Las agendas de probidad de los gobiernos de la Concertación

V.
Las agendas de probidad de
los gobiernos de la Concertación:
entre la realidad y el deseo
Enrique Rajevic Mosler*1
*
Enrique Rajevic es abogado y Licenciado en Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, Máster en Política Territorial y Urbanística
de la U. Carlos III de Madrid (2002), Diplomado de Estudios Avanzados
en Derecho Administrativo (2003) y candidato a Doctor en Derecho por
la U. Carlos III de Madrid. Ha trabajado en distintos organismos públicos,
entre los que destacan el Comité Interministerial de Modernización de
la Gestión Pública en 1999 y la Agenda de Probidad y Transparencia de
la Presidencia durante 2007. Actualmente se desempeña como profesor
de Derecho Administrativo en la Universidad Alberto Hurtado (Chile).
E-mail: erajevic@uahurtado.cl
Resumen
El presente trabajo revisa las últimas “agendas” de probidad
diseñadas en Chile (1994, 2003 y 2006), en el marco del funcionamiento del régimen democrático instalado en 1990.
Consigna como elementos comunes a todas ellas un origen
ligado a bullados casos de corrupción, un conjunto nutrido
de propuestas ambiciosas y un nivel de prioridad política
reactivo y decreciente. Señala luego los avances más significativos que han derivado de ellas y los problemas todavía
pendientes. Entre éstos examina especialmente el fenómeno
de la llamada “huida” del derecho y la ausencia de un proceso
cabal de reforma del Estado.
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161
Indice
1.
El deseo: la probidad como una de las bases de la institucionalidad
chilena.
2.
La percepción del problema: buena fama externa y preocupantes signos internos.
3.
Las agendas de probidad y modernización del Estado:
reactivas y con inestable prioridad.
4.
3.1.
La Comisión de Ética Pública en 1994.
3.2.
El Acuerdo sobre Modernización del Estado,
Transparencia y Promoción del Crecimiento de 2003.
3.3.
La “Agenda de Transparencia y Probidad” de 2006.
Un balance del último cuarto de siglo.
4.1. Avances más destacables.
4.2. Algunos problemas pendientes.
La “huida” del derecho y el problema del control.
5.
162
A modo de conclusión: la realidad sigue superando al deseo.
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1.
El deseo: la probidad como una
de las bases de la institucionalidad chilena.
La Real Academia de la Lengua identifica probidad con “honradez” (vale decir,
“rectitud de ánimo, integridad en el obrar”), lo que la transforma en un antónimo de
“corrupción”, que la misma Academia define como la práctica consistente en utilizar las
funciones y medios de una organización –especialmente si es pública– en provecho,
económico o de otra índole, de sus gestores. La Comisión de Ética Pública chilena de 1994
señaló que en las conductas corruptas hay una desviación o violación de las obligaciones
normales que supone el ejercicio de una función pública con el propósito de satisfacer un
interés privado. Éstas tienen “un carácter elusivo justamente por la apariencia de legalidad
y el secreto de la acción u omisión de quien la comete” (1994:203).
Resulta evidente que lo anterior es incompatible con la finalidad de promover
el bien común que el art. 1º de la Constitución Política (en adelante, cpr) exige a todo
órgano público. En lo relativo a la órbita administrativa el principio de probidad reclama “observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de
la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular” (art. 52, inc.
2º, de la Ley nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado263, en adelante lbgae). Y es que darle preferencia a un interés particular
por sobre el interés general resulta contradictorio con el bien común y la misma idea
de democracia. Entre otras consecuencias negativas afecta la idea de igualdad de trato,
deforma las políticas públicas y la asignación de recursos y perjudica especialmente
a los más débiles (cfr. Transparencia Internacional, 2000:cap. 1, y Ferreiro,
1999:2). Una república democrática –como Chile, según el art. 4º de la cpr– supone
el reconocimiento de un espacio deliberativo en el que las personas son consideradas
básicamente iguales –una persona, un voto–, a diferencia de lo que ocurre en otros
espacios de la vida como el de los afectos –donde legítimamente preferimos a quienes queremos y postergamos a los que aborrecemos– o el del patrimonio –donde
valemos según lo que tenemos, como nos lo recuerda nuestra billetera cuando vamos
al supermercado–. Pues bien, si una democracia supone que la formación de las decisiones públicas responde a esa idea de igualdad, un régimen corrupto desprecia tal
263
D.O. 05.12.1986.
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principio. En él, las personas no valen por su dignidad sino que por la importancia
de los intereses particulares que detentan o con los que se relacionan, de manera que
no son iguales en la formación de las decisiones públicas. Combatir la corrupción es,
entonces, indispensable para preservar el espacio republicano.
Entre nosotros, la consagración legislativa de la noción de probidad administrativa se remonta apenas a 1986 –aunque tiene raíces antiguas (Rajevic, 2007:37)264–, con
el art. 7º de la lbgae. La Comisión de Ética Pública de 1994 propuso elevarla a rango
constitucional, lo que se intentó infructuosamente en 1995 265 para concretarse con la Ley
Nº 20.050, de Reforma Constitucional, en 2005. Desde entonces el art. 8º de la Carta
Fundamental señala, en su inciso primero, que “El ejercicio de las funciones públicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. La norma se ubica dentro del Capítulo I, denominado “Bases de la Institucionalidad”, verdadero sustrato jurídico de nuestro Derecho público según la doctrina y la
jurisprudencia constitucional (p. ej., Bulnes, 1988:169 o Zapata, 2002:48-9). Esto refleja
que nuestro constituyente quiso precisar y asignar máxima importancia a este principio
y no sólo en materia administrativa, pues todos los órganos del Estado –desde los Tribunales a los Legisladores– están sujetos a él. Las referencias de los arts. 1º y 4º, entonces, se
plasman ahora de manera inequívoca en el art. 8º.
264
265
Estas raíces son anteriores a nuestro ordenamiento republicano. Así, por ejemplo, la Novísima Recopilación de las Leyes de España (1805) recoge una bula de 10 de mayo de 1754 que concedió al Rey y a sus
sucesores una serie de beneficios y pensiones «...nombrando SS. MM. para el cobro de dichas prorratas
una o mas personas eclesiásticas de integridad y probidad…» (destacados nuestros, Tomo I, Libro I, Título XXIV, Madrid, 1805, nota 2 de p. 168). Esta referencia sirve como ejemplo de otras semejantes, en que
la probidad se establece como requisito para ser nombrado en un cargo público. Por otro lado, la Constitución Francesa de 3 de septiembre de 1791 dispuso en el Nº 17 de su Capítulo V (“Del Poder Judicial”)
que “La censure sur les actes des Pouvoirs constitués est permise; mais les calomnies volontaires contre
la probité des fonctionnaires publics et la droiture de leurs intentions dans l’exercice de leurs fonctions,
pourront être poursuivies par ceux qui en sont l’objet” (“...La censura de los actos de los Poderes constituidos está permitida, pero las calumnias voluntarias contra la probidad de los funcionarios públicos y
la rectitud de sus intenciones en el ejercicio de sus funciones podrán ser perseguidas por aquellos que
son objeto de las mismas”).
