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Breves apuntes sobre la incapacitación en los menores con discapacidad.
Juana Ruiz Jiménez1
SUMARIO: 1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. 2. La incapacitación.
2.1 El procedimiento de incapacitación. 2.2 ¿Quiénes están legitimados?. 2.3
Competencia. 2.4 Sujetos. 3. La discapacidad. 3.1 Procedimiento para la
calificación del grado de minusvalía. 3.2 Competencia. 3.3 Sujetos. 4. La
autotutela.
Introducción
Para poder hacer una reflexión sobre la discapacidad y la incapacitación en los
menores debemos poner en relación varios conceptos, que no están acotados
solo para los menores de edad: la capacidad de obrar, la incapacitación y la
discapacidad.
1
Capacidad jurídica y capacidad de obrar
Sabemos que la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, y que toda persona por el hecho de nacer la tiene2. La capacidad
de obrar3 no la adquirimos desde el nacimiento, como regla general no se
adquiere hasta cumplida la mayoría de edad. Al periodo de tiempo que va
desde el nacimiento hasta la mayoría de edad se le denomina minoría de edad.
En nuestro ordenamiento no existe una definición concreta que nos diga
cuando estamos en presencia de un menor o que se entiende exactamente por
menor.
El artículo 12 de la CE nos indica4:
Los españoles son mayores de edad a los 18 años.
Y siguiendo esta línea, el Código Civil lo recoge en el artículo 3155 (Artículo
redactado por Ley 11/1981 de 13 de mayo). Se es menor desde que se nace
hasta que se alcanza la edad de 18 años, que se puede decir que ya eres
mayor de edad. Por lo tanto, con la llegada de la mayoría de edad adquirimos
la plena capacidad
1
Profesora Titular de Escuela Universitaria de Derecho Civil de la UNED.
2
Para ello debe cumplir los requisitos que establece el artículo 30 del Código Civil.
3
La posibilidad de gobernar los derechos y obligaciones de los que una persona es titular.
4
Con anterioridad la había establecido el R.D:L. 16-11-1978. Esto se hizo para que muchos
jóvenes pudieran votar la Constitución Española
5
La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos.
1
Pero, estas afirmaciones son susceptibles de matices. La adquisición de la
capacidad de obrar ha variado, no ha permanecido inmutable en la sociedad,
simplemente con situarnos en el año 1978 observamos su versatilidad,
Actualmente en nuestro Derecho positivo, hay una capacidad de obrar general,
que se presume plena y que corresponde al individuo que ha llegado a la
mayoría de edad y que no está incapacitado.
Pero no se puede afirmar que el menor de edad carezca de capacidad para
realizar determinados actos. En las dos últimas décadas la tendencia de la
doctrina y de la jurisprudencia lo han puesto de manifiesto, así, la STS de 10 de
junio de 1991, lo exponía claramente.
“Los menores de edad no emancipados vienen realizando en la vida diaria
numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para
la adquisición de determinados artículos de consumo, ya directamente en
establecimientos abiertos al público, ya a través de las máquinas automáticas,
e incluso de transporte en los servicios públicos, sin que para ello necesite la
presencia inmediata de sus representantes legales, debiendo entenderse que
se da una declaración de voluntad tácita de éstos que impide que tales
contratos puedan considerarse inexistentes, teniendo en cuenta la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas. (STS de 10 de junio de 1991).
En esta dirección se inclinó el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley
Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, el menor no pasa de un día
para otro de no tener capacidad a tenerla, sino que la va adquiriendo
paulatinamente, cuya culminación se alcanza a los 18 años cuando se llega a
la mayoría de edad.
Así durante la minoría de edad, el menor, y después el adolescente está sujeto
a la patria potestad. Cuando se prevé que un menor no va a poder gobernarse
por sí mismo llegada la mayoría de edad, se puede proceder a la
incapacitación.
2
La incapacitación
Al abordar la figura de la incapacidad, el primer problema lo encontramos en
que no se específica que se entiende por incapacidad, el Código civil tan sólo
se limita a establecer las causas por las que se puede instar la incapacitación
de una persona.6 Así el art. 200 simplemente establece que son causas de
incapacitación las enfermedades, ya sean físicas o psíquicas que impidan a la
persona gobernarse. La ambigüedad es absoluta. La primera pregunta que se
nos plantea es qué debemos entender por “deficiencias que impidan
gobernarse por si mismo”. En el aspecto físico puede entenderse desde la
higiene diaria hasta la mas simple gestión; también se podría entender el poder
6
Como pone de manifiesto Lucini Nicás, el art. 200 no delimita claramente cual es el criterio e
incluso los baremos que se deben seguir para incapacitar a una persona. LUCINI NICAS, J.A.
