Acuerdo n° 122 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

1ACUERDO Nº 122En la ciudad de Rosario, el día
19
de
mayo
del año
dos mil nueve, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación de
Circuito doctores Eduardo Jorge Pagnacco y Ricardo Netri y el doctor Edgar José
Baracat, Juez de Cámara de la Sala IV de Distrito, con quien se integró el Tribunal
para dictar sentencia en los caratulados “CINTIOLI DARIO CESAR C/
OCUPANTES-INQUILINOS Y/O SUBINQUILINOS S/ DESALOJO”Expte.N°137/06
(Expte.N°578/02 del Juzg. de Primera Inst. de Circuito N°7 de Casilda).Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando el
siguiente orden: doctores Eduardo Jorge Pagnacco, Ricardo Netri y Edgar José
Baracat.Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientes
cuestiones:
1º) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ?
2º) EN SU CASO, ES JUSTA ?
3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?
A la primera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
Mediante la sentencia Nº3525/05 (fs.247/249), a cuya relación de la
causa me remito por razones de brevedad, se condena a los demandados Marcelo
Bianco y Delia Storniol y/o ocupantes, inquilinos y/o subinquilinos a desalojar en el
término de 15 días el inmueble de la calle Mitre 2982 de la ciudad de Casilda bajo
apercibimiento de ordenar el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública, con
costas a los demandados.Contra
dicho
pronunciamiento
se
alzan
los
demandados
interponiendo los recursos de apelación y nulidad (fs.250/256), y llegados los
autos a esta instancia expresan agravios a fs.328/339, los que fueron contestados
por el actor a fs.343/346.Encontrándose consentida la providencia que llamó los autos para
dictar sentencia (fs.370 y 371) quedan los presentes en estado de definitiva.1.- Si bien los recurrentes no fundamentan específicamente el
recurso de
nulidad que oportunamente interpusieran, “iura novit curiae”
corresponde encuadrar dentro del mismo a sus agravios relativos a: 1° La
violación por la A-quo del principio de prejudicialidad penal del art.1101 del Código
Civil, al dictar sentencia no obstante encontrarse en trámite la causa “Cheche,
Cristina Beatríz y otros s/ Estafa y defraudación” (Expte.N°238/2002) del Juzgado
en lo Penal de Instrucción de Casilda. 2° La falta de proveimiento y resolución de
la subincidencia de nulidad de la fianza (fs.300/304) otorgada para ejecutar el
lanzamiento y dar efecto devolutivo a la apelación del demandado. 3° La falta de
pago del impuesto de justicia y tasa de actuación por parte del actor, violando la
disposición del art.33 del C.P.C. y falta de acompañamiento del pago del Impuesto
Inmobiliario. 4° Ausencia de la notificación prevista por el art.520 C.P.C.2.- Entrando en la consideración de tales agravios, y con relación a
la aplicación del art.1101 del Código Civil en base al sumario antes referido, debe
señalarse que a fs.365 se encuentra agregada copia de la resolución N°432/06
dictada por el Juzgado en lo Penal de Instrucción y Correccional de Casilda
sobreseyendo a Cristina Cheche y revocando el llamado a declaración indagatoria
del resto de los denunciados. Por lo demás, así parecen haberlo considerado
también los demandados, ya que a fs.406 y 416 solicitan el dictado de la presente
sentencia.En cuanto a la falta de proveimiento de la subincidencia interpuesta
por los demandados a fs.300/304 no puede dejar de ponderarse que los aquí
recurrentes consintieron (e incumplieron) el decreto de fs.305 que condiciona la
admisibilidad de dicha articulación al cumplimiento de ciertos recaudos. Ergo, esta
