expansionismo del derecho penal en guatemala campus de

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
EXPANSIONISMO DEL DERECHO PENAL EN GUATEMALA
TESIS DE GRADO
ANA SHIRLEY AYLIN AREVALO AVILA
CARNET 15281-05
QUETZALTENANGO, SEPTIEMBRE DE 2014
CAMPUS DE QUETZALTENANGO
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
EXPANSIONISMO DEL DERECHO PENAL EN GUATEMALA
TESIS DE GRADO
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
POR
ANA SHIRLEY AYLIN AREVALO AVILA
PREVIO A CONFERÍRSELE
LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
QUETZALTENANGO, SEPTIEMBRE DE 2014
CAMPUS DE QUETZALTENANGO
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SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO:
MGTR. ALBERTO AXT RODRÍGUEZ
Agradecimiento
A Dios:
Por derramar todos los días abundantes bendiciones, el
cual me permite llegar a alcanzar esta meta tan
importante en mi vida profesional.
A mis Padres:
Por inculcarme valores y enseñarme con su ejemplo el
amor al prójimo y darme la oportunidad de superarme.
A Patric Gramajo:
Por su paciencia y compartir conmigo cada uno de los
obstáculos y alegrías vividas durante este proceso.
Gracias por tu apoyo incondicional.
A mis Hermanos:
Por su cariño y apoyo brindado de diversas formas.
A Universidad
Rafael Landívar:
Por la formación académica con valores.
A mis Amigos
y Compañeros:
Por todas las experiencias compartidas a lo largo de
nuestra vida universitaria.
Dedicatoria
A Dios:
Por darme la vida, ser mi luz, esperanza y toda mi fuerza
en cada momento, derramar sobre ella abundantes
bendiciones, por cuidar de mí y guiar cada paso que doy.
A mis Padres:
Edgar Leonel Arévalo Barrios y Thelma Judith Ávila
Porras, por darme la vida y porque a lo largo de los años
bajo su guía y ejemplo, he logrado entender las cosas que
realmente tiene valor y sentido en la vida, y que son
aquellas que dan satisfacción personal. Por inculcarme
los valores primordiales para una vida honesta y correcta,
que serán fundamentales para el ejercicio de esta noble
profesión.
A mis Tías y Tío:
Ana Esther Arévalo Barrios, Ana Lizeth Arévalo Barrios,
Claudia Chan de Arévalo y Oswaldo Iván Arévalo Barrios,
por ser como madres y padre en el transcurso de mi vida,
brindándome amor, cariño, confianza y fe, ya que sin
cada uno de ustedes esta etapa profesional no tuviera el
mismo significado y valor.
A mis Hermanos:
Sherol Ivanisse Arévalo Ávila, Edgar Iván Arévalo Ávila,
Allan Leonel Arévalo Ávila, Claudia del rio Arévalo Chan,
Stephanie Jazmín Arévalo Chan, Astrid Denisse Arévalo
Chan, por su amor, amistad, complicidad y apoyo, por
cada palabra de ánimo, para lograr mi sueño.
A mi Abuela:
Dolores del Rio Barrios de Arévalo, por su amor y apoyo
incondicional en cada etapa de mi vida, por enseñarme
día a día con su ejemplo a ser una mujer virtuosa y
luchadora para alcanzar mis sueños.
A mis Primas
y Primos:
Ana Aylin Ovalle Arévalo, Stephanie Ivanisse Ovalle
Arévalo, Alex Emmanuel Morales Arévalo, Oswaldo Iván
Morales Arévalo, porque cada uno de ustedes fueron
parte importante en este proceso de estudio y agradezco
de todo corazón sus oraciones y el tiempo que compartía
con cada uno.
Al Licenciado Josué
Felipe Baquiax:
Por ser una persona llena de bondad
y cariño y por
compartir sus conocimientos que hoy en día pondré en
práctica, para mí es un ejemplo a seguir.
Índice
Pág.
INTRODUCCIÓN………………………………………………………..…………...…
1
CAPÍTULO I…………………………………………………………………………..…
3
DERECHO PENAL………………………………………………………………………
3
1.
Definición………………………………………………………………………
3
2.
Características………………………………………………………………..
4
2.1.
Público………………………………………………………………………….
4
2.2.
Sancionador……………………………………………………………………
4
2.3.
Normativo………………………………………………………………………
4
2.4.
Social y Cultural……………………………………………………………….
4
2.5.
Valorativo………………………………………………………………………. 4
2.6.
Discontinuo de Ilicitudes……………………………………………………… 4
2.7.
Finalista………………………………………………………………………..
5
2.8.
Personalísimo…………………………………………………………………
5
3.
Naturaleza Jurídica del Derecho Penal……………………………………..
5
4.
Antecedentes Históricos del Derecho Penal Guatemalteco……………… 5
4.1.
El derecho Penal Indígena…………………………………………………… 5
4.2.
El Derecho Penal Colonial…………………………………………………..
7
5.
Principios del Derecho Penal……………………………………………….
10
5.1.
Principio de Legalidad………………………………………………………… 10
5.2.
Contenido y Fundamento del Principio……………………………………… 11
5.3.
Principio de Favorabilidad del Reo en Materia Penal Sustantiva……...
5.4.
Principio “no Bis in Ídem”………………………………………………………15
5.5.
Principio de Integración………………………………………………………. 16
5.6.
Principio de Principios de las Sanciones Penales…………………………. 16
5.7.
Principio de Proporcionalidad de la Pena………………………………….. 17
5.8.
Principio de Mínima Intervención……………………………………………. 17
5.9.
Principio de Ultima Ratio…………..………………………………………… 18
5.10.
Principio de Subsidiaridad………………….……………………………….. 18
5.11.
Principio de Culpabilidad……………………………………………………. 18
15
5.12.
Principio de Resocialización……………………………………………….
21
6.
Fuentes del Derecho Penal………………………………………………..
22
6.1.
Fuentes Reales o Materiales……………………………………………….
24
6.2.
Fuentes Formales…………………………………………………………..
24
6.3.
Fuentes Directas o Inmediatas………………………………………….…
25
6.4.
Fuentes Indirectas o Inmediatas……………………………………….….
26
6.5.
La Costumbre ………………………………………………………………… 26
6.6.
Jurisprudencia………………………………………………………………… 28
7.
Principios Generales del Derecho………………………………………….. 30
8.
Doctrina………………………………………………………………………… 31
9.
Escuelas y Corrientes de la Ciencia del Derecho Penal………………..
9.1.
Beccaria y el Pensamiento de la Ilustración……………………………….. 32
9.2.
La Ciencia del Derecho Penal Bajo el Pensamiento Liberal. “La
Escuela Clásica”……………………………………………………………..
32
34
9.3.
El Positivismo en la Ciencia del Derecho Penal…………………………… 37
9.4.
El Positivismo Criminológico…………………………………………………. 38
9.5.
El Positivismo Jurídico……………………………………………………….. 41
9.5.1.
El Positivismo Jurídico-Penal………………………………………………… 41
9.5.2.
El Positivismo Jurídico-Normativista………….………………………….
9.5.3.
El Positivismo Jurídico-Sociológico………………………………………….. 42
9.5.4.
Ciencia del Derecho Penal y Positivismo………………………………….. 44
9.6.
La “Escuela Correccionalista”………………………………………………. 45
9.7.
La Crisis del Positivismo Jurídico……………………………………………. 45
9.8.
El Neokantismo………………………………………………………………. 45
9.9.
El Finalismo…………………………………………………………………… 47
9.9.1.
El Enfrentamiento Entre el Neokantismo y el Finalismo………………….. 48
9.9.2.
Las Tendencias Actuales…………………………………………………….. 48
42
CAPÍTULO II……………………………………………………………………………. 51
EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL DESDE LA DOCTRINA…………………. 51
1.
Causas de la Expansión del Derecho Penal……………………………… 51
2.
Globalización Económica y la Integración Supranacional. Multiplicadores
de la Expansión………………………………………………………………
3.
66
La Política Criminal y la Teoría del Derecho Penal Ante los Aspectos
Socioculturales y Políticos de la Globalización………............................... 70
3.1.
Las Vías de Configuración de un Derecho Penal de la Globalización….. 72
3.2.
La Dogmática Frente a la Delincuencia de la Globalización……………
3.3.
Los Principios Político-Criminales en el Derecho Penal de la
73
Globalización………………………………………………………………….. 73
3.3.1.
Principio de Legalidad……………………………………………………….
3.3.2.
Principio de Culpabilidad…………………………………………………….. 74
3.3.3.
Principio de Proporcionalidad……………………………………………….. 74
4.
Cambios de Perspectiva: “la Administrativización” del Derecho Penal….. 74
5.
Necesidad de la Expansión del Derecho Penal………………………….. 77
74
CAPÍTULO III……………………………………………………………………………. 83
LEYES ESPECIALES………………………………………………………………….. 83
1.
Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos………………………… 83
2.
Ley Contra la Narcoactividad………………………………………………….84
3.
Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas………. 86
4.
Ley de Extinción de Dominio……………………………………………….. 86
5.
Ley del Régimen Penitenciario……………………………………………… 87
6.
Ley de Armas y Municiones………………………………………………… 88
7.
Ley Contra la Delincuencia Organizada…………………………………… 89
8.
Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer…. 89
9.
Ley que Establece el Procedimiento para la Ejecución de la Pena de
Muerte…………………………………………………………………………. 90
CAPÍTULO IV…………………………………………………………………………… 91
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS……………………………... 91
CONCLUSIONES………………………………………………………………………. 96
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………. 97
REFERENCIAS…………………………………………………….............................. 99
Resumen
El presente estudio fue elaborado con el objetivo de determinar cuál es la incidencia
del expansionismo del Derecho Penal, determinar en qué consiste y como incide en
la legislación en Guatemala. Al ser una investigación de tipo Monográfica, en cada
uno de los capítulos que contienen la estructura de la presente tesis, se definen los
antecedentes, elementos, características, teorías, y supuestos de cada tema, así
mismo se realiza un análisis de las leyes especiales que han surgido en los últimos
años en Guatemala y examinar las causas que han dado origen a su existencia. Se
presentan las conclusiones y recomendaciones a las que se ha llegado con la
realización del presente estudio dogmatico. Por último se realiza un estudio de la
bibliografía y doctrina de carácter nacional e internacional, acerca de los temas que
componen cada capítulo citando a sus respectivos autores.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo monográfico de tesis, tiene como título el expansionismo del
Derecho Penal en Guatemala, y su incidencia en la legislación penal guatemalteca,
cuyo objetivo específico es estudiar la doctrina de la expansión del derecho penal,
analizar cómo se da la expansión del derecho penal en Guatemala y establecer que
incidencias genera el expansionismo en la legislación penal en Guatemala.
El trabajo de tesis se encuentra conformado por tres capítulos, en el primer capítulo
se establece lo referente al derecho penal en Guatemala, su definición desde el
punto de vista de varios autores o juristas, características del derecho penal,
naturaleza jurídica, antecedentes históricos del derecho penal guatemalteco, así
como sus distintas etapas y la evolución generada hasta nuestros tiempos, los
principios rectores y limitativos del derecho penal, las distintas fuentes del derecho
penal, los principios generales del derecho, las distintas escuelas y corrientes de la
ciencia del derecho penal con los distintos precursores de dichas corrientes, sus
postulados e injerencias que han tenido a lo largo de la historia del derecho penal
hasta llegar a las tendencias actuales.
En el segundo capítulo se puede encontrar la idea principal de la presente tesis
referente a la expansión del derecho penal, se comienza por explicar los orígenes y
causas de la expansión del derecho penal, la influencia que ha tenido la globalización
económica como factores multiplicadores en la expansión del derecho penal, la
política criminal y la teoría del derecho penal en los aspectos socioculturales y
políticos de la globalización, un estudio de la dogmatica frente a la delincuencia de la
globalización, se establecen así mismo los principios político criminales en el derecho
penal de la globalización, y la necesidad de la expansión del derecho penal.
En el tercer capítulo se hace una análisis de las leyes especiales que han surgido en
los últimos años en Guatemala, haciendo una análisis de los considerando de cada
una de las leyes, estableciendo los motivos por los cuales el Estado de Guatemala
1
considero necesaria la vigencia de cada ley, así mismo se establecen los fines que
pretende cada una de las leyes especiales, los tipos penales que tipifican, el objeto
de cada una de las leyes especiales, así como las conductas delictivas que se
regulan y la sanciones o penas respectivas. Con lo que se establece que la
legislación penal guatemalteca se ha visto aumentada en los últimos años a partir del
año dos mil, en relación a la creación de leyes que regulan la conducta criminal y los
tipos penales que se tipifican.
Por último se expone la presentación y discusión de resultados de la presente tesis,
se establecen las conclusiones a las que se llegado, así como las recomendaciones
que se presentan en la elaboración del presente trabajo de tesis, se indica además la
bibliografía utilizada en la elaboración de la presente tesis indicando el nombre del
autor, título de la obra, editorial y el año de su publicación.
Por lo que con el presente trabajo de tesis se pretende estudiar y analizar en qué
consiste la expansión del derecho penal, así como establecer si nuestra legislación
penal posee un expansionismo del derecho penal, y examinar las causas que han
dado origen a su existencia. Se pretende establecer si efectivamente el Estado de
Guatemala ha adoptado o suscrito normas de carácter internacional, en la creación
de leyes especiales o en su caso en el surgimiento de nuevos tipos o modificación en
el aumento de las penas a los tipos penales ya existentes.
2
CAPÍTULO I
DERECHO PENAL
1. Definición
Existen varias definiciones de derecho penal, entre ellas destacan las que se detallan
a continuación.
Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del Estado.1
Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen
como hecho, a la pena como legitima consecuencia.2
Es el conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurídicos y que
precisan su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica
particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del deudor.3
Es el conjunto de normas que regulan la actividad punitiva del Estado, asociando a
hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, o medida de
seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores
elementales, sobre los cuales descansa la convivencia humana pacifica.4
Para la tesista, el derecho penal es: El conjunto de normas jurídicas que determinan
los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de
seguridad que el mismo establece.
1
Jiménez de Asua, Luis. Lecciones de Derecho Penal, volumen 3, Mexico, editorial Porrua, S.A. de C.V. 2,000,
pag.2 .
2
Von Listz, Franz. Tratado de Derecho Penal; Volumen ; España, Editorial Reus, 1914, pag, 1
3
Zaffaroni, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal, parte general tomo I, Argentina, Editora Comercial
Industrial. 1,998, pág. 24
4
Solorzano, Justo Vinicio; hacia la humanización del Sistema de Penas en Guatemala; Guatemala, 1,999, pag.2
3
2.
Características
2.1.
Publico
Porque el estado es capaz de crear normas que definan los delitos y las penas, así
como encargarse de la aplicación de estas, en acatamiento del principio Nullum
Crimen, Nulla Poena sine lege. (No existe delito o pena, si no esta establecido en la
ley.
2.2. Sancionador
El derecho penal no crea las normas, solo las garantiza, por ello, es sancionador
porque da Amparo, con las mas enérgicas de las reacciones de que es capaz el
Derecho, a los bienes jurídicos que tienen mayor jerarquía y significación social.
2.3.
Normativo
El derecho penal establece prohibiciones, normas y mandatos que deben ser
observados estrictamente por los destinatarios.
2.4.
Social y Cultural
Es eminentemente que el derecho penal es una ciencia que aplica en la sociedad y
las culturas de las mismas.
Estudiando las conductas encaminadas a un fin
considerado como valiosos.
2.5.
Valorativo
Porque tutela los valores mas altos del ser humano, como son la vida, la libertad, la
seguridad jurídica y la propiedad.
2.6.
Discontinuo de Ilicitudes
Esta característica está vinculado con su carácter normativo y valorativo. No castiga
todas las conductas ilícitas, sino que solamente aquellas que tienen relevancia
social, que ponen en peligro o atentan contra la convivencia. Persona, el legislador la
4
eleva a categoría de delito, no se castigan todos los actos del ser humano, sino los
que tengan relevancia en el plano social.
2.7.
Finalista
Porque tiene dos fines: uno Inmediato: Que es la represión del delito; y otro Mediato:
Que es lograr la sana convivencia social.
2.8.
Personalísimo
Se entiende que la pena únicamente se aplica al delincuente, por haber cometido el
delito, sin sobrepasar la esfera personal. Salvo algunas excepciones como la
Reparación del daño y el decomiso.5
3.
Naturaleza Jurídica del Derecho Penal
El derecho penal es una rama del derecho publico interno, que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos; la tarea de penar o imponer una medida de
seguridad es una función típicamente publica que solo corresponde al Estado como
expresión de su poder interno producto de su soberanía, además de que la comisión
de cualquier delito genera una relación directa entre el infractor y el estado, que es el
único ente titular del poder punitivo, de tal sentido se considera que el Derecho Penal
sigue siendo de naturaleza pública.
4.
Antecedentes Históricos del Derecho Penal Guatemalteco
4.1.
El derecho Penal Indígena:
El derecho consuetudinario indígena del siglo XVI coincidía con el iusnaturalismo
clásico al considerar que el orden social proviene de la divinidad que es ordenadora
del caos y la cual brinda mantenimiento a la sociedad que esta en constante peligro
de volver al desorden.
En este periodo se pueden señalar las siguientes
características:
5
Orellana, Wiarco Octavio, Curso de Derecho Penal, Mexico, Editorial Porrua, 2001. Pag. 34-35
5
Un ejercicio aristocrático del poder, siendo el linaje compartido con otros mediadores
sociales. Una cierta separación entre la acción política y la religión. Un notable nivel
de estabilidad social, provista por la institución del supremo consejo. Una
normatividad anclada en la concepción mágica de la vida, que además da mucha
importancia al linaje en sus relaciones sociales.6
En ese sentido el derecho consuetudinario sigue definiendo para cada sociedad
indígena el comportamiento agresor, configurando los juicios y castigos, así como la
posibilidad de perdón del ofendido. En especial los problemas menores de la
comunidad indígena, las faltas y ofensas, tienen pronta solución entre los indígenas.
Los delitos también son manejados, pero la tipificación de que es delito falta u ofensa
no es uniforme en la costumbre jurídica indígena.
El principio de resolución en las comunidades indígenas es a través del acuerdo
entre gentes, sin intervención de la autoridad formal. De todos modos, la idea de que
son los ancianos quienes con la quema del copal-pom y la lectura del calendario
maya resuelven las disputas de la comunidad, es un asunto muy alejado de la
practica jurídica consuetudinaria actual.
Sin duda, los ancianos ejercen todavía
alguna autoridad, regañan y prohíben, pero lo hacen en sus lugares sagrados, y el
afectado por una ofensa se da cuenta de que no tienen autoridad fuera de ellos. 7
El procedimiento jurídico que se observa ene general es el siguiente: 1. La acusación
personal por parte del ofendido con el auxilio de un mediador. 2. El planteo de la
posibilidad de restitución por pago o devolución. 3. Una reunión posterior, si hay
renuencia del acusado, para decidir si se cobra o se olvida. 4. Si hubo perdón, se
advierte al individuo que la próxima vez tendrá que pagar la deuda conmutada y la
adquirida.8
6
Diez Ripolles, José Luis, Manual de Derecho Penal guatemalteco, parte general, Guatemala, Impresos
Indusriales S.A. 2001, pag.69
7
Ibid. Pag. 70
8
Ibid. Pag. 71
6
4.2.
El Derecho Penal Colonial
Cuando los reinos indianos entraron a formar parte de la Corona de Castilla, los
soberanos dictaron multitud de normas, las cuales llegaron a conformar el derecho
propio de las Indias. Supletoriamente eran aplicadas algunas leyes de la Península.
Al principio las leyes dispuestas por la Corona Española fueron recopiladas en
cedularios específicos para cada región de las Indias. Mas tarde fueron iniciados los
trabajos para una recopilación general, que contuviera una serie de disposiciones
aplicables para los Reynos de las Indias en general. En la realización de este
proyecto, se tiene conocimiento de dos intentos: El primero fue encargado a Juan de
Ovando, entonces presidente del Consejo de Indias, quien lo presento en 1571 al
Rey Felipe II. Sin embargo el trabajo fue promulgado de manera parcial ya que, por
disposición del rey, únicamente parte del Libro II tuvo fuerza de ley.
El segundo intento la recopilación es lograda a través de una serie de trabajos
iniciados en 1596 y que concluyen casi un siglo después, 1960. La razón por la que
esta segunda recopilación tardo tanto tiempo se debe, a que según el Consejo de las
Indias centro su atención en la calidad del trabajo, tanto de forma como de fondo. 9
En las Indias se aplicaban las leyes que regían en Castila de manera supletoria. De
que deban mencionarse las dos mas importantes que se acataron en los Reynos de
las Indias: Las siete partidas y la Nueva Recopilación.
Las siete partidas originalmente fueron llamadas Fuero de las Leyes, pero a partir del
siglo XIV se les dio el nombre definitivo. Aunque no se sabe con exactitud cuando fue
terminada esta obra, ni bien se estima que fue entre los años 1263 y 1265, se sabe
que fue iniciada en el año 1,256 por encargo del entonces rey de Castilla, Alfonso X
“El Sabio” y entro en vigor hacia 1348, durante el reinado de Alfonso XI, debido a las
diversas dificultades de la época.
9
Ibid. Pag. 72
7
La partida Séptima abarcaba el Derecho Penal y el Procedimiento criminal, esta
inspirado principalmente en el Derecho Romano Justinianeo, a excepción de algunas
disposiciones relativas a los judíos, moros y herejes, las cuales siguen el Decreto y
las Decretales, y los títulos referentes a “Rieptos, Lides, desafiamientos, treguas, y
aseguranzas”, que provienen de las costumbres y fueros españoles antiguos.
Por encargo de Carlos V se hizo una nueva recopilación, que se conoció como la
Nueva Recopilación, este trabajo encomendado a una serie de juristas, en 1562 el
licenciado Atienza lo termino y reviso; el documento fue remitido al Consejo de
Castilla, y el 14 de marzo de 1567 fue promulgado. La nueva recopilación estuvo
vigente desde 1567 hasta 1805. Del conjunto de este ordenamiento colonial
podemos destacar lo siguiente:
1. El juez al aplicar las penas debía de hacerlo de acuerdo a las circunstancias que
hubieran rodeado el acto delictivo. También estaba dispuesto que aquel que fuera
menor de diez años y medio quedaba exento de sanción, siendo la edad mínima
para aplicar las penas los diecisiete años.
