sentencia

PAULA LLORDEN FERNANDEZ CERVERA
Lcda. en Derecho
PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES
N.I.F.: 36.137.759 K
Velázquez Moreno, 9 – 4º Of. 204
36.201 - VIGO
Tfno.: 886 13 56 10
Fax: 886 13 56 11
Vigo, a 29/05/2013
ROLDAN SANTIAS, FRANCISCO
ABOGADO
C/RECOLETOS, 13 - 4º DCHA 28001 MADRID
Tfno: 915761424
Email: froldan@jmairata.com;jmairata@jmairata.com
S/Ref.:
Cliente:
Contrario:
Procedimiento:
Juzgado:
VIGO)
M/Ref.:
HIJOS DE J. BARRERAS, SA
CAIXABANC, SA
INCIDENTE CONCURSAL COMUN Nº 312/1 1 0004
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVED RA (SEDE
2011/1800
Estimado/a compañero/a:
En relación con el asunto de referencia, te adjunto un Auto de fecha 28/05/2013,
notificado hoy mismo, 29/05/2013, en el que se acuerda inadmitir la demanda
incidental presentada por Caixabanc, SA.
Atentamente,
Nº. TOTAL DE PÁG. INCLUÍDA LA CUBIERTA:
8
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c onse nt imient o de l re mitent e c o nstituy e u na infracc ión grave o muy gr ave sa nc ionada p or la
NOTIFICADA: 29/05/2013
XDO. DO MERCANTIL N. 3
PONTEVEDRA
AUTO: 00087/2013
XDO. DO MERCANTIL N. 3 DE PONTEVEDRA
CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO
Teléfono: 886218403
Fax: 886218405
0020K0
N.I.G.: 36038 47 1 2011 0300225
INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000312 /2011 0004
Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000312 /2011
Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES
DEMANDANTE D/ña. CATALUNYA BANC, SA.
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado/a Sr/a.
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
CONCURSO 312/11
INCIDENTE CONCURSAL 312/11-4
AUTO
En Vigo, a 28
Dada cuenta y
de mayo de 2013.
HECHOS
PRIMERO- Por parte del procurador Sr. Toucedo en la
representación acreditada de se formuló incidente concursal
solicitando la modificación de los textos definitivos del
concurso de Hijos de J. Barreras SA, quedando los autos
pendientes de admisión.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO- El supuesto de hecho sobre el que el acreedor
pretende
la
modificación
de
textos
definitivos
es
el
siguiente: Catalunya Banc SA es el mismo acreedor bancario en
dos concursos, con base a idéntico título. Se trata de dos
pagarés emitidos por el deudor
Hijos de J. Barreras SA a
favor de Aislamientos Térmicos de Galicia SA ( en lo sucesivo
AISTER) por importe 193.989,91 euros; tales pagarés
fueron
endosados por AISTER a Cataluña Banc SA.
El crédito a favor de la entidad bancaria es reconocido tanto
en el presente concurso como en el concurso de AISTER,
declarado por el juzgado mercantil número 1 de Pontevedra; el
concurso de AISTER finalizó por sentencia aprobando propuesta
anticipada de convenio de fecha 13-3-12.
La administración
concursal de Hijos de J. Barreras modificó en los textos
definitivos el crédito a favor de Cataluña Banc SA,
reduciéndolo en dos importes:
-
-
46.557,48 euros, por pago realizado por AISTER al dar
cumplimiento al convenio judicialmente aprobado. Con la
reducción de este importe, el acreedor hoy demandante
incidental se muestra conforme.
77.595.96 euros, por la quita aceptada por el acreedor en
el convenio de AISTER, cuestión a la que muestra su
disconformidad y que constituye el núcleo central de su
argumentación, sobre la base de lo dispuesto en el
artículo 135.2 LC.
Sobre estos hechos, Catalunya Banc SA pretende la modificación
de los textos definitivos para que vuelva a figurar la
cantidad originaria de los textos provisionales, reducida en
los pagos ya cobrados.
SEGUNDO- Frente a la extrema petrificación de los textos
definitivos impuesta por la legislación concursal originaria,
que pretendía configurar un perfil
lo más estático posible
del pasivo concursal para gozar de la mayor certeza posible a
la hora de determinar los quórums configuradores de las
mayorías necesarias para la aprobación del convenio, y la
exacta relación de los pagos a realizar en convenio o en
liquidación, el legislador ha introducido modificaciones
significativas a través de la ley 38/11.
