dad del art.14,segundo párrafo de la ley 23.737.sobreseimiento

ESTUPEFACIENTES.INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART.14,SEGUNDO PÁRRAFO DE
LA LEY 23.737.SOBRESEIMIENTO
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
La Plata,1 de junio
de 1990.
Y VISTA: esta causa N* 10.727,
caratulada: “ASHWORTH, Lidia Irma y otro s/ inf. Ley
23.737, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia
N* 1 de Mar del Plata.
CONSDERANDO:
EL DOTOR GARRO DIJO:
I. Llegan estas actuaciones a
conocimiento del tribunal a raíz de la apelación
interpuesta (…) por el señor defensor oficial, contra el
auto que decreta la prisión preventiva de L. A. de A. y M.
F. A. por encontrárselos autores penalmente responsables
del delito previsto y reprimido por el art. 5°, incs. a) y
d) de la ley 23.737.
Que la investigación que se llevó a
cabo en la finca que es propiedad de los nombrados, se
halló en poder de la procesada un pequeño envoltorio que
contenía picadura de un vegetal color verde oscuro, 651
dólares estadounidenses y 254.000 australes. Asimismo, en
el dormitorio de M. F. A. se secuestró otro pequeño
envoltorio en papel metalizado aparentemente con picadura
de marihuana. En el mismo acto, la instrucción policial
advierte la presencia de tres personas que concurrían al
domicilio de los nombrados --ello son P., M.y I.--;
ampliándose la inspección del lugar son encontradas 6
plantas de marihuana (…) y una caja conteniendo picadura de
la misma especie.
En oportunidad de declarar ante la
autoridad preventora M. afirmó que el procesado "le dio un
cigarrillo de marihuana gratuitamente" alrededor de una
semana antes del procedimiento. A su vez, I. manifestó que
en el término que conoce a M. "fue a comprarle cigarrillos
de marihuana dos o tres veces".
En sede judicial y en oportunidad
de prestar declaración indagatoria, el procesado manifiesta
que los elementos hallados, 10 g. de la sustancia que
califica como marihuana en total y las plantas son de su
propiedad y para uso personal.
Que dichas afirmaciones resultan
coincidentes con la declaración de su madre (…) quien
sostiene (….)que se le encontró un sobre con
estupefacientes entre su ropa en razón que dado que su hijo
era adicto a las drogas, a efectos de sustraerlas del
alcance del mismo, las escondía de esta forma. Cabe señalar
que el pesaje efectuado de las sustancias arrojó la cifra
de 0,7 gramos. Sostuvo además, que desconocía que las
plantas secuestradas fueran de marihuana.
II. La imputación efectuada por el
sentenciador respecto al encuadramiento de la conducta de
los procesados en la figura de comercio de estupefacientes
- art. 5°, incs. a) y d) de la ley 23.737 - no se
encuentra probada con el grado de certeza requerido por la
ley, pues de las declaraciones testimoniales de los
concurrentes al domicilio de la familia A., sólo se
desprende que el procesado proporcionó en alguna
oportunidad algún cigarrillo, sea a "título de venta",
según expresa I. o "convidándoles", conforme lo sostiene
M.. En este sentido, cabe establecer que tales hechos, por
ser pretéritos, no pueden tenerse como prueba del acto
atribuido, desde que resulta imposible reconstruir la
materialidad del hecho en tales circunstancias, por no
constar el cuerpo del delito en forma indubitable.
De todos modos, tampoco resulta
referible a la progenitora del procesado el supuesto acto
de comercio de estupefacientes, dado que los indicios
tenidos en cuenta para sustentar el pronunciamiento
aludido, como son el secuestro del dinero en poder de la
misma y la concurrencia de personas jóvenes al domicilio,
queda sólo en el terreno de las hipótesis conjeturales, al
no apoyarse en elementos directos que las fundamente como
verosímiles y concordantes.
