LA OPINIÓN CONSULTIVA DE LA CIJ SOBRE LAS

LA O P I N I Ó N C O N S U L T I V A D E LA CIJ
SOBRE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
D E LA C O N S T R U C C I Ó N D E L M U R O E N E L
TERRITORIO PALESTINO OCUPADO:
PROBLEMAS DE COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD JUDICIAL
Pilar POZO SERRANO
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.— 2. LA COMPETENCIA DE LA CORTE PARA EMITIR LA OPINIÓN
CONSULTIVA 2.1. Alcance de la facultad de la Asamblea General para solicitar una opinión
consultiva. 2.2. La pretendida actuación ultra vires de la Asamblea General. 2.3. Problemas
relativos al objeto de la opinión solicitada y a su formulación.— 3. LA DISCRECIONALIDAD DE
LA CORTE PARA EMITIR LA OPINIÓN CONSULTIVA Y LA "PRUDENCIA" JUDICIAL. 3.1. La
existencia de una controversia bilateral relacionada con el objeto de la opinión consultiva.
3.2. La existencia de negociaciones diplomáticas en curso. 3.3. El objeto de la opinión consultiva y su contexto. 3.4. Los hechos del caso: fuentes de información y medios de prueba.
3.5. Utilidad y finalidad de la opinión consultiva solicitada. 3.6. La responsabilidad palestina.— 4. CONSIDERACIONES FINALES
1.
INTRODUCCIÓN
L a C o r t e Internacional de Justicia emitió el 9 de j u l i o de 2 0 0 4 una opi-
nión consultiva sobre las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s d e la construcción d e un
m u r o de separación por Israel en parte del territorio palestino o c u p a d o . Con
ella respondía a la solicitud d e la A s a m b l e a G e n e r a l q u e , m e d i a n t e la r e s o lución E S - 1 0 / 1 4 de 8 de d i c i e m b r e de 2 0 0 3 , había p e d i d o a la C o r t e q u e e m i tiera "con u r g e n c i a " una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión:
"¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la construcción
del muro que levanta Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino
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PILAR POZO SERRANO
ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, según se describe en el
informe del Secretario General, teniendo en cuenta las normas y principios de
derecho internacional, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949 y las
resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General?" .
1
El Secretario G e n e r a l de la O N U r e m i t i ó al Secretario de la C o r t e la
solicitud de la opinión consultiva a c o m p a ñ a d a del informe q u e el Secretario
G e n e r a l había p r e s e n t a d o a la A s a m b l e a G e n e r a l , en c u m p l i m i e n t o de la
2
resolución A / E S - 1 0 / 1 3 d e 27 de octubre d e 2 0 0 3 . L a decisión de la C o r t e era
e s p e r a d a con expectación general por n u m e r o s a s r a z o n e s . P o r un lado, para
los principales afectados la decisión de la C o r t e podía representar un i m p o r tante i n s t r u m e n t o de presión. P o r otro lado, a u n q u e la p r e g u n t a p l a n t e a d a p o r
la A s a m b l e a General tenía un objeto m u y limitado, requería el análisis de
importantes p r o b l e m a s j u r í d i c o s a u n q u e la C o r t e n o tuviera q u e p r o n u n c i a r s e
sobre todos ellos. L a legalidad del m u r o con arreglo al d e r e c h o internacional,
el d e r e c h o de los pueblos a la libre d e t e r m i n a c i ó n , el estatuto de los territorios
afectados p o r la construcción del m u r o , la aplicabilidad del IV C o n v e n i o d e
G i n e b r a y de diferentes instrumentos sobre d e r e c h o s h u m a n o s , legítima d e fensa y estado d e necesidad, etc. T o d o ello teniendo c o m o c r u e n t o e intrinc a d o telón de fondo el conflicto israelo-palestino, en el q u e las partes parecen
adoptar posturas c a d a v e z m á s radicales y r o d e a d o d e u n tenso debate político. C u a l q u i e r a q u e fuera su contenido, era evidente que la decisión d e la
C o r t e estaba l l a m a d a a ser un e l e m e n t o m á s d e ese debate.
D e c o n f o r m i d a d con el artículo 66.2 del Estatuto, la C o r t e ofreció la p o sibilidad de presentar informes sobre la cuestión a las N a c i o n e s U n i d a s , a sus
E s t a d o s M i e m b r o s y también a Palestina, atendiendo a su estatuto especial de
o b s e r v a d o r en la A s a m b l e a G e n e r a l y a su condición de copatrocinadora del
p r o y e c t o d e resolución p o r el q u e se solicitaba la opinión consultiva. A las
exposiciones escritas presentadas por 4 4 Estados M i e m b r o s , incluido Israel,
hay q u e s u m a r las presentadas p o r Palestina, la L i g a de los Estados Á r a b e s , la
O r g a n i z a c i ó n de las N a c i o n e s U n i d a s , la O r g a n i z a c i ó n de la Conferencia Islámica, e Irlanda en n o m b r e de la Unión E u r o p e a .
N i n g u n o de los escritos de alegaciones presentados r e s p a l d ó la legalidad
del m u r o , con excepción del p r e s e n t a d o p o r Israel. Sin e m b a r g o , sí se aduje1. Vide el análisis de BEKKER, P . H . F.: "The General Assembly Requests a
World Court Advisory Opinión On Israel's Separation Barrier", en ASIL Insights,
diciembre 2003.
2. Informe del Secretario General A/ ES - 10/ 248, de 24 de noviembre de 2003.
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EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
ron m o t i v o s en contra de la oportunidad de emitir la opinión consultiva solicitada. C o n v i e n e r e c o r d a r q u e la resolución S-10/14 fue adoptada con u n elevado n ú m e r o de abstenciones, incluidas las de tres de los m i e m b r o s del Cuarteto, E s t a d o s U n i d o s , la F e d e r a c i ó n d e Rusia y la U n i ó n E u r o p e a . E s t e d a t o
3
resulta m u y ilustrativo del estado de opinión sobre el t e m a p e r o n o d i s m i n u y e
la validez j u r í d i c a d e la resolución q u e solicita la opinión consultiva. L a opinión consultiva sobre la Legalidad
cleares
de la amenaza
o el empleo
de armas
nu-
es clara en este sentido:
"una vez que la Asamblea, mediante la aprobación de una resolución, ha
solicitado una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica, la Corte, al determinar si hay razones imperiosas para negarse a emitir dicha opinión, no
entrará a considerar los orígenes o los antecedentes políticos de la petición, ni
la distribución de los votos con respecto a la resolución aprobada" .
4
A l g u n o s de los E s t a d o s q u e se abstuvieron o que votaron en contra de la
resolución, presentaron alegaciones ante la C o r t e i n v o c a n d o a r g u m e n t o s de
prudencia judicial y d e oportunidad p a r a q u e se abstuviera d e emitir la opinión solicitada. Israel se limitó a tratar en su escrito los aspectos referentes a
la c o m p e t e n c i a y oportunidad judicial sin abordar el fondo del caso, y se
abstuvo de participar en la fase oral.
E n c u a n t o a las conclusiones de la Corte, afirmó u n á n i m e m e n t e su c o m petencia p a r a emitir la opinión c o n s u l t i v a
5
y, c o n s i d e r a n d o q u e n o existían
" r a z o n e s i m p e r i o s a s " p a r a n e g a r s e a emitir la opinión consultiva s o l i c i t a d a ,
6
3. El Cuarteto está integrado por representantes de los Estados Unidos de América, la Unión Europea, la Federación de Rusia y las Naciones Unidas. La resolución
fue aprobada por 90 votos a favor, 8 votos en contra, 74 abstención y 19 estados no
participaron en la votación. La resolución ES - 10/15, aprobada el 2 de agosto de
2004, tras la adopción de la opinión consultiva de la Corte, fue adoptada por 150 votos
a favor, 6 en contra, 10 abstenciones y 25 no votantes. Esta última resolución "exige
que Israel, la Potencia ocupante, cumpla sus obligaciones en derecho señaladas en la
opinión consultiva" (§ 2) y exhorta a los demás Estados miembros a que hagan lo
propio (§ 3), y en particular, tratándose de Estados partes en el IV Convenio de
Ginebra, a que se aseguren de que Israel respete el Convenio. Igualmente hace un llamamiento conjunto al gobierno israelí y a la Autoridad nacional Palestina para que, en
cumplimiento de la resolución 1515(2003) del Consejo de Seguridad cumplan las
obligaciones que se derivan de ella, destacando que ambos "tienen la obligación de
respetar las normas de derecho internacional humanitario"(§ 6).
4. I.C.J. Reports 1996 (l), p. 237, § 16.
5. § 163.1 de la opinión consultiva.
6. § 6 4 .
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PILAR POZO SERRANO
decidió dar c u r s o a la solicitud por m a y o r í a , con el solo voto disidente del
juez Buerghental .
7
E n c u a n t o al fondo del asunto, la C o r t e r e s p o n d i ó q u e la construcción
del m u r o en "el territorio palestino o c u p a d o , incluida Jerusalén oriental y sus
a l r e d e d o r e s " constituía una violación de diferentes n o r m a s d e d e r e c h o inter8
nacional por parte de Israel y q u e , en consecuencia, Israel tenía la obligación
de d e s m a n t e l a r el m u r o y de reparar los daños y perjuicios o c a s i o n a d o s .
