La Ejecución Forzosa - RUA

LA EJECUCIÓN FORZOSA
Isaac Carlos Bernabéu Pérez
LA EJECUCIÓN
FORZOSA
INDICE
I) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de
Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia
escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”
II “DICCIONARIO JURIDICO”. LIBRO. Ser autor del contenido de
definiciones y determinados conceptos jurídicos publicado en el 2008 por la editorial
“LA LEY”.
III) “ALGUNOS ASPECTOS DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA” Fecha:
Junio de 2013. Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la
Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios
Jurídicos de la Administración de Justicia”.
IV) “ LAS COMUNICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD: ESPECIAL REFEENCIA AL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL” Publicada por la Escuela Judicial año mayo 2007, dentro
del convenio de colaboración firmado entre el Consejo general del Poder Judicial y la
Generalitat Valenciana.
V) “ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL
CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO A LA COMPETENCIA
JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL” Centro de Publicación:
“Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia Publicada por
el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”. Abril 2007.
VI) “LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL” ”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007.
ANEXO
1)
LA PREJUDICIALIDAD CIVIL Y LA SUSPENSIÓN DE LA
EJECUCIÓN“: REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA
LEY”. Marzo de 2014
2) “EL REEMBARGO DE SUELDOS Y PENSIONES”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Septiembre de 2005
3) “LA PROVISIÓN DE FONDOS DEL PERITO EN FASE DE
EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA
LEY”. Septiembre de 2005
4) “LA PUBLICIDAD DE LAS SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Octubre de 2005
5) “LA DEVOLUCIÓN DE LOS DEPÓSITOS PARA PUJAR EN LA
SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”.
Octubre de 2005
6) “LA DESAFORTUNADAREDACCIÓN DEL ARTÍCULO 671 Y DEL
ARTÍCULO 575,1 BIS DE LA L.E.C.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”
EDITORIAL: “LA LEY”. Mayo 2014.
7) “EL INCOMPRESIBLE PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 27,4 DE LA
L.A.U.”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”.
Mayo 2014
8) “LAS DIFICULTADES EN LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES
EMBARGADOS POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA” ”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Diciembre de 2005
9) “EL CONVENIO DE REALIZACIÓN” ”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Diciembre de 2005
10) “LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN DE
EMBARGO PRORROGADA CONANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA
NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL “. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Enero de 2006.
11) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE RESUELVE LA
OPOSICIÓN POR DEFECTOS PROCESALES”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Enero de 2006
12) “¿SE PUEDE ALZAR EL EMBARGO TRABADO POR EL DEUDOR
MEDIANTE LA CONSIGNACIÓN DEL PRINCIPAL Y DE LAS CANTIDADES
PRESUPUESTADAS PARA INTERESES Y COSTAS?”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2006
13) “EL LIMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL TERCER POSEEDOR.
ESPECIAL REFERENCIA AL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO 613”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de
2006
14) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS
REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2005: UN CAMBIO
DE CRITERIO EN LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN
PREVENTIVA DE EMBARGO PRORROGADA CON ANTERIORIDAD A LA
VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.” REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2006
15) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA” REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2006
16) “LA AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN LA SUBASTA DE LA
DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”
EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006
17) “EL ARGUMENTO FINALISTA PARA QUE EL EJECUTANTE DE
UNA COSA COMÚN CONSIGNE PARA PARTICIPAR EN LA SUBASTA.”
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006
18) “EL ACREEDOR EN LA VIA DE APREMIO Y LA DECLARACIÓN DE
CONCURSO.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA
LEY”. Mayo de 2006
19) “LA INEXISTENCIA DE BIENES EN EL MOMENTO DEL EMBARGO
Y SU RELACIÓN CON LA INICIACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE
CONCURSO.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA
LEY”. Mayo de 2006
20) “LA PERSONACIÓN EJECUTADO EN LA FASE DE EJECUCIÓN.”
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Junio de 2006
21)” LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN CONTRA LAS
INFRACCIONES LEGALES EN FASE DE EJECUCIÓN: EL ARTÍCULO 562 DE LA
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”
EDITORIAL: “LA LEY”. Junio de 2006
22) “¿CABE DISTINTOS PROCESOS DE EJECUCIÓN QUE NAZCAN
DEL MISMO TÍTULO?: LA ACUMULACIÓN DE LAS EJECUCIONES” REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto de 2006
23) “LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA: EL ARTÍCULO 518
DE LA LEY DE ENJUICIAMINETO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto de 2006.
24) “LA EJECUCIÓN DE LOS BIENES DE CARÁCTER GANANCIAL”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de
2006.
25) “EL PRECINTO DEL VEHÍCULO”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Octubre de 2006.
26) “LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN FASE DE EJECUCIÓN”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de
2006.
27) “El IMPUESTO DE VALOR AÑADIDO Y LAS COSTAS
PROCESALES” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Noviembre de 2006.
28) “EL ALCANCE SUBJETIVO DEL DECRETO QUE PONE FIN AL
PROCESO DE DESAHUCIO. DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL LANZAMIENTO”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2014.
29) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS FACULTADES DEL DEUDOR
EJECUTADO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Enero de 2007.
30) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS FACULTADES DEL ACREEDOR
EJECUTANTE”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Enero de 2007.
31) “LA EJECUCIÓN DEFINITIVA DE PRONUNCIAMIENTOS NO
RECURRIDOS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Febrero de 2007.
32) “LA VALORACIÓN DE BIENES INMUEBLES Y SU ACCESO AL
REGISTRO DE LA PROPIEDAD” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2007.
33) “EL DEPÓSITO DE LOS VEHÍCULOS A MOTOR EMBARGADOS”
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2007.
34) “LA EJECUCIÓN DE LAS JURAS DE CUENTAS Y TASACIONES DE
COSTAS PRACTICADAS POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril 2007.
35) “LA PUBLICACIÓN DE LA FECHA DE LA SUBASTA EN EL
BOLETÍN OFICIAL DE LA PROVINCIA” REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007.
36) “ES NECESARIA LA AVERIGUACIÓN DEL DOMICILIO DEL
DEUDOR EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA” REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007.
37) “¿CABE DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE ACORDAR EL
LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO SIN ACUDIR A LOS TRÁMITES DE LA
TERCERÍA DE DOMINIO?” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007.
38) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 594 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007.
39) “LA REBELDÍA EN EL REGLAMENTO 44/2001 RELATIVO AL
RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN
MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2007.
40) “LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Y LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS
CAUTELARES
EN
EL
REGLAMENTO
44/2001
RELATIVO
AL
RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN
MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2007.
41) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A
COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN
RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL:
RECONOCIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2007.
LA
DE
EL
DE
42) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A
COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN
RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL:
RECONOCIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2007.
LA
DE
EL
DE
43) “LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Noviembre de 2007.
44) “LA INFORMACIÓN DE CARGAS EXTINGUIDAS O AMINORADAS.
SU ALCANCE REGISTRAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2007.
45) “LA FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE
DETERMINAN LA CANCELACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN O ANOTACIÓN
PREVENTIVA HECHA EN VIRTUD DE MANDAMIENTO JUDICIAL”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007.
46) “¿QUÉ MEDIOS DE IMPUGNACIÓN CABE CONTRA LA
VALORACIÓN PRACTICADA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL
ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. ”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007.
47) “¿EN QUÉ AFECTA LA VIVIENDA HABITUAL EN LAS COSTAS DE
LA EJECUCIÓN? REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Enero de 2014.
48) “LA MEJORA, LA REDUCCIÓN Y LA MODIFICACIÓN DEL
EMBARGO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY”
Enero de 2008.
49) “LA LIBERACIÓN DEL BIEN EMBARGADO POR EL TERCER
POSEEDOR”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Enero de 2008.
50) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA EN LA REDACCIÓN
DADA POR LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE. PLAZOS Y RECURSOS. ”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de
2008.
51) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA EN LA REDACCIÓN
DADA POR LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE. LEGITIMACIÓN”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2008.
52) “¿TIENE EL LETRADO UN DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE LA
CANTIDAD COBRADA A TRAVÉS DEL JUZGADO PARA SATISFACER CON
ELLA SU CRÉDITO?”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008.
53) “EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: NECESIDAD DE
NOMBRAR UN ADMINISTRADOR JUDICIAL EN LAS DEMANDAS DIRIGIDAS
CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS” REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008.
54) LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL POR LA
LEY 41/2007 EN LO RELATIVO A LA PRESENTACIÓN DE ESCRITOS, PLAZOS,
Y ACTOS DE COMUNICACIÓN. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008.
55) “LA ACTUACIÓN DEL PROCURADOR EN LOS PROCEDIMIENTOS
DE HABILITACIÓN DE FONDOS Y JURA DE CUENTAS. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2008.
56) “EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y LA
TASACIÓN DE COSTAS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2008.
57) “EL ALCANCE DE LA NOTIFICACIÓN POR EL REGISTRADOR A
LOS ACREEDORES POSTERIORES: LA SENTENCIA 6/2008 DE LA SALA
SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008.
58) “LA IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA RÚSTICA A EFECTOS DE LA
SUBASTA EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008.
59) “EL AUTO QUE PONE FIN AL MONITORIO Y EL ARTÍCULO 548 DE
LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2008.
60) “CRITERIOS DE COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL JUICIO
CAMBIARIO”
EDITORIAL:”LA
LEY”.
REVISTA:
“PRACTICA
DE
TRIBUNALES”. Julio-Agosto de 2008.
61) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA O
NO LA EJECUCIÓN” EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2008.REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
62) “LA AVERIGUACIÓN DEL PATRIMONIO DEL EJECUTADO A LOS
EFECTOS DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA
GRATUITA”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2008. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
63) “ARGUMENTOS PARA LA NO IMPOSICIÓN DE COSTAS EN LA
EJECUCIÓN
PROVISIONAL
CUANDO
EL
EJECUTADO
CUMPLE
VOLUNTARIAMENTE CON SU OBLIGACIÓN UNA VEZ NOTIFICADO EL
AUTO POR LA QUE SE DESPACHA LA MISMA”. EDITORIAL:”LA LEY”
Noviembre de 2008. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
64)
“MULTA
COERCITIVA
O
EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2008.
DESOBEDIENCIA
GRAVE”.
65) “EL REQUERIMIENTO NOTARIAL Y LAS COSTAS EN LOS
TÍTULOS NO JUDICIALES” EDITORIAL:”LA LEY”
Diciembre de 2008.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
66) “EL REQUERIMIENTO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y EL
PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de
2008. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
67) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA:
DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ACOMPAÑAR Y EL FALLECIMIENTO DEL
PRESTATARIO. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
68) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA:
LA EXISTENCIA DE HEREDEROS Y OTROS PROBLEMAS”. EDITORIAL:”LA
LEY” Enero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
69) “LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN Y LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 110/08”. EDITORIAL:”LA
LEY” Febrero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
70) “LA SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA JUDICIAL DURANTE SU
CELEBRACIÓN”. EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
71) “EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN EN EL PROYECTO DE LEY DE
REFORMA PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA
JUDICIAL”. EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
72) “LA FALTA DE NECESIDAD DE LA ORDEN GENERAL DE
EJECUCIÓN”. EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
73) “REGIMEN DE RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES QUE
ACUERDEN O NO LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA”. EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
74) “LA MÁXIMA PUJA EN LA SUBASTA DE VIVIENDAS EN RÉGIMEN
DE PROTECCIÓN OFICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
75) “EL DESPACHO DE EJECUCIÓN EN EL MONITORIO CUANDO SE
OPONE A LA PETICIÓN UNO SOLO DE LOS DEUDORES CONTRA LOS QUE SE
DIRIGE LA PETICIÓN”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
76) “LA NULIDAD DE LA HIPOTECA Y LAS ACCIONES DE
REINTEGRACIÓN EN EL CONCURSO: LA FINANCIACIÓN DE LAS EMPRESAS
EN CRISIS”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
77) “LA TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”.
EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
78) “LAS DISTINTAS POSIBLES INTREPRETACIONES DEL ARTÍCULO
671 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de
2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
79) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS (I)”. EDITORIAL
“LA LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
80) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS (II)”. EDITORIAL
“LA LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
81) “LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 88/2009: LA
INEMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS CONSOLIDADOS DE LOS PLANES
DE PENSIONES.” EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
82) “JURA DE CUENTAS: LA IMPUGNACIÓN DE HONORARIOS POR
EXCESIVOS RESUELTA SIN SOLICITAR EL INFORME DEL COLEGIO DE
ABOGADOS. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 62/2009”.
EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2009.
83) “EL MOMENTO EN EL QUE SE EMBARGAN LAS CUENTAS
BANCARIAS EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA
LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA
OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
84) “LA REALIZACIÓN DEL BIEN POR PERSONA ESPECIALIZADA EN
EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL
PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL
“LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
85) “EL PLAZO DE CESIÓN DEL REMATE”. EDITORIAL “LA LEY”.
Noviembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
86) “LA DEVOLUCIÓN DE LAS CONSIGNACIONES EN LA SUBASTA
EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN
PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”.
EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
87) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO EJECUTIVO. LA
SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
168/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
88) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO HIPOTECARIO. LA
SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
78/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
89) “LA ACUMULACIÓN DE EJECUCIONES EN LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL EN LA REDACCIÓN DADA POR LA PEY 13/2009 DE
REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA
NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2010. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
90) “LA POSIBILIDAD DE ENTREGA DIRECTA AL ACREEDOR
EJECUTANTE DE LAS CANTIDADES EMBARGADAS AL DEUDOR
EJECUTADO”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
91) “EL DECRETO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA
LEY”. Febrero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
92) “LA NOTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EN LA FASE DE
EJECUCIÓN POR PARTE DEL PROCURADOR”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero
de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
93) “¿ES NECESARIO LA INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN
APROBANDO EL REMATE O LA ADJUDICACIÓN EN EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD PARA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADJUDICATARIO?”.
EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
94) “LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS CARGAS EXTIGUIDAS O
AMINORADAS” EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2010. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
95) “EL ARTÍCULO 579 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: LA
CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
96) “EL TRÁMITE PROCESAL DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
97) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA
EJECUCIÓN TRAS LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 13/2009”. EDITORIAL
“LA LEY”. Mayo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
98) “LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL
SECRETARIO JUDICIAL RESPONSABLE DE LA EJECUCIÓN” EDITORIAL “LA
LEY”. Mayo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
99) “LA EMBARGABILIDAD DE LOS SUELDOS TRAS EL DECRETOLEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE MEDIDAS PARA EL IMPULSO DE LA
RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO. SUPUESTO QUE HAN DE
CONCURRIR (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
100) “LA EMBARGABILIDAD DE LOS SUELDOS TRAS EL DECRETOLEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE MEDIDAS PARA EL IMPULSO DE LA
RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO. SUPUESTO QUE HAN DE
CONCURRIR (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
101) “LA CONTRADICCION DE LA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 517
TRAS LA LEY 13/2009 DE 3 DE NOVIEMBRE. DE REFORMA DE LA
LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA
JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
102) “DOS CONTRADICCIONES EN EJECUCIÓN TRAS LA LEY 13/2009
DE 3 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA
LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICNA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA
LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
103) “EL REEMBARGO DEL SUELDO”. EDITORIAL “LA LEY”.
Septiembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
104) “EL EMBARGO DEL SALARIO Y DE LAS PAGAS
EXTRAORDINARIAS DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL
ARTÍCULO 607 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA
LEY”. Septiembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
105) “LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES FRENTE AL FIADOR
SOLIDARIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”.
Octubre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
106) “LA FORMA DE LA RESOLUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL
EMBARGO EN LOS TÍTULOS NO JUDICIALES”. EDITORIAL “LA LEY”.
Octubre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
107) ”LA OBLIGATORIEDAD DE NOTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA
DE UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN AL TITULAR REGISTRAL: LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 43/2010 DE 26 DE JULIO”.
EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
108) “EL ALCANCE DEL CONVENIO DE REALIZACIÓN EN LA FASE
DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2010. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
109) “EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL DESTINO DE LA CANTIDAD
CONSIGNADA PARA REHABILITAR LA HIPOTECA”. EDITORIAL “LA LEY”.
Diciembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
110) “JURA DE CUNETAS DEL ABOGADO Y PROCURADOR: ¿SE
PUEDE HABLAR DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN?”. EDITORIAL “LA LEY”.
Diciembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
111) “LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NOTIFICACIÓN POR FAX SIN
CONSTANCIA FEHACIENTE DE SU RECEPCIÓN: LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 58/2010”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2011.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
112) “LA POSIBILIDAD DE EMBARGAR UN BIEN GANANCIAL POR
UNO DE LOS CÓNYUGES: LA RESOLUCIÓN DE 17 DE AGOSTO 2010 DE LA
DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO”. EDITORIAL
“LA LEY”. Enero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
113) “EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE TÍTULOS
JUDICIALES, CUANDO EL DEMANDADO ES LA HERENCIA YACENTE:
NECESIDAD DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL”.
EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
114)
“LA PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE
EMBARGO ACORDADA EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL CUANDO LA
MISMA CADUCA EN DÍA INHÁBIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2011.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
115) “LA NECESIDAD DE NOTIFICAR LA SUBASTA EN LA FINCA
SUBASTADA”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
116) “EL REQUERIMIENTO DE PAGO PERSONAL EN LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA PRACTICADO POR EL PROCURADOR EJECUTANTE”.
EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
117)
“LA LIMITACIÓN A LOS INTERESES Y COSTAS DE LA
CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL AUTO NÚMERO
111/2010 DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
NAVARRA”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
118) “LOS INTERESES DE DEMORA Y LA INDEMNIZACIÓN DE LOS
COSTES DE COBRO EN LA LEY 3/2004 DE 29 DE DICIEMBRE DE MEDIDAS
DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES
COMERCIALES”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2011. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
119) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA Y LA SATISFACCIÓN
EXTRAPROCESAL Y EL DESISTIMIENTO”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de
2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
120) “LA JUSTICIA GRATUITA, EL PAGO DE LAS COSTAS Y LA
REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2011.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
121) ¿CABE CEDER LA ADJUDICACIÓN A FAVOR DEL FONDO DE
TITULACIÓN DE ACTIVOS TITULAR DE LAS PARTICIPACIONES
HIPOTECARIAS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO QUE SE EJECUTA?”.
EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
122) “¿LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DEFIENDE
SUFICIENTEMENTE EL DERECHO DEL PROPIETARIO QUE COMPRA UN BIEN
EMBARGADO O HIPOTECADO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2011.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
123) “LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO MONITORIO POR LA
LEY 4/2011, ¿EL FIN DEL MONITORIO Y DE SU EJECUCIÓN?”. EDITORIAL “LA
LEY”. Julio-Agosto de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
124) “¿CABE LA OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN DE HACER NO
PERSONALÍSIMO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2011. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
125) “LA CESIÓN DEL REMATE O DE LA ADJUDICACIÓN: TIEMPO Y
CANTIDAD”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
126) “INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, BIENES
PRIVATIVOS Y CONVENIO REGULADOR”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre
de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
127) “LA INEMBARGABILIDAD DE LOS INGRESOS MÍNIMOS
FAMILIARES EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. ”. EDITORIAL “LA LEY”.
Octubre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
128) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 671 Y 670.4 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL TRAS LA REFORMA DEL REAL DECRETO-LEY
8/2011, DE 1 DE JULIO”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2011. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
129) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE 19 DE JULIO DE 2011. ANTECEDENTES”. EDITORIAL
“LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
130) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE 19 DE JULIO DE 2011. FUNDAMENTOS”. EDITORIAL
“LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
131) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 584 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
132) “LA TASA Y LA REHABILITACIÓN DEL PRÉSTAMO
HIPOTECARIO”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2011. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
133) “LA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA INTRODUCIDA
POR LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS URGENTES DE AGILIZACIÓN PROCESAL”.
EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2011.
134) “EL LANZAMIENTO EN LOS PROCESOS DE DESAHUCIO TRAS
LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 37/2011, DE 10 DE OCTUBRE, DE
MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de
2012. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
135) “EL LANZAMIENTO EN LOS PROCESOS DE DESAHUCIO TRAS
LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 37/2011, DE 10 DE OCTUBRE, DE
MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de
2012. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
136)”LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL
Y LA INADMISIÓN DE LA DEMANDA “. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2012.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
137) “LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
JURISDICCIONAL Y LA INADMISIÓN DE LOS RECURSOS “. EDITORIAL “LA
LEY”. Febrero de 2012. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
138) “LA ACUMULACIÓN DE OFICIO DE EJECUCIONES. SU
TRAMITACIÓN.” Marzo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
139) “LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
JURISDICCIONAL, LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS Y LA REFORMA
DEL ARTÍCULO 35 POR LA LEY 37/2011”. Marzo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
140) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS
REGISTROS Y DEL NOTARIOADO DE 22/10/2011 Y LA FORMA DE LA
RESOLUCIÓN DE CANCELACION DE CARGAS”. Abril de 2012. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
141) “LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA: SU APLICACIÓN AL
DEUDOR Y AL HIPOTECANTE NO DEUDOR.” Abril de 2012. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
142) “EL ARTÍCULO 35.7 DE LA LEY 53/2002, DE 30 DE DICIEMBRE Y
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 20/2012, DE 16 DE
FEBRERO DE 2012.” Mayo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
143) “EL REAL DECRETO-LEY 5/2012, DE 5 DE MARZO, DE
MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES Y LA EJECUCIÓN.”
Mayo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
144) “EL REQUERIMIENTO EDICTAL Y LA AVERIGUACIÓN DE
DOMICILIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.” Junio de 2012. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
145) “LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
JURISDICCIONAL EN LA FASE DE EJECUCION. REGIMEN TRANSITORIO.”
Junio de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
146) “EL VALOR DE LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE
DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL ORGANO JUDICIAL A LOS EFECTOS
DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE LAS COSTAS
PROCESALES (1), Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
147) “EL VALOR DE LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE
DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL ORGANO JUDICIAL A LOS EFECTOS
DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE LAS COSTAS
PROCESALES (2). Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
148) “EL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO 634 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL: ASPECTOS PROCESALES.” Septiembre de 2012.
EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
149) “LA TERCERIA DE DOMINIO: MOMENTO INICIAL Y FINAL PARA
SU INTERPOSICIÓN.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
150) “EL ARTÍCULO 587 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: EL
ORGANO EMBARGANTE Y EL MOMENTO DEL EMBARGO.” Septiembre de
2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
151) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN: EL
ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (I)”
Noviembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
152) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN: EL
ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (II)”
Noviembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
153) “EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO URGENTE Y LA
SENTENCIA
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL”
Noviembre
de
2012.EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
154) “¿ES SUBSANABLE LA FALTA DE REQUERIMIENTO DE PAGO EN
UNA EJECUCIÓN HIPOTECARIA AL DEUDOR HIPOTECARIO Y AL TERCER
POSEEDOR?” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
155) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y EL
REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS
PROCESALES Y MATERIALES. (I)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
156) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y EL
REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS
PROCESALES Y MATERIALES. (II)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
157) “LA ABSORCION BANCARIA Y LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA:
LA FALTA DE ´LA INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO
EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
158) “EL ARTÍCULO 579 Y EL DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN
(I). ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
159) “EL ARTÍCULO 579 Y EL DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN
(II). ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
160) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012,
DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS
SIN RECURSOS (I)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
161) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012,
DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS
SIN RECURSOS (II)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
162) “FINALIDAD, SUJETOS Y VIVIENDA HABITUAL EN LOS REALES
DECRETOS 6 y 27/2012.” Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
163) “EJECUCIÓN, COSTAS E INCIDENTE DE OPOSICIÓN AL
DESPACHO DE LA EJECUCIÓN” Julio de 2013.EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
164) “EJECUCIÓN , COSTAS Y JUSTICIA GRATUITA” Julio de 2013.
EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
165) “LA OBLIGATORIEDAD DE LLAMAR AL PROCESO DE
EJECUCIÓN HIPOTECARIA AL TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA, LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 70/2013 DE 8 DE ABRIL DE
2013”. Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
166) “LA POSIBILIDAD DE ENTREGA DIRECTA AL ACREEDOR
EJECUTANTE DE LAS CANTIDADES EMBARGADAS AL DEUDOR
EJECUTADO”. Noviembre de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
167) “EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA EN EL
ARTÍCULO 706 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. Noviembre 2013.
EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
168) “EL ARTÍCULO 675 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y LA
LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS TRAS LA REFORMA DE LA LEY
4/2013, DE 4 DE JUNIO DE MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIÓN Y FOMENTO DEL
MERCADO DEL ALQUILER DE VIVIENDAS. Enero 2014. EDITORIAL “LA LEY”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
169) “EL SEGUIMIENTO DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y LA
VIVIENDA HABITUAL: EL ARTÍCULO 579.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL.” Enero de 2014. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
170) “LA EJECUCIÓN FRENTRE A UNA COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS. LA NECESIDAD DE DEMANDAR O NO INDIVIDUALMENTE
A CADA UNO DE LOS PROPIETARIOS. Septiembre de 2013. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
171) “EL MOMENTO DEL REQUERIMIENTO EN LA EJECUCION
FRENTE A LOS PROPIETARIOS DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS”
Septiembre de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
172) “LA AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN EN LOS MONITORIOS DE
LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS” Septiembre de 2013. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
SINTESIS
I.- Unidad temática y objetivos
Los 179 artículos publicados tienen una evidente unidad temática entre los
mismos, dicha unidad temática viene reflejada en el mismo nombre del título de la tesis
doctoral, ya que todos los artículos se refieren a la ejecución forzosa de títulos
judiciales o no judiciales.
Dichos artículos abarcan un amplio periodo de tiempo, ya que el primero de los
publicados sobre esta materia lo fue en el 2001, y los últimos lo han sido en el 2014,
ello significa que los artículos han abordado los distintos cambios legislativos que se
han ido produciendo a lo largo de esos mismos años.
Los artículos publicados son eminentemente prácticos, ya que recogen las
especiales dificultades que surgen de la aplicación de la normas que regulan la
ejecución forzosa, en el día a día de un órgano judicial.
Ello, conlleva a que en muchas publicaciones se hayan criticado determinadas
redacciones de algunos de los artículos que regulan la ejecución forzosa en nuestro
ordenamiento jurídico, críticas que posteriormente se han visto confirmados por el
propio legislador al modificar determinados preceptos legales, como se produjo con el
artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que en la primitiva redacción del
mismo por el legislador se procedería a la devolución de las cantidades consignadas
para participar la subasta una vez aprobado el remate y posteriormente se modificó
dicho artículo para acordar que el momento de devolución de dichas cantidades es una
vez finalizada la subasta.
Han sido tres los objetivos de los artículos publicados, el primeros de ellos ya ha
sido dicho, y ha sido reflejar las dificultades de la aplicación de las distintas normas que
regulan la ejecución forzosa en un órgano judicial.
El segundo de los objetivos ha sido criticar las referidas normas, con la finalidad
de conseguir una mas ágil ejecución de un título ejecutivo.
Y el último de los objetivos ha sido reflejar el sentido de la jurisprudencia en
aquellos aspectos mas controvertidos de la ejecución forzosa.
Entrando a un estudio más pormenorizado de los distintos objetivos en las
distintas publicaciones, vamos a agruparlos en diferentes grupos dentro de la unidad
temática de la ejecución forzosa.
1.- SUBASTA
1.1 Publicaciones sobre el acto de la subasta. Objetivos y Resultados.
Distintas publicaciones intentan aclarar las diferentes problemáticas que pueden
surgir en el acto de la subasta, entre estas destaca la nefasta regulación que existe de la
puja por escrito, que en las publicaciones 1 se defiende la necesidad de que las pujas se
abrieran al final de la subasta sin posibilidad realizar una puja que la supere y no al
principio de la misma como esta regulado.
Y ello, porque normalmente quienes participan en la subasta, que
mayoritariamente son inmobiliarias, no acuden a la subasta para crearse un stock de
pisos, sino normalmente acuden cuando ya tiene apalabrado la compra del piso objeto
de la subasta con la finalidad de conseguir un beneficio por su mediación, de este modo
y poniendo un ejemplo, si la inmobiliaria dispone de 200.000 euros, y en la subasta solo
comparece ella y existe una puja por escrito, si la misma se abre al principio y contiene
una puja de 120.000 euros, la inmobiliaria pujara 120.001 euros con la finalidad de
conseguir un mayor beneficio, mientras si esa misma puja por escrito se abre al final de
la subasta sin posibilidad de superar, la inmobiliaria pujara por una cantidad cercana a
los 200.000 euros con la finalidad al menos de garantizarse su adjudicación y su
comisión. Con ello ganaría el ejecutante, que cobraría una mayor parte de su crédito, el
ejecutado que satisface una mayor parte de su deuda o incluso podría obtener algún
sobrante, siendo el único perjudicado la inmobiliaria que ganaría una menor comisión
por su mediación.
Esta crítica no ha sido acogida por el legislador, que ha mantenido el precepto
que establece que la puja ha de abrirse al comienzo de la subasta.
Otra problemática que se trata, es la “ausencia de regulación legal en la subasta
de división de la cosa común” 2, siendo sabido por el legislador que en la subasta de la
división de una cosa común no se puede hablar propiamente dicho de ejecutante y
ejecutado, ya que ambos obtienen el mismo pronunciamiento (dividir la cosa común), y
no teniendo uno sobre el otro un crédito a su favor, es de difícil aplicación este supuesto
a las normas que regulan la subasta.
En estas publicaciones se concluye, la necesidad de una regulación específica de
este tipo de subastas, pero mientras el legislador no haga sus deberes, lo ideal es que en
la diligencia de ordenación que señale la subasta se fije todas las condiciones de la
misma, (si los copropietarios han de consignar o no para participar en la subasta, si se
admiten o no terceros, si es o no de aplicación lo dispuesto en el artículo 671 de la
LEC...).
También se ha tratado la problemática sobre si es posible o no pujar en la
subasta por una cantidad superior a la que se puede enajenar una vivienda que está en
régimen de protección oficial3, en la que se puso de manifiesto la postura mayoritaria
1
Dicha problemática está tratada en: “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001
Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito
publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”
2
Así, consta en la publicación: 16) “LA AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN LA SUBASTA
DE LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”
EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006 y 17) “EL ARGUMENTO FINALISTA PARA QUE EL
EJECUTANTE DE UNA COSA COMÚN CONSIGNE PARA PARTICIPAR EN LA SUBASTA.”
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006
3
De este modo aparece en: 74) “LA MÁXIMA PUJA EN LA SUBASTA DE VIVIENDAS EN
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN OFICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
de la jurisprudencia a favor de la no limitación de las pujas para la adquisición de la
vivienda en subasta.
Como ya indicábamos anteriormente, también se trato del momento procesal en
el que se han de devolver las consignaciones de aquellos que han participado en la
subasta4, en donde se puso de manifiesto, que por influencia de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, el legislador del años 2000, fijo también el momento
para devolver las consignaciones cuando se aprobara el remate, equivocándose con ello,
ya que a diferencia mientras que en la legislación de 1881 el remate como regla general
se aprobaba en el mismo acto de la subasta, en la legislación actual dependiendo de los
supuestos, puede pasar en la práctica incluso meses después de la subasta para aprobar
el remate.
Ello llevo al legislador a modificar el apartado primero del artículo 652 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando como momento para proceder a devolver las
consignaciones al finalizar la subasta.
No corrió la misma suerte, la otra crítica que en las publicaciones, se realizó del
artículo 6525, en cuanto al mantenimiento de las consignaciones para participar en la
subasta a instancia de los postores, para el supuesto de quiebra de la subasta.
Ya que con ello como se defendió en las publicaciones se facilita un posible
fraude en la subasta. Incrementándose este riesgo en la actualidad ya que únicamente
hay que consignar el 5% del tipo de la subasta, para participar en la misma.
También fue objeto de estudio la participación mediante terceros en las
subastas6, así como la actual posibilidad de la celebración de subastas electrónicas a
través de la página https://subastas.mjusticia.es/
Por último en cuanto a lo que se refiere a las publicaciones relativas al acto de la
subasta, se realizó un estudio de los motivos que pueden originar que la suspensión de
la subasta7 durante su celebración o momentos anteriores a la misma, resolviéndose
problemas como el determinar que cantidad abonada por el ejecutado sería suficiente
para suspender una subasta.
1.2. Publicaciones sobre aquellas actuaciones previas a la subasta.
Objetivos y Resultados.
También fue objeto entre las distintas publicaciones, aquellos actos previos a la
celebración de la subasta, que mayores dificultades practicas han encontrado, o bien
que eran obstáculos para el buen fin de la ejecución.
4
Tratado en: 86) “LA DEVOLUCIÓN DE LAS CONSIGNACIONES EN LA SUBASTA EN EL
PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA
IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de
2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
5
Reflejado en la publicación: 1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de
Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada
por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”
6
Así consta en la publicación: 6), “LA PARTICIPACIÓN MEDIANTE TERCEROS EN LA
SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Noviembre de
2005
7
Tratado en 70) “LA SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA JUDICIAL DURANTE SU CELEBRACIÓN”.
EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
Entre los mismos cabe destacar la denuncia de la insuficiencia que existe en la
publicación de las subastas8, toda vez que a diferencia de la regulación existente en la
Ley de Enjuiciamiento Civil del año 1881, en la que existía un mayor publicidad de la
subastas, toda vez, que en dicha norma todas las subastas se publicaban en el tablón de
anuncios del juzgado, pero si el bien subastado ascendía de 800.000 pesetas se había de
publicar también lo edictos en el Boletín Oficial de la Provincia, y si superaba los
5.000.000 de pesetas se publicaba en el Boletín Oficial del Estado, mientras que con la
nueva regulación sólo se publicaba en el tablón de anuncios del juzgado.
Esta falta de publicación, que fue denunciada en dos de los artículos publicados,
y que indudablemente repercutía en el precio final que se puja a la subasta, ha sido
modificada por el legislador de dos maneras diferente.
La primera de ellas mediante la regulación de las subastas electrónicas, toda vez
que cualquier persona una vez que tenga conocimiento de la existencia de la página
web del Ministerio, (https://subastas.mjusticia.es/.) ya tiene conocimiento de todas las
subastas que se celebren, lástima que en la actualidad solo se celebran a través de dicha
página web las subastas celebradas en Murcia.
La segunda de las reformas que han llevado a una mayor publicidad ha sido, la
introducción de un última párrafo en el artículo 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
a través de la Ley 1/2024, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios, al
disponer: “Asimismo la subasta se anunciará en el portal de subastas judiciales y
electrónicas existentes y dependiente del Ministerio de Justicia. En la publicación se
hará expresa mención al portal y a la posibilidad de consulta más detallada de los
datos”.
Esperemos que en una futura reforma ya todas las subastas se puedan no solo
publicitar, sino realizar a través de la página web https://subastas.mjusticia.es/.
Del mismo modo se puso de manifiesto la necesidad de notificación de las
subastas de bienes inmuebles en el domicilio objeto de la misma 9, ya que la regulación
de las notificaciones prevista del artículo 667 y apartado segundo del artículo 691 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, origina que pueda llegar a producirse una subasta sin
notificar la misma en el domicilio objeto de la misma, y luego posteriormente en el
momento del lanzamiento encontrarnos en ella con personas distintas al ejecutado y con
un interés manifiesto en la ejecución y que no han tenido conocimiento de la misma.
Asimismo, se resaltó la polémica de si es posible la subasta de una finca
registral que aún cuando tiene reflejo registral 10, de facto, no existe en la realidad o es
8
Dicha problemática fue tratada en las siguientes publicaciones:1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha:
Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de
Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de
Justicia”, 4) “LA PUBLICIDAD DE LAS SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”
EDITORIAL: “LA LEY”. Octubre de 2005, y 35) “LA PUBLICACIÓN DE LA FECHA DE LA
SUBASTA EN EL BOLETÍN OFICIAL DE LA PROVINCIA” REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007.
9
Cuestión tratada en: 115) “LA NECESIDAD DE NOTIFICAR LA SUBASTA EN LA FINCA
SUBASTADA”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
10
Esta problemática fue tratada en: 58) “LA IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA RÚSTICA A EFECTOS
DE LA SUBASTA EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008.
imposible o muy dificultoso su localización, supuesto que sucede en alguna ocasión con
las fincas rústicas.
Por el legislador se ha pretendido evitar esta situación, de una falta de
identificación real de la finca, a través de la modificación que se ha producido del
artículo 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, exigiendo que en los
edictos de las subastas se haga constar la referencia catastral si la hubiere.
En este punto el legislador debió de haber dado un paso más allá, exigiendo en
todo caso esa referencia catastral.
Por lo que se refiera al conjunto de normas que regula las actuaciones previas a
la celebración de la subasta, como no puede ser de otra manera, se trato los artículos
657 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 11, que regulan la información de cargas
extinguidas o aminoradas, así como la valoración de los inmuebles de la subasta.
En estas publicaciones se puso de manifiesto la evolución legislativa en dichos
preceptos, en especial la evolución que ha tenido el artículo 657 que en su primitiva
redacción la información de las cargas preferentes solo se producía si la parte ejecutante
lo solicitaba pasando posteriormente ha ser de oficio, del mismo modo se crítico la
regulación del incidente previsto en este precepto, y se puso en duda la verdadera
necesidad de la aplicación de este artículo para conseguir el ben fin de la ejecución.
Del mismo modo fue objeto de estudio la ausencia o no de la notificación por el
Registradores de la Propiedad a los acreedores posteriores12.
También se resaltó la prudencia del legislador, en la modificación del apartado
segundo del artículo 666, así en su primitiva redacción, se preveía el alzamiento del
embargo, en el caso que las cargas preferentes que consten en el Registro de la
Propiedad fueran superiores al avalúo de la finca realizado por el perito, y tras la
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de
reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, fue
sustituida el alzamiento del embargo por la suspensión de la ejecución sobre dicho bien,
postura evidentemente más lógica toda vez que las cargas preferentes puede aminorarse
con el transcurso del tiempo, por lo que al acreedor ejecutante le puede interesar el
mantenimiento del embargo, con la finalidad, de que cuando el valor las cargas
preferentes fueran menores al avalúo de la finca realizado por el perito, poder sacar la
finca a subasta, para así poder satisfacer su crédito.
11
De este modo consta en: 1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de
Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada
por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”; 32) “LA VALORACIÓN DE
BIENES INMUEBLES Y SU ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD” REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2007; 44) “LA INFORMACIÓN
DE CARGAS EXTINGUIDAS O AMINORADAS. SU ALCANCE REGISTRAL”. ”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2007; y en 94) “LA NUEVA
REGULACIÓN DE LAS CARGAS EXTIGUIDAS O AMINORADAS” EDITORIAL “LA LEY”.
Marzo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
12
Así consta en la publicación: “ 57) “EL ALCANCE DE LA NOTIFICACIÓN POR EL
REGISTRADOR A LOS ACREEDORES POSTERIORES: LA SENTENCIA 6/2008 DE LA SALA
SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008.”
Con respecto al artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la ausencia
de previsión legal de la forma de impugnación por parte de las partes del
procedimiento, cual sería el régimen impugnatorio que tendrían las partes sino
estuvieran conformes con la valoración realizada por el Secretario judicial responsable
de la ejecución13.
Por último y por lo que respecta a este apartado, también se resalto los requisitos
necesarios para que tenga lugar la liberación del bien embargado por el tercer poseedor,
en especial en qué momento procesal puede liberar el bien embargado, y la sobre todo
cual es la cantidad que debe de satisfacer al acreedor ejecutante para liberar al bien de
la carga de la ejecución14.
1.3. Publicaciones sobre diversas actuaciones posteriores a la celebración de
la subasta. Objetivos y Resultados.
Diversas publicaciones se han realizado sobre el contenido y alcance del artículo
671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 15, así como los derechos que prevé dicho
precepto tanto para el acreedor ejecutante como para el acreedor ejecutado, reflejándose
de este modo la evolución legislativa que ha tenido dicho artículo.
También se trató, sobre la aparición de la nueva disposición adicional sexta,
introducida por la Ley 37/2011 de medidas urgentes de agilización procesal 16, en donde
en los distintos artículos se fue reflejando como el legislador ha ido variando los
porcentajes sobre los que el acreedor puede adjudicarse el bien, distinguiéndose si se
trataba o no de vivienda habitual.
También se puso de manifiesto la falta de valentía del legislador, en la que si
hubiese incrementado los porcentajes por los que el acreedor debía de quedarse la finca
en caso en que no hubieren postores al 100%, o cantidad cercana al mismo, hubiese
mejorado notablemente la situación económica de muchos ciudadanos.
Carece de sentido, sobre todo en la ejecución hipotecaria que cuando el tipo de
la subasta se ha pactado en 100, y por todos es sabido, que no existe en el hipotecante y
el hipotecado pacto alguno, sino que el tipo realmente es puesto de forma unilateral por
la entidad financiera, este pueda quedarse el bien por una cantidad que oscila entre lo
13
La publicación que hace referencia a este tema es: 46) “¿QUÉ MEDIOS DE IMPUGNACIÓN CABE
CONTRA LA VALORACIÓN PRACTICADA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL
ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. ”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007.
14
Fue objeto de estudio en la publicación: 49) “LA LIBERACIÓN DEL BIEN EMBARGADO POR EL
TERCER POSEEDOR”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY”
Enero de 2008.
15
Fueron tratadas en las siguientes publicaciones: 29) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS
FACULTADES DEL DEUDOR EJECUTADO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2007; 30) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS FACULTADES DEL
ACREEDOR EJECUTANTE”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY”
Enero de 2007; y 78) “LAS DISTINTAS POSIBLES INTREPRETACIONES DEL ARTÍCULO 671 DE
LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
16
En concreto ha sido tratado en la publicación: 133) “LA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL
SEXTA INTRODUCIDA POR LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS URGENTES DE AGILIZACIÓN
PROCESAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2011.
que se le deba al acreedor principal por todos los conceptos, hasta el 70%, atendiendo a
si la finca subastada es o no vivienda habitual.
Del mismo modo fue de objeto de crítica la escasa regulación de la cesión del
remate o de la adjudicación17, escasa regulación que se ve reflejado especialmente, en la
falta de determinación del momento concreto para producirse dicha cesión, así como
del plazo que tiene el rematante o adjudicatario para proceder a realizar la cesión.
Esta ausencia de plazo general produce en la práctica, que cada secretaría,
establezca unos plazos distintos para que el postor o adjudicatario, pueda ceder el
remate si le conviene, sería necesario una reforma legislativa que fijara un plazo y
momento para poder ceder el remate, como así sucedía en la legislación derogada, en
donde la regla décimo quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria establecía que el
adquirente tendrá el plazo de 8 días para ceder el remate desde la notificación de la
aprobación del remate.
En lo referente a la cesión del remate se resaltó de forma positiva la
modificación que se produjo del apartado tercero del artículo 647 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva oficial judicial, en la que se añadió la
exigencia de que el pago previo o simultáneo que realizará el cesionario al cedente
deberá de constar documentalmente, y no como sucedía con anterioridad a la reforma
que el pago se acreditaba como una mera manifestación del cesionario.
También fue tratado en la publicaciones, la necesidad o no de que cuando se
diera posesión de la finca al adjudicatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo
675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 18, fuese necesario que el Decreto aprobando el
remate o la adjudicación estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad con
anterioridad a la entrega de la posesión.
La defensa de esta postura reside, en el hecho, de que si bien es cierto que en
nuestro ordenamiento jurídico no es constitutiva la inscripción en el Registro de la
Propiedad, no es menos cierto que existe un procedimiento en el que se defiende los
derechos inscritos en el Registro de la Propiedad tal y como en ellos aparece, que es el
procedimiento previsto en el apartado séptimo del artículo 250 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al disponer que se tramitarán a través del juicio verbal las
demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la
Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a
ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o
perturbación, siendo en este tipo de procedimiento muy limitada los supuestos de
oposición por parte del demandado.
Con ello podría darse el supuesto, que un adquiriente de un bien inmueble en
una ejecución que no inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad, pudiera perder
17
De este modo fue tratado en la publicación: 85) “EL PLAZO DE CESIÓN DEL REMATE”.
EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”: y también
en 125) “LA CESIÓN DEL REMATE O DE LA ADJUDICACIÓN: TIEMPO Y CANTIDAD”.
EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
18
Siendo recogido en la publicación: 93) “¿ES NECESARIO LA INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN
APROBANDO EL REMATE O LA ADJUDICACIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD PARA
LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADJUDICATARIO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de
2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
la posesión dada, si el deudor ya no propietario accionara contra él, toda vez que sigue
apareciendo como tal titular en el Registro de la Propiedad.
Por último, por lo que respecta a este epígrafe, también se resaltó la
problemática de la nueva hipoteca sobre el derecho del rematante 19 introducida por la
Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, haciéndose hincapié en la dificultad existente que
dicha hipoteca especial pueda realizarse en alguna ocasión, careciendo de datos no
conozco ningún supuesto en que se haya constituido hipoteca sobre el derecho del
rematante.
2.- Disposiciones Generales de la ejecución.
2.1.-Títulos o pronunciamientos ejecutables. Objetivos y resultados.
Diversas publicaciones han tratado de determinados problemas prácticos en
referencia a títulos o pronunciamientos que pudieran o no ser objeto de ejecución.
Una de las polémicas existentes y vigentes en la actualidad es si cabe o no
proceder a la ejecución definitiva de un pronunciamiento que no ha sido recurrido
cuando otro pronunciamiento de la misma resolución si ha sido recurrido20.
Existen posturas a favor y en contra de dicha posibilidad, así están los que se
oponen manifestando que no se puede hablar de un pronunciamiento firme sino de
resoluciones firmes, y por tanto no cabe acudir a la ejecución definitiva, y los que están
a favor manifiestan que si se puede acudir a ella, toda vez que el tribunal que conozca
del recurso no puede alterar un pronunciamiento no recurrido. Ante esta situación si
sería bueno que el legislador se pronunciara.
Así mismo fue objeto de publicación los distintos problemas que han surgido,
en especial de derecho transitorio, entre la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y la
Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, con la aplicación de la caducidad de la acción
ejecutiva prevista en el artículo 51821,
También en referencia a la caducidad de la acción ejecutiva, se hizo hincapié en
que los pronunciamientos de una misma resolución son independientes los unos de los
otros, es decir, si un pronunciamiento de una resolución se ejecuta en el plazo de cinco
años, y otro no, el que no se ha ejecutado, caduca. Así sucede si en una resolución se
condena a un principal y a las costa, se ejecuta el principal pero no las costas, y una vez
transcurrido el plazo de cinco años se pretende ejecutar las costas, estas no podría
ejecutarse porque la acción habría caducado22.
19
Así queda reflejado en la publicación: “1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro
de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito
publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” y en 7) “LA NUEVA
HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DEL REMATANTE”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Noviembre de 2005.
20
Esta problemática ha sido tratada en: 31) “LA EJECUCIÓN DEFINITIVA DE
PRONUNCIAMIENTOS NO RECURRIDOS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2007.
21
Siendo tratado en la publicación: “23) “LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA: EL
ARTÍCULO 518 DE LA LEY DE ENJUICIAMINETO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto de 2006.
22
De este modo fue tratado en la publicación: 56) “EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
EJECUTIVA Y LA TASACIÓN DE COSTAS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
Del mismo modo se trato la posibilidad o no de que nacieran distintos procesos
de ejecución de un mismo título23, esto es, que solicitará por un lado el despacho de la
ejecución de la cantidad liquidada fijada en una resolución y por otro lado los intereses
y las costas.
Situación esta que se ha atenuado como consecuencia de la posibilidad de que el
Secretario Judicial pueda acordar de oficio la acumulación de ejecuciones entre el
mismo acreedor ejecutante y el mismo deudor24.
Asimismo, en relación a los pronunciamientos ejecutables, se puso de
manifiesto la contradicción existente en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en su apartado noveno del apartado segundo25, ya que tras la entrada en vigor de
la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina judicial, la gran mayoría de incidentes y procesos
terminan por resoluciones procesales, esto es, por resoluciones dictadas por los
Secretario Judiciales, y no por los Magistrados, no teniendo amparo las resoluciones
procesales en el artículo 517.
Ello fue resuelto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de
agilización procesal, por lo que se modificó dicho apartado y se recogió expresamente
la ejecutividad de las resoluciones procesales dictadas por los Secretarios Judiciales.
Por último, en cuanto a lo que se refiere este apartado, se trató la posibilidad o
no de despachar ejecución en un proceso monitorio cuando se opone a la petición uno
solo de los deudores contra las que se dirige la petición monitoria 26, concluyendo que
ello no es posible.
También fue objeto de estudio si era necesario o no esperar el transcurso del
plazo de 20 días previsto en el artículo 548, en la resolución que pone fin al proceso
monitorio conforme al artículo 81627, concluyéndose en el mismo que no era necesario
EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2008.
23
Las publicaciones que trataron este tema fueron: 22) “¿CABE DISTINTOS PROCESOS DE
EJECUCIÓN QUE NAZCAN DEL MISMO TÍTULO?: LA ACUMULACIÓN DE LAS
EJECUCIONES” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto
de 2006.
24
Así fue puesto de manifiesto en la publicación: 89) “LA ACUMULACIÓN DE EJECUCIONES EN
LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN LA REDACCIÓN DADA POR LA PEY 13/2009 DE
REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA
OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”, y 138) “LA ACUMULACIÓN DE OFICIO DE EJECUCIONES. SU
TRAMITACIÓN.” Marzo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
25
Este tema fue destacado en las siguientes publicaciones: 101) “LA CONTRADICCION DE LA
REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 517 TRAS LA LEY 13/2009 DE 3 DE NOVIEMBRE. DE REFORMA
DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA
JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”; y 123) “LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO MONITORIO POR LA LEY
4/2011, ¿EL FIN DEL MONITORIO Y DE SU EJECUCIÓN?”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto
de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
26
Siendo puesto de manifiesto en la publicación: 75) “EL DESPACHO DE EJECUCIÓN EN EL
MONITORIO CUANDO SE OPONE A LA PETICIÓN UNO SOLO DE LOS DEUDORES CONTRA
LOS QUE SE DIRIGE LA PETICIÓN”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2009. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
27
Siendo objeto de la misma la publicación . 59) “EL AUTO QUE PONE FIN AL MONITORIO Y EL
ARTÍCULO 548 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE
dejar transcurrir el plazo previsto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
ya que conceder el plazo previsto en dicha norma, conllevaría una interpretación
absurda, en el sentido en que se le concede al deudor el plazo de 20 días para que pague
conforme a lo previsto en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por otro
lado se le concedería otro plazo de 20 días por el artículo 548, con lo que de facto se le
concedería el plazo de 40 días para pagar interpretación contraria a lo previsto en el
citado artículo 815.
De todos modos, el legislador hubiera podido haber dejado más claro,
aprovechando la modificación que se produjo del artículo 816 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, como consecuencia de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de
reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial,
recogiendo expresamente la inaplicación del artículo 548 para el decreto que pone fin al
proceso monitorio.
2.2. Títulos ejecutivos extranjeros.
Se trató en especial los problemas prácticos de la aplicación en nuestro país, así
como la ejecución de nuestras resoluciones en los país de la unión, al amparo de lo
dispuesto en el Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil28.
Del contenido de estas publicaciones cabe resaltar la dificultad de acoplar la
legislación comunitaria con la nacional y en concreto con la Ley de Enjuiciamiento
Civil, reflejándose dicha dificultad en los motivos de oposición a la ejecución, en la
posible adopción de medidas cautelares, tratándose de igual manera el reconocimiento
de dichas resoluciones tanto en primera como en segunda instancia.
Asimismo se hace hincapié de la imposibilidad de acordar el embargo concreto
de un bien determinado por los órganos judiciales de un país, cuando dichos bienes se
hayan fuera de dicho país, ya que el caso en que existan bienes de un demandada en un
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2008.
28
Las resoluciones que tratan del Reglamento 44/2001, son las siguientes:39) “LA REBELDÍA EN EL
REGLAMENTO 44/2001 RELATIVO AL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE
RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2007; 40) “LA OPOSICIÓN A LA
EJECUCIÓN Y LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL REGLAMENTO 44/2001
RELATIVO AL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN
MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Julio-Agosto de 2007; 41) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A LA
COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL: EL RECONOCIMIENTO EN PRIMERA
INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de
2007; 2) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL
RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL
Y MERCANTIL: EL RECONOCIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2007; y 167) “ALGUNOS ASPECTOS DEL
REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO
A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE
RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL” Centro de Publicación:
“Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia Publicada por el
“Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”.
país de la unión, se deberá presentar el título en el país donde se hallen los bienes, y
éste despachar la ejecución y en su caso proceder al embargo.
2.3. El despacho de la ejecución ordinaria. Oposición. Objetivos y
resultados.
Fue objeto de publicación, el nuevo tratamiento que la Ley 13/2008, de 3 de
noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
oficina judicial dio al despacho de la ejecución29.
Así se puso de manifiesto la falta de necesidad de la mal llamado auto que
contiene la orden general de ejecución, toda vez que si vemos el contenido del mismo,
la naturaleza jurídica de dicha resolución, no es la de un auto, sino la de una diligencia
de constancia, toda vez que el contenido del auto no es más que el contenido de la
sentencia.
Solo se puede justificar la existencia de ese auto-diligencia de constancia sino
en la de confianza del legislador al cuerpo de Secretarios judiciales, o bien por las
presiones que desde sectores de la magistratura se realizó frente al legislador.
Justificar la necesidad de esa diligencia de constancia-auto, dictada por el juez
en la potestad jurisdiccional, carece de sentido por tres motivos.
El primero de ellos, porque el legislador, si ha regulado una ejecución en la que
no intervienen los jueces y magistrados, que es la ejecución hipotecaria ante notario, y
sigue dictando normas que regulan y potencian su ejercicio, la última de ellas por la
Ley 1/2013 , de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
El segundo de los motivos, lo es porque el artículo 117.3 de la Constitución
Española, no dice que la potestad jurisdiccional residen en los jueces y magistrados,
sino que reside en los juzgados y tribunales, y como sostiene la doctrina jurídica el
Secretario judicial es parte integrante del tribunal.
En cuanto al último de las razones, es que si el legislador por las razones que
fuere, quería que interviniera de alguna manera el juez en la ejecución, parece más
lógica que su intervención hubiera sido a través de los recursos que las partes pueden
interponer contra las resoluciones de los Secretarios judiciales, y no a través de que el
juez dicte una diligencia de constancia a las que el legislador le ha dado el nombre de
orden general de ejecución.
Se trataron algunos aspectos de la oposición a la ejecución, como el relativo a la
oposición de la ejecución de hacer no personalísimo, en el que se puso de manifiesto
diversas cuestiones relativas ha dicha oposición, resaltando la necesidad de que en la
Ley de Enjuiciamiento Civil se regulará expresamente el supuesto de ejecución
imposible toda vez que sin duda es una norma de carácter procesal, y no como sucede
en la actualidad que únicamente está previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, al disponer que: “Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos.
Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias
29
Así viene recogido en las siguientes publicaciones: “71) “EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN EN
EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA
OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”; 72) “LA FALTA DE NECESIDAD DE LA ORDEN GENERAL DE EJECUCIÓN”.
EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la
indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de
cumplimiento pleno”30.
Otros de los aspectos relacionados con el despacho de la ejecución que fue
objeto de tratamiento, fue la manifestación de bienes por parte del ejecutado 31,
dándosele un importancia especial al apercibimiento de multa coercitiva o
desobediencia grave al ejecutado en el supuesto de manifestación de bienes del
ejecutado32, para el caso de que éste no presente relación de sus bienes, incluya en ella
bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptible de embargo o no desvele
las cargas u gravámenes que sobre ellos pesaran.
Poniéndose de manifiesto la eficacia del apercibimiento de desobediencia grave,
y la escasa eficacia de las multas coercitivas, toda vez que en el supuesto de impago de
las multas por parte del ejecutado, no prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil de que
forma ejecutar esas multas, ni siquiera prevé el supuesto de si el ejecutado abonase las
multas, ese dinero debía de destinar al pago de la misma o bien debía destinarse a
satisfacer el crédito de la parte ejecutante.
2.4. La notificación del auto despachando ejecución. Objetivos y resultados.
Tratadas las publicaciones que más problemática ha tenido con respecto al
despacho de la ejecución, uno de los problemas prácticos que más dificultades ha
generado, ha sido si es válida la notificación del auto despachando ejecución de títulos
judiciales al Procurador, o es necesario que también se notifique al interesado33.
La postura que defendía que era suficiente la notificación al Procurador de la
parte, lo fundamentaba en el artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que
expresamente se dice que la representación pasiva del Procurador se mantiene vigente
hasta que se ejecute la sentencia, y por tanto es válida la notificación realizada
exclusivamente al Procurador.
Por el contrario, aquellos que defendían la postura contrario, lo hacían en base a
la propia dicción del artículo 553 que decía que se había de notificar al ejecutado para
su personación en los autos, y por tanto si la ley decía expresamente que había que
notificarlo, y ésta notificación era para que se personara no podía realizarse a través del
procurador.
La reforma del artículo 553, como consecuencia de la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
oficina judicial, zanjó prácticamente esta polémica, la recoger expresamente la
30
Fue objeto de la misma en la publicación: “124) “¿CABE LA OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN DE
HACER NO PERSONALÍSIMO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2011. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
31
Reflejado en la publicación: 28) “LA MANIFESTACIÓN DE BIENES DEL EJECUTADO”
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2006.
32
Así consta en la publicación: 64) “MULTA COERCITIVA O DESOBEDIENCIA GRAVE”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2008.
33
De este modo ha sido tratado en la publicación: 20) “LA PERSONACIÓN EJECUTADO EN LA FASE
DE EJECUCIÓN.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Junio de
2006.
posibilidad de notificar el auto por el que se despacha ejecución y el decreto al
procurador.
De todos modos, y como se persigue con cualquier notificación, que no es otra
cosa que hacer saber a la parte el contenido de una resolución, celo que el Tribunal
Constitucional ha declarado en numerosas resoluciones para que se pueda hablar de una
válida constitución de la relación jurídico procesal, que se ha de incrementar en
supuesto en que se trate de la primera notificación al demandado, por el que se le pone
en conocimiento la existencia del procedimiento y con ello la posibilidad de personarse
en él.
De este modo declaro que se había producido indefensión a un ejecutado,
cuando una vez notificado el auto despachando ejecución al procurador, este puso de
conocimiento al juzgado que no había transcurrido más de tres años desde la
finalización del proceso declarativo, y le había sido imposible poner en conocimiento
de su cliente el auto despachando ejecución34.
Este celo especial que hay que tener en la primera comunicación que se ha de
tener con el ejecutado, el Tribunal Constitucional no sólo lo ha reflejado en la sentencia
a la que se hace referencia en la publicación del párrafo anterior, esto es la Sentencia
110/08, sino también se refiere a ello en la sentencia 168/0835.
En dicha resolución, el Tribunal Constitucional, pone de manifiesto que no es
válido el automatismo de que siendo negativo el requerimiento en el domicilio señalado
por el acreedor ejecutante, se acuda directamente al requerimiento por medio de
edictos, sino lo que debe de hacer el juzgado es intentar localizar un nuevo domicilio de
la parte ejecutante por todos los medios que tiene a su alcance, por tanto, le corresponde
al órgano judicial velar por la citación o emplazamiento correcto de la parte ejecutada
debiendo de acudir como último recurso al mecanismo de la citación o emplazamiento
edictal,
Siendo las notificaciones uno de los temas más importantes desde el punto de
vista constitucional, para poder hablar de una válida constitución de la relación jurídico
procesal, también fue objeto de estudio la forma en que deben ser realizadas las
notificaciones en fase de ejecución por parte de los Procuradores, al tener estos también
la facultad de realizar válidamente notificaciones desde la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial 36, en la que se
trato las diferentes formas y los requisitos con que los Procuradores pueden realizad las
notificaciones.
Por último, y por lo que afecta a este apartado de actos de comunicación,
también fue objeto de estudio la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la
34
Este tema fue objeto de estudio en la publicación: “69) “LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO
DESPACHANDO EJECUCIÓN Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 110/08”.
EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
35
De este modo fue tratado en la publicación: “87) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO
EJECUTIVO. LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
168/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
36
Ello fue objeto de publicación en 92) “LA NOTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EN LA FASE
DE EJECUCIÓN POR PARTE DEL PROCURADOR”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2010.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
Ley 41/200737, que introdujo entre otros aspectos la posibilidad de notificaciones a
través de medios informáticos, posibilidad que en la actualidad ha de criticarse por
haberse quedado en mitad de la nada.
Dicho de otra forma si se puede calificar de avance la posibilidad de practicar
los actos de comunicación a través de medios informáticos, ha de recibir una severa
critica que no se haya puesto aún en marcha el expediente digital, que posibilitaría un
ahorro de tiempo en la tramitación del procedimiento, un ahorro de costes al acabarse el
formato papel, una mayor seguridad ya que sería más difícil la pérdida del expediente,
y una mayor comodidad para la partes ya que le posibilitaría la presentación de escritos
y documentos de forma telemática sin necesidad de desplazarse.
2.5 Aspectos generales de la ejecución. Objetivos y resultados.
Distintos aspectos generales referidos a la ejecución fueron tratados a través de
las publicaciones a lo largo de estos trece años.
Fue objeto de tratamiento el contenido del artículo 540 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil38, en cuanto a la cesión del crédito en fase de ejecución,
concluyendo en la necesidad de una regulación específica en la ejecución de esa cesión
de crédito, y ello por dos motivos:
El primero de ellos porque el artículo 540 no regula la sucesión del crédito del
ejecutante a favor de otro ejecutante, ya que de la lectura de este precepto se desprende
que solo está regulando el supuesto en que el ejecutante se dirija contra el que aparece
como sucesor del ejecutado.
El segundo de los motivos, es por la imposibilidad de aplicar el articulo 17 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil referente a la sucesión por transmisión del objeto litigioso
a la fase de ejecución, por los distintos motivos que se hacen constar en las
publicaciones, y en especial porque el artículo 17 regula la sucesión del crédito cuando
éste se encuentre pendiente de juicio, y no cuando el mismo se ha celebrado y se está
ejecutando, por lo que no cabe hablar de crédito litigioso.
Cabiendo resaltar en primer lugar la ejecución sobre bienes de carácter
ganancial, en dicha publicación se puso de manifiesto la deficiente regulación que sobre
este extremo viene recogido en el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
regulación que por desgracia no ha sido objeto de reforma a lo largo de estos trece años
que lleva en vigor nuestra ley procesal39.
37
Este tema fue objeto de tratamiento en la publicación: “54) LA REFORMA DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL POR LA LEY 41/2007 EN LO RELATIVO A LA PRESENTACIÓN DE
ESCRITOS, PLAZOS, Y ACTOS DE COMUNICACIÓN. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008.
38
Así consta en dos publicaciones, y en concreto en: “151) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA
FASE DE EJECUCIÓN: EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL (I)” Noviembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”, 152) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN: EL
ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (II)” Noviembre de
2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, y en “LA
TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio
de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.”
39
Fue tratado en la publicación: “24) “LA EJECUCIÓN DE LOS BIENES DE CARÁCTER
GANANCIAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de
2006.
La regulación del artículo 541 conlleva en la practica varios problemas
prácticos, cabiendo resaltar especialmente el que no se prevea plazo alguno para instar
la disolución de la sociedad de gananciales, pudiéndose dar el caso en que optado por la
disolución de la sociedad de gananciales, y acordado así por el tribunal de ejecución, de
facto los cónyuges dilaten la presentación de la liquidación de sociedad de gananciales
con la consiguiente dilatación del procedimiento de ejecución.
También surge el problema en la practica, ante la insuficiencia de la regulación
del artículo 541, que algunos órganos judiciales optan por disolver la sociedad de
gananciales en pieza separada dentro de la ejecución como un incidente de la misma,
mientras otros órganos judiciales instan a lo cónyuges que presenten la demanda de
liquidación de la sociedad de gananciales donde corresponda.
En segundo lugar cabe destacar las publicaciones referidas a las consignaciones
que realizan las partes en la cuenta del juzgado sin ponerlo en conocimiento de las
partes del proceso ni del órgano judicial 40, tratándose la problemática de si la
consignación ella por el condenado en silencio, le libera a éste o no de que lo intereses
y las costas sigan generándose.
O bien para que la consignación sea liberatoria debe de ponerlo en conocimiento
de la parte, defendiendo en dichas publicaciones está última postura, por aplicación
fundamentalmente de los artículos 1176 y siguientes del Código Civil, relativos al
ofrecimiento de pago y a la consignación.
En tercer lugar, en referencia a las consignaciones y pagos realizados dentro de
un procedimiento judicial, también se trato de si el letrado director de un procedimiento
de ejecución tiene un derecho de retención sobre la cantidad cobrada a través del
juzgado para satisfacer con ella el crédito que ostenta sobre su cliente41.
Dicho de otra manera, en la practica es común que los clientes hayan otorgado a
los Procuradores la facultad de cobrar las cantidades que se hubiesen consignados en el
juzgado a su favor, éstos cuando las cobran con frecuencia en vez de transferirlas
directamente al cliente, se las transfieren al Letrado, una vez llegado a este momento, la
pregunta es si el Letrado puede retener lo que en ese momento le debe su cliente por sus
honorarios y dándole la diferencia, o bien debe de entregarle la totalidad de la cantidad
que fue consignada en el juzgado.
Concluyéndose que esa retención sería un apropiación indebida por parte del
Letrado, por lo que éste deberá de entregar la totalidad de la cantidad, sin perjuicio de
que pueda reclamarle sus honorarios.
También fue objeto de publicación la posibilidad o no de dar validez a ala
notificación de resoluciones por parte del juzgado a través de fax sin constancia de su
recepción por parte del destinatario, haciéndose un breve estudio de la Sentencia del
Tribunal Constitucional 58/2010, en la que otorga validez a la notificación practicada
por Fax, cuando ha sido el propio destinatario de la misma el que ha facilitado el
40
Ello fue reflejado en dos publicaciones, en concreto en: “146) “EL VALOR DE LA CONSIGNACIÓN
EN LA CUENTA DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL ORGANO JUDICIAL A LOS
EFECTOS DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES
(1), Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 147) “EL
VALOR DE LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL
ORGANO JUDICIAL A LOS EFECTOS DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE
LAS COSTAS PROCESALES (2). Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
41
De este modo consta en: “52) “¿TIENE EL LETRADO UN DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE LA
CANTIDAD COBRADA A TRAVÉS DEL JUZGADO PARA SATISFACER CON ELLA SU
CRÉDITO?”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008.
número de fax, y ha dado validez contestándolas a otras notificaciones realizadas a
través del mismo medio42.
