Cooperación cautelar en el Derecho Internacional Privado

Cooperación cautelar en el Derecho Internacional Privado
González Pereira, Oscar
JA 2000-III-1242
SUMARIO: I. Importancia de la cooperación cautelar.- II. Tratados internacionales sobre cooperación cautelar:
a) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889: 1. Ámbito espacial; 2. Ámbito material; b)
Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940: 1. Ámbito espacial; 2. Ámbito material; c)
Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP-II, Montevideo 1979): 1. Ámbito
espacial; 2. Ámbito material; 3. Ámbito temporal; d) Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994: 1.
Ámbito espacial; 2. Ámbito material; 3. Ámbito temporal; e) Inexistencia de tratados aplicables.- III. Jurisdicción
internacional y ley aplicable a los distintos aspectos del proceso cautelar: a) Procedencia de la medida cautelar; b)
Contracautela; c) Cumplimiento de la medida cautelar; d) Oposiciones: 1. Oposiciones que resuelve el juez
exhortante; 2. Oposiciones que resuelve el juez exhortado; e) Otras cuestiones que resuelve el juez exhortado; f)
Medidas cautelares territoriales.- IV. Requisitos de los exhortos.- V. Cooperación entre jueces intervinientes en las
medidas cautelares internacionales: a) Proceso a distancia; b) Confirmación de la medida cautelar territorial; c)
Información sobre el cumplimiento de la medida cautelar; d) Información sobre el plazo para presentar la
demanda; e) Caducidad de la medida cautelar y mediación obligatoria.- VI. Límites a la cooperación cautelar.
Cuestiones que pueden dar lugar al rechazo de la medida o limitarla: a) ¿Análisis de la jurisdicción internacional
indirecta?: 1. Debe analizarse la jurisdicción indirecta; 2. No debe analizarse la jurisdicción indirecta; b) Efectos
territoriales en caso de menores; c) Modificación, reducción o sustitución de la medida cautelar; d) Absoluta
improcedencia de la medida; e) Orden Público Internacional.- IX. Conclusiones finales.
I. IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN CAUTELAR
La cooperación judicial internacional tiene como uno de sus objetivos primordiales y
fundamentales el desarrollo de la justicia más allá de las fronteras territoriales del juez
actuante en la disputa. Entre las distintas formas de auxilio judicial internacional, la adopción
de medidas cautelares en un ámbito estatal distinto al del juez interviniente en el proceso
principal, es una de las más complejas y difíciles de obtener, dada la afectación y coerción
sobre bienes o personas que produce la ejecución de la medida y la necesaria intervención
del derecho de ese país en algunos supuestos.
Por lo tanto, se trata de un grado sumamente intenso de cooperación judicial internacional,
que supone un importante compromiso para el juez del Estado cooperador, a diferencia de
otras formas de colaboración internacional (diligencias de mero trámite y medidas de prueba),
en las que el papel del juez requerido es relativamente reducido, salvo que medien
obstáculos de orden público internacional (2).
En virtud de tal situación, los tratados internacionales que regulan la ejecución de medidas
cautelares en los territorios de los distintos Estados, resultan de vital importancia, a efectos
de lograr el objetivo de una justicia eficaz más allá de las fronteras de cada uno de ellos.
II. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE COOPERACIÓN CAUTELAR
Existen pocos convenios que regulen la materia en forma general en el derecho internacional
privado comparado (3). Sin embargo, en el derecho internacional privado argentino de fuente
convencional debemos destacar la existencia de varios tratados de carácter multilateral, que
vinculan a nuestro país con diversos Estados en el tema de las medidas cautelares dictadas
en un país que deben hacerse efectivas en otro.
Así podemos mencionar:
a) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889
1. Ámbito espacial
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El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 ha sido ratificado por la
Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay y ha adherido posteriormente Colombia.
Actualmente es aplicable únicamente con Bolivia, ya que los otros Estados Parte han
ratificado otros instrumentos posteriores sobre medidas cautelares, como más adelante
veremos. Así, su ámbito de aplicación espacial queda -en principio- limitado únicamente a los
exhortos que peticionen medidas cautelares provenientes de Bolivia hacia los otros Estados
ratificantes o bien desde estos últimos hacia ese Estado.
De acuerdo al art. 30 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (4),
en los casos en que todos los Estados Parte de un tratado, lo sean también de otro posterior
sobre el mismo tema, se aplica en principio el posterior (5).
Sin embargo no puede dejar de señalarse que conforme el art. 59 de la misma Convención
de Viena de 1969, se mantiene la vigencia del tratado anterior entre países ratificantes de un
tratado posterior sobre el mismo tema en aquellas cuestiones no reguladas en la convención
posterior, que no sean incompatibles con las disposiciones del nuevo tratado, por lo cual la
afirmación expresada dista de ser absoluta (6), y es necesario analizar cada caso en
particular (7).
2. Ámbito material
Las medidas cautelares han sido abordadas en el Tratado de Derecho Procesal Internacional
de Montevideo de 1889, en el Título III en forma conjunta con el Reconocimiento y Ejecución
de Sentencias y Laudos Arbitrales y con el régimen de cumplimiento de los exhortos de mero
trámite y de obtención de pruebas, tema contemplado en los arts. 10, 11 y 12.
El ámbito de aplicación material del Tratado de 1889, descripto en el art. 10, es de un
espectro de total amplitud, ya que luego de mencionar a modo de ejemplo los embargos,
tasaciones e inventarios, hace referencia a todas las "diligencias preventivas" dejando al
intérprete el establecer qué medidas concretas pueden ser calificadas como tales (8). Con
respecto al tipo de procesos en que podrán ser solicitadas dichas medidas cautelares, atento
la omisión de indicación específica al respecto, debemos considerarlas aplicables en asuntos
civiles y comerciales, como se refiere el art. 5 para el reconocimiento y ejecución de
sentencias.
b) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940
1. Ámbito espacial
El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 ha sido ratificado por la
Argentina, Uruguay y Paraguay, por lo que sustituye al de 1889 con relación a estos tres
países entre sí. Pero a su vez, los referidos Estados han ratificado la Convención
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada en Montevideo el
8/5/1979, por lo cual ésta a su vez sustituye el texto de 1940, en los términos del art. 30 de la
Convención de Viena de 1969. Por ello las normas del Tratado de Montevideo de 1940
carecen en principio de aplicabilidad en la actualidad, en lo que a medidas cautelares se
refiere, con las salvedades que ya hemos expuesto anteriormente sobre el particular.
2. Ámbito material
Al igual que el Tratado de 1889, regula las medidas cautelares en forma conjunta con el
reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales y con el régimen de
cumplimiento de los exhortos de mero trámite y de obtención de pruebas. Es aplicable lo ya
expresado al tratar el ámbito material del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889.
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c) Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP-II,
Montevideo 1979)
1. Ámbito espacial
La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares aprobada en
Montevideo el 8/5/1979, en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de
Derecho Internacional Privado, CIDIP-II, ha sido ratificada por la Argentina, Colombia,
Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay. Es aplicable cuando la autoridad
jurisdiccional de un Estado Parte disponga medidas cautelares a ejecutarse en otro Estado
Parte de la Convención (art. 2).
2. Ámbito material
En primer lugar la Convención define o califica los términos "medidas cautelares", "medidas
de seguridad", o "medidas de garantías" como equivalentes, a fin de evitar controversias o
interpretaciones disímiles en los conceptos que pudieren acuñar en tal sentido cada uno de
los Estados Parte y favorecer la ratificación por el mayor número de países.
A su vez, se realiza una calificación autárquica de lo que se entiende por medidas cautelares,
al referirse a todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un
proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las
obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica... (art. 1 párr. 1º).
Por otra parte, y a diferencia de los Tratados de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940, la CIDIP-II indica en qué tipos de procesos podrán solicitarse las
medidas cautelares, señalando al efecto los procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y
procesos penales en cuanto a la reparación civil (art. 1 in fine) (9).
Asimismo, prevé que las medidas cautelares podrán referirse a medidas necesarias para
garantizar la seguridad de bienes muebles e inmuebles (embargos, secuestros preventivos,
inscripción de demanda [10], administración o intervención de empresas), o de personas
(custodia de hijos menores y alimentos provisionales) (art. 2 incs. a y b).
Algunos autores, mencionan que se encontrarían excluidos de su ámbito de aplicación -por
interpretación a contrario sensu del art. 2- los embargos ejecutivos (aquellos que se ordenan
frente a una presunción de certeza inicial, como en el caso del juicio ejecutivo) y los
ejecutorios (se disponen frente a una sentencia firme en vías de ejecución) (11). Sin
embargo, atendiendo a la finalidad de garantizar la seguridad sobre bienes o personas en un
proceso, no encontramos óbice alguno para aplicar la Convención en procesos ejecutivos y
menos aún en los ejecutorios. En efecto, conforme el art. 7 de CIDIP-II, el órgano
jurisdiccional requerido podrá, a petición de parte, disponer las medidas cautelares
necesarias para garantizar la sentencia cuyo cumplimiento se le solicita, a resultas del
análisis respectivo de los requisitos para el reconocimiento de dicha sentencia, conforme el
tratado respectivo entre el Estado del tribunal que dictó la misma y el Estado del tribunal al
que se solicita, si lo hubiere, o de acuerdo a las normas de fuente interna del Estado donde
se solicita el reconocimiento.
Por ello, no observamos limitación alguna al tipo de proceso o circunstancia en las cuales
solicitar una medida cautelar dentro del ámbito de CIDIP-II, ya que no cabe crear excepciones
cuando la norma no las contempla.
3. Ámbito temporal
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Reviste importancia práctica el determinar a partir de qué momento la Convención
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares entra en vigencia entre los
distintos Estados Parte. El ámbito de aplicación temporal está previsto en el art. 23, que prevé
la entrada en vigencia para los Estados Parte al trigésimo día a partir de la fecha en que tal
Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Y la importancia radica en que tratándose de un tratado multilateral celebrado en el marco de
la Organización de Estados Americanos, abierto a la aprobación en cualquier momento por
otros Estados miembros de la OEA (art. 19), podría extenderse en el futuro su ámbito de
aplicación a otros países. Es más aún, las Convenciones Interamericanas están abiertas a las
adhesiones de terceros Estados ajenos a la OEA. (12), lo que multiplicaría esta eventualidad.