9
A d e m á s , la C o r t e afirmó q u e los terceros estados tenían la obligación de no
r e c o n o c e r la situación y "de n o prestar a y u d a o asistencia p a r a el m a n t e n i m i e n t o de la situación creada por dicha construcción". E n lo q u e se refiere a
las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s d e s d e el d e r e c h o internacional h u m a n i t a r i o , la
Corte estableció que los Estados partes en el C u a r t o C o n v e n i o de G i n e b r a de
1949 tenían "la obligación de hacer q u e Israel respete el d e r e c h o internacional
humanitario i n c o r p o r a d o en d i c h o C o n v e n i o " . Por último, dirigiéndose a las
1 0
N a c i o n e s U n i d a s en general y a la A s a m b l e a G e n e r a l y al Consejo de Seguridad en particular, les p r o p o n í a q u e consideren las m e d i d a s necesarias para
p o n e r fin a la situación resultante de la construcción del m u r o .
1 1
L a opinión consultiva, tanto en la a r g u m e n t a c i ó n c o m o en el dispositivo,
adolece de un claro desequilibrio p o r q u e se limita a señalar las infracciones
c o m e t i d a s por una de las partes. Sólo el p r o n u n c i a m i e n t o con el q u e la C o r t e
cerró la exposición de m o t i v o s , antes de la parte dispositiva, se refirió al contexto m á s general p o n i e n d o de relieve
"que tanto Israel como Palestina tienen la obligación de observar escrupulosamente las reglas del derecho internacional humanitario, uno de cuyos
objetivos fundamentales consiste en proteger la vida de las personas civiles.
Todas las partes han realizado acciones ilícitas y tomado decisiones unilate-
7. § 163.2.
8. La Corte explicó su opción por el término "muro", usado por la Asamblea
General, rechazando que tuviera un carácter ideológico (cf. § 67 de la opinión consultiva). Se trata de una compleja construcción que responde mal a cualquier término y
es descrita en el párrafo 82 de la opinión consultiva, tomando como base la descripción que realiza el informe del Secretario General. En cuanto a los sectores del muro
construidos en territorio de Israel, ajustándose al tenor literal de la pregunta formulada
por la Asamblea General la Corte consideró que no debía pronunciarse sobre los
mismos (párrafo 67).
9. § 163.3, apartados A, B, C. Estos pronunciamientos fueron respaldados por 14
votos contra 1, el voto disidente del juez Buergenthal.
10. § 163.3, apartado D. En este caso, la decisión fue alcanzada por 13 votos a
favor y con los votos disidentes del disidente de los jueces Buergenthal y Kooijmans.
11. § 163.3, apartado E.
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EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
rales, mientras que, en opinión de la Corte, sólo se puede poner fin a esta trágica situación mediante la aplicación de buena fe de todas las resoluciones
pertinentes del Consejo de Seguridad, en particular las resoluciones 242
(1967) y 338 (1973). La "Hoja de ruta" aprobada por el Consejo de Seguridad
en su resolución 1515 (2003) representa el más reciente de los esfuerzos por
iniciar negociaciones con ese f i n " .
12
E s difícil n o compartir las conclusiones de la C o r t e en la parte dispositiva, p e r o e s o n o basta. L a C o r t e Internacional de Justicia, está llamada a
d e s e m p e ñ a r sus funciones de a c u e r d o con su naturaleza judicial. N o basta q u e
las conclusiones j u r í d i c a s sean acertadas d e m o d o abstracto, es necesario
mostrar el r a z o n a m i e n t o j u r í d i c o q u e c o n d u c e a su aplicación en un c a s o concreto. En la presente opinión consultiva, la Corte, con cierta frecuencia, rec u e r d a principios j u r í d i c o s afirmados en su j u r i s p r u d e n c i a y los aplica de m a n e r a automática, o m i t i e n d o toda justificación. E s t e fallo en lo q u e se refiere a
la a r g u m e n t a c i ó n alcanza a toda la opinión consultiva, p e r o se p u e d e percibir
de m o d o especial en las consideraciones sobre la cuestión de la c o m p e t e n c i a
y, sobre todo, de la p r u d e n c i a judicial.
2. L A COMPETENCIA DE LA CORTE PARA EMITIR LA OPINIÓN CONSULTIVA
En el ejercicio de su c o m p e t e n c i a consultiva, es habitual que la C o r t e
verifique q u e es c o m p e t e n t e para p r o n u n c i a r s e sobre la cuestión. Sobre este
particular existe u n a abundante j u r i s p r u d e n c i a a la q u e la C o r t e p u d o recurrir
p a r a resolver todos los p r o b l e m a s suscitados en el presente caso. C o m o se ha
señalado, el p r o n u n c i a m i e n t o sobre la c o m p e t e n c i a es el único q u e logró suscitar la u n a n i m i d a d de los j u e c e s . N o obstante, el escrito de alegaciones de
Israel había i n v o c a d o n u m e r o s o s a r g u m e n t o s j u r í d i c o s en contra d e la c o m p e tencia de la C o r t e por lo que ésta d e d i c ó un d e t e n i d o análisis a este aspecto.
L a c o m p e t e n c i a consultiva de la Corte está regulada en el artículo 65.1
de su Estatuto, en virtud del cual la C o r t e " p o d r á emitir opiniones consultivas
respecto d e cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier o r g a n i s m o autorizado p a r a ello por la C a r t a de las N a c i o n e s U n i d a s , o de a c u e r d o con las
12. Párrafo 162. Para un breve análisis de la opinión consultiva, vide BEKKER, P.
H. F.: "The World Court Rules that Israel's West Bank Barrier Violates International
Law", ASIL Insights, julio 2004.
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PILAR POZO SERRANO
disposiciones de la m i s m a . " P l a n t e a d a la cuestión por la A s a m b l e a G e n e r a l , la
Corte tenía q u e analizar las previsiones d e la Carta referentes a la c o m p e tencia de la A s a m b l e a en este á m b i t o .
2 . 1 . Alcance
opinión
de la facultad
de la Asamblea
General
para solicitar
una
consultiva
L a s disposiciones de la C a r t a son claras sobre este particular. E n virtud
párrafo 1 del A r t í c u l o 9 6 de la C a r t a tanto la A s a m b l e a G e n e r a l c o m o el C o n sejo de Seguridad " p o d r á n solicitar de la C o r t e Internacional de Justicia q u e
e m i t a una opinión consultiva sobre cualquier cuestión j u r í d i c a . " E n el c a s o de
estos dos ó r g a n o s n o existen las restricciones establecidas para otros ó r g a n o s
en el artículo 96.2. E n particular, n o es n e c e s a r i o q u e la cuestión j u r í d i c a
planteada "surja dentro de la esfera de sus a c t i v i d a d e s . " L a C o r t e ya se había
p r o n u n c i a d o en este sentido:
"...para que la Corte tenga competencia es requisito esencial que la opinión consultiva sea solicitada por un órgano debidamente autorizado para ello
de conformidad con la Carta; que se refiera a una cuestión jurídica y que, salvo
en el caso de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, dicha cuestión
surja dentro de la esfera de actividades del órgano que solicita la o p i n i ó n " .
13
L a claridad de la disposición n o ha sido óbice para q u e la C o r t e h a y a
d e s t a c a d o la relación entre la cuestión p l a n t e a d a en la solicitud de opinión
consultiva y las actividades d e la A s a m b l e a General c u a n d o lo ha e s t i m a d o
p e r t i n e n t e , y así ha sido en el presente caso.
14
C o m o es bien sabido la C a r t a de N a c i o n e s U n i d a s , en el artículo 10, atrib u y e a la A s a m b l e a General una c o m p e t e n c i a general para tratar cualquier
13. Application for Review of Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, l.C.J. Reports 1982, pp. 333 y 334, § 21.
14. Por ejemplo, en la opinión consultiva sobre el asunto de la legalidad de la
amenaza o del uso de las armas nucleares, algunos estados habían alegado que, pese a
la diferente redacción de los dos párrafos del artículo 96 de la Carta, el Consejo de
Seguridad y la Asamblea General debían quedar sujetos a la misma restricción
material que los demás órganos y que, por lo tanto, sólo podían solicitar una opinión
consultiva relacionada con su "esfera de actividades". Además de señalar la interpretación correcta del artículo 96.1 de la Carta, la Corte demostró que el objeto de la
opinión consultiva solicitada era relevante para numerosos aspectos de las actividades
de la Asamblea General. Cfr. Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires,
avis consultatif 8 juillet 1996, CU Recueil 1996 (I), pp. 232-233, par. 11 y 12.
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EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
asunto o cuestión "dentro d e los límites d e la C a r t a . " P o r su parte, el A r t í c u l o
11.2 le confiere c o m p e t e n c i a s específicas p a r a "discutir t o d a cuestión relativa
al m a n t e n i m i e n t o de la p a z y la seguridad internacionales q u e presente a su
consideración cualquier M i e m b r o de las N a c i o n e s U n i d a s . . . " . E n a m b o s casos se le r e c o n o c e n c o m p e t e n c i a s p a r a hacer r e c o m e n d a c i o n e s sobre tales tem a s , con la salvedad prevista en el artículo 12, es decir, s i e m p r e q u e el C o n sejo d e S e g u r i d a d n o esté d e s e m p e ñ a n d o sus funciones r e s p e c t o a la m i s m a
controversia o situación.