Cámara carece de competencia para expedirse sobre el tópico.Con respecto al cumplimiento de los recaudos fiscales de que se
quejan los accionados recurrentes, debe señalarse que estos no poseen
legitimación sustancial para agraviarse
dado que carecen de interés jurídico
atendible para hacerlo. Sin perjuicio de ello corresponde que se corra vista a la
API a fin de que se expida sobre el tópico.Por último, con relación al cumplimiento de la notificación dispuesta
por el art.520 CPC ha sido practicada a tenor de la cédula glosada a fs.11, dado
que de las constancias de autos surge que no existieron otros ocupantes de la
finca que los aquí recurrentes ; ergo, tampoco ningún perjuicio puede invocarse.Por lo expuesto, voto por la negativa.A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:
De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, voto en igual
sentido.A la misma cuestión, el doctor Baracat dijo:
He recibido de la Actuaria estas actuaciones y me he impuesto del
total de las mismas. Habida cuenta de la concordancia plena existente en los
votos que anteceden, me abstengo de votar (art.26 ley 10160).A la segunda cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
1.- Se agravian los recurrentes de que la Juez a-quo toma un
argumento (intrusión) que no estaba en el texto de la demanda y lo inserta en la
sentencia como el motivo esencial y fundamental para decretar el desalojo de los
demandados, cuando solo atribuye a Bianco ser “intruso”; se preguntan si el
propietario poseedor de un inmueble puede ser intruso de si mismo, a la par que
critican la conceptualización que la A-quo efectúa de la “intrusión”, la ausencia de
sustento probatorio para su atribución
y
su desatención a valiosas pruebas
producidas. Se quejan asimismo de que la sentenciante considere que el actor ha
acreditado ser el propietario del bien en base a la escritura que le otorgara el
doctor García Bonano sin analizar los recaudos que se necesitan para acceder al
dominio del inmueble. Puntualiza que la sentencia no ha entrado al estudio de la
“traditio posesoria” ni del pago del precio, pues ninguno de dichos elementos ha
estado presente en la primera escritura (Bianco-Cheche) en la segunda (Chechearcía Bonano) ni en la tercera (García Bonano-Cintioli) y, sin embargo,
ha
reconocido la condición de propietario al actor.Asimismo se agravian los recurrentes de que la sentenciante estime
que la alegación de la cuestión posesoria por el demandado no impide el progreso
del desalojo, pues la sentencia “no prejuzga sobre los referidos derechos
posesorios o petitorios” siendo que ellos han demostrado ser poseedores
propietarios.Afirma que cuando el demandado por desalojo ha invocado ser
dueño o poseedor de la cosa, no se requiere que el mismo aporte una prueba
cabal de ello, puesto que en dicho juicio no puede abordarse el análisis del “jus
possidendi” y “jus
possiciónis” que debe remitirse al juicio declarativo que
corresponda.Afirma también que cuando se vende una cosa ocupada por terceros
sin darse la tradición que determina el art.577 del Código Civil , lo que ha
adquirido el presunto comprador es la acción reivindicatoria y no el dominio y debe
entablar juicio reivindicatorio ante el juzgado de distrito y no de circuito.Por su parte, el apelado se opone al progreso de tales agravios
recordando que conforme al art.2513 del Código Civil es inherente a la propiedad
del derecho a la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un
ejercicio regular, y asi como tiene facultad de alquilarla o arrendarla, también tiene
la de excluir a tercero del uso o goce o disposición de la cosa (art.2516 Cód.
