias (que podríamos denominar más indirectas), pero sólo si
se estima que revisten distinta gravedad, lo que desde luego, resulta discutible.
Pero, en cualquier caso, la decisión legislativa debería ser clara y coherente,
cualidades ambas que faltan en la actual regulación80.
Pero de lo que aquí se trataba era de demostrar el desatino del legislador. Como se ha visto, los esfuerzos doctrinales son muchos y las opiniones
diversísimas (y seguramente, combinando distintos aspectos o reinterpretando
las tres figuras, todavía cabrían otras posibilidades, que sin embargo creo que
están condenadas a no ser plenamente satisfactorias –¡ojalá me equivoque!–).
Pero lo más curioso es que la mayoría de ellas ni siquiera están enfrentadas
Naturalmente, si se produjera la reforma, ésta debería abordar también otros puntos importantes,
especialmente el de la naturaleza del reintegro (o las consecuencias de su ausencia), que sigue sin estar
clara en nuestro CP, y hacerlo de forma que no deje lugar a dudas sobre su admisión desde el punto de vista
de los principios que deben regir en el Derecho penal de un Estado democrático de Derecho.
80
– 115 –
MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
entre sí, y son a la vez sostenibles e insatisfactorias: si bienintencionados y
reconocidos penalistas desarrollando (creo que más allá de lo exigible) todos
sus esfuerzos o “finura dogmática”, desde luego de forma hábil y fundamentada, intentando mantener al límite el principio de vigencia, no logran (no
logramos) en la mayoría de los casos convencerse ni siquiera a sí mismos, y
acaban por señalar lo desafortunado del art. 434 CP81, ¿qué pensaría un profano de todo ello?82. No es éste el mejor ejemplo de la determinación o concreción de los tipos penales a que obliga el principio de legalidad.
IX. Al Profesor Marino Barbero Santos
El presente trabajo ha intentado poner de manifiesto uno de los puntos
desafortunados (en mi opinión, bastante significativo) del vigente CP de 1995.
Afortunadamente, los yerros de este Código (que son bastantes, como bastantes son también sus aciertos) no son nunca tan graves como para poner en
serio peligro el sistema de convivencia y de libertades, el sistema democrático
(con todas las imperfecciones que se quiera) existente en España. Hablar, en
1995, del Código Penal que se aprueba en España como del “Código Penal
de la democracia”, más que aludir a un mérito me parece una obviedad: ¿qué
otro talante podría poseer un Código Penal aquí y a estas alturas? (en todo
caso, precisamente por haber tardado tanto en ver la luz, quizá lo que se
podría esperar es que, además de democrático, hubiera sido técnicamente más
correcto y políticocriminalmente más coherente).
Pero conviene recordar que hasta hace no demasiado tiempo, ni la situación política ni el Código Penal vigente en España respondían a principios
democráticos. El Derecho penal de la dictadura franquista reflejaba (en sus
extremos más duros) la propia ideología totalitaria, represora e inhumana del
régimen político. Y bajo la vigencia de ese régimen y ese Código, muchos
penalistas españoles que ejercían su profesión dentro del país, además de realizar las mismas tareas de que hoy nos ocupamos (por cierto, que algunos lo
hicieron con tanto empeño y brillantez que instauraron la moderna ciencia del
Así, DÍAZ Y GARCÍA/OLAIZOLA, AudPúb 6 (1996), 49; Huarte de San Juan. Derecho 3-4 (1996-1997),
133 s.; MORALES PRATS/MORALES GARCÍA, Comentarios PE, 1996, 1256; M. CUESTA, La Ley
1996-5, 1573; El delito de malversación (en prensa), ap. II C 2º; ORTS, Comentarios II, 1996, 1860; PE,
3ª, 1999, 772; ETXEBARRIA, Delitos contra la Administración Pública, 1997, 186, 200; FEIJOO, La
Ley 1997-2, 1687; Comentarios, 1997, 1157; L. BARJA, CP III, 1997, 4102 ss.; PAVÍA, AP 1997-I, 476;
SERRANO BUTRAGUEÑO, AP 1997-I, 305 (indirectamente); ENTRENA, Malversación, 1999, 50, 93,
100; MORALES GARCÍA, Malversación, 1999, 237 s., 308; ROCA, Malversación, 1999, 276 s.
82
En clave de humor, podríamos pensar que la lectura del precepto, en el contexto de los demás relativos a
la malversación, y la de las opiniones doctrinales al respecto supondría un buen material para que Groucho
Marx pusiera al día, si tuviéramos la fortuna de que viviera, su hilarante crítica al lenguaje y al mundo de
los juristas en el famoso pasaje de “la parte contratante de la primera parte ...”.
81
– 116 –
La malversación por aplicación privada de bienes muebles o inmuebles de organismos....
Derecho penal española, se convirtieron en maestros de las generaciones más
recientes, y elevaron el nivel de esa ciencia a cotas parangonables con las de
los países punteros en la materia), se esforzaban en interpretaciones que limaran en la medida de lo posible las consecuencias más duras del Derecho penal
de la época, o combatían abiertamente aspectos intolerables de él, arriesgando
algo más que su prestigio científico. Durante todo el régimen franquista hubo
penalistas que lo hicieron, pero creo que, sobre todo a partir de los años
sesenta, existen generaciones de penalistas destacadas en este sentido, y a
quienes (no sólo, pero también) por eso debemos agradecimiento quienes nos
ocupamos del Derecho penal desde la tranquilidad que proporciona un régimen (en mi opinión, imperfecto) de libertades, a cuya llegada esos penalistas
contribuyeron (junto con muchos otros españoles).
Entre esos penalistas se encuentra sin duda el Profesor Dr. D. Marino
Barbero Santos. Resulta innecesario reseñar los méritos del Prof. Barbero y
además otros lo pueden hacer mucho mejor que yo. Pero quisiera, enlazando
con lo anterior, destacar dos facetas de su vida y su obra (pues ambas se
funden en estos aspectos): su decidido compromiso contra la pena de muerte,
institución inhumana y brutal que, afortunadamente, se ha abolido plenamente
en nuestro Ordenamiento jurídico (no así en otros, incluso de algunos países
que se dicen democráticos y la mantienen en vigor y la aplican), y su papel
(con otros compañeros de generación y con ilustres predecesores) en la apertura del Derecho penal español y su ciencia a las más importantes corrientes
internacionales, poniendo de relieve, en épocas mucho más difíciles que la
actual, la importancia del aprendizaje, del perfeccionamiento y de la discusión
científica también fuera de nuestras fronteras (lo que creo que también contribuyó a la lucha por la democratización de nuestro Derecho penal y de nuestro país, rompiendo su aislamiento) y siendo representante destacado de los
penalistas españoles en los más importantes foros internacionales de debate
jurídicopenal (no hace falta recordar su tarea en la AIDP).
Por estas y otras razones, es para mí motivo de satisfacción poder contribuir, con muchos otros compañeros, a este merecido homenaje al Profesor
Dr. D. Marino Barbero Santos, deseándole muchos años más de productiva
actividad.
– 117 –