C o n la finalidad de r e s p o n d e r a cualquier objeción referente a estos aspectos, la C o r t e r e c o r d ó los h e c h o s q u e condujeron a solicitar la opinión cons u l t i v a . L a resolución E S - 10/14, en virtud de la cual se solicita la opinión
15
consultiva, fue a d o p t a d a en el d é c i m o p e r í o d o extraordinario d e sesiones d e
e m e r g e n c i a de la A s a m b l e a G e n e r a l , c e l e b r a d o a petición de varios estados
m i e m b r o s . D í a s antes, dos proyectos de resolución sobre a s e n t a m i e n t o s israelíes en territorios o c u p a d o s h a b í a n sido r e c h a z a d o s en el Consejo de Seguridad, c o m o c o n s e c u e n c i a del veto de un m i e m b r o p e r m a n e n t e . E n estas circunstancias, el Presidente del G r u p o de E s t a d o s Á r a b e s pidió q u e se c o n v o c a r a " u n p e r í o d o extraordinario de sesiones d e e m e r g e n c i a de la A s a m b l e a
G e n e r a l , en virtud d e la resolución 377 A ( V ) , . . . titulada ' U n i ó n p r o p a z ' "
p a r a e x a m i n a r las " M e d i d a s ilegales israelíes en las Jerusalén oriental o c u p a d a y el resto del territorio palestino o c u p a d o " . L a p r i m e r a sesión c o 1 6
m e n z ó el 2 4 de abril de 1997 y en ella fue a d o p t a d a la resolución E S - 1 0 / 2 , de
25 de abril de 1997, en la q u e la A s a m b l e a c o n s i d e r ó q u e la "repetida violación por Israel, la Potencia ocupante, del d e r e c h o internacional y el h e c h o
d e q u e n o haya c u m p l i d o las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y la A s a m b l e a G e n e r a l . . . constituyen una a m e n a z a a la p a z y la seguridad internacionales". T r a s ser s u s p e n d i d o t e m p o r a l m e n t e , el d é c i m o p e r í o d o
extraordinario de sesiones de e m e r g e n c i a se r e a n u d ó en varias ocasiones, reit e r a n d o en todas ellas la c o n d e n a de las prácticas ilegales israelíes en territorios o c u p a d o s .
S i g u i e n d o esta d i n á m i c a , el p r o b l e m a de la construcción del m u r o fue
s o m e t i d o al Consejo de Seguridad, con varios p r o y e c t o s de resolución en los
q u e se c o n d e n a b a la construcción p o r Israel de un m u r o en territorios p a l e s tinos o c u p a d o s , p o r considerarla ilegal. El 14 de octubre de 2 0 0 3 el p r o y e c t o
15. Vide párrafos 15-23 de la opinión consultiva.
16. Extracto de la Carta de 31 de marzo de 1997 dirigida por el representante de
Qatar ante las Naciones Unidas al Secretario General, A/ES-10/1, de 22 de abril de
1977, Anexo, reproducida en el par. 19 de la opinión consultiva.
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PILAR POZO SERRANO
de resolución s o m e t i d o a votación fue r e c h a z a d o a causa del voto negativo de
un m i e m b r o p e r m a n e n t e . A petición del Presidente del G r u p o de Estados
Á r a b e s , en n o m b r e de los E s t a d o s m i e m b r o s de la L i g a de los Estados Á r a bes, el 2 0 de octubre de 2 0 0 3 se volvió a r e a n u d a r el d é c i m o p e r í o d o extraordinario de sesiones de e m e r g e n c i a de la A s a m b l e a General. E n esta sesión
se a p r o b ó la resolución E S - 1 0 / 1 3 , que exigía a Israel " q u e detuviera y revirtiera la construcción del m u r o en el territorio palestino o c u p a d o , incluida
Jerusalén oriental y sus alrededores, que se apartaba de la línea de armisticio
de 1949 y era i n c o m p a t i b l e con las disposiciones pertinentes del d e r e c h o internacional" y p e d í a al Secretario General q u e , en el p l a z o de un m e s , p r e sentara un informe sobre el c u m p l i m i e n t o de esta exigencia. Este informe,
breve, fue p r e s e n t a d o p o r el Secretario General ( A / E S - 1 0 / 2 4 8 ) y ha d e s e m p e ñ a d o un papel fundamental en el r a z o n a m i e n t o de la C o r t e para emitir la
presente opinión consultiva, en la q u e aparece citado con frecuencia.
P a r a l e l a m e n t e , el Consejo de Seguridad a p r o b ó la resolución
1515
(2003), el 19 de n o v i e m b r e de 2 0 0 3 , en virtud de la cual a s u m i ó la " H o j a de
ruta b a s a d a en la ejecución p a r a una solución biestatal p e r m a n e n t e del conflicto israelo-palestino propuesta p o r el C u a r t e t o . " L a resolución del Consejo,
a d e m á s , exhortaba a las partes para que c u m p l i e r a n las obligaciones derivadas
de la Hoja de ruta, para hacer realidad la finalidad de conseguir dos Estados
c o n v i v i e n d o en p a z y con seguridad. A h o r a bien, ni la Hoja de ruta ni la resolución 1515 (2003) del Consejo hacen referencia alguna a la construcción del
m u r o . El d é c i m o período extraordinario de sesiones de e m e r g e n c i a de la
A s a m b l e a G e n e r a l , se reanudaría n u e v a m e n t e el 8 de d i c i e m b r e de 2 0 0 3 , en
esta ocasión con la finalidad de s o m e t e r el p r o b l e m a de la legalidad del m u r o
a la consideración de la Corte. Se a d o p t ó así la resolución E S - 1 0 / 1 4 m e d i a n t e
la que se solicitó la opinión consultiva q u e está siendo objeto de consideración.
L o s h e c h o s así expuestos m u e s t r a n con claridad que el objeto de la opinión consultiva recae indiscutiblemente dentro de la esfera de actividades de
la A s a m b l e a General, que había venido o c u p á n d o s e de la cuestión de m a n e r a
continuada, y así lo c o n s i g n ó la C o r t e .
1 7
17. Cf. Párrafos 15-17. De hecho, el problema israelo-palestino está vinculado a
las actividades de la Asamblea General desde sus orígenes, con la aprobación de la
resolución de Partición 181 (II) por la Asamblea General, el 29 de noviembre de 1947.
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EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
2.2. La pretendida
actuación
ultra vires de la Asamblea
General
E s una objeción q u e plantea Israel, a d u c i e n d o que la A s a m b l e a había
ignorado la restricción i m p u e s t a por el ya m e n c i o n a d o artículo 12.1 de la
Carta y q u e , por lo tanto, había e x c e d i d o los límites de su c o m p e t e n c i a .
Según el artículo 12.1:
"Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que
le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea
General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no
ser que lo solicite el Consejo de Seguridad".
L a respuesta de la Corte según la cual "la solicitud de una opinión
consultiva n o es en sí m i s m a u n a ' r e c o m e n d a c i ó n ' de la A s a m b l e a General
' c o n r e s p e c t o a [una] controversia o s i t u a c i ó n ' " resulta d e m a s i a d o endeble y,
consciente de ello, la C o r t e analizó el a r g u m e n t o con m a y o r detenimiento,
p r e s t a n d o atención a las dos vertientes en las q u e Israel se centró. P o r un lado,
la posibilidad de un ejercicio c o n c o m i t a n t e de c o m p e t e n c i a s por a m b o s órganos y p o r otro, la validez del recurso al p r o c e d i m i e n t o de la resolución
" U n i ó n pro p a z " .
Por lo q u e respecta a la acción paralela de a m b o s órganos, existe una
abundante j u r i s p r u d e n c i a que r e s p a l d a la regularidad de la actuación de la
A s a m b l e a General. E n efecto, a m p a r á n d o s e en el tenor literal del artículo 2 4
de la Carta, la C o r t e ha subrayado que el Consejo d e Seguridad tiene la responsabilidad
primordial
de m a n t e n e r la paz y la seguridad internacionales, lo
que n o significa q u e se trate de una c o m p e t e n c i a exclusiva. L a propia C o r t e
p u e d e contribuir con el ejercicio de sus funciones al m a n t e n i m i e n t o de la paz
y seguridad internacionales. T r a t á n d o s e de la A s a m b l e a General, el artículo
14 de la C a r t a le confiere c o m p e t e n c i a s para r e c o m e n d a r m e d i d a s a d e c u a d a s
p a r a la solución pacífica de toda situación, a u n q u e de n u e v o con la restricción
señalada en el artículo 1 2 .
1 8
L a práctica de la Organización m u e s t r a dos etapas c l a r a m e n t e diferenciadas en c u a n t o a la interpretación y aplicación de estas disposiciones. En un
p r i m e r m o m e n t o , se consideró q u e la A s a m b l e a n o podía formular r e c o m e n daciones sobre aquellos t e m a s relacionados con el m a n t e n i m i e n t o de la paz y
18. Es un aspecto desarrollado extensamente en Certain Expenses of the United
Nations (article 17, paragraph 2 of the Charter), Advisory Opinión of 20 July 1962,
ICJ Reports, p. 163.