2. Las penas eran generalmente corporales o pecuniarias, para que pudiera ser
impuesta la pena de muerte las pruebas debían de ser tan claras que no dejaran
duda alguna de la culpabilidad del sindicado. La forma en que se administraba la
pena de muerte podía ser cualquiera, excepto la lapidación o la crucifixión, pues
así lo disponía expresamente la ley. La pena de muerte podía ser aplicada a
hombres y mujeres, sin embargo en caso de preñez en la mujer, estaba mandado
que debía dar a luz antes de ser ajusticiada; en caso contrario se consideraba
homicida a quien la hubiera mandado a ejecutar. La pena de destierro era
aplicada por delitos políticos y únicamente podía ser señalada por la ley, que en
las Indias era representado por las Reales Audiencias y Chancillerias.10
10
Ibid. Pag. 75
8
3. Entre las penas pecuniarias, la confiscación de bienes podía aplicarse
únicamente cuando la ley así lo dispusiera. Las multas debían destinarse, la
mitad a la Cámara del Rey, y la otra mitad a las obras publicas que el juez
dispusiera. Las condenas debían ser impuestas al delincuente solo después de
probado el delito, mediante medios de prueba aceptados por el Derecho o
mediante confesión del imputado, pero no por presunciones solas.
En la época de la colonia el poder soberano estaba centralizado en el rey, quien
delegaba su facultad judicial a los jueces. Se llamaba “Jurisdicción Suprema” a
aquella que residía en el monarca, la Jurisdicción Absoluta era aquella concedida por
el monarca a un súbdito, para el conocimiento y decisión de cualesquiera especies
de causas civiles y criminales.
Era facultad del rey el designar a los jueces, pero
este estaba sujeto a lo dispuesto por las Partidas, que imponían los requisitos que el
juez a designar debía de llenar.11
Obligaciones de los jueces eran juzgar y decidir los conflictos conforme a las leyes y
costumbres del reino, provincia o lugar de su jurisdicción, fundamentar las causas
conforme lo dispuesto en las leyes procesales, y dictar sentencia de acuerdo a las
pruebas presentadas en el proceso. La estructura de la Administración de Justicia
estaba configurada en primer lugar por las Reales Audiencias de las Indias: en total
fueron doce Audiencias y Chancillerías Reales. En el caso de Guatemala existía la
Audiencia y la Chancillería de Santiago de Guatemala, sus atribuciones eran de
carácter jurisdiccional, gubernativo y administrativo. Los ministros denominados
Alcaldes del Crimen por conocer de asuntos penales, conformaban el tribunal de la
Real Audiencia en el área penal.12
11
12
Ibid. Pag. 76
Ibid. Pag. 77
9
5.
5.1.
Principios del Derecho Penal
Principio de legalidad
El principio de legalidad se encuentra por primera vez en 1776 en las Constituciones
de algunos Estados federados americanos (Virginia, Maryland), a continuación en el
Código Penal austríaco de José II, de 1787 (muchos autores consideran que José II,
como gobernante absolutista, no quería proteger la libertad del ciudadano, sino
consolidar su dominio eliminando el libre arbitrio judicial. Pero la verdad es que en
este caso se compenetran ambos objetivos; el absolutismo se ha impuesto ya con la
idea ilustrada de la legalidad.), luego en la célebre Declaración francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y poco después también en el
Derecho General del Territorio Prusiano de 1794. A partir de aquí penetra en las
leyes de los Lander alemanes del siglo XIX y en primer lugar en el código penal
bávaro de 1813, redactado por Feuerbach, en el que la rígida vinculación del juez a
la ley aún se completaba a continuación con una prohibición expresa de los
comentarios científicos.
Actualmente el principio de legalidad también tiene en el ámbito internacional una
vigencia extendida por casi todo el mundo como principio fundamental del Estado de
Derecho.
Conforme al principio de legalidad formal se construye el tipo normativo penal
constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilícitas). En la
legislación guatemalteca se consagra en el artículo 17 de la Constitución Política de
la República.
Así mismo se encuentra claramente consagrado en los artículos 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 9 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva, en donde ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
10
que ella no prohíbe , este se encuentra regulado en el artículo 4 de la Constitución
Política de Guatemala. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la
misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento de racionalidad
en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno.
El principio de legalidad tiene un doble significado: por un lado un significado político,
y por otro lado un significado científico. En cuanto al significado político, la trayectoria
histórica que conduce a la proclamación de la máxima nullum crimen, nulla poena
sine lege tiene evidentemente el sentido de una lucha contra el ius incertum, solo a
través de la certeza jurídica propia del Estado de Derecho se trato de conseguir la
seguridad política de los ciudadanos. El significado científico de este principio, lo
pone de manifiesto la formulación que del mismo hiciera Feuerbach, quien lo enunció
como pieza clave de su teoría de la coacción psíquica.
El significado esencial del principio de legalidad se concreta además en estas cuatro
prohibiciones: prohibición de retroactividad de las normas que fundamentan o
agravan la pena, prohibición de regulación de la materia penal por normas
dimanantes del ejecutivo, prohibición de la analogía y, en general, de la creación
judicial del derecho y prohibición de regulación de la materia penal por normas
consuetudinarias.
5.2.
Contenido y fundamento del principio
Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal,
sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de
disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que
también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el
ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o
excesiva del “Estado Leviatán”. Como instrumentos de protección que
brinda el
Estado de Derecho al sujeto amenazado por las sanciones públicas hemos visto ya
el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, principios que
pretenden impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin
11
responsabilidad individual o que se impongan sanciones demasiado duras. Frente a
esto, el principio de legalidad, que ahora vamos a exponer, sirve para evitar una
punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.
El principio “no hay crimen o delito sin ley” (nullum crimen sine lege), exige que por
mucho que una conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de
necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de sanciones
jurídicopenales si antes lo ha advertido expresamente en ley. Por consiguiente, el
principio “no hay delito sin ley” permite escaparse colándose entre las mallas de la
ley penal. Por eso Franz V. Liszt denominó al Código penal, que realmente debería
servir para combatir el delito, con una fórmula exagerada pero pegadiza.
El principio “no hay delito sin ley” se completa con la fórmula “no hay pena sin ley”
(nulla poena sine lege). Ello quiere decir que no sólo la circunstancia de que una
determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de pena y su posible
cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho.
La atribución exclusiva al Legislador de la facultad de establecer delitos y disponer la
aplicación de penas a la comisión de los mismos constituye desde la Revolución
Francesa la piedra angular del Derecho Penal moderno. Así, la Declaración de
derechos del hombre y del ciudadano de 1789 proclamaba en su artículo 8 que “la
Ley no debe establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y
nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”.
Como contenido de este principio se entienden diversos postulados o sub principios:
la reserva absoluta de Ley –monopolio del Parlamento- para definir las conductas
constitutivas de delito y disponer la aplicación de penas, con exclusión de otras
disposiciones legales de inferior rango y de la costumbre; la exigencia de
determinación, certeza o taxatividad de las normas penales; la prohibición de la
interpretación extensiva y de la analogía in malam partem; la irretroactividad de las
12
normas penales desfavorables para el reo; la prohibición de castigar lo mismo más
de una vez (ne bis in idem); la garantía de que el enjuiciamiento del delito se realice
conforme a la Ley y la garantía de que la pena se ejecute y cumpla conforme a lo
dispuesto en las Leyes.
El principio de legalidad tiene un triple fundamento, el democrático-representativo, el
político-criminal o del sentido material de las normas, y el de garantía de los
derechos institucionales.
a) El primero y principal es el democrático-representativo: Repugna a la conciencia
jurídica que la definición de lo que sea delito y de las penas que le correspondan sea
facultad del monarca o del Gobierno o de los jueces. Pertenece al pensamiento
moderno que esa facultad corresponde en exclusiva a la Ley en tanto que expresión
democrática-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes
consustancias al Estado de Derecho.
Un fundamento en el que aún hoy se base el principio de legalidad reside en un
postulado central del liberalismo político: la exigencia de vinculación del ejecutivo y
del poder judicial a leyes formuladas de modo abstracto.
La burguesía, en su
enfrentamiento con el absolutismo, había conseguido la importante conquista de que
los gobernantes y los jueces no pudieran ejercer la potestad punitiva a su libre
arbitrio, sino sólo en la medida en que haya una clara precisión legal de aquélla.
Igualmente importante en cuanto a su alcance, radica en el principio de la
democracia basada en la división de poderes. Mediante la división de poderes, que
se expresa en el principio de legalidad, se libera al juez de la función de creación del
Derecho y se le reduce a la función de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo
se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punición y de ese modo
se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo.
13
b) El segundo fundamento se deriva del sentido material de las normas: sólo puede
pretenderse razonablemente que los ciudadanos se abstengan de realizar
determinada conducta o realicen alguna si les es conocido el mandato o prohibición
previamente y con claridad suficiente. Sólo el carácter previo y taxativo de la norma
proporciona seguridad y certeza al ciudadano para orientar sus actos, y esta
seguridad y certeza constituye también su derecho “político”: la seguridad jurídica,
reconocida por la Constitución.
c) Pero el principio de legalidad no es sólo expresión de la división de poderes
(fundamento democrático-representativo) y del sentido material-racional de las
normas penales (fundamento político-criminal), sino que también es expresión
política de la garantía del ciudadano y de sus derechos fundamentales frente a la
privación o restricción de éstos por el Estado, es decir, es el reconocimiento del
principio general, de máxima libertad. Con ello se busca evitar la arbitrariedad en el
ejercicio de la potestad punitiva y la consecución de la objetividad e imparcialidad
con el juicio de los jueces. Tiene pues un fundamento tutelar del individuo, o por lo
que no puede ser invocado para excluir intervenciones legales in bonam partem, o
sea que favorezcan al ciudadano, en principio objeto de intervención penal. Por eso
resulta legítima la analogía a favor del reo y la aplicación retroactiva de Leyes
penales más favorables, así como también por este fundamento tutelar debe
considerarse como integrante del contenido del principio de legalidad la prohibición
del castigo de la misma conducta más de una vez (bis in idem).
Autores alemanes indican que el principio de legalidad es de naturaleza jurídicopenal
y originariamente se basa en la “Teoría de la Coacción Psicológica” de Feuerbach.
Es cierto que, como pone de relieve la evolución histórica, Feuerbach no es en
absoluto el creador de dicho principio, desarrollado y muchas veces también
codificado bastante antes de él, y cuya fundamentación
jurídicopolítico también
consideraba decisiva él mismo. Pero Feuerbach no sólo ideó la formulación, que
sigue siendo usual aún hoy, “nulla poena sine lege”, sino que le añadió una
fundamentación autónoma partiendo de la teoría de la pena, a saber: “si el fin de la
14
conminación penal consiste en la intimidación de potenciales delincuentes, la
determinación psíquica que se pretende sólo se puede lograr si antes del hecho se
fija en la ley del modo más exacto posible cuál es la acción prohibida; pues si falta
una ley previa o ésta es poco clara, no se podrá producir el efecto intimidatorio,
porque nadie sabrá si su conducta puede acarrear una pena o no”.
5.3.
Principio de Favorabilidad del reo en materia penal sustantiva
Este principio derivado de la legalidad y fortalecido por la corriente liberal en materia
penal, posee una característica especial que deriva en el Favor Rei, principio de
favorabilidad del reo. Es una regla de interpretación que indica con amplitud como
debe interpretarse la norma sustantiva penal, en caso de duda sobre circunstancias
fácticas que fundamentan la imputación o cualquier circunstancia para imponer una
medida de coerción o también para al aplicación e interpretación de la ley. 13
La analogía (Ad Bonam Partem) y la prohibición de analogía (ad malam partem)
En algunas ramas del derecho la analogía es permitida siempre y cuando exista
alguna laguna legal. En materia penal como regla general esta prohibida, por lo tanto
los jueces no pueden crear figuras delictivas ni aplicar sanciones por analogía,
teniendo su primer argumento en el principio de legalidad. Es decir no se puede
integrar la ley penal interpretando análogamente un caso no previsto con otro
análogo que si lo esta, si se diera el caso se violaría también una característica
principal del principio de legalidad como lo es la reserva de ley, a este tipo de
analogía se le denomina Analogía ad Malam Partem, porque perjudica al reo.14
5.4.
Principio “no bis in ídem”
Este principio, favorece al reo prohibiendo que de un mismo hecho resulte
sancionado más de una vez. El Tribunal constitucional ha sentenciado que no cabe
13
Villalta, Ludwin. Principios, derechos y garantías estructurales en el proceso penal, ciudad de Guatemala,
2,008, pag. 45
14
Ibid, pag. 47
15
duplicidad de sanciones cuando se trate de un mismo sujeto, un mismo hecho y las
sanciones tengan un mismo fundamento.15
5.5.
Principio de Integración
Este principio constituye una constitucionalización de la jurisprudencia sustantiva en
los supuestos jurídicos penales, se trata de incorporar e interpretar los supuestos
jurídicos penales a la luz de los fallos de la Corte Suprema de Justicia y Corte de
Constitucionalidad, que bajo ningún motivo deben de contrariar los fallos de cortes
internacionales relativas a derechos humanos. Los supuestos del tipo penal no han
de ser normas declarativas ni simbólicas, no debe existir dicotomía entre formalidad y
realidad.
El principio de integración en materia sustantiva penal, se traduce en la integración
del sistema penal a un nivel de respeto de los derechos humanos, tanto en la
jurisprudencia nacional como internacional.16
5.6.
Principios de las Sanciones Penales
Este principio se encuentra ligado al tema filosófico de la legitimidad del castigo. En
el derecho penal, las sanciones penales no se aplican reflectiva o reactivamente, sin
consideración a razones que justifiquen la extrema intervención punitiva.
La pena no debe ser entendida como venganza, ni mucho menos como penitencia, la
pena como consecuencia propia del delito, debe estar asistida de una razonabilidad,
es decir de una sólida fundamentación.
La pena solo es legítima en la medida que sea justa, y es justa cuando la misma es
necesaria para salvaguardar derechos fundamentales mínimos, para la coexistencia
social.17
15
Ibid, pag. 48
Ibid, pag. 54
17
Ibid, Pag. 55
16
16
5.7.
Principio de Proporcionalidad de la Pena
Este principio también es conocido como principio de prohibición en exceso, una
pena excesiva deviene injusta e implica violación a los principios básicos del derecho
penal, una pena desproporcional se convierte en un trato cruel, inhumano y
degradante, violatoria de preceptos humanos internacionales.
Una pena es proporcional cuando se aplica según la gravedad y modalidad del
hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias atenuantes o agravantes y
la personalidad del agente, debe también a merced de la diversidad humana que no
todos los casos son iguales, es por ello que este principio le corresponde al juez en
su esfera privada deducirla en su deliberación para imponerle a un sujeto particular.
Un juez debe tener en consideración entre otros aspectos para aplicar una pena
proporcional:
La Gravedad de la conducta del agente
El daño real o potencial creado por su conducta
La naturaleza de las causales a aplicar
La intensidad del dolo, preterintencionalidad o culpa.18
5.8.
Principio de Mínima Intervención
Este es un principio político penal que va dirigido al legislador quien tiene el poder de
definición de lo prohibido penalmente, ampliando o reduciendo de esta manera el
campo de la criminalidad, este principio político tiene su raíz en el principio de
lesividad, únicamente el estado puede intervenir cuando exista una transgresión
grave a un bien elevado a la categoría de jurídico y protegido por normas penales.
Este principio político penal pretende minimizar el derecho penal, hacerlo mínimo, no
se pretende crear constantemente tipos penales nuevos y novedosos que protejan
bienes jurídicos poco relevante.
18
Ibid, pag. 56
17
Lo que se pretende es que el ius puniendi sea cada vez mínimo y que el sistema
penal sea más garantista opuesto a un sistema penal autoritario y mayor.19
5.9.
Principio de Ultima Ratio
El derecho penal debe de sancionar con penas los ataques más intolerables y graves
a bienes elevados a la categoría de jurídicos y protegidos por normas penales, es por
ello que primero se deben agotar todas las demás ramas del derecho para después
aplicar el derecho penal, en materia procesal primero se busca lograr acuerdos,
conciliaciones, mediaciones para que el conflicto pueda ser solucionado con medios
menos radicales que el proceso penal propiamente dicho.
El Estado sobe crear derecho penal en última instancia cuando sea absolutamente
indispensable y necesario.20
5.10. Principio de Subsidiaridad
En varias ocasiones el derecho penal es la última palacea para el derecho en
general, el derecho penas se convierte en el instrumento sancionatorio de supuestos
de hecho cuya regulación correspondería a las demás ramas del derecho, aun así lo
que se busca es que primero se ventilen cuestiones prejudiciales es decir, cuestiones
administrativas, civiles, laborales, para luego entrar en el campo del derecho penal.
En materia penal los principios de juzgamiento han de ser diferentes a los de las
demás materias, en estos casos el derecho penal se encuentra en una relación más
de interdependencia que de subordinación.21
5.11. Principio de Culpabilidad
Todos los conceptos penales son de formación histórica y el de culpabilidad también,
pero quizá este principio requiera más que ningún otro una referencia a la historia
para su mejor comprensión en el momento actual. En efecto, la idea de que el
19
Ibid. Pag. 63
Ibid. Pag. 64
21
Ibid. Pag. 65
20
18
castigo penal requiere la culpabilidad del sujeto tiene su origen en la lucha contra el
Derecho Penal del Antiguo Régimen, en el que se hacía responder por el delito de
uno a sus parientes, así como por hechos causales o fortuitos en los que el sujeto
carecía de toda responsabilidad o, en los que tenía una responsabilidad tan sólo
indirecta o causal. La forma de responsabilidad sin culpabilidad u objetiva más
refinada y que ha perdurado hasta tiempo reciente, es la que se conoce como versari
in re illicita, originada en el Derecho canónico para corregir versiones más brutales
de la responsabilidad. Según este principio, se hace responder al sujeto por los
resultados ulteriores conectados causalmente a un hecho ilícito o delictivo, y se le
hace responder con igual pena que si este ulterior y casual resultado hubiese sido
buscado de propósito. Un ejemplo característico es el del aborto con resultado de
muerte en el que el médico que practica el aborto criminal responde también de la
muerte de la embarazada aunque dicha muerte fuese fortuita y nada tuviese que ver
con la práctica abortiva, artículo 136 del Código Penal.
En consecuencia, la idea del principio de culpabilidad viene a responder a esas dos
censuras de la Legislación histórica, y se plasma en el principio de personalidad de
las penas y en el principio exigencia de dolo o culpa. El primero de ellos limita la
responsabilidad penal a los autores del hecho delictivo y a los que participan en él
como inductores, coautores y cómplices y encubridores, y su vigencia no presenta
problemas desde hace tiempo.
En segundo lugar, y casi primero y principal, habida cuenta la asimilación legislativa
del principio de personalidad, lo que el principio de culpabilidad reclama es el
rechazo de la responsabilidad objetiva y la exigencia de que el delito se cometa o
dolosamente o, al menos, por imprudencia, es decir, o de propósito
o por un
inexcusable falta de cuidado, lo que excluye la responsabilidad por resultados
vinculados causalmente a la conducta del sujeto pero que ni eran previsibles ni
evitables. En esta dimensión del principio de culpabilidad está hoy día todo el mundo
de acuerdo.
19
A su vez, durante largos años se entendió que la culpabilidad entendida como
manifestación del libre albedrío del hombre para elegir entre el bien y el mal era el
fundamento de la responsabilidad penal. Y esto es lo que se discute por un sector de
la doctrina que estima ilegítimo fundamentar la imposición de algo tan grande como
las penas en el libre albedrío, pues es un principio indemostrable en abstracto y en
concreto en el actuar humano, reflexión filosófica que si bien debe respetarse en un
Ordenamiento presidido por el principio del pluralismo, no se acompaña de
fundamentación en las Ciencias Sociales, como la Psicología. Este sector propone
un fundamento distinto de la responsabilidad penal fundamentado psico-socialmente
y con carácter material que denominan de necesidad de pena por razones de
protección (Gimbernat). Otros autores mantienen la terminología tradicional de
culpabilidad pero la dotan del mismo contenido material (Muñoz Conde, Mir Puig) y lo
formulan como atribuibilidad, con lo que se exige que el autor del hecho pueda
atribuírsele éste por ser motivable psicológicamente por las normas, es decir, porque
reúna las condiciones psíquicas de madurez social como para poder captar el
sentido de las prohibiciones penales. Esto no sucede en el caso de los inimputables,
que son los menores de edad o los que adolecen de enfermedad mental, defecto de
la inteligencia o percepción o trastorno mental transitorio. Esta es la tesis que aquí se
considera correcta.
El principio de culpabilidad es manifestación de varios principios generales del
Ordenamiento, como el de la dignidad humana y de la propia idea de Estado de
Derecho pero, con independencia de que no encuentra en el texto constitucional una
formulación expresa, sí puede considerarse implícito en él, pues expresamente ha
declarado su plasmación procesal: la presunción de inocencia. Con ello basta para
atribuir al principio de culpabilidad y sus plasmaciones rango constitucional como
para vincular al Legislador en la configuración de los tipos penales y en la
determinación de las penas.22
22
Ibid. Pag. 132 y 133
20
5.12. Principio de resocialización
La Constitución contiene dos preceptos que fundamentan la formulación de un
principio general del Ordenamiento Jurídico-Penal que puede denominarse de
resocialización. El primero de los preceptos es de orden general, en el que además
de establecer como fin de la actuación de los Poderes Públicos el hacer real y
efectiva la libertad y la igualdad, contiene el mandato de facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Este mandato
tiene su plasmación más fuerte en las zonas sociales sometidas a marginación, una
de las cuales es en buena parte la población penal.
Pero la Constitución ha ido más lejos, tras la consagración del principio de legalidad
penal dispone que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están
orientadas hacia la reeducación y reinserción social (artículo 19 de la Constitución).
El Estado no puede reducir su misión a la de mero gendarme, custodio del
delincuente y desinteresado de su destino. Lo que comporta el nuevo orden
fundamental es la obligación por parte del Estado de intervenir en las desigualdades
y conflictos sociales, ofreciendo posibilidades de participación plena en la vida social
a los que carecen de ellas, carencia que puede ser un factor determinante de la
conducta desviada de determinadas clases de delincuentes. Esta obligación del
estado se traduce, por una parte, en la construcción de un sistema de ejecución de la
pena que ofrezca al condenado medios y oportunidades para su reinserción, y por
otra, en la exigencia de contar con sistemas jurídicos que puedan facilitar la
resocialización sin lesionar los objetivos de prevención general.
Entre esa diversidad de medios y oportunidades de reinserción se encuentra todo lo
que se liga a la idea de tratamiento. Ahora bien, se trata tan sólo de tratamiento
como oferta al sujeto, no como imposición. La razón de ello estriba tanto en que la
voluntariedad del tratamiento es un presupuesto básico de su viabilidad, como sobre
todo, en que los medios de protección social están sometidos a valores:
fundamentalmente aquí el libre desarrollo de la personalidad. El principio de
resocialización se resuelve, pues, en la idea de ejecución de la pena a través del
21
ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda participar en el futuro en la vida
social sin recaer en el delito, con independencia de que éste asuma o no los valores
inherentes a esa vida en sociedad.
