1ª. PARTE: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL III. FUENTES DEL DERECHO CIVIL CONCEPTO DE FUENTE DE DERECHO 4 acepciones 1. FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO 2. FUENTES DE INSPIRACIÓN 3. FUENTE DE PRODUCCIÓN O FUENTE MATERIAL 4. FUENTE DE VALIDEZ O FUENTE FORMAL 1. Fuentes de conocimiento del derecho: Medios que nos permiten conocer un determinado Derecho. 2. Fuentes de inspiración: Fuentes reales del Derecho. 3. Fuente de producción o fuente material: Fuerzas creadoras del Derecho que le otorgan materia o contenido. 4. Fuente de validez o fuente formal: Formas obligadas que deben asumir las normas de conducta exterior para imponerse coercitivamente, es decir, los medios o procedimientos utilizados para dar legitimidad a las distintas disposiciones jurídicas que integran el ordenamiento jurídico. CLASES DE FUENTES • La clasificación mas relevante es la que divide a las fuentes en formales y materiales. • Las formales pueden subdividirse a su vez conforme al órgano o a la forma de creación. Formales • Son las que condicionan la validez de una regla de Derecho. • A veces se atiende a los órganos de creación de las normas, a la autoridad que tiene el poder de crearlas. • Otras veces se atiende a los modos de esa creación y se habla de fuentes formales para referirse a las formas de manifestarse el derecho positivo, al procedimiento que lo origina. Materiales • Suministran al intérprete los elementos necesarios para fijar el contenido de la norma, los hechos, principios y datos que inclinan al intérprete a pensar de determinada manera. Son fuentes sociológicas y su número es ilimitado. • Integran este grupo: la necesidad o utilidad social, la opinión pública, etc. ¿CÓMO SE DETECTAN LAS FUENTES DE VALIDEZ O FORMALES DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO? • Las “reglas del sistema o reglas de reconocimiento” son las que definen las fuentes de validez o formales de cada sistema jurídico, permitiendo identificar cuando existe una norma jurídica válida e indicando el camino para la evolución del Derecho, ya que solo por esos procedimientos es posible modificar o dejar sin efecto las reglas de derecho existentes. Ej. Constitución y ley. ¿CÓMO SE DETERMINA LA PREFERENCIA DE UNA NORMA SOBRE OTRAS? • Para determinar la preferencia de una norma sobre otras se atiende a: • a) Superioridad en la jerarquía política o administrativa del órgano del que emana la regla (PRINCIPIO DE JERARQUÍA). Ej. ley constitucional, ley, reglamento, etc. • b) Preferencia que el ordenamiento jurídico concede a una regla respecto de otra según su fecha y su valor jurídico: • PRINCIPIO DE DEROGACIÓN: La ley más reciente deroga a la mas antigua. • PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: la ley especial prima sobre la ley general. • PRINCIPIO DE COMPETENCIA: prevalece la norma que fue dictada por el órgano competente en esa materia. • DURACIÓN: la ley permanente no tiene plazo de vigencia predeterminado; la transitoria, en cambio, sólo rige respecto a ciertas relaciones jurídicas. NUESTRO SISTEMA JURÍDICO • Constitución • Tratados internacionales (?), leyes, decretosleyes, decretos de la Junta Departamental con fuerza de ley en su jurisdicción • Decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones del Intendente en el ámbito de su jurisdicción • Reglamentos, resoluciones • Convenios entre particulares, sentencias LA LEY • Distinción entre ley y legislación: • Legislación: disposición jurídica de carácter general y obligatoria dictada por el órgano competente del Estado (ley, decreto, reglamento, etc). • Ley: la más importante de las varias formas de legislación. Ej. art. 2 CC • La legislación es la única fuente formal del Derecho en nuestro país(Art. 2, 3, 8, 9, 10, 12 etc.) Concepto de ley • No hay un concepto único: • Desde el punto de vista formal: ley es la decisión emanada del Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo. • Desde