501
PILAR POZO SERRANO
la seguridad internacionales mientras la cuestión figurara en el orden del día
del Consejo. L a A s a m b l e a , c o n s e c u e n t e m e n t e , se n e g ó a r e c o m e n d a r m e d i d a s
en varios supuestos a d u c i e n d o q u e el Consejo seguía o c u p á n d o s e de la c u e s t i ó n . T a m b i é n se dieron casos en los q u e el Consejo de Seguridad decidió
1 9
suprimir d e t e r m i n a d o s t e m a s de su o r d e n del día con la finalidad de q u e la
A s a m b l e a G e n e r a l pudiera m a n t e n e r deliberaciones sobre los m i s m o s . Sin
2 0
e m b a r g o esta práctica e v o l u c i o n ó pronto en una dirección diferente, según la
cual el artículo 12.1 sólo restringía las facultades de la A s a m b l e a General
para adoptar r e c o m e n d a c i o n e s r e s p e c t o de controversias o situaciones
mien-
tras el Consejo de Seguridad estuviera d e s e m p e ñ a n d o sus funciones respecto
de tal controversia o situación. D e a c u e r d o con esta interpretación, el m e r o
h e c h o de q u e un cuestión figure en el orden del día del Consejo, si n o ha aprob a d o ninguna resolución reciente al respecto, n o i m p i d e a la A s a m b l e a G e n e ral el ejercicio d e sus funciones. Y en c a s o d e q u e el veto d e un m i e m b r o perm a n e n t e i m p i d a que el C o n s e j o de Seguridad adopte una decisión, se consid e r a que el Consejo ya n o está ejerciendo sus f u n c i o n e s . E n consecuencia,
21
c o m o un m i e m b r o p e r m a n e n t e del Consejo de Seguridad vetó el p r o y e c t o de
resolución relativo a la construcción del m u r o s o m e t i d o al Consejo, la A s a m blea General n o excedió los límites de su c o m p e t e n c i a ni infringió las disposiciones del párrafo 1 del Artículo 12 de la C a r t a al adoptar la resolución E S 10/14, por la q u e solicitó la opinión consultiva de la C o r t e .
2 2
O t r o aspecto del a r g u m e n t o de Israel es el referente al c u m p l i m i e n t o de
los requisitos establecidos en la resolución Unión pro paz, a la q u e se recurrió
para c o n v o c a r el d é c i m o período extraordinario de sesiones d e e m e r g e n c i a de
la A s a m b l e a . B á s i c a m e n t e , son tres los e l e m e n t o s e s g r i m i d o s por Israel a este
respecto. P o r u n lado, que la A s a m b l e a G e n e r a l n o p o d í a invocar la inacción
del Consejo p o r q u e no se había p r e s e n t a d o ningún p r o y e c t o de resolución ante
19. Vide § 27 de la opinión consultiva, que cita el ejemplo de la cuestión de
Indonesia (Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuarto período de sesiones,
Comisión Política Especial, Actas resumidas de las sesiones, 27 de septiembre a 7 de
diciembre de 1949, 56 sesión, 3 de diciembre de 1949, p. 339, párr. 118).
20. § 27 de la opinión consultiva que cita la cuestión española (1946), los
incidentes en la frontera griega (1947), la isla de Taiwan (1950) y el caso de la
República de Corea (1951).
21. Aunque la opinión consultiva no haga referencia a esta cuestión, la doctrina
ha destacado la contribución determinante de la resolución Unión pro Paz en esta
interpretación del Artículo 12.1 de la Carta. Cf. MANIN, P H . : en COT, J. P . , La Charte
des Naciones Unies, 2" edición, 1981, p. 298, así lo destaca también el juez Kooijmans
en su opinión separada, § 16.
22. Opinión consultiva, § 27
a
502
EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
el C o n s e j o de Seguridad p r o p o n i e n d o la solicitud de una opinión c o n s u l t i v a .
23
P o r otro lado, q u e con la a d o p c i ó n de la resolución 1515 (2003), m e d i a n t e la
q u e había h e c h o suya la Hoja de ruta, el Consejo d e S e g u r i d a d estaba c u m pliendo con su responsabilidad primordial en el m a n t e n i m i e n t o d e la p a z y la
seguridad internacionales, p o r lo q u e la A s a m b l e a G e n e r a l se había e x c e d i d o
en sus c o m p e t e n c i a s al intervenir. F i n a l m e n t e , t a m b i é n c u e s t i o n ó la validez
del p r o c e d i m i e n t o seguido en el d é c i m o p e r í o d o extraordinario de sesiones de
e m e r g e n c i a , p o r su carácter c o n t i n u o y p o r el h e c h o de q u e fuera c o n v o c a d o
d u r a n t e la celebración del p e r í o d o ordinario de sesiones de la A s a m b l e a
General.
C o n carácter previo, c o n v i e n e recordar los requisitos establecidos en la
resolución Unión pro paz, según la cual:
"si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros
permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener
la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una
amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la
Asamblea General examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a
los miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas
colectivas ..."
P a r a p r o n u n c i a r s e sobre el c u m p l i m i e n t o de las d o s condiciones n e c e sarias p a r a p o n e r en m a r c h a el p r o c e d i m i e n t o previsto en esa resolución, era
necesario e x a m i n a r la actuación del Consejo d e S e g u r i d a d en el m o m e n t o en
q u e la A s a m b l e a decidió solicitar u n a opinión consultiva de la C o r t e . S e g ú n
se recoge en relación de hechos realizada p o r la C o r t e en los párrafos 18 a 2 3
de la opinión, antes de la convocatoria del d é c i m o período extraordinario de
sesiones de e m e r g e n c i a , en 1997, el Consejo de Seguridad n o había p o d i d o
adoptar u n a resolución relativa a d e t e r m i n a d o s a s e n t a m i e n t o s israelíes en el
territorio palestino o c u p a d o , p o r el veto de un m i e m b r o p e r m a n e n t e . L a
A s a m b l e a G e n e r a l ya había d e c l a r a d o q u e la situación r e p r e s e n t a b a una
a m e n a z a a la p a z y la seguridad internacionales m e d i a n t e la resolución E S 10/2. U n a situación similar se produjo en el año 2 0 0 3 , en el q u e la A s a m b l e a
General decidió r e a n u d a r el d é c i m o período extraordinario de sesiones de
e m e r g e n c i a tras el r e c h a z o en el Consejo de Seguridad, el 14 d e octubre d e
23. El argumento relativo a la inexistencia de un proyecto de resolución para que
el Consejo de Seguridad solicitara una opinión consultiva con el mismo contenido que
la presentada por la Asamblea General carece de todo fundamento en la Carta y en la
práctica de la Organización y la Corte se pronunció en este sentido. Cf. Opinión
consultiva, § 32.
503
PILAR POZO SERRANO
2 0 0 3 , de un p r o y e c t o de resolución relativo a la construcción del m u r o . D e los
h e c h o s expuestos la C o r t e c o n c l u y ó q u e se reunían las dos condiciones p r e vistas en la resolución 377 A (V). L a construcción del m u r o en los territorios
palestinos o c u p a d o s había sido calificada r e i t e r a d a m e n t e p o r la A s a m b l e a G e neral c o m o una a m e n a z a p a r a la p a z y seguridad internacionales y el C o n s e j o
de Seguridad n o había e x a m i n a d o la cuestión ni a p r o b a d o n i n g u n a resolución
sobre el particular. Por esta razón, d e b í a considerarse q u e el d é c i m o p e r í o d o
extraordinario de sesiones de e m e r g e n c i a había sido v á l i d a m e n t e c o n v o c a d o y
q u e la A s a m b l e a tenía c o m p e t e n c i a para tratar sobre el t e m a y para s o m e t e r l o
a la consideración de la C o r t e .
2 4
F i n a l m e n t e , frente a la pretendida irregularidad del carácter c o n t i n u o del
d é c i m o p e r í o d o extraordinario de sesiones de e m e r g e n c i a , la C o r t e se limitó a
señalar la existencia de un p r e c e d e n t e en la práctica de la A s a m b l e a General,
el séptimo p e r í o d o extraordinario de sesiones de e m e r g e n c i a , cuyas resoluciones nunca habían sido i m p u g n a d a s .
L a C o r t e observó, i g u a l m e n t e , q u e la celebración simultánea de un p e ríodo de sesiones de e m e r g e n c i a y de un p e r í o d o ordinario de sesiones, n o infringía " n i n g u n a regla constitucional de la O r g a n i z a c i ó n c u y a violación habría
d e t e r m i n a d o la nulidad de la resolución por la cual se decidió solicitar la p r e sente opinión consultiva." F i n a l m e n t e , consideraba la Corte, que tanto la convocatoria c o m o la celebración de d é c i m o período extraordinario de sesiones
de e m e r g e n c i a habían respetado las n o r m a s a p l i c a b l e s
25
y, de a c u e r d o con su
jurisprudencia, "las resoluciones adoptadas deben p r e s u m i r s e que han sido
válidamente adoptadas"
2 6
.
Superados así los a r g u m e n t o s referentes a la c o m p e t e n c i a de la A s a m blea General, había que analizar el objeto p l a n t e a d o en la opinión consultiva.
2 . 3 . Problemas
relativos
al objeto
de la opinión
solicitada
y a su
formulación
Israel había alegado q u e el objeto de la opinión consultiva p l a n t e a d a por
la A s a m b l e a General n o era una "cuestión j u r í d i c a " p o r q u e n o estaba formu-
24. Opinión consultiva, § 30 y 31.
25. Opinión consultiva, § 33-35.
26. Cf. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa
in Namibia (South West Africa notwithstanding Security Council Resolution 27
(1970), Advisory Opinión) I.C.J. Reports 1971, p. 22, § 20.
504
EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
lado de una m a n e r a r a z o n a b l e m e n t e precisa, de m o d o q u e cualquier respuesta
de la C o r t e n o se ajustaría a las exigencias de su función judicial. Adicionalm e n t e , n e g ó que la cuestión pudiera tener carácter j u r í d i c o d e b i d o a su naturaleza abstracta, ya que n o especificaba respecto a quién se p e d í a la d e t e r m i nación de c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s . E n algún m o m e n t o se hizo referencia t a m bién al carácter político de la cuestión.
T o d o este tipo de a r g u m e n t o s han sido objeto de n u m e r o s o s p r o n u n c i a m i e n t o s en el p a s a d o y la C o r t e los a b o r d ó con detalle.