2.6.- Los recursos en la fase de ejecución. Objetivos y resultados.
Mención especial se merecen los recursos en la fase de ejecución, así como su
evolución desde que entró en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil el 8 de enero
de 2001.
Fue objeto de estudio el ámbito y alcance del artículo 562 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil43, y en especial el acierto del legislador en reducir los recursos de
apelación en la fase de ejecución.
Así también se trato los recursos que cabe contra el auto despachando ejecución
antes y después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009 de 3
de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva
oficina judicial44, así como los recursos contra las resoluciones dictadas por el Secretario
Judicial en fase de ejecución45.
También se puso de manifiesta la jurisprudencia contradictoria entre las distintas
audiencia provinciales sobre el tratamiento a seguir sobre los recursos que cabe contra
el auto que resuelve la oposición por defectos procesales46.
La existencia de esta jurisprudencia contradictoria, mantiene la existencia de dos
problemas, el primero de ellos es si contra el auto que resuelve la oposición por defectos
procesales cabe o no recurso de apelación, parte de la jurisprudencia entiende que no
cabe dicho recurso al no estar expresamente previsto en la ley, y ello por aplicación de
lo dispuesto en el ordinal segundo del apartado primero del artículo 562 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en el que expresamente se dispone que solo cabe recurso de
apelación cuando expresamente venga así recogido en la Ley.
Y al contrario, existe otra jurisprudencia que entiende que sí cabe recurso de
apelación al entender que se trata de un auto definitivo, que pone fin a una instancia (al
incidente de oposición por defectos procesales) y que por tanto dicha resolución es
susceptible de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455,
el cuál admite el recurso de apelación contra los autos definitivos.
El segundo problema al que hemos hecho referencia, y del que también existe
jurisprudencia contradictoria, es el siguiente, si admitimos que contra el auto que
42
Fue objeto de estudio en la publicación: “111) “LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA
NOTIFICACIÓN POR FAX SIN CONSTANCIA FEHACIENTE DE SU RECEPCIÓN: LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 58/2010”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de
2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
43
Consta en la publicación: “21)” LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN CONTRA LAS
INFRACCIONES LEGALES EN FASE DE EJECUCIÓN: EL ARTÍCULO 562 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”.
Junio de 2006”
44
Tratado en la publicación: “61) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE
DESPACHA O NO LA EJECUCIÓN” EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2008.REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”; y en 97) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE
DESPACHA EJECUCIÓN TRAS LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 13/2009”. EDITORIAL “LA
LEY”. Mayo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
45
Así consta en: “98) “LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL SECRETARIO
JUDICIAL RESPONSABLE DE LA EJECUCIÓN” EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2010.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
46
Estas problemáticas fueron tratadas en la publicación: “11) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO
QUE RESUELVE LA OPOSICIÓN POR DEFECTOS PROCESALES”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Enero de 2006”
resuelve la oposición por defectos procesales cabe recursos de apelación, y en el escrito
de oposición a la ejecución existe oposición tanto por defectos procesales como por
motivos de fondo, ¿cuándo se ha de resolver el recurso de apelación?, dicho de otra
manera el recurso de apelación por defectos procesales se ha de resolver previamente a
que se resuelva por el órgano de instancia la oposición por motivos de fondo, o bien el
órgano de instancia una vez resuelta la oposición por defectos procesales ha de resolver
las de fondo y tramitar entonces la apelación para que la audiencia provinciales resuelva
el recurso por ambos motivos, o debe esperarse a que la audiencia provincial resuelva el
recurso por motivos procesales y un a vez resuelto entrar a conocer de los motivos de
fondo.
La verdad, es que el legislador en las numerosas reformas que ha realizado de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, hubiera podido haber resuelto de forma clara y definitiva
esta controversia en beneficio de la seguridad jurídica.
2.7. La forma de las resoluciones en fase de ejecución. Objetivos y resultado.
Cuál es el tipo de resolución que se ha de utilizar para contestar los distintos
escritos que se presentan en la fase de ejecución47, es un tema para nada superfluo.
No es superfluo porque la utilización de una u otro tipo de resolución afecta
directamente a los recursos que contra la misma puede interponerse, y por tanto al
derecho a la tutela judicial efectiva, dicho de otro modo, si un escrito es contestado a
través de una diligencia de ordenación, cabrá interponer recurso de reposición, y en su
momento posterior recurso de revisión, en cambio si esa solicitud es contestada a través
de una providencia solo cabría recurso de reposición y eso si afecta al derecho a los
recursos legalmente establecidos y por tanto a la tutela judicial efectiva.
También se trató la especialidad que tenían las diligencia de ordenación en fase
de ejecución tanto antes como después de la reforma 13/2009, de 3 de noviembre, de
reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, toda
vez que ya incluso con anterioridad a la citada reforma, ya no podían calificarse a las
diligencias de ordenación que se dictaban en fase de ejecución, como resoluciones que
ordenaban formalmente el procedimiento48, ya que las mismas en dicha fase no se
limitaban a impulsar formalmente el procedimiento sino que conforme establecía el
segundo párrafo del apartado cuarto del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
en su redacción anterior a la reforma citada, se dictaba diligencia de ordenación cuando
la ley no establecía expresamente que debía decidirse por providencia, así por ejemplo
se ordenaba materialmente el procedimiento cuando el Secretario judicial acordaba por
diligencia de ordenación sacar un bien o no a subasta.
47
Fue objeto de publicación en: 26) “LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN FASE DE
EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de
2006; así como en la publicación 91) “EL DECRETO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL
“LA LEY”. Febrero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”..
48
Así fue puesto de manifiesto en:169) “DICCIONARIO JURIDICO”. LIBRO. Ser autor del
contenido de determinadas palabras del Diccionario Jurídico publicado en el 2008 por la
editorial “LA LEY”, siendo estas palabras que como autor desarrolle las siguientes: “Actos de
comunicación judicial”, “Actuaciones judiciales”, “Auxilio Judicial”, “Cédula”, “Citación”, “Copia
de escritos y documentos”, “Cotejo”, “Depósito Judicial”, “Depósito y consignación”, “Días y
horas hábiles”, “Diligencia de Ordenación”, “Edictos”, “Emplazamiento”, “Fe pública Justicia
rogada”, “Mandamiento”, “Notificaciones”, “Piezas de Convicción”, “Pieza separada”, “Plazos y
términos”, “Procuradores”, “Providencias”, “Reparto de asuntos”, “Tablón de anuncios”, y
“Tasación de Costas”.
Ligado con la forma de las resoluciones en fase de ejecución, también fue objeto
de distintas publicaciones el encaje de la nueva redacción de los artículos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil introducidos por la Ley 13/2009 con el mantenimiento de los
artículos ya existentes49.
En este extremo se hizo mención a varias problemáticas que surgió como
consecuencia de este encaje, habiendo sido resuelta directamente por el legislador solo
una de ellas, aunque si bien era la mas importante.
La más grave de estas disfunciones que se creo, es que después de la reforma de
la ley 13/2009 existen multitud de resoluciones dictadas por el Secretario judicial que
tienen aparejada ejecución (decreto aprobando costas, decreto aprobando intereses,
decreto del monitorio...) pero dichas resoluciones no tenían formalmente encaje en el
artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es el artículo que enumera los títulos
por los que se despacha ejecución.
Ello fue, porque al legislador no modificó el ordinal 9 del apartado segundo del
artículo 517, que decía que tendrán ejecución “las demás resoluciones judiciales y
documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución”, pero en
cambio si especificó con la reforma que las resoluciones judiciales eran exclusivamente
las providencias, los autos y la sentencia, por lo que formalmente el conjunto de
resoluciones procesales que dictan los Secretarios judiciales no se podía despachar
ejecución, como ya hemos adelantado, ello fue resuelto por el legislador modificando el
citado ordinal 9 del apartado segundo del artículo 517, por Ley 37/2011, de 10 de
octubre, de medidas de agilización procesal, dándole la siguiente redacción: “2.Sólo
tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:... 9.º Las demás resoluciones
procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada
ejecución.”
Si bien, este encaje, que como hemos comentado era el más grave que se
produjo por la reforma de la Ley 13/2009, fue resuelto por el legislador hay otros
encajes de menor importancia que aún no han sido resuelto cuando debería de haberlo
sido, como ejemplo podemos enumerar:
1º.- La necesaria supresión del párrafo segundo del apartado primero del artículo
612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: “El tribunal proveerá mediante
providencia sobre estas peticiones según su criterio, sin ulterior recurso”, toda vez que
la Ley 13/2009 modificó el aparto segundo de éste artículo estableciendo que: “El
Secretario judicial resolverá mediante decreto sobre estas peticiones. Contra dicho
decreto cabrá recurso directo de revisión que no producirá efectos suspensivos”, y ante
este evidente contradicción debió de suprimirse dicho apartado.
2º.- De manera semejante debió de sustituirse el término “tribunal” que utiliza el
artículo 705 por el de “Secretario Judicial”, toda vez que el artículo 706 modificado por
la Ley 13/2009 si que específicamente otorga la competencia para establecer el plazo al
Secretario Judicial, al decir en su aparatado primero: “Cuando el hacer a que obligue el
título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo
señalado por el Secretario judicial...”
49
Tema tratado en: “DOS CONTRADICCIONES EN EJECUCIÓN TRAS LA LEY 13/2009 DE 3 DE
NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE
LA NUEVA OFICNA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
3º.- Como último ejemplo, también sería necesario sustituir el término “tribunal”
utilizado en el artículo 581 por el de “Secretario judicial” 50, toda vez que tras la reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009, el órgano competente para
acordar el embargo, no es el tribunal, sino el Secretario judicial, y ello en virtud de lo
dispuesto en el aparatado tercero del artículo 551, y en especial el artículo 587 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil al disponer que el embargo se entenderá hecho desde que se
decrete por el Secretario judicial51.
3.- El embargo.
3.1 Disposiciones Generales del embargo. Objetivos y resultados.
Una de las normas más importantes que regulan el embargo es la recogida en el
artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento Civil52, la cual establece que no se embargarán
bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado
ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes de valor
superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare necesaria a los fines
de la ejecución.
Ello supone en la práctica, que no cabe solicitar al juzgado el embargo de una
finca urbana, cuyo valor fuera de 150.000 euros, cuando la cantidad por la que se
hubiere despachado ejecución fuera de 5.000 euros de principal y 1.500 euros
presupuestado para intereses y costas, en este supuesto en primer lugar la parte
ejecutante deberá de solicitar la averiguación de bienes y solo si en esta averiguación
no se hubieren encontrado bienes susceptible de embargo, es cuando podrá solicitar el
embargo de la finca urbana.
También fue objeto de publicación la problemática de si se puede levantar el
embargo de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad abonando las cantidades
que obren en el mismo 53, o solo se puede levantar abonando las cantidades realmente
debidas, esto es, principal, mas intereses y costas una vez estos liquidados.
Dicho de otro modo, si se embarga una finca por 10.000 euros de principal y
3.000 euros presupuestados para intereses y costas en el años 2002, el deudor o un
tercero ¿puede liberar la finca consignando 13.000 euros, o para liberar la finca ha de
pagar los 10.000 euros de principal, y se han de liquidar las costas, y los intereses y
abonar las cantidades resultantes de está liquidación?
Concluyendo que para que se pueda liberar el bien, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha de haber satisfecho
50
De esta forma se resalto en: “106) “LA FORMA DE LA RESOLUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL
EMBARGO EN LOS TÍTULOS NO JUDICIALES”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2010.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
51
Siendo tratado en la publicación: “150) “EL ARTÍCULO 587 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL: EL ORGANO EMBARGANTE Y EL MOMENTO DEL EMBARGO.” Septiembre de 2012.
EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
52
Este tema fue objeto de publicación en: “131) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 584 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.”
53
Así consta en las siguientes publicaciones: 12) “¿SE PUEDE ALZAR EL EMBARGO TRABADO
POR EL DEUDOR MEDIANTE LA CONSIGNACIÓN DEL PRINCIPAL Y DE LAS CANTIDADES
PRESUPUESTADAS PARA INTERESES Y COSTAS?”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”
EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2006; y 13) “EL LIMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL
TERCER POSEEDOR. ESPECIAL REFERENCIA AL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO
613”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2006.
al acreedor ejecutante la totalidad del principal, así como la totalidad de las costas y de
los intereses una vez éstos liquidados.
Existiendo un único supuesto en que un tercer poseedor, puede liberar el bien
abonando las cantidades que obren en el Registro de la Propiedad y es cuanto adquiere
la finca en otra ejecución.
El artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la mejora,
reducción y modificación del embargo, fue objeto de estudio a través de una
publicación54, en la que se resaltó especialmente la necesidad de dar audiencia a la parte
contraria con anterioridad a que por el Secretario Judicial se acuerde la adopción del
alguna de estas medidas.
Carece de sentido, e iría en contra del principio de audiencia, que si el ejecutado
solicita una reducción o modificación del embargo o de sus garantías, estas se pudiera
acordar sin haberse oído al ejecutante, o viceversa que el ejecutante hubiere pedido una
mejora de embargo y sin oír al ejecutado personado en autos, se acuerde sin más. No
creo haya que darle audiencia al ejecutado no personado, ya que si no se personó
ninguna notificación habrá de realizar sino las expresamente previstas en la Ley, y ello
en aplicación de lo dispuesto en los artículos 496 y siguientes de la Ley.
Sería por tanto necesario, un reforma legislativa en la que se salvase de forma
clara este principio de audiencia.
3.2. Tercería de dominio. Objetivo y resultado.
Del mismo modo fue objeto de estudio, dos artículos novedosos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, que son los artículos 593 que tiene como enunciado: “Pertenencia
al ejecutado. Prohibición de alzamiento de oficio del embargo” y 594, este último tiene
como enunciado “posterior transmisión de bienes embargados no pertenecientes al
ejecutado”55.
La principal características de ambos artículos es que la combinación de ambos
pone fin a una vieja y larga polémica jurisprudencial que existió sobre si era posible
embargar bienes pertenecientes a un tercero ajeno a la ejecución.
Esta polémica jurisprudencial vacilaba, por un lado a veces sostenía que era
válido el embargo de un bien perteneciente a un tercero ajeno al procedimiento, y éste
para conseguir el levantamiento del embargo tenía que acudir a la tercería de dominio
no pudiéndose por tanto levantar el embargo de oficio, y otra corriente que sostenía que
si se embargaba en una ejecución un bien que pertenecía a un tercero, en realidad, ese
embargo era nulo ya que el propietario del bien nada tenía que ver en la ejecución, y
por tanto se podía levantar dicho embargo de oficio.
La entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, con la redacción
dada del artículo 594, zanjo esta polémica al establecer que el embargo trabado sobre
los bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero
titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá
impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los
54
De esta manea fue objeto de publicación en: “48) “LA MEJORA, LA REDUCCIÓN Y LA
MODIFICACIÓN DEL EMBARGO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA
LEY” Enero de 2008.
55
Así consta en las publicaciones: 37) “¿CABE DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE ACORDAR
EL LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO SIN ACUDIR A LOS TRÁMITES DE LA TERCERÍA DE
DOMINIO?” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007; y
en la: 38) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 594 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007.
hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación
sustantiva.
Esta norma fue el principal motivo que llevó a que el Tribunal Supremo dictará
la Sentencia de 5 de marzo de 2007, en la que fijó definitivamente su posición por la
que estableció que es válido el embargo de un bien de un tercero ajeno a la ejecución, y
que éste para conseguir levantar el embargo deberá de acudir a la tercería de dominio,
criterio que el alto tribunal, como ya hemos dicho lo fundamentaba en la redacción del
artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero también lo fundamentó en
aplicación de los artículo 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, justificándolo en razones de
justicia material, toda vez que aquél que acude al Registro de buena fe y que como
consecuencia de la información registral embarga un bien, no se le puede declarar nulo
dicho embargo ni levantar el mismo de oficio, y solo se alzará el mismo si así se
acuerda en una tercería de dominio.
Por último, en cuanto se refiere a la tercería de dominio, también se trato la
cuestión relativa al momento desde el cuál se puede interponer la misma 56, que si bien,
no surge dudas de cuál es el momento inicial, más dudas surge para determinar cual es
el momento final para interponer la misma.
De la lectura del artículo 596, no surge duda del momento inicial, que es desde
que se produce el embargo del bien objeto de la tercería.
Pero la duda surge cuando queremos fijar el momento final para interponer una
tercería de dominio que sería conforme al apartado segundo del artículo 596, hasta el
momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la
transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta.
Con lo que la pregunta sería fácil, ¿Cuál es el momento conforme a la
legislación civil que se produce la transmisión del bien?, la jurisprudencia ha resuelto
esta cuestión, fijando dicho plazo en el momento en que se le hace la entrega del
testimonio del decreto de adjudicación al adjudicatario.
La jurisprudencia, en estos supuestos, está aplicando la teoría el título y modo,
estableciendo que el título sería el decreto de adjudicación dictado por el Secretario
judicial, y el modo es la entrega material del testimonio del decreto de adjudicación, y
en ese acto es cuando se produciría la transmisión del bien.
3.3 El embargo sobre bienes concretos. Alcance y resultado.
Se trató en distintas publicaciones la problemática que surge cuando en el
embargo de determinados bienes y derechos.
La primera de las problemáticas tratadas es la del embargo de sueldos y
pensiones.
Diversas cuestiones se trataron sobre el embargo de sueldo, así fue objeto de
estudio el embargo de las pagas extraordinarias resolviendo si la cantidad de la paga
extraordinaria debía de sumarse a cantidad que en ese mes se cobraba en concepto de
sueldo, y una vez sumada aplicar los porcentajes previstos en el artículo 607 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, o bien considerar la paga extra como una paga independiente,
y aplicar los porcentajes previstos en el artículo 607 de forma independiente al sueldo
cobrado ese mes como a la paga extraordinaria57.
56
Siendo objeto de publicación en: “149) “LA TERCERIA DE DOMINIO: MOMENTO INICIAL Y
FINAL PARA SU INTERPOSICIÓN.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
57
De este modo consta en la publicación: 104) “EL EMBARGO DEL SALARIO Y DE LAS PAGAS
EXTRAORDINARIAS DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 607 DE LA
Resolviéndose que los porcentajes previstos en el artículo 607 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se han de aplicar independientemente por un lado a la paga
extraordinaria y por otro al sueldo, y ello porque un trabajador cobra 14 pagas y no
doce pagas y a cada una de ellas se ha de aplicar dicho porcentaje.
Lo cierto es que este criterio beneficia al deudor ejecutado, ya que poniendo un
ejemplo, si una persona cobra al mes la cantidad de 900 euros al mes, y en el mes de
junio y diciembre cobra otros 900 euros de paga extraordinaria, si aplicamos el criterio
de aplicación independiente a cada una de las pagas de los porcentajes del artículo 607,
el resultado del embargo de las pagas cobradas en junio seria, si por facilitar la
operación fijamos el salario mínimo en 600 euros, la cantidad líquida a embargar
ascendería a 90 euros al mes (los primeros 600 euros quedarían libres y el segundo
tramo de 600 a 900 euros se le aplicaría el 30% que resulta esos 90 euros), por lo que
por el mes de junio se le aplicaría 90 euros, más otros 90 euros por la paga
extraordinaria, lo que arrojaría un resultado total de 180 euros.
En cambio si sumamos los dos sueldos y sobre el mismo se aplica los citados
porcentajes, la cantidad resultante sería la de a embargar sería de 480 euros (la suma de
los dos sueldos sería 1800 euros, los primeros 600 quedarían libres, los segundos 600 se
le aplicaría el 30%, esto es 180 euros, y los tercero 600 se le aplicaría el 50%, esto es
300 euros, de lo que resultan los 480 euros), cantidad mayor a los 180 euros anteriores.
Otro de las cuestiones tratadas con respecto al embargo de sueldos y pensiones,
es la determinación del alcance del reembargo de los mismos58.
Cuando se embarga un sueldo, que anteriormente se ha embargado en otro
procedimiento, cabe dos posibilidades, la primera de ellas es esperar a que se satisfaga
la totalidad de la deuda anterior y una vez satisfecha empezar a embargar el sueldo para
la satisfacción del segundo embargo, o bien entender que el reembargo se ha de aplicar
sobre el sueldo a la misma vez que el primer embargo y sobre la cantidad resultante de
aplicar este sobre el sueldo.
Esto es, y utilizando el ejemplo anterior, si una persona cobra la cantidad de 900
euros, y se produce un reembargo del sueldo, puede esperarse a que se abone la
totalidad del primer crédito y luego abonar el segundo crédito, o bien como de la
aplicación de los porcentajes previstos en el artículo 607 en este ejemplo la cantidad
liquida que le queda el ejecutado de su sueldo después de aplicar el primer embargo es
de 810 euros, y como dicha cantidad supera el salario mínimo interprofesional sobre
esta se le aplicaría de nuevo para el embargo los porcentajes del artículos 607, por lo
que los primeros 600 euros quedaría libre y sobre el resto de 210 euros se le aplicaría el
30% por la que la cantidad objeto de reembargo ascendería a 63 euros.
También fue objeto de un estudio específico la realización del embargo sobre
las cuentas bancarias, los artículos publicados se fijaron en determinadas cuestiones
practicas, tales como cuando se debía considerar genérico el embargo sobre las cuentas,
cuál es el límite cuantitativo del embargo, que sucede cuando en la cuenta bancaria
embargada se acabe de recibir la nómina o pensión con lo que se podría producir una
vulneración de los límites cuantitativos del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2010. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”.
58
Ha sido objeto de diversas publicaciones, entre ellas, 2) “EL REEMBARGO DE SUELDOS Y
PENSIONES”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Septiembre de
2005; y en la 103) “EL REEMBARGO DEL SUELDO”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2010.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
En la actualidad, las cuentas bancarias se embargan a través de las aplicaciones
informáticas que existen en el órgano judicial, con sus ventajas e inconvenientes.
Para el ejecutante es una ventaja evidente, ya que dando de alta al ejecutado con
su DNI en la aplicación informática, automáticamente se la embarga cualesquiera
cuenta que tenga en cualquier entidad financiera que pertenezca a la Asociación
Española de la Banca, que son casi todas las entidades financieras, por la cantidad por
la que se ha procedido al embargo.
Para el ejecutado la única ventaja que tiene, es que con anterioridad a la
existencia de esta aplicación, si el ejecutado tenía varias cuentas en distintas entidades
bancarias, se le embargaba la cantidad por la que se despacho ejecución dos veces, ya
que se embargaban distintas cuentas y a cada uno de ellas se dirigía el oficio de
embargo de la misma, con esta aplicación sólo es posible embargar por la cantidad que
en la misma se introduce, aunque sea titular de varias cuentas.
Pero también tiene desventajas, sobre todo cuando se trata de cuentas en las que
el ejecutado cobra una pensión o un sueldo, ya que no cabe la posibilidad “ad initio” de
no embargar las cantidades que provengan de sueldos o pensiones, si no que solo a
“posteriori” puedes librar un oficio a la entidad bancaria de donde se le ha producido el
embargo para que no vuelvan a embargar cantidades que provengan de sueldos o
pensiones59.
El embargo de los derechos consolidados de los planes de pensiones, también
fue tratado en una de las publicaciones junto con la sentencia del Tribunal
Constitucional 88/2009, en el que se puso de manifiesto la confusión existente en esta
Sentencia entre embargo y vía de apremio, ya que a lo largo de la misma se defiende la
inembargabilidad de los derechos consolidados de lo planes de pensiones, pero al final
concluye que cuando se produzca la contigencia (jubilación, incapacidad...) que ponga
a disposición del deudor sus derechos consolidados en el plan esté si se puede realizar a
favor del ejecutante.
Por ello, desde un punto de vista procesal, la Sentencia debió de decir que sí se
pueden embargar los derechos consolidados en los planes de pensiones, pero no pueden
realizarse, es decir, no se puede abrir la vía de apremio hasta que no se produzca la
contigencia que da derecho al rescate del plan de pensiones60.
3.4 La garantía del embargo. Alcance y resultado.
Fueron objeto de las publicaciones algunos de los problemas que en la practica
surge con la garantía de los embargos.
De este modo se trato de la problemática del “precinto del vehículo”, práctica
muy extendida con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y que permanece con algo
de menor intensidad en la actualidad.
59
Las publicaciones que han tratado de este tema son: “79) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS
BANCARIAS (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”; 80) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS (II)”. EDITORIAL “LA
LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 83) “EL MOMENTO EN
EL QUE SE EMBARGAN LAS CUENTAS BANCARIAS EN EL PROYECTO DE LA LEY DE
REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA
OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
60
Así consta en 81) “LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 88/2009: LA
INEMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS CONSOLIDADOS DE LOS PLANES DE
PENSIONES.” EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
Se resaltó en este extremo que el precinto del vehículo era una garantía que la
Ley de Enjuiciamiento Civil sólo prevé en el supuesto de prenda o hipoteca mobiliaria
de vehículos a motor, así el artículo 687 del referido texto legal, dispone: “Cuando el
procedimiento tenga por objeto deudas garantizadas por prenda o hipoteca de vehículos
de motor, el Secretario judicial mandará que los bienes pignorados o los vehículos
hipotecados se depositen en poder del acreedor o de la persona que éste designe. Los
vehículos depositados se precintarán y no podrán ser utilizados, salvo que ello no fuera
posible por disposiciones especiales, en cuyo caso el Secretario judicial nombrará un
interventor”
Fuera de éste precepto no existe amparo legal para acordar el precinto de un
vehículo a motor, por ello podríamos preguntarnos, ante esta ausencia de amparo legal,
cuál ha sido el motivo por el que históricamente se ha procedido a precintar vehículos
para garantizar el embargo de los mismos.
La única razón que pueda justificar en dos motivos conexos entre sí, y que son
la existencia de los juzgados mixtos y en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.
En cuanto a los primeros de los motivos, por todos es sabido, que hasta hace
poco tiempo, la organización de los órganos judiciales unipersonales prácticamente
recaían en los juzgados mixtos de 1ª Instancia e Instrucción, nuestra organización
judicial estaba plagado de ellos y en muy pocas localidades la jurisdicción se hallaba
dividida.
El segundo de los motivos, esto es el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal que establece que: “Se considera como primeras diligencias la de consignar
las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto
conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en cus
caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o
perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal
efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de
protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”, así como toda la regulación de los
embargos que realiza la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si que posibilita al Juez de
Instrucción que acuerde como garantía del embargo trabado y en beneficio de la
víctima del delito el precinto del vehículo.
Posiblemente haya sido la conexión de estos dos motivos, si se puede hacer en
instrucción se puede hacer en civil, lo que haya originado históricamente las múltiples
órdenes de precinto que se han librado en el orden civil, y todo ello con vulneración de
lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “En los
procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar
con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”.
En la actualidad en mucho juzgados la orden de precinto, ante la falta de amparo
legal, ha sido sustituida por un oficio que se le entrega a la persona que ha sido
nombrada depositario, oficio que va dirigido bien a la policía local, bien a la guardia
civil de tráfico para que localicen el vehículo y éste sea entregado al depositario61.
Otra garantía del embargo que fue objeto de publicación, poniéndose de
manifiesto las dificultades de la administración judicial como medio de garantía de un
61
Este tema fue tratado en las siguientes publicaciones: 25) “EL PRECINTO DEL VEHÍCULO”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Octubre de 2006.33) “EL
DEPÓSITO DE LOS VEHÍCULOS A MOTOR EMBARGADOS” REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2007.
embargo, de ello, y entre otros problemas el primer impedimento por el que las partes
posiblemente no acudan a esta institución como garantía del embargo ha sido por el
coste económico que la misma implica, de facto en más de 14 años de aplicación de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, solamente en dos ocasiones se ha acordado una
administración judicial en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alicante, cuando en estos
catorce años se han registrado más de 16.000 ejecuciones62.
4.- Aspectos Generales de la Vía de apremio. Objetivos y resultados.
Fue objeto de distintos artículos la idoneidad de las distintas formas de
realización de los bienes embargados.
En distintos artículos se defendió que, existiendo tres formas de realización que
son el convenio de realización, la venta mediante persona especializada y la subasta
judicial, la más idónea de ellas es la subasta judicial.
De hecho aunque no sea un dato estadístico de carácter general, en el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Alicante desde que entró en vigor la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, esto es, desde el 8 de enero del 2001, ningún bien se ha realizado
mediante la venta por medio de persona especializada, solamente una se ha realizado
mediante convenio de realización, mientras más de mil se han realizado mediante la
subasta judicial.
Es esta, la subasta judicial, la que como ya hemos dicho, la que ha de mejorar su
regulación para conseguir una mayor publicidad, una mayor trasferencia y una mayor
intervención de terceros.
El fin del camino no puede ser otro que la publicidad unificada de todas las
subastas judiciales y generalizar la llamada subasta electrónica.
Un paso importante en la publicidad ha sido la modificación del artículo 668 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que introdujo un nuevo párrafo que establece:
“Asimismo la subasta se anunciará en el portal de subastas judiciales y electrónicas
existentes y dependiente del Ministerio de Justicia, En la publicación del anuncio se
hará expresa mención al portal y a la posibilidad de consulta más detallada de los
datos.”
Esta publicidad de las subastas, con fácil acceso, sin duda incrementará el
número de participantes en la subasta.
Sólo falta generalizar que todas las subastas judiciales se realicen de forma
electrónica, lo que permitirá que desde cualquier lugar se pueda participar en la subasta
sin necesidad de presencia física, lo que conllevará a la obtención de un mejor precio de
los bienes subastados.
Estas subastas, no pueden salir del ámbito de los juzgados por varios motivos:
1º.- Es en el ámbito público donde más y mejor se puede garantizar los
derechos de todas las partes.
2º.- Por el éxito, eficiencia y buen hacer, de las subastas judiciales electrónicas
que en la actualidad sólo se están realizando en Murcia.
3º.- Porque sacar las subastas del ámbito de los juzgados conllevaría a un mayor
coste de la ejecución y a una justicia privada.
Volviendo a las otras dos formas de realización de bienes, esto es, la venta por
persona especializada y la venta a través del convenio de realización habría que
62
Así consta en la publicación 47) “LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL” ”. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007.
preguntarse porque han sido un fracaso estas dos formas de realización atendiendo al
escaso número de veces que se recurre a ellas.
Las razones son varias, entre ellas habría que destacar las siguientes:
1.- Uno de los requisitos para aprobar al convenio de realización es que la
persona que se ofrezca a adquirir los bienes embargados, los adquiere por un precio
previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta judicial.
Este requisito es un requisito de facto de muy difícil cumplimiento, toda vez que
es enormemente complicado determinar cual va a ser el precio que un bien puede
adquirir en la subasta.
Todos lo que estamos en contacto con las subasta, hemos presenciado en
muchas ocasiones como se aprueban los remates por cantidades muy inferiores por las
que se ha sacado a subasta, y a veces, las menos, sobre toda en la actual crisis se ha
aprobado el remate por cantidades superiores al precio de la subasta. El precio por el
que un bien se adjudica en una subasta no viene determinado ni siquiera por el avalúo
de un perito, sino por lo que la persona que se lo adjudica esté dispuesto a pagar por él.
Por eso debería de quitarse este requisito para aprobar un convenio de
realización.
2.- Otra de las razones, que impide en la práctica el convenio de realización, es
que si el bien embargado es susceptible de inscripción principal, que es el supuesto más
normal,es necesario para la aprobación del convenio de realización la conformidad con
los acreedores y terceros poseedores que tengan inscrito o anotado sus derechos en el
Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta.
Este requisito es absolutamente lógico, ya que si no existiera en la practica se
producirían embargos ficticios con la única finalidad de cancelar las cargas posteriores
mediante el convenio de realización, por ello es absolutamente lógico la exigencia de
este consentimiento de los acreedores posteriores al del embargo objeto del convenio.
Pero de la misma manera que es lógico, también imposibilita en la práctica hasta
el mero intento del convenio, ya que como es normal el acreedor posterior solo dará su
consentimiento si se le paga su deuda o al menos una cantidad importante de la misma.
3.- El tercer de los motivos, y éste se refiere a la venta por medio de persona
especializada, es el coste.
Para explicar este motivo habría que preguntarse: ¿Cuál es la naturaleza de
mayoría de los bienes embargados? Obviamente son de naturaleza inmueble. Y la
segunda pregunta sería ¿Y quienes son las personas especializadas en la compraventa
de inmuebles? Y la respuesta es: las inmobiliarias.
Pues bien, de la lectura del artículo 641 se desprende que éstas para proceder su
venta deben de consignar fianza, fianza que la pueden perder si no cumplen el encargo
de venta, en el plazo de 6 meses, prorrogable por otros seis meses como máximo.
A parte de esa fianza, estaría el propio sobre coste en la venta de la comisión de
la inmobiliaria, coste inexistente en la subasta judicial.