El principio de resocialización así entendido también permitiría considerar
constitucionalmente
ilegítimas
penas
que
conceptualmente
excluyen
la
resocialización como, por ejemplo, la cadena perpetua, así como aquellas penas
temporales que por su duración extremada tengan efectos similares.
En todo caso, la afirmación de Von Liszt de que la mejor política criminal es una
buena política social sigue siendo plenamente actual en orden tanto a la prevención
de la criminalidad como a la resocialización de los delincuentes.23
6.
Fuentes del Derecho Penal
La expresión derecho penal encierra un doble significado -el de legislación penal y el
de ciencia del derecho penal, que es necesario precisar frecuentemente para no caer
en confusiones. Esa precisión se hace muy necesaria cuando se hace referencia a
las "fuentes" del derecho penal.
En lengua castellana, "fuentes significa tanto manantial de agua que brota o surge de
la tierra, como principio, fundamento, causa u origen de que procede alguna cosa", y
es claro que en el derecho, la expresión se emplea metafóricamente para señalar el
origeno principio del mismo.
No obstante, nada queda claro, de no precisar que es lo que se quiere averiguar de
donde viene, Puesto que unas serian las fuentes cuando hablemos de la legislación
penal y otras cuando nos estemos refiriendo a la ciencia jurídico penal.24
23
Ibid. Pag. 134
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo I, segunda edición, Sociedad
Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Argentina, 2002. Pag. 123
24
22
En el primer sentido -en el de legislación o conjunto de preceptos penales- podemos
distinguir, siguiendo la tradición doctrinaria imperante -que proviene de Stammlerentre "fuentes de producción del derecho penal" y "fuentes de cognición del derecho
penal"
Con la expresión "fuente de producción" se designan a los sujetos productores de los
preceptos jurídicos-penales; la voz "fuentes de cognición" denomina estos preceptos,
que son los materiales a cuyo conocimiento contribuye la ciencia jurídico-penal.
Otra cosa por completo 'diferente son las fuentes de información acerca de la ciencia
del derecho penal, es decir, de d6nde obtenemos la información sobre el estado
presente o pasado de los conocimientos que puede brindarnos la ciencia jurídicopenal, o sea, la bibliografía penal.
Con toda claridad expresa Rivacoba la distinción entre fuente de producción y de
conocimiento: "Fuente de producción es -siguiendo a Federico de Castro- cada
fuerza social con voluntad normativa creadora, cada sector de la sociedad dotado del
poder de crear Derecho objetivo, mientras que fuente de conocimiento es la manera
propia y privativa que tiene de crearlo.
La forma que el derecho objetivo asume en la vida social y por cuyo medio puede ser
conocido" Así, por ejemplo, el Poder Legislativo es la fuente de producción y la ley la
fuente de conocimiento.
Concretamente se puede establecer que él jurista toma la expresión fuentes del
derecho para llenarla de contenido, con un significado doble: fuente de producción y
fuente de conocimiento. La primera se refiere a la voluntad que dicta las normas
jurídicas,
la otra, a la manifestación misma de esa voluntad, a la forma que el
Derecho objetivo asume en la vida social.25
25
Jiménez De Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal La Ley y el Delito, tercera edición, Editora Sudamericana,
Abeledo Perrot, Argentina, 1958. Pag. 85
23
Generalmente suele hablarse de fuentes "inmediatas" y de fuentes "mediatas" del
derecho penal. Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por si
misma, en tanto que la mediata la recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata
del derecho penal y la ética social es una fuente mediata en cuanto que, por remisión
de la ley, puede ésta -dentro de ciertos limites, por supuesto- adquirir fuerza
obligante normativa, que originariamente no posee.
Pero se puede arribar a que existen varias clasificaciones según sea el criterio del
tratadista que las aborda, en atención a la cultura jurídica que prevalece en
Guatemala se plantean dos clasificaciones, una que las divide en fuentes reales o
materiales y fuentes formales, y la otra que las divide en fuentes directas o
inmediatas y fuentes indirectas o mediatas.26
A continuación se desarrollan cada una de estas:
6.1.
Fuentes reales o materiales
También reciben el nombre de sustanciales tienen su fundamento en la realidad
social de los hombres y por ende de los pueblos y se refieren a hechos naturales, a
las expresiones humanas o a los actos sociales que determinan el contenido de las
normas jurídico-penales, es decir, son las expresiones y manifestaciones socionaturales previas a la formación de la ley penal, por cuanto que son fenómenos
naturales o sociales los que constituyen y plantean las necesidades de regulación
penal por parte del Estado con el objeto de brindar protección a los bienes jurídicos,
que en un momento determinado se consideran amenazados por efecto de los
fenómenos indicados.27
6.2.
Fuentes Formales
Se refieren al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los órganos
donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a la organización
26
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Manual de Derecho Penal Guatemalteco Parte General, (S.E.) Impresos
Editoriales, Guatemala, 2001. Pag. 85
27
Idem.
24
política del Estado de Guatemala corresponde al organismo legislativo a través del
Congreso de la Republica, con participación del organismo ejecutivo, que en última
instancia ordena su publicación.28 En sentido amplio, las fuentes formales del
Derecho, tienen siempre intima relación con el sujeto del cual emanan con
exclusividad las normas jurídicas.29
6.3.
Fuentes Directas o inmediatas
Estas están compuestas por aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente
para crear normas jurídicas con carácter obligatorio, de las cuales emana
directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del Derecho Penal30
Otros como Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, consideran que no es cierto y es
una ligereza afirmar que la ley sea la única fuente del Derecho Penal.31
Las fuentes directas del Derecho Penal, suelen dividirse en fuentes directas de
producción y fuentes directas de cognición; las fuentes de producción se refieren al
podre que dicta las normas o la autoridad de declara el derecho, que no es más que
el Estado a través del Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la
República; y las fuentes directas de cognición se refieren a la forma que el derecho
objetivo asume en la vida social y en la cual se manifiesta la expresión de la voluntad
del legislador, es decir, los códigos y las leyes penales.32
Pero es de hacer notar que para el ordenamiento jurídico guatemalteco la ley es la
única fuente directa de producción y cognición del Derecho Penal, en virtud de que
nuestro sistema gira estrictamente alrededor del principio de reserva, de defensa o
legalidad (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege), al establecer el artículo 1 del
Código Penal que “Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente
28
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Derecho Penal Guatemalteco Parte General y Parte Especial,
Decimoséptima edición, Editorial Estudiantil Fenix, Guatemala, 2006. Pag 90
29
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Ob. Cit. Pag. 86
30
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Ob. Cit. Pag. 90
31
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Ob. Cit. Pag. 86
32
Ibid. Pag. 87
25
calificados como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán
otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley” así mismo esto se
encuentra respaldado por una norma de rango constitucional concretamente el
artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala que establece
que “No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito
o falta y penadas por ley anterior a su perpetración”.
El anterior principio de legalidad que se encuentra consagrado en diferentes cuerpos
legales que forman parte del ordenamiento interno de Guatemala, se proyecta como
un dispositivo que tiende a evitar la arbitrariedad judicial del Estado a través de os
órganos jurisdiccionales en cuanto la valoración de las conductas que han de
considerarse delictivas, y la imposición de pena y medidas de seguridad, buscando
con ello dar certeza y seguridad jurídica a los ciudadanos, consagrando a la ley
penal.33
6.4.
Fuentes indirectas o inmediatas
Son aquellas que por sí mismas no tienen la virtud de crear normas jurídicas con
carácter obligatorio, pero si pueden influir y coadyuvar en forma indirecta o mediata a
la creación y proyección de nuevas normas jurídico penales, además que pueden ser
de mucha utilidad en la interpretación, valoración y aplicación de la ley penal cuando
se trata de resolver casos concretos.34
6.5.
La Costumbre
Roberto von Hippel ha escrito: "En general, se dice que el Derecho consuetudinario y
el Derecho legal son las únicas fuentes del Derecho." Reconoce preponderancia de
la costumbre en los primeros tiempos y añade; "En cuanto a su validez, ambas
fuentes del Derecho tienen, fundamentalmente, el mismo valor." "El Derecho con
consuetudinario puede, asimismo, ser modificado y dirigido por el Derecho legal, y
viceversa."35
33
Idem.
Ibid. Pag. 86
35
Jiménez de Asúa, Luis. Ob. Cit. Pag. 86
34
26
Pero antes ha consignado en sus sabias páginas que "es posible que el Derecho
legal excluya o limite expresamente, durante el tiempo de su privativo imperio, el
nacimiento del Derecho consuetudinario". Y, en orden a nuestro Derecho, reconoce,
de un modo expreso, el legalismo: "Esto último es lo que ocurre en Derecho penal,
en el que impera la necesidad de la certidumbre jurídica y, con ello, del Derecho
legal." No todos los autores opinan de este modo. La Escuela histórica, que en
España tuvo a Costa como su mejor representante, creyó que la costumbre debía ser
fuente del Derecho con tanto imperio como la ley misma, y Dorado Montero defendió
su validez en el Derecho penal, afirmando que es la más popular de todas las
fuentes en que el Derecho se origina.
Observemos, contra estas opiniones, que hay en ellas una grave contradicción. El
Derecho penal es el más científico, el más independiente del pasado y, por ello,
requiere que el instrumento en que se plasme sea de la más fina estructura. Decir
que la costumbre, por ser la más popular de todas las fuentes, debe tener eficacia en
el Derecho punitivo, es desconocer esa índole moderna que exige tan complejas
esencias, únicamente posible de contenerse y de manifestarse en la ley.
Belloni se ocupó también de la costumbre en el Derecho penal, pero ni él ni Hippel
han visto las verdaderas razones por las cuales ésta no puede ser fuente productora
de normas punitivas. Cuantos argumentos se han dado antes son de índole
superficial. Los hondos motivos radican en la naturaleza filosófica y política del
nullum crimen, nulla poena sine lege.
Resumiríamos nuestra opinión diciendo que la costumbre contra legem y la
supletoria no son fuentes productoras del Derecho penal.
En cuanto a la integrativa, su función es distinta. Hay leyes en blanco que se refieren
al Derecho civil, comercial, administrativo; es decir, que se hallan integradas por
contenidos civiles o comerciales, a menudo regidos por la costumbre. En este caso,
27
ésta sería, aunque de segundo grado, fuente productora en Derecho penal. Así lo
reconocen Franz von Liszt, Ernesto Hafter, Adolfo Schonke, etc.36
No obstante de la discrepancia que existe entre los tratadistas se puede establecer
que la costumbre no puede ser considerada como fuente directa del Derecho Penal,
toda vez que entraría en franca contradicción con el principio de legalidad y el
principio de exclusión de Analogía. Por otro lado, el artículo 2 de la ley del organismo
judicial, hace prevalecer la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o
práctica en contrario; sin embargo a la luz del artículo 66 de la Constitución Política
de la República que establece: Protección a Grupos Étnicos. Guatemala está
formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran grupos indígenas de
ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida,
costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso de traje indígena en
hombres y mujeres, idiomas y dialectos. Se puede inferir que siento Guatemala un
país multiétinico, pluricultural y multilingüe, la costumbre conforme a la ley
(secundum legem) puede ser fuente indirecta del Derecho Penal, por cuanto que no
sólo puede crear normas penales, sino derogar las existentes en un lugar y dentro de
una comunidad determinada; parecida función podría asignarse a la denominada
costumbre complementaria de la ley (praeter legem), que sirve al juez para
interpretar y entender el sentido popular de ciertos usos, expersiones y costumbres
recogidas en las nomras positivas. No se puede decir lo mismo de la costumbre
contraía a la ley (contra legem), esta carece de eficacia ya que el desuso o falta de
aplicación de una ley no implica su derogación, así mismo la costumbre no puede
vulnerar principios que se encuentran consagrados dentro del ordenamiento jurídico
guatemalteco.37
6.6.
Jurisprudencia
En Sensu stricto, la jurisprudencia no es más que la doctrina sentada por el superior
Tribunal de Casación en sentencias numerosas y contestes. Así lo entendemos en
36
37
Ibid. Pag. 87
Diez Ripollés, José Luis. Ob. Cit. Pag. 104
28
España, aunque Dorado Montero, siempre fiel a sus ideales, afirmara, no sólo que
ésta es fuente de Derecho, así como la costumbre, sino que ha de entenderse por tal
toda decisión emanada de jueces o tribunales.
Anticipemos que nuestra opinión se halla en un todo de acuerdo con la de Hippel. La
jurisprudencia es de importancia descollante para interpretar las leyes penales y
también para el nacimiento del nuevo Derecho; pero no es fuente independiente ni
productora de
Derecho penal. Todos los tribunales pueden apartarse, al resolver casos concretos,
de lo que hasta entonces hizo la práctica. Y además, y sobre todo, no existe una
sanción contra los jueces que deciden sin tener en cuenta los fallos que precedieron
a sus decisiones, aun cuando aquéllos emanaran del más alto Tribunal de la nación.
Este es el estado de Derecho que ha asumido, ante la jurisprudencia, la democracia
vigente en la mayor parte de los países. En cambio, los derechos totalitarios dan un
papel mucho más preponderante a quienes administran justicia.38
En el Derecho Anglosajón (E.E.U.U. e Inglaterra por ejemplo), y en los países donde
se acepta la analogía, la jurisprudencia de lugar al nacimiento de nuevas normas
jurídicas con eficacia obligatoria, empero en legislaciones como la guatemalteca, los
tribunales de justicia no trabajan para crear derecho, sino solamente lo aplica a
través de leyes escritas, por lo que la jurisprudencia no podría considerarse fuente
directa de Derecho Penal.39
El anterior argumento es empleado por Solera y Porto trata de rebatirlo, pero
creemos que no lo logra, al menos en toda su extensión. Porto sostiene la
irretroactividad de la jurisprudencia más gravosa, pero también admite -y esto
también lo admite Zaffaroni - la posibilidad de que el error funcione como eximente
38
39
Jiménez de Asúa, Luis. Ob. Cit. Pag. 87
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Ob. Cit. Pag. 106
29
en tales casos, solo que en esto Porto resulta contradictorio con su propio
planteamiento, pues para aceptar el error como eximente debemos antes admitir que
esa jurisprudencia es retroactiva, que no opera como la ley penal, porque en el caso
contrario no se tiene que apelar al error, sino so1o a la jurisprudencia anterior más
benigna.40
El otro argumento que emplea Soler creemos que está bien respondido por Porto:
Soler dice que la jurisprudencia seria una ley supra-constitucional, porque obligaría a
los jueces aún por sobre la Constitución, lo que no puede hacer ninguna ley formal.
Creemos que eso es inadmisible, porque jurisprudencia se hace obligatoria para los
jueces de primera instancia por una ley que, de ningún modo, puede obligar al juez a
contrariar la Constitución, dentro de cuyo ámbito la ley debe encuadrarse.41
Desde otro punto de vista, se ha sostenido que la jurisprudencia en general es fuente
del derecho, siendo esta una posición Iusfilosófica que respetamos como tal, pero
que no compartimos, Y cuyo máximo exponente entre nosotros es Carlos Cossio,
quien sostiene la posición "judicialista" respecto del derecho, a partir de la
concepción del derecho como conducta.42
7.
Principios Generales del Derecho
En cuanto a los principios generales del Derecho, ha habido largas polémicas sobre
lo que trata de expresarse con tan conocida frase. En la época en que el Derecho
natural tenía aún prestigio, podía pensarse en que éste era el aludido con tales
palabras.
A nuestro juicio, esos principios generales del Derecho no son otra cosa que la
norma de cultura. Toda interpretación va más allá de los límites del texto literal de la
ley. Incluso el fin de la ley misma, tan importante, debe ser superado y buscarse todo
el fin social del ordenamiento jurídico. No podemos detenemos en el precepto
40
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Ob. Cit. Pag. 126
Ibid. Pag. 127
42
Idem.
41
30
aislado. Hemos de remontamos a los propios fines del Derecho. Ello importa
sobremanera en la valuación de los bienes jurídicos para la justificación supra-legal y
para la no exigibihdad de otra conducta.
Así es como debemos entender esos principios generales del Derecho en la función
individualizadora y creadora de nuevas posibilidades que le compete al juez, si bien
es preciso proclamar que sólo son valiosos para la interpretación y que no
constituyen fuente productora en el Derecho penal.
Por lo que se deben entender como los valores máximos a que puede aspirar el
Derecho como ciencia, es decir, la justicia, la equidad y el bien común, que en el
derecho penal, por su naturaleza abstracta y por primacía del principio de legalidad,
no pueden ser fuentes directas e inmediatas, porque para alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma ley penal del Estado. Dada su naturaleza de postulados
axiológicos, suelen ser de supletoria importancia para la interpretación, valoración y
aplicación del Derecho Penal en la resolución de casos concretos, pero no pueden
considerarse como fuente directa productora de Derecho Penal.43
8.
Doctrina
Es el denominado “derecho Científico”, y consiste en el conjunto de teorías,
opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o cerca de un punto los
juspenalistas, los especialistas en Derecho Penal.44
Se puede afirmar de un modo rotundo que la doctrina científica no es fuente
productora de nuestro Derecho; no lo es de Derecho alguno, aunque tenga un valor
descollante en la creación de un nuevo Derecho. Los legisladores, cuando componen
un nuevo Código penal, tienen bien en cuenta lo que la doctrina de los autores ha
dicho sobre los defectos del que se abroga y las necesidades penales del futuro.45
43
Diez Ripollés, José Luis, Ob. Cit. Pag. 105
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Ob. Cit. Pag. 92
45
Jiménez de Asúa, Luis, Ob. Cit. Pag. 90 y 91
44
31
Pero esto no es, en modo alguno, dar valor de fuente productora de Derecho a la
opinión de los científicos. No estamos en la época de Bartolo y Baldo, ni en la de la
Ley de Citas.
Repitamos que la doctrina científica tiene un valor superlativo en la formación del
nuevo Derecho y acaso pueda depositarse en ella la esperanza de unificar, en lo
posible.46
Es básicamente importante en la creación y desarrollo de la disciplina penal por
cuanto que ha dado origen al denominado “Derecho Penal Científico Colectivo”
elaborado en los distintos congresos internacionales de Derecho Penal. Esta no
puede ser considerada como una fuente directa productora de Derecho Penal,
aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances de la ciencia
y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos legales con el fin de
satisfacer la exigencias actuales.47
9. Escuelas y Corrientes de la Ciencia del Derecho Penal
9.1.
Beccaria y el pensamiento de la Ilustración
La moderna Ciencia del Derecho Penal arranca del pensamiento ilustrado y, en
concreto, de la obra de Beccaria De los delitos y de las penas, máxima
representación del pensamiento de la Ilustración en el campo penal. Con anterioridad
había habido ya estudios que tenían por objeto el Derecho Penal. Pero la naturaleza
del Derecho Penal anterior a este momento histórico, la radical diferencia entre el
Derecho de antes y el de después de la Ilustración, hace que las obras que con
anterioridad trataron temas penales carezcan de interés directo para la comprensión
de la actual Ciencia del Derecho Penal.
46
47
Ibid. Pag. 91
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Ob. Cit. Pag. 92
32
Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, publicó de forma anónima en 1764 Del
delitti e delle pene. El contenido de esta obra no surge ex novo sino que viene
precedida de una coyuntura histórica y cultural que favorecería el que surgieran
estudios de este tipo. Además, la propia crisis política del siglo XVIII había
ocasionado un notable endurecimiento de la justicia penal. Esta situación entraba en
contradicción con las ideas filosóficas imperantes, que defendían un modelo de
sociedad que tomaba al individuo y su libertad como punto de partida. Todos estos
factores llevaban a que importantes sectores de la sociedad adoptaran posiciones
críticas frente al Ordenamiento punitivo. Éstas quedan claramente reflejadas en el
libro del Marqués de Beccaria. Por tanto, De los delitos y de las penas es un libro que
sería hoy incluido dentro del apartado de la Política Criminal, pues concreta
sistemáticamente todas las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la
Legislación penal del Antiguo Régimen.
El libro de Beccaria no es una obra aislada, pues, en este marco histórico-político,
autores como, Montesquieu, Marat y en especial Voltaire en su Defenda de los
oprimidos, formularon serios reparos al Derecho Penal de la época.
El pensamiento de Beccaria toma como punto de partida el contrato social como
origen de la constitución de la sociedad; al suscribirlo los hombres hacen dejación de
mínimos de libertad, que ponen en manos del Estado, que crean mediante el pacto,
para que se encargue de la conservación de sus derechos y libertades. Las
consecuencias que sobre el contenido de las Leyes penales tenía este punto de
partida y su comparación con el Derecho Penal del Antiguo Régimen le llevan a la
formulación de una ardiente crítica de las Leyes entonces vigentes.
Las críticas de Beccaria reposan sobre dos pilares: el primero, es la interdicción de la
arbitrariedad frente a la que proclama el principio de legalidad de los delitos y de las
penas y el segundo es la oposición a la tradicional vinculación delito-pecado y al
establecimiento de castigos especialmente crueles, que le lleva a consagrar el
principio de humanidad de las penas. De estos principios extrae una lista de reformas
33
concretas a desarrollar que constituyen la base del Derecho Penal Liberal:
humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la ley,
proporcionalidad entre el delito y la pena.
La obra de Beccaria reflejaba las exigencias jurídico-penales de su tiempo, lo que
explica el éxito del libro y la inmediata trascendencia legislativa de su contenido. Con
carácter general, la plasmación de las propuestas de la obra de Beccaria se produce
a lo largo de todo el siglo XIX en la Legislación penal de corte liberal, de la mano de
los penalistas que más tarde quedaron integrados bajo la denominación de “Escuela
clásica”.
La obra de Beccaria fue traducida al castellano en 1774 por De las Casas. Su
publicación y difusión pasó por las dificultades que suponía la oposición de la
Inquisición.48
9.2.
La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento liberal. “La Escuela
clásica”
El protagonismo de la Ciencia del Derecho Penal va a ser inicialmente desarrollado
por la Ciencia del Derecho Penal italiana. La llamada Escuela clásica elabora una
Ciencia del Derecho Penal acorde con las exigencias del liberalismo de esta primera
época.
