TEMA XXIX La regulación procesal del decomiso: la realización

Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
TEMA XXIX
La regulación procesal del decomiso: la realización anticipada de los
efectos judiciales, la intervención de terceros afectados por el decomiso
y el decomiso autónomo. Funciones y fines de la Oficina de
Recuperación y Gestión de Activos.
La regulación procesal del decomiso.- Desde el punto de vista procesal
define Gimeno Sendra el decomiso como el acto del Juez de Instrucción consistente
en la aprensión de los instrumentos de comisión del delito, ilícitos o extra comertium,
así como de sus frutos y ganancias, previsto como pena en el Código penal o
autorizado por la LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no
constituyan piezas de convicción que deban asegurarse en el proceso.
Si el concepto de decomiso es claro, no puede decirse lo mismo de su
naturaleza. En el Código penal de 1973 tenía la consideración de pena accesoria.
Para una parte de la doctrina su naturaleza estaría más próxima a las medidas de
seguridad, destacando otros autores su carácter más procesal que sustantivo. En el
vigente Código penal aparece formalmente clasificado como consecuencia accesoria,
a modo de tercera vía sancionadora entre las penas y las medidas de seguridad. Pero
actualmente no resulta fácil construir tal accesoriedad, ni a la pena, pues el art. 127
ter lo admite sin sentencia condenatoria (casos de rebeldía, muerte, enfermedad o
exención de la responsabilidad criminal), ni al delito, en tanto que se permite el
decomiso de bienes de terceros (art. 127 quáter).
1
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
La regulación procesal del decomiso se ha caracterizado por su manifiesta
insuficiencia hasta que diversos textos internacionales, tanto de dentro como de
fuera de la Unión Europea, han venido a potenciar esta figura, tradicionalmente
olvidada y, sin embargo, considerada hoy un instrumento especialmente idóneo para
combatir las formas más graves de delincuencia económica, al privar a los
delincuentes de sus ilícitos beneficios.
De entre las normas dictadas en la materia en los últimos años, la principal es
la Decisión marco de 6 de octubre de 2006, sobre reconocimiento mutuo de
resoluciones de decomiso, norma que hoy se ha convertido en la Directiva
2014/42/UE del Parlamento y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo
y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea,
que ha sido transpuesta por el legislador español, en sus aspectos sustantivos, por la
Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código penal, y en los aspectos procesales, por
la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías
procesales en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Realización anticipada de los efectos judiciales.- La realización de bienes
está regulada en el Capítulo II bis del Título V del Libro segundo, que fue
introducido en la LECrim por la Ley 18/2006. Las normas que, a este respecto,
vamos a examinar se refieren a los efectos e instrumentos del delito, pero también,
con carácter general, a lo que estos artículos llaman “efectos judiciales en el orden
penal”, es decir, todos aquellos “bienes puestos a disposición judicial, embargados,
incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal” (art. 367 bis).
El régimen legal es el siguiente:
2
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
1) Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al
pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de
convicción, en los casos siguientes:
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del
objeto en sí.
d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad
pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar
gravemente a su uso y funcionamiento habituales.
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien
sustancialmente por el transcurso del tiempo.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto
judicial, no haga manifestación alguna.
Cuando el bien de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo
adoptado por una autoridad judicial extranjera en aplicación de la Ley de
reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, su realización
no podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de la autoridad
judicial extranjera (art. 367 quáter, reformado por LO 1/2015).
2) La realización de los efectos judiciales podrá consistir en:
a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones
públicas, cuando sea de ínfimo valor o se prevea que la realización por los demás
medios será antieconómica.
b) La realización por medio de persona o entidad especializada, que se
efectuará conforme a las normas que sobre esta materia se contienen en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
c) La subasta pública.
3
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
3) El producto de la venta se aplicará a cubrir los gastos de conservación y
realización, y el sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del Juzgado o
Tribunal y quedará afecto al pago de las responsabilidades civiles y costas o, en su
caso, a disposición de la autoridad judicial extranjera que hubiera ordenado el
embargo conforme a lo dispuesto en la Ley de reconocimiento mutuo (art. 367
quinquies, reformado por LO 1/2015).
4) Lo expresado en el artículo 338 y en este capítulo se entiende sin perjuicio
de lo que se establezca en normas especiales, particularmente de lo previsto por el
artículo 374 del Código Penal y por la Ley 17/2003, por la que se regula el Fondo de
bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en su
normativa de desarrollo (art. 367 sexies). El art. 367 sexies (reformado por LO
1/2015) regula las condiciones para la autorización de la utilización provisional de
los bienes o efectos decomisados cautelarmente.