Sin embargo en la CIDIP-II no se encuentra reglamentado el ámbito temporal pasivo, es
decir, si la Convención se aplica a situaciones anteriores a su entrada en vigencia. Pensamos
que debería aplicarse la Convención si la misma ha entrado en vigencia entre esos Estados,
al momento en que se solicita la cooperación cautelar, y no necesariamente al momento en
que se dicta la medida cautelar o se inició el proceso principal.
d) Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994
1. Ámbito espacial
Este Protocolo ha sido elaborado en el marco del proceso de integración del Mercosur, como
parte integrante del Tratado de Asunción de 1991 y ha sido ratificado por la totalidad de los
países miembros. Así la Argentina lo hizo con fecha 14/3/1996, Brasil el 18/3/1997, Paraguay
el 12/9/1995 y Uruguay el 4/9/1998.
El Protocolo es de aplicación en los supuestos en que la autoridad jurisdiccional de un Estado
Parte solicite el cumplimiento de medidas cautelares a ejecutarse en otro Estado Parte del
Tratado de Asunción (arts. 1 y 4).
Se trata de un tratado cerrado, creado para regular las relaciones entre los países miembros
del Tratado de Asunción -que dio origen al proceso de integración regional- y un Estado sólo
podrá ser parte en el Protocolo en la medida en que ese Estado adhiera al Tratado de
Asunción, conforme lo dispone el art. 30.
2. Ámbito material
El Protocolo del Mercosur no define el término medidas cautelares -a diferencia de CIDIPpero establece que las mismas tienen como finalidad "impedir la irreparabilidad de un daño,
en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer" (art. 1).
Por otra parte, indica los tipos de procesos en los cuales será aplicable el Protocolo,
incluyendo a los procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza
civil, comercial, laboral y procesos penales en cuanto a la reparación civil (art. 2).
Asimismo incluye en su ámbito a las medidas cautelares preparatorias, las incidentales y las
que garanticen la ejecución de una sentencia (art. 3), así como las que se dicten en materia
de custodia de menores (art. 12) alimentos provisionales, localización y restitución de
menores (art. 25).
Por lo tanto, comparando con CIDIP-II, vemos que el ámbito material de aplicación es más
amplio y preciso, ya que incluye en forma expresa los embargos ejecutorios y los referidos a
localización y restitución de menores.
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3. Ámbito temporal
El Protocolo entró en vigencia (art. 29) a los treinta días del depósito del segundo instrumento
de ratificación ante el Gobierno de Paraguay (art. 31). Actualmente se encuentra vigente en
los cuatro países miembros.
Al igual que la CIDIP-II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, el Protocolo de Medidas
Cautelares no determina su ámbito temporal pasivo, por lo que pensamos que es aplicable lo
expresado respecto de la Convención Interamericana.
e) Inexistencia de tratados aplicables
No existen otros tratados en los que la Argentina sea parte, que se refieran en general a las
medidas cautelares ordenadas en un Estado para ser ejecutadas en otros, motivo por el cual,
si el exhorto solicitando una medida preventiva en nuestro territorio emana de un juez de un
Estado no vinculado por las convenciones referidas, deberían aplicarse las normas de
derecho internacional privado internas.
El sistema interno no regula específicamente la cooperación cautelar, ya que la única norma
referida a exhortos internacionales es la prevista en el art. 132 Ver Texto CPCCN. (conf. ley
22434 Ver Texto de 1981) (LA 1981-A-206).
Ante la ausencia de normas específicas, creemos que debe aplicarse la CIDIP-II o
eventualmente el Protocolo de Medidas Cautelares, ya que al estar aprobados y encontrarse
vigentes ambos convenios internacionales para la República Argentina, "...sus soluciones
deben considerarse como principios generales recibidos en el derecho argentino, que han de
ser aplicados en todos aquellos casos en que no exista un tratado internacional aplicable que
regule la cuestión de manera diferente..." (13).
III. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE A LOS DISTINTOS ASPECTOS
DEL PROCESO CAUTELAR
En virtud de las particularidades que presentan las medidas precautorias en la esfera
internacional, el rol de los jueces intervinientes (exhortante y exhortado) y en consonancia
con ello, la aplicación del derecho de uno u otro, se distribuye de acuerdo a los distintos
aspectos o circunstancias de la cooperación internacional, lo que otorga algunas
características peculiares a la cuestión.
a) Procedencia de la medida cautelar
El juez requirente, es decir el juez donde tramita el proceso principal, es quien resuelve sobre
la procedencia de la medida cautelar, aplicando su propia ley. Por lo tanto, el juez que
entiende en el asunto es quien conforme su normativa declarará la admisibilidad de la medida
precautoria (art. 13 párr. 1º Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1940, art. 3 CIDIP-II de Medidas Cautelares, art. 5 Protocolo de Ouro Preto de Medidas
Cautelares).
Ahora bien: ¿qué debemos entender por procedencia de la medida? Todos los sistemas
jurídicos internos de los Estados disponen sobre la posibilidad del juez de decretar medidas
cautelares, siempre que cumplan ciertos recaudos o condiciones de procedencia, que el
interviniente deberá valorar. No debe olvidarse que normalmente la medida cautelar se
adopta y dispone sin escuchar a la parte afectada (14), que recién la conoce cuando se hace
efectiva o aún luego.
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En nuestro derecho, para la procedencia de la medida cautelar es imprescindible la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora como recaudos necesarios para su
dictado, así como la fijación de la contracautela que deberá otorgar el solicitante para
responder a los daños y perjuicios y costas que pudieran ocasionarse con la misma si fuese
injustificada o excesiva, salvo que estuviere exento de prestarla.
A estos requisitos o condiciones se refieren las convenciones indicadas cuando mencionan la
ley aplicable a la procedencia de la medida cautelar. Sin embargo, dadas las particularidades
de la situación que se plantea -medida cautelar a cumplirse en otro Estado-, la cuestión de la
contracautela tiene una solución diferente.
b) Contracautela
La finalidad de la contracautela es justamente evitar los efectos disvaliosos que una medida
excesiva o injustificada pueda causar al afectado. Pero la particularidad de las medidas
cautelares internacionales, es que los daños no se producen generalmente en el país del juez
que decretó la medida, sino que se trasladan en toda su intensidad al territorio en el cual se
traba la misma.
Por ello, en la contracautela, la intervención del juez exhortante y su derecho ceden en pos
del juez exhortado y del derecho del lugar de cumplimiento de la medida.
Así, en la CIDIP-II y en el Protocolo de Medidas Cautelares se somete la fijación y
procedencia de la contracautela o garantía, a los jueces del lugar donde se solicita el
cumplimiento de la medida cautelar y conforme a las leyes de este último lugar (15).
La contracautela pues, debe ser resuelta por el juez requerido conforme a su derecho.
Menudo problema se genera con la interpretación práctica de esta norma. La parte que
solicita la medida cautelar normalmente tiene sus bienes y respaldos económicos en el
Estado donde tramita el proceso principal. ¿Deberá prestar cautela en el país del juez
requirente u ordenante de la medida o en el del juez requerido o exhortado? Respecto de
esta cuestión Eduardo Vescovi sostiene que "del texto de la CIDIP-II no surge que la
contracautela se deba otorgar en el Estado requerido, sino que, lo que se dice, es que debe
ser resuelta por el juez requerido conforme a sus leyes. En consecuencia resulta
perfectamente posible que la contracautela se ofrezca, e inclusive se disponga y se otorgue
ante la jurisdicción requirente. Lo que debe quedar claro es que ello en nada obliga al juez
requerido, que puede perfectamente analizar -previo a hacer lugar al cumplimiento del
exhorto-, conforme a su ley, si la contracautela es correcta (su monto, su oportunidad, su
eventual exención, etc.). Pensamos pues que no está mal ni contraviene el texto de la norma
que el juez que dispone la medida cautelar, también disponga sobre la contracautela y que la
misma pueda ser otorgada inclusive en el estado del proceso principal; pero en todo caso el
juez requerido, según sus leyes, debe evaluar también la contracautela otorgada en el
extranjero (16).
A nuestro parecer, tal solución contradice el criterio de las normas convencionales. En efecto,
tal como vimos más arriba, el juez que decide la medida (juez principal o requirente), en virtud
de su propio derecho exigiría que el peticionante preste la correspondiente contracautela.
Pero ello es así en tanto y en cuanto se trate de medidas cautelares internas y no de aquellas
que deban efectivizarse más allá de las fronteras.
El fundamento de la norma de los tratados en análisis (CIDIP-II y Protocolo de Medidas
Cautelares) es respetar la finalidad de la contracautela y proteger los intereses y derechos del
afectado por la medida cautelar internacional, ya que los hipotéticos perjuicios que se puedan
causar, habrán de producirse en el lugar donde se traba la medida -ya sea sobre bienes,
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empresas o personas existentes en ese país- y son totalmente distintos y ajenos al Estado
del juez ordenante.
Por ello, es lógica y comprensible la solución adoptada en CIDIP-II y en el Protocolo del
Mercosur de someter al juez del cumplimiento de la medida cautelar y a su ley, la fijación de
la contracautela al peticionante que requiere se haga efectiva una medida cautelar.
La circunstancia de que el solicitante no posea bienes o respaldo económico en el lugar
donde pretende ejecutar una medida cautelar puede ser superado sin mayores dificultades,
ya que existen diversos medios y formas para trasladar el respaldo que posee en su país
hacia el Estado donde se debe trabar la medida y garantizar así la ejecución de la misma
ante posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al afectado (17).
Por lo tanto, a nuestro entender, el juez que ordena la medida en el proceso principal no debe
requerir al peticionante que preste contracautela en su territorio, a pesar de que sea un
recaudo imperativo de su propio derecho para el dictado de la medida cautelar. En efecto, la
solución de derecho interno cede en supuestos de aplicación de la CIDIP-II, del Protocolo de
Medidas Cautelares, o de cualquier otro tratado en la materia.