El protagonismo italiano en este primer momento, así como las características de sus
propias construcciones, estaba favorecido por la propia situación política y legislativa
italiana. La inexistencia de una Legislación única en toda Italia hasta finales del XIX,
el carácter no liberal de las Leyes entonces vigentes y la falta de unidad política,
exigían a la doctrina, que respondía a las directrices del pensamiento liberal,
mantenerse alejada del Derecho positivo y preparar construcciones que pudieran
servir de base a un futuro Código Penal. El resultado más importantes de esta línea
de pensamiento es el Código italiano de 1889, que Jiménez de Asúa calificó como “la
48
Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos. Ob. Cit. Pag. 143 y 144
34
obra más perfecta de la Escuela clásica, el
fruto del brillante desenvolvimiento
alcanzado en el siglo pasado por la Ciencia penal italiana”.
La denominación “Escuela clásica” se debe al positivista Enrico Ferri, que la utilizó
con un sentido despectivo para englobar a todos los autores que, con anterioridad a
la aparición del Positivismo criminológico, se habían ocupado de problemas jurídicopenales. Esta generalización olvidaba que antes del Positivismo habían sido ya
varias las direcciones doctrinales que, defendiendo incluso posiciones opuestas, se
habían ocupado del delito.
En relación con la Escuela clásica existe acuerdo en utilizar el término para referirse
a los penalistas temporalmente situados entre la Ilustración y el Positivismo y que,
ideológicamente, parten del pensamiento de Beccaria.
La obra
de Beccaria tiene continuación en Italia mediante las aportaciones de
autores como, Filangieri, con su ciencia de la legislación, y Romagnosi, autor de la
Génesis del Derecho Penal. En este libro aparecen gérmenes de alguna de las ideas
que más tarde desarrollará el Positivismo criminológico como la teoría psicológica de
los “spinta” y “contraspinta”. Estos dos autores pueden considerarse como
antecesores de la Escuela clásica que aparece esencialmente vinculada a
Carmignani, Rossi y Carrara; el “Programa” de este último es considerada como la
obra cumbre de la Escuela.
Fuera de Italia, Feuerbach y Bentham son autores que representan el pensamiento
penal que se desarrolla bajo el primer Estado liberal. Feuerbach es el autor del
Código bávaro de 1813 y realiza aportaciones decisivas para la formulación del
principio de legalidad y para la elaboración de la prevención general. Por su parte,
Bentham abundó en las consecuencias de una concepción utilitaria de la pena y lleva
a cabo importantes estudios en el ámbito penitenciario.
35
Aunque por lo antes dicho, con excepción de su ubicación temporal, es difícil
formular una lista completa de rasgos comunes a esta Escuela, pueden señalarse los
siguientes:
a) El método empleado por los autores clásicos fue un método racionalista, abstracto
y deductivo. Los integrantes de esta Escuela parten de una serie de principios
generales
preexistentes
en
los
que
fundamentan
en
último
término
sus
construcciones. Su creencia en la existencia de un Derecho natural hace que sus
elaboraciones no estén realizadas en función de un ordenamiento concreto y que
busquen por tanto la formulación de criterios válidos para todo tiempo y lugar. Así,
Carrara consideraba que el delito es la infracción de la Ley del Estado, pero ésta a su
vez ha de adaptarse a la Ley natural. Por tanto, el objeto de análisis no es el Derecho
positivo, sino un Derecho ideal que debe ser elaborado con ayuda de la razón y del
que las Leyes estatales han de extraer un contenido.
b) Las construcciones de esta Escuela están vinculadas a los pilares del liberalismo
político: la legalidad como medio para defender los derechos fundamentales y la
humanización en la sanción penal.
De la vinculación al principio de legalidad se deriva la consideración del delito
exclusivamente como ente jurídico. Afirma Carrara que “el delito no es un ente de
hecho, sino un entre jurídico”.
La defensa de la humanización de las penas es consecuencia de la revalorización
del hombre frente al poder del Estado, postulado fundamental del pensamiento
liberal.
Finalmente, el principio de igualdad era consagrado formalmente a través de la
admisión de la igualdad de todos los hombres al ser todos ellos igualmente libres –el
hombre es responsable penalmente en cuanto lo es moralmente y lo es moralmente
por gozar del libre albedrío-. Esta afirmación de la libertad de la persona es elevada
36
por la doctrina clásica a la más alta categoría constituyendo la base de todo su
sistema.
c) La relativa unanimidad existente en los planteamientos señalados desaparecía en
la finalidad de la pena. En ella existían dos direcciones claramente determinadas: de
una parte, Rossi mantenía posturas esencialmente retributivas, propugnando que el
fin esencial del Derecho Penal es “el restablecimiento del orden social perturbado por
el delito”. Frente a esta posición, Carmignani estimaba que el castigo del delito tiene
por fin evitar que se perturbe la seguridad de la convivencia humana, con lo que
aspira a un fin claramente preventivo.
En su conjunto, las aportaciones de esta Escuela se materializan en el proceso de
codificación que tiene lugar a lo largo del siglo XIX en los Estados europeos y en las
nuevas repúblicas latinoamericanas. Así, estos primeros Códigos reflejan una
humanización general del sistema punitivo frente a las normas precedentes y
cristalizan una serie de garantías firmes frente al poder del Estado, en especial al
consagrar el principio de legalidad.
Frente a estos aspectos positivos, el método lógico abstracto empleado y su
excesiva vinculación iusnaturalista lleva a los autores de esta Escuela a importantes
errores, como el alejamiento de la realidad, que les conduce a no proponer
soluciones válidas frente al crecimiento de la delincuencia, o el total desconocimiento
de la desigualdad material. Ambas, no son sino consecuencias de objeciones que
pueden ser formuladas al modelo de Estado liberal no intervencionista al que la
Escuela obedece.49
9.3.
El Positivismo en la Ciencia del Derecho Penal
La concurrencia en la segunda mitad del siglo pasado de un nuevo concepto de
Ciencia, unido a la variación del carácter del Estado, produjo un profundo cambio de
orientación en los estudios del Derecho. El gran desarrollo alcanzado en el XIX por
49
Ibid. Pag. 144, 145 y 146
37
las Ciencias de la naturaleza provocaba un ambiente científico entendiendo por tal,
como expone Latorre, “la actitud mental que veía en las ciencias el camino para
resolver los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es
no sólo un método de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino
también un saber de salvación que redimirá a la humanidad de sus miserias y la
conducirá a la felicidad”. Tal dirección de pensamiento, progresivamente acrecentada
por el desarrollo de la filosofía positivista, llevaba a reservar el carácter de Ciencia a
las Ciencias de la Naturaleza y a las Matemáticas, pues sólo en ellas concurrían los
rasgos de exactitud y de posibilidad de percepción por los sentidos, sólo ellas
progresaban, y sólo ellas utilizaban el método empírico, característico del concepto
positivista de ciencia.
La ciencia jurídica difícilmente podía superar tales requisitos. En 1847, en el Berlín
revolucionario, el fiscal Von Kirschmann negaba en una sonada conferencia el
carácter científico a los estudios jurídicos. Las razones son conocidas: falta de objeto
estable –en cuanto las Leyes cambian de acuerdo con la voluntad del legislador-,
ausencia de progreso y su no contribución al desarrollo del progreso general de la
humanidad. De ahí su descalificadora frase de que dos palabras del Legislador
bastan para convertir en papel de viejo bibliotecas jurídicas enteras.
Junto a este nuevo concepto de Ciencia, el Estado liberal, al que respondían las
concepciones científicas y metodológicas anteriores, atravesaba una profunda crisis.
La revolución industrial, la aparición del proletariado como elemento de lucha política
y las revoluciones reclamaban, con carácter general, la adopción por los poderes
públicos de políticas intervencionistas. En el ámbito propio del Derecho Penal el
aumento de la tasa de criminalidad hacía aún más acuciante la adopción de una
acción positiva del Estado en la lucha contra la criminalidad. Con carácter general,
en el ámbito penal las dos grandes corrientes fueron el Positivismo criminológico,
desarrollado sobre todo en Italia, y el Positivismo jurídico, inicialmente aparecido en
Alemania. La diferencia esencial entre ambas reside en el objeto de análisis: el
38
Positivismo criminológico estudió al delito y al delincuente como realidades naturales,
mientras que el Positivismo jurídico centró su análisis sobre las normas jurídicas.50
9.4.
El Positivismo criminológico
La irrupción en el panorama jurídico de la Escuela positiva está indisolublemente
unida a la obra de Lombroso, y la culminación y desarrollo de sus consecuencias a
Ferri y Garofalo. César Lombroso era médico de prisiones, con una formación en el
método experimental obtenida en la Universidad de Viena, y sus trabajos constituyen
el punto de arranque de esta Escuela al hacerlos públicos periódicamente en revistas
a partir de 1871 y con posterioridad en 1876 en su conocido libro L’uomo
delincuente. Por su parte, Enrico Ferri defiende muy joven una tesis doctoral de gran
resonancia acerca de La teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío
con lo que cuestionaba la base de la responsabilidad penal. En su amplia obra hay
que destacar, por su repercusión posterior, la Sociología criminal. Finalmente,
Garofalo, que gozaba de una más completa formación jurídica y a la vez ideas más
moderadas, fue autor de La Criminología, e hizo accesibles a los cuerpos legales
buena parte de las construcciones positivas, al dotarles de una fundamentación y
consistencia jurídica de la que carecía la obra de los otros dos autores.
La característica fundamental de esta Escuela reside en la utilización del método
experimental, del “método científico”. Del empleo de este método emanan las
restantes características. La utilización del método inductivo-experimental está
justificado, según el propio Ferri, por la idea de que todas las Ciencias tienen una
misma, razón de ser y un idéntico objeto: el estudio de la naturaleza y el
descubrimiento de sus leyes para beneficio de la humanidad. La adopción de este
punto de partida les lleva a una variación sustancial en el objeto, y esto no será ya el
delito como ente jurídico, sino como acción humana, buscando la determinación de
las causas personales o sociales que lo han originado.
50
Ibid. Pag. 146 y 147
39
Tal estudio lleva a los positivistas a rechazar los puntos básicos sobre los que
descansaba la Escuela clásica. En primer lugar, negaron el libre albedrío. Las
investigaciones empíricas de Lombroso, que le conducen a la admisión de la
existencia de un delincuente nato, y el alegato de Ferri en su tesis doctoral, exigían
buscar otra fundamentación a la reacción penal. Ésta no podrá seguir siendo la
responsabilidad moral, sino que “los actos del hombre pueden ser imputados, y es,
por tanto, responsable de ellos porque vive en sociedad”. Con ello, no se niega el
derecho a penar, sino que se busca otro fundamento. Este concepto básico
precisaba para ser transportable al Derecho positivo de un complemento que lo
concretizara y sirviera de criterio rector a la hora de determinar la cantidad de
sanción a imponer en cada caso. Su construcción se inicia con la temibilitá de
Garofalo, que designa “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad
de mal previsto que hay que tener por parte del mismo delincuente”.
La orientación general hacia el futuro, por cuanto todo su sistema está estructurado
sobre la base del autor del hecho delictivo y no sobre la base del acto mismo,
provoca el abandono de toda postura retribucionista en relación a la sanción penal.
Se llega, incluso, a evitar la utilización del término “penal”, por sus reminiscencias
retribucionistas. En esta misma línea se busca la adecuación de la sanción penal a
las condiciones particulares de cada delincuente, de tal modo que posibilita la
superación de su temibilitá. La existencia de delincuentes incorregibles llevará a la
introducción del criterio de inocuización a través de la sanción capital o de largas
privaciones de libertad.
El Positivismo criminológico, al estudiar las causas del delito, constituye el origen de
la actividad científica que hoy denominamos Criminología.
La aportación más relevante de estos positivistas ha consistido en subrayar la
necesidad de concebir la lucha contra el delito en el marco de la política general del
Estado, y en dar un contenido a la reacción penal distinto al puramente represivo.
40
En sentido opuesto, debe valorarse negativamente el olvido por parte de estos
autores de las garantías individuales y que prescindieran del estudio del Derecho
positivo. Políticamente, la vía que abre el Positivismo criminológico es peligrosa en
cuanto que su idea organicista de la sociedad, valorando sólo al hombre en cuanto
miembro de ella, coincide con la base de los posteriores planteamientos totalitarios.51
9.5.
El Positivismo jurídico
9.5.1.
El Positivismo jurídico-penal
La recepción del Positivismo por parte de la Ciencia alemana del Derecho Penal tuvo
consecuencias distintas a las que se produjeron en Italia. Los penalistas alemanes
también pasaron a utilizar el método experimental, pero el objeto de interpretación
será aquí el Derecho positivo. Las razones que llevaron a este objeto son varias: por
un lado, como recuerda Schmidt: “El camino hacia el positivismo había sido iniciado
mediante la aguda fundamentación por parte de Feuerbach de todo el pensamiento
jurídico sobre la ley”. Esta vinculación a la Ley tiene que ponerse en relación con la
vigencia del principio de legalidad como principio básico de toda construcción liberal.
Por otra parte, la propia situación legislativa alemana favorecería aún más esta
tendencia al promulgarse en 1871 el primer Código Penal alemán, válido para la
totalidad de los estados alemanes. La vinculación a la Ley también aparecería
favorecida por la aportación de la Escuela Histórica, en la que se hunden las raíces
del logicismo que domina la argumentación sistemática positivista.
La confluencia de todas estas razones es la causa que determinó la aparición del
Positivismo jurídico penal, caracterizado por la consideración del Derecho positivo
como la realidad a examinar y a la que debe dirigirse el método de investigación. 52
51
52
Ibid. Pag. 147 y 148
Ibid. Pag. 148
41
9.5.2. El Positivismo jurídico-normativista
Para los representantes de esta dirección, cuya principal figura es Binding, el
exclusivo objeto de análisis del jurista lo constituye el Derecho positivo. En él existen
principios generales, pero no como algo a priori, sino deducidos de los textos
positivos. Por ello, es principio no cuestionable la exclusión de toda valoración
metajurídica. Cualquier problema que no quede dentro del Derecho positivo carece
de interés para el penalista. Pero, esta vinculación a la Ley no debe ser entendida
como una vinculación a la voluntad del Legislador. Binding defiende una vinculación
al contenido de la Ley en la interpretación, a lo que atribuye una propia lógica interna
e independiente.
El carácter estrictamente liberal de sus construcciones queda patente en su teoría de
la pena. Binding aboga por una concepción exclusivamente retribucionista de la
pena, como compensación de la violación del orden jurídico y estima que una
postura que incorporar finalidades preventivas supondría incluir valoraciones
metajurídicas. Esa defensa de las teorías absolutas de la pena se corresponde con la
teoría de la pena del Estado de Derecho más clásico, configurada por Kant y Hegel,
que circunscribe la intervención estatal a la restauración del orden jurídico
perturbado. En el planteamiento de Binding aparece ya la actitud mental típica del
Positivismo de “aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo al margen de
los otros aspectos de la misma realidad que se encuentra inmerso”.53
9.5.3. El Positivismo jurídico-sociológico
La segunda tendencia del Positivismo jurídico está representada fundamentalmente
por Von Liszt, que es cabeza de la “Escuela sociológica”, también denominada
Nueva escuela o dirección moderna. El Positivismo representado por esta tendencia
adopta como punto de partida las exigencias del nuevo modelo de Estado, el Estado
social de Derecho, lo que la lleva no sólo a una diferente orientación en cuanto a la
finalidad asignada a la pena, sino también a una distinta concepción de la propia
Ciencia del Derecho Penal.
53
Ibid. Pag. 148 y 149
42
La figura de Franz Von Liszt ocupa toda una época del Derecho Penal y muchas de
sus construcciones continúan siendo válidas hoy día. Von Liszt fue autor del famoso
Programa de Marburgo, con el que se abría una era en el campo de la Ciencia penal;
además, desarrolló a lo largo de su vida una intensa actividad científica tanto en el
ámbito nacional como internacional. En 1880 publicó la primera edición de su
Tratado; fue fundador con Van Hamel y Prins, y verdadero motor de la Unión
Internacional de Derecho Penal; impulsor de las reformas penales de principio de
siglo; asimismo, fundó en 1881 la más importante publicación periódica de Derecho
Penal, la ZStW, y, finalmente, desarrolló una importante función docente en su
seminario de la Universidad de Berlín, por el que pasó toda una generación de
penalistas europeos.
Independientemente de las variaciones que sus construcciones experimentaron a lo
largo del tiempo, su obra, y en general su concepción de la Ciencia del Derecho
Penal, está presidida por un dualismo, reflejo del dualismo del Estado al que
respondía. Entiende que la actividad científica en el Derecho Penal ha de abarcar
dos ámbitos, por un lado, el estudio del delito y la pena en la realidad, por otro, el
estudio sistemático de los preceptos penales; todo ello comprendido dentro del
término por él acuñado de “gesamte Strafrechtswissenschaft”, cuya traducción
española no resulta agraciada: ciencia penal totalizadora o integrada. La dualidad de
objetos le conduce necesariamente a un dualismo metodológico: método empírico,
para el examen del delito y de la pena como hechos que se producen en la realidad,
y método jurídico, para el estudio del Derecho Positivo. En esta construcción concibe
a la Política Criminal como actividad científica que propone soluciones en la lucha
contra el delito.
Dentro del método jurídico, la construcción de Von Liszt se caracteriza por el rechazo
a acudir a la filosofía para el estudio científico del Derecho positivo, estudio que se
ha de efectuar mediante la lógica formal y por la utilización de la realidad empírica
metajurídica dentro de la construcción dogmática. Junto a esta amplitud de la Ciencia
del Derecho Penal, sus construcciones, asentadas sobre la ideología de un Estado
43
intervencionista, propugnan el rechazo de la sanción penal meramente retributiva, al
defender una pena orientada hacia la prevención especial. Ésta se estructura sobre
un triple contenido: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de
mejora, abstención de reacción punitiva en el caso de delincuentes no necesitados
de mejora e inocuización de los delincuentes incorregibles.54
9.5.4. Ciencia del Derecho Penal y Positivismo
La aportación del Positivismo jurídico a la Ciencia del Derecho Penal es decisiva, en
especial en cuanto supone el punto de arranque de lo que hoy denominamos
Dogmática jurídica. La aplicación del método experimental al estudio de la Ley lleva a
afirmar la existencia de unos contenidos comunes en todos los delitos: los elementos
del delito. Estos elementos poseen un contenido claramente diferenciado y guardan
entre sí una relación lógica. La apreciación por el Juez de la concurrencia de todos
ellos determinará la afirmación de la responsabilidad penal. Esta construcción creada
por el Positivismo jurídico ha sido el marco de discusión de la Ciencia del Derecho
Penal hasta nuestros días, y su evolución ha supuesto el desarrollo de la Dogmática
jurídica hasta unos niveles no conocidos en otras ramas del Ordenamiento jurídico.
En España, y en general en los países de nuestro ámbito cultural, ha sido decisiva la
influencia de la obra de Von Liszt, traducida y comentada por Jiménez de Asúa y
Saldaña. Ambos autores, junto a Cuello Calón, fueron discípulos directos del
penalista alemán en la Universidad de Berlín. Ahora bien, estos autores que, como
más adelante se verá, evolucionaron hacia posiciones encuadradas dentro del
neokantismo, presentan siempre en su obra otros elementos que indican su
formación originaria en la que han recibido influencia del correccionalismo español y
de los penalistas italianos. Esta formación previa explica, en buena medida, que sus
posiciones se sitúen en la línea del Positivismo que representa Von Liszt. Antón
Oneca,
acertadamente,
ha
agrupado a estos autores
españoles
denominación de “la generación española de la Política criminal”.55
54
55
Ibid. Pag. 149 y 150
Ibid. Pag. 150
44
bajo
la
9.6.
La “Escuela Correccionalista”
En el ámbito penal, su idea central es la consideración del delito como una
determinación defectuosa de la voluntad contraria al Derecho, que revela una
enfermedad psíquico-moral y que necesita una corrección que elimine la voluntad
injusta. La pena, por tanto, va dirigida a la corrección de aquél que ha delinquido.
Este planteamiento tuvo amplia difusión en la España de la segunda mitad del siglo
XIX, pero habitualmente incorporando a sus construcciones elementos que provienen
de otras concepciones del Derecho Penal. En esta corriente del pensamiento hay
que situar la obra de autores como Aramburu, Silvela, Concepción Arenal y,
especialmente, Dorado Montero.
Don Pedro Dorado Montero, catedrático de la Universidad de Salamanca y figura
clave, junto con Unamuno, para explicar su resurgimiento, propugna es su obra
posiciones correccionalistas a las que llega desde planteamientos inicialmente
vinculados al Positivismo criminológico. Es obligada la referencia a su Derecho
protector de los criminales. En su obra sustituye lo represivo por lo tuitivo y propugna
una idea de la pena como un bien para quien la recibe.56
9.7.
La crisis del Positivismo jurídico
Desde finales del XIX comenzaron ya a desarrollarse movimientos doctrinales
encaminados a la superación del Positivismo jurídico. En esta línea hay que situar
entre otras a la Escuela del Derecho libre, a la Jurisprudencia de intereses, a las
diversas tendencias de Neokantismo y la Teoría fenomenológica del Dentro, son las
que tienen más trascendencia sobre la Ciencia del Derecho Penal, en gran medida
por ser sus impulsores, a la vez, estudiosos del Derecho punitivo.
9.8.
El Neokantismo
Dentro de las dos grandes direcciones de este movimiento: la Escuela de Marburgo y
la Sudoccidental alemana, es ésta la que juega un papel decisivo en la evolución de
la Ciencia penal. Su origen hay que situarlo en la conferencia pronunciada en
56
Ibid. Pag. 150
45
Estrasburgo, en 1894, por Windeband, bajo el título “Historia y Ciencia de la
naturaleza”. Su desarrollo teórico, con carácter general, giraba en torno a la obra de
Rickert y su influencia en el campo penal tuvo lugar, en particular, a través de las
aportaciones de Lask, Radbruch y Sauer.
La objeción básica que desde esta Escuela se formula al Positivismo es la
insuficiencia de su concepto de Ciencia. Como recuerda Larenz: “Es preciso plantear
la cuestión de sí, en efecto, se puede aprehender la totalidad de la realidad de la que
se tiene noticia con los métodos de la ciencia natural exacta”. Si la respuesta a esta
cuestión fuera negativa, se habría probado con ello la justificación y la necesidad de
otra clase de ciencias, las denominadas “ciencias del espíritu”, y de otra clase de
métodos distintos de los científico-naturales. La respuesta dada por los autores
encuadrados en esta dirección fue, efectivamente, negativa, pues las Ciencias
Naturales sólo permiten un conocimiento parcial, aquello igual que se repite, pero no
posibilitan la determinación de aquellos rasgos que identifican o hacen relevante a un
objeto en su individualidad. Para poder realizar este tipo de conocimientos, es
necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad. Esta
referencia de hechos de la realidad a los valores se realiza a través de las “ciencias
de la cultura” entre las que se encuentra el Derecho. Es importante subrayar el
carácter subjetivista de la construcción neokantiana; la realidad es la misma que en
el enfoque positivista, pero es tomada en consideración desde los valores del que la
interpreta.