el punto de vista material: ley es toda decisión general y abstracta sancionada por los órganos competentes. Requisitos para ser ley formal y material • Cumplir el proceso de formación establecido en la Constitución (art. 133 a 146). • Presentar los siguientes caracteres: Obligatoria, imperativa, art. 1 y 3 Código Civil. General, consecuencia del principio de igualdad (art. 8 Constitución). Abstracta, impersonal. Permanente, no pierde vigencia al aplicarse a un caso concreto. Clasificación de las leyes • • • • Según mayor o menor eficacia de la voluntad frente a la ley: Imperativas o preceptivas: se imponen a la voluntad de las personas ordenándoles determinada cosa. Ej. Art. 83 CC. Permisivas o facultativas: toleran alguna cosa o declaran algún derecho. Ej. art. 32 CC Prohibitivas: prohíben hacer alguna cosa. Ej. 271 CC Art. 8 CC: lo hecho en contra de ley imperativa o prohibitiva será nulo. Según el alcance de su carácter imperativo: • Imperativas: las que prevalecen sobre la norma voluntaria que las personas pueden haberse creado para sí. Ej. 1939, 1940 CC • Supletorias: las destinadas a suplir la voluntad de los interesados (“salvo estipulación en contrario”, “salvo prueba en contrario”, etc.) Ej.1964 CC. Según su sentido: • Prohibitivas: las que prescriben una acción negativa (no hacer). Art. 1675 CC • Dispositivas: las que prescriben una acción positiva (hacer algo o hacerlo de determinada manera), la infracción consistirá en una omisión. Ej. Art. 277 CC Según el espacio en que se aplican: • Nacionales • Extranjeras Según el ámbito de su aplicación: • Generales • Locales Según su duración: • Permanentes • Transitorias Ej. 1187 CC Diferencia entre la ley y los decretos-leyes y los decretos • Decretos-leyes: tienen lugar durante períodos de crisis institucional, cuando el Poder Ejecutivo, quebrantando la Constitución, se atribuye facultades legislativas y por sí solo o previa consulta de órganos colaboradores, dicta actos cuyo rango en el orden jurídico es el mismo de las leyes. • Decretos: disposiciones dictadas por la administración. Diferencia entre la ley y el reglamento: • • • • Reglamento: acto unilateral de la administración que crea normas jurídicas generales. Tipos: Según el órgano del que provienen: Nacionales Departamentales De entidades descentralizadas. Según su contenido: De ejecución: complementan las leyes. De organización: regulan estructura y funcionamiento de los órganos de administración. De policía: regulan la conducta de los particulares. Según su vinculación con la ley: • De ejecución • Autónomos Órganos con potestad reglamentaria I) Poder Ejecutivo (art. 168, num. 4° de la Constitución); II) Tribunal de Cuentas (art. 211, inc. F. de la Constitución); III) Corte Electoral (art. 322, inc. B de la Constitución); IV) Suprema Corte de Justicia y el Tribunal de lo Contencioso administrativo (arts. 329, inc. 8º de la Constitución y 126 del Código de Organización de los Tribunales); V) Poder Legislativo (art. 105 de la Consti-tución); VI) Directorios de los Entes Autónomos y jerarcas de los servicios (arts. 185, 186 y 204 de la Constitución); VII) Intendencia en el orden departamental (art. 274 de la Constitución); VIII)Juntas Locales autónomas (art. 288 de la Constitución). Semejanzas y diferencias entre ley y reglamento • Semejanzas: Ambos crean normas jurídicas obligatorias, generales, abstractas y permanentes. Desde el punto de vista material el reglamento es un acto legislativo. • Diferencias: El contenido del reglamento es materia administrativa. El reglamento se desenvuelve bajo normas de jerarquía superior (Constitución y ley). Materia propia de la ley • Materia exclusiva de la ley: debe ser regulada por la ley y no puede regularse por reglamento (por ej. arts. 7, 10, 11, 13, 18 de la Constitución). • Materia compartida: puede ser regulada indistintamente por ley o reglamento, siempre que no se haya dictado ley sobre el