Todas estas razones son las que principalmente hacen que los ejecutantes no
acudan a estos medios para realizar los bienes embargados.
Por ello el mejor medio para la venta del bien objeto del embargo, sin duda, es a
través de la subasta judicial, pero está debería de tener las mejoras a las que ya hemos
hecho referencia63.
63
Fue objeto de estudio en las siguientes publicaciones:1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre
de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia
escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”; 8) “LAS
Dentro de los aspectos generales de la vía de apremio, también tuvo un
tratamiento diferencial el apartado tercero del artículo 634 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, el cual dispone que: “En la ejecución de sentencias que condenen al pago de las
cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes
muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes
muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices
referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato.”
Este precepto da otra posibilidad al ejecutante para realizar el bien, ya que
cuando se trata de contratos de venta a plazos de bienes muebles, puede optar por la
subasta o por esta entrega directa del bien objeto de la venta a plazos.
Esta nueva posibilidad hay que hacerlo dentro del límite legal que prevé dicho
precepto, no cabría como suele suceder en la practica que la parte ejecutante solicite la
entrega del bien, normalmente un coche, por el precio del índice referencial de
depreciación pactado por las partes, pero condicionándolo a ver el estado real del
coche.
Este condicionamiento no se puede aceptar, toda vez que el apartado tercero no
lo sujeta a ninguna condición, cosa distinta es que el ejecutante como no tiene plazo
para solicitar la adjudicación solicite el cambio de depósito del bien embargado, y si
este es acordado, ejercer la facultad prevista en el citado artículo 634.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil64.
También fue objeto de publicación el tratamiento jurídico que se da al perito en
la fase de ejecución, resaltando la insuficiencia que la Ley de Enjuiciamiento Civil civil
da a ésta figura en la fase de ejecución, ante la imposibilidad de aplicar a esta fase la
normativa jurídica que lo regula en la fase declarativa.
Así por ejemplo, la no aplicabilidad de la pérdida de la pericial sino abona la
provisión de fondos en el plazo establecido, ya que difícilmente se puede sostener que
no se procederá a realizar el avalúo del bien sino se abona en plazo la provisión de
fondos solicitada por el perito en ejecución65.
5.- La Ejecución Hipotecaria. Objetivos y resultados.
Muchos publicaciones han tenido como tema la ejecución hipotecaria y aspectos
colaterales de la misma, como por ejemplo la hipoteca inversa.
5.1.- La Hipoteca Inversa
DIFICULTADES EN LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS POR PERSONA O
ENTIDAD ESPECIALIZADA” ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA
LEY”. Diciembre de 2005; y 9) “EL CONVENIO DE REALIZACIÓN” ”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Diciembre de 2005; 84) “LA REALIZACIÓN DEL BIEN
POR PERSONA ESPECIALIZADA EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA
LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”.
EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, y 108) “EL
ALCANCE DEL CONVENIO DE REALIZACIÓN EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA
LEY”. Noviembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
64
De este modo fue tratado en la publicación: “148) “EL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO
634 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: ASPECTOS PROCESALES.” Septiembre de
2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
65
Así consta en la publicación 3) “LA PROVISIÓN DE FONDOS DEL PERITO EN FASE DE
EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Septiembre de
2005.
Fue objeto de crítica la regulación de la hipoteca inversa, y ello por la dificultad
que conllevaba su ejecución.
La complejidad en su ejecución viene referida especialmente a los documentos
que se habrían de acompañar a la demanda de ejecución, tales como certificado de
fallecimiento del deudor hipotecario, certificado de acreditando que se le ha dado a los
herederos la oportunidad de abonar la totalidad de los créditos vencidos y sus intereses,
esa complejidad también se refleja en necesidad de localizar a los herederos del deudor,
entre otras.
Así se resalto que esa dificultad conllevaría a casi la inexistencia de este tipo de
hipoteca, como así ha sucedido, y a pesar de que la regulación de la misma se produjo
con anterioridad a la actual crisis. Ello ha llevado que en la actualidad ninguna hipoteca
de este tipo se está concediendo66.
5.2.- El despacho de la ejecución.
Una de las cuestiones que se han planteado en el despacho de la ejecución
hipotecaría, es la determinación de la personas contra las que se puede interponer la
demanda, la dificultad mayor es la determinación de si los fiadores que han firmado el
préstamo junto con el deudor principal se les puede dirigir la demanda de ejecución
hipotecaria frente a ellos.
Lo cierto es que en la actualidad, es pacífica la postura, que defiende que no es
posible dirigir la demanda frente a los fiadores del préstamo.
Y ello, por la literalidad del apartado 1 del artículo 685 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que dispone: “La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al
deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los
bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la
adquisición de dichos bienes”.
Al contemplar este precepto que la demanda ejecutiva solo puede dirigirse al
deudor, al hipotecante deudor, y al fiador, y no estar recogida en ellas a los fiadores, no
puede contra ellos dirigirse la demanda de ejecución hipotecario67.
También fue tratado el despacho de la ejecución en relación con las absorciones
bancarias producidas en nuestro país.
En concreto, se trato que sucede con aquellas hipotecas que fueron constituidas
por una entidad financiera que en la actualidad ha sido absorbida o ha cedido todos sus
activos a otra financiera bancaria.
La jurisprudencia en la actualidad se halla dividida en dos posturas, la primera
de ellas defiende que no cabe despachar ejecución, si no se ha hecho constar en el
Registro de la Propiedad dicha cesión y ello en especial a lo dispuesto en el artículo 149
de la Ley Hipotecaría al establecer: “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca
podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526
del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o
66
Así consta en las dos siguientes publicaciones: “67) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA
HIPOTECA INVERSA: DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ACOMPAÑAR Y EL FALLECIMIENTO
DEL PRESTATARIO. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”;y 68) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA: LA
EXISTENCIA DE HEREDEROS Y OTROS PROBLEMAS”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2009.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
67
Ello fue objeto de estudio en la publicación: 105) “LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES FRENTE
AL FIADOR SOLIDARIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre
de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la
Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por
el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.
La otra postura defiende que no es aplicable dicho precepto, a las absorciones
bancarias operadas en nuestro país, y ello porque no se trata de cesiones individuales,
sino de la totalidad de un patrimonio68.
5.3.- La notificación del auto despachando la ejecución. Objetivos y
resultados.
Una de las cuestiones controvertidas en la ejecución hipotecaria es el alcance de
lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma
operada por la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal
para la implantación de la nueva Oficina judicial, que introdujo un nuevo apartado a
dicho artículo.
En concreto introdujo el apartado tercero que dispone: “Intentado sin efecto el
requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el
mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar
la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley”
La introducción de este apartado produjo la polémica de si resulta negativa el
requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, habría que aplicar el
automatismo de practicar el requerimiento de pago por edictos, o el órgano judicial
debe de intentar localizar a través de las aplicaciones informáticas un nuevo domicilio
del deudor para intentar de nuevo el requerimiento personal, y si no se consigue un
nuevo domicilio es cuando se acude al requerimiento edictal.
Esta polémica ha sido zanjada por las Sentencias del Tribunal Constitucional
78/2008 y 28/2010, en las que el alto Tribunal ha establecido la necesidad de que por
parte del órgano judicial, en el supuesto en que el requerimiento de pago fuera
negativo, se investigue a través de las aplicaciones informáticas nuevos domicilios del
deudor hipotecario, y solo cuando estos fueran infructuosos se acudirá a la notificación
a través de edictos69.
También fue objeto de publicación la forma en que por parte del Procurador
ejecutante debe de realizar el requerimiento de pago, en el caso en que la parte
ejecutante haya optado por ser su procurador quien practique el requerimiento de pago.
Relacionado con el requerimiento de pago, se trató el tema de la subsanabilidad
o no de la falta de requerimiento de pago, concluyendo que ello no es posible
especialmente dada la rigurosidad que conforme a la jurisprudencia se ha de tramitar el
68
Así consta en la publicación: 157) “LA ABSORCION BANCARIA Y LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA: LA FALTA DE ´LA INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO
HIPOTECARIO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA
LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
69
Fue objeto de publicación en:36) “ES NECESARIA LA AVERIGUACIÓN DEL DOMICILIO DEL
DEUDOR EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007; “88) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO
HIPOTECARIO. LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
78/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y
144) “EL REQUERIMIENTO EDICTAL Y LA AVERIGUACIÓN DE DOMICILIO EN LA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA.” Junio de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA
DE TRIBUNALES”.
procedimiento de ejecución hipotecaría, dado los escasos medios de oposición que
pueden alegarse contra el mismo70.
5.4.- La rehabilitación de la hipoteca. Objetivos y resultados.
Fue objeto de publicación varios aspectos de la rehabilitación hipotecaría, entre
ellas las diferencias que existen entre la rehabilitación de la hipoteca y la satisfacción
extraprocesal, especialmente por la existencia de límites cuantitativos y temporales
existentes para la rehabilitación de la hipoteca y la inexistencia de esos mismos límites
para la satisfacción extraprocesal71.
También fue objeto de estudio, el destino de las cantidades consignadas con la
finalidad de rehabilitar la hipoteca cuando está no llega a buen fin, dicho de otro modo
si dichas cantidades deben de ser devueltas a favor de la persona que ha realizado la
consignación o a favor del ejecutante como parte de la deuda existente72.
Del mismo modo, y en relación a la rehabilitación de la hipoteca, también se
trato del pago de las costas y de la justicia gratuita, esto es hasta que punto afecta el
otorgamiento de la justicia gratuita al pago de las costas cuando estamos ante una
rehabilitación de la hipoteca73.
5.5.- La ejecución Hipotecaría y la aplicación del artículo 666 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Objetivos y resultados.
La mayoría de la jurisprudencia y de la doctrina entienden que no es aplicable a
la ejecución hipotecaría la valoración prevista en el artículo 666, fundamentándolo
especialmente en lo dispuesto en el artículo 682.2.1º, que establece que en la escritura
de constitución de la hipoteca los interesados determinarán el precio en que tasan el
bien para que sirva de tipo en la subasta.
Por ello esta jurisprudencia que es la mayoritaria, mantiene que si las partes han
de fijar en la escritura de constitución dela hipoteca el tipo de la subasta, está no puede
ser alterada por las operaciones previstas en el artículo 666 en relación con el artículo
657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
70
De esta forma esta fundamentado en la publicación: 154) “¿ES SUBSANABLE LA FALTA DE
REQUERIMIENTO DE PAGO EN UNA EJECUCIÓN HIPOTECARIA AL DEUDOR
HIPOTECARIO Y AL TERCER POSEEDOR?” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
71
Así consta en la publicación: 119) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA Y LA
SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL Y EL DESISTIMIENTO”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de
2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 15) “LA REHABILITACIÓN DE LA
HIPOTECA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2006;
50) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY
41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE. PLAZOS Y RECURSOS. ”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2008, y 51) “LA REHABILITACIÓN DE LA
HIPOTECA EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE.
LEGITIMACIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de
2008.
72
Así consta en al publicación : 119) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA Y LA
SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL Y EL DESISTIMIENTO”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de
2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
73
Este tema fue tratado en la publicación: 120) “LA JUSTICIA GRATUITA, EL PAGO DE LAS
COSTAS Y LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2011.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
Por el contrario una Sección de la Audiencia Provincial de Burgos y la
Audiencia Provincial de Cuenca, mantiene un criterio diferente, basándolo en dos
argumentos.
El primero de ellos, en la propia redacción del artículo 681.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al establece que son de aplicación a la ejecución hipotecaria lo
dispuesto en el título IV relativo a la ejecución dineraria, y dentro de ella está la
aplicación de lo dispuesto en el artículo 666 en relación al artículo 657 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
El segundo de los argumentos es que la aplicación del artículo 666 conlleva a
una mejor determinación del precio del bien para la subasta.
La literalidad de lo dispuesto en el artículo 682.2.1º, hace que la opinión
mayoritaria sea la de que son las partes las que fijan el tipo de la subasta, pero ante la
interpretación de las dos audiencia antes citadas, el legislador debería a través de la
modificación de la norma aclarar la cuestión, ya que no parece lógico que en España
existan esa especialidad dependiendo de la provincia en donde se va a ejecutar la
hipoteca74.
5.6. - El seguimiento de la ejecución hipotecaria. El artículo 579 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Alcance y resultado.
Diversos artículos han tratado del seguimiento de la ejecución hipotecaria,
cuando el acreedor no ha satisfecho todo su crédito con la subasta del bien hipotecario.
Estos artículos recogen la anterior y la actual redacción del presente artículo y
las diversas problemáticas que han surgido desde su primitiva redacción75.
Quizás cabe resaltar en especial, el distinto régimen de embargo de sueldo que
existe cuando el mismo es acordado en el seguimiento de la ejecución hipotecaria,
régimen de embargo de sueldo más beneficioso para el deudor cuando se acuerde en el
seguimiento de la ejecución hipotecaria, que en otra ejecución.
Lo que si es criticable que dicho régimen de embargo de sueldo no esté previsto
y redactado en la Ley de Enjuiciamiento Civil y esté previsto en un Real Decreto-ley, lo
que dificulta el conocimiento del mismo, por lo que sería aconsejable que dicha
regulación se incorporara dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil76.
74
Fue objeto de la publicación 43) “LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY”
Noviembre de 2007; y 73) “REGIMEN DE RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES QUE
ACUERDEN O NO LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”.
EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
75
Así consta en 95) “EL ARTÍCULO 579 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: LA
CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”; 117) “LA LIMITACIÓN A LOS INTERESES Y COSTAS DE LA
CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL AUTO NÚMERO 111/2010 DE LA
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA”. EDITORIAL “LA
LEY”. Abril de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 158) “EL ARTÍCULO 579 Y EL
DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN (I). ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.”
Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, y 159) “EL
ARTÍCULO 579 Y EL DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN (II). ARGUMENTOS A
FAVOR Y EN CONTRA.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
76
Tres fueron las publicaciones que trataron este tema: 99) “LA EMBARGABILIDAD DE LOS
SUELDOS TRAS EL DECRETO-LEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE MEDIDAS PARA EL IMPULSO
DE LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO. SUPUESTO QUE HAN DE CONCURRIR
(I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 100) “LA
5.7.- La oposición a la ejecución hipotecaria. La protección de los deudores
hipotecarios. Alcance y resultado.
Fue objeto de publicación el régimen de oposición que existe en la ejecución
hipotecaria, a través de las distintas resoluciones del Tribunal Constitucional sobre este
tema77.
También se trató de la protección que existe de los deudores hipotecarios,
protección que el legislador la intentó conseguir con los Reales Decretos-leyes 6/2012 y
17/2012, así como la Ley 1/2013.
Como consta en los artículos que comentan la protección de los deudores
hipotecarios, podemos calificar de fracaso la mal entendida protección de los deudores
hipotecarias, ya que cuantitativamente ni ha existido una disminución importante de los
lanzamientos ni tampoco se ha producido un gran número de daciones de pago, por la
que el deudor hipotecario entrega el inmueble zanjando con ello la deuda78.
6.- El procedimiento de ejecución y el Registro de la Propiedad.
Íntimamente ligado con la ejecución sin duda está el Registro de la Propiedad,
toda vez que en la gran mayoría de las ejecuciones la plena satisfacción del ejecutante
que prevé el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pasa por distantes
inscripciones que se han de practicar en el Registro de la Propiedad.
Así fue objeto de estudio la cancelación de las anotaciones preventivas de
embargado cuando la prórroga del embargo se produjo con anterioridad a la entrada en
EMBARGABILIDAD DE LOS SUELDOS TRAS EL DECRETO-LEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE
MEDIDAS PARA EL IMPULSO DE LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO.
SUPUESTO QUE HAN DE CONCURRIR (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES” y 127) “LA INEMBARGABILIDAD DE LOS INGRESOS
MÍNIMOS FAMILIARES EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre
de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”..
77
De este modo consta en 96) “EL TRÁMITE PROCESAL DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”; y 129) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 19 DE
JULIO DE 2011. ANTECEDENTES”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES” y 130) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE
LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE 19 DE JULIO DE 2011. FUNDAMENTOS”. EDITORIAL “LA LEY”.
Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
78
Así consta en las siguientes publicaciones: 155) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES
HIPOTECARIOS Y EL REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS
PROCESALES Y MATERIALES. (I)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”; 156) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES
HIPOTECARIOS Y EL REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS
PROCESALES Y MATERIALES. (II)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA:
“PRACTICA DE TRIBUNALES”;160) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY
6/2012, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN
RECURSOS (I)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”; 161) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE
MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS
(II)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 162)
“FINALIDAD, SUJETOS Y VIVIENDA HABITUAL EN LOS REALES DECRETOS 6 y 27/2012.”
Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
vigor de la Ley 1/200079, en referencia a la anotación de embargo también se trató el
problema cuando la anotación preventiva de embargo caduca en un día inhábil80.
También fue objeto de publicación la necesidad o no de la firmeza de las
resoluciones que acuerden la cancelación o anotación preventiva en el Registro de la
Propiedad81.
Especial mención se realizó de la necesidad o no de nombrar a un administrador
judicial para la defensa de la herencia cuando son demandados herederos desconocidos
de la misma82.
También se trato la forma de las resoluciones y en especial la forma que ha de
adoptar la resolución que acuerda la cancelación de cargas.83
Se hizo un estudio de los límites de la calificación registral con respecto a los
documentos judiciales, así como la forma y requisitos de los mandamientos para su
acceso al Registro de la Propiedad,84
Por último se hizo mención especial del acceso al Registro de la Propiedad de
los bienes privativos y el convenio regulador85.
79
Así consta en. 10) “LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN DE
EMBARGO PRORROGADA CONANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL “. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”.
Enero de 2006; y 14) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y
DEL NOTARIADO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2005: UN CAMBIO DE CRITERIO EN LA
CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO
PRORROGADA CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CIVIL.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”.
Marzo de 2006
80
Fue objeto de mimo la publicación: 114) “LA PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA
DE EMBARGO ACORDADA EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL CUANDO LA MISMA
CADUCA EN DÍA INHÁBIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”.
81
De este modo se estudio: “45) “LA FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE
DETERMINAN LA CANCELACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN O ANOTACIÓN PREVENTIVA
HECHA EN VIRTUD DE MANDAMIENTO JUDICIAL”. REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007.
82
Así se hizo mención en dos publicaciones 113) “EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
DE TÍTULOS JUDICIALES, CUANDO EL DEMANDADO ES LA HERENCIA YACENTE:
NECESIDAD DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”.
Febrero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 53) “EL ACCESO AL REGISTRO
DE LA PROPIEDAD: NECESIDAD DE NOMBRAR UN ADMINISTRADOR JUDICIAL EN LAS
DEMANDAS DIRIGIDAS CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS” REVISTA: “PRACTICA DE
TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008.
83
De este modo se hizo mención en la publicación: “140) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIOADO DE 22/10/2011 Y LA FORMA DE LA
RESOLUCIÓN DE CANCELACION DE CARGAS”. Abril de 2012. EDITORIAL “LA LEY”.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
84
Así consta en 168) “ LAS COMUNICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD: ESPECIAL REFEENCIA AL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO
CIVIL” Publicada por la Escuela Judicial año mayo 2007, dentro del convenio de colaboración
firmado entre el Consejo general del Poder Judicial y la Generalitat Valenciana.
85
Fue objeto de tratamiento en 126) “INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, BIENES
PRIVATIVOS Y CONVENIO REGULADOR”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2011.
REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.
I
LA VÍA DE APREMIO
La aplicación de la nueva regulación que hace la Ley de Enjuiciamiento Civil
tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, ha supuesto importantes modificaciones,
esas modificaciones en especial aquellas que más trascendencia puede tener para el
cuerpo de Secretarios Judiciales, es el objeto de esta ponencia.
I.- LA ENTREGA DIRECTA AL EJECUTANTE
En los artículos 634 a 637 se regulan las distintas formas de realización de bienes
embargados.
Dinero en efectivo
Los sueldos, pensiones y créditos realizables en el acto deberán asimilarse al
dinero en efectivo. No se hace referencia en este artículo así se entregará el principal,
intereses y costas, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 586 por lo que
estando en vía de apremio habrá de entregarse el principal, intereses y costas sin
perjuicio de su posterior liquidación86.
Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición
La ley, al referirse a la entrega de saldos de cuentas corrientes y de otras de
inmediata disposición, exige que sean saldos que puedan hacerse efectivos
inmediatamente.
Divisas convertibles, previa conversión en su caso
En el art. 634.1.3º señala que también se entregarán directamente al ejecutante
las divisas convertibles previa su conversión, en su caso. Se trata de una referencia
incompleta87 y a falta de regulación expresa, habrá que referir el cambio conforme a lo
86
El art. 586 dispone: "Si el ejecutado formulara oposición, la cantidad consignada conforme al artículo
anterior se depositará en el establecimiento designado para ello y el embargó seguirá en suspenso.
Si el ejecutado no formulara oposición, la cantidad consignada para evitar el embargo se
entregará al ejecutante sin perjuicio de la posterior liquidación de intereses y costas".
87
FRANCISCO ARIAS, JUST, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo III, Editorial
Lex Nova , pág. 3257: "El artículo 1.481 concretaba cuando había que hacer la conversión , la conversión
debía realizarse cuando el título ejecutivo ordenara la entrega de una determinada moneda y se hubiera
embargado otra distinta. Establecía también la posibilidad de que el ejecutante solicitara se pagado en la
moneda embargada sin necesidad de conversión, aunque tuviera derecho a ello". En el mismo sentido
ARANGÜEÑO FANEGO, "El procedimiento de apremio sobre bines muebles en el proyecto de la Ley
de Enjuiciamiento Civil", Diario La Ley, núm. 4.808, de 1 de junio de 1999.
dispuesto en el art. 577.2, es decir, se computará según el cambio oficial al día del
despacho de la ejecución88.
Entrega de otros bienes cuyo valor nominal coincida con el del mercado
Con respecto al apartado cuarto del párrafo primero, se introduce una novedad,
al permitir la entrega directa al ejecutante de cualquier otro bien cuyo valor nominal
coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega
del bien cuyo valor facial coincida con el de mercado o al menos se aceptara por el
acreedor por su valor nominal89.
Saldos favorables en cuenta con vencimiento diferido.
Cuando se trate de saldos favorables en cuenta, con vencimiento diferido, el
propio tribunal adoptará las medidas oportunas para lograr su cobro, pudiendo designar
un administrador cuando fuere conveniente o necesario para su realización. Se otorgan,
por tanto, amplias facultades para hacerlo efectivo, sin que la ley establezca cuáles son
las medidas que el tribunal puede adoptar. Lo más habitual será que se remita el
correspondiente oficio a la entidad depositaria a los efectos de que proceda a la
transferencia de saldos depositados a la Cuenta de Consignaciones del Juzgado en el
momento en que venza el contrato.
Este supuesto no venía expresamente regulado en el texto anterior aunque en la
práctica se incluía. En todo caso debe de tratarse de saldos directamente realizables,
créditos sujetos a una disponibilidad temporal, hasta que venza el plazo pactado por las
partes en el contrato.
Entrega del bien mueble vendido o financiado a plazos por el valor que resulte
de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieren establecido en el
contrato.
88
Establece el art. 577.2 de la L.E.C.. "Para el cálculo de los bienes que han de ser embargados, la
cantidad de moneda extranjera se computará según el cambio oficial al día del despacho de la ejecución.
En el caso de que se trate de una moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo e hará
aplicando el cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la
demanda, el tribunal considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena, que se
efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 714 a 716 de esta Ley".
89
FRANCO ARIAS, JUST, "Comentarios a la nueva..", cit., pág.3.258."No se indica cómo se
determinará la equivalencia en aquellos casos en que no sea evidente. El valor real de una letra de
cambio, por ejemplo, dependerá en buena medida de la solvencia y disponibilidad a hacerle frente por
parte del que tenga que abonarla lo que puede ser difícil de valorar a simple vista. MARTÍNEZ DE
SANTOS, ALBERTO, "Algunas notas sobre los medios de enajenación en la LEC 1/2000", Revista de
Secretarios Judiciales, señala que el valor nominal será el legal o convencionalmente señalado y que este
es uno de los más que en la actualidad rigen en el tráfico mercantil. Otros serían el valor de mercado,
valor de adquisición, valor de transmisión, valor contable, valor real o valor de cotización que son
conceptos más claros que el nominal para calcular con exactitud el importe de pago en el momento de la
entrega. Respondiendo a la pregunta de cuáles son los bienes incluidos en este apartado considera que se
reduce a casos excepcionales pues el valor nominal se atribuye habitualmente y por definición a bienes
relacionados con el tráfico mercantil (dinero, acciones, etc.).
Conforme al artículo 634.4 en la ejecución de sentencias que condenen al pago de
cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes
muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes
muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices
referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato.
Acciones y otras formas de participación sociales
El artículo 635, que viene a corresponderse con el artículo 1.482 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, establece que si los bienes embargados fueren acciones,
obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario, se
ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados. Según el art.
31 de la Ley de Mercado de Valores, tiene la consideración de mercado secundario a las
Bolsas de Valores, el Mercado de Deuda Pública representada mediante anotaciones en
cuenta y aquellos otros de ámbito estatal y referentes a valores representados mediante
anotaciones en cuenta.
Del tenor literal del precepto se deduce que será el órgano jurisdiccional el que
de oficio se dirigirá al organismo rector del mercado secundario en cuestión, para que
proceda a la venta de las acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación,
sin esperar a que se inste por la parte ejecutante90.
El mismo precepto establece que si el bien embargado cotiza en cualquier
mercado reglado o pueda acceder a un mercado con precio oficial se hará lo mismo.
Como novedad se establece que si lo embargado fueran acciones o
participaciones societarias de cualquier clase que no coticen en Bolsa, habrá que
atenerse a las disposiciones estatutarias y legales, haciendo especial referencia al respeto
a los derechos de adquisición preferente, que suelen incluirse en los estatutos junto al
derecho de tanteo91. Al referirse a acciones o participaciones societarias de cualquier
clase, habrá de entenderse incluidas las de las sociedades civiles, colectivas,
comanditarias, de responsabilidad limitada y las anónimas.
A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de Notario o
Corredor de Comercio Colegiado92.
90
MARTINEZ DE SANTOA, ALBERTO "Algunas notas sobre...", considera que se echa en falta que no
se controle de oficio la enajenación, que no se vigile eficazmente que la venta se realiza en condiciones
óptimas, que no se regule cómo y quién elige al miembro del mercado secundario que realiza la venta.
91
FRANCO ARIAS, JUST. "Comentarios a la nueva...", pág 3.261."La remisión a las disposiciones
estatutarias no siempre contemplan reglas referidas a la realización forzosa, y en menos casos aún, un
régimen completo que erradique toda duda en cuanto a la forma de realizar la venta. Tampoco la remisión
a las disposiciones legales que realiza el artículo 635.2 viene a cubrir la laguna pues no existe normativa
que de forma completa y específica regule todo lo referente a dicho tipo de ventas. Las lagunas que
pueden plantearse en cuanto a los trámites de venta pueden cubrirse acudiendo a la aplicación por
analogía de las propias normas de apremio ya falta de disposiciones especiales sobre el órgano concreto
de deben encargarse de la venta, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio al igual
que establecía el derogado artículo 1.482".
92
Los corredores de comercio y los notarios han sido integrados en un único cuerpo, mediante Ley
55/1999, de 29 de diciembre y Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre.
II.-EL AVALÚO DE LOS BIENES
En el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica la sección segunda
del capítulo IV, en concreto desde los artículos 637 al 639 a la regulación del avalúo de
los bienes.
1.- Formas de determinación del precio.
La primera novedad en cuanto al avalúo es la posibilidad de que las partes se
pongan de acuerdo en el valor de los bienes93, sin necesidad de que aparezca en el
contrato conforme a la regulación anterior94, que sería en principio el sistema ideal en
cualquier procedimiento por diversos factores, entre ellos acortaría el periodo de
ejecución, las partes siempre pondrían un precio que se ajustará más a la realidad del
mercado y por último sería la ejecución menos costosa para el ejecutado, que al final es
el quien paga ya que corre a su costa, todas las costas de la ejecución95.
La segunda novedad de la nueva regulación es que en caso de ausencia de
acuerdo entre las partes, se procede al nombramiento de perito tasador por parte del
Juzgado96, superando en este extremo la regulación anterior97 que fijaba como parte
93
Así el art. 637, establece que si los bienes embargados no fueran aquellos a que se refieren los artículos
634 y 635 (dinero, saldos, divisas convertibles, bienes cuyo valor nominal coincida con su valor de
mercado, o que, aunque sea inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal, acciones
y otras formas de participación social), se procederá a su avalúo, a no ser que ejecutante y ejecutado se
hayan puesto.
94
El art. 1.483 disponía, que si fueran muebles los bienes embargados, se procederá a su avalúo por
peritos nombrados por las partes, y tercero en su caso por el Juez, a no ser que los interesados hubieren
fijado en el contrato la cantidad por que, en su caso, debieran salir a pública licitación.
95
Así, el apartado segundo del art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, que En las
actuaciones del proceso de ejecución para las que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento sobre
costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el
artículo 241 de esta Ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del tribunal sobre
las costas.
Las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a
cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición, pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá
satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo, salvo los que correspondan a actuaciones que se
realicen a instancia del ejecutado o de otros sujetos, que deberán ser pagados por quien haya solicitado la
actuación de que se trate.
96
El art. 638,1 disponga que para valorar los bienes, se designará el perito tasador que corresponde de
entre los que presten servicio en la Administración de Justicia. En defecto de éstos, podrá encomendarse
la tasación a organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas que
dispongan de personal cualificado y hayan asumido el compromiso de colaborar, a estos efectos con la
Administración de justicia y, si tampoco pudiera recurrirse a estos organismos o servicios, se nombrará
perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las
listas que suministren las entidades Públicas competentes para conferir habilitaciones para la valoración
de bienes, así como los Colegios Profesionales cuyos miembros están legalmente capacitados para dicha
valoración.
97
El art. 1.484 disponía que del nombramiento de perito, hecho por el ejecutante se dará conocimiento al
ejecutado que no esté en el caso del artículo siguiente (domicilio no conocido), previniéndole que dentro
competente para el nombramiento de perito a las partes, que en la práctica se traducía a
que únicamente el ejecutante nombraba perito98 conllevando que la determinación del
precio por el que salía el bien a subasta se dejaba en manos de una sola parte. El nuevo
texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace recaer el primer nombramiento de peritos
tasadores en quien preste sus servicios en la Administración de Justicia, pero al carecer
el Juzgado de peritos tasadores que presten su servicio en la Administración de Justicia 99
y en la actualidad de organismos o servicios técnicos dependientes de las
Administraciones públicas que dispongan de personal cualificado y hayan asumido el
compromiso de colaborar, a estos efectos, con la Administración de Justicia 100, se tiene
que nombrar perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que tengan
capacidad para el avalúo de los bienes.
2.- Régimen jurídico del perito en fase de ejecución.
También es novedad que la designación del perito tasador, la realizará el
Secretario Judicial mediante diligencia de ordenación 101, en este extremo habría que
preguntarse si para la designación de perito fuese de aplicación lo dispuesto en los
artículos 341 y siguientes, entiendo que en lo relativo al sorteo previsto en dichos
artículos102 no sería de aplicación en fase de ejecución al ser una norma de
procedimiento que no está prevista en la fase de ejecución, más discutible me parece
que puede ser lo relativo a la provisión de fondos 103 ya que más que una norma de
del segundo día nombre otro por su parte, bajo apercibimiento de tenerle por conforme con el nombrado
por aquél.
98
De todos los Secretarios es sabido que era excepcional el nombramiento de perito por parte del
ejecutado, del mismo modo Tomé Paulé en “Entresijos y defectos... cit., pág 11 “En el 99% de los casos
el valor de estimación se fija exclusivamente por el perito designado por el ejecutante”.
99
Puyol Montero, “El Procurador ante la ejecución procesal: Algunos criterios prácticos”, Actualidad
Civil 1.996-1, pág. 95 propone la creación del antiguo Proyecto Ministerial de Facultativos Forenses, o
establecer concesiones administrativas a empresas dedicadas a dicha finalidad, de manera que de forma
regular u organizada se presten estos servicios a los órganos judiciales y a las partes, de una manera
barata ágil y eficaz.
100
Franco Arias, Just, “Comentarios a la nueva...”, págs. 3267 “En cuanto a la posibilidad de solicitar la
colaboración de organismos y servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas, también
habrá que esperar a ver los compromisos de colaboraciñón que dichos organismos estén dispuestos a
suscribir. El Ministerio de Hacienda seguro que dispone de la posibilidad de atender a lo previsto pero
habrá que ver su voluntad de colaborar. En virtud del art. 17 de la LOPJ, cabe preguntarse si no debería
haberse establecido simplemente la obligación de colaborar a todos los organismos públicos que pudieran
hacerlo si así lo pedía el tribunal."
101
El art. 545.4 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Tribunal decidirá por
medio de providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos las
resoluciones que procedan se dictarán por el Secretario Judicial a través de diligencias de ordenación.
102
EL art. 431 en su párrafo primero establece que la primera designación se efectuará por sorteo
realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones
por orden correlativo.