En el ordenamiento argentino, podemos fundar tal afirmación en el claro precepto
constitucional del art. 75 Ver Texto inc. 22 (LA 1995-A-26) que otorga supremacía a los
tratados sobre la ley interna. Incluso en nuestra jurisprudencia existen casos en los que el
juez argentino, al decidir sobre una medida cautelar a trabarse en un Estado extranjero,
eximió del recaudo de otorgar contracautela en el país por entender que la misma debía
brindarse ante el juez de cumplimiento de la medida cautelar (18).
Otro argumento a favor de que la contracautela se preste en el Estado donde habrá de
trabarse la medida, lo constituye el hecho de que las sanciones por peticiones maliciosas o
abusivas serán fijadas por el juez requerido y conforme su propia ley, es decir la del lugar de
ejecución de la medida (art. 4 de CIDIP-II y art. 7 inc. 1 y 2 del Protocolo de Medidas
Cautelares). Entendemos que si el juez exhortado posee dichas facultades sancionatorias, las
garantías sobre las que se harán efectivas las mismas no pueden ser otras que las
constituidas en ese Estado.
Por lo tanto la CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares buscan que la garantía sea
fijada por los jueces del lugar donde se traba la medida y bajo el amparo de su propia ley a fin
de proteger al afectado de los perjuicios o efectos disvaliosos que pudieren ocasionarse en
ese Estado ante el exceso o abuso en la traba de la medida cautelar.
Mención especial debe realizarse ante los supuestos en que el peticionante de la medida
cautelar gozare de beneficio de pobreza en el Estado donde tramita el proceso principal y por
ello estuviere eximido de prestar contracautela. Tanto la CIDIP-II, (art. 16 últ. párr.) como el
Protocolo de Medidas Cautelares (art. 25) han receptado el reconocimiento del beneficio de
pobreza concedido en el Estado requirente ante el Estado requerido, relativo a los gastos y
costas del trámite, pero sin mencionar su relación con la contracautela. El art. 16 de CIDIP-II
dice: "...El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el
Estado requerido".
Creemos que dentro del ámbito de aplicación de CIDIP-II, basándonos especialmente en lo
enfático de su texto, el beneficio debe ser extendido a la exención de prestar contracautela
ante el juez exhortado.
Con respecto al Protocolo de Medidas Cautelares, podrían surgir algunas dudas, ya que el
art. 25 no posee una redacción idéntica a la de CIDIP-II, en cuanto al reconocimiento del
beneficio de pobreza. El beneficio de litigar sin gastos y otras circunstancias, eximen
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exclusivamente de la obligación por las costas y gastos previstas en el art. 24, sin mencionar
en forma expresa el reconocimiento en el Estado requerido del beneficio de pobreza
concedido en el Estado requirente.
En síntesis, el juez del proceso principal (exhortante) dispone conforme su propia ley la
procedencia de la medida cautelar y el juez del lugar de cumplimiento de la medida
(exhortado) conforme su ley resuelve el otorgamiento de contracautela o garantía necesaria
que deberá brindar el peticionante.
c) Cumplimiento de la medida cautelar
En cuanto a la ejecución de la medida cautelar queda -como vimos- a cargo del juez del lugar
donde se solicita su cumplimiento (exhortado), quien resuelve conforme a su ley. Todo lo
referente pues al cumplimiento de la medida, su tramitación procesal en el estado requerido,
la forma de trabar el embargo o el secuestro -si se trata de un bien-, o disponer la custodia -si
se trata de un menor- o de tramitar la intervención o administración -si se trata de una
empresa- o de inscribir la demanda, se rige por la ley del juez requerido.
d) Oposiciones
1. Oposiciones que resuelve el juez exhortante
Como principio general, las oposiciones que el afectado pudiera plantear a la medida cautelar
dispuesta, son resueltas por el juez requirente, aplicando su ley (art. 5 CIDIP-II, art. 9
Protocolo Medidas Cautelares), ya sea que se hayan presentado ante él o bien ante el juez
exhortado, quien las remitirá al juez exhortante.
En este último supuesto vemos que la única intervención del juez del lugar de cumplimiento
de la medida, es la de la recepción de las oposiciones que plantee el afectado por la cautelar
dispuesta, pero en modo alguno analiza las mismas ni su procedencia. Simplemente las
remitirá al juez exhortante quien previo a resolverlas suspenderá el proceso por un plazo no
mayor de sesenta días a efectos de que el impugnante pueda hacer valer sus derechos.
Vencido el término o presentados que fueren los argumentos, el juez requirente resolverá en
definitiva conforme su propia normativa.
Es importante destacar que la oposición del afectado no produce el levantamiento de la
medida cautelar dispuesta, sino solamente la suspensión del trámite del proceso principal
hasta tanto se resuelva la oposición planteada. Es decir que la medida cautelar queda
trabada en el territorio del juez rogado, el cual no podrá disponer el levantamiento, sino que
debe atenerse a la decisión del juez exhortante.
Vale destacar que la suspensión del proceso por un plazo de sesenta días impuesta al juez
requirente, prevista en el art. 5 de CIDIP-II, tiene su fuente en el Tratado de Montevideo de
Derecho Procesal Internacional de 1940, art. 14. Es de lamentar que en el más reciente
Protocolo de Medidas Cautelares no se haya dispuesto una norma o regulación semejante.
2. Oposiciones que resuelve el juez exhortado
Sin embargo la jurisdicción del juez que entiende en el proceso principal y la aplicación de su
ley para resolver las oposiciones, tiene una importantísima limitación cuando se trata de
oposiciones basadas en el dominio y demás derechos reales, o en la posesión o dominio del
bien embargado (art. 5 últ. párr. CIDIP-II y art. 7 inc. c, Protocolo de Medidas Cautelares). En
estos supuestos es el juez requerido quien resolverá la cuestión conforme a sus propias
leyes, que son precisamente las del lugar de situación del bien.
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Se trata de las tercerías de dominio y de mejor derecho basadas en privilegios con garantía
real que normalmente serán planteadas por terceros que alegan ser titulares de dominio del
bien afectado o invocan un derecho preferente al del acreedor solicitante de la medida.
e) Otras cuestiones que resuelve el juez exhortado (19)
Están también confiados a la ley de ejecución y a la competencia del juez exhortado: a) La
determinación de la garantía que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga
efectiva la medida (art. 3 párr. 2º CIDIP-II y art. 7 inc. a, Protocolo de Medidas Cautelares). La
previsión es para el caso en que el demandado pretenda el levantamiento de la medida
cautelar o la sustitución de la misma.
En este caso el juez exhortado decidirá la cuestión e informará al exhortado sobre la
sustitución realizada o la garantía otorgada por el afectado en reemplazo de la
oportunamente ordenada.
b) La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones abusivas o
maliciosas (art. 4 párr. 1º CIDIP-II y art. 7 incs. a y b Protocolo de Medidas Cautelares).
c) El levantamiento de la medida cautelar, a solicitud del afectado, cuando éste demuestre su
absoluta improcedencia o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía
constituida. Esta situación reviste un carácter excepcional y debe ser aplicada con suma
estrictez, ya que como vimos la procedencia de la medida está consagrada al juez requirente
que la adoptó, pues de lo contrario se afectaría el fundamento esencial de la cooperación
cautelar y se desnaturalizaría el procedimiento de decisión del juez exhortante (art. 4 párr. 2º
CIDIP-II y art. 8 Protocolo de Medidas Cautelares).
d) La concesión de un efecto limitado territorialmente, cuando se trata de medidas cautelares
respecto de menores, hasta tanto exista sentencia firme (art. 9 CIDIP-II y art. 12 Protocolo de
Medidas Cautelares).
f) Medidas cautelares territoriales
La hipótesis habitual de la cooperación cautelar internacional se da cuando el juez del Estado
donde tramita el proceso principal o donde éste habrá de iniciarse, decreta una medida
cautelar y envía un exhorto -para su ejecución- al juez del lugar donde se encuentra ubicada
la persona o el bien sobre el cual la medida ha de recaer. Sin embargo la CIDIP-II sobre
Medidas Cautelares prevé en su art. 10 un supuesto referido a las medidas cautelares de
carácter territorial (cuya efectivización no puede demorarse, so riesgo de frustración del
derecho).
Sobran los ejemplos en los que de desarrollarse todo el mecanismo normal de petición de un
embargo sobre un bien, o de una medida cautelar sobre un menor ante los tribunales
internacionalmente competentes, la medida se vería frustrada por la demora -por mínima que
fuera- en la realización de los trámites judiciales necesarios para la protección del derecho.
Por ello, para estos casos de medidas urgentes, la Convención ha establecido la posibilidad
de que las partes puedan presentarse directamente ante el tribunal del lugar en el que se
encuentra ubicado el bien o la persona objeto de la medida y solicitar la adopción de la
cautelar que corresponda. Se trata de una previsión excepcional y que puede ser decidida,
dadas las circunstancias de gravedad y peligro en la demora, por juez incompetente en la
esfera internacional. Ahora bien, como la regla es que la medida cautelar debe ser dictada
por juez competente en la esfera internacional, esta particular excepción de otorgar
competencia al juez del lugar donde está situado el bien o reside la persona, genera ciertas
obligaciones al juez interviniente. Este juez competente en razón del territorio y urgencia
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deberá comunicar al juez internacionalmente competente la adopción de la medida y estar a
lo que resuelva éste en definitiva.
Pueden darse dos situaciones diferentes, según que el proceso principal se haya iniciado o
no.
La primera, si el juicio principal se encuentra en trámite, el juez que adoptó la medida deberá
comunicarla de inmediato al juez o tribunal que conoce en el principal, quien en definitiva
resolverá sobre el mantenimiento de la medida o su levantamiento.
La segunda hipótesis es que el juicio principal no se hubiese iniciado aún. En este caso el
juez que adoptó la medida fijará un plazo dentro del cual el peticionante deberá iniciar la
demanda y obtener la conformidad del juez con jurisdicción internacional.
¿Cuál será el plazo? La norma de CIDIP no dispuso un plazo determinado, razón por la cual
entendemos que hay que fijar un plazo razonable.