punto. Ej. derechos y obligaciones de los funcionarios. • Materia exclusiva del reglamento: cuestiones internas de la administración. Proceso de formación de la ley (art. 133 a 146 de la Constitución de la República). • • • • • Etapas: INICIATIVA: facultad de presentar ante el Poder Legislativo un proyecto de ley. DISCUSIÓN: estudio de la ley y su consideración por el Poder Legislativo. SANCIÓN: aprobación del proyecto de ley (es un acto esencialmente legislativo, pero también interviene el Poder Ejecutivo a través del instituto del veto). PROMULGACIÓN: acto por el cual el Poder Ejecutivo ordena cumplir con la ley, adquiriendo ésta fuerza obligatoria (art. 1º Código Civil). PUBLICACIÓN: consiste en publicar la ley en el Diario Oficial para que pueda ser conocida. INICIATIVA • Salvo casos de excepción (Ej. Art. 85 inciso 6º, 86, 133 inciso 2º y 3º Constitución), la iniciativa corresponde a: Los miembros de cualquiera de las dos Cámaras a título individual o colectivamente. Poder Ejecutivo por medio de sus Ministros “Iniciativa popular” (25 % del total de inscriptos habilitados para votar, art. 79 inc. 2º Constitución). • • • Debe ser escrita. Las que emanen de legisladores se presentan ante la Cámara que integran. Las que emanan del Poder Ejecutivo se presentan a la Presidencia de la Asamblea General. DISCUSIÓN • • • La Cámara que recibe el proyecto puede ingresar a su discusión sin previo informe o puede pasarlo a la Comisión correspondiente. Sometido el proyecto al debate de la Cámara, su discusión se divide en 2 períodos: discusión general (proyecto globalmente considerado) y discusión particular (artículo por artículo). La Cámara que aprueba el proyecto lo pasa a la otra. La Cámara que recibe el proyecto de la otra lo estudia, lo discute y puede: • • • Aprobarlo como lo recibió. Desecharlo (art. 142 Constitución: próxima legislatura). Aprobarlo con modificaciones o adiciones. En este último caso, el proyecto vuelve a la Cámara de origen quien podrá: a) aceptar las modificaciones y pasa al PE, o b) rechazarlas. En este último caso, resolverá la Asamblea General (reunión de ambas cámaras) por 2/3 de votos. Cuando el proyecto aprobado por ambas Cámaras llega al Poder Ejecutivo, éste puede: • • • Aprobar el proyecto y comunicarlo a la Asamblea General. No hacer manifestaciones dentro del término de 10 días de la recepción (art. 137, 144 Constitución). Devolver el proyecto dentro de los 10 días con objeciones u observaciones: “veto” (art. 139 Constitución). Asamblea General puede levantar el veto por 3/5 de presentes. SANCIÓN • • • • • “Acto por el cual se termina la formación de una decisión del poder público por la que se establece una ley formal” (Jiménez de Aréchaga). Tiene lugar cuando: PE aprueba el proyecto PE no devuelve el proyecto dentro de los 10 días PE observa el proyecto pero las Cámaras lo aprueban nuevamente o la Asamblea General levanta el veto. PROMULGACIÓN • • • Orden de cumplir la ley que da el Poder Ejecutivo. Art. 146 Constitución: refiere en realidad a la publicación Solo interviene aquí el Poder Ejecutivo. PUBLICACIÓN • • • • Para algunos es una etapa dentro del período de formación de la ley, para otros está fuera de dicho proceso. El Poder Ejecutivo es el órgano que debe hacer publicar la ley (art. 136 y 168 numeral 4 de la Constitución). Se discute si la promulgación es algo distinto de la publicación: para algunos la ley no está promulgada mientras no ha sido publicada, para otros son actos distintos y separables. La publicación se realiza en el Diario Oficial. LA COSTUMBRE Distinguir: Concepto amplio o vulgar: uso de la vida social. Concepto jurídico: Coviello: Práctica general, constante y duradera, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria. Cestau: Observancia constante, uniforme y general de una regla de conducta que se entiende necesaria y obligatoria por los miembros de una comunidad. Requisitos de la costumbre • Elemento de hecho o