103
El art. 342.3 acuerda que el perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su
nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final.
El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que
hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan
a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco
carácter procesal es una norma de carácter sustantivo no afectando a las normas
procesales de obligado cumplimiento, en la actualidad ha sido resuelto por la Audiencia
Provincial de Alicante en el sentido de entender que si son aplicables los artículos
relativos a la provisión de fondos en la fase declarativa a la fase de ejecución 104, todo
ello sin perjuicio de recusar, aunque la ley no indica las causas de recusación,
debiéndose entender que implícitamente remite a las causas generales establecidas en la
ley para los peritos en los artículos 124 y 125. Con respeto a la abstención, a falta de
normativa expresa en la ejecución, habrá de acudir a lo previsto con carácter general en
el art. 105 que establece las causa de abstención y el procedimiento para hacerla
efectiva.
días.
104
Así auto 39/02 de la Sección Sexta de 13 de Marzo de 2002, que en su razonamiento jurídico primero,
dispone: "Como ya hemos dejado constancia anteriormente, el recurso de apelación que se ventila ante
esta sala lo es por la no reposición de la providencia de 23 de julio de 2.001 dictada en la presente causa,
dictada en trámite de ejecución de sentencia, y en la que se requiere a la parte actora y ejecutante a que
consigne en la cuenta del Juzgado la cantidad de 50.000 pts. Que el perito Don José Poyatos Martínez ha
solicitado con la finalidad de realizar la pericia para la que fue propuesto, que bno es otra que la de
valoración de determinados bienes con el objeto de proseguir la vía de apremio.
La parte recurrente entiende que dicha provisión no es procedente al no ser equiparable la
exigida para la prueba pericial a esta diligencia de avalúo de los bienes para la prosecución de la vía de
apremio dentro de la fase de ejecución de sentencia.
Esta materia ya ha sido resuelta por esta misma Audiencia Provincial de Alicante en su Sección
Séptima, la que en auto 210/01, de 14 de diciembre de 2.001 se pronunció de la siguiente manera:"Se
formula recurso alegando discrepancia con el Juzgador de instancia al entender el recurrente que
tratándose de un perito que no actúa a instancia de parte, sino en virtud de mandato legal, tiene la
consideración de Perito Judicial, por lo que sus honorarios deberán ser incluidos en la tasación de costas
tal y como se establece en el artículo 242 nº3 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en
consecuencia, y siempre según la interpretación de la parte recurrente, no procede la consignación previa
de dichos honorarios. Esta tesis debe de ser desestimada puesto que, obviando el hecho de que fue
precisamente la parte apelante quien mediante escrito de fecha 26 de junio (folio 107) solicitó que por el
Juzgado se nombrara "perito tasador" para proceder al avalúo de las fincas, refleja una visión sesgada del
texto legal en el que se apoya. La recurrente cita con razón los artículos 638 y 242 nº3 de la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil para fundamentar su teoría, sin embargo olvida que en el mismo texto legal existen
otros artículos, ya citados en la resolución recurrida, que también están referidos al mismo tema y que
incluso no están tan distantes entre sí como los escogidos interesadamente por la recurrente para sostener
su interpretación. En concreto el artículo 342, incardinado dentro del capítulo dedicado a los medios de
prueba, y en el que se especifican los requisitos que se deben cumplir para la práctica de cada una de
ellas, se dice en su punto tres que el perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su
nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final y
que transcurrido dicho plazo sin que se hubiese depositado la cantidad establecida quedará eximido de
emitir dictamen, sin que pueda procederse a nueva designación. En similares términos se pronuncia el
artículo 539, referido a las costas y gastos de la ejecución, cuando en su punto segundo determina que en
las actuaciones del proceso de ejecución para las que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento
sobre costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto
en el artículo 241 de esta Ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del Tribunal
sobre las costas; y se completa esta idea al afirmar que las costas del proceso de ejecución no
comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición,
pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo,
salvo los que corresponda actuaciones que se realicen a instancias del ejecutado o de otros sujetos, que
deberán ser pagados por quien haya solicitado la actuación de que se trate. Estos artículos se
complementan con el artículo 241, incardinado en el Título dedicado a la tasación de costas, cuando dice
que, salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas de
proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo, incluyendo en el apartado 4º de
forma expresa, en el concepto de costas, los derechos de los peritos, y añadiéndose en el punto segundo
que éstos podrán reclamar sus créditos de la arte o partes que deban satisfacerlos sin necesidad de esperar
Podrán formular alegaciones las partes al dictamen presentado o de presentar por
las mismas informes suscritos por perito tasador en los que la parte exprese por medio
de sus propios peritos el valor del bien105.
Por último destacar que es curiosa al menos, la solución que da la ley al supuesto
que el dictamen realizado por el perito nombrado por el Juzgado fuera distinto al
dictamen del perito de parte106, ya que ante dos informes periciales contradictorios sobre
el avalúo de una finca urbana por ejemplo deja en manos del Juez la fijación del precio,
difícil es pensar que el Juez sea la persona más idónea para decir cual es el valor de una
finca, pudiéndose haber optado por otras soluciones como por ejemplo la prevista en el
artículo 715107 con nombramiento de un perito tercero, o si tenemos en cuenta que es
muy difícil fijar exactamente el valor exacto del bien 108 podría sacarse perfectamente a
subasta si se tratase de bienes inmuebles por su valor catastral, que sería un
procedimiento de fijación del avalúo del bien de forma automática con un menor coste
para la ejecución109, manteniendo el avalúo por acuerdo entre las partes.
a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste
recaiga; con lo cual se viene a confirmar e insistir en lamisca idea reflejada en los artículos primeramente
citados. El artículo 242, también citado por la apelante, viene a completar todo lo hasta aquí expuesto al
establecer que una vez que exista condena firme en costas, la parte que pida la tasación presentará con la
solicitud los justificantes de haber satisfecho las cantidades, entre las que se podrá incluir las
correspondientes a provisiones periciales cuyo reembolso reclame. Facultad que también se establece a
favor de los propios peritos que tengan algún crédito contra las partes, refiriéndose lógicamente a aquello
que no pudiera ser cubierto mediante la provisión, que podrán presentar minuta detallada de sus
honorarios a los efectos de su cobro. Así pues todos los artículos citados se encuentran interrelacionados,
sin que quepa entender los unos sin una obligada referencia a los otros, pues todos ellos se complementan
mutuamente, lo cual a su vez no es más que una lógica consecuencia de la interpretación sistemática e
integradora que ha de observarse en la aplicación e interpretación de cualquier precepto como parte
integrante del conjunto normativo del que forma parte. Todo lo cual lleva a la conclusión de que los
peritos están en su derecho de solicitar de la parte a cuya solicitud son nombrados, la provisión de fondos
que entendieran necesaria a efectos de la práctica de la correspondiente pericia, y que les deberá ser
abonada, con la advertencia de ser suspendida la pericia en caso contrario, y ello sin perjuicio e
independientemente del posterior pronunciamiento en los que a las costas respecta, en que la parte podrá,
en su caso, incluir lo que ya hubiese desembolsado en concepto de provisión pericial”.
Como la cuestión es idéntica y además esta Sala comparte los argumentos dichos, en base a todo
lo que antecede procede las desestimación del recurso plantado y la confirmación del auto recurrido.”
105
Así dispone el art. 639.4 que hasta transcurrido cinco días desde que el perito designado por el tribunal
haya entregado la valoración de los bienes, las partes y los acreedores a que se refire el artículo 658
podrán presentarse alegaciones a dicha valoración, así como informes, suscritos por perito tasador, en los
que se exprese la valoración económica del bien o bienes objeto del avalúo.
106
Establece el art.639 in fine, que en caso de discrepancia el tribunal, a la vista de las alegaciones
formuladas y apreciando todos los informes según las reglas de la sana crítica, determinará mediante
providencia, sin ulterior recurso, la valoración definitiva a efectos de la ejecución
107
Que establece que podrá el tribunal, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo
considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y
evaluación en dinero.
108
No son raros los supuesto en que la adjudicación de bien dista bastante de la cantidad fijada por el
perito tasador.
109
María del Socorro de Alvaro Prieto "El procedimiento de ejecución del artículo 131 de la Ley
Hipotecaria" en estudios jurídicos, Cuerpo de Secretarios Judiciales, Madrid 1.997, pág.21 cuando dice:
"La naturaleza de este tipo, no es alcanzar una valoración real ya que no se trata de valorar pericialmente
la finca, sino de señalar el "precio de salida" para que la subasta pueda comenzar a andar. Si ese tipo es
alto o bajo es totalmente indiferente. Si resulta demasiado bajo, la dinámica de la subasta ya producirá las
III.- LA FORMACIÓN DE LOTES
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula la formación de lotes 110 en el art.
643, dicha formación de lotes tiene una doble finalidad, la primera de ellas es que los
lotes que ha de formar el Secretario Judicial sean los más idóneos para el buen fin de la
ejecución, es decir que con esa formación de lotes en la subasta que se practique se
consiga un mayor precio, así por ejemplo pequeños bienes muebles subastados de forma
individual pueden no tener ningún atractivo, pero si lo son subastados globalmente si
que puede ser interesantes para los posibles postores.
Cabría preguntarse si esa formación de lotes también hay que practicarla para la
subasta de los bienes inmuebles, entiendo que es igualmente practicable por aplicación
de lo dispuesto en el art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 111 y además resulta
interesante en algunos supuestos la realización de lotes sumando varios bienes
inmuebles en un solo lote para conseguir ese mayor precio en la subasta. Por ejemplo
normalmente parece que alcanzará un mayor precio en la subasta sacar conjuntamente
dos fincas consistentes una en una vivienda y la otra en una plaza de garaje en el mismo
oportunas elevaciones. Y si resulta demasiado alto, para su corrección están, las subastas ulteriores,
siendo incluso la tercera sin sujeción a tipo. Por otra parte los postores ya tienen en cuenta las
circunstancias del caso y los precios del mercado para calibrar la oferta que pretendan hacer".
Rodríquez Ruiz de Villa, D., "Reflexiones sobre el avalúo y la subasta de bienes inmuebles en el
anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil", La Ley Núm.4-1998 pág. 1491 "A nuestro entender, el
cálculo del valor real como tal, es una quiemera, a la que hay que tender, pero quimera, al fin y al cabo,
siempre, por supuesto, que no nos encontremos ante la valoración de bienes objeto de un mercado
transparente y con libre concurrencia, circunstancia que no existe, por supuesto, en el mercaod
inmobiliario."
Domingo Barbera, "Consideraciones prácticas acerca del procedimiento de apremio sobre bienes
inmuebles regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil" Revista Jurídica de Cataluña, 1985, pág. 66,
estima que la peritación que se haga a través del Juzgado tiene un valor relativo, esto es, una mera
referencia como punto de partida en el momento de licitar, porque el verdadero valor, el más aproximado
posible a la realidad de dicho momento, es el que asignen los licitadores en sus respectivas pujas. Por ello
considera intrascendente la intervención de acreedores posteriores y demás titulares registrales en el
avalúo de los bienes.
110
De este modo el art. 643 establece que la subasta tendrá por objeto la venta de uno o varios bienes o
lotes de bienes, según lo que resulte más conveniente para el buen fin de la ejecución. La formación de
lotes le corresponderá al Secretario Judicial, previa audiencia de las partes. A tal efecto, ante de anunciar
la subasta, se emplazará a las partes por cinco días para que aleguen lo que tengan por conveniente sobre
la formación de lotes para la subasta.
No se convocará subasta de bienes o lotes de bienes cuando, según su tasación o valoración
definitiva, sea previsible que con su realización no se obtendrá una cantidad de dinero que supere,
cuando menos, los gastos originados por la misma subasta.
111
Dicho art. Dispone que las normas de esta Sección (De la subasta de bienes inmuebles) se aplicarán a
las subastas de bienes inmuebles y a las de los bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad
registral similar al de aquéllos.
En la subasta a que se refiere el apartado anterior serán de aplicables las normas de la subasta de
bienes muebles, salvo las especialidades que se establecen en los artículos siguientes.
edificio que si se sacaran ambas fincas por separado. Así también podría ser más
interesante ya que normalmente alcanzaría un mayor precio en la subasta sacar en un
mismo lote dos fincas registrales aunque estén en distintas localidades, cuando ambas
fincas soportan una misma carga preferente a la que se está ejecutando, y no sacarlas de
forma individual que incluso podría ocurrir que no compareciera postor alguno al no
serle interesante económicamente por la existencia de la carga.
La segunda finalidad en la formación de lotes por parte del Secretario Judicial es
la no convocatoria a subasta cuando sea previsible que con la venta en la subasta no se
obtenga una cantidad de dinero que supere cuando menos los gatos originados por la
misma subasta, supuesto que es difícil que se dé en la actual ley al poderse dar el caso
en que se saquen a subasta bienes sin publicación en edictos en el Boletines Oficiales,
con lo cual sobre habría que tener en cuenta el tema de las costas.
Cabría preguntar que tipo de resolución debe de revestir esa formación de lotes
por parte del Secretario Judicial, entiendo que existen dos posibilidades una de ellas que
consideró que en puridad sería la más adecuada que es la Diligencia de Ordenación y la
otra es hacerlo constar de manera similar a una tasación de costas dando traslado a las
partes. Esta segunda opción es la que se está realizando en la ciudad de Alicante.
IV.- CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO
Regulada en el art. 656112 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la misma se
acordará por el Secretario Judicial mediante Diligencia de ordenación de conformidad
con el art. 545.4 de mismo cuerpo legal113, siendo el mandamiento únicamente firmado
por el Secretario Judicial al ser un acto de comunicación de conformidad con el art. 152
112
Cuando el objeto de la subasta está comprendido en el ámbito de esta sección (subasta de bienes
inmuebles o de bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad similar al de los inmuebles), el tribunal
librará mandamiento al Registrador de la Propiedad a cuyo cargo se encuentre el Registro de que se trate
para que remita al Juzgado certificación en la que conste los siguientes extremos:
1º.- La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado.
2º.- Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en
especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas.
El Registrador de la Propiedad hará constar por nota marginal la expedición de la certificación a
que se refiere el apartado anterior, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera.
113
Del mismo modo cabe resaltar la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de
fecha 12 de diciembre de 2.000 en la que admite que se acuerde en virtud de diligencia de ordenación o
propuesta de providencia, asi "...La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye competencia a los
Secretarios Judiciales en materia de actos procesales de comunicación, entre los que figuran los
mandamientos para ordenar el libramiento de certificaciones, testimonios y cualquier actuación cuya
ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles, de Buques, de Venta a Plazos de
Bienes Muebles, Notarios o Agentes de Juzgado o Tribunal (arts. 149 y 152), entre las cuales deben
entenderse incluidas las anotaciones preventivas y sus prórrogas. El mandamiento podrá ser expedido por
el Oficial del Juzgado en quien haya delegado el Secretario, de conformidad con el art. 485 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. En tal mandamiento deberá de constar la fecha de la resolución por la cual se
ha acordado la práctica de la anotación, que podrá se adoptada por diligencia de ordenación o propuesta
de providencia o auto a instancia del mismo Secretario Judicial o por auto judicial".
de la Ley de Enjuiciamiento Civil 114 y del mismo modo por las resoluciones de
Dirección General del Registro y del Notariado, ya entre otras la resolución de
Dirección General del Registro y del Notariado de 5 de octubre de 1.993 que admite
solicitud de certificación de mandamiento de Secretario Judicial, o la Resolución de
Dirección del Registro y del Notariado de 3 de septiembre del 1992115.
la
la
la
la
La certificación deberá de contener:
1.- La titularidad de dominio, esto es la última inscripción del dominio116.
2.- La relación de cargas derechos reales y titularidad de los mismos117.
3.- La expresión de haberse remitido la comunicación de la existencia de la
ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que
aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante118.
114
Dichos art. dispone: "Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial,
que será el responsable de la adecuada organización del servicio. Tales actos se efectuarán materialmente
por el propio Secretario Judicial o por el funcionario que aquél designe..."
115
En sus fundamentos de Derecho señala: Vistos los arts. 122.1 C.E.; 279, 280.2 y 288 L.O.P.J.; 1,2,279
y 299 L.E.C.; 31 y 257 L.H. y Res. 28 junio 1989.
PRIMERO.- En el presente recurso se debate en torno a la competencia del secretario judicial
para expedir un mandamiento en el que afirma que en los autos pertinentes, se ha acordado expedir al
Registrador de la Propiedad mandamiento para que libre y remita certificación de cargas a que están
afectas las fincas propiedad de los demandados en procedimiento ejecutivo, seguido por deudas de éstos,
pues aquél niega que sirva de vehículo idóneo para la obtención de dicha certificación.
SEGUNDO.- La Ley Orgánica del Poder Judicial, en los particulares que ahora interesan y en
aras de la agilidad y eficacia procesales, a la vez que establece que la Administración de Justicia se ejerce
por jueces y magistrados, atribuye a los secretarios judiciales la actividad de documentación,
comunicación y ordenación e impulso procedimental (arts. 1, 279, 280 y288 LOPJ), y a estas nuevas
normas deben quedar supeditadas las reglas que, sobre mandamientos judiciales, establecen el art. 257
L.H. y demás disposiciones concordantes de la legislación hipotecaria.
TERCERO.- En el caso debatido, en el que la existencia del procedimiento de apremio ya consta
en el registro por la anotación preventiva del embargo, el acto por el que se acuerda la expedición de la
certificación de cargas entra dentro de los actos de documentación, cooperación, ordenación e impulso
procedimental que son de la incumbencia del secretario conforme a lo previsto por la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Por todo ello esta Dirección General HA ACORDADO REVOCAR el auto apelado y la nota del
registrador.
116
El art. 658 establece que si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado
se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el tribunal, oídas las partes personadas,
ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de
heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en
cuenta tal concepto.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la inscripción de dominio a nombre de persona
distinta del ejecutado fuera posterior a la anotación del embargo, se mantendrá éste y se estará a lo
dispuesto en el artículo 662 (tercer poseedor).
117
En cuanto a la consideración de cargas hay que estar a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (censos,
gravámenes, hipotecas, derechos reales, anotaciones preventivas, titulares de desmembraciones de
dominio, derechos condicionales, expectativas inscritas o anotadas, etc.)
118
El art. 659 establece que el registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de
derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho
del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el registro.
A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de
dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al tribunal la inscripción de
V.- VALORACIÓN DE INMUEBLES PARA LA SUBASTA. LA INFORMACIÓN
DE CARGAS.
Se tratan de dos fases del procedimiento de nueva regulación en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la información de cargas 119 el fin que se persigue es
saber lo más exactamente posible cual la cantidad real que debe el deudor a acreedores
preferentes, para así conseguir un precio mas ajustado por el que debe salir el bien a
subasta, ya que una vez que se tiene conocimiento de la cantidad real que soporta las
cargas preferentes, el Secretario Judicial haya descontado el importe de las cargas
preferentes al avalúo practicado por el perito tasador120.
su derecho, se les dará la intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les
afecten.
Cuando los titulares de los derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta
satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad
que resulte de Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe
satisfecho, Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del
gravamen en que dichos acreedores se subrogan y sus créditos o derechos respectivos, mediante la
presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno
mandamiento judicial.
119
Regulada en el art. 657 que dispone: A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de
los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que
informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a quienes
se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha
extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha del
vencimiento, y en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba de efectuarse. Si el crédito
estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad
a la que ascienden los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte
de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e
intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información , así como la cantidad a que ascienden los
intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y
la previsión para costas.
Los oficios que se expidan en virtud de los dispuesto en le párrafo anterior se entregarán al
procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento.
A la vista de lo que los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la
subsistencia y cuantía actual de sus créditos, el tribunal, a instancia del ejecutante, expedirá los
mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria (Todo hecho
o convenio entre las pares, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria
anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del
contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga
constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una
nota marginal según los casos).
120
El art. 666 establece que los bienes saldrá a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo,
realizado de acuerdo con lo previsto en los artículo 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las
cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia
resulte de la certificación registral de dominio y cargas.
Esta operación se realizará por el Secretario Judicial desco9ntando del valor por el que haya sido
tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas, o en su caso, el
Un problema práctico que puede surgir, que no se si se producirá o no, es si en
un procedimiento de ejecución que estamos ejecutando una anotación preventiva de
embargo, el ejecutante teniendo conocimiento que existe en el Registro de la Propiedad
otra anotación preventiva de embargo por otro Juzgado sobre la misma finca preferente
a la que se ejecuta, y nos pide que nos dirijamos al acreedor preferente conforme al art.
657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que nos diga, la cantidad exacta pendiente
de embargo y tras la respuesta de éste diciendo que la cantidad que debe es menor, y
nosotros libramos de conformidad con el artículo 657.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil mandamiento al registro de la Propiedad para hacer constar la inferior cantidad
adeudada121, es si el Registro hará constar el menor importe de la deuda cuando el
mandamiento es dirigido al Registro por un Juzgado diferente al que le ordenó que
anotara preventivamente por una cantidad determinada de principal y presupuestada
para costas, sin existir comunicación con el Juzgado que primeramente anotó.
Otro problema que puede surgir, es si es o no conveniente proceder a la práctica
de la valoración del inmueble de conformidad con el art. 666 en virtud del principio de
impulso de oficio sin que la parte lo hubiese solicitado. Desde un punto de vista
meramente práctico entiendo que si en virtud del art. 657 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, el requerimiento a los acreedores preferentes para que informen sobre la
subsistencia actual del crédito preferentemente garantizado y en su caso su actual
cuantía, lo es a instancia del ejecutante, también debe serlo la petición de la valoración
del bien de conformidad con el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a no ser
que si se hubiese pedido el requerimiento a todos los acreedores preferentes que resulten
del Registro de la Propiedad, ya que sino en caso de que la practicásemos y las cargas o
gravámenes preferentes fueran mayor que el fijado por el perito tasador, tendríamos la
obligación legal de alzar el embargo en virtud del apartado segundo del artículo 666 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el consiguiente perjuicio que se le puede causar al
ejecutante.
Todas las resoluciones que se dicten en cumplimiento de lo dispuesto en el art.
657 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deberán ser por Diligencias de Ordenación
en virtud del art. 545.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la única duda es si la
valoración del inmueble puede hacerse constar además de por Diligencia de
Ordenación, de forma semejante a la Tasación de Costas o a la formación de Lotes para
la subasta, que es lo que en la actualidad se está realizando por los Secretarios de 1ª
Instancia de la ciudad de Alicante, una vez aprobado en Junta.
que haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 657.
Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal
alzará el embargo.
121
Conforma a lo dispuesto en el art. 144 de la Ley Hipotecaria, que dispone: "Todo hecho o convenio
entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el
pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la
transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por
medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los
casos".
VI.- LA SITUACIÓN POSESORIA
Novedad de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil encaminada a dar publicidad
de la situación posesoria del bien inmueble objeto de la subasta a los interesados en la
misma, situación que nunca puede desprenderse de la certificación registral.
Viene regulado en el artículo 661122 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
recogiendo la doctrina ya asentada por el Tribunal Constitucional que establecía la
audiencia de las partes antes de acordarse sobre el derecho que tuviera el poseedor a
permanecer en la finca objeto de la ejecución. Siendo el mismo procedimiento para el
caso en que sin saber la situación posesoria, se dicta auto de aprobación de remate y el
inmueble estuviere ocupado.
VII.- LA CONVOCATORIA DE LA SUBASTA
La convocatoria de la subasta vendría subdividida en dos grandes bloque por un
lado habría que tratar de la publicidad de la subasta y por otro del contenido del edicto
de la subasta.
1.- Publicidad de la subasta
122
Establece, que cuando por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de
cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del
ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que en
el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación.
En el anuncio de la subasta se expresará, con posible detalle, la situación posesoria del inmueble
o que, por el contrario, se encuentra desocupado, sis acreditase cumlidamente esta circunstancia al
Tribunal de la ejecución.
El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el ocupante
u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enejenado en la
ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartao 3 del artículo 675 (La
petición de lanzamiento se notificará a lo s ocupantes indicados por el adquierinete, con citación a una
vista dentro del plazo de diez días, en la que se podrán alegar y probar lo que consideren oportuno
rrespecto de su situación. El tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el
lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa
causa) y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada,
cuando el ocupante u ocupantes puedadn considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso,
declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el
inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquiriente para desalojar a
aquéllos.
Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constr en el anuncio de la subasta.
El único precepto que regula la publicidad de la subasta judicial en la Ley de
Enjuiciamiento Civil123, al artículo 645 es un auténtico despropósito tanto desde un
punto de vista técnico como desde un punto de vista finalista de lo que se debe de
perseguir la publicidad de una subasta judicial.
Desde un punto de vista técnico por dos motivos, el primero de ellos porque no
define cual es "el lugar público de costumbre" de una primera lectura del precepto
podría pensarse que se esta refiriendo al tablón de anuncios del Juzgado, pero ello no
debe de ser así porque distingue entre "lugar público de costumbre" y "sitio destacado,
público y visible en la sede del tribunal", que este si sería el tablón de anuncios del
Juzgado. Tampoco cabría pensar que "el lugar público de costumbre" sería en el Boletín
Oficial de la Provincia, Comunidad Autónoma o Estado, ya que en el siguiente párrafo
la ley habla, no de lugar sino de "medios públicos o privados" y ahí si que estarían
englobados los Boletines Oficiales, por lo que en principio y en general no existe
ningún lugar público de costumbre.
El segundo motivo desde un punto de vista técnico es la desproporcionalidad de
otorgar la potestad al Juez para que decida si se ha de publicar o no en un Boletín
Oficial o en un medio privado, ya que lo acordará por providencia, cualquier persona
incluso las no conocedoras del derecho entenderían desproporcionado que un Juez en
vez de juzgar se dedique entre otras cosas a decidir si una subasta si una subasta se tiene
o no que publicar en un boletín.
Por último desde un punto de vista finalista el despropósito es desmesurado, ya
que la finalidad que persigue cada subasta es que en ella el bien objeto de la puja
alcanza el mayor valor posible, ya que esto beneficia tanto al ejecutante (que de mayor
modo conseguirá cobrar su crédito) como al ejecutado (que pagará mayor parte de
deuda o incluso puede existir sobrante para él). Y para ello a cualquier persona no se le
escapa que la mejor forma para que en una subasta, el bien objeto de la puja alcance el
mayor precio posible es mediante la participación del mayor número posible de
personas y para conseguir ese objetivo a nadie se le escapa que la mejor forma es la
publicidad. Publicidad que con el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se
restringe en vez de ampliarse, pudiéndose dar el caso que el ejecutante no pida ningún
tipo de publicidad, el edicto de la subasta se fije conforme a ley exclusivamente en el
tablón de anuncios del Juzgado y con bastante seguridad el día de la subasta pasado
veinte días si fuera un bien inmueble124solo el ejecutante estará presente el cual se lo
123
El art. 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: A toda subasta se dará publicidad por
medio de edictos, que se fijarán en el sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal y lugares
públicos de costumbre.
Además, a instancia del ejecutante o del ejecutado y si el tribunal lo juzga conveniente ,
mediante providencia se dará a la subasta la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios
públicos y privedos que sean más adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se pretenda realzar.
Cada parte estará obligada al pago de los gaastos derivados de las medidas que, para la
publicidad de la subasta, hubieran solicitado, sin perjuicio de incluir enla liquidación de costas los gastos
que, por este concepto, soporte el ejecutante.
124
EL at. 667 establece que la subasta se anunciará con veinte días de anteñlación, cuando menos, al
señalado para su celebración.
El señalamiento del lugar, día y hora para la subasta se notificará al ejecutado, con la misma
antelación, en el domicilio que conste en el título ejecutivo.
adjudicará legalmente por el 50 por 100 del valor de la tasación o por la cantidad que se
le deba por todos los conceptos, así si la cantidad que se debe es pequeña (que suele
pasar en especial en la zona costera, en las deudas de comunidad de propietarios cuando
el propietario es extranjero y tras su fallecimiento deja de pagar la cuotas comunitarias y
sus herederos aún no se han hecho cargo del piso, y se embarga el único bien conocido
que es la vivienda y la plaza de garaje generadora de la deuda) el ejecutante se la
quedaría por una cantidad desproporcionadamente pequeña, o si peor aún existe una
connivencia entre el Abogado, Procurador, Funcionario, Juez, etc. con un tercero y el
deudor está en paradero desconocido se la podría adjudicar un piso valorado en
20.000.000 un único licitador, por la cantidad de 10.000.001 ptas. en cumplimiento del
artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de forma legal, lo cual no deja de ser
una vergüenza.
Todo ello se solucionaría dando verdadera publicidad a la subasta, mediante la
publicación acordada de oficio en Boletines Oficiales o en revistas de ámbito nacional,
realizando la interpretación forzada que en dichos medios es el "lugar público de
costumbre" a que se refiere el apartado primero del artículo 645 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil125.
La necesaria modificación legislativa que debería de conllevar esta deficiente
regulación de la publicidad de la subasta, debería de venir acompañadas con medidas
tales como la obligación de publicar todas las subastas en un medio de fácil acceso a los
ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificación de todas las subastas judiciales
en un único juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo
de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida
posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada.
2.- Contenido del edicto de la subasta
EL contenido del edicto de la subasta no es el mismo se trate de una subasta de bienes
muebles126o una subasta de bienes inmuebles 127, aunque redactadas con una deficiente
125
De esta forma lo hemos interpretado los Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Alicante
reunidos en junta.
126
Así el art. 646 establece que en los edictos que se fijan en la sede del Juzgado o en los lugares públicos
de costumbre, se incluirá pliego con todas las condiciones de la subasta, genrales y particulares, si las
hubiere, y cuantos datos u circunstancias sean relevantes para el éxito de la subasta.
El contenido de la publicidad que se realice por otros mediso se acomodará a la
naturaleza del medio que, en cada caso, se utilice, procurando la mayor economía de costes, y podrá
limitarse a los datos precisos para identificar los bienes o lotes de bienes, el valor de la tasación de los
mismos, su situación posesoria, di fueran inmuebles de conformidad con lo dis`puesto en el art. 661, el
lugar y fecha de celebración de la subasta y la indicación del lugar o lugares en que se encuentren
publicados los edictos.
127
Establece que el art. 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la subasta de bienes inmuebles se
anunciará con arreglo a lo previsto en el artículo 646, expresándose en los edictos la identificación de la
finca, que se efectuará en forma concisa, la valoración inicial para la subasta, determinada con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 666 y los extremos siguientes:
1º.- Que la certificación registral y, en su caso, la titulación sobre elinmueble o inmuebles que se
subastan está de manifiesto en la Secretaría.
técnica legislativa ya que el artículo que regula el contenido del edicto de subasta para
los bienes muebles tiene una expresa mención a los inmuebles en cuanto al hecho de
hacer constar en el edicto la situación posesoria del bien, y luego dedica un artículo
independiente para el contenido de la subasta de los bienes inmuebles. De todos modos
hay que valorar positivamente la intención del legislador que en el edicto se contenga la
mayor información para la persona interesada en el subasta en los edictos que se fijan en
lo juzgados y en los sitios públicos de costumbre, y el hecho de hacer constar la
información más importante en los edictos que se publican en medios públicos y
privados.
VIII.- LA PUJA POR ESCRITO
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dedica un artículo a la postura por
escrito128, a diferencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil que realizaba una mera
referencia en el art. 1.503129. La dedicación más extensa que hace la Ley resuelve una de
las dudas que teníamos los Secretarios Judiciales y unifica la práctica en cuanto al
momento en que hay que abrir la puja presentada por escrito.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y nuestros legisladores ante las tres
posibilidades que podían haber elegido, abrirlo al inicio de la subasta, durante la subasta
o al final de la misma, han optado con la solución de abrirlo al inicio de la subasta
permitiendo con ello que la puja sea mejorada por los postores presentes.
Creo que la mejor solución hubiera sido que la apertura de la puja presentada por
escrito se efectuase no al inicio de la subasta sino al final de la misma no permitiendo
mejorar la postura, y ello por dos motivos, el primero de ellos es que si tenemos en
cuenta que la finalidad de la subasta de un bien, es alcanzar el mayor precio posible para
la satisfacción de ejecutante e interés del ejecutado, si se abriese al final de la subasta
2º.- Que se entenderá que todo licitador acepta copmo bastante la titulación existente o que no
existan en títulos.
3º.- Que las cárgas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán
subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar
subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos, si el remate se adjudicare a su favor.
128
Regulado en el art. 648 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer:"Desde el anuncio de la subasta
hasta su celebreción, podrán hacerse posturas por escrito en sobre cerrado y con las condiciones del
artículo anterior.
Los sobres se conservarán cerrados por el Secretario Judicial y serán abiertos al inio del acto de
la subasta. Las posturas que contengan se harán públicas con las demás, surtiendo los mismos efectos que
las que se realican oralmente.