“La ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
Normativa tributaria con esta finalidad”, en Actualidad Civil, número 14, julio 2004, pág. 1623.
2
caminar solo por la calle o el acceso a un transporte público. En el aspecto
psíquico la cuestión se brinda más complicada7.
Al no estar delimitado qué se entiende por incapacidad, se le concede al juez
un amplio margen de discrecionalidad. En la sentencia de incapacitación se
establecen, por un lado la extensión de la incapacidad y sobre esa base se
trazan los límites, por lo que no todos los incapacitados están en la misma
situación, y es difícil que la incapacitación de uno sea igual a otro.
En los menores, al estar sujetos a la patria potestad, el tema tiene menor
trascendencia que si se tratara de personas mayores. El menor aunque sufra
una deficiencia psíquica o física al estar sometido a la patria potestad va a
estar protegido tanto en la esfera personal como en la patrimonial, incluso si
en algún momento existiese conflicto de intereses entre los progenitores y el
menor la ley prevé el nombramiento de un defensor judicial para proteger los
intereses del menor.
Incluso la ley prevé que el hijo menor de edad que hubiere sido incapacitado, al
llegar a la mayoría de edad la no sea sometido a tutela sino que sigan
sometidos a la patria potestad..
Cuando el hijo se vea desprotegido por la circunstancia que sea, por el
fallecimiento de los padres, por no poder éstos ejercer la patria potestad, se
instará el sometimiento de esa persona a la institución que proceda, la tutela o
la curatela
2.1 El procedimiento de incapacitación
La competencia para iniciar un procedimiento de incapacitación, a tenor de lo
dispuesto en el art´.756 d ela LECiv., es el Juez de Primera Instancia del lugar
en el que resida la persona a la que se refiera la declaración que se solicite.
2.1.1 ¿Quiénes están legitimados?
Establece el art. 757 de la LEC que “el cónyuge o quien se encuentre en una
situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los
hermanos del presunto incapaz”. Los apartados 2 y 3 del citado artículo
añaden que si las personas anteriormente citadas no existiesen corresponderá
al Ministerio Fiscal y que también se faculta a cualquier persona que pueda
tener conocimiento de los hechos.
Aunque podemos pensar que con esa enumeración ya se prevén todos los
supuestos, lo cierto es que la ley no lo considera, pues el apartado 4 declara
“No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de
7
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3ª), despeja la cuestión y afirma
“Por la doctrina que gobernarse a si mismo significa referirse al comportamiento normal que
tiene una persona en términos generales, no en determinados aspectos concretos, o por ser
más preciso, el impedimento para gobernarse a sí mismo supone la discordancia del sujeto con
el molde social de comportamiento, que no supone que el sujeto no pueda gobernarse por sí
mismo en un sentido abstracto, sino que no puede gobernarse, no puede actuar, de acuerdo
con los principios del funcionamiento social del marco en que se encuentra (…) es decir, nos
encontramos con una causa de incapacitación si la enfermedad impide a la persona
autogobernarse, al ser esa ineptitud, mas que la causa, lo que va a determinar que el enfermo
se vea privado de su capacidad.”
3
menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá
ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela”.
A tenor de lo dispuesto en este apartado, se puede entender que tan sólo se
daría entrada a los progenitores y tutores para solicitar la incapacitación de un
menor. Y si no existiesen entonces se procedería como en los demás
supuestos a dar entrada al Ministerio Fiscal. Parece por lo tanto que se
excluiría de promover la incapacitación de un menor, a los hermanos de la
persona que se considera incapaz, a no ser que sean sus tutores, y a falta de
los progenitores, parece que se excluyen también al resto de los ascendientes.
2.1.2 El proceso
Establece el art. 757 de la LEC, que independientemente de cómo se practique
la prueba a tenor de lo establecido en el art. 752 del mismo cuerpo legal, el
tribunal oirá a los parientes más próximos, además de examinar al presunto
incapaz, estableciendo el final del apartado primero que “Nunca se decidirá
sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el
tribunal”.