Tales modificaciones han posibilitado la flexibilización
del
régimen de modificación de aquellos, de suerte que la tantas
veces invocada “foto fija” cede por razones que el legislador
estima de importancia superior. Ahora bien, el nuevo régimen
de modificación se constituye como excepción a la regla
general de preclusión de la impugnación del inventario y lista
de acreedores – de ahí la expresión “fuera de los supuestos
establecidos en los apartados 3 y 4 de este artículo” que
contiene el artículo 97. 1 LC- y sujeto a unos requisitos
determinados de causa- 97.3 y 4-, tiempo y proceso-97 bis- y
efectos -97 ter-.
En suma, la modificación de los textos definitivos resulta
posible, por ampararla expresamente la reforma legal, pero ni
tal posibilidad es incondicional, ni puede realizarse al
margen de las normas que la regulan, ni haciendo abstracción
de las causas que la hacen posible. En las escasas
resoluciones que se han dictado hasta la fecha sobre el
precepto, se puede destacar la SAP Pontevedra, sección 1ª, de
28-2-13, que considera posible la modificación de los textos
definitivos en los supuestos de error material o duplicación
errónea del crédito.
TERCERO- Lo primero que hemos de examinar para apreciar la
causa en la que se fundamenta. El artículo 97.1 prevé como
excepción a la modificación tanto los supuestos del artículo
97.3 como los del 97. 4 LC. Mientras que en el primero de los
casos se refiere a supuestos de modificación que afectan al
crédito mismo, en el segundo, la ley establece normas de
clasificación crediticia para el caso en que la lista
definitiva quede modificada por sustitución o modificación del
acreedor inicial
Comencemos,
entonces,
por
analizar
el
primero
de
los
epígrafes. El artículo 97.3 LC establece que “El texto
definitivo de la lista de acreedores, además de en los demás
supuestos previstos en esta ley, podrá modificarse en los
casos siguientes:
1.º Cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones
previstas en el artículo 96 bis.
2.º Cuando después de presentado el informe inicial a que se
refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de
acreedores, se inicie un procedimiento administrativo de
comprobación o inspección del que pueda resultar créditos de
Derecho Público de las Administraciones públicas y sus
organismos públicos.
3.º Cuando después de presentado el informe inicial a que se
refiere el artículo 74 o el texto definitivo de la lista de
acreedores, se inicie un proceso penal o laboral que pueda
suponer el reconocimiento de un crédito concursal.
4.º Cuando después de presentados los textos definitivos, se
hubiera cumplido la condición o contingencia prevista o los
créditos hubieran sido reconocidos o confirmados por acto
administrativo, por laudo o por resolución procesal firme o
susceptible de ejecución provisional con arreglo a su
naturaleza o cuantía.
Caso de resultar reconocidos, tendrán la clasificación que les
corresponda con arreglo a su naturaleza, sin que sea posible
su subordinación al amparo del artículo 92.1.º”.
Ninguno de los supuestos típicos del artículo 97.3 se dan cita
en nuestro caso. Restaría por saber si entra en algún supuesto
de la cláusula abierta – “demás supuestos previstos en esta
ley”-. Pese a la calculada ambivalencia de la expresión,
parece que la mención a “esta ley”,
y no a “la ley” o “las
leyes”, reduce el ámbito de su aplicación exclusivamente a los
casos en que, por aplicación estricta de la ley concursal, la
modificación sobrevenida de los créditos tal y como fue
planteada en los textos definitivos ha de tener lugar.
Algunos ejemplos de esto son sencillos de encontrar en la
norma, pese a su compleja integración en el proceso
modificativo habida cuenta el excesivo lapso temporal en que
pueden llegar a constatarse. Piénsese en los efectos de la
estimación
de
la
acción
rescisoria-artículo
73
LC-,
especialmente en el caso de rescisión de garantías
realesque determinarían la conversión del crédito especialmente
privilegiado en crédito ordinario-, o en la subordinación de
las prestaciones a que haya lugar si se determina la mala fe
del acreedor- artículo 73.3 LC-, a la pérdida de derechos a
que es condenado el afectado por la calificación o el cómplice
en sentencia de calificación- artículo 172.3º-, o a la
subordinación del crédito del acreedor que obstaculiza el
incumplimiento de los contratos con obligaciones recíprocasartículo 92.7º-, tras constatación judicial de dicha realidad.