¿El plazo quedará sujeto a lo que disponga la ley interna del juez interviniente? En el caso del
derecho procesal argentino el art. 207 CPCCN. establece que el plazo de caducidad de la
medida cautelar trabada con anterioridad a la iniciación del juicio es de diez días desde la
traba de la misma. El plazo de esta norma puede resultar exiguo para los casos
internacionales. Como el juez competente en la esfera internacional se encuentra en otro
Estado, la presentación de la demanda requerirá mayor tiempo. Por eso, en nuestro parecer,
el juez podría fijar en términos razonables y conforme las circunstancias del caso, un plazo
mayor, que no sea excesivo para evitar que se causen perjuicios al afectado por la medida
(20).
Además, cuando el afectado toma conocimiento de la medida, tiene la posibilidad de solicitar
la sustitución, lo que permitirá reducir perjuicios innecesarios. Si la medida cautelar territorial
fue decretada por un juez argentino, conforme al art. 198 Ver Texto del CPCCN., se debe
notificar personalmente o por cédula al afectado por la medida, dentro de los tres días de la
traba, oportunidad en la cual podrá además de pedir sustitución, cuestionar el plazo de
caducidad fijado para la iniciación de la demanda.
Es importante destacar que el derecho uruguayo posee una norma de fuente interna expresa
para supuestos internacionales (21), que establece el plazo de treinta días para el inicio de la
acción en cuestiones de medidas cautelares urgentes.
Otro inconveniente interpretativo referido a las medidas cautelares territoriales y la iniciación
del proceso principal, puede darse cuando entre las partes existe un acuerdo de arbitraje para
dilucidar sus controversias y por lo tanto no cabe la iniciación de una demanda judicial en el
plazo otorgado o fijado por el juez que adoptó la medida.
A criterio de Vescovi, la solución a adoptar sería entender que la parte solicitante de la
medida ha cumplido con su obligación de iniciar el proceso o demanda, siempre que dentro
del plazo otorgado haya puesto en funcionamiento -con agilidad y buena fe- el mecanismo
necesario para constituir el tribunal arbitral y no bien constituido el mismo presente su
reclamación o demanda a la brevedad (22).
El Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares, nada ha previsto sobre las medidas
cautelares territoriales. Lamentamos que se haya omitido un tema de tal trascendencia en la
regulación normativa específica para el Mercosur.
María Blanca Noodt Taquela sostiene la posibilidad de disponer medidas cautelares
territoriales en el Mercosur, con fundamento en el art. 10 de CIDIP-II, ya que las normas de
10
cooperación del Mercosur no impiden la aplicación de otras convenciones que faciliten la
cooperación (art. 26 del Protocolo de Medidas Cautelares) (23).
En síntesis, es de celebrar la adopción por el legislador de CIDIP de la posibilidad de que las
medidas cautelares sean dispuestas por el juez del lugar de situación del bien o residencia de
la persona sobre los que ha de recaer la medida, aunque carezcan de jurisdicción para
entender en el proceso principal, con la obligación de comunicar tal circunstancia al juez
competente en la esfera internacional (en un proceso en trámite), o bien otorgando un plazo
razonable al solicitante para la iniciación del proceso, (ya sea jurisdiccional o arbitral), pero
sin olvidar que, tratándose de medidas cautelares que pueden causar perjuicios a la parte
afectada, los jueces deben disponerlas en forma limitada y extremando los recaudos de
procedencia, a fin de evitar casos de abusos o uso incorrecto de esta facultad.
IV. REQUISITOS DE LOS EXHORTOS
La CIDIP-II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares y el Protocolo de Medidas Cautelares
han regulado en forma precisa y especial los requisitos de los exhortos, y las vías de
transmisión del requerimiento del juez que ordena la medida al juez que debe efectivizar la
misma.
Así, dispone que la comunicación de un juez a otro se hará mediante exhortos o cartas
rogatorias y los que pueden ser transmitidos al órgano requerido por vía judicial, por
intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos, por la Autoridad Central del
Estado requirente y requerido o por las propias partes interesadas (art. 13 CIDIP-II y art. 19
Protocolo de Medidas Cautelares).
En cada caso deberá constatarse que el exhorto y los documentos remitidos por el juez
requirente se encuentren debidamente legalizados. La exigencia de legalización o su
exención, depende de los tratados -si lo hubiere- entre el Estado del juez requirente y el
Estado del juez requerido. Por ejemplo, la Convención que suprime la exigencia de
legalización de los documentos públicos extranjeros, firmada en La Haya el 5 de octubre de
1961, actualmente no es aplicable con relación a los Estados Parte de la CIDIP-II y del
Protocolo sobre Medidas Cautelares, pues solamente ha sido ratificada por la Argentina entre
los Estados Miembros del Mercosur y los ratificantes de la CIDIP-II (24).
En caso de ausencia de tratados sobre exención de legalizaciones de documentos públicos
extranjeros o exhortos internacionales, tanto CIDIP-II como el Protocolo de Medidas
Cautelares consideran satisfecho el recaudo de autenticidad con la legalización de los
documentos por parte de los funcionarios diplomáticos o consulares del juez del Estado
requerido acreditados en el Estado del juez requirente (arts. 14 inc. a, CIDIP-II y art. 19 párr.
3º Protocolo de Medidas Cautelares).
El Protocolo de Medidas Cautelares también exceptúa del requisito de las legalizaciones
cuando el exhorto se diligencie por intermedio de la Autoridad Central o cuando provenga de
jueces o tribunales de zonas fronterizas de los Estados Parte (art. 19 párrs. 2º y 4º).
Asimismo es de destacar que el exhorto y los documentos anexos, deberán ser presentados
debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido (art. 23 Protocolo de Medidas
Cautelares), pudiendo exigir éste que la traducción se realice conforme sus propias leyes (art.
14 inc. c CIDIP-II). En el derecho argentino, se exige que las traducciones de documentos
públicos extranjeros sea realizada por traductor público matriculado en nuestro país y
certificado por el Colegio profesional respectivo (art. 123 Ver Texto CPCCN. y ley de
traductores 20305 Ver Texto ).
El exhorto ordenando una medida cautelar deberá ir acompañado de:
11
1) copia auténtica de la demanda (si la hubiere), de la petición de la medida cautelar y de la
providencia que la decretaron; documentación anexa y providencia o auto fundado que la
decrete (art. 15 inc. a CIDIP-II y art. 21 b, c y d Protocolo de Medidas Cautelares). Hay que
destacar que si ya se ha dictado sentencia, se acompañará ésta en vez de la demanda y
documentación anexa.
2) información acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento
especial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el órgano jurisdiccional
requerido (art. 15 inc. b CIDIP-II y art. 21 inc. e Protocolo de Medidas Cautelares). Este
requisito sólo debe cumplirse cuando el juez requirente pretenda que se realice algún
procedimiento especial pues, de lo contrario, el juez requerido tramitará el exhorto de acuerdo
a su propia ley procesal.
3) información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades
de auxilio legal competentes en el Estado requirente (art. 15 CIDIP-II y art. 22 Protocolo de
Medidas Cautelares). Este recaudo tiene importancia cuando el afectado por la medida no se
ha presentado aún en el proceso principal, pues si ya lo ha hecho no es necesario brindarle
esta información, que por otra parte está destinada fundamentalmente a las personas
carentes de recursos para que no se vea afectado su derecho de acceso a la jurisdicción.
4) identificación y domicilio del juez o tribunal que libra el exhorto (art. 21 inc. a Protocolo de
Medidas Cautelares).
Los gastos y costas que irrogue el diligenciamiento del exhorto corren por cuenta de los
interesados, razón por la cual es necesario designar a una persona autorizada por el
peticionante de la medida cautelar para tramitar el exhorto, quien se hará cargo de los gastos
y costas que pudieran causarse (art. 16 CIDIP-II y arts. 21 inc. f y 24 del Protocolo de
Medidas Cautelares). Es facultativo del juez requerido diligenciar el exhorto si no figura el
responsable por las costas, pero cuando se trate de medidas cautelares referidas a
alimentos, o bien cuando el interesado gozare de beneficio de pobreza en el Estado
requirente, debidamente manifestada en el exhorto, el juez requerido no podrá negarse a su
tramitación, la cual deberá realizar de oficio (art. 16 párr. 2º CIDIP-II y art. 25 del Protocolo de
Medidas Cautelares) (25).
V. COOPERACIÓN ENTRE JUECES INTERVINIENTES EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
INTERNACIONALES
La traba de medidas cautelares en el extranjero torna mucho más difícil la cooperación
judicial, por la incidencia del derecho de fondo -que aún no ha sido declarado en definitiva- en
la adopción de estas medidas y por la circunstancia de que implican ejercer coerción sobre
los bienes o las personas (26).
La CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares en mayor medida aún, han regulado un
sistema de cooperación entre juez requirente y requerido, que fortalece el desarrollo del
auxilio judicial internacional.
a) Proceso a distancia
Como vimos, el juez del Estado donde tramita o deberá tramitar el proceso principal es quien
resuelve sobre la admisibilidad de la medida cautelar aplicando su ley y por ende el
encargado de resolver las oposiciones que a la misma puedan efectuar los demandados o
terceros afectados. En este sentido el tribunal exhortante aparece en principio como "el
dueño" de la medida (27).
12
Ahora bien, tal principio no es absoluto, ya que en temas relativos al dominio u otros derechos
reales, la cuestión será resuelta por el juez requerido, conforme su propia ley (28).
Incluso, si la medida es absolutamente improcedente, decidir tal circunstancia corresponde al
mismo juez requerido según sus leyes y en su caso dispondrá el levantamiento, como
también podría haber rechazado directamente la medida -de oficio- sin dar cumplimiento al
requerimiento de cooperación (art. 8 Protocolo de Medidas Cautelares) (29).
Pero tratándose de una medida cautelar dictada en un Estado distinto de aquél en donde
debe hacerse efectiva, la cuestión a dilucidar es ante qué jurisdicción debe presentarse esa
oposición o los pedidos de levantamiento.
En tal sentido, podemos afirmar que las oposiciones y pedidos de levantamiento, deberán
plantearse ante el juez requerido quien deberá remitir las actuaciones al juez requirente para
que este las resuelva.