III. En cuando al hecho imputado a
los A., consistente en que cultivaron en el fondo de la
morada donde vivían seis plantas de marihuana, que según
constancias de la causa, lo eran para consumo personal,
resulta atípico para el derecho penal, pues el caso guarda
analogía con lo resuelto por esta sala el 14/6/88, in re,
"Ballesteros, María Gabriela", expte. 8089, "Saavedra,
Gustavo Fabián y otros", expte. 9053, de fecha 9/2/89 y
"Gilabert, Juan Carlos y otros", expte. 9729 del 2/5/89,
entre otros; allí se sostuvo que para configurarse el tipo
que penaliza la siembra o cultivo de estupefacientes, éstas
deben ser de una magnitud tal que puedan proveer la materia
necesaria al traficante de drogas, que es el verdadero
destinatario de la norma, debiendo demostrarse asimismo,
que la posesión de los materiales esté orientada al
comercio de estupefacientes. En la situación fáctica
investigada en la presente, no se dan las circunstancias
apuntadas, por lo que no corresponde el encuadramiento de
las conductas investigadas en el art. 5° incs. a) y d) de
la ley 23.737. Que tampoco cabe, respecto del cultivo de
cannabis sativa, la inclusión del hecho en el art. 14 de la
referida ley, sin incurrir en manifiesta violación a la
veda de la analogía en materia penal que surge del art. 18
de la Constitución Nacional y especifica el art. 12 del
Código de rito, pues el cultivo de plantas aptas para
elaborar estupefacientes no es sino un tramo preparatorio
de otros delitos que involucran la tenencia de
estupefacientes, que son drogas preparadas y aptas para el
consumo, etapa preparatoria que es reprimible según el
citado art. 5° cuando aparece como antesala del
narcotráfico. Obviamente, tal como se sostuvo en los
precedentes citados, el cultivo de plantas aptas para
producir estupefacientes no es lo mismo que la tenencia de
éstos.
IV. Resta considerar ahora la
calificación legal que corresponde al hecho en orden al
hallazgo de los sobres que presuntamente contenían picadura
de marihuana en pequeña cantidad de sustancia.
En este sentido, ha quedado
patentizado que se trata de una tenencia de escasa entidad
y sin trascendencia a terceros ni afectación a la moral
pública (v. consid. I y II de este pronunciamiento),
subsumible en el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737.
Que siendo así, encuadrado el
hecho objeto de la causa en tenencia de escasa cantidad
para uso personal, el tribunal debe declarar la
inconstitucionalidad de oficio de dicha disposición
punitiva, conforme lo resolviera esta sala in re, "Borsari,
Carlos A. y otros s/inf. art. 7° inc. c) ley 20.771",
expte. núm. 8323, en cuanto incrimina el uso personal de
estupefacientes, pues ante la identidad de situaciones
resultan plenamente aplicables los argumentos expresados en
los precedentes de la C.S.J.N., in re; B. 85 XX,
"Bazterrica, Gustavo Mario" y "Capalbo, Alejandro", C. 821
L. XIX, de fecha 29/8/86 y por esta sala en casos "Makow",
expte. 6430 y "Ballesteros María Gabriela y otros" expte.
8089, entre otros.
Porque no difiere la figura
penal descripta en el art. 14 de la ley 23.737 de la que
preveía el art. 6° de la ley 20.771: ambos artículos
sancionan la tenencia de estupefacientes siendo explícito
este último al aclarar que la pena corresponde "aunque
estuvieran destinados a uso personal".
De donde el mismo
tratamiento y consideraciones que vertí al expedirme en tal
supuesto legal y cuando estaba vigente la ley 20.771 vuelco
ahora al juzgar idéntica situación.
Siempre he tenido en
cuenta la conducta incriminada, en su relación con el daño
causado. Y si la tenencia o ingesta del estupefaciente
tiene lugar en la intimidad ("a solas") sin afectar la
salud pública, va de suyo que la acción es merecedora de la
garantía tutelar de la libertad proclamada por el art. 19
de la Constitución Nacional por no afectar bien jurídico
alguno ni lesionar a terceros estando por lo tanto "exenta
de la autoridad de los magistrados" (v. causas: "Makow,
Ariel", expte. 6430, "Ballesteros, María G.", expte. 8089
del 14/6/88, "Borsari, Carlos A.", expte. 8323 del
17/3/88). Ello no obstante, por no existir derechos
absolutos debe en cada caso aplicarse el principio de
razonabilidad y punir la tenencia cuando la actividad de la
gente repercuta desfavorablemente en la salud y moral
públicas. Esta línea de pensamiento debe mantenerse por no
autorizar un criterio distinto la redacción de la ley
23.737 en su comentado art. 14. Como dice un autor: "En mi
opinión es correcto que el Estado puna la tenencia de
drogas para uso personal, siempre y cuando esa tenencia
ponga efectivamente en peligro la salud pública" (v. causas
"Tola Franco, Ignacio", expte. 8449 del 4/5/88; "Oviedo,
Alejandro", expte. 7850 del 22/9/87, "Echegaray, Sergio",
expte. 9535 del 9/5/89).