E n c u a n t o al carácter j u r í d i c o de la cuestión, resulta difícil negar tal naturaleza al " e x a m e n de las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s d e r i v a d a s de una situación
de h e c h o d e t e r m i n a d a teniendo en cuenta los principios y n o r m a s del d e r e c h o
internacional . . . "
2 7
que se ajusta a los p a r á m e t r o s de opinión consultiva sobre
la cuestión del Sahara
Occidental,
en la m e d i d a en q u e suscita " p r o b l e m a s de
d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l " y "por su m i s m a n a t u r a l e z a " es susceptible de obtener
una respuesta fundada en el d e r e c h o .
2 8
E n lo que respecta a la falta de claridad en la formulación de la cuestión,
la C o r t e ha afirmado de m a n e r a constante su c o m p e t e n c i a p a r a d e t e r m i n a r su
significado en tales circunstancias, e incluso " p a r a ampliar, interpretar e incluso reformular las cuestiones q u e se le p l a n t e a n " . E n el presente caso, pa29
ra r e s p o n d e r a la pregunta p l a n t e a d a p o r la A s a m b l e a G e n e r a l sobre " l a s
c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s " de la construcción del m u r o , la C o r t e consideró que
n e c e s a r i a m e n t e debía valorar "si dicha construcción viola o n o ciertas n o r m a s
y principios del d e r e c h o internacional".
E n c u a n t o a la objeción referente al carácter abstracto de la cuestión, la
C o r t e ya había señalado en el asunto relativo a la Legalidad
el empleo
de armas nucleares,
de la amenaza
o
q u e carecía de toda justificación y que la Corte
p o d í a emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica, abstracta o n o . N o obstante, una vez descartado el a r g u m e n t o , la C o r t e añadió
3 0
27. § 37 de la opinión consultiva.
28. Cf. Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, p. 18, párr. 15,
citado en el párrafo 37 de la opinión consultiva.
29. Opinión consultiva, § 38, citando, entre otros los asuntos Interpretation of the
Greco-Turkish Agreement of 1 December 1926 (Final Protocol, Article IV), Advisory
Opinion, 1928, P.C.I.J., Series B, No. 16 (I), pp. 14 a 16; Interpretation of the
Agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1980, pp. 87 a 89, pairs. 34 a 36; Application for Review of Judgement No. 27
o the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, I.C.J. Reports, 1982,
p. 348, párr. 46; Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, I.C.J. Reports
1996 (I), p. 234, § 13.
30. I.C.J. Reports 1996 (I), p. 236, § 15, citado en el párrafo 40 de la opinión
consultiva, que cita numerosos precedentes en el mismo sentido.
505
PILAR POZO SERRANO
q u e en el presente c a s o la cuestión referente a las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s d e
la construcción del m u r o n o era abstracta, y q u e la C o r t e tenía c o m p e t e n c i a
para d e t e r m i n a r los destinatarios de tales c o n s e c u e n c i a s .
F i n a l m e n t e , la objeción referente al carácter político de la cuestión planteada t a m b i é n ha sido descartada en la j u r i s p r u d e n c i a constante de la C o r t e .
N o obstante, la opinión consultiva r e c u e r d a algunos de los principios fundam e n t a l e s a este respecto, c o m o el de que el h e c h o d e q u e una cuestión j u r í d i c a
también presente aspectos políticos, n o le priva de su condición j u r í d i c a ni
afecta, en consecuencia, a la c o m p e t e n c i a de la Corte p a r a p r o n u n c i a r s e sobre
la m i s m a .
3 1
E n el presente contexto adquiere particular relevancia el p r o n u n c i a m i e n t o de la C o r t e en el asunto sobre la Legalidad
de armas nucleares,
de la amenaza
o el
empleo
citado en la opinión consultiva, según el cual:
"la naturaleza política de los motivos que pueda decirse que han inspirado
la petición y las consecuencias políticas que la opinión emitida podría tener no
son relevantes a la hora de determinar su competencia para emitir dicha opinión" .
32
L a Corte, en consecuencia, afirmó su c o m p e t e n c i a p a r a emitir la opinión
consultiva solicitada por la A s a m b l e a G e n e r a l . L a conclusión es incuestio3 3
nable y o b t u v o el respaldo u n á n i m e de los j u e c e s . N o obstante, y a se advierte
el a u t o m a t i s m o de la C o r t e en la aplicación de los principios j u r í d i c o s sentados en sus precedentes. E n esta fase es m e n o s g r a v e p o r q u e las bases d e la
c o m p e t e n c i a son claras. El defecto se h a c e m á s evidente al tratar de m a t e r i a s
m e n o s definidas c o m o es, por definición, la discrecionalidad de la C o r t e .
31. Opinión consultiva, § 4 1 . En el mismo sentido, la Corte cita entre otros
asuntos, Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations
(Article 4 of the Charter), Advisory Opinion, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, pp. 61 y
62; Competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United
Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, pp. 6 y 7; Certain Expenses of the
United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1962, p. 155, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, I.C.J.
Reports 1996 (I), p. 234, § 13.
32. I.C.J. Reports 1966 (I), p. 234, § 13.
33. Opinión Consultiva, § § 42 y 163.1.
506
EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
3. L A FACULTAD DISCRECIONAL DE LA CORTE PARA EMITIR
LA
OPINIÓN CONSULTIVA Y LA "PRUDENCIA" JUDICIAL
L a objeción referente a q u e el ejercicio de la c o m p e t e n c i a consultiva de
la C o r t e resultaba inoportuno en el presente c a s o
3 4
y era ajeno a su función
judicial, planteaba p r o b l e m a s m á s delicados.
A l g u n o s E s t a d o s habían afirmado q u e la C o r t e d e b í a abstenerse d e e m i tir la opinión p o r q u e en el presente c a s o existían " r a z o n e s i m p e r i o s a s " q u e así
lo r e c o m e n d a b a n . N o es un p r o b l e m a n u e v o . El tenor potestativo del artículo
65.1 del Estatuto de la Corte, según el cual "la Corte podrá
emitir opiniones
consultivas", ha llevado a la C o r t e a destacar su discrecionalidad para emitir
una opinión consultiva y a afirmar su p o d e r " d e apreciar si las circunstancias
del c a s o son tales q u e deben d e t e r m i n a r l a a n o r e s p o n d e r a tal s o l i c i t u d " .
35
S o b r e este particular existe t a m b i é n una extensa j u r i s p r u d e n c i a q u e sienta los
criterios fundamentales y, p r e c i s a m e n t e , el criterio esencial es q u e c o m o norm a general la C o r t e n o debería n e g a r s e a emitir una opinión consultiva. E s t e
principio es c o n s e c u e n c i a de la c o n c e p c i ó n q u e la C o r t e tiene d e su actividad
q u e "constituye u n a participación de la Corte, ella m i s m a ó r g a n o de las N a ciones U n i d a s , en la acción d e la O r g a n i z a c i ó n " . P o r esta razón, c o m o afir36
m a de m a n e r a constante en su j u r i s p r u d e n c i a , la C o r t e sólo d e b e r í a n e g a r s e a
emitir una opinión consultiva p o r " r a z o n e s i m p e r i o s a s " , según la terminología
u s a d a en el asunto d e Ciertos gastos de la Organización .
31
El g o b i e r n o israelí
y los E s t a d o s participantes alegaron varias r a z o n e s p a r a q u e la C o r t e n o e m i tiera la opinión consultiva h a c i e n d o uso de su discrecionalidad, p o r razones de
p r u d e n c i a judicial y d e c o n v e n i e n c i a . El análisis de la C o r t e distingue seis
argumentos.
Si se analiza la práctica de la C o r t e se p u e d e c o m p r o b a r q u e n u n c a ha
i n v o c a d o su discrecionalidad p a r a negarse a emitir una opinión consultiva. E n
efecto, en el c a s o de la opinión consultiva solicitada p o r la O r g a n i z a c i ó n
M u n d i a l de la S a l u d sobre la Legalidad
Estado
en un conflicto
armado,
del empleo
de armas nucleares
por un
la C o r t e c o n s i d e r ó que faltaba una de las con-
34. Es la postura adoptada por el gobierno español en la exposición escrita presentada ante la Corte, aunque sin desarrollar argumentación al respecto.
35. Competence of the General Assembly for the Admission of a Stat to the
United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, p. 72.
36. Interpretation of Peace Treatie with Bulgaria, Hungary and Romania, First
Phase, Advisory Opinion, l.C.J. Reports 1950, p. 71.
37. Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the
Charte), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1962, p. 155.
507
PILAR POZO SERRANO
diciones esenciales exigidas en el artículo 96.2 de la C a r t a p a r a q u e la C o r t e
fuera c o m p e t e n t e ya que la cuestión planteada por la O M S n o estaba vinculada a "la esfera de sus a c t i v i d a d e s "
3 8
. E n c u a n t o a la decisión de la C o r t e
P e r m a n e n t e de Justicia Internacional en el asunto de Carelia
oriental
consi-
d e r ó q u e n o p o d í a responder a la solicitud p l a n t e a d a p o r q u e c o n c e r n í a
"directamente al objeto principal de la controversia entre Finlandia y
Rusia, y sólo puede ser decidido mediante una investigación de los hechos
subyacentes. Responder a la cuestión equivaldría sustancialmente a resolver la
controversia entre las p a r t e s " .
39
Las circunstancias d e este asunto fueron m u y peculiares p e r o presentaba, al m e n o s en apariencia, algunas similitudes con el presente caso.
3.1.
