Poder Judicial de la Nación

c 21. “E., A. A.”. Procesam. Sala B feria Jdo. 45/122
Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
///nos Aires,
de julio de 2009.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Llega el presente legajo a esta sala de feria ante la apelación
interpuesta a fs. 129/32 por la defensa de A. A. E. contra la resolución de fs.
100/6 en cuanto decreta su procesamiento como autor del delito de
encubrimiento agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso
ideal con portación de arma de guerra sin autorización legal agravada (ats.
45, 54, 189 bis, inciso 2°, párrafo 4° y 8°, 277 inc. 1° apartado “c” en fnción
del inc. 3° apartado “b” del Código Penal de la Nación y 306 del Código
Procesal Penal de la Nación).
Realizada la audiencia contemplada en el art. 454 del código
citado y deliberado el asunto el tribunal se encuentra en condiciones de
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resolver el asunto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
La defensa plantea su crítica básicamente en dos puntos. Por un
lado tacha de inconstitucional la agravante contemplada en el octavo
párrafo del inciso segundo del art. 189 bis basada en la circunstancia de que
el imputado registra una condena anterior, y por otro sostiene que debe
enmarcarse el accionar de su pupilo en el supuesto previsto como atenuante
al entender que podía deducirse que Echeverría no iba a cometer ningún
delito.
El suscripto ha sostenido con anterioridad que “…el precepto –
que cuenta con una deficiente técnica legislativa, por cierto-, al establecer
una mayor pena para el portador ilegítimo de armas, en virtud de poseer
antecedentes penales –léase condena- por delito doloso contra las personas
o con el uso de armas (tal el caso bajo estudio), constituye una clara
vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de C.N., 15 del P.I.D.C.P.
y 9 de la C.A.D.H.). Es que no se castiga al autor exclusivamente en
función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de
forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra
forma: el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de
fuego, sino también la posesión de condenas, en el sentido que la norma
indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilización de
armas)…” (c. 29.061 “Ramirez, Luciano Nicolás” Sala V rta.16/3/06),
conforme lo cual, y manteniendo aquel criterio entiendo que debe
declararse la inconstitucionalidad del artículo 189 bis, apartado segundo,
último párrafo, del Código Penal, en cuanto agrava la pena por la portación
del arma de guerra enrostrada a E. por registrar antecedentes penales, con el
alcance que surge de la presente.
En cuanto a si corresponde enmarcar la conducta investigada
en el supuesto atenuante contemplado en el sexto párrafo del inciso
mencionado, cabe valorar que nada del expediente permite tener por
evidente la falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos,
pues fue justamente la actitud asumida por el imputado y su acompañante
hoy prófugo, lo que llevó a intervenir a los proventores, actitud esta que ha
sido corroborada por A. W. C. (fs. 12).
Por ello, y sin perjuicio de lo que se disponga al respecto en la
oportunidad prevista por el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación,
corresponde confirmar la resolución en los términos explicados.
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Como sostuviera al emitir mi voto en el expediente 34.368 de
la Sala VII de esta cámara “Centurión, Carlos H” rta., el 23 de mayo de
2008 “…sobre la aplicación de la agravante contemplada en el art. 189 bis,
inc. 2°, octavo párrafo, del Código Penal, cabe señalar que las dos
situaciones allí previstas, esto es, que el autor de la portación de armas, ya
sean de uso civil o de guerra, registrare antecedentes penales por delitos
dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando
de una excarcelación o exención de prisión anterior, violentan los
principios de culpabilidad y legalidad, de modo que colisionan con el texto
constitucional…”, por lo que adhiero en un todo al voto precedente.
El juez Alfredo Barbarosch dijo:
Sin perjuicio de lo resuelto en la causa 30821 “Vázquez,
Claudio Andrés y otros”, rta. el 8/3/07 del registro de la Sala I que integro,
frente al planteo de la parte recurrente sobre la inconstitucionalidad del art.
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189 bis, inciso 2, octavo párrafo del CP, corresponde analizar si la
agravante de esta figura vulnera principios constitucionales.
El precepto cuestionado fue introducido por la ley 25.886 (B.O.
5/5/2004) en los siguientes términos: “El que registrare antecedentes
penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se
encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y
portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión
de CUATRO (4) a DIEZ (10) años”.
Este supuesto agravó la figura básica, no por la conducta
reprochada, sino por contar el autor del delito con antecedentes penales
anteriores o por haber gozado una excarcelación o exención de prisión
anterior.
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De esta premisa surge como primera conclusión que la formula
legal analizada se relaciona íntimamente con un derecho penal de autor, y
no de acto (propio de nuestro sistema penal), en cuanto se aplica mayor
sanción al imputado por una conducta o comportamiento anterior al caso
concreto, es decir, por la personalidad del autor (por tener antecedentes
penales) y no por una acción típica, antijurídica y culpable.