Si no es así, si ni
siquiera puede pensarse en esa posibilidad, la conducta no
puede ser atrapada por la norma, pues queda efectivamente
en la zona de libertad protegida por el art. 19 de la
Constitución Nacional. Esa es la interpretación que
corresponde, a la luz de los principios constitucionales, y
teniendo en cuenta el texto de la ley (Marco Antonio
Terragui, "Estupefacientes", "Nuevo régimen penal",
Rubinzal-Culzoni Editores, 1989).
Con estas acertadas
reflexiones que reproduzco voto por que se declare la
inconstitucionalidad del art. 14, 2° párr. de la ley
23.737, se sobresea definitivamente a L.I. A. de A. y a M.
F. A., ordenándose su inmediata libertad si no estuviesen a
disposición de otros magistrados.
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Comparto el
criterio de mi ilustrado colega, por lo que me remito
añadir razones expresadas en la causa "Ballesteros, María
Gabriela", expte. 8089 donde señalé que "aunque el criterio
de acatamiento a los fallos de la Corte Suprema prevalece
en la Cámara y en los jueces de las secciones que integran
este circuito federal, algunos de sus magistrados y
funcionarios, que me merecen particular respeto, mantienen
sus objeciones respecto de la doctrina aludida".
No sólo esa
circunstancia me pone en la obligación de fundar - de
manera harto imperfecta- mi adhesión a las conclusiones de
aquel fallo, sino ante todo la idea de que declarar la
inconstitucionalidad de una ley emanada de la
representación nacional es un acto muy grave, que todo
magistrado ha de justificar ante la opinión pública.
Desde luego,
cabría remitirse al brillante y vasto estudio del tema
efectuado por el señor juez de la Corte, Dr. Enrique S.
Petracchi en su voto concurrente, in re "Bazterrica".
Sin embargo, he
de decir que mi adhesión a la tesis de tal precedente no
está exenta de matices y necesitada de precisiones.
II. En primer
término, entusiasma que la Corte haya tomado con la mayor
seriedad los valores esenciales de inviolabilidad,
autonomía y dignidad de la persona humana contenidos en el
texto constitucional, para extraer de ellos las
consecuencias desincriminatorias a las que arriba.
Esos valores
supremos son susceptibles de comprenderse desde ángulos
filosóficos y religiosos distintos y ello da lugar a
tensiones y desconfianzas que se acrecientan por la falta
de decantación de esta temática en nuestro medio. Así, la
conciencia religiosa de muchos puede sentirse rozada cuando
la autonomía individual es entendida como absoluto
desligamiento del individuo respecto de toda instancia
trascendente. Kant es el pensador que obligadamente ha de
tomarse aquí como punto de referencia, para decir que -según creo-- el sentido que el filósofo de Könisberg da a
su doctrina de la autonomía de la conciencia no es el que
acabo de apuntar. Al tratar de la existencia de Dios como
postulado de la pura razón práctica, afirma que con ello no
quiere decir que sea necesario suponer la existencia de
Dios, como base de toda obligación en general "porque -sigue Kant-- ha sido suficientemente probado que ésta --la
obligación-- se basa simplemente en la autonomía de la
razón misma". La existencia de Dios es, expresa Kant,
postulado necesario para la inteligibilidad del "summum
bonum", cuya instauración es objeto de la ley moral. "Se
sigue que el postulado de la posibilidad del más alto bien
derivado (el mejor mundo), es al mismo tiempo la
postulación de un supremo bien original, esto es, de la
existencia de Dios" (extraigo la cita de la traducción al
inglés de la Crítica de la razón práctica --párr. V-- hecha
por Thomas K. Abbott, en la colección Great Books of the
Western World, publicada por la enciclopedia Británica, t.
42, impresión 24, año 1982, p. 345).
También cabe
recordar que en la moderna filosofía religiosa judía se ha
considerado que la idea de autonomía ética es correlativa a
la enseñanza de la Biblia (Hermann Cohen, Religion der
Vernunft aus den Quellen des Judentums-- Eine jüdische
Religionsphilosophie, 3ª, ed. por Fourier, Wiesbaden, en
especial, p. 236 y el cap. XVI, ps. 392 y sigts. passim).
