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Roj: STS 1988/2012
Id Cendoj: 28079120012012100207
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1315/2011
Nº de Resolución: 198/2012
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley,
interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia nº 71/2011 dictada por la Audiencia Provincial de
Tarragona (Sección Cuarta) de fecha 28 de febrero de 2011 en causa seguida contra Pedro Miguel , por
delitos de omisión del deber de perseguir delitos, del delito de malversación de caudales o efectos públicos y
del delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los
citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrido representado por el Procurador D. José Ramón Rego
Rodríguez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, incoó procedimiento abreviado nº 7/2008, contra
Pedro Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Cuarta) rollo de
Sala 4/2010-A que, con fecha 28 de febrero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS
PROBADOS :
"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:
1º En fecha de 4 de marzo de 2007, Pedro Miguel se encontraba de servicio en el Puesto de la Guardia
Civil de Cambrils, como agente de tal cuerpo policial y en el servicio oficial de "puertas", atendiendo a las
visitas y a las llamadas telefónicas que se recibían en el puesto. Durante dicho servicio recibió una llamada
telefónica por parte de Darío en que comunicaba a dicho cuerpo policial que cerca de su casa sita en la
Masia DIRECCION000 d'en Blai de Riudoms, su madre había encontrado un paquete que por su aspecto
podría contener algún tipo de drogas.
2º Pedro Miguel decidió salir del servicio que estaba desempeñando, aduciendo motivos personales,
siendo cubierto dicho servicio por otro agente, y se desplazó a la citada Masía, debidamente uniformado y
con el vehículo oficial matrícula PGC- 2472-N, dotado con un sistema de seguimiento y localización a través
de un GPS. Una vez allí, tras realizar unas breves indagaciones sobre la sustancia encontrada, el mismo se
marchó del lugar con el paquete encontrado que le fue entregado.
3º Tras ello regresó al Puesto de Cambrils, realizando la siguiente ruta primero toma la carretera t-310
dirección Montbrió del Camp, gira en la T-312 dirección Cambrils, entra en el núcleo urbano de dicha localidad
se detuvo en la confluencia entre las calles Jaume Ferrán y Avinguda Millenari durante unos 14 minutos
y medio, para posteriormente dirigirse al acuartelamiento de la guardia Civil en Cambrils. Una vez allí se
reincorporó a su servicio sin informar de la llamada recibida ni del presunto paquete encontrado en Riudoms,
paquete que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil.
4º El paquete contenía dos tabletas de una sustancia marronosa y grasienta, no resultando acreditado
que dicha sustancia fuera hachís, ni tampoco cual era el estado de la misma".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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"FALLO: LA SALA ACUERDA: Que debemos Absolver y Absolvemos a Pedro Miguel del delito de
omisión del deber de perseguir delitos, del delito de malversación de caudales o efectos públicos y del delito
contra la salud pública de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas en el
presente procedimiento".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO
FISCAL , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
Cuarto.- El MINISTERIO FISCAL , basa su recurso en un único motivo de casación :
Único .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 408 del CP , por omisión del
deber de perseguir delitos.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de
junio de 2011, interesó la estimación del motivo del recurso formulado. La representación de la parte recurrida
solicitó la inadmisión del citado motivo.
Sexto.- Por providencia de fecha 23 de febrero de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando
conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14
de marzo de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1 .- La sentencia núm. 71/2011 , fechada el día 28 de febrero de 2011, dictada por la Sección Cuarta de
la Audiencia Provincial de Tarragona, absolvió al acusado Pedro Miguel de los delitos de omisión del deber
de perseguir delitos, malversación de caudales públicos y tráfico de drogas, por los que había sido acusado
por el Ministerio Fiscal.
Contra esa sentencia absolutoria se interpone recuso de casación por el Fiscal, que formaliza un único
motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando inaplicación indebida del art. 408. Razona el
Ministerio Público que una vez realizada la aprehensión del paquete en el que se contenían las dos tabletas
de una sustancia que parecía ser hachís, el agente dejó de actuar de la forma impuesta por la norma, que
le exigía una actuación activa, posible y exigible. Se quebrantó la confianza que el Estado y la ciudadanía
depositan en los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, con infracción de lo dispuesto
en el art. 770.3 de la LECrim , referente a la recogida y custodia de los efectos e instrumentos del delito. El
acusado - se razona- declaró en el juicio que la sustancia " de apariencia hachís se encontraba seca". Pues
bien, al no comunicar nada de su actuación a sus superiores, impidió que de conformidad con los arts. 284 ,
292 y 295 de la misma ley se formalizara el atestado y se presentara al juzgado para que fuera ahí donde se
valorara la trascendencia jurídico-penal del hallazgo.
El motivo tiene que ser estimado.
2 .- La Sala no puede compartir el criterio de la Audiencia. El art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo
una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos
por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o
de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia
interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto
de persecución. Lo que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de procesola no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la
notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que
tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo
que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca
un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.