5) El artículo 367 septies, añadido por la LO 5/2010 y reformado por la LO
1/2015, completa este régimen estableciendo que “el Juez o Tribunal, de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina de Recuperación y Gestión de
Activos, podrá encomendar la localización, conservación, administración y
realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de
actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal a una
Oficina de Recuperación y Gestión de Activos”.
La intervención de terceros afectados por el decomiso.- Con el fin de
evitar que el autor del delito, pese a la condena en vía penal, consiga poner a salvo
los beneficios obtenidos transfiriéndolos a un tercero, el art. 127 quater del Código
penal prevé el decomiso de bienes de tercero. Como complemento necesario la
LECrim prevé la intervención de estos terceros, cuyos derechos se garantizan no
4
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
solo en el procedimiento penal sino con la articulación de un recurso de anulación
para el caso de que la resolución acordando el decomiso se hubiera dictado sin
considerar su condición de interesados en la causa.
Para el tercero el decomiso no es una sanción penal sino civil, que consiste
en la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico adquisitivo por estar basado en
una causa ilícita. De hecho, a los efectos del art. 416, la LECrim (art. 803 ter a.5) lo
equipara al testigo y no al encausado. De ahí que con respecto al tercero no sea
aplicable la presunción de inocencia.
La regla general (art. 803 ter a) es que el juez o tribunal acordará, de oficio o
a instancia de parte, la intervención en el proceso penal de aquellas personas que
puedan resultar afectadas por el decomiso cuando consten hechos de los que pueda
derivarse razonablemente: a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un
tercero distinto del investigado o encausado, o b) que existen terceros titulares de
derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita que podrían verse afectados por el
mismo. Hecho el llamamiento, el afectado puede manifestar al juez o tribunal que
no se opone al decomiso, en cuyo caso no se acordará su intervención en el
procedimiento o se pondrá fin a la que ya hubiera sido acordada.
Por excepción, se podrá prescindir de la intervención de los terceros
afectados en el procedimiento cuando: a) no se haya podido identificar o localizar al
posible titular de los derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita, o b) existan
hechos de los que pueda derivarse que la información en que se funda la pretensión
de intervención en el procedimiento no es cierta, o c) que los supuestos titulares de
los bienes cuyo decomiso se solicita son personas interpuestas vinculadas al
investigado o encausado o que actúan en connivencia con él.
5
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
Si el afectado se opone al decomiso, la LECrim le reconoce los siguientes
derechos:
-Participar en el proceso penal, con preceptiva asistencia letrada, aunque esta
participación vendrá limitada a los aspectos que afecten directamente a sus bienes,
derechos o situación jurídica y no se podrá extender a las cuestiones relacionadas
con la responsabilidad penal del encausado.
-Ser citado al juicio, si bien su incomparecencia no impedirá la continuación
del juicio.
-Ser notificado de la sentencia, aunque no hubiera comparecido en el
proceso.
-Interponer contra la sentencia los recursos previstos en esta ley, en los
pronunciamientos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación
jurídica.
Regula especialmente la LECrim la situación de incomparecencia del tercero
afectado por el decomiso. La consecuencia es su declaración en rebeldía, que se
regirá por las normas de la LEC, incluidas las previstas para notificaciones, recursos
frente a la sentencia y rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde. En el
caso de que prospere este último medio de impugnación y se de lugar a la rescisión
de la sentencia, se remitirá certificación al tribunal que hubiera dictado sentencia en
primera instancia, y se seguirán las reglas siguientes: a) Se otorgará al tercero un
plazo de diez días para presentar escrito de contestación a la demanda de decomiso,
con proposición de prueba. b) Presentado el escrito, el órgano jurisdiccional
resolverá sobre la admisibilidad de prueba mediante auto y señalará fecha para la
vista, cuyo objeto se ceñirá al enjuiciamiento de la acción civil planteada contra el
tercero o de la afección de sus bienes, derechos o situación jurídica por la acción
penal. c) Frente a la sentencia se podrán interponer los recursos previstos en esta
ley.
6
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
Finalmente, dispone el art. 803 ter d) que los mismos derechos previstos en
el apartado anterior se reconocen al tercero afectado que no hubiera tenido la
oportunidad de oponerse al decomiso por desconocer su existencia.