Tales reflexiones llevan a efectuar una división tajante: de un lado, las Ciencias
naturales que consideran su objeto como libre de valores y de sentido y, de otro, las
Ciencias Culturales, que refieren su objeto a los valores y tienen por tanto, sentido.
Esta distinción terminante provoca una división metodológica entre Ciencias del ser,
las Ciencias Naturales, y Ciencias del deber ser, las Ciencias de la Cultura.
El traslado del Neokantismo al estudio del Derecho Penal únicamente trajo consigo
una revisión de los resultados a los que se había llegado mediante el Positivismo
46
jurídico, lo que viene a confirmar, como señalara Welzel, el carácter complementario
de ambas teorías, que se explica si se considera la identidad del punto de partida, ya
que el concepto de lo que es realidad es el mismo en ambos casos: el Derecho
positivo. En este sentido, la aportación del Neokantismo consiste en la aplicación a
ese objeto de las estructuras del pensamiento del intérprete. Dentro de esta corriente
hay que destacar entre otras muchas las obras de Frank, Radbruch, Mayer, Engisch
y, sobre todo, Mezger57.
9.9.
El Finalismo
Surge esta teoría en el marco de los planteamientos fenomenológicos de los años
veinte, influida, como reconoce su más destacado representante, Welzel, por las
nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica de
Weber.
El punto de partida de sus construcciones es distinto del adoptado por las anteriores
corrientes de pensamiento. Para los finalistas, los resultados de las Ciencias
Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico
introduzca en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiere analizar
condiciona los resultados del razonamiento científico. Todo ello provoca un giro
básico en el enfoque científico pues, como afirma Welzel, “el método no determina el
objeto de conocimiento, sino que, al contrario, el método da forma esencialmente
necesaria, tiene que regirse por el objeto como pieza ontológica del ser que se trata
de investigar”.
El Finalismo sigue admitiendo la distinción entre Ciencias de la Naturaleza y Ciencias
del Espíritu, claramente diferenciadas en función de la parte del ser que una y otra
esperan llegar a conocer. Las Ciencias naturales pretenden el conocimiento de la
realidad causa, la Ciencia del Derecho estudia la realidad de las acciones humanas
en su finalidad. En este sentido no aspiran a una Ciencia Penal integradora o total,
sino que dan por buena la división neokantiana.
57
Ibid. Pag. 151
47
Welzel traslada este planteamiento de la filosofía del Derecho al ámbito penal con su
Studien zum System des Strafrechts, publicado en 1939. Sobre este punto de partida
la realidad debe condicionar las construcciones del intérprete. En concreto, la
naturaleza final de las acciones del hombre y su libertad no pueden ser desconocidas
a la hora de determinar el contenido de los elementos de la teoría del delito. Welzel y
sus seguidores, entre los que se cuentan autores como Maurach, Kaufmann y
Hirsch, elaboran un sistema en la teoría del delito que se aparta del propugnado por
el Positivismo y el Neokantismo, en el contenido de los distintos elementos y en sus
consecuencias prácticas.58
9.9.1. El enfrentamiento entre el Neokantismo y el Finalismo
El enfrentamiento entre la sistemática neokantiana y la finalista ha ocupado
preferentemente la atención de la doctrina durante un largo período de tiempo. El
estado de la Ciencia del Derecho Penal en la actualidad está en gran medida
condicionado por las consecuencias positivas y negativas de esta auténtica lucha de
escuelas que monopoliza durante décadas el debate doctrinal. La consecuencia
negativa más importante ha sido, en la totalidad de las corrientes doctrinales
incluidas en el Positivismo a pesar del intento inicial del Finalismo, caer en una
actitud de aislamiento de la realidad. Por el contrario, en el aspecto positivo la
Dogmática jurídico-penal ha adquirido un nivel de desarrollo superior al de otras
ramas del Ordenamiento jurídico, lo que resulta muy conveniente pues se trata en
definitiva de limitar mediante criterios seguros la intervención del Estado sobre los
derechos más fundamentales de la persona y proporcionar así la máxima seguridad
jurídica.59
9.9.2. Las tendencias actuales
Las propuestas garantistas, cuyo más destacado representante es Ferrajoli,
proponen una reconstrucción de las categorías dogmáticas desde los principios
garantizadores que caracterizan, materialmente, al Estado democrático. Se trata de
58
59
Ibid. Pag. 152
Idem.
48
incorporar el garantismo a la labor dogmática, con la consiguiente reformulación de
los elementos de la teoría jurídica del delito, que no pueden seguir siendo cómplice
alibi del derecho a castigar, sino, en sentido totalmente contrario, constituyéndose en
sus límites.
Por su parte, y con puntos de partida sustancialmente distintos, las propuestas
genéricamente denominadas funcionalistas responden a una pujante atención a la
realidad metajurídica, lo que comporta incluir en la reflexión dogmática las
preocupaciones político-criminales, con los consiguientes ajustes metodológicos.
Aunque sin romper con el pensamiento sistemático.
Quizá, el más influyente representante de esta tendencia sea Roxin. La construcción
dogmática de
Roxin se configura como un proyecto teleológico, en cuanto
tendencialmente regido por objetivos preventivos, pero, también, integrador de los
límites formales y materiales –incluso de base ontológica- propios del Estado
democrático.
Su dogmática responde inicialmente, como en Jakobs, a la conciencia jurídica
general, que descontenta e insegura frente a la infracción, exige que se afirme la
vigencia de la norma mediante el castigo del sujeto. Sin embargo, la prevención a
que apunta Roxin en el desarrollo de sus tesis en sustancialmente distinta: no
consiste en el aquietamiento de conciencias por afirmación de vigencia de la norma,
sino en la evitación de delitos futuros, lográndose con ello la tranquilidad ciudadana,
pero más que como objetivo, como efecto necesario.
Con un punto de partida diferente, Jakobs propone un sistema penal, de vocación
meramente descriptiva –y, por tanto, conservador-, elaborado sobre un confesado
relativismo y orientado a la función preventivo-general integradora o “positiva”.
El resultado no se identificará, en consecuencia, con la lesión, actual o potencial, de
un bien jurídico, sino con la lesión a la vigencia de la norma, en tanto que definición
49
de papel que cada ciudadano ha de jugar. La lesión a la vigencia de la norma es, por
tanto, lesión a la función.
El objeto del sistema penal es la prevención, pero no como evitación de futuros
delitos -<<la sanción no tiene un fin, sino constituye en sí misma la obtención de un
fin>>, sino como imposición de una determinada visión de la realidad, para lograr la
fidelidad al Ordenamiento jurídico.
En la medida en que esa finalidad queda debilitada cuando el sujeto puede actuar
conforme a las expectativas que su rol genera en los demás y, sin embargo, las
frustra mediante un comportamiento contrario a la norma, es necesario fortalecerla.
La función de la pena impuesta al sujeto culpable es restablecer la firmeza de una
norma que ha sido violada y que necesita, frente a la violación, afirmar su vigencia: la
pena <<existe para caracterizar al delito como delito, lo que significa lo siguiente:
como confirmación de la configuración normativa concreta de la sociedad>>.
Desde una perspectiva político-criminal, las propuestas funcional-normativistas de
Jakobs proponen la práctica disolución del bien jurídico –que se identifica con la
propia norma-, y de la culpabilidad –construida al margen del sujeto cuya
responsabilidad se examina-, así como la renuncia a objetivos de prevención
material, lo que las sitúa en la antípodas del pensamiento garantista.60
60
Ibid. Pag. 152 y 153
50
CAPÍTULO II
EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL DESDE LA DOCTRINA
1. Causas de la expansión del derecho penal
El Derecho Penal es un instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos
especialmente importantes. Sentado esto, parece obligado tener en cuenta la
posibilidad de que su expansión obedezca a la aparición de nuevos bienes jurídicos,
de nuevos intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes o el
aumento de valor experimentado por algunos que existían con anterioridad, que
podrían legitimar su protección a través del Derecho Penal.61
Las causas de la probable existencia de nuevos bienes jurídicos-penales son:
a)
b)
La conformación o generalización de nuevas realidades que antes no existían.
El deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros días
empiezan a manifestarse como bienes escasos, atribuyéndoseles ahora un valor que
anteriormente no se les asignabas, a menos de modo expreso.
c)
El incremento social del valor que experimenta, como consecuencia del cambio
social y cultural de ciertas realidades que siempre estuvieron allí, sin que se reparara
en las mismas.62
La doctrina se ha ocupado en detalle de estos fenómenos (bienes colectivos,
intereses difusos) que ponen de relieve la creciente dependencia del ser humano de
realidades externas al mismo. Aunque también es cierto que en absoluto puede
hablarse, de momento, de un consenso total sobre los cuales pueden ser protegidos
penalmente y en qué medida.
Como ejemplo de ello tenemos:
La entrada masiva de capitales procedentes de
actividades delictivas en un determinado sector de la economía provoca una
61
Silva Sánchez, Jesús María. La Expansión del Derecho Penal, segunda edición, Editorial B d f, Buenos Aires,
Argentina 2008, pág. 11
62
Ibid, pag 11
51
profunda desestabilización del mismo con importantes repercusiones lesivas, es
pues probablemente razonable que el o los responsables de una inyección masiva
de dinero negro en un determinado sector de la economía sean sancionados
penalmente por la comisión de un delito contra el orden económico.63
Por lo tanto la tipificación del delito de blanqueo de capitales, es una manifestación
de expansión razonable del Derecho Penal y de expansión irrazonable del mismo.
El progreso técnico, da lugar, en el ámbito de la delincuencia dolosa tradicional a la
adopción de nuevas técnicas que le permiten producir resultados especialmente
lesivos, así mismo surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuño que se
proyectan sobre los espacios abiertos por la tecnología.La criminalidad asociada a
los medios informáticos y al internet, es seguramente el mejor ejemplo de tal
evolución, por lo que en esta medida es innegable la vinculación del progreso técnico
y el desarrollo de las formas de criminalidad organizada que operan a nivel
internacional y constituyen claramente uno de los nuevos riesgos para los individuos
y por ende a los Estados.64
La sociedad post industrial es, además de la sociedad del riesgo tecnológico, una
sociedad
con
otros
caracteres
individualizadores,
que
caracterización como una sociedad de objetiva inseguridad.
convergen
en
su
De entrada debe
significarse que el empleo de medios técnicos, la comercialización de productos o la
utilización de sustancias cuyos posibles efectos nocivos no se conocen de modo
seguro y en todo caso, se manifestarán años después de la realización de la
conducta.
Por lo expuesto, se determina que nos ha tocado vivir en una sociedad de enorme
complejidad en la que la interacción individual, ha alcanzado hasta ahora niveles
desconocidos. Sin embargo, la profunda interrelación de las esferas de organización
63
64
Ibíd., pág. 12
Ibíd., pág. 15
52
individual incrementa la posibilidad de que algunos de esos contactos sociales
redunden en la producción de consecuencias lesivas.
La creciente interdependencia de los individuos en la vida social da lugar por un lado,
a que, cada vez, en mayor medida, la indemnidad de los bienes jurídicos de un
sujeto dependa de la realización de conductas positivas por parte de terceros.
Expresado de otro, modo, las esferas individuales de organización ya no sin
autónomas, sino que producen de modo continuado fenómenos de trascendencia y
asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En Derecho Penal, ello
implica la tendencia hacia una exasperación de los delitos de comisión por omisión
que índice directamente en su reconstrucción técnico-jurídica.65
Nuestra sociedad puede definirse como la sociedad de la inseguridad sentida, esto
es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir en riesgo.
Tres aspectos concretos podrían ilustrar esta idea:
a) Es innegable que la población experimenta una creciente dificultad de adaptación
a sociedades en continua aceleración
b)
Las personas se hallan ante la dificultad de obtener una auténtica información
fidedigna en una sociedad caracterizada por el alud de informaciones.
c) La aceleración no es solo una cuestión de la técnica, sino también precisamente
de la vida.
De modo que, en esta línea, las nuevas realidades económicas, a las que se han
unido importantes cambios éticos-sociales, han ido dando lugar a una inestabilidad
económica-familiar que produce un vértigo adicional en el ámbito de las relaciones
humanas, la cual se ha denominado como vértigo de la relatividad.66
A la vista de lo acontecido en los últimos años, resalta ineludible
la puesta en
relación de la sensación social de inseguridad frente al delito con el modo de
65
66
Ibíd., pág. 17
Ibíd., pág. 22
53
proceder de los medios de comunicación. Estos por un lado, desde la posición
privilegiada que ostentan en el seno de la sociedad de la información y en el marco
de una concepción del mundo como aldea global, transmiten una imagen de la
realidad en la que lo lejano y lo cercano tienen una presencia casi idéntica en la
representación del receptor del mensaje.
Ello da lugar, en algunas ocasiones,
directamente a percepciones inexactas y en otras, a una sensación de impotencia.67
Además, junto con los medios de comunicación, no cabe negar que, en ocasiones,
también las propias instituciones públicas de represión de la criminalidad transmiten
imágenes sesgadas de la realidad con contribuyen a la difusión de la sensación de
inseguridad.
Por lo expuesto, se podría establecer que el miedo a la criminalidad lo crean los
medios de comunicación o las instituciones públicas. Expresado de otro modo, el
miedo al delito aparece como una metáfora de la inseguridad vital generalizada. El
caso es que, en medida creciente, la seguridad se convierte en una pretensión social
a la que se supone que el Estado y en particular, el Derecho Penal deben dar
respuesta. Al afirmar esto, no se ignora que la referencia a la seguridad se contiene
en el artículo dos de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadanos de
mil setecientos ochenta y nueve.68
El modelo de la pro industrialización resulta directamente contrapuesto al de la
sociedad del desarrollo industrial del siglo diecinueve y probablemente de la primera
mitad del siglo XX.
En efecto, la industrialización en el ámbito de la dogmática
jurídico-penal ha traído consigo la construcción del concepto de riesgo permitido
como límite doctrinal a la incriminación de conductas, así como la determinación de
su alcance básico.69
Como es sabido, el concepto de riesgo permitido expresa una ponderación de los
costes y beneficios de la realización de una determinada conducta. Pero también es
67
Ibíd., pág. 29
Ibíd., pág. 31
69
Ibíd., pág. 34
68
54
evidente
que tal cálculo depende de una valoración previa, en la que
necesariamente habrá de incluirse como premisas mayores el auto compensación de
la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella se plasme. En el
significativo cambio de la autocomposición social producido en las últimas décadas
se halla pues, también la base de la modificación del producto del referido cálculo.
Así, la disminución de los niveles de riesgo permitido en producto directo de la
sobrevaloración esencial de la seguridad frente a la libertad.70
Así las cosas, nos hallamos, en un modelo de sociedad orientado a una restricción
progresiva de las esferas de actuación arriesgada.
El Derecho Penal moderno partiendo del racionalismo individualista y por ende y de
la consiguiente imputación de culpabilidad, separa radicalmente las nociones de
enfermedad e ilícito, de catástrofe y delito. Sin embargo en los siglos diecinueve y
veinte, han proliferado las doctrinas proclives al contemplar todo delito como una
catástrofe social de la que nadie seria individualmente responsable. Pues bien, el
círculo se cierra en los últimos años en que aparece darse una tendencia irrefrenable
a contemplar la catástrofe como delito e imputarla, como sea, a un responsable.71
La expansión del sistema del Derecho Penal, responde así mismo a un fenómeno
general de identificación social como víctima del delito antes que con el autor. Una
concepción de la ley penal como magna carta no solo del delincuente, sino también,
de la víctima no puede dejar de tener consecuencias al principio de legalidad. En
efecto, partiendo del concepto clásico, se han señalado que los tipos penales son
susceptibles de una interpretación restrictiva e incluso de una propia reducción
teleológica.
El fundamento de lo descrito es que la apreciación de que la ley penal
constituye una garantía para el delincuente, de modo tal que nada obsta a la
reducción de la garantía interpretativa del ámbito de lo punible ni a la analogía in
bonam partem. Pues bien, desde una perspectiva que entienda que la ley penal es
70
71
Ibíd., pág. 37
Ibíd., pág. 40
55
también la magna carta de la víctima, algo que parece estar en clara consonancia
con la autocompresión de la sociedad de la inseguridad. En cambio se plantearía
como cuestión a considerar la relativa a la interpretación restrictiva de las eximentes
o incluso de la modificación de las fronteras entre la interpretación extensiva de los
tipos y la prohibida analogía in malam partem.72
En efecto, en los casos dudosos, pertenecientes a la zona gris del respectivo término
legal, se ha tendido a excluir su inclusión en el mismo. En ello han pesado sin duda
consideraciones derivadas
de la idea de la legalidad como garantía del agente.
Pues bien, en Derecho Penal entendido como magna carta de la víctima, ello podría
verse de modo diferente. En particular, podría entenderse que si el caso en cuestión
responde al tenor o al espíritu de la ley no viene claramente excluido al tenor de la
misma, entonces procede su inclusión en el respectivo ámbito de regulación. Lo que
supondría la caracterización de la interpretación extensiva más allá del tenor de la
literal como interpretación admisible. De hecho, en los últimos tiempos no es extraño
advertir interpretaciones restrictivas de base tecnológica, cuando no supuestos de
reducción teleológica en el campo de las eximentes y atenuantes al tiempo que la
propia flexibilidad de los tipos propicia la continúa extensión de su alcance.73
Sea como fuere la criminalidad organizada tales como:
a) El narcotráfico,
b) El terrorismo
c) La pornografía
La criminalidad de las empresas:
a) Delitos fiscales
b) Delitos medioambientales
c) En materia de consumo
La corrupción político-administrativa:
72
73
Ibíd., pág. 49
Ibíd., pág. 51
56
El abuso de poder
La violencia conyugal
El acoso sexual
Estos delitos aparecen en primer plano de la discusión social sobre lo delictivo y la
nueva política criminal intervencionista y expansiva, recibe y da la bienvenida de
muchos sectores sociales antes reticentes del Derecho Penal, que ahora la acogen
en tanto que reacción contra la criminalidad de los poderosos. Pues bien, en un
momento cultural en el que la referida criminalidad de los poderosos preside la
discusión doctrinal, pero también la actividad de los Tribunales que trasciende a
través de los mas media y por tanto la representación social del delito es
seguramente comprensible que la mayoría tienda a contemplarse a sí misma más
como víctima potencial que como autor potencial.74
En el momento actual, el tema en el debate social no es la criminalidad de los
desposeídos sino la criminalidad de los poderosos y de las empresas. Ahora bien,
ello supone introducir un importante error de perspectiva sobre lo que conviene
alertar. En efecto, aquí y ahora, sigue siendo posible afirmar que el ochenta por
ciento de la criminalidad continúa manifestándose como criminalidad de los
marginados de modo que se corre el riesgo de tomar la parte menor, pero menos
difundida por los medios de comunicación. Así la apuesta que parece decidida, por
una expansión del Derecho Penal, que conlleve la relativización de los principios de
garantía y reglas de imputación en el ámbito de la criminalidad de los poderosos.75
Ciertamente no parece que se vaya, a asistir a la configuración de una
representación social escindida del Derecho Pena, que distinguiera entre poderosos
y marginados y mantuviera un doble baremo. Independientemente de lo rechazable
de tal concepción del Derecho Penal, lo cierto es que la misma, según todos los
indicios, no va a producirse.
74
75
Por el contrario los fenómenos referidos parecen
Ibíd., pág. 52
Ibíd., pág. 53
57
conducir a un cambio global en la presentación de la cominalidad de signo
equivocadamente defendista.
Las tesis de la corresponsabilidad social en el delito
que habían alcanzado ciertamente excesos reprobables, en la medida en que
excluían prácticamente el elemento de la responsabilidad personal parecen ceder al
paso
de
otras
centradas
exclusivamente
en
la
responsabilidad
personal.
Seguramente, ello responde a un cambio de mentalidad que trasciende el ámbito de
lo delictivo en concreto, al ascenso progresivo de una ética de la responsabilidad
individual
que
habría
de
prevalecer
sobre
visiones
más
colectivas
y
consiguientemente paternalistas en lo que hace a la relación entre ciudadanos y el
Estado.
Pero ciertamente hay que alertar sobre el peligro de que también en esta
línea se incurran en excesos, olvidándose que, junto al elemento central de la
responsabilidad individual del agente, debe considerarse también el contexto social
del delito.76
Probablemente un indicio de todo esto pueda advertirse en el cambio de perspectiva
con el que parece empezar a abordarse la criminalidad infantil y la juvenil en diversos
países. En efecto, el fundamento último de la existencia de una legislación penal de
menores más suave que la común, se halla en la idea de que la responsabilidad
individual de un delito cometido por el joven se ve matizada por una cierta
corresponsabilidad social. Pues bien, la eliminación de este aspecto, o al menos su
significativa puesta en cuestión, podrían conducir a un replanteamiento del
tratamiento más benigno de los jóvenes delincuentes.
Así las propuestas de
imposición de sanciones más graves a los jóvenes autores de hechos violentos y en
concreto de rebaja de la frontera de la mayoría de edad pena, que permitiría imponer
a tales jóvenes las sanciones de Derecho Penal común, se hallan cada más
difundida y encuentran acogidas en todos los foros.77
Frente al modelo de justicia penal clásico surgen así modelos de justicia negociada,
en los que la verdad y la justicia ocupan un segundo plano. La penetración de la
76
77
Ibíd., pág. 56
Ibíd., pág. 57
58
idea de justicia negociada es muy profunda y tiene manifestaciones muy diversas,
con valedores desde luego no siempre coincidentes.
Así comprende desde los
pactos de inmunidad de las fiscalías con ciertos imputados hasta las diversas formas
de mediación pasando por las ya generalizadas conformidades entre las partes. El
Derecho Penal aparece así, ante todo, como mecanismo de gestión eficiente de
determinados problemas, sin conexión alguna con valores.78
Se critica así al Derecho Penal público y su aplicación procesal-jurisdiccional al modo
clásico como excesivamente suave o excesivamente severo, en todo caso,
ineficiente. Obsérvese como lo que se pretende es eludir los estrechos corsés de los
principios de igualdad y generalización para implantar una justicia del cadí, de que a
cada puesto la solución que sea precisa sin vinculaciones externas.