En el apartado segundo, se prevé la posibilidad de oir al presunto incapaz si
“tuviere suficiente juicio”. Entendemos que esta consideración también es
aplicable al menor al que se pretende incapacitar.
2.1.3 La Sentencia
Como se exponía anteriormente, la sentencia que declare la incapacitación
también determinará la extensión y límites de la incapacitación, así como el
régimen de tutela y guarda a que haya de someterse al incapacitado. También
tendrá que decidir si es necesario el internamiento o no de la persona ya
incapacitada.
En el supuesto que en la Sentencia se considere necesario el internamiento del
incapaz, establece la LEC, en su art. 763, que si la persona a la que se va
internar no está en condiciones de decidirlo – que si es precisa un
procedimiento de incapacitación es evidente-, requerirá autorización judicial8.
Pero además incide que esa autorización se requerirá también si se trata de un
menor aunque esté sometido a l patria potestad o a tutela.
La única indicación que hace el artículo en su apartado 4, es con relación a los
menores, pues establece que “El internamiento de menores se realizará
siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo
informe de los servicios de asistencia al menor”.
Se pone de manifiesto que se establecen en la Ley todas las previsiones
posibles para garantizar la declaración de incapacitación, La consecuencia de
la misma es privar a la persona de poder regir su propia persona y sus bienes.
8
Esta medida garantiza los abusos que se cometían, pues como afirma el profesor Lasarte, “Es
conocida la noticia de que en España ha sido posible el internamiento en hospitales y
manicomios sin existir declaración judicial de incapacitación, pues el Decreto de 3 de julio de
1931 que regulaba la materia sometía el ingreso del interno a un mero control administrativo.
La conclusión era que, en numerosos casos, el internamiento se convertía en una
incapacitación de facto si no en una prisión, a la que se llegaba sin intervención judicial
alguna”.
4
3
La discapacidad
La discapacidad es una situación como veremos diferente a la incapacidad,
aunque tienen algunos puntos de conexión. Tal y como se entiende
actualmente, se aleja de la noción que existía en la Edad Media, (S. VI-SXV) la
discapacidad era entendida como el producto de posesión demoníaca, se le
asociaba al mal, y por lo tanto, los discapacitados eran quemados, asesinados
y encerrados. Más adelante, se concibió la discapacidad como una
consecuencia divina, el nacimiento de una persona con discapacidad era
entendido como un castigo de Dios, frente al cual habría que resignarse, así los
niños diferentes eran mantenidos ocultos9.
El recorrido de reconocimiento para las personas con discapacidad ha estado
marcado por los obstáculos que la propia sociedad ha ido situando10. Sin
embargo excede del contenido del trabajo el análisis de los mismos11. Por ello
nos centraremos en la visión y limitación del concepto a partir de la Ley
41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad12.
A tenor de lo dispuesto en el art. 2.2 de la ley se considerará que una persona
tiene discapacidad13 , si se ve afectada: a) por una minusvalía14 psíquica igual
o superior al 33 por ciento.; b) por una minusvalía física o sensorial igual o
superior al 65 por ciento. El párrafo 3 del citado artículo establece que se
acreditará esa minusvalía por un certificado expedido conforme a lo establecido
reglamentariamente o por resolución judicial firme15.
9
Vid. MUÑOZ MASINI, Claudia, “Evolución histórica de la discapacidad, concepto de
discapacidad y nuevo enfoque Curso: Integración social de personas con discapacidad”
10
Es el artículo 49 de la Constitución Española, el que marca un antes y un después, ya que en
el mismo se establece que “Los poderes públicos realizarán una política de previsión,
tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. A
los que presentarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente
para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.
11
Podríamos comenzar con cuestiones de carácter terminológico, que como afirma
MORETÓN SANZ, “es una idea mutable en constante adaptación a los cambios sociales y
culturales sufridos en cada sociedad y época”. MORETÓN SANZ, F., “Protección civil de la
discapacidad: Patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad Horizontal”, en
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 287, 2005, pág.62.
12
BOE número 277 de 19 de noviembre.
13
A efectos de aplicación de la ley.
