Oficio 220-130676 Diciembre 13 de 2008 Asunto: Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-234611, mediante el cual presenta la siguiente consulta: “ ¿Cual es la naturaleza jurídica de una sociedad en comandita por acciones que se conforma entre una empresa industrial y comercial del Estado y otras sociedades comerciales de carácter privado, cuando la primera aporta el 88% del capital social?. Si la empresa industrial y comercial del Estado, es de las que prestan Servicios públicos y actuando como socios comanditarios, los socios gestores, que habiendo aportado un capital de seis millones, ¿pueden manejar el flujo de caja que es de propiedad de los comanditarios y cuyo valor, supera los mil millones de pesos? ¿Puede conformarse una sociedad en comandita por acciones, sin incluirse bienes como es el flujo de caja, el cual es manejado por los socios gestores que solo han aportado un capital de seis millones? ¿Puede conformarse aquella sociedad en comandita por acciones, sin incluirse otros bienes como muebles o inmuebles? 1 ¿Cual sería la situación jurídica de aquella sociedad en comandita por acciones en la cual no se han incluido los bienes anteriormente descritos? ¿Qué delitos pueden cometer, tanto el gerente de la empresa industrial y comercial del Estado en calidad servidor publico, como los representantes legales de las sociedades comerciales que en calidad de socios gestores, firmaron dicho contrato de sociedad? Para mayor claridad en las respuestas, me permito allegar con esta petición, un CD que contiene la escritura de constitución de la sociedad en comandita por acciones, denominada “ Hydros Chía E.S.P” , con el objeto que ustedes me informen si esta sociedad, ¿tiene algún vicio legal en su constitución?, incluyendo la aplicación de las preguntas formuladas con esta petición, a esta sociedad denominada “ Hydros Chía, es decir, si de acuerdo a las preguntas aquí formuladas, ¿esta sociedad se conformó de manera ilegal?.” . A continuación nos permitimos dar respuesta a la consulta en el mismo orden en el que fue planteada, advirtiendo que esta tiene los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que las opiniones expresadas son de contenido general en ejercicio de interpretación de la Ley y no del estudio de casos particulares, como pretende el peticionario al solicitar el análisis de un contrato sobre el cual no se emitirá concepto alguno. Primera Pregunta “ ¿Cual es la naturaleza jurídica de una sociedad en comandita por acciones que se conforma entre una empresa industrial y comercial del Estado y otras sociedades comerciales de carácter privado, cuando la primera aporta el 88% del capital social? R/ Dispone la Ley 489 de 1998: “ Artículo 94º.- Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes: 1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales. Para los efectos de la presente Ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.” “ (… ) “ 5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares. Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta Ley para las sociedades de economía mixta. 6. Control administrativo sobre las empresas filiales. En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual se actúen.” Con fundamento en la normatividad invocada, es de concluir, que cualquiera sea el tipo de sociedad constituido con participación en el capital de más del 51% de la Empresa Industrial del Estado en la cual participen particulares, la naturaleza jurídica de dicha compañía es la de filial de la Empresa Industrial y Comercial del Estado y se rige por las normas establecidas para las sociedades de economía mixta. Segunda Pregunta Si la empresa industrial y comercial del Estado, es de las que prestan Servicios públicos y actuando como socios comanditarios, los socios gestores, que habiendo aportado un capital de seis millones, ¿pueden manejar el flujo de caja que es de propiedad de los comanditarios y cuyo valor, supera los mil millones de pesos? R/ De la Sociedad Comandita En relación con las sociedades comanditas dispone el artículo 323 del Código de Comercio “ La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios. A su turno el artículo 325 ídem establece “ El capital social se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y los de los socios colectivos simultáneamente. Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios. El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial” . Ordena el artículo 326 ibídem “ La administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva.” Con fundamento en lo expuesto, es de indicar que los aportes de los socios conforman un fondo común, que representan el patrimonio de la sociedad, y que su administración en las sociedades comandita tanto simple como por acciones, fue asignada por ley a los socios colectivos o gestores, en razón al compromiso de su responsabilidad que al tenor de lo dispuesto en el artículo 323 del Estatuto Mercantil es ilimitada, es decir responden con su propio patrimonio. Ahora bien, por flujo de caja o flujo de fondos (en inglés cash flow) se entiende como “ los flujos de entradas y salidas de caja o efectivo, en un período dado. El flujo de caja es la acumulación neta de activos líquidos en un periodo determinado y, por lo tanto, constituye un indicador importante de la liquidez de una empresa” 1 Así las cosas, el efectivo es apenas uno de los activos de la sociedad, el cual por las razones expuestas es administrado conjuntamente con los demás activos de la compañía por los socios gestores o colectivos. Por último es de indicar, que la normatividad anotada es aplicable a las empresas de servicios públicos que adopten el ropaje de sociedad comandita por acciones. Preguntas, Tres, Cuatro y Cinco Por estar relacionados los temas consultados en las preguntas 3, 4, y 5, se responderán conjuntamente. ¿Puede conformarse una sociedad en comandita por acciones, sin incluirse bienes como es el flujo de caja, el cual es manejado por los socios gestores que solo han aportado un capital de seis millones? ¿Puede conformarse aquella sociedad en comandita por acciones, sin incluirse otros bienes como muebles o inmuebles? ¿Cual sería la situación jurídica de aquella sociedad en comandita por acciones en la cual no se han incluido los bienes anteriormente descritos? R/ Normas Sobre el Capital La legislación aplicable a la conformación y pago del capital en las sociedades En comanditas esta consagrado en los siguientes artículos del Estatuto Mercantil a saber: El artículo 325, el cual hace parte de las disposiciones generales aplicables a las sociedades comanditas establece: “ El capital social se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y los de los socios colectivos simultáneamente. Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios. El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial El artículo 344 del estatuto mercantil, el cual integra el capitulo especial dedicado a las sociedades En Comanditas por Acciones ordena: “ El capital de la sociedad en comandita por acciones estará representado en títulos de igual valor. Mientras las acciones no hayan sido íntegramente pagadas serán necesariamente nominativas. El aporte de industria de los socios gestores no formará parte del capital social. Tales socios podrán suscribir acciones de capital sin perder la calidad de colectivos” . Seguidamente el artículo 345 ídem estipula “ Al constituirse la sociedad deberá suscribirse por lo menos el cincuenta por ciento de las acciones en que se divida el capital autorizado y pagarse siquiera la tercera parte del valor de cada acción suscrita. En las suscripciones posteriores, se observará la misma regla. El plazo para 1 Enciclopedia Libre el pago de los instalamentos pendientes no podrá exceder de un año, contado a partir de la fecha de la suscripción” . De otra parte el artículo 126 ibidem establece: “ Los aportes en especie podrán hacerse por el género y cantidad de las cosas que hayan de llevarse al fondo social, pero estimadas en un valor comercial determinado” . De la normatividad transcrita, se concluye que el capital de la sociedad puede estar conformado por bienes en especie y/o dinero, los cuales como se dijo anteriormente hacen parte del fondo social, en consecuencia el capital de la sociedad puede ser pagado por los socios o accionistas con dinero o con bienes muebles o inmuebles, sin que exista la obligación legal de cubrir el aporte con dinero o con bienes en especie, pues en últimas son los asociados a quienes corresponde decidir que clase aportación realizan para honrar la obligación de pagar el capital suscrito por cada uno. Pregunta Número Seis ¿Qué delitos pueden cometer, tanto el gerente de la empresa industrial y comercial del Estado en calidad servidor publico, como los representantes legales de las sociedades comerciales que en calidad de socios gestores, firmaron dicho contrato de sociedad?” R/ En relación con esta pregunta, no emitimos pronunciamiento alguno, en razón a que no es competencia de esta Superintendencia, calificar las conductas de quienes intervienen en un contrato, el cual adicionalmente no es objeto de estudio, como se expreso al inicio de este oficio.