material u objetivo: actos uniformes y continuados de parte de los miembros de una comunidad. • Elemento psíquico o subjetivo: convicción de que ese uso es obligatorio como regla jurídica, es decir, creencia de que su infracción aparejaría sanción efectiva. Clases de costumbre • Según la extensión de su aplicabilidad: generales o comunes y particulares o especiales. En nuestro país solo se daría la 1ª. • Según su eficacia con relación a la ley: costumbres secundum legem, contra legem y praeter legem. En nuestro país solo sería obligatoria la 1ª y cuando la ley se remite a ella (Art. 9 CC). • Según su origen: costumbres extrañas a la regulación del Código Civil y las que refieren al objeto del CC (Arts. 2390 y 9 del Código Civil) Prueba Distintas posiciones doctrinarias: • Quien alega una costumbre debe probar su existencia (art. 1573 CC y 137 y 139 CGP). • Quien alega una costumbre no tiene que probarla. • La costumbre no debe en principio ser probada, pero si es contestada el Juez puede poner a cargo de quien la invoca la carga de la prueba. • Si la costumbre es discutida o controvertida, deberá ser objeto de prueba y en ausencia de prueba por las partes el Juez puede aplicar la costumbre de acuerdo a su conocimiento u ordenar los medios de prueba tendientes a tal fin (Couture). Valor de la costumbre en nuestro CC • Arts. 9, 18, 525, 594, 1291, 1297, 1302, 1728, 1788, 1812, 1815, 1818, 1834, 2390. • Todas las costumbres que nos rigieron hasta el 1º/1/1869 sobre las materias que forman el objeto del CC fueron derogadas. • La costumbre no es fuente formal del Derecho, pero puede ser fuente material cuando la ley se remite a ella. En esos casos la ley suministra la forma y la costumbre la materia o contenido. Ventajas de la costumbre • Surge en forma espontánea lo que favorece su acatamiento. • Se modifica según las necesidades de cada época y región. • Se adapta al medio social en que se origina. Desventajas de la costumbre • Es imprecisa, en cuanto a su nacimiento, contenido y extinción. • No confiere seguridad y estabilidad. • No necesariamente responde al interés de la comunidad. • Obstaculiza la unidad política. • No es producto de la elaboración consciente. • Quita fuerzas al Estado, al impedirle cumplir una de sus finalidades primordiales. • Necesita ser probada. Ventajas de la ley Es una obra reflexiva, consciente y desinteresada. Es general, clara y precisa. No tiene que ser probada, basta invocarla. Las grandes reformas sociales y el reconocimiento de los derechos individuales, sólo han podido lograrse por las leyes. Las costumbres habrían sido insuficientes a tales efectos. • Proporciona estabilidad institucional y seguridad social. • La ley, sirve al bien común, la costumbre, en cambio, por lo general sólo beneficia a los grupos que la originan e imponen. • • • • Desventajas de la ley Es impuesta y por lo mismo resistida. Paraliza la evolución del Derecho. Es insuficiente. Permanece incambiada y vigente hasta que por otra ley no se la modifica o deroga. • La ley es el resultado de una mayoría parlamentaria que no siempre interpreta y representa al pueblo. • • • • Relaciones entre la costumbre y la ley • Por su origen: a) La costumbre proviene de la comunidad, la ley de un Poder del Estado. b) La costumbre tiene un origen espontáneo, la ley origen reflexivo. • Por su forma: a) La costumbre es tácita (ya que se manifiesta por usos), la ley es expresa (ya que se manifiesta en forma solemne y oficial). b) La costumbre es regla no escrita, la ley derecho escrito. LA JURISPRUDENCIA • Concepto • Originariamente significaba “ciencia del Derecho” • Actualmente: conjunto de decisiones de los magistrados 30/03/11 Definición de jurisprudencia •Serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos análogos o similares en el mismo sentido o una sentencia judicial única, de las que es posible extraer una norma de carácter general que oriente e influya la decisión de casos futuros. 