Civil).Señala que su parte, acreditó por medio de la escritura pública N°120
pasada ante el escribano Víctor Parma, que adquirió al Sr. José Antonio García
Bonano el inmueble individualizado en autos y que dicha escritura se encuentra
amparada por la fe pública y goza de plena fe respecto de las partes y terceros
hasta tanto no se la impugne por acción de falsedad pasada en autoridad de cosa
juzgada. Afirma que con dicha escritura pública quedó debidamente acreditado su
carácter de propietario y, por consiguiente, su legitimación activa en el presente
proceso.Con respecto a la viabilidad de la vía elegida para obtener la entrega
del bien, no obstante la ausencia de tradición a su favor, recuerda que la Cámara
de Apelación de Circuito mediante Acuerdo N°12 del 7 de marzo de 1991 dispuso
que “No es imprescindible que haya existido tradición para que el comprador
pueda accionar por desalojo pues el contrato de compraventa lleva implícita la
cesión de todos los derechos que competen a la cosa, ya sean reales o
personales..., y citando a Borda debe entenderse que al contratar el vendedor no
se reserva ningún derecho sobre la cosa, y que se desprende y transmite al
comprador todas las acciones que tenía respecto de ella... le transmite el poder
jurídico de reclamarla contra cualquiera”.Por ello señala que la acción de desalojo
resulta
idónea para
obtener la entrega del bien de quien no tiene derecho para permanecer en él,
siendo facultad suya elegir la vía que crea pertinente.2.- Un orden lógico de tratamiento de los agravios vertidos por los
recurrentes impone comenzar con aquellos que remiten a la legitimación del actor,
esto es al carácter de propietario de la finca invocado por el mismo para accionar
por desalojo.La calidad de propietario del inmueble
ha sido acreditada por el
accionante mediante la fotocopia del testimonio de la escritura pública N°120
pasada por ante el escribano de Casilda Víctor C. Parma en fecha 18-05-01
(fs.2/4) , e impugnada por los demandados aduciendo que aquél no ha acreditado
la tradición ni entrado en posesión del inmueble en ningún momento.Al respecto, dice Palacios que “la legitimación del propietario debe
fundarse en la pertinente escritura traslativa de dominio inscripta en el registro
inmobiliario correspondiente, aunque aquella calidad puede desvirtuarse mediante
la prueba de que no se hizo al adquirente la efectiva tradición del inmueble, no
pudiéndose tener por configurada la existencia de ese acto mediante la simple
manfiestación que al respecto contenga la escritura” (“Derecho Procesal Civil”
Edit. Abeledo-Perrot, T.VII, pág.89).Por su parte, Salgado señala que “La calidad de propietario en
nuestro derecho no se adquiere antes de la tradición”(art.577 Cód. Civil), de modo
que en rigor...no se puede llamar de esta manera a quien no se le haya hecho la
tradición del inmueble mediante el concurso de dos voluntades (la del tradens y la
del accipiens) coincidentes, proyectadas en un acto exteriorizado revestido de
materialidad.
Consecuentemente,
quien
alega
su
calidad
de
propietario
demandando por intrusión a quien se titula poseedor debe demostrar si le es
negado, que tiene efectivamente aquella calidad, esto es, que alguna vez se le
hizo la tradición del inmueble” (“Locación, Comodato y Desalojo”, Edit. La Rocca,
Bs.As. 2003, pág.339) (idem: Ramirez Jorge Orlando “El Juicio de Desalojo”, Edit.
De Palma, Bs.As.1994, pág.60; Kenny, Héctor Eduardo “ Proceso de Desalojo”,
Edit.Astrea, Bs.As.2001, pág.73; De Santo, Víctor “Juicio de Desalojo” Edit.
Universidad, Bs.As.2009, pág.103).Desde ya anticipo que de la prueba colectada en autos se desprende
en forma indúbita que ni el actor ni sus antecesores en la titularidad registral del
inmueble recibieron la tradición ni entraron de hecho en la posesión del inmueble.En efecto, el propio actor al absolver posiciones a fs.76vta. reconoce
que no tomaron la posesión del inmueble (respuesta 16ta.) y que solo conoce la
casa externamente, puesto que internamente la conoce por planos y comentarios
de quienes la conocían (respuesta 17ma.).Tampoco recibió tal tradición su antecesor en la titularidad del
inmueble doctor García Bonano, quien en su declaración testimonial de fs.116/117,
declara que en ningún momento tomó posesión física de la casa (respuesta 9na.).Además de ello, han acreditado los demandados -al menos “prima