Consideraciones de ineficiencia son las que también
conducen a algunos a
propugnar prisiones privadas y a policías privadas. Las divergencias ideológicas de
quienes realizan unas y otras propuestas desformalizadoras o privatizadoras no
obstan a que todas ellas tengan una raíz común: la desconfianza frente a lo público y
lo formalizado y la consiguiente deslegitimación de ello.79
Se afirma que el mundo judicial es un mundo frio, solemne y apartado de la vida
cotidiana. La comunicación en el, es la contraria de la de los medios. Las partes
están lejos del juez y han de hablan en público en un lugar impresionante. Las
formas del proceso parecen insuperables, de la democracia por una parte y por otra
del marco del debate.80
En este contexto, la privatización y más, en general, la des formalización, la renuncia
a la dimensión de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad a favor de
soluciones de emergencia devuelven las reacciones contra el delito al ámbito de la
cotidianeidad. Con ello les privan de la sacralización tradicionalmente propia de lo
78
Ibíd., pág. 75
Ibíd., pág. 77
80
Ibíd., pág. 86
79
59
público, de su contenido simbólico, las deslegitiman y conducen a un disminución de
eficacia preventiva, que puede requerir como compensación, un incremento de la
sanción en su sentido fáctico.
Puede decirse que el origen reciente del expansionismo coincide con el renacimiento
del funcionalismo, del denominado derecho penal del riesgo o derecho penal grande
o derecho penal moderno, y, si se quiere mayor especificidad, con la última teoría de
la imputación jurídica u objetiva.
El expansionismo comienza a manifestarse así:
Los reparos que se han hecho a las teorías tradicionales sobre la causalidad,
especialmente por sus exigencias de “exactitud”, “cientificidad” y acompañamiento de
certeza o plena prueba. Se dice ahora, entonces, que más que demostrar con
carácter absoluto la relación de causa-efecto, es importante concluir que al hombre,
con probabilidad, se le puede imputar el resultado-
Quiere superar el naturalismo positivista que en alta medida reinaba en el derecho
Penal de finales del siglo XIX época en la que dejó de lado el uso de la voz
imputación, y que, tras abandonar los conceptos valorativos, resaltó la causalidad,
entendida empíricamente como modificación del mundo exterior debido a impulsos
voluntarios.
En la misma línea, es decir, en búsqueda de superación del positivismo, para el que
todo consecuente implica un precedente preciso y determinado, acude a la
trascendencia de la teoría de la relatividad, que sometió a debate el tema de la
probabilidad.
En virtud de esa teoría, nada es absoluto y siempre existe un margen de
indeterminismo en las relaciones, pues éstas se dinamizan más con fundamento en
la interacción que en la mera relación material de causalidad. Con base en estas
ideas, y en otras, se empezó a pensar que la “probabilidad” era más real que la
60
“determinación” y que en derecho penal el dogma causal material podía ser
sustituido por una vinculación jurídica-normativa entre la conducta y el resultado.
La consideración de que en muchos casos, existiendo nexo causal material entre
comportamiento y resultado, éste no se puede atribuir objetivamente al hombre
porque no depende de él, no es obra suya, o no le es posible dominarlo.
El precedente constituido por la teoría de la adecuación social. Según este
planteamiento, las conductas que se mueven dentro del marco del orden social,
histórico, “normal” de la vida, no son acreditables jurídicamente al hombre, inclusive
si con ellas se produce una lesión a un bien jurídico, y existe relación de causalidad
material, como sucede, por ejemplo, en los casos de lesiones personales
insignificantes y privaciones de libertad irrelevantes, y en aquellos generalmente
utilizados por la doctrina: el sobrino que anima a su tío, del que es heredero, a usar
con frecuencia los medios de transporte (tráfico motorizado, ferroviario o aéreo) con
la esperanza de que muera tempranamente en un accidente; el mesero que sirve
bebidas alcohólicas a personas que posteriormente, ebrias, producen resultados
lesivos; el funcionario que recibe regalos de escaso valor en época de navidad, etc.
La exposición de algún sector de la doctrina sustentada en que la relación de
causalidad no debe ser vista simplemente como el nexo entre la conducta y un
evento naturalístico, sino como la “atribución” de un hecho típico a una persona o a
una pluralidad de personas, tal como se desprende de las reflexiones del “hombre de
la calle”, que generalmente, ante un suceso, se pregunta “¿Quién lo ha hecho?”.
Desde esta óptica, la frase del “hombre común” puede ser referida a delitos de
resultado material, de daño, de mera conducta, de peligro, etc. Es preferible,
entonces, aludir a “atribución causal de un hecho a su autor.
En general, la teoría de la imputación objetiva considera que a una persona, más allá
de la relación de causalidad material, se le puede imputar un resultado cuando el
hecho aparece como obra suya; cuando es previsible y ha sido dirigido
61
teleológicamente por la voluntad; cuando ese resultado, regular y dominable, es
dispuesto finalmente.
El “peligro”, que era concebido como amenaza cercana, próxima a un bien jurídico,
se torna en “riesgo”, entendido como “peligro de peligro de resultado lesivo”. Ya no
se trata, así, de una “amenaza” inmediata y directa para el bien jurídico, sino de una
posibilidad de peligro, de un peligro que pueda conducir a un resultado ofensivo.
Frente a esa carrera afanada hacia el riesgo, ante las amenazas que éste comporta,
de cara al progreso tecnológico científico, al incontrolado desarrollo económico, a la
contaminación del suelo, de las aguas y de la atmósfera, a las infecciones
radioactivas, a las Intervenciones sobre los fundamentos genéticos de la vida, a la
manipulación genética de los alimentos, a los problemas creados por las nuevas
fronteras de la medicina, a la falta de certeza de la ciencia, etc., se ha querido alzar
otro derecho penal, “nuevo”, del “peligro” o del “riesgo”, puramente funcionalista,
orientado por objetivos defensitas, lo más eficaz posible, contra los “riesgos” que
amenazan el futuro.
Ese derecho penal tiende a caracterizarse por el abandono de las reglas clásicas
de la causalidad, la culpabilidad y la responsabilidad; por la dejación de las garantías
para que no perturben la consecución de finalidades políticas; por la des
formalización en aras de la indeterminación y de la flexibilización; por la compilación
y extensión de los delitos de peligro, especialmente de peligro abstracto; por el
alargamiento de los límites del riesgo permitido; por la tipificación penal de
comportamientos escasamente administrativos; por el aprecio de las normas en
blanco en detrimento de la estricta legalidad; por una causalidad generalizada, etérea
e insegura con el ánimo de hasta alcanzar los riesgos imprevisibles e invisibles, etc.,
todo ello en pro de la seguridad
Se encuentra que el mundo penal como que cambia con fundamento en la “teoría del
riesgo”. Por ello, entonces, aparte de lo anterior, se enseñan otros detalles: El
hombre, antes, no generaba “riesgos”. Cuando amenazaba, creaba un peligro, pero
62
jamás un riesgo; sin embargo, gracias sobre todo a los medios de comunicación, se
comienza a entender el riesgo como sinónimo de “peligro” y de “amenaza”, pero
también de “azar”, “suerte”, “albur” y “casualidad”.
El riesgo, concebido como peligro inaceptable, no es más que otro producto del
proceso de globalización, que conduce a la formación de una cultura que quiere
integrar cada vez más culturas amplias, y que ha suscitado un sentimiento de
vulnerabilidad ligado al hecho mismo de ser parte de un sistema mundial. Así el
asunto, cada país debe garantizar a sus propios ciudadanos nuevas formas de
protección.
El riesgo, al contrario del peligro, es consecuencia de la fuerza amenazante de la
modernidad y de su globalización de la duda, duda nacida de la incertidumbre
ciudadana sobre las prácticas corrientes de protección.
Mientras la peligrosidad era mirada individualmente y se apoyaba en la certidumbre,
el riesgo es observado como un fenómeno general, predicable sobre todo de grupos
humanos, que se apoya en la probabilidad. El paso de la peligrosidad al riesgo
multiplica ilimitadamente las posibilidades de intervención del poder en la vida
ciudadana.
Paradójicamente, el desarrollo de las ciencias y de las tecnologías es, en cierto
modo, un factor de riesgo comparado con el proyecto moderno. De hecho, el riesgo
es un concepto moderno que debe diferenciarse de peligro. Peligro es lo que
amenaza o compromete la seguridad, la existencia de una persona o de una cosa. El
riesgo es un peligro probable más o menos previsible, y calculable.
Las tecnologías, la economía, la división del trabajo, etc., por ejemplo “limpiando las
ciudades”,
“amontonando”
desempleados,
“cacheando”
desocupados
y
“restringiendo” temporalmente la libertad de quienes caminan por las calles sin
rumbo fijo, mientras se averiguan sus antecedentes.
63
El afán de proteger los bienes jurídicos de aquellas conductas cuyo resultado futuro
puedan ocasionarles daño o puesta en peligro. No se da importancia a lo ya
sucedido, a lo pasado, sino a lo que pueda ocurrir, a lo eventualmente venidero. Se
hace énfasis, entonces, en las teorías de la prevención.
La creación de nuevos bienes jurídicos, los denominados generales, universales,
colectivos, difusos o plurales, por ejemplo el medio ambiente, el patrimonio
arqueológico, la tranquilidad y seguridad sociales, las comunicaciones, etc., con lo
cual la rigidez del bien jurídico tradicionalmente atendido en derecho penal va
desapareciendo, se desvanece y se torna elástica.
El uso de los delitos de peligro, especialmente de los de peligro abstracto, con el fin
de proteger los bienes jurídicos de las amenazas lejanas que los pueda merodear,
con desconocimiento del principio de duda cuando no se puede demostrar con
certeza la producción del resultado.
La des formalización, flexibilización o pérdida de entidad de los principios esenciales
del derecho penal, con el propósito de dar mayor trascendencia a la prevención,
engendrar y robustecer la sensación de seguridad en la ciudadanía y mostrar más
efectividad en la solución de los conflictos sociales. Consecuencia de ello, la
tipificación indeterminada de comportamientos punibles; el uso ampliado de normas
en blanco; la estructuración de conductas cuya autoría se basa en la mera infracción
de deberes; la utilización de cláusulas generales; la alta frecuencia de reenvíos a
normas extrapenales; la difícil distinción entre autoría y participación.
La tipificación de comportamientos de los cuales se derivan resultados que no
pueden ser dominados o controlados por el hombre.
En materia procesal, la elasticidad que se otorga a los medios de prueba, por
ejemplo acudiendo a la institución de los “infiltrados”, en sus varias modalidades,
como los agentes provocadores y los agentes encubiertos; el uso del “derecho penal
64
premial” y la flexibilidad con que es tratada la “prueba ilícita”, sobre todo cuando son
observadas sus excepciones, todo ello con el ánimo de enseñar contundencia
demostrativa, agilidad y, por supuesto, eficacia.81
Por lo expuesto, se puede decir que en la actualidad se habla, en general, de tres
clases de derecho penal: el derecho penal clásico, tradicional, viejo o pequeño,
también denominado “de primera velocidad”; el derecho penal nuevo, moderno, del
riesgo, del peligro, mágico, simbólico, funcionalista, grande, o “de segunda
velocidad”; y el derecho penal de guerra, o de “tercera velocidad”.
El primero se caracteriza porque da preeminencia a los delitos de resultado y peligro
concreto; se ocupa especialmente de los delitos tradicionales, como hurto, lesiones,
homicidio, estafa, etc.; acude a una relación de causalidad estricta, rígida; la
antijuridicidad es, sobre todo, daño o peligro muy cercano al daño al bien jurídico; la
legalidad y la tipicidad objetiva son estrechas; su teoría del delito es cerrada, recia,
infranqueable y da preferencia a la parte general de los códigos penales; el bien
jurídico utilizado es especialmente personal; la pena es retributiva, absoluta; el
derecho penal tiene por finalidad esencial garantizar la libertad y seguridad
ciudadanas contra la arbitrariedad y la prepotencia estatales, y especialmente con la
pena privativa de la libertad busca retribuir, ante todo con fundamento en la
culpabilidad; su razón de ser es el conjunto de garantías ciudadanas, motivo por el
cual respeta sin duda alguna todos los derechos de las partes dentro del proceso,
especialmente los del imputado; concibe el derecho como límite a la intervención
estatal; y se vale de un lenguaje sencillo. El segundo otorga mayor importancia a los
delitos de peligro abstracto; a los delitos de la modernidad, es decir, aquellos que
permiten adelantar la punición y vulneran bienes jurídicos generales, colectivos o
universales, por ejemplo aquellos contra el medio ambiente y la seguridad colectiva;
a las sanciones pecuniarias, restrictivas de actividades y de inhabilitación; a la
relación de causalidad elástica, amplia e inasible, que se determina a título de
posibilidad; a la antijuridicidad como riesgo para el bien jurídico; a la legalidad y
81
PEREZ PINZON, Alvaro Orlando. Abolisionismo y Expansionismo. Editorial Temis, Bogota, Colombia. 1985.
65
tipicidad objetiva flexible, abierta a la analogía y a las normas en blanco; a una teoría
del delito modificable, variable, adaptable, que haga hincapié en la parte especial del
código penal; a los bienes jurídicos colectivos, generales universales; a la prevención
general y a la prevención-integración; al aseguramiento de la sana convivencia de la
colectividad como finalidad del derecho penal; a la utilidad de la pena, como base de
la sanción; a las consecuencias o resultados que produce la práctica del derecho
penal, y al impacto que genera en la persona que ha delinquido y en la sociedad,
como su razón de ser; a la penetración ilimitada en la vida ciudadana; a la
“seguridad”, con base en que dentro de las sociedades industriales se generan
riesgos que comprometen la existencia y continuidad del grupo; y al lenguaje muy
científico y, por tanto, confuso. Y el tercero, el de la “guerra”, es el derecho penal que
fija su atención en los delitos más graves, la criminalidad económica, la criminalidad
organizada, el terrorismo, etc., a los que quiere derrotar relativizando los derechos y
garantías procesales, incrementando la calidad y la cantidad de las sanciones
penales, reduciendo los términos legales, ampliando los planes de ejecución de las
penas y haciendo cada vez más maleables las varias reglas de imputación. Su
principal ejemplo es, obviamente, el derecho penal del enemigo.
2. Globalización económica y la integración supranacional. Multiplicadores de
la expansión
El Derecho Penal de la globalización económica y de la integración supranacional
será un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero también menos
garantista en el que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se
relativizarán las garantías político-criminales, sustantivas y procesales.
En este
punto, el Derecho Penal de la globalización, no hará más que acentuar la tendencia
que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de modo especial, en las últimas
leyes en materia de lucha contra la criminalidad económica, la criminalidad
organizada y la corrupción.82
82
Silva Sánchez, Jesús María. Ob. Cit. Pág. 84
66
Esto trata de responder a exigencias del poder político o de las instancias de
aplicación judicial del Derecho, impotentes en la lucha de los ordenamientos
nacionales contra la criminalidad transnacional.
Por eso, no se trata en primera
instancia de discutir las condiciones de posibilidad de una ciencia supranacional del
Derecho
Penal,
supranacionales.
respuestas.
cuanto
de
construir
concretas
respuestas
jurídico-penales
A la ciencia se le pide simplemente disponer las bases de tales
Pues bien, esta situación es esencialmente incompatible con la
preocupación sistemática y en particular, con el manejo de un sistema al que la
vocación distintiva y garantista ha hecho significativamente complejo.
También se trata de regular la delincuencia de la globalización económica en sentido
amplio.
Ello significa que la reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto
esencial de estudio delitos claramente diversos del paradigma clásico. Se trata de
delitos calificados criminológicamente como delitos que tienen una regulación legal
insuficiente asentada y de delitos coya dogmática se halla parcialmente pendiente de
elaboración.
La exigencia de dar respuestas a la globalización y su delincuencia se concibe, en
general, en términos punitivistas, esto es, de evitación de hipotéticas lagunas, así
como de rearme jurídico frente a modelos de delincuencia que crean una fuerte
sensación de inseguridad no solo a los individuos sino también a los propios
Estados.
Si esto se añade al evidente déficit de ejecución de la normativa penal,
en estos ámbitos, dada la magnitud, de la tarea asumida, parece razonable en que la
menor consecuencia jurídico-penal se vea compensada en una mayor severidad de
la misma.
En la respuesta a la delincuencia trasnacional no parece posible que el Derecho
Penal de la globalización prescinda de la tradición jurídico-penal anglosajona. Si
este elemento se superpone a los anteriores parece razonable partir de la idea de
67
que en cada una de las materias debatidas en orden de su configuración global debe
imponerse la solución más sencilla y con ello probablemente también más laxa. En
tal extremo no parece que haya de influir solo la mentalidad punitivista o defensista
con la que se plantea la globalización del Derecho Penal.
También debe contarse
con las resistencias psicológicas de cada cultura jurídico-penal a renunciar a
instrumentos represivos asentados en la misma.83
En otro contexto, la globalización económica es una de las características definitorias
de los modelos sociales pro industriales.
En esta medida, se trata, obviamente, de un fenómeno, en principio, económico, que
se define por la eliminación de restricciones a las transacciones y la ampliación de
los mercados.
Por su parte, la integración es básicamente una noción económica, ya que aparece
inicialmente guiada por la idea de conseguir un mercado común de varios países,
con libre tráfico de personas, capitales, servicios y mercancías y la consiguiente
eliminación de las barreras arancelarias internas y otros obstáculos al libre cambio.
Los fenómenos de la globalización económica y la integración supranacional tienen
un doble efecto sobre la delincuencia. Por un lado, dan lugar a que determinadas
conductas tradicionalmente contempladas como delictivas, deban dejar de serlo,
pues al contrario, se convertirían en un obstáculo a las propias finalidades
perseguidas con la globalización y la integración supranacional.
En efecto,
conductas vulneradoras de barreras y controles estatales a la libre circulación pasan
de ser punibles a no serlo.
Por otro lado, los fenómenos económicos de la globalización y de la integración
económica dan lugar a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásico,
así como la aparición de nuevas formas delictivas. Así, la integración genera una
83
Ibíd. pág. 87
68
delincuencia contra los intereses financieros de la comunidad producto de la
integración, al mismo tiempo que contempla la corrupción de funcionarios de las
instituciones que la integran.
Por lo demás generarán una nueva concepción de lo
delictivo, centrada en elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia
marginal, en particular, los elementos de organización, transnacionalidad y poder
económico.
En efecto, desde el punto de vista estructural, las características más significativas
de la criminalidad de la globalización son dos:
a) Por un lado se trata de una criminalidad en sentido amplio, organizada. Es decir,
que en ella intervienen colectivos de personas estructurados jerárquicamente.
b) Por otro lado, es criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud
de sus efectos, normalmente económicos, pero también políticos y sociales.84
Frente a la naturaleza económica de los fenómenos de la globalización y la
integración, el Derecho Penal, es obviamente, un producto político y en particular un
producto de los Estados nacionales del siglo diecinueve, que adquiere su plasmación
última en las codificaciones respectivas. Así las cosas, asistimos a la caracterización
del modo en que desde un Derecho nacional, que aparece como el último bastión de
la soberanía nacional, se afronta un problema transnacional.
A mayor abundamiento los derechos nacionales solo en ocasiones muestran
similitudes, de modo que en muchos casos, expresan más bien importantes
divergencias culturales o de tradiciones jurídicas. Ello sitúa cualquier abordaje
conjunto del problema de la criminalidad de la globalización ante importantes
dificultades adicionales.85
84
85
Ibíd. pág. 90
Ibíd. pág. 92
69
3. La política criminal y la teoría del derecho penal ante los aspectos
socioculturales y políticos de la globalización
El incremento de bolsas de marginalidad en las sociedades occidentales, los
movimientos migratorios y la conformación de aquellas como sociedades
crecientemente multiculturales, la globalización de las comunicaciones y con ello, en
amplia medida también de la cultura y la propia globalización de la política entre
otros.
La globalización como fenómeno económico no se limita, efectivamente, a producir o
facilitar la producción de la macro criminalidad.
criminalidad, en tanto que criminalidad de masas.
También incide en la micro
Así los movimientos de capital y
de mano de obra que se derivan de la globalización de la económica determinan la
aparición en occidente de capas de subproletariado, de las que puede proceden un
incremento de la delincuencia patrimonial de pequeña y mediana entidad.86
En este momento, cabe afirmar que, en mayor o medida según los países, los
fenómenos de la criminalidad de sujetos extracomunitarios, que operan de modo más
o menos estructurados, pero en general, en grupos o bandas, empiezan a ser común
en diversos países.
Se trata en tanto de una criminalidad que raramente es
ocasional, manifestándose más bien en términos que oscilan entre la habitualidad y
la profesionalidad.
Como resulta evidente, esta criminalidad no se diferencia sustancialmente de la
criminalidad tradicional.
Pero su intensidad y su extensión se ven incrementadas
por la marginalidad que se genera, en quienes, dentro de las sociedades
posindustriales, viven al margen de relacionales laborales estables. Las sociedades
pro industriales, tienen a la integración supranacional, pero se atomiza en su interior
y por otro lado las formas de vida son más homogéneas, pero existen serios indicios
de que en tensión con lo anterior, los grupos humanos tienen asistirse a ciertos
elementos
86
tradicionales.
La
tensión
Ibíd. pág. 112
70
entre
integración
y
atomización,
homogeneización y diversidad o multiculturalidad, es desde luego criminógena, es
decir, produce violencia.87
La globalización política y cultural provoca una tendencia hacia la universalidad del
Derecho y por ende del Derecho Penal. La tendencia hacia la universalización es, en
principio, neutra. Quiere indicarse con ello, que podría tener como efecto la
progresiva desaparición de ciertos tipos o sanciones penales existentes en unos
países o bien la eliminación de las barreras de punición existentes en otros. Es decir,
la tendencia hacia la universalización y a la mayor homogeneización cultural podría
tener expresión en una mayor restricción o en una mayor expansión del Derecho
Penal.
Sin embargo, la globalización política se esta manifestando de momento, solo en
intentos de proceder a una aplicación extraterritorial de leyes estatales, con el fin de
estimar irrelevantes las disposiciones de exención o extinción de la responsabilidad
penal dictadas por los Estados en cuyo territorio se cometió el delito. Ciertamente, al
igual que con la criminalidad organizada, se trata, de que la pretensión de la
vocación protectora de los Derechos fundamentales del Derecho Penal frente a los
crímenes que los poderosos no tengan barreras infranqueables en la idea de
soberanía estatal.
Pero debe subrayarse que este principio solo se lleva a la
práctica cuando se trata de castigar lo que el Estado en cuyo territorio se cometieron
los hechos ha decidido dejar impune. Pero no parece que los Estados insistan en el
referido principio cuando el tema es excluir de la sanción penal hechos que el Estado
en donde se cometieron quiere castigar y cuya sanción, vulnera derechos
fundamentales.