30/03/11 Caracteres •Es obra de los jueces. •Se integra por un conjunto de decisiones judiciales (varias), si bien algunas veces un fallo basta para hacer jurisprudencia. •Son fallos en los que se resuelve un mismo punto. •Esos fallos deben permitir extraer una tesis general aplicable a casos parecidos en el futuro. ¿Qué valor tiene la jurisprudencia? •En los primeros tiempos era la principal fuente del derecho. •Con el Derecho escrito se restringió su importancia. • Actualmente existen distintos regímenes, pero predominan aquellos en los que la jurisprudencia no es fuente formal de Derecho. •No obstante, el valor de la jurisprudencia es cada vez mayor. ¿Qué regímenes de jurisprudencia existen? • De jurisprudencia obligatoria • De orientación jurisprudencial • De jurisprudencia no obligatoria Regímenes de jurisprudencia obligatoria • Denominados sistemas de “common law” • Ej. Inglaterra y Estados Unidos. • La jurisprudencia es fuente formal del Derecho. •De las sentencias que se dictan emanan normas generales que obligan a los jueces en casos futuros iguales o semejantes (precedente obligatorio). Ventajas •Las decisiones judiciales sobre casos idénticos son uniformes. •Asegura la imparcialidad de la justicia. •Permite saber de antemano el resultado del juicio. •Amplia libertad a los jueces pues los casos difícilmente sean idénticos. Desventajas •Impide la evolución de la jurisprudencia en los casos repetidos. •Impide que los jueces fallen según su propio criterio. Regímenes de orientación jurisprudencial •La jurisprudencia puede influir en las futuras decisiones de los jueces pero sin constituir fuente formal de Derecho. •Los fallos anteriores orientan pero no obligan definitivamente a los jueces. •Corte de Casación: posee la facultad de cambiar la jurisprudencia a un organismo judicial. Ventajas •Hay cierto control sobre la jurisprudencia inferior. •Se uniformiza la jurisprudencia. •No obsta a los cambios de jurisprudencia. •Asegura la eficacia de los Códigos a la vez que permite ir adaptándolos a nuevas necesidades. Inconvenientes •Paraliza la evolución del Derecho. •La jurisprudencia tiende a conservadora. hacerse Regímenes de jurisprudencia no obligatoria •Los fallos no imponen una tendencia obligatoria, permanente y definida. •El juez, cualquiera sea su jerarquía, siempre puede apartarse de la tendencia anterior, solo está obligado a fallar de acuerdo a la ley. Ventajas •Los jueces tienen gran elasticidad para fallar en el caso concreto. •Permite la evolución del derecho escrito. Inconvenientes •Vulnera el sentimiento de justicia que sobre casos similares existan dos o mas fallos contradictorios. •No ofrece seguridades a los litigantes al permitir una jurisprudencia variable. Régimen uruguayo Art. 2 de la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales, Ley Nº 15.750 de 24/06/1985: “La facultad de conocer en los asuntos que les están asignados y de hacer ejecutar lo juzgado en la forma que en cada caso corresponda, pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley. Por tribunales se entiende, tanto los colegiados como los unipersonales.” •Art. 12 inciso 2º del Código Civil: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. •Art. 15 del Código Civil: “Los Jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. •Art. 2392 del Código Civil: “Todos los Tribunales o Jueces tienen el deber de aplicar las disposiciones de este Código a los casos ocurrentes, haciendo mención expresa de la prescripción aplicada.” •Nuestro Código Civil da en muchas materias cierta libertad a los jueces (discrecionalidad). •A vía de ejemplo: 27, 148 nº3, 6º y 10º, 183, 295, 311, 369, 451, 900 nº 1º, 1291, 1298, 1299, 1302, 1333, 1431, etc. •No rige el principio de precedente obligatorio pero si tiene un gran valor persuasivo. •Los recursos de apelación y de casación colaboran en cierta uniformización de la jurisprudencia. La jurisprudencia no es fuente formal