14
La OMS define la minusvalía, desde una perspectiva médica, en relación con otras dos
situaciones que afectan al estado de una persona y su desarrollo en la sociedad. Son la
deficiencia que entiende por tal “toda pérdida o anormalidad de una estructura o función
psicológica, fisiológica o anatómica.”. La discapacidad es “toda restricción o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal
para el ser humano”, esta discapacidad tiene su origen en una deficiencia. Y, por último la
minusvalía, consiste en “la desventaja que supone para un individuo padecer una
discapacidad, y que le limita o impide un desenvolvimiento normal de la sociedad”.
15
La consideración de discapacitado puede variar según el ámbito en el que estemos. A
efectos fiscales, el art. 58 apartado sexto del Texto Refundido de la LIRPF, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2004 de 5 de marzo, se considerarán discapacitado los contribuyentes
que acrediten en las condiciones que reglamentariamente se establezcan un grado de
minusvalía igual o superior al 33 por ciento.
5
Pero la ley no aclara qué se entiende por minusvalía y tampoco deja muy claro
cómo debe acreditarse la misma. Hace referencia a que se hará mediante un
certificado establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme. El
certificado que indica el grado de minusvalía y el procedimiento para el mismo
está previsto en una norma de carácter administrativo, Y respecto a la
indicación que hace el apartada 3 in fine de resolución judicial firme, no se
aclara si es una resolución judicial derivada de un conflicto laboral al que no se
llega a un resultado o a la declaración de incapacitación que declara un juez de
lo civil16.
Como afirma Lucini Nicás17, se pueden plantear interrogantes sobre todo con la
discapacidad psíquica, ya que puede haber personas que sean declaradas
incapaces por resolución judicial y que su discapacidad psíquica no alcance el
33% previsto en la ley, en ese supuesto, esas personas estarían fuera del
ámbito de aplicación de la misma, aún habiendo sido declarado incapaz por
sentencia firme. Como afirma el citado autor existe una descoordinación
institucional, que puede frustrar los beneficios de la ley. Observamos que
existen, un procedimiento administrativo y un procedimiento judicial. Una
persona puede ser declarada a través del certificado y tras el procedimiento
oportuno discapacitado, lo que supondría la aplicación de la Ley 41/2003, pero
también esa misma persona puede ser declarada incapaz a través de un
procedimiento judicial. Pero también puede darse el caso de que una persona
sea declarada incapaz, pero no reúna el tanto por ciento que la ley prevé para
poder ser declarada discapacitada y en ese caso no será posible la aplicación
de la ley. Y, por último una persona puede ser declarada discapacitada, pero
no estar incapacitada
3.1
Procedimiento para la calificación del grado de minusvalía
El procedimiento para poder ser declarada la minusvalía que da origen al
certificado de discapacidad, está recogido en el Real Decreto1971/1999 de 23
de diciembre18.
La ley incluye en 3 anexos los baremos que deben utilizarse para ver el grado
de minusvalía. Especifica también que la calificación responde a criterios
técnicos unificados19 y que la expresión del grado se hará en porcentajes.
16
Si nos remitimos al art. 12 del Real Decreto de 23 de diciembre de 1999 , sobre
Procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, nos
aclara bastante la cuestión, pues establece que “Contra las resoluciones definitivas que sobre
reconocimiento de grado de minusvalía se dicten por los organismos competentes, los
interesados podrán interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional social de conformidad
con lo establecido en el artículo 71 delTexto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril.
17
LUCINI NICAS, J.A. , loc., cit., “La ley 41/2004….”, AC, pág. 1325.
18
BOE núm. 22 de 26 de enero de 2000.
19
El artículo 4.1 de la ley, hace una apreciación que incide en la valoración del grado y es que
después de afirmar que se responde a criterios técnicos unificados, afirma que “serán objeto de
valoración tanto las discapacidades que presente la persona, como en su caso, los factores
sociales complementarios relativos, entre otros a su entorno familiar y situación laboral,
educativa y cultural, que dificulten su integración social”. Desde mi punto de vista, esa
valoración no estaría en relación con el grado de minusvalía, sino con las prestaciones que en
cada caso debería de recibir la persona con discapacidad.