En términos muy semejantes a los aprobados en 2005, cfr. Boletín Nº 1509-07, 17.01.1995.
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2.
La percepción del problema: buena fama
externa y preocupantes signos internos.
Si uno revisa el Índice Mundial de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional pensaría que en nuestro país las normas constitucionales comentadas se han encarnado en la realidad. En efecto, en 2007 Chile presenta una situación
bastante favorable en el concierto mundial, con el puesto 23 de los 180 países analizados gracias a sus 6,9 puntos (en una escala donde el 10 corresponde a los países
más transparentes y el 0 a los más permeables a hechos de corrupción), rodeado de
países desarrollados y a gran distancia de los demás países sudamericanos con la
salvedad de Uruguay, con el que comparte el lugar 23266. De allí que parezca justificado celebrar este resultado y esgrimirlo para demostrar que la corrupción está lejos
de ser el dolor de cabeza que representa para tantos países en vías de desarrollo. Lo
mismo ocurre con el Latinobarómetro 2008, estudio comparativo de los 18 países
latinoamericanos que consigna a Chile como el segundo con menor percepción de
funcionarios corruptos, el tercero en menor percepción de la corrupción política,
el décimo en conocimiento personal o familiar de actos de corrupción durante el
último año, el quinto en percepción de progreso en la lucha contra la corrupción
durante los dos últimos años y, decididamente, el país en que la percepción de la
posibilidad de sobornar a un juez o un funcionario es más baja267.
Sin embargo, hay que problematizar esta primera reacción. El puntaje del índice
de Transparencia Internacional en 2007 es el más bajo de esta década –en los años
2001 y 2002 fue de 7,5– y diversas mediciones locales generan, más bien, inquietud.
Las encuestas del Centro de Estudios Públicos, por ejemplo, nos dicen que en 2002
el 57% de la población creía que muchos funcionarios públicos estaban involucrados
en hechos de corrupción y el 34%, que sólo algunos (en 2006 los porcentajes eran de
55% y 37%, respectivamente)268. Un sondeo más reciente del Instituto de Ciencia Política de la Universidad Católica de Santiago (diciembre de 2007 y enero de 2008) fija
266
267
268
Véase http://www.chiletransparente.cl/home/ipc.html
Véase http://www.latinobarometro.org/
El 57% de 2002 es la suma de un 30,7% que contesto “muchos” y un 26,4% que contestó ¡“casi todos”!
Centro de Estudios Públicos. “Estudio de Nacional de Opinión Pública”, diciembre de 2006 y diciembre
2002. Véase www.cepchile.cl/bannerscep/bdatos_encuestas_cep/base_datos.php
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165
esta cifra en 25,6 y 46,4%, respectivamente269. En el informe Latinobarómetro 2008 los
encuestados estiman que un 48% de los funcionarios sería corrupto. En una encuesta
de 2006 del Centro de Estudios de la Realidad Contemporánea (cerc) un modesto
47% afirma que los chilenos son honestos y un 39%, que son corruptos270. adimark
reporta que en el primer semestre de 2008 más del 70% desaprobaría la forma en que
el Gobierno maneja el problema de la corrupción en los organismos públicos e, incluso, en marzo de 2008 un 69,1% calificaría a la corrupción de “problema grave” (y
un 25,9%, como “problema moderado”)271. Según el Instituto Libertad y Desarrollo, la
percepción de la corrupción descendió de 5,5 en 2006 a 5,1 en 2007 (el nivel de la misma medición en 2004), pero un 54% cree que la corrupción será mayor en el futuro.
Un 40% afirmó haber conocido casos de corrupción –la cifra más baja en los 6 años de
esta encuesta– y, dentro de este grupo, los hechos más mencionados son el tráfico de
influencias (41%) y los pagos ilícitos (39%), sea para ganar una licitación (31%), acelerar
un trámite (15%) o influir en la entrega de un permisos (14%)272. En cambio, en la encuesta del Instituto de Ciencia Política de la Universidad Católica de Santiago el 11,7%
responde que ha sido víctima de corrupción por parte de policías, municipios, juzgados, hospitales, etc., lo que representa un incremento del 2,3% respecto de 2006 273. Una
cifra parecida (10%) es registrada en el Latinobarómetro 2008.
Aunque las cifras anteriores exhiban matices revelan que el índice de Transparencia Internacional debe valorarse con moderación. Lejos de un estado de complacencia parece existir, más bien, una sensación de malestar y –lo que es peor– poca
confianza en nuestra capacidad para superarla.
269
270
271
272
273
Este resultado nos coloca en el 5º lugar de América, tras Haití, Canadá, Uruguay y Estados Unidos. EL
MERCURIO, Reportajes, D-24, 24.08.2008. Puede verse la presentación completa en http://www.puc.cl/
cienciapolitica/ (consultado el 01.09.2008, a las 20:00 hrs.).
Véase http://www.cerc.cl/Encuestas.htm
En la encuesta de marzo de 20087 era el 74,7% (con una escuálida aprobación de 13,2%) y en julio baja a
73,3% (con una aprobación de 15,9%). Véase http://www.adimark.cl/estudios/eggjulio2008.act
Véase en http://www.lyd.com/
Supra nota 6.
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3.
Las agendas de probidad y modernización
del Estado: reactivas y con inestable prioridad.
Las percepciones que reflejan los estudios anteriores no son estáticas. Si bien las
señales que de allí derivan son preocupantes, lo cierto es que su interés para la opinión
pública –y, correlativamente, el mundo político– parece cíclico. Así lo sugieren las encuestas trimestrales del Centro de Estudios, que consultan cuáles son los problemas
en que el gobierno debería centrar sus esfuerzos. Desde 1990 los primeros lugares han
correspondido a la delincuencia, la salud, el empleo y la pobreza. Después vienen la
educación, los sueldos y las drogas. Sólo tras éstos aparece la corrupción, oscilando
–según el período– entre el 5 y el 18% de las menciones, lo que la ha colocado entre el
8º y el 10º puesto274. Una prioridad, por tanto, baja.