del Derecho en nuestro país. •Es fuente material de reglas jurídicas, ya que la ley ofrece un marco de posibilidades, todas ellas concordantes con su texto; el juez, al fallar, elige una de estas posibilidades y si la jurisprudencia es uniforme insinúa una nueva norma que completa la disposición legal (Araúz Castex). Tendencia al acercamiento entre los distintos sistemas •Las disposiciones escritas se interpretan y surge la norma; lo que tiene valor obligatorio es la disposición, la interpretación solo posee valor ilustrativo. •Las decisiones judiciales se ordenan y sistematizan con el fin de formular la regla general de derecho; lo que tiene valor obligatorio es el fallo, la regla extraída de él solo posee valor ilustrativo. LA DOCTRINA •Concepto: Opiniones que los autores versados en cuestiones jurídicas han expuesto en sus obras. No es fuente formal del derecho. • Importancia: • Fuente de conocimiento del derecho. • Fuente de inspiración del derecho. • Fuente de producción del derecho (lagunas, art. 16 del Código Civil, art. 332 de la Constitución). Art. 16 del Código Civil: “Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso”. LAS REGLAS DE RECONOCIMIENTO DEL ORDENAMIENTO URUGUAYO Art. 2 de la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales, Ley Nº 15.750 de 24/06/1985; Art. 9, 12, 15, 16, 2390, 2392 del Código Civil. De las disposiciones citadas surge que en nuestro ordenamiento: • Solo es fuente formal del Derecho: la legislación. • La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina actúan como fuentes de inspiración y de producción material de las leyes. Preguntas • ¿Las fuentes del Derecho varían según el tiempo y el lugar o son siempre las mismas? • ¿Cómo se conoce cuáles son las fuentes de validez o formales en un orden jurídico determinado? • ¿Si una situación está regulada por mas de una disposición, con diferente contenido, cómo determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto? • ¿Qué es la legislación? • ¿Legislación es lo mismo que ley? • ¿De todas las disposiciones que integran nuestro sistema jurídico cuáles serían legislación? • ¿Qué sentidos de la palabra “ley” conoce? Dé ejemplos de cada uno. • ¿Los decretos leyes dictados por el Poder Ejecutivo son nulos o válidos? ¿Es necesaria la ratificación posterior? Preguntas • ¿Puede existir una disposición que sea ley desde el punto de vista formal y no lo sea desde el punto de vista material o viceversa? • Analizando el Código Civil indique ejemplos de norma imperativa, prohibitiva y permisiva. • Describa en detalle el proceso de elaboración de la ley. • ¿Qué vinculación tiene la costumbre con la ley? • ¿La “jurisprudencia” siempre se conforma por un conjunto de fallos o un solo fallo judicial puede constituir jurisprudencia? • ¿Los jueces crean Derecho? Reflexione acerca de su respuesta considerando los distintos regímenes de jurisprudencia. • ¿Al analizar los distintos regímenes de jurisprudencia, qué semejanzas y diferencias encuentra entre ellos? • Investigue y reflexione acerca del valor de cada una de las fuentes del derecho en los distintos sistemas, elaborando una lista de las ventajas y desventajas de cada uno. • ¿Qué papel tiene la doctrina en nuestro país como fuente del derecho? BIBLIOGRAFÍA • CESTAU, SAUL. CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL URUGUAYO. • NINO, CARLOS SANTIAGO. INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO. CAPÍTULO II (“El concepto de norma jurídica” Y CAPÍTULO III (“El sistema jurídico”). • EVOLUCIÓN DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS. FICHA 1. “LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS. EL SISTEMA ROMANO-GERMÁNICO Y EL COMMON LAW”. ADVERTENCIA • ESTUDIAR EL TEMA EXCLUSIVAMENTE DE LA PRESENTE GUÍA DE CLASE RESULTA ABSOLUTAMENTE INSUFICIENTE, YA QUE LA MISMA CONSTITUYE UN RESUMEN DE LA BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA QUE DE NINGÚN MODO SUSTITUYE SU LECTURA.