Observamos entonces una típica autorización de actos procesales realizados a distancia. El
demandado o los terceros, afectados en su territorio por la traba de la medida cautelar,
presentan su oposición ante el juez requerido, evitando así una presentación judicial en el
extranjero (30).
b) Confirmación de la medida cautelar territorial
Otro modo de cooperación entre los jueces de Estados diferentes lo encontramos en el
supuesto de las medidas cautelares territoriales urgentes previstas en CIDIP-II, en cuyo caso
-como ya tratáramos en el ap. III-, el juez del lugar de situación de los bienes o de residencia
de las personas adopta la medida quedando sujeta la misma a la confirmación del juez con
jurisdicción internacional para entender en el proceso principal.
A su vez, en el Protocolo de Medidas Cautelares encontramos otros modos de colaboración y
cooperación entre jueces, a saber:
c) Información sobre el cumplimiento de la medida cautelar
El juez o tribunal del Estado requerido debe informar inmediatamente la fecha en que se dio
cumplimiento a la medida cautelar solicitada o bien las razones por las cuales no fue
cumplida (art. 15).
Creemos que también deberá incluirse en este deber de informar, lo relativo a aquellos
supuestos en que, por aplicación del art. 7 inc. a, se haya modificado o reducido la medida
cautelar, o bien se autorizare su sustitución.
d) Información sobre el plazo para presentar la demanda
El juez o tribunal del Estado requirente comunicará el plazo -contado a partir del cumplimiento
de la medida cautelar- en el cual la demanda en el proceso principal deberá ser presentada o
interpuesta, así como la fecha de presentación o la no presentación de la demanda en el
proceso principal (art. 14 incs. a y b).
Esta última exigencia tiene relación con el plazo de caducidad al que está sujeta la medida
cautelar trabada por el juez requerido, decretada en forma previa al inicio del litigio, si no se
interpone la demanda dentro de los plazos previstos en el derecho del Estado del juez
requirente.
e) Caducidad de la medida cautelar y mediación obligatoria
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La caducidad de la medida cautelar por vencimiento del plazo existente para iniciar la
demanda, presenta cierto inconveniente en el derecho argentino, -hoy felizmente solucionado
por la práctica- como consecuencia de la obligación de las partes de someterse a la instancia
de mediación antes de la iniciación de la demanda (Ley de Mediación Obligatoria 24573 Ver
Texto ) (LA 1995-C-3140).
Si la ley 24573 impide la promoción de la demanda hasta tanto se haya pasado por la
instancia previa no judicial de la mediación obligatoria, la determinación del plazo para iniciar
el proceso principal, una vez trabada la medida cautelar preparatoria, presentaba dificultades
ya que existe una imposibilidad legal de promover la demanda y la mediación no tiene
carácter de demanda judicial (31).
La mediación obligatoria también puede constituir una seria dificultad para disponer algunas
medidas cautelares que requieren la iniciación conjunta del proceso principal, como sucede
en el derecho argentino con la intervención societaria, que exige la promoción de la acción de
remoción del directorio (arts. 113 Ver Texto y 114 ley 19550 LS. [t.o. 1984, LA 1984-A-46],
mod. por ley 22903 Ver Texto [LA 1983-B-1605]); o la anotación preventiva de litis (art. 229
Ver Texto CPCCN.) (32).
Dado que la ley 24573 no ha previsto estas situaciones, debería razonablemente entenderse
que la iniciación del procedimiento de mediación cumple con el requisito de iniciación de la
demanda a los efectos de las medidas cautelares (33).
VI. LÍMITES A LA COOPERACIÓN CAUTELAR. CUESTIONES QUE PUEDEN DAR
LUGAR AL RECHAZO DE LA MEDIDA O LIMITARLA
La obra codificadora en materia de auxilio jurisdiccional internacional, desarrollada a través
de los tratados celebrados en el continente, tiende a revalorizar todo lo atinente a la
cooperación entre jueces de distintos Estados, en base a la idea de solidaridad y
colaboración para lograr el objetivo último de justicia en los casos sujetos a consideración y
resolución de los tribunales de cada país.
Por ello, podemos afirmar que atendiendo a la finalidad que inspira la cooperación judicial
internacional, la regla general es el cumplimiento de las medidas cautelares dispuestas por el
juez requirente por parte del juez requerido.
Sin embargo dicha regla no es absoluta, e incluso en cuestiones de mero trámite o de
obtención de pruebas en el extranjero, existe la posibilidad de que se niegue el auxilio
requerido, cuando las medidas solicitadas afecten principios de orden público internacional
del juez al cual se solicita la cooperación.
Tal excepción a la regla general, reviste mayor importancia en el supuesto de las medidas
cautelares, donde la incidencia del derecho de fondo y la circunstancia de que implican
ejercer coerción sobre bienes o personas, exigen extremar los recaudos para su
cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado requerido.
Sin embargo, ello no puede en modo alguno afectar la finalidad e inspiración de los tratados
celebrados, debiéndose tener en claro que siempre prevalecerá la cooperación cautelar,
salvo que nos encontremos ante los supuestos que impiden su cumplimiento o bien autorizan
a su limitación por parte del juez requerido.
A continuación pasaremos a analizar aquellos supuestos en los cuales el juez llamado a
ejecutar la medida cautelar puede oponerse a trabar la medida, o bien limitar su
cumplimiento.
14
a) ¿Análisis de la jurisdicción internacional indirecta?
El problema consiste en determinar si el juez exhortado está facultado u obligado a analizar la
jurisdicción internacional del juez que le requiere la cooperación cautelar o si esta posibilidad
esta vedada al juez exhortado. Se trata de la denominada jurisdicción indirecta, es decir el
análisis de la jurisdicción de otros Estados, por oposición a la jurisdicción directa que se
refiere al análisis de la jurisdicción del propio Estado (34).
Los tratados internacionales sobre la materia no contienen una norma expresa sobre la
facultad del juez requerido de analizar la jurisdicción indirecta, lo que ha dado lugar a diversas
posturas doctrinarias.
El art. 2 de CIDIP-II, dice: "Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta
Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o
tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto..."
(35).
El art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares dispone: "Las autoridades jurisdiccionales de
los Estados Parte del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas cautelares
decretadas por los jueces o tribunales de los otros Estados Parte, competentes en la esfera
internacional, adoptando las providencias necesarias de acuerdo con la ley del lugar donde
estén situados los bienes o residan las personas objeto de la medida" (36).
1. Debe analizarse la jurisdicción indirecta
Fundándose en estas normas, algunos autores sostienen que el juez exhortado debe
controlar la competencia en la esfera internacional del exhortante (37).
El análisis de la competencia internacional del juez exhortante para dar cumplimiento a un
exhorto que solicita la adopción de una medida cautelar, debe exigirse según Vescovi, porque
se trata de uno de los escalones más altos de la cooperación judicial internacional y porque la
traba de una medida cautelar afecta en forma intensa el orden jurídico del juez requerido (38).
Por eso sostiene Vescovi, que el afectado por la medida puede impugnar la resolución del
juez exhortado que dispone la medida cautelar en virtud de la falta de competencia del juez
exhortante -análisis de la jurisdicción indirecta- (39).
Durante la conferencia de CIDIP-II, el delegado de Venezuela, Gonzalo Parra-Aranguren
sostuvo que "resulta absurdo que si un juez sabe de antemano que no va a reconocer la
sentencia que en definitiva dictará el juez extranjero por falta de competencia internacional,
sin embargo, tenga que estar previamente dando cumplimiento a medidas precautelares, que
es lo que va a asegurar el cumplimiento del fallo que se vaya dictar" (40).
Por ello propuso en el seno de la Conferencia, durante los debates de la Comisión, la
necesidad de fijar unas reglas básicas de competencia internacional, en igual sentido que en
la materia de reconocimiento de sentencias extranjeras, criterio que fue desechado por la
Comisión.
De allí que algunos autores como Boggiano interpreten que el juez exhortante ha de ser
competente en la esfera internacional (art. 2 CIDIP-II de Medidas Cautelares), y que la
competencia debe ser juzgada según la ley del Estado donde deba surtir efectos la medida
cautelar, por aplicación de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Montevideo, 1979, art. 2 inc. d. Para Boggiano, el
cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido no implicará compromiso de reconocer y
15
ejecutar la sentencia extranjera que se dicte, pero la jurisdicción quedaría reconocida por
haberse analizado al disponer la medida cautelar (41).
En suma, para estos autores el juez al que se solicita la traba de una medida cautelar debe
analizar la jurisdicción indirecta. Dado que los tratados sobre medidas cautelares no indican
el criterio en base al cual debe realizarse el análisis, se recurre a las convenciones sobre
reconocimiento de sentencias, que en general someten el control de la jurisdicción indirecta a
las normas del juez que debe reconocer la sentencia, o en este caso trabar la medida
cautelar.
Aún para quienes sostienen esta posición, en la medida en que existan tratados
internacionales que unifiquen las normas de jurisdicción internacional, el problema se
simplifica, ya que tanto el juez exhortante como el exhortado analizarán la jurisdicción
internacional directa e indirecta respectivamente en base a las mismas normas. Así sucede
entre los países ratificantes de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, del Protocolo de
Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, del 5 de agosto de
1994 (CMC decreto 1/1994), del Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en
Materia de Relaciones de Consumo de 1996 (CMC decreto 10/1996) del Acuerdo de
Transporte Multimodal entre los Estados Parte del Mercosur (CMC decreto 15/1995), del
Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de
Tránsito, firmado en Potrero de los Funes, Provincia de San Luis, el 25 de junio de 1996.
(CMC. decreto 1/1996).
Para Tellechea (42) y Opertti (43) en la doctrina uruguaya, y Boggiano (44) en nuestro país,
debería analizarse la jurisdicción indirecta (no sólo en exhortos sobre medidas cautelares,
sino en todo requerimiento extranjero) y proceder a su rechazo, cuando se trate
manifiestamente de un asunto de jurisdicción exclusiva del juez al que se solicita la traba de
la medida cautelar. Igual postura toma en el derecho argentino Goldschmidt (45), aunque
interpretando las normas de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional
de Montevideo de 1940.