De nuevo se observa, que incuso, en este ámbito, la tendencia a la universalización
favorece hoy por hoy, un pronóstico global más de expansión que de restricción del
Derecho Penal.88
87
88
Ibíd. pág. 115
Ibíd. pág. 119
71
3.1. Las vías de configuración de un derecho penal de la globalización.
El objetivo fundamental del Derecho Penal de globalización, es eminentemente
práctico. Se trata de proporcionar una respuesta uniforme o, al menos, armónica a la
delincuencia transnacional, que evita la conformación de paraísos jurídico-penales.
La existencia de tales paraísos resulta especialmente disfuncional cuando se trata de
combatir una modalidad de delincuencia, en la que el lugar y el momento de la
intervención de los principales responsables de las organizaciones puedan resultar
perfectamente
disponibles.
Ahora
bien,
la
obtención
de
tal
respuesta
tendenciosamente no es fácil. De entrada podría pensarse en una suficiencia de los
proceso de armonización de legislaciones en los preceptos correspondientes.
Es preciso, además, homogeneizar las reglas legales de la parte general que
determinan esencialmente la aplicación que haya de darse a tales preceptos
específicos. Es más seguramente lo anterior también resulta insuficiente si no se
trabaja de modo simultáneo en una construcción supranacional relativamente
homogénea del sistema del Derecho Penal, de los conceptos y categorías de la
teoría
del
delito,
así
como
los
principios
y
garantías
político-criminales
fundamentales.89
Aquí surgen dificultades muy relevantes.
Por un lado, ni la asimilación ni la
armonización legislativas, garantizan en ningún caso la homogeneidad de las
respuestas, aparte de plantear dificultades de índole constitucional. Ello ni siquiera
se garantiza con la adopción de tratados de unificación sectorial del Derecho Penal,
que no pueden abordar su aplicación uniforme por parte de los órganos
jurisdiccionales nacionales.
La atribución del ius puniendi tanto en su dimensión legislativa como jurisdiccional a
instancias supranacionales tropieza, al menos por el momento, con los déficits
democráticos de las instituciones surgidas de los procesos de integración cuanto
más si se trata de otro tipo de instancias supranacionales. En la medida en que las
89
Ibíd. pág. 93
72
penas que se impongan sean privativas de libertad no parece posible hoy por hoy
atribuir a órganos de instituciones supranacionales el ejercicio del ius puniendi contra
la delincuencia de la globalización.90
Por tanto, parece que lo más probable será la adopción de tratados de
uniformización, también en temas de parte general, acompañado de esfuerzos por
garantizar de facto una aplicación lo más homogénea posible de los mismos.
3.2. La dogmática frente a la delincuencia de la globalización
El Derecho Penal de la globalización no es, sin embargo, todo el Derecho Penal, se
concentra en la delincuencia económica y organizada y en modalidades delictivas
conexas con estas. De ahí que se produzca un cambio significativo en cuanto al
modelo de delito que sirve de referencia a la construcción dogmática: en lugar de
homicidio del autor individual, se trata de abordar actos de corrupción realizados por
una empresa que a su vez comete delitos económicos. A partir de tal constante se
acomete una sectorialización de las reglas de la Parte General del Derecho Penal, o
bien se asume que, debido a la poderosa fuerza atractiva de la nueva criminalidad,
también las normalidades clásicas de delincuencia vean modificadas las reglas por
las que han venido rigiendo.91
3.3. Los principios político-criminales en el Derecho penal de la globalización.
El paradigma del Derecho Penal de globalización es el delito económico, organizado
tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las modalidades de la
llamada macro criminalidad tales como:
El terrorismo.
El narcotráfico
Criminalidad organizada.
90
91
Ibíd. pág. 94
Ibíd. pág. 95
73
La delincuencia de la globalización es delincuencia económica a la que se tiende a
asignar menos garantías por la menor gravedad de las sanciones o en criminalidad
perteneciente al ámbito de la clásicamente denominada legislación excepcional, a la
que tiene a asignar menos garantías por el enorme potencial peligroso que
contiene.92
3.3.1. Principio de Legalidad:
Tiene un equivalente funcional en la regla “Stare Decisis” que significa de vinculación
con el precedente.
3.3.2. Principio de Culpabilidad:
Está basado en la globalización de la responsabilidad penal de las propias personas
jurídicas.
3.3.3. Principio de Proporcionalidad:
Se ve comprometido por la sanción penal de conductas meramente imprudentes en
relación con bienes jurídicos colectivos.93
En suma, la asignación al Derecho Penal de papeles relevantes en la respuesta a los
ilícitos propios de la globalización y de la integración supranacional implica una
flexibilización de categorías y relativización de principios, abandona la tendencia
general hacia la expansión.
4. Cambios de perspectiva: “la administrativización” del Derecho Penal
La modificación de la propia estructura y del contenido material de los tipos penales
es la primera expresión de ello.
Así la introducción de nuevos objetos de protección
con la participación de las fronteras de la protección penal ha propiciado una
transición rápida del modelo delito de lesión de bienes individuales al modelo de
delito de peligro para bienes supranacionales pasando por todas las modalidades
92
93
Ibíd. pág. 106
Ibíd. pág. 109
74
intermedias. Los legisladores han promulgado y promulgan numerosas nuevas leyes
penales y las respectivas rationes legis que no dejan de guardar relación con el
contexto o con las condiciones previas del disfrute de los bienes jurídicos individuales
más clásicos, son ascendidas de modo inmediato a la condición de bienes
penalmente protegibles.94
La orientación a la protección de contextos cada vez más genéricos del disfrute de
los bienes jurídicos clásicos, lleva al Derecho Penal a entrar en relación con
fenómenos de dimensiones estructurales, globales o sistemáticas en las que las
aportaciones individuales automáticamente contempladas, son de intensidad baja.
Con ello se ha producido seguramente la culminación del proceso: El Derecho Penal
que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado se ha
convertido en un Derecho de gestión de riesgos generales y en esa medida se ha
administrativizado.95
El Derecho Penal persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue
criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto
propio. El Derecho Administrativo, persigue ordenar, de modo general, sectores de
actividad.
De ello surge el Derecho Administrativo sancionador, el cual es esencialmente
Derecho del daño cumulativo o también de daño derivado de la repetición que exime
de una valoración del hecho específico, requiriendo solo una valoración acerca del
cual sería la trascendencia global de un género de conductas si es que este se
estima lícito.96
Puede afirmarse que el Derecho Administrativo es una característica del Derecho
Penal de las sociedades postindustriales al asumir, en amplia medida, la forma de
94
Ibíd. pág. 132
Ibíd. pág. 134
96
Ibíd. pág. 138
95
75
razonar
la
lesividad
global
derivada
de
acumulaciones
o
repeticiones
tradicionalmente propias de lo administrativo.
La mentalidad administrativizada del Derecho Penal de nuevo cuño se manifiesta en
otros ámbitos. Muy singularmente en la inclusión entre sus objetos de protección de
la actividad administrativa en si misma considerada. En el ámbito de los proceso
económicos de la globalización, la privatización y la desregulación, el Estado, cuya
presencia directa en la economía como sujeto protector de bienes o servicios se ha
reduciendo
considerablemente,
al
igual
que
va
reduciendo
su
dimensión
prestacional, ha recuperado la idea decimonónica de policía.97
Si el delito se contempla como un riesgo social es razonable que, al afrontarlo, se
tenga en cuenta criterios seguidos para la gestión de otros riesgos. En particular
resulta coherente con tal representación recurrir a criterios de prevención cognitiva.
Sin embargo, el Derecho Penal, en la medida en que incorpora mecanismos de
aseguramiento cognitivo, encaminados a neutralizar fácticamente el fenómeno
delictivo se administrativista. Esta es pues, una dimensión de la administrativización
del Derecho Penal, el redescubrimiento de la inocuización.
La idea de inocuización se plasma, además en la tendencia creciente a adoptar
medidas previas a la condena, ya cautelares, ya estrictamente preventivas.
La
expulsión de los extranjeros sin necesidad de que medio condena alguna se
enmarca, en esta corriente general en la que al Derecho Penal, además de la
imputación de culpabilidad por el hecho cometido, parece corresponderle, en medida
determinando, la gestión administrativa del delito como riesgo social.98
Por lo anteriormente, expuesto, se determina que es necesario llevar a cabo un
proceso de administrativización del Derecho Penal, ya que como se determino y
aunque son dos ramas distintas del Derecho en General, ambas
97
98
Ibíd. pág. 150
Ibíd. pág. 157
76
en ciertos
aspectos, buscan determinar e implementar procesos con el objeto de determinar y
establecer la realización de un hecho o un acto y luego de ello, determinar la
culpabilidad o no de quien presuntamente pudo cometerlo y por en emitir una
resolución ya sea condenatoria o absolutoria, según sea el caso.
5 Necesidad de la expansión del Derecho Penal
El Italiano Luigi Ferrajoli es acérrimo defensor del minimalismo del Derecho Penal, el
cual debe ser de última ratio, en este sentido el conflicto penal ha de resolverse por
otras ramas del Derecho.
Está
filosofía garantista no se limita solo a esa
intervención mínima, postura que también se traduce a pensar que el Estado debe
contar con un mínimum de figuras delictivas, construidas al amparo del principio de
taxatividad, redactadas con claridad, cero ambigüedad para brindar certeza jurídica
al destinatario de la norma jurídica penal, cumpliendo con los requisitos de lex
praevia, lex scripta y lex escrita.
Ellos nos obligan a reflexionar que el legislador al momento de formular la previsión
contenida en el tipo penal, deberá evitar las tipicidades abiertas que atentan contra
aquel principio de taxatividad como máxima expresión de la legalidad sustantiva
imperante en el Derecho Penal.
Esta tendencia garantistas, de ultima ratio, la contrastamos en este artículo con un
nuevo movimiento mundial que se ha venido forjando, derivado del combate frontal
al crimen organizado transnacional que ha venido socavando las estructuras de
ciertos Estados, pues han aparecido de nuevas modalidades delictivas de última
generación como lo son la trata de personas, narcotráfico, tráfico de armas,
blanqueado de capitales, etc.
En este sentido la comunidad internacional tomó en serio esa problemática,
desencadenando en la firma de la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia Organizada Transnacional, conocida como Convención de Palermo, y
sus protocolos, celebrada en Palermo, Italia del 12 al 15 de Diciembre del año 2000.
77
En ese instrumento se insta a los Estados partes a tipificar en sus legislaciones
determinados delitos, considerados graves, fomentando el expansionismo del
Derecho Penal, para enfrentar aquella criminalidad transfronteriza.
Por ello puedo afirmar que ya no estamos a presencia de un minimalismo Ferrajoli
sino que ante un maximalismo penal, llamado a resolver mediante un sin número de
tipo penales, otras esferas que antes no se penalizaban, generándose una inflación
que se agrava al utilizar tipicidades abiertas, cuyos verbos rectores son
eminentemente discrecionales, cuyas previsiones permiten al Juzgador una
interpretación subjetivista,
verbigracia, es que
en algunos tipos se utilizan
recurrentemente fórmulas como “o con cualquier otro propósito similar” “ o cualquier
otro interés” Es un renacer de los tipos penales abiertos en pleno siglo XXI.
Estos delitos no convencionales, tienen sus propias características pues el bien
jurídico tutelado es de carácter difuso, al no lesionar un bien jurídico de una persona
determinada sino que es la sociedad la perjudicada, además son llamados delitos
de doble piso. Un primer nivel está constituido por la denominada conspiración, que
es un eje en estos delitos, que presupone la existencia de un grupo organizado que
planifica, delibera y organiza el inter criminis y una vez superado este nivel, se
asciende al segundo, que consiste en la comisión del delito propiamente dicho, como
lo es el lavado de dinero, trata de personas, tráfico de órganos, por mencionar
algunos.
Está inflación penal de delitos de doble piso, traen aparejada la prohibición de
otorgar la libertad de los incoados, a través de medidas simplificadoras o de
medidas sustitutivas, con lo cual se privilegia la prisión como regla general y la
libertad como excepción. El Juzgador ya no hace uso de su raciocinio para
fundamentar la prisión preventiva, pues el legislador incluyó la prohibición expresa de
otorgar
la
libertad,
invadiendo
la
78
esfera
del
razonamiento
judicial.
La lectura de este escenario, del combate al crimen organizado transnacional,
implica una contrarreforma del Derecho Penal en nuestros países latinoamericanos,
por ende se han permeado ciertos postulados del Derecho Penal clásico como lo es
el indubio pro reo, el principio favor libertatis, el principio de taxatividad, de
proporcionalidad de las penas, por mencionar algunos, que han sido producto de
conquista por parte de la humanidad ante la arbitrariedad del Estado, catalogados
como principios limitadores al Ius Puniendi por el maestro Francisco Muñoz Conde.
Por ello se puede afirmar que la tendencia de hoy es que el Derecho Penal es el
llamado a resolver cualquier conflicto criminalizado, so pretexto del combate a la
criminalidad transnacional, por lo que ya no es factible brindarle la característica de
ultima ratio, pues el legislador a través del Derecho Penal no convencional (delitos de
última generación) pretende dar soluciones normativas a problemas criminológicos
complejos, que requiere la intervención de equipos multidisciplinarios para el análisis
multicausal de factores endógenos y exógenos que intervienen en las conductas
delictivas de los miembros de la criminalidad organizada, por ende el error es inflar el
Derecho Penal desde el deber ser con total desfase del estudio estructural del ser.
Esto conduce al dilema de la efectividad versus el garantismo en Derecho Penal, por
parte del Estado, que se inclina por la efectividad de sus aparatos de seguridad e
inteligencia, al utilizar como estandarte la seguridad ciudadana para arremeter contra
la criminalidad transfronteriza en aras de proteger a la sociedad de este flagelo, sin
respeto a las garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna, a favor de
los supuestos miembros del crimen organizado.
Es frecuente escuchar términos “lucha” “enfrentamiento” “defensa de la sociedad”
“combate a la delincuencia” utilizados por ciertos sectores de la sociedad para
reclamar seguridad y aplicación
enérgica de la ley penal a estos enemigos de la
sociedad, lo cual se agrava por los efectos mediáticos de algunos medios de
comunicación que contaminan con esta tendencia del enemigo
79
no sólo
el ámbito societario sino la psiquis de nuestros Jueces y Fiscales que se apropian de
tan nefasto pensamiento.
Por ello la teoría del etiquetamiento ya no se limita al derecho penal de autor sino
que se ha extendido a estigmatizar al procesado como parte del crimen
transnacional, sin ningún fundamento criminalistico, sin embargo el Estado se
enarbola con pregonar la detención de “un peligroso miembro de un determinado
cártel” que a todas luces es una gran falacia.
En todo este panorama, encontramos al Abogado Defensor/a que no se inhibe frente
a esa tendencia expansionista, por el contrario se convierte en el guardián del
irrestricto cumplimiento de todas y cada una de las garantías constitucionales y las
contenidas en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, del
sistema universal o regional, a favor del sindicado/a, no claudicando ante ese oleaje
de antigarantismo que ha inundado a nuestro Derecho Penal en forma irracional, por
lo que mantendremos vivo el espíritu ius humanista de un Derecho Penal de última
ratio, sin diferencias de amigo o enemigo.99
Así mismo, hay que tomar en cuenta que hoy en día nos encontramos frente a un
fenómeno de expansionismo del derecho penal en cuanto su estudio clásico, ya que
este era entendido como la manifestación máxima del ius puniendi del Estado,
legitimado para la persecución de los hechos configurativos de delitos. Dentro de tal
contexto, se entendía que el campo de acción del derecho penal abarcaba la
persecución de delitos concretos, pero hoy nos encontramos frente a un nuevo
paradigma, en donde la persecución se ha expandido a los delitos de peligro
abstracto, es decir, en donde no existe una efectiva afectación de un bien jurídico
sino que el peligro da la posibilidad de afectación de uno, provocándose con esto una
expansión del derecho penal a conductas que no eran punibles, olvidando su
principio rector; ser la última ratio configurándose con esto una tercera corriente de
99
SAAVEDRA, Hugo Roberto. El Expansionismo del Derecho Penal (Guatemala). Editorial: Unidad de formación
y Capacitación del Instituto de la Defensa Pública Penal. Guatemala. 2002
80
derecho penal, la cual dista de la clásica concepción en cuanto a sus principios
rectores y las garantías protegidas, siendo su manifestación por antomasia
el
llamado Derecho Penal del enemigo.
Para explicar el porqué de este fenómeno debemos describir los nuevos procesos
que vivimos como sociedad, la cual ha sido caracterizada como “la nueva sociedad
del riesgo”: una sociedad investida por el miedo, la inseguridad y los medios de
comunicación.
Desde hace unos años atrás la sociedad comenzó a vivir un cambio en cuanto su
percepción de la criminalidad; con el ataque del once de septiembre del año dos mil
uno, de las torres gemelas se da inicio a las llamadas sociedades del riesgo las
cuales se caracterizan por los altos niveles de sensación de inseguridad de los
individuos frente al delito, la creencia de ser posibles víctimas, la percepción de la
existencia de un aumento de los niveles de criminalidad y en especial la
determinación de ciertos individuos como enemigos internos dentro de un Estado.
Al enfrentarnos a la existencia de una “sociedad del riesgo”, donde la percepción de
inseguridad respecto a la delincuencia o a la criminalidad aumenta sin tener una
verdadera correlación con las cifras exactas de ésta pues, no obstante, disminuyen o
se mantienen las cifras de criminalidad, el nivel de percepción de inseguridad
aumenta, luego, pareciese que estuviésemos mas bien frente a una sociedad de la
paranoia y del terror que en una en donde efectivamente “cada X minutos tiene lugar
un delito”.
En efecto, la potenciación del denostado derecho penal simbólico está en directa
relación con ciertas transformaciones sociales recientes a las que no puede cerrar
los ojos la política criminal, puesto que dichas transformaciones sociales hacen
referencia al nuevo conjunto de agentes capaces de incidir en las percepciones y
decisiones de las personas, y a la vez transformar o tergiversar conflictos, al no
81
limitarse tan sólo a conocer y presentar el problema, sino que pasan a ser
constructores de realidad.
Entre dichos agentes, es importante citar el protagonismo de los medios de
comunicación social en un doble sentido. En primer lugar, en cuanto foro en el que
desde un principio se desenvuelve la discusión pública sobre los problemas sociales
más relevantes.
En segundo lugar, por la progresiva conformación de los medios como uno de los
más significativos agentes del control social en las sociedades modernas, al haber
demostrado sobradamente su capacidad para generalizar la asunción de puntos de
vista y de actitudes, es decir, los medios de comunicación son capaces de transmitir
ideas y otorgar diferentes valoraciones a un mismo acontecimiento, generando
opiniones, percepciones y perspectivas sobre un tema específico, contribuyendo con
esto a la consolidación de valores que contribuyan a la mantención de un
determinado statu quo dentro de la sociedad.100
Por tanto, frente a lo anteriormente descrito, la presente tesis busca desarrollar el
tema de la sociedad del riesgo, y como dicha sociedad ha llevado al legislador a
expandir la aplicación del derecho penal faltando a su principio de ultima ratio, debido
a exigencias sociales de “mayor protección” frente a individuos que comienzan a
considerarse “enemigos internos”, jugando en esto un papel fundamental la
aplicación del derecho penal del enemigo y la utilización del derecho penal simbólico
aplicado con mayor fuerza por los medios de comunicación, los cuales se han vuelto
hoy en día constructores de imaginario colectivo orientado a la criminalización de un
sin número de conductas.
100
ORMEÑO KARZULOVIC, Juan. Sociedad de riesgo y el expansionismo del derecho penal: Nexo y aplicación
del derecho penal del enemigo. Santiago de Chile. 2009
82
CAPITULO III
LEYES ESPECIALES
1. Ley contra el Lavado de Dinero u otros activos
La presente ley surge como una necesidad que Estado de Guatemala al suscribir y
ratificar tratados internacionales con el compromiso de prevenir, controlar y sancionar
el lavado de dinero u otros activos, de manera que se proteja la economía nacional y
la estabilidad y solidez del sistema financiero guatemalteco. Como obligación del
Estado de proteger la formación de capital, ahorro e inversión, así como crear las
condiciones adecuadas para promover la inversión en el país de capitales nacionales
y extranjeros.
La ley contra el lavado de dinero u otros activos, tiene por objeto prevenir, controlar,
vigilar y sancionar el lavado de dinero u otros activos procedentes de la comisión de
cualquier delito.
Para que se dé el delito de lavado de dinero u otros activos, es necesario que se den
una serie de presupuestos establecidos en la ley, quien por si o por interposita
persona: a) invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera
con bienes o dinero, sabiendo que los mismos son producto, proceden o se originan
de la comisión de un delito; b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o
dinero sabiendo, que los mismos son producto, proceden o se originan de la
comisión de un delito; oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el
origen, la ubicación, el destino de bienes o dinero que los mismos son producto de la
comisión de un delito.
Es de mencionar que la ley es aplicable a personas individuales y personas jurídicas,
las sanciones que contiene la ley por la comisión del delito de lavado de dinero a
personas individuales se da desde la pena de prisión inconmutable de seis a veinte
años, pena de multa, el comiso, el pago de costas, y la publicación de sentencia; en
83
relación a las personas jurídicas, además de las sanciones aplicables a las personas
individuales, se le impone a la persona jurídica una pena de multa de diez mil dólares
a seiscientos veinticinco mil dólares, en caso de reincidencia se ordenara la
cancelación de su personalidad jurídica.
2. Ley contra la Narcoactividad
Como una obligación del Estado de Guatemala de garantizar la vida, la integridad y
el desarrollo de la persona humana, considerando la salud de los habitantes como un
bien público, por lo que resulta de interés social todas las acciones encaminadas
contra la drogadicción.
El Estado de Guatemala se ha comprometido mediante la suscripción de tratados
internacionales a luchar contra el narcotráfico y toda actividad relacionada con la
producción,
fabricación,
uso,
tenencia,
tráfico
y
comercialización
de
los
estupefacientes, psicotrópicos y drogas.
La presente ley tiene por objeto que el Estado de Guatemala por medio de sus
entidades u órganos, adopte las medidas necesarias para prevenir, controlar,
investigar, evitar, y sancionar toda actividad relacionada con la producción,
fabricación, uso, tenencia, tráfico y comercialización de los estupefacientes,
psicotrópicos y las demás drogas o fármacos susceptibles de producir alteraciones o
transformaciones del sistema nervioso.