Además de ello se verifica la vulneración de la garantía
constitucional del “non bis in idem” (o “ne bis in idem”) (art. 8, párrafo 4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14, párrafo 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que impide la
persecución penal múltiple por un mismo hecho, ya que Arnaldo Ariel
Echeverría fue condenado y declarado reincidente (fs. 42), pese a lo cual se
vuelve a valorar esa circunstancia previa, ajena al hecho que es materia de
tratamiento, para encuadrar la conducta típica que habilitaría la aplicación
de una pena mas gravosa si, eventualmente, es condenado por un tribunal
oral.
El fundamento de la agravante también afecta el principio de
culpabilidad (art. 18, 75, inc.22, Constitución Nacional, art. 9, Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
Reinhart Maurach y Heinz Zipf definen al principio de
culpabilidad “…como la barrera que autoestablece la comunidad estatal en
la intervención sobre un miembro que ha actuado culpablemente, debido al
hecho de reconocer la preeminencia de su dignidad por sobre los intereses
de la comunidad en la efectividad de la lucha contra el delito...” (Derecho
Penal, Parte General, tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, pág.
111).
Este principio se ha visto afectado ya que se agrava la pena al
autor del injusto por sus condiciones personales; es decir, haciendo del
criterio de la peligrosidad el fundamento de la aplicación de mayor castigo
superando, de esta manera, el límite de la culpabilidad. “La valoración de la
peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las
probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro,
es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de
hechos futuros que probablemente ocurrirán. En fin de cuentas, se
sancionaría al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que
es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al
pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos” (Julián Horacio Langevin “art. 189 bis, inc. 2do. in fine,
Código Penal. Portación de antecedentes penales: un agravante
inconstitucional” DJ 2005-3-363).
En definitiva, lo que no describe el precepto cuestionado es una
infracción que de ser acreditada en el caso concreto sea atribuida al autor y
en consecuencia reprimida penalmente. En ese orden se ha dicho que “Una
pena sin culpabilidad sería así ‘una represalia incompatible con el Estado
de derecho para un hecho por el cual el autor no tiene por qué
responder’… “Cada infracción del límite superior de la culpabilidad
constituiría pena sin reprochabilidad ni culpabilidad, y sería, por ello,
injusta y contraria al Estado de derecho” (Reinhart Maurach y Heinz
Zipf, ob cit. pág. 155).
Por los motivos expuestos la norma analizada también
configura la violación al principio de legalidad, como derivación del
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principio de culpabilidad (art. 18, 75, inc. 22, Constitución Nacional, art. 9,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ya que se introduce como
pauta para sancionar a una persona la valoración de su forma de ser, al
registrar antecedentes penales anteriores, excediendo la conducta típica:
portación ilegítima de arma. “Se genera así una ‘etiqueta’ genérica,
estableciendo para el autor un código penal especial, con penas muchísimo
más graves que las normales según la valoración del hecho, lo que
analizado desde la perspectiva de la Corte Interamericana en el … caso
‘Ramírez’ configura una violación al principio de legalidad…” (Julián
Horacio Langevin, ob cit. con cita de Julio B.J. Maier).
De lo expuesto surge con claridad que este tipo penal colisiona
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con preceptos que gozan de rango constitucional, por hacer uso de
expresiones valorativas para ciertas personas determinadas, es decir para
quien registre antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o
con el uso de armas o goce de una excarcelación o exención de prisión
anterior, por lo cual voto por hacer lugar al planteo de la parte y declarar
inconstitucional el art. 189 bis, inciso segundo, octavo párrafo del Código
Penal.
Finalmente, me adhiero a la propuesta del colega que emitió el
primer voto en relación al planteo sobre la atenuante del art. 189 bis inciso
2, párrafo 6° del CP, por compartir los argumentos expuestos.
En consecuencia, el tribunal RESUELVE:
DECLARAR
LA
INCONSTITUCIONALIDAD
de
la
agravante del delito de portación de armas de fuego cuando el autor
registrare antecedentes penales por delitos dolosos contras las personas o
con el uso de armas (art 189 bis, inc. 2°, octavo párrafo, del Código Penal)
II CONFIRMAR en lo restante la resolución de fs. 100/6,
dejando a salvo que la conducta que prima facie se le enrostra a A. A. E. es
la de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro, en concurso ideal con
portación de arma de guerra sin la debida autorización (arts. 189bis, inciso
2°, párrafo 4°, 277, inciso 1°, apartado “c” en función del inciso 3°,
apartado “b” del Código Penal).
Devuélvase y sirva la presente de atenta nota.
Juan Esteban Cicciaro
Alfredo Barbarosch
Ante mi:
Rodolfo Pociello Argerich