La existencia
de una controversia
objeto de la opinión
bilateral
relacionada
con
el
consultiva
El p r i m e r a r g u m e n t o invocado por el g o b i e r n o israelí consistía en señalar que la cuestión sometida a la C o r t e se refiere a una controversia bilateral y m á s a m p l i a entre Israel y Palestina a propósito d e la cual Israel n o había
aceptado la c o m p e t e n c i a de la C o r t e . P a r e c e innegable q u e existe una controversia entre dos actores internacionales, Israel y Palestina, uno de los cuales
n o es E s t a d o independiente, y q u e la opinión consultiva solicitada trata sobre
un aspecto de esa controversia. A s í se d e s p r e n d e tanto del informe del S e c r e tario General, en el r e s u m e n q u e realiza de la posición j u r í d i c a de " c a d a parte", c o m o del escrito de alegaciones p r e s e n t a d o por Israel. Partiendo de este
dato, la Corte p r o c e d i ó a e x a m i n a r si la discrecionalidad debía llevarse a a b s tenerse de ejercer su c o m p e t e n c i a en este caso.
El p r o n u n c i a m i e n t o de la C P J I en el asunto de Carelia
oriental,
cierta-
m e n t e , se presta a una interpretación errónea de la función consultiva q u e la
asimile pura y s i m p l e m e n t e a una decisión en materia c o n t e n c i o s a . Sin e m 40
bargo, la práctica posterior de la Corte Internacional de Justicia ha e x p l i c a d o
38.
39.
40.
nion)",
(1999),
508
I.C.J Reports, 1966 (I), p. 235, § 14.
Status of Eastern Carelia, Advisory Opinion, 1923, P.C.I.J, Series B. No. 5.
En este sentido, HERNDEL, K . : "Eastern Carelia (Request for Advisory Opien BERNHARDT (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Volume II
pp. 4-7.
EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
la ratio decidendi
del principio afirmado en el asunto de Carelia, y ha sentado
principios claros en c u a n t o a la diferente naturaleza de las dos funciones q u e
d e s e m p e ñ a c o m o ó r g a n o judicial principal de las N a c i o n e s U n i d a s .
Así, en p r i m e r lugar, en el asunto sobre la Interpretación
de Paz con Bulgaria,
Hungría
y Rumania,
de los
Tratados
la C o r t e señaló:
"El consentimiento de los Estados que son partes en una controversia es el
fundamento de la jurisdicción de la Corte en materia contenciosa. La situación
es diferente con respecto a los procedimientos de índole consultiva, incluso
cuando la petición de opinión consultiva se refiere a una cuestión jurídica pendiente entre Estados. La respuesta de la Corte tiene únicamente carácter consultivo y, como tal, no es vinculante. De ello se sigue que ningún Estado, sea o
no Miembro de las Naciones Unidas, puede impedir que se emita una opinión
consultiva que las Naciones Unidas consideren conveniente para poder discernir con claridad qué decisiones debe adoptar. La Corte no da su opinión a los
Estados, sino al órgano autorizado para solicitarla; la respuesta de la Corte,
que es un "órgano de las Naciones Unidas", representa su participación en las
actividades de la Organización y, en principio, no debiera denegarse" .
41
Sentados estos principios, hay que acudir al del Sahara
Occidental
para
obtener orientaciones m á s p r e c i s a s . T r a s citar el p r o n u n c i a m i e n t o arriba re42
p r o d u c i d o la C o r t e precisó q u e el principio del c o n s e n t i m i e n t o n o había d e j a d o de ser pertinente en materia consultiva:
"la falta de consentimiento podía constituir un argumento para no emitir la
opinión solicitada si, en las circunstancias de un caso particular, hubiese consideraciones de prudencia judicial que obligasen a la Corte a negarse a emitir
una opinión [...]
Así pues, en determinadas circunstancias, la falta de consentimiento de un
Estado interesado puede dar lugar a que la emisión de una opinión consultiva
sea incompatible con el carácter de la Corte. Tal sería el caso si las circunstancias revelaran que el hecho de dar una respuesta equivaldría a soslayar el
41. Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First
Phase, Advisory Opinion, I.C.J. Reports ¡950, p. 7 1 ; véase también Western Sahara,
I.C.J. Reports ¡975, p. 24, § 31, citado en la opinión consultiva, § 47.
42. Como resaltan varios jueces, el asunto del Sahara Occidental es el que presenta una mayor similitud con el presente caso, pues en él se halla implicada una
controversia entre varios actores internacionales y respecto de la que la Corte no se
había pronunciado con anterioridad, a diferencia del asunto de Namibia, en el que
existían varias opiniones consultivas de la Corte. En este sentido, vide las opiniones de
los jueces Higgins, Buergenthal y Kooijmans.
509
PILAR POZO SERRANO
principio según el cual un Estado no está obligado a someter una controversia
a un arreglo judicial si no ha prestado su consentimiento" .
43
E n definitiva, según se d e s p r e n d e de los casos e x p u e s t o s , p a r a q u e la
Corte considere q u e la existencia de una controversia j u r í d i c a y el r e c h a z o de
su c o m p e t e n c i a por u n a de las partes constituyen un m o t i v o para n e g a r s e a
emitir una opinión consultiva por razones de p r u d e n c i a judicial, d e b e n darse
unas circunstancias específicas c o m o las del asunto de Carelia oriental. Básic a m e n t e , q u e se trate de una controversia surgida estrictamente en el m a r c o
de las relaciones bilaterales d e las partes, de m o d o q u e el ejercicio d e la función consultiva d e la C o r t e s u p o n g a c l a r a m e n t e u n a desnaturalización d e esta
c o m p e t e n c i a j u r i s d i c c i o n a l . E n este sentido, el h e c h o d e q u e Israel y la A u 44
toridad N a c i o n a l Palestina m a n t e n g a n posturas r a d i c a l m e n t e contrarias sobre
las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s de la construcción del m u r o n o basta. N o i m p l i c a
por sí m i s m o q u e la e m i s i ó n de u n a opinión consultiva infrinja el principio del
c o n s e n t i m i e n t o en el á m b i t o de la solución jurisdiccional. C o m o ha s u b r a y a d o
la C o r t e en otra ocasión, "existen diferencias de opinión ... en cuestiones de
d e r e c h o en casi todos los p r o c e d i m i e n t o s c o n s u l t i v o s "
4 5
.
A u n q u e la presente opinión consultiva n o se extendiera m á s en este
tema, es interesante destacar otro criterio establecido en el c a s o del
Occidental.
Sahara
E n e s e asunto, tras explicar la relevancia y alcance del consenti-
m i e n t o en la función consultiva, la C o r t e reafirmó otro principio ya asentado
en su j u r i s p r u d e n c i a , en el sentido d e q u e u n m i e m b r o de las N a c i o n e s
Unidas:
"no podía hacer una objeción válida a que la Asamblea General ejerciera
sus facultades ... para recabar una opinión sobre cuestiones relativas al ejercicio de esas facultades" .
46
E s en lo referente "al ejercicio de las f a c u l t a d e s " d e la A s a m b l e a d o n d e
el presente c a s o se distancia m á s de las circunstancias de los p r e c e d e n t e s
43. Western Sahara, l.C.J. Reports 1975, p. 25, §§ 32 y 33.
44. Western Sahara, l.C.J. Reports 1975, p. 25, § 34.
45. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in
Namibia (South West Africa notwithstanding Security Council Resolution 27 (1970),
Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 24, § 34, citado en el § 48 de la opinión
consultiva.
46. Western Sahara, I.C.J. Reports 1975, p. 24, § 30. En el mismo sentido cf. Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase,
Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, p. 71.
510
EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
citados, p o r q u e las c o m p e t e n c i a s d e la A s a m b l e a G e n e r a l en relación con la
cuestión de Palestina, n o son equiparables a las del asunto de Namibia,
en
relación con los m a n d a t o s , ni a sus funciones r e s p e c t o del territorio n o autón o m o del Sahara
Occidental.
N o obstante, la C o r t e supo subrayar con acierto
el interés de la organización en la controversia d e s d e sus orígenes, concluy e n d o q u e n o podía dejar de emitir u n a opinión consultiva c u y o objeto:
"no ... pued[e] considerarse únicamente una cuestión bilateral entre Israel
y Palestina. En vista de las facultades y responsabilidades de las Naciones
Unidas en cuestiones relativas a la paz y la seguridad internacionales, la Corte
opina que la construcción del muro debe considerarse un asunto que interesa
directamente a las Naciones Unidas. La responsabilidad de las Naciones Unidas al respecto también tiene su origen en el Mandato y en la resolución sobre
la Partición de Palestina" .
47
Por u n lado, el objeto p l a n t e a d o afecta a la p a z y seguridad internacionales y por lo tanto d e s b o r d a el m a r c o d e lo estrictamente bilateral. P o r otro,
ese objeto forma parte d e u n p r o b l e m a m u c h o m á s a m p l i o c u y o origen g u a r d a
u n a estrecha c o n e x i ó n con la actividad d e la O r g a n i z a c i ó n , de ahí la
referencia a la resolución de partición. L a s N a c i o n e s U n i d a s han a s u m i d o un
papel m u y activo en relación con la d e n o m i n a d a "cuestión de Palestina", q u e
se ha materializado, entre otras cosas, en la a d o p c i ó n de n u m e r o s a s resoluciones tanto por el Consejo de Seguridad c o m o p o r la A s a m b l e a G e n e r a l .