Probablemente esto explique que la adopción de medidas en materia de probidad se centre en periodos muy circunscritos y como reacción directa a escándalos
de corrupción muy concretos, que han generado un estado de opinión pública especialmente crítico y se han reflejado en reacciones del mundo político. Esto también
puede leerse en otra clave, a saber, que el motor de las recientes reformas en el ámbito
de la probidad y la transparencia ha sido la democracia, restaurada en 1990. No es que
recién entonces se originasen problemas de corrupción, pues los antecedentes disponibles dicen lo contrario (difícilmente puede pensarse en un ambiente más propicio
para la corrupción que una dictadura)275. Ocurre que sólo a partir de ella existen herramientas eficaces para controlar el fenómeno de la corrupción, como la fiscalización
parlamentaria o las denuncias a través de medios de comunicación que pueden ejercer
sin cortapisas indebidas –o casi– la libertad de expresión. En este contexto existen tres
hitos fundamentarles, como es bien conocido entre nosotros (p. ej., Muñoz W., 2008,
y Rehren, 2005 y 2008):
a) La creación por el Gobierno de una Comisión de Ética Pública en 1994;
b) La suscripción de una Agenda de Modernización, Transparencia y Crecimiento
entre el Gobierno y la Oposición, a inicios de 2003; y
274
275
http://www.cepchile.cl/bannerscep/enc_cep_tiempo/enc_cep_tiempo_graf04.htm
Como lo demostraron los informes de las cuentas corrientes de Augusto Pinochet U. en el Banco Riggs,
de Estados Unidos, o lo sugieren antecedentes del proceso de privatizaciones, como puede verse en
MÖNCKEBERG, 2001 y MUÑOZ W., 2008.
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c) La Agenda de Transparencia y Probidad, anunciada por el Gobierno a fines de
2006.
3.1.
La Comisión de Ética Pública en 1994
En 1994 se vivió un ambiente de cuestionamientos a la ética pública derivados
de un conjunto de irregularidades, cuyo punto más alto fue la detección de elevadas
pérdidas en operaciones ilícitas de mercados de futuro efectuadas en codelco –la
empresa cuprífera estatal– al margen de los procedimientos regulares. El Presidente
Frei Ruiz-Tagle decidió salir al paso de estos problemas creando una “Comisión de
Ética Pública” que integraban 14 personas del sector público y la sociedad civil, de
distintos sectores políticos y diversas instituciones públicas. Su objeto era servir de
“instancia de estudio y elaboración de propuestas de políticas públicas e iniciativas
legales que, contribuyendo a perfeccionar la democracia, refuercen los procedimientos e instituciones que cautelan el cumplimiento de los deberes legales y éticos en la
actividad pública” 276. La Comisión emitió su informe final en julio de 1994 (dentro
del plazo de cien días que fijó el Presidente) sugiriendo un grupo de 41 medidas agrupadas en los ámbitos de la probidad funcionaria, los conflictos de intereses, el control
y la fiscalización, el control social, los contratos y las licitaciones, las reformas penales y
el financiamiento de la actividad política.
La agenda trazada por esta comisión se fue materializando progresivamente. El
logro más visible fue la Ley nº 19.653, sobre Probidad Administrativa (d.o. 14.12.1999),
que reformó diferentes cuerpos legales –básicamente la lbgae–, incorporando la declaración de intereses para los altos directivos públicos –de poco interés práctico, por
su publicidad restringida277–, el principio de transparencia y un régimen de acceso a
276
277
Art. 1º del D.S. Nº423 (Interior), D.O. 18.04.1994, que crea esta Comisión Asesora Presidencial.
Según los arts. 59, inc. 2º, y 60 D de la LBGAE las declaraciones de patrimonio e intereses son públicas, y
pueden consultarse en la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional estableció en su sentencia Rol Nº 460, de 2005, que el “conocimiento y consulta pública en forma irrestricta” de las declaraciones de patrimonio “…debe ser entendida en el sentido que, el acceso por terceros a esa información, ha de serlo para las finalidades legítimas que la nueva
normativa persigue” (la Ley Nº 20.088, de 2006). Ello impide, entonces, publicarlas en Internet, justo al
revés de lo que planteó la Comisión de Ética, que postuló que las declaraciones debían ser “públicas, de
manera de poder conocer y sancionar su falsedad”, y recomendó establecer un procedimiento breve
y expedito mediante el cual particulares pudiesen pedir la inhabilitación de un funcionario, al modo
de las implicancias y recusaciones judiciales (1994:226-7). Esto último sugiere que las declaraciones de
intereses debiesen gozar de “publicidad irrestricta”; a este respecto conviene considerar que la STC Nº
460/2005 no se refería a ellas, por lo que no tiene porque aplicárseles su conclusión. Con todo, muchas
autoridades han optado por difundir voluntariamente sus declaraciones –algunos sólo las de intereses,
otros ambas– en los sitios web de las instituciones respectivas (así, por ejemplo, la gran mayoría de los
diputados en http://www.camara.cl./transparencia/listado.asp).
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la información administrativa. También precisó y amplió el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, restringió el paso de los funcionarios fiscalizadores al sector
privado –aunque sin sanciones efectivas–, exigió la propuesta pública como regla general para contratar, sancionó administrativamente el tráfico de influencias y el uso
indebido de información privilegiada y perfeccionó el procedimiento para determinar
responsabilidades administrativas278.
Otras medidas materializadas antes de 2003 son las siguientes, ordenadas según
los ámbitos que definió la propia Comisión:
a) Control interno. Se crearon dos entidades de control interno como “comisiones asesoras” del Presidente de la República:
- El Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (d.s. n° 12/1997,
Minsegpres (d.o. 29.01.1997)279 y
- La Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de
las Personas, incipiente y frágil ombudsman, creada por el d.s. nº 65/2001,
Minsegpres (d.o. 26.07.2001).
b) Control externo:
- Se dictó la Ley nº 19.817, que modificó la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República reforzando –en principio– sus atribuciones (d.o.
26.07.2002), especialmente en materia de auditoría (aunque con matices);
- Surgieron las evaluaciones de programas sociales y de fomento, acordadas en el marco de los protocolos de aprobación de las Leyes de Presupuesto.
c) Contratos y licitaciones: El d.s. nº 1.312, Minhac (d.o. 26.11.1999), estableció
un sistema de información electrónico de compras públicas –un “pizarrón
electrónico”– en la dirección http://www.chilecompra.cl/, a la que los servicios debían integrarse paulatinamente, mientras en paralelo se ingresaba al
Congreso un Proyecto de ley de bases de los contratos administrativos de
prestación de servicios y suministro para permitir la futura intermediación
electrónica (Boletín nº 2499, de noviembre de 1999).
d) Reformas Penales: Se modernizaron las disposiciones del Código Penal sobre delitos relacionados con la corrupción a través de la Ley nº 19.645 (d.o. 11.12.1999),
creándose nuevos tipos como el uso indebido de información privilegiada (art.
247 bis) o el tráfico de influencias (art. 248 bis)280.
278
279
280
Sobre las modificaciones introducidas por esta Ley puede verse con detalle BARRA, 2002.