129
Cuando el adjudicatario hubiere hecho la postura por escrito y no asistiere al acto del remate, se le
requerirá para que en el plazo de tres días acepte la adjudicación. Si no lo hiciere, perderá la cantidad
consignada y se estará a lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 1.500.
sin posibilidad de ser mejorada por los postores presentes, estos normalmente pujaran
mas que si no tuvieran la amenaza de la puja por escrito que no pueden mejorar, ya que
mas vale un beneficio menor pero seguro, que un posible beneficio mayor pero
inseguro. Por ejemplo si una inmobiliaria participa en una subasta de un bien inmueble
por tener un comprador del inmueble que le ha manifestado estar dispuesto a pagar por
el inmueble 20.000.000 de ptas., y en ésta participan un postor por escrito con una puja
de 14.000.000 de ptas. y dos postores presentes uno dispuesto a llegar a 15.000.000 de
ptas. y el otro a los 20.000.000 de ptas., si la puja por escrito se abre al principio de la
subasta permitiendo que los postores mejoren la postura, la inmobiliaria se adjudicará la
finca por la cantidad de 15.000.000 de ptas. obteniendo un beneficio de 5.000.000 de
ptas., en perjuicio de la satisfacción del ejecutante y del interés del deudor, pero en este
mismo supuesto, si la puja presentada por escrito no se abriese hasta el final de la
subasta sin posibilidad de mejora por parte de los postores presentes, es prácticamente
seguro, que el postor dispuesto a subir hasta los 20.000.000 de ptas. por su cliente, ante
la "amenaza" de la puja por escrito y su imposibilidad de mejora una vez abierta y leída,
mejoraría su postura a una cantidad más cercana a los 20.000.000 de ptas. para de este
modo asegurarse un beneficio económico, consiguiendo de esta forma un precio mas
ajustado a la realidad del mercado y por tanto un mayor beneficio para el acreedor
ejecutante e indirectamente para el propio deudor.
El segundo motivo por el que creo que es mejor que la puja se abriese el final de
la subasta es que el postor por escrito, que normalmente no es el postor profesional, no
quiere participar en el acto de la subasta ya que le es desconocido e incómodo,
prefiriendo por tanto presentar la puja por escrito y luego enterarse, y abriéndose la
puja al final se garantizaría mejor los intereses de este tipo de postores al no permitirse a
los restantes postores profesionales mejorar la postura, permitiéndose así una mayor
participación de personas no profesionales en la subastas judiciales.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no resuelve un supuesto que a veces se
da en la práctica, siendo este el de si es posible en la postura por escrito las pujas
alternativas, esto es que al dar apertura a la puja por escrito la misma ponga diversas
cantidades por si no se llega a las mas altas por los postores presentes, así por ejemplo,
abro la puja con 12.000.000 de ptas., si se sobrepasa, pujo 12.500.000 y si se sobrepasa
13.000.000, entiendo que este tipo de pujas al no estar prohibido por la ley y el acto de
la subasta desarrollarse por un sistema de pujas al alza, podría el postro por escrito
presentarlas, aunque su virtualidad práctica si las pujas por escrito se abren al comienzo
de la subasta, es escasa ya que cualquier postor y en especial el acreedor, puede pujar
hasta la cantidad máxima para así favorecer sus intereses sobretodo si la cantidad objeto
de la ejecución supera la cantidad primeramente pujada, aunque el acreedor no hubiese
jamás pujado tal cantidad sino hubiese existido esas pujas alternativas.
IX.- DEVOLUCIÓN DE LAS POSTURAS
Podemos distinguir la devolución de las posturas en dos subapartados: el
momento de la devolución y a que persona se le entrega el dinero.
1.- Momento de la devolución.
A su vez se puede subdividir en dos subapartados, la devolución por parte del
órgano judicial y la devolución diferida a instancia del postor.
A.- Devolución por parte del órgano judicial.
La regulación de la devolución de las cantidades depositadas por los postores
que efectúa la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil130, es similar a la que efectuaba la
anterior Ley de 1881131, pero siendo similar la regulación en cuanto el momento en que
hay que devolver las cantidades depositados a los postores que no han realizado la
mejor postura fijándolo en el momento de aprobación del remate, dista mucho la
regulación de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil con la nueva ley de fijar en que
momento se ha de aprobar el remate, así en la antigua ley se aprobaba en las dos
primeras subastas en el mismo acto de la subasta y solo en la tercera subasta en el
supuesto que no llegares la puja del postor a las dos terceras partes del tipo que hubiere
servido para la segunda subasta se suspendía la aprobación del remate 132, en cambio con
la nueva Ley la aprobación del remate se dilate excesivamente en el tiempo 133 excepto sí
130
Regulada en el art.652.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que aprobado el remate, se
devolverán las cantidades depositadas por los postores escepto la que corresponda al mejor postor, la cual
se reservará en depósito como garantía del cumpllimiento de su obligación, y en su caso, como parte del
precio de la venta.
131
El párrafo segundo del art. 1.500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía que se devolverán dichas
consignaciones a sus respectivos dueños, acto continuo del remate excepto al que correponda al mejor
postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumplimijkiento de su obligación, y en su caso,
como parte del precio de la venta.
132
El art. 1.506 que el ejecutante, podrá pedir que se celebre una tercera subasta sin sujeción a tipo.
En esta caso, si hubiere postotr que ofrezca las dos terceras partes del precio que sirvió de tipo
para la segunda subasta y que acepte las condiciones de la misma se aprobará el remate.
Si no llegase a dichas dos terceras partes, consuspensión de la aprobación del remate, es hará
saber el precio ofrecido al deudor, el cual, dentro de los nueves días siguinetes, podrá pagar al acreedor
liberando sus bienes, o presentar persona que mejore postura, haiendo el depósito prevenido en el art.
1500; o pagar la cantidad ofrecida por el postro para que deje sin efecto la aporobación del remate,
obligándosele al propio tiempo a pagar el resto del principal y las costas en los plazos y condiciones que
ofrezca y que, oído el ejecutante, podrá aprobar el juez. el incumplimiento de las obligaciones asumidas
por el deudor dará lugar a una nueva subasta en las mismas condiciones que la tercera, sin que en ella
pueda utilizar el deudor esta ultima facultad.
133
El art. 670 de la Ley de Enjuiciamiento Ciivl para los inmuebles, y de forma muy semejante excepto
en los porcentajes con el art. 650 para los muebles establece que: 1.Si la mejor postura fuera igual o
superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el tribunal, mediante auto, el
mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el
rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo
depositado y el precio total del remate.
2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 por 100 del
valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario
Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el
ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere.
3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 por 100 del valor por el que el bien
hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o
se la puja a alcanzado una cantidad igual o superior al 70 por ciento del valor por el que
ha salido a subasta que en teoría el Juez debe de dictar auto aprobando el remate el
mismo día o al día siguiente, esa dilatación en el tiempo de la aprobación del remate que
puede llegar a pasar varios meses hasta su aprobación conforme al apartado cuarto del
artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conlleva a que los Secretarios en
aplicación de lo dispuesto en el art. 652.1 de la Ley no podamos devolver las cantidades
depositadas por los postores que han participado en la subasta con el consiguiente
perjuicio para los postores, provocando con ello una menor Participación de personas en
la subasta ante la obligación legal de no devolver la cantidad depositada hasta la
aprobación del remate por parte del Juzgado.
Deseable es una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en estableciera
que los depósitos de los participantes en la subasta los realizará el Secretario Judicial
una vez finalizada la subasta, porque nada tienen ya que ver los que pujan y no se
quedan el bien con la aprobación del remate.
B.- Devolución deferida a instancia de los postores.
hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá
pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por 100 del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de
este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago
y garantías ofrecidas en la misma.
4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por 100 del valor por
el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que
mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por 100 del valor de tasación o que, aun inferior a
dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.
Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo
anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por
100 de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea
superior a la mejor postura.
Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del
mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por 100 del valor de tasación o,
siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la
previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el tribunal, oídas las
partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en
cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que
se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes,
el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella
obtenga el acreedor. Cuando el tribunal deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo
dispuesto en el artículo siguiente.
5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados
anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y
subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.
6. Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12.º del
artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario Judicial expedirá inmediatamente testimonio del auto de
aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se
expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez
entregado el testimonio al solicitante.
7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al
acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por
principal, intereses y costas.
El aspecto más peligroso de la devolución de las cantidades consignadas a los
postores que han participado en la subasta, no reside en la incongruencia de devolverlo
una vez aprobado el remate, sino en dejar en manos de los postores el momento de la
devolución de las cantidades consignadas134 para en caso de quiebra de la subasta.
Esta regulación mucho más deficiente que la contenida en la anterior Ley de
Enjuiciamiento Civil en que la facultad de mantenimiento de las cantidades consignadas
por los postores para participar en la subasta estaba en manos del acreedor ejecutante 135,
facilita la posibilidad de alterar el precio de la subasta con la correspondiente comisión
del hecho delictivo previsto en el art. 262 del Código Penal136.
La anterior Ley de Enjuiciamiento Civil dejar en manos del acreedor ejecutante
la facultad de dejar en depósito las cantidades consignadas por los postores con
anuencia de estos, para el caso que el rematante no consignara el resto y se produjere la
quiebra de la subasta, el acreedor ejecutante si ejercía esa facultad lo era cuando entre la
puja del mejor postor y la del postor que va ha dejar su consignación en depósito no
existía mucha diferencia entra ambas.
Con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la posibilidad de alterar el precio de
la subasta esta servida gracias al legislador, así por ejemplo, supongamos que la deuda
que se está ejecutando se eleve por principal, intereses y costas la cantidad de
10.000.000 de pesetas, que el deudor este en ignorado paradero y la finca objeto de la
subasta se encuentre valorada en 30.000.000 de pesetas. Dos postores que han tenido
134
De este modo el párrafo segundo del apartado primero del art. 652, establece que: "Sin embargo, si los
demás postores lo solicitan, también se mantendrán a disposición del tribunal las cantidades depositadas
por ellos, para que, si el rematante no entregare en plazo el resto del precio, pueda aprobarse el remate en
favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas posturas".
135
En los derogados párrafos primero, segundo y tercero del art. 1500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
se establecía: "Para tomar parte en la subasta deberán los licitadores consignar previamente en el
establecimiento destinado al efecto, una cantidad igual, por lo menos, al 20 por cien efectivo del valor de
los bienes que sirva de tipo para la subasta, sin cuyo requesito no serán admitidos.
Se devolverán dichas consignaciones a sus respectivos dueños, acto continuo del remate exceptio
la que corresponda al mejor postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumlpimineto de su
obligación, y en su caso, como parte del precio de la venta.
También podrán reservarse en depósito a instancia del acreedor, las demás copnsignaciones de
los postores que lo admitan y hayan cubierto el tipo de la subasta, a efectos de que si el primer
adjudicatario no cumpliese la obligación, pueda aprobarse el remate a favor de los que le sigan por el
orden de sus respectivas posturas. Las cantidades consignadas porr éstos se les devolverán una vez
cunplida la obligación por el adjudicatario. La consignada por éste, se reservará en la forma ya los fines
previstos en el apartado anterior."
136
Así dispone el art. 262 aue los que solicitaren dádivas o promesas par no tomar parte en un conci¡urso
o subasta pública; los que intentares alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas,
promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del
remate; o los que fraudalentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la
adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años de y multa de doce a veinticuatro
meses, así como inhabilitaación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se
tratara de un concurso o subasta convocadospor las Administraciones o Entes Públicos, se impondrá
además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que
comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Públicas por un período de
tres a cinco años.
que consignar cada uno de ellos 9.000.000 de pesetas para participar 137, en connivencia
puede hacer las siguientes pujas, el primero pujar la cantidad de 10.100.000 pesetas,
haciendo constar en ese momento o posteriormente que quiere que se mantenga a
disposición del tribunal su cantidad de 9.000.000 de pesetas, consignadas para participar
en la subasta por si el rematante no entregase en el plazo el resto del precio, y el
segundo la cantidad de 50.000.000 de pesetas, siendo las dos pujas dichas de manera
continua, lo normal es que ante la puja tan elevada nadie puje más y el Juez al día
siguiente dicte el auto aprobando el remate a favor del segundo postor y al postor se le
apercibirá que tiene el plazo de veinte días para consignar la diferencia entre lo
depositado y el precio total del remate, esto es 40.100.000 de pesetas, dejando este
segundo postor transcurrir dicho plazo se producirá la quiebra de la subasta 138 al no
consignar el precio en el plazo señalado. Tras la quiebra de la subasta el tribunal deberá
de proceder conforme previene el art. 652 apartado primero párrafo segundo, esto es,
deberá aprobar el remate a favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas
posturas, al ser la siguiente postura la puja del primero de los postores, esto es la de
10.100.000 pesetas el tribunal en aplicación del articulo 670 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil aprobará el remate a favor del primero postor, toda vez que el
deudor está en paradero desconocido (el traslado será ineficaz), y la cantidad ofrecida
(10.100.000 pesetas) cubre la cantidad por la que se ha despachado la ejecución,
incluyendo la previsión para intereses y costas (10.000.000 de pesetas), todo ello de
conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 670 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Con lo cual en este supuesto planteado la finca inmueble les ha supuesto a los
postores que han participado en la connivencia la cantidad de 19.100.000 ptas., de los
que 10.100.000 ptas., son la cantidad que uno de ellos pujó y 9.000.000 de ptas., la
cantidad que el otro postor dejó perder para producir la quiebra de la subasta.
137
El srt 669 en su apartado primero, dispones que para tomar parte en la subasta los postores deberán
depositar, previamente, el 30 por 100 del valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido
en el artículo 666 de esta Ley. El depósito se efectuará conforme a lo dispuesto en el número 3.o del
apartado 1 del artículo 647.
138
Así viene regulado en el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispones, que si ninguno de
los rematantes a que se refiere el artículo anterior consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa
de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a
nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el
capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas.
Los depósitos de los rematantes que provocaron la quiebra de la subasta se aplicarán a
los fines de la ejecución, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 654 y 672, pero el sobrante, si lo
hubiere, se entregará a los depositantes. Cuando los depósitos no alcancen a satisfacer el derecho del
ejecutante y las costas, se destinarán, en primer lugar, a satisfacer los gastos que origine la nueva subasta
y el resto se unirá a las sumas obtenidas en aquélla y se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos
654 y 672. En este último caso, si hubiere sobrante, se entregará al ejecutado hasta completar el precio
ofrecido en la subasta y, en su caso, se le compensará de la disminución del precio que se haya producido
en el nuevo remate; sólo después de efectuada esta compensación, se devolverá lo que quedare a los
depositantes.
Cuando el rematante que hubiera hecho la designación a que se refiere el apartado
segundo del artículo anterior deje transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate sin
efectuarlo, la persona designada para recibir la devolución del depósito podrá solicitar que el auto de
aprobación del remate se dicte en su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado
y el precio del remate, para lo que dispondrá del mismo plazo concedido al rematante para efectuar el
pago, que se contará desde la expiración de éste.
Esto no es más que un supuesto, habría supuesto mucho más graves, por ejemplo
manteniendo el mismo ejemplo anterior, que la connivencia para alterar el precio del
remate no sea entre dos postores, sino entre el ejecutante y un único postor, En el
ejemplo anterior si el primero que habla es el postor, abriendo la puja con los diez
millones cien mil pesetas ya dichos y luego puja el acreedor ejecutante ofreciendo la
cantidad ya referida de cincuenta millones de pesetas, al producirse la quiebra de la
subasta nada perdería el acreedor ejecutante ya que no ha consignado cantidad alguna
para participar en la subasta, y se adjudicarían una finca valorada en treinta millones de
pesetas pagando únicamente diez millones cien mil pesetas, y todo legalmente y
permitido por una ley que ha entrado en vigor ni siquiera hace un año, desde luego que
no me cabe la duda que en la redacción del artículo 652 de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil no ha participado ningún Secretario Judicial.
En la práctica diaria, cabe preguntarse que se puede hacer cuando estemos en
presencia de una situación como la narrada, los posicionamientos a los que podemos
sujetarnos pueden ser varios:
1.- Podemos simplemente recoger en el acta las pujas, (en el ejemplo las dos de
diez millones cien mil pesetas y la de cuarenta millones cien mil pesetas) y dar por
finalizado el acto de la subasta, siendo esta postura sin lugar a dudas la mas estricta con
el cumplimiento de la legalidad.
2.- Podemos ante la posible comisión de un hecho delictivo recogido en el art.
262 del Código Penal, suspender el acto de la subasta, dando traslado del testimonio del
acta de subasta al Juzgado de Guardia.
3.- Podemos también una vez dicha la puja mas alta (en el ejemplo, la de los
cuarenta millones cien mil pesetas) permitir a los restantes postores poder consignar
pujas intermedias en caso de quiebra de la subasta.
4.- Podemos antes de dar comienzo al acto de la subasta hacer saber a los
postores que una vez dicha la postura mayor se va a permitir a los restantes postores
realizar pujas intermedias para el caso de quiebra de la subasta139.
Todos estos posicionamientos tienen sus pegas y ventajas, así el primero de ellos
tiene la ventaja de que su cumple estrictamente la legalidad que ha querido el legislador,
y la desventaja de ser consciente que nos estamos lavando las manos ante la comisión
de un posible hecho delictivo.
El segundo de ellos también tiene la ventaja de estar cumpliendo estrictamente la
legalidad, pero tiene la desventaja por una parte de que no siempre nos será claro si se
está o no alterando el precio del remate y luego que podemos producir un
enfrentamiento no solamente con los postores presentes en la puja sino también con el
acreedor ejecutante o incluso con el ejecutado.
139
Esta ha sido la postura que acordamos los Secretarios de Primera Instancia de Alicante reunidos en
Junta.
La tercera de ellas tiene la ventaja de conseguir que el precio por el que al final
la partes se adjudiquen la finca sea el mas real, pero tiene también sus desventajas, la
primera de ellas es que la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé que después de la mejor
postura se permita a los postores, a realizar nuevas pujas por si se produce la quiebra de
la subasta, y la segunda de ellas es que si después de la mejor postura se pone de
manifiesto a los postores que pueden realizar posturas intermedias para el caso en que se
produzca la quiebra de la subasta, el mejor postor va a poner el grito en el cielo, ya que
el sabe que su postura (que en el caso del ejemplo es de cincuenta millones de pesetas),
es un postura ficticia y que va a perder la cantidad consignada (que en el caso del
ejemplo es de nueve millones de pesetas) y que las va a perder porque su compinche se
va a adjudicar la finca objeto de la subasta por una cantidad pequeña (que en el ejemplo
es por diez millones cien mil pesetas), si damos esa facultad en ese momento de la
subasta habrá posturas intermedias y el compinche no se va a poder adjudicar la finca
por una cantidad pequeña, con lo cual al no poder retirar la puja ficticia perderá la
consignación para poder participar en la subasta (que en el caso del ejemplo es de nueve
millones de pesetas), con lo cual se generará sin duda una situación de tensión en la
subasta. Pero tiene una gran ventaja que es la de impedir que en connivencia varios
postores se puedan adjudicar una finca alterando el precio de la subasta de forma
fraudulenta, y que esa finca se adjudique por un precio lo más cercano posible a la
realidad.
La última de ellas tiene también tiene una de las desventajas de la tercera, y es
que como ya se ha dicho, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé que una vez se
haya alcanzado la mejor postura se permita consignar en el acta posturas intermedias
para el caso de quiebra de la subasta, pero no tiene la segunda de las desventajas ya que
si nosotros ponemos en conocimiento al comienzo de la subasta que se va a permitir una
vez que se alcance la mejor postura hacer consignar posturas intermedias para el caso de
que se produzca una quiebra de la subasta, los postores convincentes no participarán en
la subasta al menos con el fin de alterar su precio, ya que no querrán perder uno de ellos
el depósito para participar, y no pondrán el grito en el Cielo ya que nada perderá porque
no participará o porque si participa no hará ninguna puja ficticia que no esté dispuesto a
pegar. Por otro lado tiene la misma ventaja que la entreoirá que es, él haber impedido
que en connivencia varios postores puedan adjudicarse una finca alterando el precio de
la subasta, consiguiendo por tanto que la finca se adjudique por un precio lomas cercano
posible a la realidad.
Por ello, creo al igual que los restantes Secretarios de Primera Instancia de
Alicante que se debería de hacer saber a los postores de una subasta al comienzo de la
misma, que una vez dicha la postura mayor se va a permitir a los restantes postores
realizar pujas intermedias para el caso de quiebra de la subasta.
2. - ¿A quien se le devuelve la consignación?.
El licitador puede participar en la subasta con cantidades percibidas en todo o en
parte de un tercero140 o con dinero propio, en este segundo caso al postor se le devolverá
a su nombre la consignación efectuada (cuando no sea el mejor postor o no hayan
mantenido las cantidades depositados para el caso de quiebra de la subasta), pero en el
primero se devolverá a la persona que el postor hubiera designado al hacer la
devolución141.
X.- RELACIONES ENTRE TERCERO PRESTAMISTA Y POSTOR
En este apartado habría que distinguir dos grandes supuesto, el primero de ellos
es el derecho de devolución en caso de que el postor a quien se le dejo el dinero no
hubiere obtenido la mejor postura, el segundo de ellos es para el caso de quiebra de la
subasta por parte del postor que pujo con dinero ajeno.
1.- Derecho de devolución del prestamista.
Es el recogido en el apartado anterior que no es otro que el dinero consignado
por el postor no rematante para participar en la subasta se le devolverá a la persona que
conste en el resguardo de ingreso.
2.- Derecho del prestamista en caso de quiebra.
Para el supuesto que la subasta se quiebre porque el postor rematante que
hubiere participado en la subasta judicial con dinero ajeno, la persona designada para
recibir el depósito podrá solicitar que el auto de aprobación del remate se dicte a su
favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del
remate142.
140
El art. 647 en su apartado primero dentro del punto tercero dispone que cuando el licitador realice el
depósito con cantidades recibidas en todo o en parte de un tercero, se hará constar así en el resguardo a
los efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 652.
141
De este modo el apartado segundo del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil qu estable que
las devoluciones que procedan con arreglo a lo establecido en el apartado anterior se harán al postor que
efectuó el depósito o a la persona que éste hubiera designado a tal efecto al realizar el ingreso en la
Cuenta de Depósitos y Consignaciones. Si se hubiera efectuado esta designación, la devolución sólo
podrá hacerse a la persona designada.
142
Conforme con al apartado tercero del arículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que,
cuando el rematante que hubiera hecho la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo
anterior deje transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate sin efectuarlo, la persona
En realidad se puede producir una cesión de remate encubierta (solo puede ceder
el remate el ejecutante143) así el postor (que son los llamados subasteros, que en la
actualidad la gran mayoría de ellos se han convertido en inmobiliarias y participan en
las subastas en esa condición) puede participar en la subasta con dinero ajeno cedido por
un posible comprador para la adquisición del bien y haciéndolo constar en el reguardo
de ingreso así participa en la subasta, una vez se dicta el auto aprobando el remate deja
transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate y luego el comprador
solicita que se dicte a su favor. De este modo se produce una cesión de remate
encubierta (en teoría prohibida por la ley), y la inmobiliaria no arriesga ni una peseta, y
encima tiene la garantía que si durante el trámite procesal que va desde la celebración
de la subasta hasta que transcurre el plazo señalado para el pago del precio después del
auto aprobando el remate a su favor encuentra mejor comprador, puede devolver
extrajudicialmente el dinero al primer comprador con la penalización pactada, y luego
vendérselo al segundo comprador ya que el auto aprobando el remate se dictará a su
favor.
XI.- EL PAGO
Dentro del epígrafe del pago se diferencian distintos aspectos de los pagos que
se verifican dentro de la subasta judicial.
El primero de los pagos es la consignación del 20 o 30 por ciento del valor de
tasación de los bienes para tomar parte en la subasta por los licitadores, introduciendo la
Ley la novedad de poder hacerlo mediante aval bancario, además de por la tradicional
consignación en metálico.
El segundo de los pagos es el de la cantidad que resta para completar la postura,
una vez se haya aprobado el remate.
El tercer pago es el pago al ejecutante y destino del remanente en cada uno de
los casos siguientes:
1.- En los bienes muebles.
designada para recibir la devolución del depósito podrá solicitar que el auto de aprobación del remate se
dicte en su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del remate,
para lo que dispondrá del mismo plazo concedido al rematante para efectuar el pago, que se contará desde
la expiración de éste.
143
Así lo dispne el apartado tercero del art. 647 de la L.E.C. :"Sólo el ejecutante podrá hacer postura
reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia
ante el tribunal, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o
simultáneamente al pago del precio del remate.
La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de
los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley."
El precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que
se hubiera despachado ejecución y, si sobrepasare dicha cantidad, el remanente se
retendrá a efectos de la liquidación por el concepto de costas; satisfecho plenamente el
ejecutante y pagada las costas, se entregará al ejecutado el remanente existente.
2.- En los bienes inmuebles.
El precio del remate se entregará al ejecutante al igual que en el caso anterior,
pero el remanente se retendrá para el pago de los titulares de derechos inscritos o
anotados con posterioridad; satisfechos los acreedores posteriores entonces el sobrante
se entregará al ejecutado o tercer poseedor.
3.- En los inmuebles hipotecarios.
El precio del remate cubrirá la cantidad a que ascienda la cláusula de
responsabilidad hipotecaria, es decir principal, intereses y costas dentro de la misma, el
exceso se pondrá a disposición de los titulares de derechos posteriores sobre el bien
hipotecado; el sobrante cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor
se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea
objeto de la ejecución, satisfechos todos éstos créditos, el remanente se entregará al
propietario del bien hipotecado.
En cuanto a los impuestos, dependiendo de si se trata de una nueva vivienda o de
una vivienda usada, habrá de liquidarse el impuesto del I.V.A. o bien el Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales, respectivamente.
XII.- EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Regulado de forma distinta a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil la nueva
ley, deja en manos de los Secretarios Judiciales, el acceso formal del título al Registro
de la Propiedad144 suprimiendo el incompresible visto bueno que vulneraba a lo
dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial145.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al Secretario que el testimonio que
se libre y sea el título de la inscripción no se limite exclusivamente al auto de
aprobación de remate, sino que también se ha de hacer constar en él, sin necesidad de
dictar ninguna otra o nueva resolución ya que solo se trata de constancia y no se
impulso procesal aquellas circunstancias necesarias para la inscripción en el Registro de
la Propiedad, así por ejemplo la consignación del precio, la obtención de un crédito por
parte del remátente, etc.
XIII.- LA NUEVA HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DEL REMATANTE
Introducida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado tercero de la
disposición final novena146 establece la posibilidad de que sea objeto de hipoteca el
derecho del rematante, ese derecho, que luego recaerá sobre el inmueble una vez
satisfecho el precio del remate e inscribiendo el dominio a favor del rematante. En
cuanto al procedimiento para llevarse a efecto, hay que tener en cuenta lo dispuesto en
el articulo 670,6 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 147, en el que el Secretario
144
1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el
Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la
transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en
su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción
con arreglo a la legislación hipotecaria.
El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el
pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la
entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.
2. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la
anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.
Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones
posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el
artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue
igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el
remanente a disposición de los interesados.
También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación
hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.
145
Así el Artículo 281. 1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: "El Secretario es el único
funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspondiéndole
también la facultad de documentación en el ejercicio de sus funciones, ostentando el carácter de autoridad.
146
El apartado tercero de la disposición final novena establece un nuevo derecho objeto de hipoteca,
fijandolo en el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una
vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá,
recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
147
Dicho artículo dispone: "Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número
12.º del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario Judicial expedirá inmediatamente testimonio del
auto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para
la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una
vez entregado el testimonio al solicitante."
Judicial debe de expedir directamente testimonio del auto de aprobación de remate
dirigido al registro de la Propiedad, aún antes de haberse pagado el precio, haciendo
constar la finalidad con la que se expide.
La finalidad del precepto es facilitar a las personas el acceso al mercado
inmobiliario, la dinámica de la combinación de todos estos artículos entiendo que
persigue facilitar las cosas a los nuevos compradores mediante la siguiente dinámica
una persona con recursos limitados para acceder a un bien inmueble puede tener el
suficiente dinero para participar en la subasta pero no para pagar el resto del remate, con
la hipoteca del derecho del rematante se persigue que una entidad financiera preste al
postor el dinero para pagar el resto del remate con la garantía de haber hipotecado su
derecho y una vez inscrita la finca. Lo cierto es que pienso que ninguna entidad
financiera va a prestar ese dinero con esa sola garantía, ya que un auto aprobando el
remate puede pasarle muchas vicisitudes, que se recurra, que se solicite nulidad de
actuaciones, que se deje quebrar la subasta, etc. de hecho no tengo conocimiento que en
la ciudad de Alicante se haya realizado alguna hipoteca de ese derecho.
XIV.- LA INTERVENCIÓN PRIVADA EN LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula tres formas de realización de
bienes, la subasta judicial, la enajenación por persona o entidad especializada y el
convenio entre las partes y los interesados aprobados judicialmente 148, acordando que
mientras que no se diga nada se practicarán las actuaciones precisas para realizar el bien
mediante la subasta judicial.
1.- El convenio de realización
148
El art. 636 de la Ley de Enjuiciameinto Civl regula la realización de bienes o derechos no
comprendidos en los artículos anteriores.
1. Los bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores se realizarán en la
forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta
Ley.
2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se
llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:
1.º Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la
forma previstos en esta Ley.
2.º Subasta judicial.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los
bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá en
el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la realización
forzosa se lleve a cabo de manera diferente.
Regulado en el art. 640 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 149 el convenio
lo puede solicitarlo tanto el ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la
ejecución, el convenio de realización adolece de las siguiente pegas:
1.- Que si las partes llegan a un acuerdo fuera del proceso, al ejecutante le va a
dar igual normalmente que este acuerdo esté o no aprobado judicialmente, ya que si no
cumple el ejecutado siempre puede iniciar la ejecución o finalizar la ya iniciada.
2.- Que de la redacción que realiza la Ley de concurrir a instancia de las partes
personas o invitados lo único que hace es asustar a las partes para solicitarlo.
3.- El hecho de presentar persona que ofrezca adquirir los bienes por precio
previsiblemente superior al que se lograse en la subasta judicial, es como no decir nada,
esto es, ¿Cómo un Juez o Magistrado va a tener esa capacidad de previsibilidad?, y si el
precio va a ser superior ¿Porqué no va a la subasta y lo demuestra, o es que hay alguien
que pague graciosamente de más?
4.- El mayor problema surge cuando estamos en presencia de bienes susceptibles
de inscripción registral, ya que para aprobar el convenio no basta con la audiencia a los
acreedores y terceros poseedores con derecho inscrito en el Registro sino que hace falta
su aprobación, y nadie querrá aprobar aquello por lo cual en muchos casos nada cobrará
y querrá dejarlo para ver que es lo que pasa en la subasta.
149
El artículo 640 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, establece:
1. El ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución podrán
pedir al tribunal que convoque una comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización
más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución.
2. Si el ejecutante se mostrare conforme con la comparecencia y el tribunal no
encontrare motivos razonables para denegarla, la acordará mediante providencia, sin suspensión de la
ejecución, convocando a las partes y a quienes conste en el proceso que pudieren estar interesados.
En la comparecencia, a la que podrán concurrir otras personas, por invitación de
ejecutante o ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquier forma de realización de los bienes sujetos
a la ejecución y presentar a persona que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir dichos bienes
por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta judicial. También
cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante.
3. Si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, que no pueda causar perjuicio
para tercero cuyos derechos proteja esta Ley, lo aprobará el tribunal mediante auto y suspenderá la
ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. También aprobará el acuerdo, con el mismo
efecto suspensivo, si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a
quienes afectare.
Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será
necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran
inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se
ejecuta.
4. Cuando se acreditare el cumplimiento del acuerdo, se sobreseerá la ejecución
respecto del bien o bienes a que se refiriese. Si el acuerdo no se cumpliere dentro del plazo pactado o, por
cualquier causa, no se lograse la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, podrá éste pedir
que se alce la suspensión de la ejecución y se proceda a la subasta, en la forma prevista en esta ley.
5. Si no se lograse el acuerdo a que se refiere el apartado tercero de este artículo, la
comparecencia para intentarlo podrá repetirse, en las condiciones previstas en los dos primeros apartados
de este artículo, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio del tribunal, para la mejor
realización de los bienes.
5.- La comparecencia y conformidades que se han de acordar por las partes lo
único que puede provocar para el ejecutante es dilación y eso es lo único que no querrá,
cuando el procedimiento de subasta judicial es rápido.
2.-la realización por persona o entidad especializada
Regulada de forma novedosa por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 150, esta
forma de realización adolece de las siguientes pegas:
150
Viene regulado en los artículo 641 y 642 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regulando el
primero de ellos la realización por persona o entidad especializada, disponiendo que:
A petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las
características del bien embargado así lo aconsejen, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, que
el bien lo realice persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos
bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate.
También podrá acordar el tribunal, cuando así se solicite en los términos previstos en el
párrafo anterior, que el bien se enajene por medio de entidad especializada pública o privada. Cuando así
se disponga, la enajenación se acomodará a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta o enajene,
siempre que no sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses
de ejecutante y ejecutado.
En los casos del apartado anterior, la persona o entidad especializada deberá prestar
caución en la cuantía que el tribunal determine para responder del cumplimiento del encargo. No se
exigirá caución cuando la realización se encomiende a una entidad pública.