3.2. La existencia
de negociaciones
diplomáticas
en
curso
El s e g u n d o a r g u m e n t o i n v o c a d o por algunos E s t a d o s p a r a defender q u e
la C o r t e n o d e b e r í a emitir la opinión consultiva, sostiene q u e un pronunciam i e n t o judicial sobre la legalidad del m u r o y las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s de su
construcción podría perjudicar el p r o c e s o d e n e g o c i a c i o n e s entre las partes
para alcanzar una solución al conflicto israelo-palestino. E n particular, tanto
Israel c o m o otros estados participantes, han s u b r a y a d o sus posibles c o n s e cuencias sobre la Hoja de ruta. C o m o ya se ha señalado este d o c u m e n t o m a r co p a r a la n e g o c i a c i ó n d e las partes fue a s u m i d o por el Consejo d e Seguridad
e i n c o r p o r a d o a su resolución 1515 (2003). U n o de los E s t a d o s q u e participó
en el p r o c e s o destacó q u e , en c a s o de emitir la opinión consultiva, la C o r t e
47.
Opinión consultiva, § 49.
511
PILAR POZO SERRANO
debía tener presente dos aspectos claves del p r o c e s o de paz, según
se
d e s p r e n d e de la Hoja de ruta:
"el principio fundamental de que las cuestiones relativas al estatuto
permanente deben resolverse por medio de negociaciones; y la necesidad de
que durante el período de transición las partes cumplan con sus responsabilidades en materia de seguridad para que el proceso de paz pueda llegar a buen
fin" .
48
L a existencia de n e g o c i a c i o n e s d i p l o m á t i c a s en c u r s o q u e podrían verse
afectadas por la opinión consultiva, ha sido una objeción suscitada con anterioridad
en varios casos. L a a r g u m e n t a c i ó n judicial subrayó en todos ellos q u e
"el efecto de la opinión es una cuestión de a p r e c i a c i ó n " y, en cada c a s o concreto, llegó a la conclusión de q u e n o había criterios evidentes p a r a preferir
n i n g u n o de los a r g u m e n t o s presentados, por lo tanto t a m p o c o los contrarios al
ejercicio de su j u r i s d i c c i ó n . Siguiendo la m i s m a línea de r a z o n a m i e n t o la
49
C o r t e c o n c l u y ó q u e " n o p u e d e considerar que ese factor sea una razón convincente para dejar de ejercer su j u r i s d i c c i ó n " . N a d a q u e objetar, especial50
m e n t e si se tiene en cuenta que la C o r t e se está m o v i e n d o dentro del á m b i t o
de su discrecionalidad. Sin e m b a r g o , hubiera sido m á s útil una conclusión
formulada en t é r m i n o s positivos, en la q u e la C o r t e afirmara q u e el ejercicio
de su c o m p e t e n c i a n o debía interpretarse c o m o una revisión de los p a r á m e t r o s
sentados en negociaciones entre las partes y que les recordara la obligación
q u e el d e r e c h o internacional les i m p o n e en materia de p r o c e d i m i e n t o , de
a v a n z a r en la solución de la controversia por m e d i o s pacíficos.
3.3. El objeto de la opinión consultiva
y su
contexto
U n tercer a r g u m e n t o i n v o c a d o p o r varios E s t a d o s destaca q u e "la cuestión de la construcción del m u r o era sólo un aspecto del conflicto israelopalestino, que n o se podía abordar a d e c u a d a m e n t e en los p r o c e d i m i e n t o s en
c u r s o . " L a C o r t e p a s ó r á p i d a m e n t e sobre este p r o b l e m a r e s p o n d i e n d o que
sólo debía e x a m i n a r el objeto de la opinión consultiva planteada p o r la A s a m blea General, y q u e éste se ceñía a las c o n s e c u e n c i a s jurídicas de la construe 48.
49.
50.
512
Opinión consultiva, § 52.
l.C.J. Reportsl996 (I), p. 237, § 17, citado en § 51 de la opinión.
Opinión consultiva, § 53.
EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
ción del m u r o . El resto de las cuestiones, por tanto, sólo serían relevantes en
función de su c o n e x i ó n con el pregunta planteada.
P e r o en el presente c a s o el contexto es esencial, g u a r d a una c o n e x i ó n
estrecha con el n ú c l e o del p r o b l e m a . A s í lo r e c o n o c i ó la C o r t e al afirmar que
era m u y "consciente de q u e la cuestión del m u r o forma parte de un todo m á s
a m p l i o " y que pondría "el m a y o r c u i d a d o en tener presente esa circunstancia
en cualquier opinión q u e pudiera e m i t i r " . A u n q u e esta afirmación contrasta
51
con el resto d e la opinión consultiva, en la q u e se prescinde totalmente del
contexto, con e x c e p c i ó n del insuficiente párrafo 162.
E s evidente q u e la Corte, l l a m a d a a emitir una opinión consultiva sobre
un e l e m e n t o de un p r o b l e m a j u r í d i c o m á s a m p l i o , n o p u e d e abarcar en su pron u n c i a m i e n t o todas las cuestiones j u r í d i c a s involucradas en ese " t o d o m á s
a m p l i o " . E n el presente caso, c u a n d o la C o r t e analiza la situación a la luz del
d e r e c h o internacional h u m a n i t a r i o , q u e i m p o n e obligaciones absolutas, es
evidente que el contexto pierde relevancia. P e r o en la opinión consultiva la
C o r t e a b o r d a otros á m b i t o s del d e r e c h o internacional en los q u e el contexto
general sí resultaba pertinente. Al p r o n u n c i a r s e sobre el objeto p l a n t e a d o sin
tener en cuenta los d e m á s e l e m e n t o s de la cuestión m á s a m p l i a la C o r t e asum e una opción q u e desequilibra sus conclusiones.
3.4. Los hechos del caso: fuentes
de información
y medios de
prueba
C o r r e s p o n d e a la C o r t e decidir en cada c a s o si p o s e e o n o la información
necesaria para emitir una opinión consultiva. Se trata de un principio elemental que está c l a r a m e n t e establecido en la j u r i s p r u d e n c i a
52
y q u e , en el
presente p r o c e d i m i e n t o , n o se cuestiona en c u a n t o tal. E n lo q u e se centra el
cuarto a r g u m e n t o analizado por la C o r t e en el á m b i t o de la " p r u d e n c i a j u d i c i a l " es en el aspecto f á c t i c o . A l g u n o s E s t a d o s habían alegado ante la C o r t e
53
51. Opinión consultiva, § 54.
52. En este sentido, Western Sahara, I.C.J. Reportsl975, pp. 28 y 29, § 46;
Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase,
Advisory Opinion, l.C.J. Reports 1950, p. 72; Status of Eastern Carelia, P.C.I.J.,
Series B, No. 5, p. 28.
53. Precisamente, la razón determinante del voto disidente del juez Buergenthal
es la consideración de que la Corte no contaba "con los elementos de hecho necesarios
para establecer unas conclusiones tan rotundas ... En mi opinión, la ausencia de la
información y las pruebas necesarias vicia las conclusiones a que ha llegado la Corte
con respecto al fondo de este asunto". Cf. el párrafo 1 de su opinión disidente.
513
PILAR POZO SERRANO
q u e ésta carecía de la información y de las p r u e b a s necesarias para emitir u n a
opinión consultiva. Israel, a d e m á s , había señalado que la C o r t e n o podía representarse los h e c h o s de una m a n e r a a d e c u a d a sin e s c u c h a r a todas las partes
en el conflicto y, en particular,
"que la Corte no podría emitir un dictamen sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro sin investigar en primer lugar la naturaleza y
el alcance de la amenaza a la seguridad a la que se pretende dar una respuesta
con el muro, así como la eficacia de dicha respuesta, y en segundo lugar las
consecuencias de la construcción para los palestinos" .
54
E n respuesta, la C o r t e afirmó q u e disponía de información y de pruebas
suficientes, incluida la exposición escrita d e Israel, p a r a emitir u n a opinión
consultiva acorde con su naturaleza judicial, sin q u e ésta se vea afectada p o r
la interpretación política o subjetiva que otros hayan realizado de tal información .
5 5
L a afirmación de la C o r t e contrasta con el lenguaje utilizado al p r o n u n ciarse sobre algunos e l e m e n t o s del fondo. L a C o r t e , en efecto, utiliza e x p r e siones particularmente desafortunadas q u e podrían interpretarse c o m o u n rec o n o c i m i e n t o de la insuficiencia de información. Por ejemplo, c u a n d o señala
q u e " b a s á n d o s e en el material de q u e dispone n o ha llegado al convencim i e n t o de que el trazado c o n c r e t o q u e ha e s c o g i d o Israel p a r a el m u r o fuera
necesario p a r a conseguir sus objetivos en m a t e r i a de s e g u r i d a d "
56
y q u e "[a]
la luz del material q u e tiene ante sí, la C o r t e n o está c o n v e n c i d a de que la
construcción del m u r o a lo largo del trazado elegido fuera la ú n i c a f o r m a de
salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro q u e ha i n v o c a d o c o m o
justificación de esa c o n s t r u c c i ó n " . A la luz de sus tajantes afirmaciones so57
b r e el particular en los párrafos 57 y 5 8 , estas palabras n o p u e d e n interpretarse c o m o un r e c o n o c i m i e n t o por la Corte de haber a l c a n z a d o su conclusión
sin disponer del material necesario. Se trata m á s bien d e una n u e v a manifestación de la defectuosa técnica de r a z o n a m i e n t o judicial u s a d a en el presente
caso. U n a técnica desconcertante y p o c o persuasiva: la C o r t e se declara n o
54.
55.
56.
57.