Modificado por los D.S. Nº 108/2000 (D.O. 02.08.2000), Nº 65/2002 (D.O. 19.06.2002), Nº 75/2003 (D.O.
11.07.2003) y 147/2005 (D.O. 12.11.2005), todos MINSEGPRES.
A este respecto puede consultarse BUSTOS y MEDINA, 2000, y RODRÍGUEZ C. y OSSANDÓN W., 2005.
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169
Por último, conviene consignar que se suscribieron y ratificaron dos convenios internacionales de gran relevancia: la Convención Interamericana contra la Corrupción281 y la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos
Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y su Anexo, de la ocde
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico)282. Ambos han hecho
que el Estado de Chile participe de mecanismos de seguimiento internacionales (la
última originó, además, la dictación de la Ley nº 19.829, d.o. 08.10.2002).
Aunque la gran mayoría de las propuestas de la Comisión fueron abordadas por
la vía legislativa o administrativa no todas se han concretado en los términos de su
informe y subsisten algunas pendientes –como la creación de oficinas de asuntos internos en los organismo públicos o el establecimiento un sistema de fideicomiso ciego
para las altas autoridades–.
3.2.
El Acuerdo sobre Modernización del Estado,
Transparencia y Promoción del Crecimiento de 2003.
El año 2002, el Gobierno del Presidente Ricardo Lagos E. enfrentará una severa
crisis política derivada de un conjunto de irregularidades administrativas con fuertes
repercusiones en los medios de comunicación. Un ex Ministro de Estado reconoció
haber recibido sobresueldos con cargo a gastos reservados, develando una práctica extendida en las altas autoridades –y de antigua data– como sistema para complementar la
insuficiencia de las rentas formales. Por otro parte, se descubrió un sistema de sobresueldos en el Ministerio de Obras Públicas pagado por contratistas del propio Ministerio,
que permitía triangular recursos originalmente destinados a inversión o estudios y no
a remuneraciones. Por último, se denunció que dos parlamentarios le habrían ofrecido
a un empresario intervenir en su favor en determinadas licitaciones públicas, a cambio
de dinero. En suma, un cóctel que combinaba múltiples irregularidades simultáneas en
personeros de alto nivel. Hay que consignar que los dos primeros casos constituían una
especie de desviación en la finalidad a la que estaban destinados los recursos concretos
dándoseles, en todo caso, una aplicación pública; pero esto último no disminuía la opacidad y discrecionalidad extrema de estas prácticas, amén del menoscabo del Congreso
como órgano legislativo dotado de legitimidad democrática directa.
La sensación de crisis político institucional empezó a escalar en la opinión pública y, finalmente, se resolvió cuando la oposición y el Gobierno suscribieron –en
281
282
170
Adoptada en Caracas, Venezuela, el 29.03.1996, y promulgada por el D.S. Nº 1879, RR.EE. (D.O. 02.02.1999).
Adoptada en París, Francia, el 17.12.1997 y promulgada por D.S. Nº 496 (D.O. 30.01.2002).
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enero de 2003– una extensa agenda de medidas denominada “Acuerdo sobre Modernización del Estado, Transparencia y Promoción del Crecimiento” 283, que incluía 49
iniciativas, 35 de ellas sobre Modernización del Estado y Transparencia (o sea, no todas
relativas a temas de probidad), algunas nuevas y otras pendientes de la Comisión de
1994. La gravedad de la situación queda reflejada en la presentación y rápida tramitación de al menos nueve leyes de esta Agenda el mismo año, pese a la reconocida
lentitud del procedimiento legislativo chileno284. Las Leyes de 2003 fueron:
a) Ley nº 19.862, sobre registros de personas jurídicas receptoras de fondos
públicos (d.o. 08.02.2003), reglamentada por el d.s. nº 375/2003, Minhac
(d.o. 03.07.2003), y conforme a la cual se creó el sitio web http://www.registros19862.cl/, que registra las subvenciones y subsidios que se otorgan a
estas personas.
b) Ley nº 19.863 (d.o. 06.02.2003), que restringió los usos a que podían destinarse los gastos reservados (prohibiendo efectuar pagos a funcionarios
públicos o financiar campañas políticas, partidos políticos u organizaciones gremiales, con cargo a ellos) y creó asignaciones específicas y transparentes para suplementar las rentas de las autoridades y cargos críticos de
la Administración Pública, uno de los nudos cruciales de la crisis. Cabe
señalar que el primero de estos aspectos fue una de las propuestas de la
Comisión de 1994.
c) Ley nº 19.875, que dio carácter permanente a la Comisión Especial Mixta de
Presupuestos del Congreso (d.o. 28.05.2003), fortaleciendo su fiscalización.
d) Ley nº 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos que rigen
los actos de los órganos de la Administración del Estado (d.o. 29.05.2003),
que reforzó la transparencia, motivación e impugnabilidad de la actuación
administrativa.
e) Ley nº 19.882, que aprobó una nueva política de personal para los funcionarios
(d.o. 23.06.2003), creando un sistema de reclutamiento público para los altos
directivos “no políticos”, administrado por un Consejo de Alta Dirección Pública autónomo –al modo de una verdadera “Administración Independiente”–
(Santamaría P., 2005:725-732), generalizando la promoción vía concursos,
reduciendo los cargos de exclusiva confianza y estableciendo un Servicio Público a cargo del Servicio Civil (http://www.serviciocivil.cl/).
283
284
Véase en: http://www.minsegpres.gob.cl/portal/documentos/documentos/modernizacion_del_estado/modernizacion_enero_2003/documentoLista/0/documento/ModernizacionEnero2003.pdf
Basta advertir a este respecto que las Leyes Nº 19.645, de 1999 (reforma delitos sobre corrupción), Nº
19.653, de 1999 (de probidad), y Nº 20.050, de reforma constitucional (incorpora el principio de probidad a la Constitución), tardaron en su tramitación casi ¡5 años! Y hay casos peores: las Leyes Nº 19.733,
sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (D.O. 04.06.2001), y Nº 20.017, que
modificó el Código de Aguas (DO 16.06.2005), tardaron ¡¡casi 13 años!! Así que la rapidez legislativa para
concretar las primeras medidas de la Agenda de 2003 debe calificarse, sin duda, de excepcional.