En todo caso, no parece que un supuesto de hecho como el
descrito en el fundamento de derecho primero responda a ningún
supuesto de modificación de textos definitivos por razón del
crédito previsto en la ley concursal
CUARTO- Restaría por examinar si la modificación pretendida
tiene cabida o amparo en alguno de los supuestos del artículo
97.4, que regula la modificación de textos definitivos al
darse una situación novatoria de acreedor; presuponiendo que
dicha modificación tiene lugar a través de la subrogación, la
norma trata de establecer criterios normativos claros de
clasificación de créditos, con el fin de evitar impugnaciones
a tal clasificación. Lo que no queda claro es si una
disconformidad con dicha clasificación, por juzgarse errónea
la propuesta por la administración concursal, es susceptible
de impugnación posterior por cualquiera de los personados en
concurso.
Tampoco me parece que el supuesto descrito responda a ninguna
de las situaciones expuestas, ni siquiera a aquella a la que
más se le asimila, que es la regulada por el artículo 97.4.3º.
En efecto, parece que la misma deuda, derivada de idénticos
pagarés es reconocida en los dos concursos de acreedores; la
ley cambiaria y del cheque remite, en su artículo 96, a la
regulación del pagaré a
la letra de cambio en lo que se
refiere al endoso y pago; por su parte, el artículo 18 LCCh
establece que “El endosante, salvo cláusula en contrario,
garantiza la aceptación y el pago frente a los tenedores
posteriores”, y dicha garantía provee al tenedor del efecto
cambiario, extraconcursalmente, de acción de regreso frente al
endosante-artículo 50 LCh-, lo que obliga a reconocer el
crédito simultáneamente en los dos concursos.
Sin embargo, es precisamente la circunstancia de que ambos se
encuentran en concurso la que impide la subrogación de AISTER
en la posición del deudor HIJOS DE J.BARRERAS SA realizados y
la consiguiente modificación de los textos definitivos por
esta causa; no se aplica la norma prevista en el artículo
97.4.3º, porque ha de aplicarse preferentemente la norma
especial del artículo 161 LC, conforme a la cual la suma de lo
percibido en todos los concursos – de deudores solidarios- no
podrá
exceder
del
importe
del
crédito,
pudiendo
la
administración concursal retener pagos hasta que el acreedor
presente certificación acreditativa de lo
percibido en los
concursos de los demás deudores solidarios siendo así que,
como consecuencia final, “el deudor solidario concursado que
haya efectuado pago parcial al acreedor no podrá obtener el
pago en los concursos de los codeudores mientras el acreedor
no haya sido íntegramente satisfecho”. Esta exclusión del
cobro, hasta la satisfacción total del acreedor, impide la
modificación de textos definitivos por subrogación.
Bajo el prisma de ninguno de los dos grupos de supuestos que
permiten la modificación – 97.3 ni 97.4- la situación descrita
permite la variación de los textos definitivos.
QUINTOEs cierto, sin embargo, que si la administración
concursal realiza una aplicación indebida – o así lo juzga
alguna de las partes interesadas- de los supuestos de
modificación de textos definitivos, debe asistir algún
mecanismo que permita impugnar su decisión, con el fin de
prestar la adecuada tutela al acreedor, lo que nos obliga a
cuestionarnos cuál pueda ser el mismo. En sentencia de fecha
22 de octubre de 2012, revocada con posterioridad por la Ilma.
Audiencia Provincial de Pontevedra citada ut supra, se llegó a
la conclusión de que la petición de modificación bajo tal
presupuesto podría articularse sobre la base del artículo 97
bis por razones de analogía legis, pues la otra alternativa –
la regla general subsidiaria del artículo 192.1 LC- nos
remitiría igualmente al incidente concursal. La sentencia de
segunda instancia no apreció de oficio, en todo caso, defecto
procesal en la tramitación del incidente.
Ocurre que, por razones temporales, la petición tampoco puede
ser estimada.
En los supuestos del 97.3 y 4, cuando la modificación tiene
lugar tras la presentación de los textos definitivos, y a
diferencia de lo que ocurre cuando la modificación tiene lugar
entre los textos provisionales y definitivos -87.8 LC- donde
puede realizarse de oficio, la misma tiene lugar sólo a
instancia de parte, siguiendo los pasos del artículo 97 bis-.
En principio, y a salvo de que se impugnase el documento 1 de
la demanda, ha de tenerse por indiciariamente acreditado que
Catalunya Banc SA, con fecha 5-7-12, presentó petición de
comunicación a uno de los tres administradores concursales. La
petición de modificación fue tempestiva en los parámetros del
97 bis 1, toda vez que se presentó
a la administración
concursal cuando ya estaba señalada la junta de acreedores y
antes de la sentencia aprobatoria del convenio, que fue
dictada con fecha 7-9-12.