El decomiso autónomo.- El decomiso suele decretarse, como hipótesis
general, en las sentencia de condena dictada en un proceso penal. Para los casos en
que ello no sea posible, el legislador ha regulado un procedimiento de decomiso,
llamado por ello autónomo, con la finalidad de permitir la privación de la titularidad
de los bienes procedentes del delito pese a que el autor no pueda ser juzgado.
Los casos en que procede son, conforme al art. 803 ter e, los siguientes: a)
Cuando el fiscal se limite en su escrito de acusación a solicitar el decomiso de bienes
reservando expresamente para este procedimiento su determinación. b) Cuando el
autor del hecho punible haya fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en
rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio.
La doctrina (Nieva Fenoll) sistematiza estos casos en los cinco siguientes:
1. Rebeldía del reo.
2. Muerte del reo.
3. Enfermedad del reo.
4. Exención de la responsabilidad penal.
5. Supuestos en que sea compleja la determinación de los terceros
propietarios del patrimonio delictual y el fiscal hubiere reservado la determinación
del decomiso.
Contempla la LECrim el supuesto especial de que la causa seguida contra el
encausado rebelde o persona con la capacidad modificada judicialmente continúe
para el enjuiciamiento de otros encausados, presentes y capaces, en cuyo caso podrá
7
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
acumularse en la misma causa la acción de decomiso autónomo contra los primeros
(Artículo 803 ter t).
Será competente para el conocimiento del procedimiento de decomiso
autónomo el tribunal que hubiera conocido o debiera conocer del juicio oral del
proceso penal en cuestión.
La LECrim establece como única parte activa en este procedimiento al
Ministerio Fiscal, lo que ha sido criticado por la doctrina puesto que el destino de lo
decomisado no será sólo la destrucción de los bienes o el ingreso en el erario
público, sino también el pago de las responsabilidades civiles y las costas (art. 367
quinquies.3), lo que determina un interés ya no solamente público, sino también
privado, por lo que debiera haberse permitido la condición de demandante al menos
a la víctima del delito constituida en acusación particular.
En cuanto a la parte demandada, el art. 803 ter j se refiere tanto a los
encausados como a los terceros, debiendo comparecer con asistencia letrada, como
se dispone en la propia LECrim para el encausado.
Casos particulares son los del encausado declarado rebelde en el proceso
penal suspendido, al que se le nombrará procurador y abogado de oficio que
asumirán su representación y defensa, y el del encausado con la capacidad
modificada judicialmente, que se regirá por las normas de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, lo que implica que comparecerá por medio de representante (art. 7.2 LEC) y si
no lo tuviera, mediante un defensor judicial (art. 8 LEC).
El legislador ha elegido como cauce para celebrar este proceso el del juicio
verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por razones de eficacia y celeridad.
8
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
Se inicia el proceso por medio de una demanda que expresará en apartados
separados y numerados: a) Las personas contra las que se dirige la solicitud y sus
domicilios. b) El bien o bienes cuyo decomiso se pretende. c) El hecho punible y su
relación con el bien o bienes. d) La calificación penal del hecho punible. e) La
situación de la persona contra la que se dirige la solicitud respecto al bien. f) El
fundamento legal del decomiso. g) La proposición de prueba. h) La solicitud de
medidas cautelares, justificando la conveniencia de su adopción para garantizar la
efectividad del decomiso, si procede.
Admitida la demanda, el órgano competente: 1.º Resolverá sobre las medidas
cautelares solicitadas. 2.º Notificará la demanda de decomiso a las partes
pasivamente legitimadas, a quienes otorgará un plazo de veinte días para personarse
en el proceso y presentar escrito de contestación.
Si el demandado no interpusiera su escrito de contestación en el plazo
conferido o si desistiera del mismo, el órgano competente acordará el decomiso
definitivo de los bienes, efectos o ganancias, o de un valor equivalente a los mismos.
El órgano competente resolverá sobre la prueba propuesta por auto, en el
que señalará fecha y hora para la vista de acuerdo a las reglas generales.
El juicio se desarrollará conforme a lo dispuesto en el artículo 433 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil y el juez o tribunal resolverá mediante sentencia, con alguno
de los siguientes pronunciamientos: 1.º Estimar la demanda de decomiso y acordar
el decomiso definitivo de los bienes. 2.º Estimar parcialmente la demanda de
decomiso y acordar el decomiso definitivo por la cantidad que corresponda. En este
caso, se dejarán sin efecto las medidas cautelares que hubieran sido acordadas
respecto al resto de los bienes. 3.º Desestimar la demanda de decomiso y declarar
que no procede por concurrir alguno de los motivos de oposición. En este caso, se
9
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
dejarán sin efecto todas las medidas cautelares que hubieran sido acordadas. Cuando
la sentencia estime total o parcialmente la demanda de decomiso, identificará a los
perjudicados y fijará las indemnizaciones que fueran procedentes.