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171
f) Ley nº 19.884 (d.o. 05.08.2003), que reguló un sistema de financiamiento
público para las campañas electorales –inédito entre nosotros–, normó y
transparentó los aportes privados y fijó límites a los gastos electorales. Esta
Ley debió ser modificada dos veces el año siguiente, a través de las Leyes
nº 19.963 (d.o. 26.08.2004), y nº 19.964 (d.o. 26.08.2004), para permitir su
debida aplicación práctica y el funcionamiento del régimen sancionatorio (el
original fue declarado inconstitucional por la Stc Rol nº 376/2003). Luego
la modificó la Ley nº 20.053 (d.o. 06.09.2005), que amplió el financiamiento
público a las candidaturas a Presidente de la República.
g) Ley nº 19.885 (d.o. 06.08.2003), que complementa la anterior concediendo
beneficios tributarios a las donaciones destinadas a entidades de carácter político. Cabe señalar que la Comisión de Ética Pública de 1994 había recomendado legislar sobre el financiamiento de la actividad política, sugiriendo la
introducción del financiamiento público, de modo que esta ley y la anterior
son una concreción de aquéllo.
h) Ley nº 19.886 (d.o. 30.07.2003), que reguló los contratos administrativos de
suministro y prestación de servicios y dio rango legal al sistema electrónico
de compras, que dejó de ser un pizarrón y pasó a ser una auténtica plataforma
de e-commerce para el Estado (actualmente denominada http://www.mercadopublico.cl/). Se trata de otra de las propuestas de 1994 no materializadas a
esa fecha, si bien sigue pendiente en tanto la Ley nº 19.886 sólo regula parte
de los contratos y licitaciones del Estado.
i) Ley nº 19.896 (d.o. 03.09.2003), que hizo obligatoria la evaluación anual
de programas sociales, de fomento productivo y de desarrollo institucional
(véase el d.s. nº 1.177/2003, minhac) y la elaboración y difusión anual de balances de cada servicio público incluyendo “una cuenta de gestión operativa
y económica del año precedente, con el cumplimiento de objetivos, tareas y
metas” (esto último, también ya propuesto en 1994). Restringió, además, los
gastos por concepto de publicidad y difusión del sector público a “los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y… aquellos que tengan por
objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones
que otorgan”. Estableció, por fin, una serie de nuevas reglas para la contratación de personas naturales a honorarios, aplicándoles las normas generales
sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas.
A lo anterior cabe añadir las siguientes medidas posteriores:
j) Ley nº 20.050, de Reforma Constitucional (d.o. 26.08.2005), que entre las
diversas modificaciones que introdujo a la Constitución Política de la República incluye dos que vienen de la Comisión de 1994: el nuevo artículo
8º (Ley nº 20.050, de 2005), que ya comentamos, y la inclusión en la Carta
172
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Fundamental de las comisiones especiales investigadoras, como mecanismo
de control de las minorías.
k) Ley nº 20.088 (d.o. 05.01.2006), que estableció las declaraciones de patrimonio, creó el delito de enriquecimiento ilícito (Hernández B., 2006) y
prohibió las contrataciones de bienes y servicios con los directivos de una
institución o sus familiares, salvo en circunstancias especiales y con medidas
de publicidad reforzadas.
l) La adopción de la Convención de las Naciones Unidas en contra de la Corrupción, adoptada en Nueva York el 31.10.2003 y promulgada por el d.s.
nº 375, r.r.ee. (d.o. 30.01.2007).
Como puede apreciarse, buena parte de las medidas del acuerdo de 2003 que se
materializaron provienen, como déjà vu, del Informe de la Comisión de 1994. Hay también
propuestas que no se han concretado, como la creación de un sistema nacional para la
modernización del Estado y del “Defensor del Ciudadano”, la reorganización del Sistema
de Administración de Empresas Públicas y las leyes sobre licitaciones de “proyectos de
inversión”, lobby y modernización de la Contraloría General de la República.
3.3.
La “Agenda de Transparencia y Probidad” de 2006.
El último hito de este recorrido es 2006, año marcado por escándalos ligados al
financiamiento de la actividad política. Una auditoría de la Contraloría General de la
República detectó que una serie de proyectos deportivos financiados por el Instituto
Nacional de Deportes –o chiledeportes– no se habían materializado, lo que sugería
que esos recursos se habían empleado en el financiamiento de campañas, y que algunas rendiciones de gastos electorales de las campañas parlamentarias de fines de 2005
incluían comprobantes de “empresas fantasmas” que no habían realizado trabajos de
campaña, lo que abultaba ilícitamente el reembolso estatal. A ello se sumaron las declaraciones del ex Presidente de uno de los partidos integrantes de la coalición de gobierno, Jorge Schaulsohn, quien afirmó que la coalición había generado una “ideología
de la corrupción” (10.12.2006), caracterizada por una mirada “bastante benigna a la utilización de fondos públicos con propósitos políticos”. Es en este contexto que la Presidenta Michelle Bachelet J. convoca a un grupo de 7 expertos para elaborar propuestas
que favorecieran la probidad y eficiencia de la gestión pública285. La Presidenta acoge
285
“Informe sobre medidas para favorecer la probidad y eficiencia de la gestión pública encargado por S.E.
la Presidenta de la República”, 22.11.2006 (elaborado por Enrique Barros B., Carlos Carmona S., Alejandro
Ferreiro Y., Davor Harasic Y., M. Olivia Recart H., Salvador Valdés P. y José Zalaquett D.).
E N R I Q U E R A J E V I C M O SL E R
173
gran parte de este informe en el discurso de promulgación de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (23.11.2006), generándose una nueva agenda que
luego se sistematizaría en 30 medidas agrupadas en 4 áreas: transparencia, probidad,
calidad de la política y modernización del Estado. Para efectos de este trabajo señalaremos las más relevantes y su estado de avance a agosto de 2008:
a) Transparencia: En esta materia destaca la reciente Ley nº 20.285, sobre acceso
a la información pública (d.o. 20.08.2008), que viene a fortalecer decisivamente el derecho a acceder a la información en poder de la Administración,
como ya explicaremos. También debe consignarse el Proyecto de Reforma
Constitucional que establece la publicidad de las declaraciones de intereses
y patrimonio (Boletín nº 4716, Senado, 2º trámite).
b) Probidad. Acá pueden mencionarse las siguientes iniciativas:
- Ley nº 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad (d.o. 24.07.2007), tal como se había planteado
en 1994.
- Proyecto de Ley de Lobby que regula la actividad profesional de promoción,
defensa o representación de intereses de terceros ejercida ante los órganos
de la Administración del Estado o el Congreso Nacional. El proyecto incluido en la agenda. de 2003 (Boletín nº 3407), fue aprobado en abril de
2008 pero la Presidenta formuló un veto cuya discusión terminó en un
punto muerto que sólo ha podido ser destrabado con un nuevo proyecto que recogería los acuerdos de los distintos sectores políticos (Boletín
nº 6189, primer trámite, Senado).
- Proyecto de Ley que perfecciona incompatibilidades de ex directivos y profesionales de entidades fiscalizadoras, estableciendo compensaciones por la incompatibilidad y sancionando su infracción con inhabilidad perpetua
para desempeñar cargos públicos y la restitución de lo recibido como
compensación (Boletín nº 4186, Cámara, aprobado en general en primer
trámite).