2. No debe analizarse la jurisdicción indirecta
Pensamos que el juez exhortado no debe ni puede analizar la jurisdicción internacional del
juez que le requiere la cooperación cautelar, por los siguientes motivos:
a) Las Convenciones no incluyen la jurisdicción indirecta entre los requisitos para dar curso al
exhorto (arts. 14 y 15 de CIDIP-II, arts. 21 a 23 del Protocolo Medidas Cautelares). Si el
propósito hubiera sido que el juez exhortado analizara la jurisdicción indirecta, se habría
incluido entre los requisitos, como sucede en los tratados que regulan el reconocimiento de
sentencias que establecen expresamente el análisis de la jurisdicción indirecta (Convención
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros,
Montevideo, 1979, CIDIP-II art. 2 inc. d, Protocolo sobre Asistencia y Cooperación Judicial de
Las Leñas, 1992, art. 20 inc. c).
b) La CIDIP-II sobre medidas cautelares y el Protocolo de Medidas Cautelares al referirse a
autoridades jurisdiccionales competentes, (arts. 2 y 4 respectivamente) hacen hincapié en
que se trate de órganos que desempeñen función jurisdiccional habitual, tanto el que dispone
la medida, como el que debe ejecutarla. La mención de que se trate de jueces competentes
no significa que el juez exhortado pueda analizar la competencia del órgano requirente.
Esto significa que la cooperación debe ser requerida por tribunales de justicia, lo que supone
la actuación de órganos independientes -formen parte o no del Poder Judicial- capaces de
resolver con autoridad de cosa juzgada. La notoria falta de independencia del rogante lesiona
16
principios procesales básicos del Estado requerido, ya que normalmente en ese caso los
interesados se hallan en imposibilidad o grave dificultad de defender sus derechos (46).
c) Tanto en CIDIP-II como en Protocolo los arts. 2 y 4 están incluidos dentro del ámbito de
aplicación de la respectiva convención, porque se regulan medidas cautelares dispuestas por
autoridades jurisdiccionales y no por autoridades administrativas o gubernamentales (47).
d) La aplicación de las convenciones sobre reconocimiento de sentencias para analizar la
jurisdicción indirecta en las medidas cautelares no tiene sustento normativo ni explicación
lógica, en virtud de las diferencias existentes entre la ejecución de una sentencia extranjera y
la traba de una medida cautelar, ya que ésta no causa estado y puede ser dejada sin efecto
en cualquier momento, en tanto el reconocimiento de una sentencia extranjera tiene carácter
definitivo.
e) Tampoco puede interpretarse que la voluntad de los delegados en la CIDIP-II, haya sido
autorizar el análisis de la jurisdicción indirecta del juez requirente por parte del juez rogado,
ya que la posición de Parra Aranguren no fue receptada en el texto del tratado, el que se
aprobó -en este aspecto- tal como había sido proyectado por el Grupo de Trabajo que nada
menciona sobre este punto (48).
Así, en el seno de la Conferencia la postura de Parra Aranguren no sólo no fue receptada,
sino que se resolvió que las reglas de competencia fuesen tratadas por separado en un
proyecto de Protocolo o de Convención independiente en futuras Conferencias (49). Sobre el
particular es dable aclarar que lo que se discutió en la Comisión de CIDIP-II, fue la necesidad
de contar en el ámbito de las Conferencias Interamericanas, con un elemento autónomo y
uniforme en materia de competencia internacional para todos los jueces o tribunales de los
Estados Parte, pero en modo alguno el decidir sobre la obligación de proceder al análisis de
la jurisdicción internacional indirecta en el tema de las medidas cautelares.
Esto último se ve corroborado con el dictado de la Convención Interamericana sobre
competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias
extranjeras (CIDIP-III, La Paz, 1984) (50), que fijó reglas de competencia internacional pero
exclusivamente para el análisis de la jurisdicción indirecta en el reconocimiento de sentencias
extranjeras, y omitiendo -por no considerarlo necesario- todo lo referente a medidas
cautelares.
f) La CIDIP-II establece la autonomía de la cooperación cautelar al disponer en su art. 6: "El
cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el
compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo
proceso", principio que también recepta el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur
(art. 10). Queda claro en esta norma que el criterio amplio que debe seguirse al trabar una
medida cautelar, no obliga al juez exhortado a aceptar la jurisdicción internacional del juez
donde tramita el proceso principal, en el supuesto de que posteriormente se intentase el
reconocimiento de la sentencia que se dicte en el mismo caso. ¿Qué sentido tendría
establecer esta cláusula de salvaguarda, si el juez exhortado pudiera analizar la jurisdicción
indirecta? Indudablemente, ninguno.
g) Tratándose de una diligencia de cooperación, no sería pertinente la apreciación de la
competencia del juez que la dicta, pues ello equivaldría a pronunciarse en el proceso de
asistencia sobre un requisito de fondo indiferente para el juez nacional (51).
h) El argumento de que el análisis de la jurisdicción indirecta persigue proteger los derechos
de terceros que podrían resultar afectados por la medida, no tiene mucho sostén si se piensa
que los derechos de los terceros se encuentran protegidos a través de las normas que les
permiten deducir oposiciones o tercerías.
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i) Puede también sostenerse que el juez exhortado solamente podría negarse a cumplir la
medida cuando se invade su jurisdicción exclusiva, pues en este caso está comprometido el
orden público internacional, pero que ello no autoriza a analizar en otros casos la jurisdicción
indirecta.
j) Por último, no puede perderse de vista la necesidad imperiosa cada vez más evidente en
las condiciones actuales de la economía mundial y especialmente en los procesos de
integración, de prestar un eficaz apoyo a la cooperación judicial internacional, que se logra
más acabadamente cuando se prescinde del análisis de la jurisdicción internacional indirecta.
El valor de la cooperación judicial internacional sólo debe ceder ante motivos graves,
evidentes y manifiestos de afectación de los principios de orden público internacional del juez
requerido.
b) Efectos territoriales en caso de menores
Tanto la CIDIP-II (art. 9) como el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 12) prevén que en
materia de custodia de menores, el juez requerido puede limitar el alcance de la medida
exclusivamente a su territorio, a la espera de una decisión definitiva del juez o tribunal del
proceso principal.
Se permite limitar los efectos de la medida cautelar al territorio del juez exhortado, quien
cumple la medida -por ejemplo entregar la custodia del menor a la madre cuando la tenía el
padre u otra persona-, pero no autoriza que el menor sea trasladado del país del juez
exhortado.
La norma tiene como fundamento evitar rupturas traumáticas del entorno familiar, afectivo y
cultural del niño, que pueden producir graves perjuicios en su formación. Además de esta
manera, el juez exhortado puede sujetar el niño a su jurisdicción, para evitar su traslado fuera
de sus fronteras, en espera de lo que se resuelva en definitiva en la jurisdicción requirente,
cumpliendo de esa manera el principio del mejor interés del menor, previsto en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño de 1989 (52).
c) Modificación, reducción o sustitución de la medida cautelar
El juez o tribunal requerido tiene facultades de modificar la medida cautelar peticionada por el
juez o tribunal del principal (CIDIP-II art. 4 párr. 1º y Protocolo de Medidas Cautelares art. 7
inc. a).
Así el juez rogado, aplicando su ley, podrá adoptar las medidas pertinentes para modificar,
reducir o sustituir la medida cautelar.
Un ejemplo de esta limitación podría ser la solicitud de un embargo hasta cubrir determinada
suma de dinero, sobre el salario de una persona domiciliada en la Argentina, que supere los
límites porcentuales mensuales previstos en la legislación laboral argentina. En ese caso, el
juez rogado, sin rechazar la cooperación cautelar, debería reducir el porcentaje al establecido
en la ley interna, modificando el establecido por el juez rogante.
Otro supuesto podría darse en el caso de peticionarse el embargo sobre los fondos existentes
en la cuenta corriente bancaria de una persona o empresa. Acreditada que sea por el
afectado la necesidad de los fondos para el giro normal de su actividad o negocio, el juez
rogado podrá sustituir el embargo sobre la cuenta corriente, por otra medida cautelar que
garantice adecuadamente al peticionante.
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Por supuesto en ambas circunstancias deberá informar al juez requirente de tal situación y de
la resolución adoptada.
Creemos que en ambos supuestos se privilegia la cooperación cautelar, resguardando los
principios de orden público internacional del Estado requerido y los derechos de los afectados
por la medida, sin lesionar los principios de asistencia y colaboración en el orden
internacional.
d) Absoluta improcedencia de la medida
Uno de los límites a la cooperación cautelar -el otro es el orden público internacional que
seguidamente analizaremos-, lo constituye la absoluta improcedencia de la medida cautelar
que se solicita.
Como vimos, la resolución sobre la procedencia de la medida cautelar se encuentra a cargo
del juez del proceso principal, quien la dispone de acuerdo a sus leyes. Por eso, el juez que
entiende en el proceso principal es el facultado para levantar la medida cautelar. Sin
embargo, como excepción a dicha regla, el juez del Estado donde debe cumplirse la medida
cautelar puede rehusar su ejecución y colaboración o, en su caso, ante una medida ya
dispuesta, disponer el levantamiento cuando conforme a sus leyes resulte la absoluta
improcedencia de la medida cautelar.
La CIDIP-II (art. 4 párr. 2º) prevé la hipótesis en la que el juez rogado traba la medida, pero
inmediatamente el afectado se presenta y justifica la absoluta improcedencia de la misma por ejemplo, porque el bien embargado no pertenece al deudor-, lo que habilita
excepcionalmente al juez rogado a juzgar sobre la procedencia de la medida, y si llega a la
conclusión de que es absolutamente improcedente, puede levantarla.
La misma previsión -aunque con matices diferentes- contiene el Protocolo de Medidas
Cautelares de Ouro Preto (art. 8), que habilita al juez requerido a rehusar el cumplimiento de
la medida o disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta improcedencia
(53).
A pesar de la aparente similitud entre las normas de ambos tratados, encontramos diferencias
que pueden incidir en su alcance en cada caso. En efecto, la CIDIP-II dice: "...Solamente en
caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida o cuando la
petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de
cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley". El Protocolo de
Medidas Cautelares expresa que: "El juez o tribunal del Estado requerido podrá rehusar el
cumplimiento, o en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta
improcedencia, de conformidad con los términos de este Protocolo".
En primer lugar, la CIDIP-II exige -en una interpretación literal de su texto- que la absoluta
improcedencia sea planteada y justificada por el afectado, con lo cual pareciera que
solamente podría levantarse la medida por su absoluta improcedencia, una vez trabada y no
antes.