6
3.1.1 Competencia
El órgano competente, a tenor de lo dispuesto en el art. 6 de la ley, será el
organismo de la Comunidad Autónoma al que se le hubieran transferido las
competencias en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía
o del Instituto de Migraciones o Servicios Sociales. Se deduce que puede variar
de unas Comunidades a otras.
El artículo 8 de la ley establece qué órganos son competentes y quien forma
parte de los mismos, establece un criterio de mínimos al afirmar que formarán
parte “…al menos médico, psicólogo y trabajador social”.
Al igual que en los procedimientos de incapacitación, se prevé que la
minusvalía puede sufrir variaciones, agravándose o mejorándose, y éstos
órganos técnicos tendrán que revisar
la situación de la persona con
discapacidad si así se considera.
3.1.2 Sujetos
No se establece nada respecto de los sujetos que pueden solicitar el grado de
minusvalía, ni el Real Decreto ni la Ley. Se presume que será la persona con
discapacidad, quien deberá proceder a la solicitud, y en el caso de los
menores, los padres en su ejercicio de la patria potestad. Si es un menor
sometido a tutela, consideramos que será el tutor el que tenga que hacer la
solicitud. Si el menor estuviese sometido a tutela administrativa, sería la propia
Administración la que tendría que hacer dicha solicitud.
4 La autotutela
Es una figura nueva introducida por la Ley 41/200320. Declara el párrafo
segundo del modificado art. 223 que “Cualquier persona con la capacidad de
obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro
podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su
propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.
Seguramente el legislador pensó en enfermedades degenerativas, tras las
cuales una persona pierde sus aptitudes para poder gobernarse, alzheimer,
demencia senil.
En principio quizás pueda considerarse que sólo podrán establecer un tutor
para el futuro los mayores de edad, con plena capacidad de obrar, sin
embargo, existen dudas razonables para que no sea así.
La ley dice “capacidad de obrar suficiente”, podría decir “quien tuviese
capacidad de obrar” o quien “tuviese capacidad de obrar plena”, pero no, dice
“suficiente”. Si se hace una lectura y análisis conjunto del Código Civil en
materia de capacidad de obrar, de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del
Menor y de la jurisprudencia dictada al respecto, observamos, según se ha
manifestado al inicio de éstos breves apuntes, que el menor va adquiriendo
paulatinamente la capacidad de obrar, y que no se puede considerar que un
día antes de llegar a la mayoría de edad, cuya consecuencia es la adquisición
de la capacidad plena de obrar sean incapaces.
Haciendo una interpretación literal del precepto parece razonable defender que
un menor, por supuesto no me refiero a un menor de 8 años, pero sí un menor
de 15 o 16 años, estaría capacitado para manifestar en documento notarial
20
La introduce en el Capítulo II, dedicado a recoger las modificaciones del Código Civil y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
7
quién quiere que sea su tutor en el caso de que en algún momento fuese
declarado incapaz21.
Aunque se altera el orden de delación de la tutela establecido en el art. 234 del
Código Civil, no se modifica la facultad genérica que corresponde al Juez de
alterar o prescindir de él totalmente si el beneficio del incapacitado así lo
exigiere. De esta manera queda protegido el menor si las circunstancias varían
respecto del momento en el que se estableció.
5 Conclusiones
De lo expuesto, se puede concluir afirmando, que la Ley 41/2003, desvincula
totalmente la discapacidad y la incapacitación, aunque como se ha reflejado, en
algún momento pueda ir unidad.
Se pone de manifiesto que la persona con discapacidad, ya sea menor o mayor
de edad, tiene una situación de privilegio a tenor de lo dispuesto sobre el
patrimonio protegido, respecto de una persona que ha sido incapacitada
judicialmente, pero que no reúne los requisitos para ser declarada
discapacitada.
El procedimiento para la declaración de la discapacidad deja al margen
cualquier intervención judicial, tan sólo se da entrada a la vía judicial cuando se
recurran resoluciones por las que se reconozca el grado de discapacidad, pero
la jurisdicción según se ha manifestado es la social.
Y por último, se abre la posibilidad de la figura de la autotutela, que presume un
mayor grado de seguridad para la persona que nombra personalmente quien
quiera que sea su tutor si ello es necesario.
21
Pensemos en un adolescente, que practica deportes de alto riesgo, como las carreras de
motocicleta, la equitación, incluso el ciclismo, o el montañismo.
8