Ocurre que la administración concursal incumplió el deber de
presentar en el plazo de cinco días al juzgado un informe
sobre dicha solicitud – 97 bis 2-; lo que la ley no regula es
la consecuencia del incumplimiento de presentación del informe
en plazo; ocurre también que la ley concursal da por hecho que
el informe se presentará en todo caso, en sentido negativo o
positivo, porque de hecho la ley se lo exige, y tampoco
establece una cláusula que permita atribuir valor alguno al
silencio o pasividad de dicho órgano de suerte que, por
ejemplo, la falta de contestación en plazo equivaliera a la
negativa.
A pesar de dicho silencio, y de la eventual responsabilidad
del órgano o de alguno de sus miembros por incumplimiento de
sus deberes, también es cierto que el acreedor ha tardado casi
un año en reaccionar. De esta forma, cumplido el plazo de
cinco días, ni requirió al juzgado para que intimara a la
administración concursal, ni presentó demanda incidental
entonces –en el plazo de diez días- entendiendo el silencio
como negativa.
Al tiempo de presentación de la presente demanda incidental,
el estado del concurso es que el concursado está cumpliendo el
convenio, tras la sentencia aprobatoria. Con dicha resolución,
la administración concursal cesó para todos los efectos –
artículo 133 LC- excepto los expresamente previstos por la
perpetuatio legitimationis que le atribuye plena legitimación
para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar
ejecución, así como para actuar en la sección sexta. El 133.3
LC,
introducido
por
ley
38/11,
no
deja
de
ser
una
manifestación concreta de la norma general prevista para todo
tipo de procesos en los artículos
relativos a la litispendencia.
411
Lec
Pero la legitimación, como expresamente dice
para continuar incidentes en curso al tiempo
aprobatoria del convenio, y no para soportar
pasiva en los que, a posteriori, se pretendan
interesados.
y
siguientes,
la norma, lo es
de la sentencia
la legitimación
plantear por los
Resulta
evidente
que
la
comunicación
inicial
a
la
administración concursal no supone el inicio de proceso
incidental alguno, por lo que la perpetuación de la
legitimación de la administración concursal en el presente
proceso resultaría inadmisible, cuando sería completamente
necesaria, pues es la única que debe defender su decisión, al
ser la autora de la modificación.
Pretender iniciar, sobre el pretexto de una omisión del deber
de
la
administración
concursal,
un
proceso
incidental
extemporáneo, sin la presencia de un órgano necesario en la
configuración de la legitimación pasiva, cuando el acreedor
tampoco reaccionó tempestivamente para hacer valer sus
derechos, no resulta admisible.
También resulta más que dudosa la competencia del juez del
concurso una vez aprobado el convenio, al cesar todos los
efectos de aquél por la sentencia aprobatoria –artículo 133.2
LC- y, por tanto, la vía incidental empleada por el
demandante, que pretende actuar contra un deudor - por
impedirse la legitimación de la administración concursal- que,
a pesar de encontrarse en una situación ”tutelada” – por
pender el compromiso de pago a sus acreedores en los términos
convenidos con éstos-, funciona en el tráfico jurídico con
normalidad absoluta, y sus gestores sin limitaciones de
ninguna clase que pudieran venir impuestas por el convenio.
El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varias ocasiones
sobre la competencia de los juzgados de primera instancia para
acciones post-convenio contra el concursado – ATS 14-5-12 y
10-7-12-, y será la vía que el demandante pueda intentar para
el reconocimiento de su pretensión sobre la base de la
indebida extensión de los efectos de la quita al deudor
solidario sobre la base del artículo 135.2 LC, sin perjuicio
de
las
acciones
de
responsabilidad
derivadas
del
incumplimiento que puedan corresponder.
En atención a lo expuesto,
PARTE DISPOSITIVA
Dispongo
INADMITIR
a
trámite
el
incidente
concursal
presentado por el Procurador Sr. Toucedo en la representación
acreditada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles
saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación
directo y preferente – artículo 197. 5 LC-, en plazo de veinte
días, previa consignación de 50 euros en la forma establecida
por la DA 15ª LOPJ.
Así lo pronuncio, mando y firmo
José Mª Blanco Saralegui,
Magistrado del juzgado de lo mercantil número 3 de Pontevedra.