- Proyecto de Ley que amplía la aplicación de la Ley nº 19.886 a todas las formas de
contratación de la Administración (Boletín nº 3937, primer trámite, Senado,
indicación del Ejecutivo de 20.12.2006 no discutida a la fecha).
- Proyecto de Reforma Constitucional que amplía inhabilidades parlamentarias
por conflictos de interés (Boletín nº 4716, Senado, 2º trámite). Aunque originalmente establecía como causal de cesación en el cargo de parlamentario promover o votar los asuntos que interesen directa o personalmente
al parlamentario o a sus parientes más cercanos y prohibía que los parlamentarios participasen en sociedades que se vinculasen o relacionasen
174
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con órganos que puedan ser objeto del ejercicio de atribuciones exclusivas de la Cámara o del Senado, durante el primer trámite constitucional
esto se suprimió. Del proyecto original sólo queda la prohibición de litigar
en juicios, cualquiera sea el demandado (actualmente el art. 60 sólo prohíbe litigar contra el Fisco)286.
- Proyecto de Ley que obliga a ciertas autoridades públicas a constituir un mandato especial de administración ciega de patrimonio (“macpa”) y enajenar
ciertos activos, siguiendo lo que en el derecho comparado se ha dado en
llamar “Fideicomiso Ciego” (Boletín nº 5898, Cámara, primer trámite).
Si bien este proyecto es posterior al anuncio de la Agenda (se presentó
el 11.06.2008), su relación con ella hace apropiado agregarlo en esta enumeración. Su propósito es que el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, y los Consejeros del Banco
Central, que tengan un patrimonio valorado en más de 470.000 Unidades de Fomento (aproximadamente 20 millones de dólares), cedan a un
tercero autónomo (corredoras de bolsa, administradores generales de
fondos, administradoras de fondos mutuos y administradoras de fondos de inversiones) la gestión de todo su patrimonio -salvo mínimas
excepciones-, con el objeto de precaver posibles conflictos de intereses.
Por lo mismo se prohíbe a la autoridad conocer o averiguar el destino
de sus negocios, y al mandatario divulgar cualquier información que
permita al público general o al mandante conocer el estado patrimonial
de este último.
c) Calidad de la política. Además de la regulación de las primarias en los partidos y coaliciones en la Constitución, la restricción del uso de urgencias
legislativas en los periodos electorales y la presentación de reformas constitucionales en el mismo periodo (todo ello contenida en el Proyecto de
Reforma Constitucional ya mencionado, a saber, el Boletín nº 4716), se ha
propuesto reformar la Ley nº 19.884 (Boletín 4724, Cámara, aprobado en
general en primer trámite el 06.08.2008) en distintos aspectos, entre los
que pueden destacarse los siguientes:
- Prohibición de colectas para candidatos o partidos al interior de la Administración del Estado;
- Restricción de las acciones de publicidad y difusión de la Administración Pública durante el período de campaña a las necesarios para el
286
Adicionalmente en el primer trámite constitucional se acordó suprimir el inc. 3º del art. 60, dando una
señal que no puede sino calificarse de confusa o equívoca. Respecto de este tema debe verse también
el proyecto de reforma de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional para adecuarla a la
reforma constitucional de 2005 (Boletín N° 3962-07), en Comisión Mixta.
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175
cumplimiento de sus funciones y las que informen a los usuarios sobre
la forma de acceder a las prestaciones que éstos otorgan;
- Publicación de listados de las inauguraciones y entregas de beneficios financiados con recursos públicos 90 días antes de elección y prohibición
de excluir arbitrariamente de tales actos a autoridades y candidatos;
- Creación en el Servicio Electoral de una Subdirección de Control del
Gasto Electoral, con nuevos funcionarios que fiscalicen adecuadamente
el cumplimiento de la Ley nº 19.884; y
- Prohibición de las donaciones de personas jurídicas que no sean partidos políticos en las campañas electorales (pues se postula que el financiamiento político debe provenir de personas naturales, que son las que
votan).
d) Modernización del Estado:
- Proyecto de Ley que acelera y amplía la cobertura del Sistema de Alta Dirección
Pública –incluyendo nuevos servicios públicos– y perfecciona la estructura del Consejo de Alta Dirección Pública (Boletín nº 4817, primer trámite, Cámara).
- Proyecto de Ley que perfecciona y da rango legal a la Auditoría General de Gobierno (Boletín nº 3937, primer trámite, Senado). Este proyecto no registra
trabajo legislativo efectivo en los últimos dos años, pese a que el Ejecutivo
presentó una indicación el 20.12.2006 –como parte de esta Agenda– y a que
en los protocolos de acuerdo presupuestario suscritos en noviembre de
2006 y 2007, Congreso y Gobierno se comprometiesen infructuosamente
a dar prioridad a este proyecto.
- Modernización de la Contraloría General de la República. Aunque el Proyecto de Reforma Constitucional contenido en el Boletín nº 4716 reformulaba el art. 98, inciso primero, de la cpr que describe las funciones de
Contraloría –elevando a rango constitucional las auditorías externas,
precisando los organismos sujetos a su control, “liberándola” de llevar
la contabilidad general de la Nación y eliminando su rol como Tribunal
de Cuentas–, aquélla manifestó su desacuerdo con esta visión (véase su
dictamen nº 56.167/2007) lo que llevó a retirar esta propuesta del proyecto. Cabe señalar que, tal como en el caso anterior, en los protocolos
de acuerdo presupuestario 2006 y 2007 el Gobierno se ha comprometido a presentar un proyecto de ley que refuerce las capacidades institucionales de Contraloría durante el primer semestre del año siguiente,
sin resultados concretos hasta ahora. En el protocolo suscrito en 2008
se anuncia de nuevo el envío de este proyecto pero sobre la base de una
propuesta de la propia Contraloría.
176
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- Creación de una Agencia de Calidad de las Políticas Públicas, organismo
autónomo que se encargaría de controlar y evaluar el impacto de las
políticas y programas públicos, con objetividad e independencia. No
existe un proyecto ingresado en el Parlamento pero para su formulación
podría acudirse a distintas experiencias internacionales, como la Government Accountability Office de Estados Unidos (http://www.gao.
gov/), el Social Policy Evaluation and Research Committee neozelandés
(http://www.spear.govt.nz/) o la Government Chief Social Researcher’s
Office de Reino Unido (http://www.gsr.gov.uk/). También puede
mencionarse la Agencia española de Calidad de las Políticas Públicas,
encargada de promover una cultura y prácticas de evaluación en las
Agencias Estatales y fomentar la calidad de los servicios que prestan a
los ciudadanos287.
En conclusión, de nuevo la agenda de 2006 retomó propuestas de sus antecesoras y agregó algunas novedosas, como la última que se mencionó. De hecho, las dos
leyes dictadas hasta la fecha se basan en la Comisión de 1994.