La realización se encomendará a la persona o entidad designada en la solicitud, siempre
que reúna los requisitos legalmente exigidos. En la misma resolución se determinarán las condiciones en
que deba efectuarse la realización, de conformidad con lo que las partes hubiesen acordado al respecto. A
falta de acuerdo, los bienes no podrán ser enajenados por precio inferior al 50 por 100 del avalúo.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando los bienes a realizar sean
inmuebles, la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las
condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán convocadas
las partes y quienes conste en el proceso que pudieran estar interesados. El tribunal resolverá por medio
de providencia lo que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la
comparecencia, pero no podrá autorizar que la enajenación se realice por precio inferior al 70 por 100 del
valor que se haya dado al inmueble con arreglo a lo previsto en el artículo 666, salvo que conste el
acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o no a la comparecencia.
Tan pronto como se consume la realización de los bienes se procederá por la persona o
entidad correspondiente a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad obtenida,
descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquéllas por su intervención. El tribunal deberá
aprobar la operación o, en su caso, solicitar las justificaciones oportunas sobre la realización y sus
circunstancias. Aprobada la operación, se devolverá la caución que hubiese prestado la persona o entidad
a la que se haya encomendado la realización.
Cuando, transcurridos seis meses desde el encargo, la realización no se hubiera llevado
a cabo, el tribunal dictará auto revocando el encargo, salvo que se justifique por la persona o entidad a la
que se hubiera efectuado éste que la realización no ha sido posible en el plazo indicado por motivos que
no le sean imputables y que, por haber desaparecido ya dichos motivos o por ser previsible su pronta
desaparición, el encargo podrá cumplimentarse dentro del plazo que se ofrezca y que no podrá exceder de
los siguientes seis meses. Transcurrido este último plazo sin que se hubiere cumplido el encargo, se
revocará definitivamente éste.
Revocado el encargo, la caución se aplicará a los fines de la ejecución, salvo que la
persona o entidad que la hubiese prestado acredite que la realización del bien no ha sido posible por
causas que no le sean imputables.
Y el segundo de ellos la subsistencia y cancelación de cargas, disponiendo que:
1.- Dejarlo al arbitrio del Tribunal el acordar o no la venta por persona
especializada, ya que ante supuestos semejantes podrían darse soluciones diferentes
dependientes de cada Juzgado, creando con ello inseguridad jurídica.
2.- La existencia de caución a la persona especializada, lo único que provoca es
encarecer la ejecución, si el ejecutante y ejecutado están conforme con esa ejecución
podría excluir la caución ya que si no se llega a realizar los perjudicados son ellos
mismos.
3.- La máxima pega es que la persona especializada también tiene que cobrar,
con lo cual la ejecución se encarece en perjuicio de las partes del procedimiento.
4.- La cuarta pega, es que en los pocos sitios en que se ha intentado la práctica
por medio de persona especializada, se ha realizado mayoritariamente mediante la
subasta, y la subasta ya está regulada en la ley, y lo único que se ha hecho realmente es
sustituir al Secretario por la persona especializada.
5.- Se ha justificado esta nueva forma de realización, asegurando la existencia de
subasteros en las subastas judiciales, cuando la mayoría de los llamados subasteros son
inmobiliarias, que con la nueva ley ellos mismos podrían subastar.
XV.- LA NECESIDAD DE UNA REFORMA.
Debería de derogarse el art. 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto
regula el convenio de realización, ya que el mismo es de muy difícil práctica, y de
hecho salvo error en los nueve meses que lleva en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil en la ciudad de Alicante no se ha realizado ningún solo convenio.
Debería derogarse los artículos 641 y 642 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en
cuanto que lo único que pretenden es sacar de la esfera pública las subastas judiciales,
incrementado su coste y disminuyendo las garantías a los ciudadanos.
Las disposiciones de esta Ley sobre subsistencia y cancelación de cargas serán
aplicables también cuando, de acuerdo con lo dispuesto en esta sección y en la anterior, se transmita la
titularidad de inmuebles hipotecados o embargados.
A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, las enajenaciones que se produzcan
con arreglo a lo previsto en los dos artículos anteriores deberán ser aprobadas por el tribunal de la
ejecución, mediante providencia, previa comprobación de que la transmisión del bien se produjo con
conocimiento, por parte del adquirente, de la situación registral que resulte de la certificación de cargas.
Aprobada la transmisión, se estará a lo dispuesto para la subasta de inmuebles en lo que
se refiere a la distribución de las sumas recaudadas, inscripción del derecho del adquirente y
mandamiento de cancelación de cargas.
Debería de regularse nuevamente la subasta judicial, modificando diversos
extremos de la nueva ley como la apertura de la plica cerrada, la devolución de las
consignaciones, la quiebra de la subasta y la publicidad de la misma.
Sería de objeto de estudio centralizar todas las subastas en un mismo órgano
judicial151 o servicio152 con el fin de darle una mayor publicidad y transparencia a las
mismas intentando que asisten el mayor número de personas posibles. Sin duda, con
ello no se acabarán todos los males que aquejan a esta institución ya que continuarán
habiendo subasteros y falta de medios, pero sí que con ello se conseguiría racionalizar la
gestión y la publicidad de las subastas. En la subasta es imprescindible concentrar la
demanda en un lugar y tiempo concreto, si no, de nada sirve.
Tanto la Ejecución como la vía de apremio debería de ser realizada
exclusivamente por el Secretario Judicial (pudiendo ser recurribles sus resoluciones ante
el Juez), que conllevaría una mayor agilización en la misma centrando al Juez en su
máxima función que es la de Juzgar.
151
Al amparo del arículo 272.1 de la LOPJ que prevé la creación de servicios comunes dependientes de
los Decanatos ver artículo 272.4 de la LOPJ y articulo 110.
152
FUENTES SORIANO. O., "El procedimiento...", cit., pág. 196, en el mismo sentido dice: "la
existencia, no obstante, de numerosos Juzgados funamentalmente en las grandes capitales, hace
relativamente complicado el acceso a una información completa en relación con las subastas a celebrar;
en este sentido, se ha propuesto la creación de unos servicios comunes para subastas judiciales que
permitiera, al menos, centralizar todas las que se celebren en una misma localidad entendiendo que con
ello se conseguiría una mayor transpariencia y publicidad". En el mismo sentido RAMOS MÉNDEZ, F.,
en "Práctica Hipotaceria...", cit., pág. 123: 2...de la misma manera que se ha organizado un SAC -Servicio
de Actos de Comunicación- que es centralizado". USÓN DUCH,L., "La subasta...", cit., págs. 195 y ss.,
propone que la venta se haría a través de lo que se denomina "Sala Provincial de Subastas". EN cada
Audiencia Provincial, con atribuciones específicas y regida por el gerente de la misma asistido por un
Secretario y del personal, local y material necesario, en la que se utilizaría el télex como medio para
realizar las posturas con clave de identificación y con un sistema de custodia que impida su utilización
por personas no autorizadas por el Secretario de la Sala. ROBLEDO VILLAR, A., "La realización
forzosa mediante subasta judicial. Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Centro de Estudios de la
Administración de Justicia, Madrid, 1997, pág. 312, "resultaría conveniente en poblaciones importantes la
centralización de las celebraciones de las celebracioens en órganos especializados que, al mismo tiempo,
dispusieran de un servicio de atención e información sobre todos los aspectos generales y concretos que
ateñen a la adjudicación en subasta pública". GUASP, "El sistema de una Ley Procesal Civil HispanoAmericana", RDPR, 1956, pág. 126, propone la admisión de la venta por tratos privados del Juez, como
mecanismo sustitutorio de la subasta. SERRA DOMINGUEZ, "Notas al anteproyecto de actualización de
la Ley de Enjuciamiento Civil", Justicia, 90-IV, págs. 781-782, pone además de manifiesto el problema
del costo de la actuación notarial. PUYOL MONTERO, "El Procurador ante la ejecución procesal:
Algunos criterios prácticos", Actualidad Civil, 1996-1, propone que la subasta se celebre por emp`resas
privadas mediante el otorgamiento de la correspondiente concesión admiistratva como resultado del
correspondiente concurso público celebrado al efecto.
MIGUEL Y ALONSO, "Problemática d ela ejecución forzosa en los civil", RDPR, 19-iv, PÁG.
61, aboga poruqe se lleve a cabo ante Notario. TOME PAULË, en "Entresijos y defectos..", cit., se
muestra partidario de utilizar de forma com0plementaria el sistema de la subasta judicila y el de la venta
extrajudicial, abigando por otorgar al Juez la facultad de conceder al ejecutante que venda
extrajudicialmente los bienes embargados, cuando la segunda subasta a quedado desierta o el rematante la
hiciera quebrar, así como cuando se trate de bienes de fácil deterioro, posible devaluación o conservación
costosa. Exige en todo caso que la venta fuera controlada por el Juez, para garantizar los intereses del
ejecutado.
Ya el anteproyecto de bases para el Código Procesal Civiil, elaborado por el Ministerio de
Justicia en 1996 permitía ambos sistemas.
LA VÍA DE APREMIO
I.- LA ENTREGA DIRECTA AL EJECUTANTE.
II.- EL AVALUO DE LOS BIENES.
1.- Formas de determinación del precio.
2.- Régimen jurídico del perito en fase de ejecución.
III.- LA FORMACIÓN DE LOTES
IV.- CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO
V.- VALORACIÓN DE
INFORMACIÓN DE CARGAS.
INMUEBLES
PARA
LA
SUBASTA.
VI.- LA SITUACIÓN POSESORIA
VII.- LA CONVOCATORIA DE LA SUBASTA
1.- Publicidad de la subasta
2.- Contenido del edicto de la subasta
VIII.- LA PUJA POR ESCRITO
IX.- DEVOLUCIÓN DE LAS POSTURAS
1.-Momento de la devolución
A.- Devolución por parte del órgano Judicial
B.- Devolución deferida a instancia de los postores
2.- ¿A quién se le devuelve la consignación?
X.- RELACIONES ENTRE TERCER PRESTAMISTA Y POSTOR
XI.- EL PAGO
1.- En los bienes muebles.
2.- En los bienes inmuebles.
3.- En los inmuebles hipotecarios.
LA
XII.- EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
XIII.- LA NUEVA HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DEL REMATANTE
XIV.- LA INTERVENCIÓN PRIVADA EN LA REALIZACIÓN DE LOS
BIENES
2.- El Convenio de realización.
3.- La realización por persona o entidad especializada.
XV.- LA NECESIDAD DE UNA REFORMA
II
DICCIONARIO JURÍDICO
Actos de comunicación judicial
Concepto de actos de comunicación judicial.
Podemos definir los de actos de comunicación como aquellos por medio de los
cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros que han de intervenir en el
proceso todo tipo de incidencia o actuaciones a los efectos de provocar una determinada
actividad, de garantizar la posibilidad de la misma y de preservar el principio de
publicidad procesal, concepto dado por el Catedrático de Derecho Procesal de la
Universidad de Alicante D. José María Asencio Mellado.
Los actos de comunicación judiciales vienen regulados en el Capítulo V del
Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que comprende desde el artículo
149 al artículo 168 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Aunque doctrinalmente el auxilio judicial es un acto de comunicación judicial,
lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil lo regula en un Capítulo aparte y en
concreto lo regula en el Capítulo VI que tiene como rúbrica “Del auxilio judicial”
Clases de actos de comunicación
Excluyendo a los exhortos y siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil
existirían seis clases de actos de comunicación, que serían las notificaciones, los
emplazamientos, las citaciones, los requerimientos, los mandamientos y los oficios.
Notificaciones
Toda vez que serán mas ampliamente desarrollada en su voz correspondiente
baste decir que la notificación es el acto de comunicación que tiene por objeto dar
noticia de una resolución, diligencia o actuación.
Emplazamiento
El emplazamiento siguiendo al Diccionario de la Lengua Española es definido
como dar a alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo.
Siguiendo lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil el emplazamiento es el
acto de comunicación del tribunal que sirve para personarse y para actuar dentro de un
proceso.
La importancia del emplazamiento viene reflejada en la sentencia 99/1997 del
Tribunal Constitucional que en los párrafos tercero y cuarto del fundamento jurídico
cuarto establece que: “...Hemos de recordar la reiterada doctrina de este Tribunal según
la cual, en lo que ahora interesa, el derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24.1
Constitución Española implica la posibilidad de un juicio contradictorio, cuyo soporte
instrumental básico es el acto procesal de comunicación, pues sin un debido
emplazamiento las partes no podrían comparecer en juicio ni defender sus posiciones.
En consecuencia, cobra especial importancia el primer acto procesal de comunicación
(emplazamiento o citación) en cuanto traslado por el Juez al demandado de la
pretensión deducida por el actor. La citación es, así, algo más que un mero requisito de
forma y por ello se hace preciso, desde el punto de vista de la garantía del artículo 24.1,
que el órgano judicial asegure en la medida de lo posible su efectividad real (SSTC
157/1987, 242/1991, 180/1995, 80/1996 y 81/1996, entre otras muchas).
Este Tribunal tiene establecido también que, siempre que ello sea posible, ha de
asegurarse el emplazamiento personal de quienes hayan de comparecer en juicio como
partes, a fin de que puedan defender sus derechos, si resultan conocidos e identificables
en las actuaciones judiciales (SSTC 45/1987, 72/1988 y 242/1991).
Citaciones
La citación viene definida por el diccionario de la Lengua Española como la
acción de citar, y a la citación la define como el acto de avisar a alguien señalándole
día, hora y lugar para tratar de algún negocio.
Este es exactamente el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando
en el ordinal tercero del artículo 149 dispone que el acto de comunicación del tribunal
se denominará citación cuando determine lugar, fecha y hora para comparecer y actuar.
Requerimientos.
El diccionario de la Lengua Española define al requerimiento como la acción de
requerir, y requerir la define como Intimar, avisar o hacer saber algo con autoridad
pública.
Y ese es también el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez
que en su ordinal cuarto dispone que el acto de comunicación judicial que se denomina
requerimiento es aquél que tiene por objeto ordenar conforme a la ley, una conducta o
inactividad.
El requerimiento es el único acto de comunicación que se permite a la persona
con la que se entienda que esta responda al mismo, así viene recogido en el apartado
tres del artículo 152 que dispone que las notificaciones, citaciones y emplazamientos no
se admitirá no consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que se hubiera
mandado. En los requerimientos se admitirá la respuesta que dé el requerido,
consignándola sucintamente en la diligencia.
Mandamientos
Siendo los mandamientos tratados en su voz correspondiente baste decir ahora
que el mandamiento es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el
libamiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya
ejecución corresponda a los Registrados de la Propiedad, Mercantil, de Buques, de
ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Corredores Colegiados de Comercio o
Agentes de Juzgado o Tribunal.
Oficios
Los oficios son los actos de comunicación judicial que tiene por objeto las
comunicaciones con autoridades no judiciales y funcionarios distintos de los
mencionados en el ordinal quinto del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la forma de llevar a cabo los oficios hay que estar a lo dispuesto en
el artículo 167 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que los mandamientos y
oficios se remitirán directamente por el tribunal que los expida a la autoridad o
funcionario a que vayan dirigidos, pudiendo utilizarse los medios previstos en el
artículo 162 de la presente Ley. No obstante, si así lo solicitaren, las partes podrán
diligenciar personalmente los mandamientos y oficios. En todo caso, la parte a cuya
instancia se libren los oficios y mandamientos a que se refiere este artículo habrá de
satisfacer los gastos que requiera su cumplimiento.
Los actos de comunicación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Excluyendo los exhortos siguiendo la enumeración de los actos de comunicación
que realiza la Ley de Enjuiciamiento Civil y que serán objeto de estudio en su voz
correspondiente, los actos de comunicación que prevé a Ley de Enjuiciamiento
Criminal son los siguientes: las notificaciones, las citaciones, los emplazamientos, los
mandamientos, los oficios y las exposiciones.
En cuanto a las notificaciones, citaciones y emplazamientos la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que los regula en el Título VII del Libro I comprendiendo
desde el artículo 166 al artículo 182 no los define por lo que en cuanto a su concepto
hay que acudir al ya dicho de la Ley de Enjuiciamiento Civil que anteriormente hemos
dado.
En cuanto a los requerimientos la Ley de Enjuiciamiento Criminal no los
contempla de forma general no regulándolo en el título VII antes citado, aunque por
supuesto a lo largo de toda la Ley de Enjuiciamiento Criminal hacer referencia concreta
del mismo así por ejemplo en diversos artículos que regulan la tramitación de las
cuestiones de competencia y también en la diligencia de la entrada y registro,
estableciendo el artículo 570 que cuando el registro se practique en el domicilio de un
particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o
a su representante, si estuviere presente, para que permita la continuación durante la
noche. Si se opusiere, se suspenderá la diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546
y 550, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en
cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la
sustracción de las cosas que se buscaren.
Por lo que se refiere a los mandamientos se habrán de utilizar siguiendo lo
dispuesto en el artículo 186 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ordenar el
libramiento de certificación o testimonio y la práctica de cualquier diligencia judicial,
cuya ejecución corresponda a Registradores de la Propiedad, Notarios, auxiliares o
subalternos de Juzgados o Tribunales y funcionarios de policía judicial que estén a las
órdenes de los mismos, se empleará la forma de mandamiento.
Los oficios y las exposiciones se utilizarán siguiendo lo dispuesto en el artículo
187 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando los Jueces o Tribunales tengan que
dirigirse a Autoridades o funcionarios de otro orden, usarán la forma de oficios o
exposiciones, según el caso requiera.
Siendo utilizados los oficios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las Autoridades, funcionarios, agentes y Jefes
de fuerza armada, que no estuvieren a las órdenes inmediatas de los Jueces y
Tribunales, se comunicarán éstos por medio de atentos oficios, a no ser que la urgencia
del caso exija verificarlo verbalmente, haciéndolo constar en la causa.
Por último por lo que se refiere a las exposiciones el artículo 196 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal estable que los Jueces y Tribunales se dirigirán en forma de
exposición, por conducto del Ministerio de Gracia y Justicia, a los Cuerpos
Colegisladores y a los Ministros de la Corona, tanto para que auxilien a la
Administración de Justicia en sus propias funciones como para que obliguen a las
Autoridades, sus subordinadas, a que suministren los datos o presten los servicios que
se les hubieren pedido.
Notificaciones en el proceso de ejecución
El único precepto que el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedica a
cual debe ser la forma de personación del demandado en la fase de ejecución es el
apartado segundo del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en dicho precepto
es el que regula la notificación del auto despachando ejecución al ejecutado: “El auto
que despache ejecución, con copia de la demanda ejecutiva, será notificado al
ejecutado, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda
personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores
actuaciones”.
Del precepto citado, se desprende en primer lugar que en el ejecutado no será
nunca ni citado, ni emplazado para que se persone en la ejecución, sino que únicamente
le será notificado el auto en el que se acuerde el despacho de la ejecución, y a partir de
esa notificación le empezará al ejecutado a contar los distintos plazos para ejercer su
defensa en la ejecución (dispone el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
si el título ejecutivo fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena
o que apruebe transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los
diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá
oponerse a ella...) teniendo estos plazos siempre un carácter preclusivo (así lo establece
el 136 de la LEC, dispone “Transcurrido un plazo o pasado el término señalado para la
realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la
oportunidad de realizar el acto de que se trate) como cualquier plazo en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
El primer problema que plantea el apartado segundo del artículo 553, es a quien
se le ha de efectuar la notificación del auto despachando la ejecución si al ejecutado o al
procurador del ejecutado en el caso en que lo tenga de la fase declarativa.
De la primera lectura del apartado segundo del artículo 553, para desprenderse
que la notificación se hará al ejecutado y no al procurador, ya que dice. “será notificado
al ejecutado... para que en cualquier momento pueda personarse”, por lo que la ley
entiendo que aunque tuviera procurador el ejecutado en fase declarativa no está
personado en la fase de ejecución, por lo que si no esta personado en principio sería de
aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 155 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la
personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en
determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se
estará a lo dispuesto en el artículo 158) en relación con el artículo 158 también de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no
pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por
finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes
en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma
establecida en el artículo 161) y 161 del mismo texto legal (La entrega al destinatario de
la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del
tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o
emplazada), es decir debería de ser notificado personalmente al demandado en su propia
persona y no mediante el procurador.
Esta interpretación no debe prevalecer, toda vez el tenor del apartado primero
del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el apartado primero del artículo 28 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice que mientras se halle vigente el poder, el
Procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos de todas
clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y
hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que
si interviniera en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se
entiendan con éste), el procurador tiene la representación de su poderdante hasta que la
sentencia quede ejecutada, teniendo por tanto la misma fuerza la notificación hecha
personalmente al ejecutado, que la notificación hecha por medio de procurador.
El mantenimiento de la representación del Procurador en fase de ejecución, no
siendo necesario un nuevo otorgamiento de poderes a favor del Procurador, también
viene sostenido en lo dispuesto en el ordinal segundo del apartado primero del artículo
550 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en dicho ordinal se prevé
expresamente que cuando se solicite la ejecución de un título judicial conforme a lo
previsto en el apartado segundo del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(dicho artículo dispone que cuando el título ejecutivo sea una sentencia o resolución
dictada por el tribunal competente para conocer de la ejecución, la demanda ejecutiva
podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia
o resolución cuya ejecución se pretenda), el ejecutante no tendrá que aportar poder de
representación procesal si ya consta en las actuaciones, por lo que hay que concluir que
es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, la que entiende en este precepto también que
la representación del Procurador no cesa con el dictado de la sentencia.
Entendiendo que la postura más correcta es la que vale la notificación al
Procurador del auto despachando ejecución, por la contundencia en que se expresa el
apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al fijar de forma
clara dos premisas, la primera que la representación del Procurador dura hasta que la
sentencia sea totalmente ejecutada, y la segunda de ellas que la notificación al
Procurador tiene la misma fuerza que la notificación personal al poderdante.
La discusión sobre si vale o no para entender válidamente notificado el auto
despachando ejecución, la notificación al procurador que el ejecutado tiene en la fase
declarativa, quedará definitivamente zanjada, si se mantiene la nueva redacción del
artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé el Proyecto de la Ley
Orgánica por la que se adapta la Legislación Procesal a al Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del poder judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza a doble
instancia penal, el cual fue aprobado por el Consejo de Ministros el 16 de diciembre de
2005, en esta nueva redacción dicho artículo quedaría redactado de la manera siguiente:
“El auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera
dictado el secretario judicial, junto con copia de la demanda ejecutiva, serán notificados
simultáneamente al ejecutado, o en su caso, al procurador que le represente, sin citación
ni emplazamiento, para que en cualquier momento o pueda personarse en la ejecución,
entendiéndose con el, en su caso, las ulteriores actuaciones”, con esta nueva redacción
quedará definitivamente claro que valdrá con la notificación al Procurador del
ejecutado.
La realización de los actos de notificación.
La forma en que se han de realizar los actos de comunicación serán objeto de
estudio en la voz notificación. IBP
Actuaciones judiciales
Las actuaciones judiciales vienen recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en
el Título V del Libro I que lleva como rúbrica “De las actuaciones judiciales”, no se
puede entrar a delimitar el término actuación judicial sin entrar a definir lo que es un
acto procesal, toda vez que toda actuación judicial es un acto procesal pero no todo acto
procesal es una actuación judicial.
Los actos procesales pueden ser definidas siguiendo a “Ortells” como un acto
jurídico de las partes y del órgano jurisdiccional, mediante el cual el proceso se realiza
y que produce sus efectos principales, de modo directo e inmediato en el proceso.
De este concepto de acto procesal se puede extraer varias características.
En primer lugar es relevante y necesaria la intervención de la voluntad humana.
De este modo el acto procesal es una categoría que excede del simple hecho en el que
no interviene la voluntad humana.
En segundo lugar el acto procesal tiene una influencia directa e inmediata en el
proceso. A tal fin es indiferente que el acto se realice en el seno o fuera del proceso. Lo
importante es que dicho acto produzca efectos inmediatos en el proceso, así por ejemplo
la sumisión expresa de las partes a un determinado fuero, produce efectos a los fines de
la determinación de la competencia territorial aunque dicho acuerdo de las partes ha
sido llevado a cabo fuera del proceso en un contrato.
En tercer lugar no tienen la consideración de actos procesales aquellos que
producen efectos en el proceso de orden mediato o indirecto.
Los requisitos de los actos procesales
Así mismo se deben de distinguir una serie de requisitos para que el acto
jurídico sea válido, estos requisitos los podemos distinguir entre requisitos subjetivos,
requisitos objetivos y requisitos de la actividad.
Requisitos subjetivos
Los primero de ellos, estos es, los requisitos subjetivos podemos subdistinguir a
su vez entre el requisito de aptitud y el requisito de la voluntad.
El requisito de aptitud hace referencia a las condiciones necesarias que deben de
concurrir en el sujeto que realiza el acto procesal para que éste quede validamente
realizado. Así por ejemplo las providencias, los autos y las sentencias son actos
procesales que únicamente pueden ser realizados por el Juez, o las Diligencias de
Ordenación y los Decretos que solo lo pueden ser por el Secretario Judicial.
El requisito de la voluntad es característico y consustancial con la idea misma
del acto procesal en contraposición con el hecho procesal en donde no interviene la
voluntad.
Entre que debe de prevalecer si la voluntad interna de la persona que realiza el
acto procesal o la voluntad externa o declarada, a efectos procesales lo relevante es la
voluntad externa. En el acto procesal los efectos del mismo no derivan de la voluntad de
su autor, sino que se encuentra perfectamente establecidos en la ley, por lo que la
voluntad se identifica con la propia conducta de realización del acto o, lo que es lo
mismo, se limita a querer llevarlo a cabo sin previsión o influencia sobre sus efectos.
Por ello la realización del acto supone en sí mismo la manifestación de la voluntad.
Requisitos objetivos
Como ya dijimos los actos procesales también han de cumplir una serie de
requisitos objetivos, estos requisitos objetivos son que el acto procesal ha de ser posible,
idóneo y justificado para el caso concreto y particular en que se realice.
La posibilidad viene referenciada a que el acto procesal ha de ser posible física y
humanamente considerado.
La idoneidad está referida a que el acto procesal no producirá sus efectos
normales sino es el vehículo adecuado para dicha producción, así por ejemplo si
acordamos el despacho de ejecución por providencia y no por auto, podríamos estar
produciendo una nulidad de actuaciones al utilizar un acto del juez (providencia)
cuando el idóneo sería el auto.
Por último en cuanto a los requisitos objetivos nos encontraríamos el requisito
de que acto procesal ha de ser justificado para el caso concreto y particular en que se
realice, esto es debe tener una causa, y por causa de los actos procesales debe
entenderse la razón que los justifica o el fin para el que se realiza, el cual siempre ha de
ser jurídicamente relevante e identificado con el interés de obtener una tutela jurídica.
Requisitos de la actividad
El último grupo de los requisitos son los requisitos relativos a la actividad, y
estos requisitos son los que se refieren al lugar en que se practican, al tiempo de los
actos procesales y forma de los mismos.
El lugar en donde deben practicarse los actos judiciales
En cuanto al lugar en que se han de realizar las actuaciones judiciales la regla
general es la prevista en el artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
dispone que: “Las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano
jurisdiccional. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los Juzgados y
Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la
práctica de aquéllas, cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración
de justicia.”
Con respeto al lugar el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha
29 de junio de 2004, la cual se refiere en concreto al lugar en donde debe de presentarse
un recurso de queja, que en el segundo párrafo de su fundamento jurídico segundo
dispone: “Entre los presupuestos o condiciones de los actos procesales, y como
requisito para su válida y eficaz realización, figura la determinación del lugar donde
deben producirse, y por lo que se refiere, en concreto al escrito de interposición del
recurso de queja establecen los artículos 494 y 495.3 LEC 2000 que habrán de
presentarse ante el órgano jurisdiccional al que corresponda resolver del recurso no
tramitado, debiendo efectuarse dicha presentación, dentro del plazo legalmente fijado,
ante el Secretario Judicial o ante la oficina o servicio del registro general cuando
estuviese establecido, según se desprende del artículo 135 LEC 2000, en relación con
los artículos 268.1 y 283 LOPJ, por ello han sido declarados inadmisibles, por
formulación fuera de plazo, recursos de queja que han tenido su entrada en el registro
del Tribunal Supremo después del término legalmente establecido para la interposición,
aunque se hubiesen presentado antes en oficinas de correos (vid AATS, entre otros, 20
de marzo de 2001, 28 de mayo de 2002 y 4 de marzo de 2003, en recursos 933/2001,
2391/2001 y 200/2003), e igualmente cuando se presentasen ante la propia Audiencia "a
quo" (vid. AATS de 19 de noviembre de 2002, 11 y 18 de febrero y 28 de octubre de
2003, en recursos 1230/2002, 1084/2002, 38/2003 y 1124/2003).”
El tiempo en que debe realizarse una actuación judicial
Por lo que se refiere al tiempo de realización de una actuación judicial, este
puede referirse a una doble cualidad, bien referida al tiempo apto para que las
actuaciones en general puedan llevar a cabo, o bien en atención al orden de su ejecución
dentro del seno del procedimiento, es decir a la secuencia temporal que la propia ley
establezca.
El tiempo como secuencia de desarrollo de los actos procesales.
No vamos a tratar en este epígrafe los días y horas hábiles para la realizaciones
de las actuaciones judiciales remitiéndonos a la voz correspondiente.
Todos los actos procesales se han de llevar a cabo dentro de los plazos o en el
término que disponga la ley.
Ambos conceptos no son sinónimos, el plazo hace referencia al periodo o lapso
de tiempo dentro del cual, y en cualquier momento, debe realizarse un acto procesal, así
por ejemplo el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al demandado un
plazo de veinte días para contestar a la demanda, por lo que el demandado dentro de esa
plazo y en cualquier día de los veinte día podrá contestar a la demanda.
Por el contrario el término, indica un momento temporal concreto, esto es, el día
y hora en que debe verificarse una actuación judicial, así por ejemplo el artículo 440 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal una vez admitida la demanda a
trámite citará a las partes para la celebración de la vista, con indicación del día y la hora
en que esta se celebre.
En cuanto a los plazos la regla general es que estos son de carácter
improrrogables, en el supuesto en que una de las partes deje transcurrir el plazo sin
haber realizado la actuación que en el mismo se hallaba previsto, se produce la
preclusión. Así el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Transcurrido
el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se
producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El
Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y
acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que
corresponda.”
En cuanto a la preclusión de los actos procesales una vez que transcurra el plazo
para el cual estaba previsto su realización el auto de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de fecha 29 de junio de 2004 que en el tercer párrafo de su fundamento
jurídico segundo establece: “En el presente caso el órgano competente para conocer de
la queja es la Sala Primera del Tribunal Supremo, por ello es evidente que debió
presentarse en el registro general de este Tribunal antes de las quince horas del día 3 de
mayo de 2004, conforme a lo establecido en el artículo 135.1 de la LEC 2000, pues el
plazo vencía el 30 de abril de 2004, al haberse efectuado la entrega de los testimonios
el 16 de abril de 2004, atendida la normativa sobre cómputo que se contiene en el
artículo 185 LOPJ, en relación con los artículos 133 a 136 de la LEC 2000, de tal modo
que la interposición fue extemporánea, debiendo ahora ser declarado inadmisible el
recurso de queja, ya que la parte recurrente contaba con la debida representación
técnica y asistencia letrada, no ajustándose a la normativa reguladora de los plazos y
del lugar de presentación de los escritos dirigidos a los órganos judiciales en el orden
civil, habiéndose presentado el escrito de interposición ante un órgano inhábil para su
recepción, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que no menoscaba el derecho
a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que resulta extemporánea la
llegada fuera de plazo de un escrito de parte presentado en tiempo pero en otro órgano
judicial distinto del competente (SSTC 117/99, 260/2000, 41/2001 y 90/2002; AATC
134/97, 80/99, 137/99 y 182/99), y que no existe vulneración de tal derecho cuando la
falta de respuesta en el fondo se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error
técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC
112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96 y 137/96).”
La afirmación de que cuando transcurra un acto procesal se producirá la
preclusión del acto procesal que en dicho plazo habría de haberse realizado ha de
matizarse atendiendo a las necesarias diferencias del sujeto obligado o facultado para
llevar a cabo esa actuación procesal.
Así, si el acto es judicial, nos encontraríamos ante lo que se denomina plazos
impropios ya que en estos supuesto la falta de realización del acto en el plazo procesal
previsto por la ley, no llevará consigo la preclusión del mismo, sino que el órgano
judicial deberá de practicar el acto aunque lo llevará a la práctica fuera de plazo.
La realización del acto procesal fuera de plazo por parte del órgano judicial
llevará consigo en su caso la posibilidad de una responsabilidad de carácter
disciplinario, así por ejemplo en cuanto a los jueces y magistrados el artículo 417.9 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta muy grave la
desatención o retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución
de procesos y causas o en el ejercicio de las competencias judiciales, y el artículo
418.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta grave el
retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de los procesos o causas de que
conozca el Juez o Magistrado en el ejercicio de su función, si no constituye falta muy
grave. En cuanto a los Secretarios Judiciales, así como al personal al servicio de la
administración de justicia, el ordinal seis del apartado B) del artículo 536 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial considera falta grave la negligencia o retaso injustificado en
el cumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones
encomendadas cuando no constituya un notario incumplimiento de las mismas.