El Protocolo de Medidas Cautelares es diferente a simple vista, ya que deja a criterio del juez
o tribunal requerido dar o no cumplimiento a la medida. Está clara en el Protocolo la facultad
de analizar de oficio la absoluta improcedencia de la medida cautelar, sin perjuicio de
proceder al levantamiento también en virtud de la petición del afectado.
A pesar de que el texto literal de las normas es diferente, creemos que el juez rogado debe
analizar siempre de oficio y preliminarmente a su ejecución, que la medida cautelar que se le
solicita no sea absolutamente improcedente, ya sea por que no cumple con los requisitos
19
exigidos en el tratado o bien porque violenta normas o principios de su legislación, incluso en
el ámbito de CIDIP-II. Recién satisfecho este examen, dará curso a la cooperación cautelar,
sin perjuicio de que el afectado pueda plantear el levantamiento de la medida ante el juez
requerido, por considerarla absolutamente improcedente.
e) Orden Público Internacional
El orden público internacional es un límite general, que puede afectar no sólo a la
cooperación cautelar, sino a todo tipo de auxilio judicial internacional. Se menciona tanto en
CIDIP-II (art. 12) como en el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 17) en forma similar y
autoriza al juez o tribunal requerido a rehusar el cumplimiento de una rogatoria cuando ésta
sea manifiestamente contraria a su orden público.
En las medidas cautelares, el orden público internacional no presenta mayores
particularidades. Ambos tratados han tomado como fuente el texto de la Convención
Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado (54) (verdadera codificación continental de los principios básicos de la Teoría General
del Derecho Internacional Privado), (55) a pesar de haber omitido la palabra "principios".
Pensamos que con relación al orden público internacional, deberá recurrirse a la fórmula
superior utilizada en el art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado (CIDIP-II) que dispone: "La ley declarada aplicable por una
Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado
Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público".
Siguiendo a Tellechea Bergman podemos afirmar que una rogatoria extranjera puede afectar
el orden público internacional del Estado rogado, en razón de:
a) provenir de órgano requirente carente de la imprescindible independencia para ser
reconocido como tribunal de justicia;
b) lesionar una jurisdicción exclusiva del país exhortado;
c) contradecir la rogatoria en sí o el proceso del cual emana, principios esenciales del
ordenamiento jurídico exhortado (56).
Las hipótesis indicadas en los literales a y b, demuestran claramente -a nuestro entenderque el requisito de los tratados (CIDIP-II y Protocolo de Medidas Cautelares) referido a la
competencia en la esfera internacional del juez rogante, se refiere exclusivamente a que se
trate de un órgano judicial y que el mismo no haya invadido la jurisdicción exclusiva del juez
rogado, ya que tales situaciones afectan su orden público internacional, pero en modo alguno
justifican sostener la necesidad de análisis de la jurisdicción indirecta.
Con respecto al literal c), hay que determinar si -como plantea Tellechea- el juez requerido
puede analizar si el proceso en sí mismo en el cual se dispuso la medida cautelar lesiona el
orden público del juez exhortado, o si solamente cabe analizar lesiones al orden público
producidas por la medida concreta que se pide.
En este punto coincidimos con Goldschmidt quien sostiene que el juez rogado sólo deberá
analizar el orden público en relación al objeto del exhorto. Al prestar auxilio judicial, el juez
exhortado sólo puede negarse a prestarlo si lo que concretamente le pide el juez exhortante
está prohibido o es contrario a los principios en que se sustenta su ordenamiento jurídico y no
entrar en el examen del objeto del proceso principal (57).
20
En suma, creemos que el análisis de orden público internacional como impedimento a la
cooperación cautelar, debe circunscribirse exclusivamente al objeto de la medida cautelar
solicitada en el exhorto internacional.
IX. CONCLUSIONES FINALES
1) La cooperación cautelar se encuentra regulada básicamente por la Convención
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, Montevideo 1979 (CIDIP-II) y por
el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994, que constituyen dos instrumentos
muy importantes en el continente americano y en particular el Mercosur, que permiten hacer
efectivos actos jurisdiccionales cautelares dispuestos en un Estado que deben cumplirse en
otro.
2) La distribución de funciones entre los jueces exhortante y exhortado se encuentra
equilibrada en razón de la importancia que reviste para el Estado del juez exhortado el
cumplimiento de la medida cautelar. La ley del lugar donde tramita el proceso y la del lugar
donde debe cumplirse la medida cautelar rigen distintos aspectos de las mismas.
3) Tanto la CIDIP-II como el Protocolo de Medidas Cautelares prevén la realización de actos
procesales a distancia, cuando media oposición del demandado o de un tercero, oposición
que se presenta ante el juez que hizo efectiva la medida, pero es resuelta por el juez del
proceso principal, salvo algunos supuestos (58).
4) Los requisitos para la tramitación del exhorto internacional que tiene por objeto una medida
cautelar, obedecen al criterio de celeridad y simplificación, exigiendo recaudos de fácil
cumplimiento.
5) Los exhortos que tienen por objeto medidas cautelares pueden tramitarse tanto por la vía
diplomática, como por intermedio de la Autoridad Central, o bien en forma privada por las
partes interesadas, o por vía judicial directa entre jueces de zonas fronterizas.
6) La posibilidad de disponer medidas cautelares territoriales en razones de urgencia, por
parte de jueces que carecen de jurisdicción internacional para entender en el proceso
principal, receptada en la CIDIP-II, beneficia la protección sobre bienes y personas, ante la
eventual frustración motivada por la demoras que implicaría recurrir previamente al juez
internacionalmente competente en el proceso principal.
7) La innecesariedad y la inconveniencia -a nuestro criterio- de analizar la jurisdicción
indirecta del juez requirente, se funda en la necesidad de jerarquizar la cooperación judicial
internacional.
8) Es importante que los tratados vigentes en materia de medidas cautelares incluyan las
cuestiones referidas a alimentos, localización y restitución de menores, que en virtud de las
particularidades de estas medidas, pueden estar sujetas a la limitación territorial que puede
disponer el juez rogado.
9) La posibilidad de aplicar la CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares a casos
relacionados con otros Estados no ratificantes de dichos tratados, se funda en la laguna
normativa existente en el derecho internacional privado argentino de fuente interna, que
obliga a recurrir a estos textos para encontrar una solución justa para los casos de
cooperación judicial internacional en materia de medidas cautelares.
NOTAS:
(1) Trabajo realizado en el marco del grupo de investigación que dirige la Profesora María Blanca Noodt Taquela.
21
(2) Noodt Taquela, María Blanca, "Los procesos a distancia y otros modos de cooperación judicial internacional en
el Mercosur", en Revista Voces Jurídicas Gran Cuyo, Mendoza, Ed. La Ley, año 3 n. 5, octubre de 1998, ps.
299/313, esp. 303, versión actualizada del publicado en "El Derecho Procesal en el Mercosur", Libro de
Ponencias, octubre de 1997, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1997, ps. 327/337.
(3) No existe ninguna convención multilateral que regule el tema de las medidas cautelares en la esfera
internacional, ya sea en las Convenciones de La Haya, o entre los países que conforman la Unión Europea. Sin
embargo Boggiano, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Privado", 1993, Ed. Abeledo-Perrot, p. 172 entiende
que la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954, aprobada por la Argentina por ley 23502 Ver
Texto (LA 1987-B-1728), podría ser aplicable a las medidas cautelares en virtud del art. 8, a pesar de que
reconoce la falta de tratamiento específico del tema en esta Convención.
(4) La Argentina es parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que fue aprobada por ley
19865 Ver Texto (ALJA 1973-A-563) de 1972 y entró en vigencia el 27/1/1980.
(5) Conf. Fresnedo de Aguirre, Cecilia, "La cooperación cautelar internacional en el Mercosur", en "El Derecho
Procesal en el Mercosur" Libro de Ponencias, octubre de 1997, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1997,
p. 393.
(6) El art. 59 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados dice: "Terminación de un
tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de la celebración de un tratado posterior: 1.
Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la
misma materia y: a) Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes
que la materia se rija por ese tratado; o b) Las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto
incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. Se
considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado
posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes".
(7) Noodt Taquela, María Blanca, "Arbitraje internacional en el Mercosur", 1999, Ciudad Argentina, ps. 51 y 52.
(8) Fresnedo de Aguirre, Cecilia, "La cooperación cautelar internacional en el Mercosur", en "El Derecho Procesal
en el Mercosur" Libro de Ponencias, octubre de 1997, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1997, p. 396.
(9) No obstante, la Convención autoriza a los Estados a restringir su ámbito de aplicación en razón de la materia
(art. 1 párr. final), facultad que no ha sido utilizada hasta ahora por ninguno de ellos. Ver Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos, www.oas.org.
(10) En la Argentina, de acuerdo al art. 229 Ver Texto CPCCN. se denomina "anotación de litis".
(11) Fresnedo de Aguirre, Cecilia, "La cooperación cautelar internacional en el Mercosur", en "El Derecho Procesal
en el Mercosur" Libro de Ponencias, octubre de 1997, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1997, p. 397.
(12) El Reino de España adhirió a las Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de
Panamá de 1975 (CIDIP-I), y sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero de Montevideo de 1979 (CIDIPII), con fecha 14/7/1987 y 11/12/1987 respectivamente.
(13) Así se sostuvo en los autos "Mundial Films S.A. v. Penta Films SpA." del Juzg. Nac. Com. n. 10, Secretaría n.
19 de la ciudad de Buenos Aires, resolución de fecha 29/6/1992, inédito, en el que se aplicó la Convención de
CIDIP-II de Medidas Cautelares para resolver una medida cautelar territorial en un caso con Italia. Se trataba de la
suspensión de exhibición en la Argentina del largometraje "Mediterráneo" ganadora del premio Oscar de 1992 a la
mejor película extranjera, decretada como medida cautelar en relación con el incumplimiento de un contrato de
distribución cinematográfica. También aplicó analógicamente la CIDIP-II, en un caso con México, Estados Unidos
de América y Suiza, el fallo de la C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 12/11/1990, causa 22222, "Incidente de
embargo de A. E. L.", en Noodt Taquela, María Blanca, "Derecho Internacional Privado", 1992, Ed. Astrea, ps.