287
R.D. 1418/2006, de 1º de diciembre, publicado en el B.O.E. núm. 298, de 14.12.2006.
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177
cional Rol nº 634/2006 declaraba inaplicable por inconstitucional una de las hipótesis de reserva que contempló la Ley nº 19.653. Los dos últimos fallos hablaron,
derechamente, de un derecho de acceso a la información administrativa (que para
el tc tiene la “…naturaleza de derecho reconocido por la Constitución… aunque
lo sea de forma implícita”, cons. 9º).
Es en este contexto que la Ley nº 20.285, de 2008, fruto de una moción parlamenteria, el Informe de expertos de 2006 y una indicación sustitutiva que recogió este
último, como vimos, estableció un nuevo sistema de acceso a la información que contempla mecanismos de Transparencia Activa y Pasiva. La primera es el deber de poner
a disposición del público información relevante sobre la gestión pública sin mediar
requerimiento alguno. La segunda, el deber de entregar información en poder de la
Administración Pública a quien lo requiera, conforme los mecanismos legales. La primera se ensancha decisivamente (véase el art. 7º de esta ley) y la segunda se configura
como un derecho de acceso, quedando a cargo de fiscalizar el debido cumplimiento
de una u otra una nueva entidad, el “Consejo para la Transparencia” 288, que inclusive
posee potestades sancionatorias sobre los organismos administrativos. El escenario
que se abre con esta Ley es inédito y muestra una evolución de la ceca a la Meca, ciertamente positiva y promisoria.
b)
El financiamiento de la actividad política: de privado y opaco, a mixto y
tendencialmente transparente.
Una política financiada sólo con fondos privados difícilmente podrá ser indiferente al influjo de sus promotores. El financiamiento público resulta esencial para asegurar la equidad en el acceso a los cargos públicos y la independencia de los elegidos.
Sin embargo, a inicios de los 90 era muy fuerte la resistencia a financiar la actividad
política con fondos fiscales. La propia Comisión de Ética Pública admitía, en 1994,
una “aparente contradicción entre el destino de recursos públicos a fines electorales,
y la permanencia de múltiples y urgentes necesidades sociales insatisfechas”, a lo que
se sumaba que los países que admitían este financiamiento no estaban exentos de
corrupción política (1994:244). Recién nueve años más tarde se logró un consenso
288
Una “Administración Independiente” al modo del Consejo de Alta Dirección Pública de la Ley Nº 19.882,
pero aún más autónoma. En efecto, se trata de una “corporación autónoma de derecho público” (art.
31) que propondrá al Presidente sus propios “estatutos” (art. 41) y cuyos empleados se sujetarán al Código del Trabajo (art. 43). Su dirección y administración superior corresponde a un Consejo Directivo
integrado por 4 consejeros designados por el Presidente de la República “previo acuerdo del Senado,
adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio” (art. 36). La proposición debe formularse en
un solo acto y el Senado debe pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad (la primera designación debe hacerse 60 días tras la publicación de la LAIP). Su duración es de 6 años, la presidencia
–con voto dirimente– rotativa (cada uno 18 meses) y sólo cabe la remoción acordada por la Corte Suprema, ante razones calificadas y a petición de otras autoridades (art. 38). La alta mayoría requerida para
el nombramiento exigirá que en su integración no haya sólo representantes de la fuerza gobernante, y
las garantías contra su remoción arbitraria garantizarán el llamado “deber de ingratitud”. Sobre esta Ley
puede véase RAJEVIC, 2008.
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179
transversal en esta materia, que parece básico para una democracia sana. Como complemento de lo anterior se limitó el gasto electoral y se estableció que los aportes privados pueden ser de tipo anónimo –si no excedían de 20 uf–, reservado –de 20,1 uf a
600 uf, si es una elección municipal, 800 uf, si es parlamentaria, y 1.500 uf, si es presidencial, con tal que representasen menos del 10% de los gastos permitidos–, o público
–el resto–. Las reformas en curso a la Ley nº 19.884 permitirán mejorar la operatoria
del sistema y reducir las posibilidades de intervencionismo electoral del Gobierno,
pero desde ya parece muy positivo lo que se ha logrado..
c)
La contratación pública.
Otro aspecto destacable es la profundidad y sofisticación que ha alcanzado el
sistema electrónico de compras públicas http://www.mercadopublico.cl/. Se trata de
una excelente aplicación de medios electrónicos para obtener más eficiencia –por un
lado– y más transparencia –por otro–. No hay que olvidar que hace tan sólo un lustro
no existía una regulación transversal sobre las licitaciones para contratar suministros o
prestaciones de servicio. Sólo la Ley nº 18.803 (d.o. 12.06.1989), que regulaba las acciones de apoyo a las funciones de los servicios públicos y su reglamento (d.s. n° 21/1990,
Minhac, d.o. 24.02.1990), el d.s. n° 98/1991, Minhac (d.o. 19.03.1991), que establecía
las modalidades a que debía ajustarse la celebración de convenios que involucrasen la
celebración de servicios personales, el d.l. nº 3001 (d.o. 27.12.1979) y las normas respectivas de la ya extinta Dirección de Aprovisionamiento del Estado, incluyendo su
circular n° 5/87. Con todo, los plazos que mediaban entre uno y otro trámite de la
licitación no estaban definidos en ningún lado, lo que abría extraordinarios e indeseables espacios a la discrecionalidad administrativa. Lo anterior es especialmente grave
si se considera que la contratación pública es uno de los espacios más sensibles a la
corrupción, dados los montos que se transan y la intensa interacción público/privada
que requiere.
d)
El sistema de alta dirección pública.
La última innovación que conviene relevar es la creación de este sistema concursal de reclutamiento y selección de parte importante de los altos directivos públicos
de primer nivel –Jefes Nacionales de Servicios Públicos– y segundo nivel –directivos
que dependen inmediatamente de los primeros–, excluidos los que desempeñan
funciones más bien políticas (que siguen sujetos, como parece lógico, al sistema de
exclusiva confianza). Esto representa una posibilidad de contar con mejores directivos
para implementar las políticas públicas y constituye una oportunidad para reforzar el
mérito y la capacidad dentro en el sector público. Con todo, la implantación ha sido
lenta (cinco años tras su creación sólo el 41% de los 831 cargos de primer y segundo
nivel sujetos a él había sido provistos según sus mecanismos a octubre de 2008) y es
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preciso evaluarla con cuidado para medir sus resultados. Por otro lado, aspectos como
la duración de estos concursos (cercano a 6 meses en Gobiernos de 4 años), las remuneraciones ofrecidas y la medición del desempeño de los directivos elegidos deben
reforzarse.
4.2.