Owada,
514
Opinión consultiva, § 55.
Opinión consultiva, §§ 57-58.
Opinión consultiva, § 137.
Opinión consultiva, § 140. Cf. en este sentido las consideraciones del juez
párrafo 30 de su opinión separada.
EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
c o n v e n c i d a de u n a r g u m e n t o p a r a afirmar el contrario, p e r o n o explica los
motivos .
5 8
3.5.
Utilidad y finalidad de la opinión
consultiva
solicitada
C o n f o r m e a los a r g u m e n t o s expuestos por algunos participantes, la Corte d e b e r í a n e g a r s e a dar la opinión consultiva solicitada p o r q u e dicha opinión
carecería de utilidad en el presente c a s o . Según este a r g u m e n t o , si la finalidad
de las opiniones consultivas es aclarar una cuestión j u r í d i c a a u n ó r g a n o o a
una institución p a r a q u e saquen las consecuencias legales, la A s a m b l e a G e neral n o necesitaría u n a opinión p o r q u e ya había d e c l a r a d o q u e la construcción del m u r o era ilegal y había extraído diversas c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s .
59
J u n t o a este a r g u m e n t o , se había objetado que "la A s a m b l e a G e n e r a l n u n c a
e x p r e s ó c l a r a m e n t e c ó m o p e n s a b a usar la opinión s o l i c i t a d a " .
60
E n relación con estos a r g u m e n t o s la C o r t e reafirmó el principio según
el cual "las opiniones consultivas tienen la finalidad de p r o p o r c i o n a r a los
ó r g a n o s solicitantes los e l e m e n t o s de d e r e c h o necesarios para sus activid a d e s " , d e s t a c a n d o q u e , en el presente caso, la opinión consultiva t a m b i é n
6 1
presentaba esa finalidad. Por un lado, p o r q u e a u n q u e la A s a m b l e a G e n e r a l ya
se hubiera p r o n u n c i a d o sobre la ilegalidad del m u r o n o había extraído todas
las c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s posibles. Por otro, p o r q u e hay q u e diferenciar la
tarea d e la C o r t e , consistente en establecer de m a n e r a c o m p l e t a las c o n s e cuencias j u r í d i c a s de la construcción del m u r o , y el u s o que la A s a m b l e a
G e n e r a l p u e d a hacer de las conclusiones d e la C o r t e para deducir sus propias
consecuencias.
E n definitiva, la C o r t e c o n c l u y ó q u e n o le correspondía pronunciarse
sobre la necesidad de u n a opinión consultiva p a r a el ó r g a n o que la ha soli-
58. En este sentido, vide de la opinión consultiva del juez Buergenthal, § 7.
59. Es un argumento presente, por ejemplo en las alegaciones escritas del
gobierno de la República Federal Alemana, apartado IV, 1).
60. Opinión consultiva, § 59.
61. Opinión consultiva, § 60. Sobre este punto también se cita una abundante
jurisprudencia, por ejemplo, la opinión consultiva sobre las Reservas a la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, I.C.J Reports 1951, p. 19,
Consecuencias jurídicas para los Estados de la continuidad de la presencia de
Sudáfrica en Namibia, I.C.J. Reports 1971, p. 24, § 32.
515
PILAR POZO SERRANO
c i t a d o . N o obstante, llama la atención el silencio de la Corte sobre un as6 2
p e c t o de la p r u d e n c i a judicial q u e a p a r e c e en algunas de las opiniones consultivas citadas. L a conclusión de la C o r t e n o se habría visto alterada p e r o su
alcance y el conjunto de la a r g u m e n t a c i ó n se habrían enriquecido. E n el
asunto del Sahara Occidental
la C o r t e afirmó:
"La Asamblea General no ha tenido por objeto presentar ante la Corte, en
forma de solicitud de una opinión consultiva, un diferendo o una controversia
jurídica, a fin de ejercer más tarde, sobre la base de la opinión de la Corte, sus
facultades y funciones para el arreglo pacífico de ese diferendo o controversia.
El objeto de la solicitud es totalmente distinto: consiste en obtener de la Corte
una opinión que la Asamblea General considera útil para poder ejercer debidamente sus funciones . . . " .
63
N o era necesario entrar en la finalidad perseguida p o r la A s a m b l e a G e neral en el presente caso, hubiera bastado un m e r o recordatorio del criterio.
3.6. La responsabilidad
palestina
El último a r g u m e n t o i n v o c a d o por Israel en contra de la oportunidad d e
emitir una opinión consultiva en este p r o c e d i m i e n t o , h a c e referencia al g r a d o
de responsabilidad q u e i n c u m b e a Palestina en los actos d e violencia contra
Israel y su población. Según este a r g u m e n t o , puesto q u e la construcción del
m u r o es la respuesta de Israel frente a tales actos, el principio de la b u e n a fe y
de las " m a n o s l i m p i a s " deberían ser d e t e r m i n a n t e s p a r a q u e la C o r t e se
n e g a r a a r e s p o n d e r a la solicitud planteada. L a C o r t e r e c h a z ó el a r g u m e n t o , lo
c o n s i d e r ó desprovisto de toda pertinencia habida cuenta de q u e la opinión
consultiva va dirigida al ó r g a n o que la ha solicitado y n o a un E s t a d o o una
entidad c o n c r e t a .
64
C o m o conclusión de los a r g u m e n t o s expuestos, la C o r t e afirmó su c o m petencia para r e s p o n d e r a la pregunta p l a n t e a d a p o r la A s a m b l e a G e n e r a l y
que n o existía n i n g u n a "razón i m p e r i o s a " para negarse a emitir la opinión
62. Opinión consultiva, §§ 61-62, citando la opinión consultiva sobre la legalidad
de la amenaza o del empleo del arma nuclear, I.C.J. Reports 1996, p. 237, § 16.
63. Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975, pp. 26 y 27, § 39.
Sobre este aspecto de la cuestión, vide la opinión separada de la juez Higgins (párrafo
12), del juez Kooijmans (§§ 22-25) y la del juez Owada (§ 12).
64. Opinión consultiva, § 63.
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EL MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO: CONSECUENCIAS JURÍDICAS
consultiva h a c i e n d o uso de la facultad discrecional q u e le r e c o n o c e su E s tatuto.
4. CONSIDERACIONES FINALES
E s p e r a d a con expectación, la opinión consultiva ha p a s a d o a ser u n
e l e m e n t o m á s del contexto de la controversia entre Israel y Palestina, de ese
c o n t e x t o que la C o r t e había r e l e g a d o a un s e g u n d o plano. U n e l e m e n t o anodino p o r q u e n o contiene p r o n u n c i a m i e n t o s q u e p u e d a n considerarse especialm e n t e útiles en la interpretación del d e r e c h o , y por su escasa o nula contrib u c i ó n al m a n t e n i m i e n t o de la p a z o a la solución del p r o b l e m a palestino,
cualquiera q u e fuera la p o c o clara finalidad de la A s a m b l e a G e n e r a l .
P e r o incluso en ese difícil contexto la C o r t e hubiera p o d i d o p r o c e d e r de
un m o d o m á s equilibrado. A lo largo del trabajo se han apuntado algunas de
las deficiencias q u e causan ese desequilibrio. E s t e es m á s a c u s a d o c u a n d o se
analiza el análisis del fondo o, s i m p l e m e n t e , c u a n d o se lee la parte dispositiva. L a renuencia de la C o r t e a valorar las acciones bajo responsabilidad palestina resulta perjudicial, en p r i m e r lugar, para el p u e b l o palestino, p o r q u e
resta credibilidad a la opinión consultiva.
E s evidente q u e la emisión de la opinión consultiva, de esta c o m o de
cualquier otra, tiene unas c o n s e c u e n c i a s políticas. T a m b i é n las habría tenido
la negativa de la C o r t e a emitir la opinión solicitada, m á s c u a n d o la C o r t e
tenía una c o m p e t e n c i a c l a r a m e n t e establecida. E n términos de p r u d e n c i a
judicial se p u e d e decir lo m i s m o . L a C o r t e se e n c o n t r a b a en una posición
c o m p r o m e t i d a q u e exigía un respeto escrupuloso de las reglas atinentes al
ejercicio de su función judicial. L a " a u d a c i a " de la Corte al decidir emitir la
opinión consultiva va seguida, sin e m b a r g o , de un enfoque m u y restrictivo de
su c o m p e t e n c i a consultiva y de una llamativa deficiencia en la a r g u m e n tación. El p r o b l e m a n o es tanto lo q u e dice la C o r t e c o m o lo que n o dice. E n
el m a r c o de la función consultiva la C o r t e disfruta de u n a flexibilidad y de un
m a r g e n d e acción, r e s p e t a n d o s i e m p r e su carácter judicial, de los que carece
en el á m b i t o contencioso. D e ellos ha h e c h o uso en p r o n u n c i a m i e n t o s que han
contribuido al desarrollo del D e r e c h o internacional. P o r limitarnos a un aspecto, en el presente c a s o su contribución hubiera sido definitivamente m á s
útil si se hubiera tenido en cuenta efectivamente el contexto, n o sólo en dos
párrafos d e la a r g u m e n t a c i ó n , el 5 4 y el 162. E s en el párrafo 163, en la parte
dispositiva, d o n d e se debería recordar a ambas
partes
su obligación
de
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PILAR POZO SERRANO
respetar el d e r e c h o internacional h u m a n i t a r i o así c o m o la de c u m p l i r d e b u e n a
fe las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad, en particular, las
resoluciones 2 4 2 (1967), 338 (1973) y 1515 ( 2 0 0 3 ) .
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