III. La idea moderna
de la autonomía ética se ha desenvuelto pues, inicialmente,
en una matriz impregnada de conciencia religiosa, pero ha
experimentado también desarrollos que se ubican en otros
horizontes y que --me parece--son los que alimentan la
prevención que inspiran en círculos decididamente creyentes
las argumentaciones fundadas en el art. 19 de la
Constitución Nacional, entendida como expresión de la
autonomía ética.
Al presentar el tema
de la libertad soberana del hombre en el existencialismo
decisionista, un jusfilósofo católico, Sergio Cotta
expresa: "La tesis de Schopenhauer sobre la reducción de la
“cosa en sí” a “voluntad de vivir” y del mundo apura
“representación” subjetiva; la de Nietzsche sobre la
“perspectividad” del conocer y de la veracidad, según la
cual la verdad del juicio cede el paso al hecho de que
“este juicio promueva y conserve la vida” y sobre la
“voluntad de poder” como fuente de todo valor y como
“medida de ser” y finalmente la reducción sartreana del
individuo a su libertad y por tanto a su proyecto, dado que
“L'existence précede l'essence”, constituyen etapas
fundamentales de la dirección indicada, la cual aparece hoy
más como un factor cultural difuso que como una precisa y
delimitada posición filosófica" ("Itinerarios humanos del
derecho", p. 27, 2ª ed., Pamplona, 1978, traducción al
castellano de Jesús Ballesteros).
La reivindicación de
la autoridad que Cotta emprende (op. cit. ps. 55 y sigts.),
culmina con la afirmación de que aquélla vuelve a asumir
primacía frente a la conciencia "pero en cuanto se trata de
esa autoridad que es de Dios". Por el contrario, en el
orden puramente mundano, especialmente el socio-político,
"...ninguna autoridad terrena podrá asumir legítimamente la
primacía respecto a la conciencia, la cual tiene el derecho
de ser libre, ya que es el lugar privilegiado de la
atención y el acogimiento, sobre todo del Dios vivo"
(Sergio Cotta, op. cit., p. 76).
Esto puede significar
que aún no aceptando, la autonomía (teónoma o no) de la
razón moral humana, quepa admitir la autonomía práctica de
la conciencia, fundada en la dignidad del hombre y la
responsabilidad trascendental que la persona tiene por sí y
por los otros.
Con justeza se ha
remitido el Dr.Petracchi, en su voto de los casos "Ponzetti
de Balbín" (Fallos 306:1892) y "Bazterrica", a lo declarado
por el Concilio Vaticano II en el sentido de que, para
asegurar la libertad del hombre, se requiere "que él actúe
según su conciencia y libre elección, es decir, movido y
guiado por una convicción personal e interna y no por un
ciego impulso interior u obligado por mera coacción
exterior..." (consid. 9° del voto en el caso "Bazterrica").
Y allí agrega el juez nombrado: "Esta es una convicción en
la que se hallan convocadas las esencias del personalismo
cristiano y del judío y de las demás concepciones
humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre
nosotros".
IV. El rol moral
supremo que juegan de un modo o de otro, la conciencia y la
decisión personal, la idea de la dignidad del hombre, que
está ligada a las concepciones de esa índole, no es, por
cierto patrimonio del liberalismo individualista.
Las orientaciones que
parten de la dimensión necesariamente comunicante de la
persona, no conciben a ésta como un centro aislado de
decisiones de cualquier contenido. La justicia en las
relaciones con el prójimo es la vocación de las personas,
pero la responsabilidad de cada uno por el otro no puede
existir sin la primacía de la conciencia. Sin ella, las
relaciones entre sujetos humanos se transforma en
intercambio entre objetos.
La defensa de la esfera
personal de decisiones, que ni el Estado ni los
particulares pueden invadir, es esencial para una posición
personalista y comunitaria. Claro está que la preservación
de la autonomía de las decisiones personales no debe
confundirse con la preservación de los poderes de hecho que
impiden el desarrollo de las auténticas relaciones humanas.