Algunos problemas pendientes.
La “huida” del derecho y el problema del control.
Aparte de los temas que están en discusión en la actual Agenda de Probidad
estimo que existe otro más sutil, que pasa desapercibido pero que puede tener efectos
muy perniciosos a mediano plazo. Se trata de la denominada “huida del derecho administrativo” 289, esto es, el empleo por parte de la Administración del Derecho común
(civil, mercantil y laboral) para evitar la aplicación del Derecho administrativo. Detrás
de esto se encuentra siempre la idea de flexibilizar la gestión pública, pero también
la erosión de las garantías construidas por el derecho. Como nos recuerda Del Saz
(1992:104), el Derecho público no sólo es una garantía de los ciudadanos frente al poder, sino también una “…defensa del interés público contra los intentos de apropiación de la res publica por los funcionarios y, sobre todo, de los políticos. La aplicación
del derecho de la empresa equivale de facto a hacerles propietario de las organizaciones
públicas, pues detrás de ellos no existe ninguna Junta General de accionistas, ni operan
los mecanismos de censura de cuentas ni, en fin, el sistema de impugnación de los actos societarios al no existir personas legitimadas para ello”. Veamos algunos ejemplos
para luego referirnos al problema del control.
a)
Los servicios públicos que no son servicios: la emergencia de los programas
presupuestarios.
Un ejemplo de esta huida es la creación de muchos programas “presupuestarios”
que, en la práctica, constituyen verdaderos servicios públicos aunque carezcan de esta
etiqueta. En efecto, cuentan con presupuesto, con personal (aunque contratado a honorarios), son regulados como una Comisión Asesora o una Unidad Funcional y se dedican a temas que entran de lleno en funciones públicas (Rajevic, 2008a). No incluirlos
en la categoría formal de servicios públicos puede dar flexibilidad pero genera una serie
de disfuncionalidades: su personal carece de carrera funcionaria, no se aplica a sus directivos el sistema de alta dirección pública y éstos no cuentan con potestades expresas
289
Fenómeno profusamente estudiado en la doctrina española en la década pasada, como puede verse
en BORRAJO I., 1993, DEL SAZ C., 1994, PAREJO A., 1996 o SALA A., 1992, entre otros.
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181
(cuestión que ha venido a remediar parcialmente su calificación como “agentes públicos”), deben actuar a través de otros órganos legalmente establecidos (lo que, dicho sea
de paso, obscurece las responsabilidades), etc. Se trata de una informalidad que demanda
una regulación orgánica, particularmente porque estas entidades gestionan tareas de gran
importancia y permanentes como lo demuestran algunos ejemplos: El Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (conace), el Programa de Seguridad y Participación Ciudadana (o División de Seguridad Ciudadana), el Consejo de Auditoría Interna
General de Gobierno, el Programa Chile Barrio o la Coordinación de Concesiones de
Obras de Infraestructura Pública. La fragilidad institucional de estos organismos puede
alentar comportamientos clientelares y reducir su compromiso con las tareas públicas.
b)
La venta del sofá: una nueva forma de gestión pública.
Otra situación curiosa que también podría describirse como una huida es la
gestión de tareas públicas externalizando su ejecución. No es que el recurso a esta técnica sea ilícito, pero en algunos ámbitos resulta discutible que los particulares harán
mejor estas tareas o por un menor precio. Por lo mismo, a veces pareciera más bien que
lo que se procura es que los responsables por el resultado obtenido sean sólo los privados y en caso alguno la Administración. De paso, ello impide que haya corrupción
pública, pues la gestión administrativa queda reducida a su mínima expresión. Sin embargo, la comunidad entiende que en algunos temas siempre existirá una responsabilidad pública. Por lo demás, la corrupción e ineficiencia privada puede ser tanto o más
tenebrosa que la pública. No se saca nada con vender el sofá, como en el viejo chiste de
don Otto que procuraba ingenuamente terminar de este modo con la infidelidad de su
mujer. El tema es prestar servicios de calidad. Como ejemplos de esta tendencia puede
citarse los casos de la gestión privada de los programas de vivienda social destinados al
quintil más pobre, la concesión de recintos penitenciarios o la acreditación de carreras
universitarias a través de agencias privadas.
c)
La precarización del empleo público: el mito de la carrera funcionaria.
Probablemente ésta sea la huida más desastrosa. Según las cifras de la Dirección
de Presupuestos en una década los funcionarios de planta pasaron de ser el 66,44%
del empleo público en 1997 (sin considerar los honorarios a suma alzada) a ser sólo
un 49,4 en 2006. En contraste, el personal a contrata –que carece de estabilidad en el
empleo- pasó de 31,51% a 49,63% en igual periodo (dipres, 2008:47), lo que significa
que por primera vez el personal de carrera –esto es, el que tiene la estabilidad en el
empleo– es minoritario dentro de la Administración Pública, lo que sin duda empeoraría si agregásemos al personal a honorarios que cumple tareas permanentes –cuya
cifra se ignora–. Lo anterior es grave de cara al art. 38 de la Carta Fundamental, que
supone que la carrera funcionaria es el régimen general de la Administración Pública,
182
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y de cara a la probidad. Un funcionariado de carrera es fundamental para gozar de una
Administración proba (Villoria M., 2000). Por lo mismo, es esencial generar una
nueva carrera funcionaria ponderando razonablemente los intereses del Estado, de sus
empleados y de los ciudadanos.
d)
Los controles virtuales.
Por último, una constante de las agendas que hemos descrito ha sido su dificultad
para articular un sistema de control balanceado. Como he dicho en otra parte “más control
no tiene porque ser mejor control” (2007). Si se aprobasen todas las iniciativas en curso tendríamos un Ombudsman, una Contraloría más potente, una Auditoría Interna reforzada,
una Agencia de Calidad de las Políticas Públicas, etc. Se requiere una visión de conjunto
que revise qué control(es) vale(n) la pena introducir y cuál(es) debe(n) reformarse, evitando su discusión aislada. Incluso, en este contexto debería analizarse la pertinencia de
contar con Tribunales Contenciosos Administrativos de carácter general.
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183
5.
A modo de conclusión:
la realidad sigue superando al deseo.
Si miramos el estado de las cosas en 2008 y en 1990 los avances han sido enormes. Pero en la lucha contra la corrupción se avanza o se retrocede: no hay medias
tintas ni empates. Sin caer en alarmismos en preciso rescatar el sentido transversal y
permanente de este problema como un tema de Estado. Es muy probable que en el
futuro la probidad y la reforma del Estado sigan moviéndose a golpe de crisis. Al menos podríamos proponernos que la comunidad académica y los centros de estudios
afinen propuestas serias y viables que sirvan de antecedente cuando una nueva ola en
el horizonte nos indique que avanzaremos unas brazas más en este camino.
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