Los tipos penales que regula esta ley se encuentran: Transito Internacional, siembre
y cultivo, fabricación o transformación, comercio, tráfico y almacenamiento ilícito,
posesión para el consumo, promoción y fomento, facilitación de medios, alteración,
receta o suministro, transacciones e inversiones, promoción o estimulo a la
drogadicción, entre las penas que contiene la ley contra la Narcoactividad, se pueden
mencionar pena de muerte, prisión, multa, inhabilitación absoluta o especial, comiso,
expulsión del territorio nacional de extranjeros, pago de costas y gastos procesales,
publicación de la sentencia condenatoria.
84
La presente ley entre otras cosas sirve para que los habitantes de la república de
Guatemala tengan conocimiento, sobre la prohibición expresa y tacita de abstenerse
de realizar todo tipo de actividades relacionadas con el narcotráfico, advirtiendo esta
ley que existen tipos penales específicos, que sancionan este tipo de actividades
ilícitas.
Ley que establece el procedimiento para la ejecución de la pena de muerte.
De acuerdo a que se encuentra tipificada la pena de muerte en la Constitución
Política de la República de Guatemala, código penal así como una norma legal
especifica como la presente ley, surge como una necesidad que la aplicación de la
pena de muerte en nuestro país debe de realizarse de la manera mas humanitaria
posible, no solo para el reo que la sufre sino que también para la sociedad que
observa.
La medicina forense como disciplina auxiliar del derecho penal, recomienda para la
ejecución de la pena de muerte, el uso del procedimiento de inyección letal, con el fin
de que exista un sufrimiento mínimo por parte de la persona a quien se le aplica esta
pena.
La presente ley es utilizada para quienes hayan sido condenados a la pena muerte
por órgano jurisdiccional competente y agotado todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que establece la legislación guatemalteca, su función principal es
establecer los pasos o procedimientos a realizar para la ejecución de la pena
impuesta.
Aunque si bien es cierto es una ley vigente, pero la misma no es positiva, debido a la
intervención de distintas instituciones como la procuraduría de los Derechos
Humanos, entre otras las cuales han sostenido que la aplicación de la pena de
muerte no debe de darse en nuestro país.
85
3. Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas
La presente ley surge como una obligación fundamental del Estado de Guatemala,
de garantizar el derecho de la integridad personal, así mismo debe de prohibir todo
procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica,
sexual o coacción moral; así mismo al ratificar Guatemala el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente a mujeres y niño, cuyo
principal objetivo es prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, así como
sancionar a los tratantes y proteger a las víctimas, amparando sus derechos
humanos.
Como una ley penal especial, de vigencia reciente cuya tendencia es prevenir,
erradicar y sancionar la violencia sexual, la explotación y la trata de personas, así
como la atención de las víctimas y el resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados, por la comisión de estos delitos.
Entre los tipos penales que regula la presente ley se pueden mencionar: violencia
sexual, violación a la intimidad sexual, explotación sexual, trata de personas, estos
tipos penales se encuentran sancionadas con pena de prisión, multa, daños y
perjuicios.
4. Ley de Extinción de Dominio
La necesidad del Estado de Guatemala de emitir una ley apropiad para recuperar, sin
condena penal previa ni contraprestación alguna, los bienes, las ganancias,
productos y frutos generados por las actividades ilícitas o delictivas, en donde pueda
surgir un procedimiento específico y exclusivo, fuera de la jurisdicción penal y civil, y
otorgar a los operadores de justicia instrumentos legales para extinguir los derechos
sobre bienes obtenidos o que se deriven de actividades ilícitas o delictivas.
Debido al incremento que ha existido en los últimos años de delincuencia
organizada, narcotráfico, para lo cual estas agrupaciones utilizan bienes muebles o
inmuebles, como forma de lavado de dinero cuya apariencia se da en forma legal,
86
cuando el origen del dinero con que obtienen dichos bienes, es producto del
narcotráfico así como de agrupaciones delictivas en forma ilegal.
La presente ley tiene como fin principal el despojo judicial de los bienes que utiliza el
crimen organizado en todas sus dimensiones, con el objeto de debilitar a estas
agrupaciones y lograr con ello quitarles fuerza económica, no se pretende con esta
ley imponer o crear tipos penales, en virtud de existir las leyes adecuadas para ello,
únicamente se pretende que el Estado por medio de los órganos jurisdiccionales,
apliquen de una buena forma esta ley, y lograr con ello una estabilidad social de sus
habitantes y sobre el bien común de los mismos.
5. Ley del Régimen Penitenciario
Como una de las características del Derecho Penal en lo referente a la rehabilitación
y readaptación del delincuente, se crea la ley del Régimen Penitenciario, como una
ley que regula el sistema penitenciario del país el cual debe ser guiado a la
readaptación social y a la reeducación de las personas privadas de libertad y cumplir
con las normas que le impone la Constitución Política de la República de Guatemala.
Entre los fines del sistema penitenciario se pueden mencionar la custodia y
seguridad de las personas reclusas en resguardo de la sociedad y proporcionar a las
personas reclusas las condiciones favorables para su educación y readaptación a la
sociedad, que les permita alcanzar un desarrollo personal durante el cumplimiento de
la pena y posteriormente reintegrarse a la sociedad.
Así mismo dentro de esta ley se encuentran contenidos la clasificación de los centro
de detención como lo son los de detención preventiva, de condena, de máxima
seguridad, estos a su vez están divididos en la sección de mujeres y la de hombres,
así mismo se regulan los derechos, obligaciones y prohibiciones de las personas
reclusas, el régimen de higiene, asistencia médica, régimen alimenticio, lo referente
al trabajo, educación, las peticiones que pueden realizar los reclusos, así mismo lo
referente a faltas y sanciones cometidas por reclusos dentro del lugar de
cumplimiento de la pena.
87
6. Ley de Armas y Municiones
La obligación que tiene el Estado de Guatemala de ejercer el control de quienes
tienen y portan armas para garantizar el debido respeto a la vida, integridad física, la
libertad, la seguridad y justicia de todos sus habitantes, así mismo es de manifestar
que Guatemala reconoce el derecho de tenencia y portación de armas de uso
personal, no prohibidas de conformidad con lo que establece la presente ley.
La comercialización en gran cantidad de armas de fuego en Guatemala, pone en
riesgo la vida e integridad física de la mayoría de los habitantes, debido a la gran
cantidad de hechos violentos ocurridos durante los últimos años, y en su gran
mayoría como consecuencia de la utilización de armas de fuego, se dio la necesidad
que se regulara, las formas y los medios por los cuales una persona puede ejercitar
sus derechos de tenencia y portación de armas de fuego.
Esta ley regula todo lo referente a la tenencia, portación, exportación, fabricación,
comercialización, donación, traslado, compraventa, almacenaje, tráfico y todos los
servicios relativos a las armas y municiones, así mismo da definiciones claras y
precisas sobre los objetos que regula la presente ley.
Dentro de la presente ley se pueden encontrar una serie de tipos penales que
regulan las actividades ilícitas ocasionadas por las infracciones a dichos preceptos
legales, entre los tipos penales que se pueden mencionar se encuentran portación,
importación y exportación ilegal de armas de fuego y municiones, venta ilegal de
armas y municiones, tenencia y portación ilegal de armas de fuego y municiones. Al
regularse específicamente estos tipos penales en la ley el Estado de Guatemala
busca la prevención y sanción de las personas que puedan incurrir en estos delitos,
lo cuales son como advertencia de las penas y consecuencias que se producen si
realizan lo delitos en la ley contemplados.
88
7. Ley Contra la Delincuencia Organizada
La delincuencia organizada u asociación de personas que se dirigen a un fin
delictivo, es una de las modalidades más recientes para cometer hechos delictivos,
es un flagelo que coloca a los habitantes de la república de Guatemala en un estado
de indefensión, la creación de la presente ley se da como consecuencia de las
distintas formas en que ha operado el crimen organizado en Guatemala cuyo fin
principal es perseguir, procesar y erradicar a la delincuencia organizada en todas sus
formas de operación.
El objeto de la presente ley es establecer las conductas delictivas atribuibles a los
integrantes o participes de las organizaciones criminales, el establecimiento y
regulación de los métodos especiales de investigación y persecución penal así como
todas aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la
delincuencia organizada.
Dentro de la presente ley se encuentran regulados tipos penales propios de la
delincuencia organizada, entre lo que se puede mencionar la conspiración, la
asociación ilícita, la asociación ilegal de gente armada. Como consecuencia del tipo
de organización así como las actividades que realizan estos grupos dedicados a
cometer hechos ilícitos, el Estado de Guatemala se vio en la necesidad de
implementar métodos nunca antes utilizados en la legislación guatemalteca así como
en los procedimientos jurídicos y administrativos entre estos métodos novedosos se
puede mencionar operaciones encubiertas, agentes encubiertos, entregas vigiladas,
interceptación de medios de comunicación entre otras. Con lo cual se puede
observar que el Guatemala ha ido evolucionando en implementar métodos
tecnológicos para combatir las acciones realizadas por la delincuencia organizada.
8. Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer
Como consecuencia de los tratados aceptados y ratificados por Guatemala sobre la
eliminación de todas formas de discriminación y violencia contra la mujer, surge la
presente ley como reconocimiento que hace el Estado de Guatemala al derecho de
89
igualdad y el derecho que tiene las mujeres guatemaltecas del goce, ejercicio y
protección de todos los derechos humanos. La ley contra el Femicidio tiene por
objeto garantizar la vida, libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la igualdad
de todas las mujeres ante la ley, su fin es promover e implementar disposiciones
orientadas a la erradicación de la violencia física, psicológica, sexual, económica o
cualquier tipo de coacción en contra de las mujeres.
Dentro de la ley de Femicidio se pueden establecer una serie de definiciones sobre
conceptos propios del tipo penal de Femicidio, los delitos tipificados en la ley de
Femicidio son de acción pública. Entre los tipos penales y penas que se encuentran
regulados en la presente ley de pueden mencionar delitos de Femicidio, Violencia
contra la mujer, Violencia económica, Violencia Psicológica, cuyas penas de prisión
van desde los cinco años hasta los veinticinco años. Así mismo se puede indicar que
existen prohibición de causales de justificación establecidas en el código penal
guatemalteco, y se enumeran una serie de circunstancias agravantes, señalando que
existe omisión de circunstancias atenuantes.
En la parte final de la presente ley se pueden mencionar una serie de
responsabilidades y obligaciones por parte del Estado de Guatemala, en relación al
resarcimiento y derechos de la víctima, fortalecimiento de las dependencias
encargadas de la investigación criminal, lo cual se puede observar con la creación de
la Fiscalía de la Mujer, la creación de los órganos jurisdiccionales especializados,
que también se pueden apreciar con la creación del juzgado de instancia contra
delitos de Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, y los Tribunales de
sentencia de Femicidio, y con la capacitación a funcionarios del Estado.
9. Ley que establece el procedimiento para la ejecución de la pena de muerte
De acuerdo a que se encuentra tipificada la pena de muerte en la Constitución
Política de la República de Guatemala, código penal así como una norma legal
especifica como la presente ley, surge como una necesidad que la aplicación de la
pena de muerte en nuestro país debe de realizarse de la manera mas humanitaria
90
posible, no solo para el reo que la sufre sino que también para la sociedad que
observa.
La medicina forense como disciplina auxiliar del derecho penal, recomienda para la
ejecución de la pena de muerte, el uso del procedimiento de inyección letal, con el fin
de que exista un sufrimiento mínimo por parte de la persona a quien se le aplica esta
pena.
La presente ley es utilizada para quienes hayan sido condenados a la pena muerte
por órgano jurisdiccional competente y agotado todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que establece la legislación guatemalteca, su función principal es
establecer los pasos o procedimientos a realizar para la ejecución de la pena
impuesta.
Aunque si bien es cierto es una ley vigente, pero la misma no es positiva, debido a la
intervención de distintas instituciones como la procuraduría de los Derechos
Humanos, entre otras las cuales han sostenido que la aplicación de la pena de
muerte no debe de darse en nuestro país.
91
CAPÍTULO IV
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
Desde los antecedentes del Derecho Penal en general, así como su surgimiento en
Guatemala con el derecho consuetudinario indígena, posteriormente con el derecho
penal colonial surgen las normas escritas entre las que se pueden mencionar las
siete partidas y la nueva recopilación, hasta llegar a nuestros tiempos, con un
derecho penal compuestos por una parte sustantiva, parte adjetiva y leyes
especiales.
El derecho penal se puede definir como el conjunto de normas que regulan la
actividad punitiva del Estado, asociando los hechos, estrictamente determinados por
la ley como presupuesto o medida de seguridad, con el objetivo de asegurar los
valores elementales, sobre los cuales descansa la convivencia humana. La
naturaleza jurídica del derecho penal es de carácter publica debido a que protege
intereses individuales y colectivos, entre las características que se pueden mencionar
del derecho penal se encuentran que es público, sancionado, normativo, social y
cultural, valorativo, finalista y personalísimo.
Existen principios propios del derecho penal, los cuales son utilizados como limites
para la aplicación del poder coercitivo del estado, entre los principios más
importantes y fundamentales en el derecho penal es el principio de legalidad que
entre sus funciones importantes se encuentra que no es suficiente con que una
determinada conducta sea punible, sino que además establecer la clase de pena y
su posible cuantía deben de estar legalmente fijadas ante del hecho.
Las fuentes del derecho penal se pueden considerar como fundamento, causa u
origen de donde provienen, las normas que regulan el derecho penal, entre las que
se pueden mencionar las fuentes reales cuyo fundamente es sustancial es que se
inspiran en la realidad social de los pueblos y se refieren a hechos naturales, a las
92
expresiones humanas o a los actos sociales que determinan el contenido de las
normas jurídico-penales previas a las formación de la ley penal.
La fuentes formales se refieren al proceso de creación jurídica de las normas penales
y a los órganos donde se realiza, en Guatemala por medio del organismo legislativo
a través del congreso de la república. La costumbre y la jurisprudencia
complementan el proceso de origen de las normas penales, como fuentes de
carácter indirecto.
Las escuelas y corrientes del pensamiento filosófico del derecho penal, se encuentra
representando principalmente pro Cesar de Bonessana o el Márquez de Beccaria
con su obra de los delitos y las penas, que hasta nuestro tiempos aun tiene impacto
en los estudios y doctrinas sobre el derecho penal. A lo largo de la historia, han
existido varias escuelas cuyos precursores han desarrollado sus propias teorías,
entre las escuelas más conocidas se encuentran la Escuela Clásica cuyo principal
precursor fue el italiano Enrico Ferri. Posteriormente surge la escuela positiva, con
origen en Alemania, teniendo a Cesar Lombroso como su principal representante,
entre los principales aportes de esta escuela se encuentran la utilización de método
experimental, se busca la adecuación de la sanción penal a las condiciones
particulares de cada delincuente y la necesidad de concebir la lucha contra el delito
en el marco de la política general del Estado. La escuela correccionalista surge en
España, con representantes como Dorado Montero, Concepción arenal, esta escuela
considera al delito como una determinación defectuosa de voluntad contraria al
Derecho que revela una enfermedad psíquico-moral y que necesita una corrección
que elimine la voluntad injusta.
Las tendencia actuales, que son de tipo garantistas cuyo representante mas
destacado en Luigi Ferrajoli, que propone una reconstrucción de las categorías
dogmáticas desde los principios garantizadores que caracterizan al Estado
democrático, incorporando el garantismo a la labor dogmática del derecho penal.
93
La expansión del derecho penal tiene su origen de acuerdo a la aparición de nuevos
bienes jurídicos, de nuevos intereses o nuevas valoraciones de intereses
preexistentes. El renacimiento del funcionalismo, del denominado derecho penal del
riesgo o derecho penal grande o derecho penal moderno.
De acuerdo al constante cambio del ser humano en cuanto a sus tradiciones,
negocios, comercio, la existencia de nuevas realidades que antes no existían, el
incremento social que produce cambios en el diario vivir, ha generado la aparición de
nuevas actividades criminales y por ende entrada masiva de capitales generadas por
actividades ilícitas. El progreso técnico da lugar a la criminalidad asociada a los
medios informáticos y al internet, constituyendo uno de los nuevos riesgos para los
individuos así como para el Estado.
La criminalidad organizada ha abarcado delitos como narcotráfico, el terrorismo, la
pornografía, así mismo la criminalidad de las empresas pueden realizar delitos
fiscales, delitos medio ambientales entre otros, estas tendencias de la legislación
nacional van encaminadas a la lucha contra la criminalidad económica, la
criminalidad organizada y la corrupción. Las características más significativas de la
criminalidad de la globalización se puede indicar que son dos la primera que se trata
de una criminalidad en sentido amplio, organizada, porque en ella intervienen
colectivos de personas estructurados jerárquicamente; la segunda característica se
da por la criminalidad de sujetos poderosos, por la magnitud de sus efectos de
carácter económicos, así como políticos y sociales.
El incremento de la marginalidad en las sociedades, los movimientos migratorios, la
globalización de las comunicaciones, cultura y política, ha propiciado en mayor
medida la criminalidad de sujetos extracomunitarios, que operan de modo
estructurado, pero en general en grupos o bandas, esta criminalidad no se diferencia
de la criminalidad tradicional, pero su intensidad y su extensión se ven
incrementadas por la marginalidad que se genera dentro de las sociedades
posindustriales, viven al margen de relaciones laborales estatales.
94
El objetivo fundamental del derecho penal de globalización es práctico, se trata de
proporcionar una respuesta uniforme a la delincuencia transnacional, que evita la
conformación de paraísos jurídicos penales.
El paradigma del derecho penal de
globalización es el delito económico organizado tanto en su modalidad empresarial
convencional, como en las modalidades de la llamada macro criminalidad entre las
que se encuentran el terrorismo, el narcotráfico y la criminalidad organizada.
Debido al surgimiento del combate frontal al crimen organizado transnacional, la
comunidad internacional promovió la Convención de Palermo, instrumento que insta
a los estados partes a tipificar en sus legislaciones determinados delitos,
considerados graves, fomentando el expansionismo del derecho penal, llamado a
resolver mediante un sin número de tipos penales, otras conductas que antes no se
penalizaban, generando con ello tipos penales abiertos, en una época moderna.
95
CONCLUSIONES
1. De acuerdo a las distintas etapas del derecho penal en su evolución, se puede
indicar la existencia del minimalismo del derecho penal cuyo precursor fue Luigi
Ferrajoli al fomentar el garantismo en el derecho el cual, surgiendo en
contraposición el expansionismo del derecho penal.
2. Se concluye que el expansionismo del derecho penal se puede definir como aquel
cuya estructura se realiza en base a normas penales nuevas o al endurecimiento
de tipos penales preexistentes, con la finalidad de promover su efectiva aplicación
por parte de los órganos jurisdiccionales.
3. Se puede establecer que en la legislación penal Guatemalteca, ya se encuentra el
expansionismo del derecho penal, con la promulgación de leyes especiales que
tipifican conductas delictivas nuevas o modernas, así como el aumento en las
penas de los tipos penales existentes.
4. El surgimiento del expansionismo del derecho penal en Guatemala, se da por la
necesidad del Estado de regular y castigar actividades o conductas delictivas
compuestas por el crimen organizado, el narcotráfico y otro tipo de problemas
sociales que el Estado ha sido incapaz de controlar, prueba de ello es el
surgimiento de las leyes contra el Narcotráfico, la delincuencia organizada, el
Femicidio entre otras.
5. El Estado de Guatemala debe de establecer políticas criminales adecuadas a la
realidad social del país, y tratar la manera de evitar el expansionismo del derecho
penal, en virtud que puede provocar desestabilización en el sector justicia y que
pueden surgen como consecuencia nuevas formas de cometer hechos ilícitos.
6. Como consecuencia de la globalización económica, el delincuente ha buscado
formas de evadir su responsabilidad penal, que da como consecuencia nueva
formar de delinquir, y por ende el surgimiento por parte del Estado de nuevos
tipos penales, lo que provoca el expansionismo del Derecho Penal.
96
RECOMENDACIONES
1. El derecho penal surge como necesidad del Estado de regular los delitos, las
penas y las medidas de seguridad, aplicables por una conducta prohibida por el
ser humano, por lo que el derecho penal debe de evitar el expansionismo en sus
normas, por lo que se recomienda certeza en la tipificación de las conductas por
parte del Estado.
2. Guatemala en su carácter de Estado autónomo e independiente, debe evitar
suscribir pactos o tratados internacionales, que provoquen un expansionismo del
derecho penal, en virtud que puede realizar las modificaciones pertinentes en la
legislación penal vigente, con el fin de evitar abundancia en tipos y normas
penales.
3. Como resultado del expansionismo del Derecho Penal, principalmente en nuestro
país, se da la tipificación de tipos penales que anteriormente no existían y que
producen duplicidad de tipos como por ejemplo el femicidio que surge de una ley
especial, estando el homicidio o asesinato tipificado específicamente, por lo que
se recomienda que se evite estos tipos penales que se dan como consecuencia
de adoptar políticas criminales de carácter internacional.
4. Se recomienda que si el Estado adopta políticas criminales de carácter
internacional, para la creación de nuevos tipos penales, es necesario que exista
un estudio dogmatico, práctico y jurídico con el fin de evitar un expansionismo del
derecho penal y la reducción de leyes especiales que regulan lo mismo pero con
nombre diferente.
5. Es importante que exista un equilibrio por parte de la legislación penal
guatemalteca, en el sentido de adoptar posturas de acuerdo al minimalismo y
posturas con relación al expansionismo del derecho penal, con el fin de encontrar
un equilibrio que permita constituir normas jurídicos penales redactadas con
97
claridad y certeza de acuerdo al principio de taxatividad de la norma jurídica
penal.
6. Se recomienda que al estar presente el expansionismo del derecho penal en la
legislación penal guatemalteca, el juez como órgano facultado de tipificar las
conductas delictivas, se abstenga de aplicar tipos penales de carácter abiertos,
discrecionales o ambiguos, y aplique e interprete la norma penal atendiendo a los
principios del derecho penal y las garantías que las normas jurídicas establecen.
98
REFERENCIAS
Bibliográficas
1. ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Estudios acerca del allanamiento en el proceso
penal. Serie de Clásicos del derecho procesal penal. Vol. 3. Editorial Jurídica
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Legales
1. Ley Contra El Lavado De Dinero U Otros Activos.
2. Ley Contra La Narcoactividad.
3. Ley Contra La Violencia Sexual, Explotación Y Trata De Personas.
4. Ley De Extinción De Dominio.
5. Ley Del Régimen Penitenciario.
6. Ley De Armas Y Municiones.
7. Ley Contra La Delincuencia Organizada.
8. Ley Contra El Femicidio Y Otras Formas De Violencia Contra La Mujer.
9. Ley Que Establece El Procedimiento Para La Ejecución De La Pena De Muerte
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