facie”- que nunca se desprendieron de la posesión del inmueble (posición 10ma.,
fs.76, inspección ambiental de fs.85 y escrito de demanda a fs.2 de los
caratulados “Asociación Mutual entre Asociados del Club Atlético
Unión
Casildense c/Marcelo Bianco y otra s/ Demanda Declaración de Simulación y/ o
subsidiaria acción de fraude” tramitado por ante el Juzgado de Distrito Civil,
Comercial y Laboral N°7).Cierto es que la escritura pública N°120 otorgada a favor del actor
reza que el Sr. José Antonio García Bonano le transfiere todos los derechos de
propiedad, posesión y dominio que sobre lo vendido tenía, pero sabido es que la
sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la
posesión de la cosa, no suple las formas legales (art.2378 Cód. Civil) y que
conforme se viera supra, el vendedor tampoco había adquirido la posesión
(respuesta novena, fs.116vta.), ergo no podía transferirla (arts. 2603 y 3270 del
Código Civil).La jurisprudencia actualmente es coincidente en punto a que quien
no recibió la tradición del inmueble, pese a habérsele
otorgado escritura de
compraventa, no puede ser calificado como propietario, y, por ende, no puede
accionar por desalojo, a título de tal, contra el ocupante del inmueble (L.L. 1999
-D- 797; L.L. 1990-D-210; L.L. 1985-C-647; D.J.B.A. 128-141; E.D. 113-648;
L.L.119-514; L.L.N.O.A. 1998-339; L.L.C. 2000-1099; L.L.Litoral 1997-776, etc.);
como consecuencia de lo expresado el actor de los presentes carece de
legitimación para accionar por desalojo, lo cual sella la suerte adversa de sus
pretensiones en los presentes, y exime de la consideración de los restantes
agravios.Voto pues por la negativa.A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:
De acuerdo a los principios y fundamentos a los que arriba el Vocal
preopinante, voto en igual sentido.A la misma cuestión, el doctor Baracat dijo:
Reitero mi opción por la posibilidad de no votar (art.26 ley 10160)
expresada en la cuestión anterior.A la tercera cuestión, el doctor Pagnacco dijo:
Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones precedentes,
corresponde rechazar la nulidad y revocar la sentencia Nº3525/05 (fs.247/249) y,
consecuentemente con ello, rechazar la demanda de desalojo entablada por el Sr.
Darío Cesar Cíntioli contra Marcelo Adrián Bianco y Delia Storniol respecto del
inmueble sito en calle Mitre N° 2982 de la ciudad de Casilda, con costas al actor
en ambas instancias. Disponer de que antes de dar por terminado el presente
proceso se corra vista a la API a fin de que determine, y en su caso liquide, las
tasas judiciales que pudieran adeudarse, a los fines de ley. Propongo que los
honorarios de Alzada de los doctores Jorge Omar Cipolloni y Diego A. Haro
Martínez se fijen en el cincuenta por ciento del honorario que en definitiva les
corresponda, respectivamente, a los profesionales de cada parte por su labor
desplegada en lo principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense.Así voto.A la misma cuestión, el doctor Netri dijo:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propicia el
doctor Pagnacco.A la misma cuestión, el doctor Baracat dijo:
Que reitera lo ya expresado en oportunidad de votar en las
cuestiones anteriores.-
Por todo ello, la Cámara de Apelación de Circuito, debidamente integrada,
RESUELVE: Rechazar la nulidad y revocar la sentencia Nº3525/05 (fs.247/249) y,
consecuentemente con ello, rechazar la demanda de desalojo entablada por el Sr.
Darío Cesar Cíntioli contra Marcelo Adrián Bianco y Delia Storniol respecto del
inmueble sito en calle Mitre N° 2982 de la ciudad de Casilda, con costas al actor
en ambas instancias. Disponer de que antes de dar por terminado el presente
proceso se corra vista a la API a fin de que determine, y en su caso liquide, las
tasas judiciales que pudieran adeudarse, a los fines de ley. Fíjanse los honorarios
de Alzada de los doctores Jorge Omar Cipolloni y Diego A. Haro Martínez en el
cincuenta
por
ciento
del
honorario
que
en
definitiva
les
corresponda,
respectivamente, a los profesionales de cada parte por su labor desplegada en lo
principal en sede inferior con noticia de la Caja Forense. Insértese, hágase saber y
bajen.- (AUTOS:”CINTIOLI DARIO CESAR C/ OCUPANTES-INQUILINOS Y/O
SUBINQUILINOS S/DESALOJO” Expte.N°137/06)8-45
///mas.- (AUTOS:”CINTIOLI DARIO CESAR C/ OCUPANTES-INQUILINOS Y/O
SUBINQUILINOS S/DESALOJO” Expte.N°137/06)8-45
PAGNACCO
NETRI
fir-
BARACAT
(Art.26 ley 10160)
MUNINI