Sentadas las bases
precedentes, añadamos que la defensa de la autonomía de la
conciencia se confunde con la de las decisiones humanas,
como ya lo expresé antes. El doctor Petracchi, en sus
mencionados votos de los casos "Ponzetti de Balbín" y
"Bazterrica" ha mostrado bien la falacia que consiste en
otorgar al art. 19 de la Constitución, el carácter de
protección a las convicciones del "fuero interno" que no se
traduzcan en decisiones prácticas y a sus argumentos me
remito.
La defensa de la
conciencia autónoma pasa pues, por la preservación de un
campo de decisiones en el que el Estado no intervenga.
Esas decisiones no
tienen que ser, en todos los casos, decisiones fundadas en
convicciones. La preservación de la persona como verdadero
sujeto de las relaciones humanas obliga a atributarle
respeto, asegurando una esfera amplia de disposición
intangible a cada hombre. La disposición del propio cuerpo,
de la morada, de los enseres, de los propios documentos del
ámbito de intimidad, es el alvéolo de la libertad
responsable de la persona.
La privacidad es el
soporte de la autonomía práctica de la conciencia y su
respeto, la manera de tratar a la persona como sujeto.
V. El art. 6° de la
ley 20.771 importa una gruesa intrusión en la privacidad
como tal, que es la que aquí se halla comprometida y no -en el común de los casos-- de maneras directas la autonomía
de la conciencia.
El ácido lisérgico
como elemento de búsquedas místicas; según la corriente
norteamericana de los años sesenta, con Thimoty O'Leary y
Ken Kesey, ha tenido poca repercusión en la Argentina (v.
Elías Neuman, "La sociedad de la droga", p. 89, Buenos
Aires, 1979). Pertenecen a la historia literaria las
"experiencias" de Edgar Alan Poe, de Coleridge, de
Theophile Gauthier y de otras celebridades.
Pero en los casos
corrientes vale lo que afirma el doctor Petracchi en el
consid. 17 de su voto in re "Bazterrica" "...no todas las
decisiones de cada individuo se adoptan en un estado de
ánimo que suponga que ha considerado lo que le conviene
hacer en base a una libre deliberación racional. El
condicionamiento absoluto de la voluntad originado por la
dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad,
depresión, excitación, miedo, etc., impiden decidir
'libremente' y el Estado puede y debe interferir en la
actividad de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o
en definitiva explotan tales estados..."
Aparte de dar una
valiosa idea para solucionar el espinoso problema de la
sancionabilidad de los actos de terceros que contribuyen a
la auto-lesión, esta descripción fotográfica de la
realidad, indica que no es el derecho de la conciencia a
formar el propio proyecto de vida lo que está en juego -habitualmente-- en la discusión sobre el remanido art. 6°
de la ley 20.771, sino el soporte de aquel derecho, que
consiste, como lo dejé antes señalado, en la esfera
garantizada de disposición de la intimidad.
VI. ¿Bajo cuáles
condiciones puede la ley invadir ese ámbito?
En el caso del art.
6° de la ley 20.771, quienes están disconformes con la
jurisprudencia del caso "Bazterrica" sostienen que si el
legislador considera que conviene al bien común, prohibir
penalmente la tenencia de drogas para uso personal, ello
basta para atar las manos de los jueces.
Con Carlos S. Nino
hemos de decir, frente a esto que: "...se incurre en un
error lógico cuando se dice que el reconocimiento de los
derechos individuales básicos está limitado por la
necesidad de perseguir el bien común. El concepto de
derechos individuales hace que las cosas sean exactamente
al revés: la función principal de los derechos (que
condiciona el concepto mismo que se emplea para
identificarlos) es la de limitar la persecución de
objetivos sociales colectivos, o sea de objetivos que
persiguen el beneficio agregativo de diversos grupos de
individuos que integran la sociedad. Si la persecución del
bien común fuera una justificación última de medidas o
acciones, el reconocimiento previo de derechos individuales
sería absolutamente inoperante y superfluo; bastaría con
determinar en cada caso si el goce de un cierto bien por
parte de un individuo favorece o menoscaba esa persecución
del bien común. Precisamente la idea de derechos
individuales fue introducida en el pensamiento filosóficopolítico como un medio para impedir que se prive a los
individuos de ciertos bienes con el argumento de que ello
beneficia, tal vez en grado mayor, a otros individuos, a la
sociedad en conjunto o a una entidad supraindividual. Por
supuesto que esto no excluye la legitimidad de que se
persigan objetivos sociales colectivos, o sea que se
promueva el bien común cuando ello no implica vulnerar los
derechos individuales básicos. Cuál es el marco que estos
derechos dejan libre para la persecución de objetivos
colectivos es una cuestión que depende del contenido y
alcance de los derechos...".