El Tribunal a quo ha convertido la efectiva proclamación jurisdiccional del carácter delictivo de todo
hecho denunciado en una extravagante condición objetiva de punibilidad. Este criterio desprotege el bien
jurídico y deja extramuros del precepto las conductas omisivas más graves, esto es, aquellas que podrían ir
acompañadas de la intencionada destrucción de las pruebas sobre las que, en su día, habría de fundarse la
existencia del delito y el eventual juicio de autoría.
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Si bien se mira, la Audiencia Provincial ha puesto en manos del agente de la Guardia Civil, que estaba
obligado a promover la persecución del hecho que le había sido comunicado, la decisión final sobre el carácter
delictivo o no de esa denuncia. La sentencia de instancia avala así el precipitado juicio de inferencia formulado
por el agente acerca de la composición química de las tabletas de color marrón que los denunciantes le
entregaron. Ello supone reconocer al acusado capacidad para, sin iniciar investigación alguna, decidir sobre
aquello acerca de lo que deberían haberse pronunciado los peritos, esto es, la composición cuantitativa y
cualitativa de la pieza de convicción puesta a su disposición. Implica, además, aceptar que también tenía
facultades para destruir las piezas de convicción y, en último término, para abstenerse de promover el
esclarecimiento del hecho denunciado. Los arts. 326 , 332 , 335 y 336 de la LECrim , no respaldan, desde
luego, la omisión del acusado.
La jurisprudencia de esta Sala ha propugnado una interpretación del art. 408 del CP que no es
compatible con el criterio de la Audiencia Provincial. Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad
que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea
necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006,
10 de marzo ), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado ( SSTS 846/1998, 17
de junio y 1408/1994, 9 de julio ).
En la misma línea, la STS 342/2009, 2 de abril , recuerda que el tipo penal previsto en el art. 408 del
CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de
un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento
de un deber.
El factum describe cómo la llamada telefónica que se recibe en el puesto de la Guardia Civil, procedente
de Darío , ya da noticia de que cerca de la casa en la que el comunicante vivía con su madre, ésta había
encontrado un paquete "... que por su aspecto podía contener algún tipo de droga". También precisa el juicio
histórico que el agente Carlos Daniel , una vez se hizo cargo de esa sustancia, realizó "... unas breves
indagaciones sobre la sustancia encontrada", marchándose del lugar con el paquete encontrado, el cual le fue
entregado. Reincorporado al servicio, después de un recorrido en el casco urbano contrario al que el propio
agente afirmó haber hecho, no informó a sus superiores de la llamada recibida, ni del paquete encontrado,
objeto "... que tampoco fue entregado a nadie en dicho puesto de la Guardia Civil".
Esos datos alojados en el factum son suficientes, por sí solos, para atribuir relevancia penal a la omisión
del acusado. Se trata de una conducta omisiva contraria al elemental deber de contribuir al esclarecimiento de
los hechos denunciados, impuesto legalmente a cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado. Por si cupiera alguna duda, el FJ 1º de cuenta de que el propio agente imputado reconoció que
"... lanzó dicho paquete o bolsa con la sustancia a la riera Maspujols toda vez que la sustancia que él mismo
refiere como de apariencia de hachís se encontraba seca, es decir totalmente inutilizada".
Es evidente que el deterioro de la sustancia que el propio agente consideraba hachís no le exoneraba
de formalizar el atestado correspondiente para el esclarecimiento del hecho denunciado. Sería en ese proceso
en el que habría de concluirse la composición química del objeto aprehendido y, en su caso, la localización
de sus autores. La descomposición química de una pieza de convicción no proyecta ningún efecto extintivo
sobre la responsabilidad penal que, en su caso, pudiera ser declarada.
3 . La condena del recurrente en virtud del recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal,
frente a la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, es acorde con la doctrina
constitucional y de esta misma Sala acerca de los límites impuestos a la revisión de una sentencia absolutoria
dictada en la instancia. En efecto, la STC 152/2011, 17 de octubre , recuerda que, desde la STC 170/2002,
de 30 de septiembre , FJ 15, la jurisprudencia viene afirmando que cuando a partir de los hechos declarados
probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria
sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio
público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.
Por cuanto antecede, el recurso del Fiscal ha de ser estimado.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim y siendo el Fiscal recurrente, procede la declaración de oficio
de las costas procesales.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el
MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por la Sección Cuarta de
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la Audiencia Provincial de Tarragona en causa seguida contra el mismo por un delito de omisión del deber de
promover la persecución de delitos, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda
sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto
Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil doce.
Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el procedimiento abreviado núm.
7/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reus, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero
de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr.
D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la
sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada
la estimación del recurso entablado por el Ministerio Fiscal, declarando que los hechos son legalmente
constitutivos de un delito previsto en el art. 408 del CP .
Se acuerda la imposición al acusado de la pena de inhabilitación de 1 año, en los términos expresados
por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. La duración de la pena se entiende ajustada a la
gravedad de los hechos y al especial significado antijurídico de la omisión en que incurrió el imputado.
III. FALLO
Se deja sin efecto la absolución decretada en la instancia y se condena a Pedro Miguel a la pena de 1
año de inhabilitación especial para empleo o cargo público . Se mantiene el resto de los pronunciamientos
de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto
Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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