118/120.
(14) En el Derecho de Brasil, sin embargo, el Codigo de Processo Civil, Lei 5869 del 11/1/1973, con numerosas
modificaciones posteriores, dispone que se concede traslado al afectado (art. 802), excepto que la citación del
demandado pueda tornar ineficaz la medida (art. 804).
(15) Conf. art. 3 CIDIP-II párr. 2º y art. 6 Protocolo Medidas Cautelares de Ouro Preto. En los Tratados de
Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, ninguna alusión se realiza al tema de la
contracautela o garantía.
(16) Vescovi, Eduardo, "Derecho Procesal Civil Internacional", 2000, Ediciones Idea, Montevideo, p. 137.
(17) Por ejemplo: contratar un seguro de caución, obtener una garantía bancaria independiente o abstracta.
22
(18) C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 12/11/1990, causa n. 22222, "Incidente de embargo de A. E. L.", citado en
nota 12.
(19) Seguimos la sistematización que realiza Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...", ob. cit. en nota 2, en
Revista Voces Jurídicas Gran Cuyo, ps. 299/313, esp. p. 305.
(20) En el caso "Mundial Films S.A. v. Penta Films SpA." citado en nota 13, se fijó un plazo de sesenta días
corridos para que el juez de Italia, donde debía promoverse la demanda, ratificara la medida cautelar territorial
dispuesta por el juez argentino.
(21) El Código General del Proceso uruguayo dice en su art. 311.2: "Se adoptarán en cualquier estado de la
causa, e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de pleno
derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas, condenándose al peticionario al
pago de todos los gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados"; Código General del Proceso de la
República Oriental del Uruguay, ley 15982 de 1988.
(22) Vescovi, Eduardo, "Derecho Procesal Civil Internacional", 2000, Ediciones Idea, Montevideo, p. 144.
(23) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...", ob. cit. en nota 2, en Revista Voces Jurídicas Gran Cuyo, ps.
299/313, esp. p. 313.
(24) La Argentina aprobó la Convención por ley 23458 Ver Texto de 1986 (LA 1987-A-133), la ratificó el 8 de mayo
de 1987 y entró en vigencia para nuestro país el 18 de febrero de 1988.
(25) Es dable destacar la mayor amplitud del Protocolo de Medidas Cautelares en relación a la tramitación de
oficio del exhorto que no sólo se limita a alimentos provisorios, sino que incluye también a la localización y
restitución de menores.
(26) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...", ob. cit. en nota 2, en Revista Voces Jurídicas Gran Cuyo, p. 303.
(27) Vescovi, "Derecho Procesal Civil Internacional", 2000, Ediciones Idea, Montevideo, p. 138.
(28) Véase al respecto art. 5 últ. párr. CIDIP-II y art. 7 inc. c Protocolo de Medidas Cautelares.
(29) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...", ob. cit. en nota 2, en Revista Voces Jurídicas Gran Cuyo, p. 305.
Queda la duda si el rechazo de la cooperación cautelar podría ser efectuado de oficio por el juez requerido en el
ámbito de la CIDIP-II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, ya que su art. 4 exige que el afectado justifique
su absoluta improcedencia.
(30) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...." ob. cit., en nota 2, p. 304.
(31) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia..." ob. cit., en nota 2, ps. 308/309.
(32) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...." ob. cit., en nota 2, ps. 308/309.
(33) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...." ob. cit., en nota 2, ps. 308/309.
(34) Goldschmidt, Werner, "La autonomía de la jurisdicción internacional indirecta", ED 120-898; Noodt Taquela,
María Blanca y Chalita, Graciela, "La jurisdicción indirecta en la Conferencia de La Paz de 1984 (CIDIP-III)", ED
119-887/895.
(35) El resaltado del artículo nos pertenece.
(36) El resaltado del artículo nos pertenece.
(37) Fresnedo, de Aguirre, Cecilia, "La cooperación cautelar internacional en el Mercosur", en "El Derecho
Procesal en el Mercosur" Libro de Ponencias, octubre de 1997, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1997,
p. 400; Vescovi, "Derecho Procesal Civil Internacional", 2000, Ediciones Idea, Montevideo, ps. 132 y 147;
Tellechea Bergman, Eduardo, "Libro II, Título X del Código General del Proceso. Normas procesales
Internacionales. Una nueva regulación del Derecho Internacional Privado Procesal de la República", en Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1988/4, ps. 528/550, esp. p. 539.
(38) Vescovi, "Derecho Procesal Civil Internacional", 2000, Ediciones Idea, Montevideo, p. 132.
(39) Vescovi, "Derecho Procesal Civil Internacional", 2000, Ediciones Idea, Montevideo, p. 139.
(40) Actas y documentos CIDIP-II, vol. II, Washington, OEA, 1980, acta de la 5ª sesión de la comisión I, ps.
97/121, esp. p. 114.
23
(41) Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado", t. I, 1991, Ed. Abeledo-Perrot, p. 433 Ver Texto .
(42) Tellechea Bergman, Eduardo, "Sobre las Normas Procesales Internacionales del C.G.P." en Revista de
Derecho Procesal, Montevideo, 1988, n. 4, ps. 536/537.
(43) "Creemos que el juez exhortado sólo podrá dar cabida a la excepción de incompetencia cuando se trate,
manifiestamente de un asunto de su jurisdicción exclusiva, pues de no hacerlo estaría renunciando al deber de
defensa de su propia jurisdicción"; Opertti, Didier, "Medidas cautelares con especial referencia al Derecho
Procesal Internacional", III Jornadas de Derecho Procesal (Rivera 1985), p. 8, citado por Tellechea Bergman,
Eduardo, ob. cit., en nota 41, p. 537.
(44) Boggiano, opina que "admitir lo contrario implicaría un dispendio judicial, una incongruencia jurídica interna, al
ejecutar el exhorto de un juez que consideramos carente de jurisdicción para dictar la medida que nos solicita
ejecutar. Además entrañaría consentir la invasión de la justicia argentina", ob. cit., t. II, p. 1307.
(45) "La oposición al exhorto por la causal indicada (jurisdicción exclusiva del juez argentino), sólo se justifica si la
jurisdicción internacional propia reclamada es la exclusiva; en caso contrario no debe alegar la falta de jurisdicción
del juez exhortante", Goldschmidt, Werner "Derecho Internacional Privado", 1985, Ed. Depalma, p. 479.
(46) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del
Mercosur", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000-1, ps. 570/609, esp. ps.
599/600, con cita de Peyrano, Jorge, "Régimen de las medidas cautelares en el Mercosur y anotaciones
complementarias" en JA 1997-IV-841 y Tellechea Bergman, Eduardo, "Panorama de los Protocolos del Mercosur
sobre Derecho Internacional Privado, con especial referencia a aquellos relativos a la cooperación jurídica
internacional" en "Del Mercosur. Aduana. Jurisdicción. Informática. Relaciones Intercomunitarias", 1996, Ed.
Ciudad Argentina, ps. 187/241, esp. p. 227.
(47) El exhorto debe proceder de una autoridad judicial propiamente dicha o de un organismo administrativo de
carácter jurisdiccional cuyos pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente para impedir que tales
órganos ejerzan un poder absolutamente discrecional sustraído a toda revisión ulterior (Corte Sup., 19/9/1960,
"Fernández Arias, Elena y otros v. Poggio, José s/suc.", Fallos 247:646, JA 1960-V-447, citada por Goldschmidt,
ob. cit. p. 480). En principio la petición de auxilio judicial internacional debe partir de un organismo judicial. Así la
Corte Suprema de Justicia de Chile en sentencia del 7/1/de 1957, resolvió no transferir a la Argentina los bienes
de Perón sitos en Chile, conforme se lo había pedido la Junta Nacional de Recuperación Patrimonial por un
exhorto tramitado por la Cancillería Argentina. Goldschmidt, ob. cit., p. 477.
(48) Inclusive el delegado del Uruguay Dr. Ronald Herbert, manifestó la posición de su país contraria al control de
la competencia internacional en materia de cooperación cautelar. "Actas y Documentos CIDIP-II", vol. II, 1980,
Washington, OEA, acta de la 5ª sesión de la comisión I, p. 109.
(49) Propuesta de Alberto Pardo, delegado de la Argentina, "Actas y Documentos CIDIP-II", vol. II, 1980,
Washington, OEA, acta de la 5ª sesión de la comisión I, p. 240. Inclusive Parra Aranguren adhirió a tal postura,
difiriendo la inclusión de normas de competencia internacional en una futura Convención que incluyera a las
medidas cautelares y al reconocimiento de sentencias extranjeras, p. 240.
(50) Aprobada en la Quinta Sesión Plenaria realizada en la ciudad de La Paz, con fecha 24/5/1984. Sólo fue
ratificada por México con fecha 12/6/1987, necesitando de dos Estados ratificantes como mínimo para su entrada
en vigencia (art. 12).
(51) Opertti Badan, Didier, "Exhorto y embargo de bienes extranjeros. Medios de cooperación judicial
internacional", 1976, Montevideo, p. 329.
(52) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del
Mercosur", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p. 604.
(53) Vescovi, "Derecho Procesal Civil Internacional", 2000, Ediciones Idea, Montevideo, p. 139.
(54) La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la
Argentina por ley 22921 Ver Texto (LA 1983-B-1680), se encuentra vigente en diez Estados: la Argentina, Brasil,
Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
(55) Tellechea Bergman, Eduardo, "Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre Derecho Internacional
Privado, con especial referencia a aquellos relativos a la cooperación jurídica internacional" en "Del Mercosur.
Aduana. Jurisdicción. Informática. Relaciones Intercomunitarias", 1996, Ed. Ciudad Argentina, p. 532.
24
(56) Tellechea Bergman, Eduardo, "Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre Derecho Internacional
Privado, con especial referencia a aquellos relativos a la cooperación jurídica internacional" en "Del Mercosur.
Aduana. Jurisdicción. Informática. Relaciones Intercomunitarias", 1996, Ed. Ciudad Argentina, p. 537.
(57) Goldschmidt, ob. cit., p. 479.
(58) Noodt Taquela, "Los procesos a distancia...." ob. cit., en nota 2, p. 312.
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