Por otra parte, no cabe
negar que la gran mayoría de los comportamientos
autolesivos, redundan, de algún modo en perjuicio de
terceros.
A este propósito, Nino
cita a Stuart Mill: "La distinción aquí señalada entre la
parte de la vida de una persona que sólo concierne a ella
misma y la parte que concierne a otros será rechazada por
muchos. ¿Cómo (podría preguntarse) puede alguna parte de la
vida de un miembro de la sociedad ser indiferente a otros
miembros? Nadie es un ser completamente aislado, es
imposible para una persona hacer algo que sea grave y
permanentemente perjudicial para ella misma sin que el mal
se extienda al menos a la gente más cercana a ella y a
veces aún mucho más lejos. Si un individuo daña su
propiedad, perjudica a quienes, directa o indirectamente,
derivan su manutención de ella y habitualmente disminuye,
en un grado mayor o menor, los recursos generales de la
sociedad. Si deteriora sus facultades corporales, no
solamente hace desgraciados a aquellos cuya felicidad
depende en parte de él, si no que se descalifica para
prestar los servicios que debe a sus prójimos; quizás se
convierta incluso en una carga para su afecto y
benevolencia; y si tal conducta se hiciera frecuente,
difícilmente otro delito que pueda cometer restaría más a
la suma general del bien. Finalmente, si por sus vicios y
locuras una persona no hiciera directamente daño a otras,
ella sería de cualquier modo (podría decirse) perniciosa
por su ejemplo; y debe ser compelida a autocrontrolarse en
aras de aquellos a quienes la visión o el conocimiento de
su conducta podría corromper o perturbar... Admito
plenamente que el mal que una persona se hace a sí misma
puede afectar seriamente, tanto a través de sus simpatías
como de sus intereses, a aquellos estrechamente conectados
con ellay, en menor medida, a la sociedad en conjunto"
(C.S. Nino, op. cit., p. 266 --tengo a la vista el texto
del cap. IV de On Liberty en la edición conjunta de H. B.
Acton de utilitarianism - Liberty-- Representative
Govermet", Londres, Nueva York, 1976, reimpresión de 1980,
pag.137).
Sólo admitiendo
el poder absoluto de un estado --que sería equivalente a la
Politeia Platónica-- para reglar todo ámbito y todo detalle
de la vida de cada uno de sus miembros, evitaríamos las
consecuencias negativas de los actos privados autolesivos.
No ser totalitarios significa reconocer que no hay --en
nuestro presente estado terreno-- una única sabiduría tan
garantizada, ni sabios tan perfectos a los que otorgar
plenos derechos coactivos para determinar el conjunto y los
detalles de la vida de la sociedad.
De allí que el
daño claro y directo a terceros que sea causado por
acciones del fuero privado, forma el parámetro seguro en el
que es permisible la intervención estatal en este último
ámbito.
VII. El art. 19
de la Constitución agrega otras dos hipótesis de posible
intervención en las acciones privadas que se dan cuando
ellas ofenden al orden público o a la moral pública.
Preferiría decir
que la moral pública es la generalmente aceptada para la
participación de los habitantes del país en las actividades
del Estado y de los cuerpos intermedios. Tal participación
puede acarrear prohibiciones de actos propios de la esfera
privada. Así como los jueces no podemos practicar juegos
por dinero ni frecuentar lugares destinados a ellos (art.
8°, inc. g), del reglamento para la justicia nacional).
Vemos pues, que
hay acciones privadas que no afectan los derechos e
intereses legítimos de terceros, pero que se entiende
pueden afectar la moral pública y que por ello son
prohibidas.
En cuanto al
orden público, éste puede autorizar en ocasiones la
invasión de la esfera privada, como ocurre cuando el art.
820 del Código de Justicia Militar castiga la autolesión
sólo en tanto sea medio para la realización de otros actos
ilícitos, entre ellos, el incumplimiento de la prestación
del servicio militar (tomo el ejemplo del voto del Dr.
Petracchi, consid. 17, quien lo emplea en otro contexto).