La sentencia desplegará los efectos materiales de la cosa juzgada inter partes,
sin que pueda surtir efectos en el proceso penal que ulteriormente pudiera
celebrarse, aunque en el caso de que la sentencia dictada en el proceso penal no sea
compatible con la anterior del decomiso, esta última deberá ser anulada en revisión,
como prevé el art. 954.2 LECrim, específicamente, introduciendo un nuevo motivo
al efecto.
Por lo demás, la sentencia sigue el régimen de recursos del procedimiento
abreviado (art. 803 ter r).
En materia de ejecución, la confusa redacción del art. 803 ter q, da a entender
que es posible en esta fase una actividad de investigación dirigida por el Ministerio
Fiscal para determinar el patrimonio a decomisar, sin embargo el art. 803 ter u
excluye esta interpretación al disponer que el Ministerio Fiscal podrá solicitar al juez
o tribunal que dicte una nueva orden de decomiso cuando: a) se descubra la
existencia de bienes, efectos o ganancias a los que deba extenderse el decomiso pero
de cuya existencia o titularidad no se hubiera tenido conocimiento cuando se inició
el procedimiento de decomiso, y b) no se haya resuelto anteriormente sobre la
procedencia del decomiso de los mismos. Por tanto la labor de ejecución de la
sentencia se ha de restringir a la simple localización de bienes ya descubiertos, y no
al descubrimiento de nuevos bienes (Nieva Fenoll).
Funciones y fines de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos está regulada en la disposición
10
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
adicional sexta de la LECrim (incorporada por la Ley 41/2015), desarrollada por el
Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre. Es un órgano de la Administración
General del Estado y auxiliar de la Administración de Justicia (art. 1 RD), que
depende del Ministerio de Justicia y se encuentra adscrito a la Secretaría de Estado
de Justicia, con rango de Dirección General.
Su función principal (art. 3 RD) es la localización y recuperación de efectos,
bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas, su
conservación, administración y realización.
Otras funciones son las siguientes:
- resolver, conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la
adjudicación del uso de los efectos embargados cautelarmente y sobre las medidas
de conservación que deban ser adoptadas.
- asesorar a los juzgados, tribunales y fiscalías, que lo soliciten en materia de
ejecución de embargos y decomisos, a los efectos de evitar actuaciones
antieconómicas y garantizar, dentro del respeto a la ley y con el cumplimiento de
todas las garantías procesales, el máximo beneficio económico.
La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos aplicará el producto de la
gestión y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias del delito a los
fines previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los siguientes objetivos
prioritarios:
a) El apoyo a programas de atención a víctimas del delito, tanto de las
Administraciones Públicas, como de organizaciones no gubernamentales o
entidades privadas sin ánimo de lucro, con especial atención a las víctimas de
terrorismo, a las de violencia de género, trata de seres humanos, delitos violentos y
contra la libertad sexual, así como a las víctimas con discapacidad necesitadas de
especial protección y a las víctimas menores de edad.
11
Derecho Procesal Penal
TEMA 29
(Regulación procesal del decomiso)
b) El impulso y dotación de medios de las Oficinas de Asistencia a las
Víctimas.
c) El apoyo a programas sociales orientados a la prevención del delito y el
tratamiento del delincuente.
d) La intensificación y mejora de las actuaciones de prevención,
investigación, persecución y represión de los delitos, incluyendo: 1.º Los gastos
necesarios para la obtención de pruebas en la investigación, comprendiendo el coste
de las pericias del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y de los
Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2.º La adquisición de medios
materiales para los órganos competentes en la represión, investigación y realización
de las pruebas periciales. 3.º La formación y capacitación especializada de los
órganos encargados de la prevención y represión de la criminalidad organizada. 4.º
El reembolso de los gastos en que lícitamente hayan podido incurrir los particulares
o los servicios de las Administraciones Públicas que hubiesen colaborado con los
órganos competentes en la investigación.
e) La cooperación internacional en la lucha contra las formas graves de
criminalidad.
f) La satisfacción de los propios gastos de funcionamiento y gestión de la
oficina, incluyendo los que se hubieran causado en el ejercicio de las funciones
contempladas en el artículo siguiente.
***
12