VIII. Pero
sea para proteger los derechos de terceros, o la moral y
orden públicos, la interferencia legislativa en las
acciones privadas debe condicionarse al carácter de directo
y concreto del peligro o daño que la acción prohibida
compete para tales bienes y a la razonabilidad del medio
empleado para evitar el daño.
El juez Dr.
Petracchi se ha adentrado, en varios considerandos del caso
"Bazterrica", en el tema de la inutilidad la nocividad
social y personal de la punición de la tenencia de drogas.
Comparto esas consideraciones, mas debo destacar que lo
efectivo, radica desde el punto de vista constitucional, en
que el consumo personal de drogas no afecta "directamente a
los derechos a terceros ni a la moral pública, ni al orden
público.
Ya he
expuesto que si se quisiese asegurar una tutela de todo
derecho de alguien o de la moral y el orden público contra
los riesgos potenciales e inciertos derivados de las
acciones privadas, habríamos de instaurar un totalitarismo
al estilo del postulado por Platón.
Por otra
parte, está impregnada de totalitarismo ya antiguo sino
bien moderno, la pérfida idea de que conviene reprimir al
tenedor para encontrar al traficante. El doctor Petracchi
ha descargado sarcasmos sobre tal idea (consid. 17 del voto
in re “Bazterrica"). Sin sarcasmos, debo agregar que la
instrumentación de la persona a la que se castiga, no
porque realice un acto en lo reprochable, sino porque
"conviene" a alguna meta estatal, impone la violación del
principio de culpabilidad --que tiene fundamento
constitucional-- y significa un fuerte ejemplo de la razón
de estado; la antítesis del plexo de valores que fundan el
orden constitucional y la legítima tradición ética de la
Argentina.
IX.
Tanto el señero trabajo del profesor Nino, ya citado, como
el voto del doctor Petracchi in re, "Bazterrica", se ocupan
de criticar la idea de que sea posible imponer por vía de
estado modelos de excelencia éticos. Ello significa que la
"moral pública" del art. 19 de la Constitución, no es algún
modelo de moral general a imponer por el estado. A tal
inteligencia, se oponen los principios de autonomía y de
privacidad que están en la raíz del art. 19 de la
Constitución.
Me he
afanado por señalar desde el comienzo que, aun cuando con
distintas fundamentaciones, las familias culturales y
espirituales que forman el conjunto de consensos que
permite el funcionamiento del orden constitucional,
encontrarán en sus respectivas tradiciones la aprobación
por lo menos de un concepto práctico de las garantías de
autonomía de la conciencia y de la privacidad.
Nada
tienen que temer las libertades públicas de la diversidad
de bases que encuentran las orientaciones éticas,
filosóficas y religiosas profesadas por la mayoría del
país, cuando aquélla se expresan con autenticidad y se
observan con consecuencia.
Ocurre, empero, que, como lo
señaló el Dr. Petracchi, in re "Bazterrica", en nuestra
sociedad --como producto de los extravíos de tantos años--,
"se han entronizado hábitos de conducta, modos de pensar y
hasta formas de cultura autoritarios", que conspiran contra
la plena asunción por el conjunto del pueblo de los ideales
que forman su legítima herencia.
Concluyo, pues, repitiendo una frase
del citado voto del Dr. Petracchi: "Deberán buscarse,...,
procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la
drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de
la República, a consolidar los principios de nuestra
organización social que hacen por sí mismos valioso el
intento de conservarla" ... "El daño que puede causar en la
sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de
libertades individuales no es seguramente un riesgo menor
que el planteado por el peligro social de la drogadicción".
Tales son los fundamentos de mi voto.
Por tanto y en mérito al resultado del
acuerdo que antecede, se declara la inconstitucionalidad
del art. 14, 2° párr. de la ley 23.737 y se sobresee total
y definitivamente a L. I. A. de A. y a M.F. A. en orden a
dicha disposición legal, dejándose constancia que la
formación de la causa no afecta el buen nombre y honor de
los nombrados (arts. 434 y 437, Cód. de Proced. en Materia
Penal). Dispónese la inmediata libertad de los procesados
si no se encontrasen a disposición de otros
magistrados.Regístrese, notifíquese y devuélvase Firmado
Jueces Dres. Leopoldo H. Schiffrin. Juan M. Garro.
Dra. Elena A. Ricciardi de Giacomelli.Secretaria.