A parte de generar la responsabilidad disciplinaria de los distintos operadores
jurídicos que actúan en un órgano judicial también dará derecho a obtener una
indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia si se
producen perjuicios concretos y determinados.
Relacionado con los plazos y términos está todo lo relativo al cómputo de los
plazos.
El primero de los artículos a los que hay que hacer referencia es al artículo 185
de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su artículo 185 establece en su aparatado
primero que los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el
Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos lo inhábiles. Y en su
apartado segundo dispone que si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá
prorrogado al primer día hábil siguiente.
Por ello hemos de acudir al artículo 5 del Código Civil que es el que regula en la
legislación civil el cómputo de los plazos, este artículo dispone que en su apartado
primero que siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a
contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar
en el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial
del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes, y en su apartado
segundo que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.
De la lectura de ambos preceptos se deduce por una parte que para el cómputo
de los plazos procesales quedan excluidos en todo caso los días inhábiles y que si el
último día de plazo es inhábil el plazo se entenderá prorrogado el primer día siguiente
hábil.
Todo ello viene aclarado por el artículo 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que establece en su apartado primero que los plazos comenzarán a correr desde el día
siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley
haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que
expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que
comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de
nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste. En su apartado
segundo, en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Para
los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el
apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y
sólo se excluirán del cómputo los domingos y festivos. En el apartado tercero dispone,
los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el
mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que
el plazo expira el último del mes. Y por último en su apartado cuarto dice, los plazos
que concluyan en domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el
siguiente hábil.
La forma de los actos procesales.
La forma viene referida al modo de expresarse o manifestarse los actos
procesales al exterior. Destacan, así, tres aspectos que la disciplinan: el vehículo para su
transmisión, esto es si es oral o escrito, su proyección hacia las partes y la sociedad
(publicidad o secreto), y, por último, el idioma o lengua en que han de expresarse las
partes o el órgano judicial.
La lengua en las actuaciones procesales.
La regla general viene regulada en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder
judicial que en su apartado primero dispone que en todas las actuaciones judiciales, los
Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y
Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado. En su apartado segundo dice
que los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y
Tribunales podrán usar también la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, si
ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella que pudiere
producir indefensión. En su apartado tercero dice que las partes, sus representantes y
quienes les dirijan, así como los testigos y peritos, podrán utilizar la lengua que sea
también oficial en la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan lugar las
actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas. En el apartado
cuarto establece que las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados
en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán, sin necesidad de traducción
al castellano, plena validez y eficacia. De oficio se procederá a su traducción cuando
deban surtir efecto fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la
Comunidad Autónoma, salvo si se trata de Comunidades Autónomas con lengua oficial
propia coincidente. También se procederá a su traducción cuando así lo dispongan las
leyes o a instancia de parte que alegue indefensión. Y en su apartado quinto establece
que en las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a
cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de
aquélla.
De dicho precepto se deduce en primer lugar que los Jueces, Secretarios
Judiciales, Fiscales y demás funcionarios utilizarán el castellano al ser la lengua oficial
del Estado.
En segundo lugar que los Jueces, Secretarios Judiciales, Fiscales y demás
funcionarios pueden utilizar la lengua oficial de la Comunidad Autónoma si ninguna de
las partes se opone alegando desconocimiento de la misma que pudiera causar
indefensión.
En tercer lugar y aunque alguna parte no conozca el idioma oficial de una
Comunidad podrá la otra parte, su representante y abogado, peritos y testigos la lengua
oficial de la Comunidad Autónoma, y en estos casos las partes que no conozcan la
lengua de la Comunidad Autónoma podrán solicitar bien la traducción del documento o
bien la intervención de un intérprete.
En cuarto lugar, los documentos presentados en lengua oficial española que no
sea el castellano gozan de plena eficacia y validez en su ámbito territorial sin necesidad
de traducción, no obstante deberán ser objeto de traducción de oficio aquellos
documentos que deban surtir sus efectos fuera de la Comunidad Autónoma salvo que en
aquella exista una misma lengua.
Dicho artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue declarado
constitucional por la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional de fecha
13 de abril de 2000 que en su fundamento jurídico 12 dispone: “12. El artículo 3 CE
establece que el castellano es la lengua oficial del Estado, que todos los españoles
tienen el deber de conocer y el derecho a usar. En virtud de dicha expresa previsión, el
artículo 231.1 LOPJ, no modificado por la Ley Orgánica 16/1994, pudo establecer
como regla general que "en todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados,
Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales usarán el
castellano, lengua oficial del Estado", permitiendo, ello no obstante, que las partes
procesales, en todo caso (artículo 231.3 LOPJ), así como los Jueces, Magistrados,
Fiscales y los funcionarios de la Administración de Justicia "si ninguna de las partes se
opusiere, alegando desconocimiento de ella, que pudiere producir indefensión" (artículo
231.2 LOPJ), utilicen en dichas actuaciones judiciales indistintamente el castellano o la
lengua oficial autonómica de que se trate.
Este régimen jurídico, como no podía ser de otro modo, se completa con una
cláusula de cierre que presta cobertura normativa al problema que puede suscitarse
cuando son los titulares de los órganos judiciales, y no las partes procesales (las cuales
siempre pueden alegar indefensión para obligar a que las actuaciones judiciales se
desarrollen en lengua castellana), quienes desconocen el idioma oficial propio de la
Comunidad Autónoma, supuesto este último sobre cuya nueva regulación en el artículo
231.4 LOPJ, tras la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 16/1994, se
suscita ahora la duda respecto de su constitucionalidad, pues, mientras que en la
regulación anterior a la citada Ley Orgánica los Jueces y Tribunales podían, en
cualquier caso y con entera libertad de criterio, ordenar la traducción del escrito o
documento redactado en la lengua autonómica oficial, con posterioridad a la indicada
reforma el citado precepto establece que la decisión judicial de traducción únicamente
podrá ser adoptada de oficio "cuando así lo dispongan las Leyes...", remitiéndose, de
este modo, a una regulación legislativa que prevea de forma expresa los casos, causas y
condiciones en que los Jueces y Tribunales estarán autorizados a disponer, de oficio,
que un determinado escrito o documento sea traducido al castellano.
Del tenor literal de la norma cuestionada no cabe inferir, tal y como argumentan
los recurrentes, que tras su reforma por la Ley Orgánica 16/1994 se haya implantado la
obligación, que aparecería implícita o se desprendería de forma indirecta del precepto
impugnado, de que los Jueces y Magistrados destinados en los órganos judiciales que
tengan su sede en el territorio de alguna Comunidad Autónoma que tenga una lengua
oficial propia distinta del castellano hayan de conocer dicha lengua. En efecto, ni el
artículo 231.4 LOPJ sanciona de manera expresa semejante obligación, ni cabe inferir
de su interpretación que la imponga inexcusablemente, siquiera sea de manera implícita.
El alcance de la reforma del citado precepto se ha limitado a sustituir la anterior
facultad judicial incondicionada de ordenar la traducción de los escritos y documentos
redactados en la lengua oficial propia de una Comunidad Autónoma por la simple
remisión a una futura regulación legal en la que se articulen los presupuestos, las
condiciones y el alcance de dicha traducción, al haber entendido el legislador orgánico
llegado el momento de modificar el régimen jurídico de la facultad judicial de proveer
de oficio, incondicionadamente, a la traducción de un determinado escrito o documento.
Pero del silencio legal producido tras la reforma en lo relativo a la vigencia de la
anterior facultad judicial incondicionada de decretar la traducción no puede
desprenderse la radical consecuencia de considerar existente una no menos
incondicionada y absoluta prohibición de que los Jueces y Magistrados puedan, de
oficio, decidir que se traduzca un escrito o documento redactado en una lengua que no
comprendan, aunque la misma posea estatuto de cooficialidad en el territorio donde
tienen su sede o están destinados. Desde luego, negar que los titulares de los órganos
judiciales desconocedores del idioma oficial propio de una Comunidad Autónoma
puedan ordenar de oficio la traducción de algún escrito o documento con incidencia
procesal, sería tanto como impedirles ejercitar la potestad jurisdiccional que el artículo
117.3 CE les confiere en régimen de exclusividad. Pero ni la norma cuestionada
contiene dicha negativa, expresa o implícitamente, ni el recurso de inconstitucionalidad,
como es sabido, está previsto para denunciar o intentar corregir futuras lesiones
hipotéticas a la Constitución.
Pero es que además, si ponemos en relación la reserva de la potestad
jurisdiccional que ostentan Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial con el
fin al que inmediatamente sirve, esto es, garantizar a todos el derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión que solemnemente consagra el artículo 24.1 CE, fácilmente se
colige que, si el titular del órgano jurisdiccional no comprende un documento redactado
en una lengua distinta al castellano que sea cooficial en la Comunidad Autónoma en la
cual radica el órgano, el titular de éste, no sólo está facultado para ordenar su
traducción, sino que ha de considerarse obligado a ello para cumplir la función que le es
propia. La eficacia directa de los derechos fundamentales, proclamada en el artículo
53.1 CE, así lo impone, sin necesidad de ninguna ley que autorice a ello expresamente.
Como venimos diciendo desde la STC 81/1982, de 21 de diciembre, "no puede, en
modo alguno, olvidarse la eficacia directa e inmediata que la Constitución tiene como
norma suprema del Ordenamiento jurídico, sin necesidad de esperar a que resulte
desarrollada por el legislador ordinario en lo que concierne a los derechos
fundamentales y libertades públicas".
En conclusión, la sustitución de la facultad judicial incondicionada de traducción
que estaba contenida en la anterior redacción del precepto cuya constitucionalidad nos
ocupa por una remisión a otras disposiciones legislativas no impide que los Jueces y
Magistrados, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 16/1994, puedan y deban
ordenar la traducción de un escrito o documento redactado en una lengua oficial
autonómica cuando ello sea necesario para cumplir la función jurisdiccional (artículo
117.1 y 3 CE) de proporcionar a todos tutela judicial efectiva, como exige el principio
proclamado en el artículo 24.1 CE. Interpretado así, el artículo 231.4 LOPJ no se opone
a los artículos 3, 117.1 y 149.1.5 CE.”
Y en el ordinal primero del fallo acuerda: “En atención a todo lo expuesto, el
Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar parcialmente el presente recurso de inconstitucionalidad y, en su virtud,
declarar:
1º Que el artículo 8.3 de la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, por el que
se da nueva redacción al artículo 231.4 LOPJ, no es inconstitucional interpretado en el
sentido indicado en el último párrafo del fundamento jurídico 12.”
En términos parecidos a la redacción del artículo 231 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial está redactado el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en
su apartado primero también dispone que en todas las actuaciones judiciales, los Jueces,
Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales y demás funcionarios de Juzgados y
Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado. Y en su apartado segundo
estable que los Jueces, Magistrados, Secretarios Judiciales, Fiscales y demás
funcionarios de Juzgados y Tribunales podrán usar también la lengua oficial propia de
la Comunidad Autónoma, si ninguna de las partes se opusiere, alegando
desconocimiento de ella que pudiere producir indefensión. Acordando en su apartado
tercero que las partes, sus procuradores y abogados, así como los testigos y peritos,
podrán utilizar la lengua que sea también oficial en la Comunidad Autónoma en cuyo
territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como
escritas. Disponiendo en su apartado cuarto que las actuaciones judiciales realizadas y
los documentos presentados en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán,
sin necesidad de traducción al castellano, plena validez y eficacia, pero se procederá de
oficio a su traducción cuando deban surtir efecto fuera de la jurisdicción de los órganos
judiciales sitos en la Comunidad Autónoma, salvo si se trata de Comunidades
Autónomas con lengua oficial propia coincidente. También se procederá a su traducción
cuando así lo dispongan las leyes o a instancia de parte que alegue indefensión. Y por
último en su apartado quinto establece que en las actuaciones orales, el tribunal por
medio de providencia podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora
de la lengua empleada, previo juramento o promesa de fiel traducción.
Por lo que se refiere a la utilización de una lengua extranjera en los supuestos de
desconocimiento del idioma castellano o de una lengua autonómica en el ámbito de su
Comunidad habrá que estar si es una declaración oral o la presentación de un
documento.
Si estamos en presencia de una declaración oral en lengua extranjera en primer
lugar sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 231.5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial antes citado es decir se nombrará un interprete.
En las declaraciones orales en lengua extranjera la Ley de Enjuiciamiento Civil
en el apartado primero del artículo 143 dispone que cuando alguna persona que no
conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad
Autónoma hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaración, o cuando fuere
preciso darle a conocer personalmente alguna resolución, el tribunal por medio de
providencia podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua
de que se trate, exigiéndosele juramento o promesa de fiel traducción. De las
actuaciones que en estos casos se practiquen se levantará acta, en la que constarán los
textos en el idioma original y su traducción al idioma oficial y será firmada también por
el intérprete.
Por su parte en lo que se refiere a las declaraciones orales en lengua extranjera
en el procedimiento penal habría que estar a lo dispuesto en el artículo 398, 440 y 441
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cuanto al primero de ellos que trata de las declaraciones del imputado se
remite a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, los cuales como veremos trata de las declaraciones de los testigos en los
procedimientos penales.
Por su parte el artículo 440 dispone que al testigo que no entendiere o no hablare
el idioma español, se nombrará un intérprete, que prestará a su presencia juramento de
conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo. Por este medio se harán al
testigo las preguntas y se recibirán sus contestaciones, que éste podrá dictar por su
conducto. En este caso, la declaración deberá consignarse en el proceso en el idioma
empleado por el testigo y traducido a continuación al español.
El artículo 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el intérprete
será elegido entre los que tengan títulos de tales, si los hubiere en el pueblo. En su
defecto será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere,
cualquier persona que lo sepa. Si ni aún de esta manera pudiera obtenerse la traducción,
y las revelaciones que se esperasen del testigo fueren importantes, se redactará el pliego
de preguntas que habrán de dirigírsele y se remitirá a la Oficina de Interpretación de
Lenguas del Ministerio de Estado, para que, con preferencia a todo otro trabajo, sean
traducidas al idioma que hable el testigo. El interrogatorio ya traducido se entregará al
testigo para que, a presencia del Juez, se entere de su contenido y redacte por escrito en
su idioma las oportunas contestaciones, las cuales se remitirán del mismo modo que las
preguntas a la Interpretación de Lenguas. Estas diligencias las practicarán los Jueces
con la mayor actividad.
En el caso en que la persona que deba de intervenir en el pleito fuera sordomuda
la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en el apartado segundo del artículo 143 que si la
persona es sordomuda y supiera leer, se empleará la escritura, y si supiere escribir,
podrá valerse de la escritura. En el caso de que no sepa leer ni escribir, se nombrará el
intérprete adecuado, conforme se dispone en el expresado apartado. De las actuaciones
que se practiquen en relación con los sordomudos se levantará también la oportuna acta.
Y en cuando a la intervención de los sordomudos en el proceso penal, en el caso
de que se trate de un imputado el artículo 398 remite al artículo 442 que regula las
declaraciones de los testigos y este dispone que si el testigo fuere sordomudo y supiere
leer, se le harán por escrito las preguntas. Si supiere escribir, contestará por escrito. Y si
no supiere ni lo uno ni lo otro, se nombrará un intérprete, por cuyo conducto se le harán
las preguntas y se recibirán sus contestaciones. Será nombrado intérprete un maestro
titular de sordomudos, si lo hubiere en el pueblo, y en su defecto, cualquiera que supiere
comunicarse con el testigo. El nombrado prestará juramento a presencia del sordomudo
antes de comenzar a desempeñar el cargo.
Por lo que respecto a los documentos redactados en un idioma que no sea el
castellano o la lengua oficial propia de una Comunidad Autónoma habrá que estar a lo
dispuesto en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que a todo
documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial
propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del
mismo. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las
partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando
que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, se
ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del
documento, a costa de quien lo hubiese presentado. No obstante, si la traducción oficial
realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los
gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó.
La oralidad de las actuaciones procesales
Como dice el Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado
el principio de oralidad es, con toda probabilidad, el más esencial de los que rigen el
procedimiento por cuanto, de hecho, viene a condicionar a los restantes que, de este
modo, dependen en su expresión de la formulación que se haga de aquél.
Sin oralidad no es posible hablar de inmediación, publicidad o, incluso, de
concentración. La oralidad, por el contrario, garantiza e impulsa todos ellos y permite
su expresión real.
O como dice el Magistrado D. Eduardo de Urbano Castrillo en el estudio
publicado en la revista del Poder Judicial que lleva por título “Las nuevas exigencias de
los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad” la idea de un
proceso oral es un triunfo de la expresión democrática, principio que, a diferencia del de
publicidad, no recogen las Constituciones históricas españolas. Como se ha dicho, la
oralidad permite la concentración, sumamente útil para valorar relacionadamente todos
los elementos que influyen en la sentencia, garantiza la inmediación, insoslayable en un
régimen de libre valoración de la prueba, y da sentido a la publicidad, por su
superioridad frente a la escritura, como vehículo de comunicación, en el proceso. La
oralidad significa el predominio de la palabra sobre la escritura, pues no es concebible
un proceso absolutamente oral, máxime cuando los denominados trámites rectores o
principales del proceso, con excepción del juicio oral, se realizan por escrito (así la
querella, los escritos de acusación y defensa o la sentencia). La oralidad, que está
vinculada a la concentración de las actuaciones y a la inmediación, no opera igual en los
distintos órdenes jurisdiccionales.
Consiente de la importancia del principio de oralidad la propia Constitución
Española en su artículo 120.2 de la misma dispone que el procedimiento será
predominantemente oral, sobre todo en materia criminal” declaración ésta que se
reproduce casi literalmente en el artículo 229.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
que dispone que las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo
en materia criminal, sin perjuicio de su documentación.
Como dice el Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado
de la lectura del artículo 120 de la Constitución Española, se deduce con claridad que la
oralidad no se establece de forma tajante y absoluta, sino únicamente como principio
informador. La Constitución no impone que el proceso sea en su totalidad oral, sino
sólo que en el mismo predomine la oralidad sobre la escritura.
Por ello habrá que determinar la concreción de tal predominio y, en concreto,
qué actos has de ostentar naturaleza oral para entender cumplido el mandato
constitucional.
Así cabría preguntarse cuando podemos decir que un procedimiento es oral o
escrito, para responder a ello basta con seguir los postulados que tradicionalmente se
han sostenido en la doctrina procesalista según los cuales un procedimiento es oral
cuando la resolución judicial se basa, exclusivamente, en materiales aportados de esta
manera o, lo que es lo mismo, cuando las pruebas son practicadas de modo oral e
inmediato ante el órgano que ha de valorarlas.
Partiendo de esta premisa podemos afirmar que el proceso civil español sería
predominantemente oral, dado que, tanto en el juicio ordinario, cuanto en el verbal, la
prueba se ejecuta en actos orales y concentrados, así el artículo 433 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y en cuanto al juicio ordinario establece que el juicio comenzará
practicándose, conforme a lo dispuesto en los artículos 299 y siguientes, las pruebas
admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la vulneración de derechos
fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá primero sobre
esta cuestión. Asimismo, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubiesen
alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia
previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas
en el artículo 286. Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus
conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y
concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y,
en su caso, probados o inciertos. A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las
pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a
los autos del juicio. Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de
presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo
que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos. En relación
con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre presunciones y carga
de la prueba, cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus
pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria.
Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar
sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser
alteradas en ese momento. Si el tribunal no se considerase suficientemente ilustrado
sobre el caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados anteriores,
podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces estime necesario para que informen
sobre las cuestiones que les indique.
Lo mismo cabe decir del juicio verbal toda vez que el artículo 443 dispone en
cuanto al desarrollo de la vista que: “La vista comenzará con exposición por el
demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la
demanda si ésta se hubiera formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario.
Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho
convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la acumulación de
acciones que considerase inadmisible, así como a cualquier otro hecho o circunstancia
que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia
sobre el fondo. El demandado no podrá impugnar en este momento la falta de
jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de
declinatoria según lo dispuesto en el artículo 64 de la presente Ley, sin perjuicio de lo
previsto sobre apreciación de oficio por el tribunal de su falta de jurisdicción o de
competencia. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado
anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y
representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y si manda
proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a
los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga. Si no se suscitasen las
cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, suscitadas, se
resolviese por el tribunal la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para
fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones. Si no
hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que
no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente. La proposición de prueba
de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo
429.”
Lo mismo cabe decir de cualquiera de los procesos penales de nuestra
legislación ya que en todos ellos la sentencia que en su día se dicte se basara en los
materiales aportados oralmente por las partes.
La oralidad no significa que los actos procesales no han de ser documentos por
escrito o por cualquier otro sistema de grabación. Lo esencial es que el órgano
enjuiciador dicte su resolución con base en el acto desarrollado oralmente, no sobre la
documentación del mismo. Pero, hechas así las cosas, la documentación deviene
imprescindible para el control posterior en vía de recurso a pesar de la complejidad y en
ocasiones contradicción que entrañan oralidad y recurribilidad.
Así las cosas también poner de manifiesto que la oralidad no es necesario que
esté en toda las fases del proceso así hay fases del mismo que incluso es conveniente
que no exista oralidad sino que la misma se realice por escrito, así la redacción de la
demanda y la contestación a la misma es conveniente para su redacción la necesaria
reflexión que difícilmente puede tener un acto oral.
La publicidad de las actuaciones judiciales.
Se puede hablar de publicidad del proceso cuando éste se desarrolla en unas
circunstancias de lugar, tiempo y forma que permiten al público su presencia y, con ella,
la observación y audiencia de los actos procesales que se realizan.
Los fundamentos de la publicidad de las actuaciones judiciales, pueden ser
varios así el primero de ellos la publicidad de las actuaciones judiciales produce un
incremento en la confianza de la sociedad en la Justicia.
Así también el párrafo primero del fundamento jurídico segundo de la sentencia
del Tribunal Constitucional 96/1987 del Tribunal Constitucional que dispone: “Hemos
de empezar señalando que el principio de publicidad, estatuido por el artículo 120.1 de
la Constitución, tiene una doble finalidad: Por un lado, proteger a las partes de una
justicia substraída al control público, y por otro, mantener la confianza de la comunidad
en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del
debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho. El artículo 24.2 de la
Constitución ha otorgado a los derechos vinculados a la exigencia de la publicidad el
carácter de derechos fundamentales, lo que abre para su protección la vía excepcional
del recurso de amparo. En los mismos términos se encuentra reconocido el derecho a un
proceso público en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
habiendo sostenido al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en idéntica
dirección que la que acabamos de señalar, que «la publicidad del procedimiento de los
órganos judiciales, establecida en el artículo 6.1 del referido Convenio, protege a las
partes contra una justicia secreta que escape al control público; por lo que constituye
uno de los medios de preservar la confianza en los Jueces y Tribunales» (Sentencia en
el caso «Pretto y otros», de 8 de diciembre de 1983; asimismo en la del caso «Axen», de
la misma fecha). De acuerdo con ello, la publicidad del proceso ocupa una posición
institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las condiciones de la
legitimidad constitucional de la administración de justicia.
Y en el siguiente párrafo la misma sentencia sigue diciendo que el principio de
publicidad, por otra parte, tiene un carácter eminentemente formal, pues de otro modo
no podría satisfacer las finalidades que se derivan de sus elementos esenciales: El
control público de la justicia y la confianza en los Tribunales.
En segundo lugar la publicidad tiene cierto efecto pedagógico pues permite
comprobar que la ley se hace cumplir y que se hace a través de un proceso justo y
equitativo, sin opresión, facilitando la defensa del justiciable o acusado y protegiendo al
ofendido en sus derechos procesales y materiales.
A través de la publicidad, la Justicia transmite y recibe la constante evolución de
los valores y sentimientos de la sociedad, que no son estáticos en ninguna civilización.
Puesto que es indispensable obtener y mantener la aceptación social de la justicia, es
útil conocer y ponderar (acaso recoger) el mensaje que la sociedad transmite a los
poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial).
En tercer lugar, el hecho de que en las actuaciones judiciales haya publico tiene
el efecto reflejo por parte del tribunal de que este respete aun más si cabe los derechos y
garantías procesales.
En cuarto lugar la publicidad de las actuaciones judiciales facilita la crítica y la
valoración de las alegaciones. La publicidad del juicio refuerza notablemente los
saludables efectos de la inmediación. Por un lado, permite al acusado (demandado,
parte, etc.) dirigirse directamente al tribunal, ante el público, para exponer sus razones,
sus argumentos y sus defensas a fin de que el tribunal y el público puedan verlo y oírlo
directamente.
Así también el párrafo tercero del fundamento jurídico décimo de la sentencia
del Tribunal Constitucional 167/2002 que dispone: “No se puede concluir, por lo tanto,
que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de
jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del
Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente
de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios
para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también
el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento
rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son
necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de
una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las
características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la
primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o
consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación
con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del artículo 6.1 del Convenio
aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser
oído personalmente (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 caso Ekbatani contra Suecia; 29
de octubre de 1991 caso Helmers contra Suecia; 29 de octubre de 1991 caso Jan-Äke
Anderson contra Suecia ; 29 de octubre de 1991 caso Fejde contra Suecia; 22 de febrero
de 1991 caso Bulut contra Austria; 8 de febrero de 2000 caso Cooke contra Austria; 27
de junio de 2000 caso Constantinescu contra Rumania; 8 de febrero de 2000 caso Tierce
y otros contra San Marino)”.
Siguiendo al catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el
principio de publicidad viene recogido en el artículo 120 de la Constitución Española el
cual dispone que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que
prevean las leyes de procedimiento. Se consagra, pues, el principio como norma rectora
y fundamental, si bien no como exigencia de carácter absoluto puesto que es posible el
establecimiento de excepciones siempre que estén previstas en las leyes procesales y
gocen de justificación razonable.
Se muestra la Constitución, de este modo, heredera de la más rancia tradición
liberal por cuanto el principio de publicidad fue un mecanismo utilizado por los
revolucionarios franceses como instrumento de ruptura con los Jueces del Antiguo
Régimen y expresión de una Justicia emanada del pueblo. No es de extrañar, pues, que
COUTURE manifieste que la publicidad es la esencia del sistema democrático de
gobierno.
En líneas generales la historia de la publicidad procesal en España siguió la
misma evolución que en los restantes países de Europa continental. Se tiene noticia de
juicios públicos (e inquisitivos) en las Costums de Tortosa (1279) y también en el Fuero
Juzgo y en el Fuero Real. Ello con independencia de las ordalías, que siempre eran
públicas (alguna recogida en las Partidas). Ahora bien, con Las Partidas también entró
el derecho de las Decretales. Solo al finalizar las pesquisas, hechas en secreto, se
publicaban los testimonios y las demás pruebas. Luego seguía la acusación formal y el
escrito de defensa y, por último, se intentaba obtener la confesión del reo y se dictaba
sentencia definitiva. No existía publicidad en la práctica de la prueba, ni había debate
oral ni conclusiones públicas. Hubo que esperar a las primeras constituciones para
incorporar, al menos formalmente, la publicidad en el juicio penal.
Las disposiciones publicadas en el período inmediato anterior a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1882 representan la anarquía legislativa. En materia de
publicidad, sin embargo, el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia,
de 26 septiembre 1835, significó cierto progreso: desde la confesión en adelante será
público el proceso, y ninguna pieza, documento ni actuación en él se podrá nunca
reservar a las partes. Todas las providencias y demás actos en el plenario, inclusa
principalmente la celebración del juicio, serán siempre en audiencia pública, excepto
aquellas causas en que la decencia exija que se vean a puerta cerrada; pero en unas y
otras podrán siempre asistir los interesados y sus defensores, si quisieren (artículo 10).
A este fin, los jueces tenían que hacer observar el orden, de modo que el público que
asista a estos actos guarde el decoro y compostura propios de la gravedad de la justicia.
En el proceso civil anterior a la LEC de 1855 las partes desconocían lo que los
testigos declaraban, pues ignoraban incluso, hasta la publicación de las pruebas, los
puntos acerca de los que aquellos habían sido interrogados. La primera LEC se abrió a
la publicidad: el despacho ordinario de los negocios y la vista de los pleitos serán
públicos (artículo 41).
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, especialmente, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1882, inauguró una etapa de refuerzo al principio de
publicidad que culminaría con la Constitución de 1978 y las consecuencias legislativas
que comportó.
La publicidad procesal un principio de naturaleza política que tiene por fin el
control o fiscalización de la actividad judicial por el pueblo en quien reside la soberanía
en un doble sentido; por un lado como formula de evitación de todo tipo de
arbitrariedad; por otro lado, por cuanto genera confianza de los ciudadanos en la
Administración de Justicia que les resulta más próxima y conocida.
Cabe resaltar que este principio de publicidad no solo ha de estar recogido en la
Ley, sino que el mismo ha de facilitarse, es decir no podemos hablar que en España rige
en los procesos en principio de publicidad cuando en algunos lugares las salas de vistas
son “salas de vistas enanas” que el aforo en alguna ocasión está limitado a no más de
cuatro personas.
El principio de publicidad, como norma rectora de la actividad procesal se
regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial en respuesta de dos tipos de intereses: el
de toda la sociedad en lo que podríamos denominar publicidad absoluta y el de
exclusivamente las partes intervinientes en el proceso que podríamos denominarla
publicidad relativa.
La publicidad absoluta.
La publicidad absoluta viene recogida en el artículo 232.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial que dispone que Las actuaciones judiciales serán públicas, con las
excepciones que prevean las leyes de procedimiento.
El apartado segundo del mismo artículo recoge los supuestos por los que se
puede acordar el secreto de todas o parte de las actuaciones al disponer que
excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y
libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el
ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones.
Interpretando este artículo el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina que
la restricción está limitada a los supuestos previstos en la ley, así el párrafo tercero y
cuarto del fundamento jurídico segundo de la sentencia 96/1987 que dispone: “Como
establece, por último, el artículo 120.1 de la Constitución, la publicidad del proceso
puede conocer excepciones, que, en todo caso, deberán estar autorizadas por una Ley.
Una primera excepción se encuentra en el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que en su párrafo segundo establece que «excepcionalmente, por razones de
orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales,
mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de publicidad y acordar el
carácter secreto de todas o parte de las actuaciones». Otra es la del artículo 680 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual las sesiones podrán tener lugar «a puerta
cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto
debido a la persona ofendida por el delito o a su familia», y el Presidente, previa
consulta con el Tribunal, adoptará la decisión correspondiente, «consignando el acuerdo
en Auto motivado».
De lo dicho resulta que la publicidad del proceso no puede restringirse sino por
los motivos expresos que la ley autorice, y, en consecuencia, las facultades que las leyes
procesales otorgan a los Tribunales no pueden desconocer el principio de publicidad,
razón por la cual deben ser interpretadas de tal manera que dejen a salvo su vigencia.
Por lo tanto, debe señalarse, como también lo ha hecho la Sentencia recurrida, que el
artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -a cuyo tenor, como se dijo, se
autoriza la constitución del órgano judicial fuera de su sede-, contiene una norma
encaminada a dotar de eficacia al procedimiento, cuya aplicación debe hacerse sin
merma de las garantías constitucionales del proceso.”
La publicidad absoluta en el proceso civil
La publicidad absoluta en el proceso civil está regulada en el apartado primero
del artículo 138 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que las actuaciones de
prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar
una resolución se practicarán en audiencia pública.
Con previsión semejante a la de la Ley Orgánica del Poder Judicial la Ley de
Enjuiciamiento Civil también prevé excepciones al principio de publicidad así en su
apartado segundo establece que las actuaciones a que se refiere el apartado anterior
podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la
protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de
otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo
considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias
especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia.
En cambio la Ley de Enjuiciamiento Civil si que establece un procedimiento
para que el Tribunal pueda acordar que una actuación se llevará a cabo a puerta cerrada,
así en el apartado tercero del artículo 138 dispone que antes de acordar la celebración a
puerta cerrada de cualquier actuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran
presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá
recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere
admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva.
La publicidad absoluta en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
El examen de la publicidad en el proceso penal precisa que se diferencie entre la
fase de investigación o instrucción y la fase de juicio oral.
En cuanto a la fase de instrucción de la lectura de los artículos 301 y 302 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende como regla general que la fase de
instrucción es secreta para la sociedad, y pública para las partes que puede tomar pleno
conocimiento del mismo.
Todo ello parece lógico ya que si la fase de instrucción fuera pública para la
sociedad podría frustrarse la propia investigación ya que toda investigación preciso de
cautela y también podría producirse un juicio paralelo de una persona que luego podría
resultar absuelta.
La publicidad con respecto para las partes parece lógica porque es la mejor
manera de salvaguardar el derecho a la defensa.
No obstante puede declararse también el secreto para las partes personadas, y
siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado, la
declaración del secreto del sumario para las partes tiene que estar sujeta a una serie de
condiciones.
Así la primera de ellas es que la posibilidad de declarar el secreto del sumario
para las partes es una excepción que como tal debe ser usada con moderación y solo en
los casos en que sea necesaria para cumplir los fines propios del proceso penal.
La segunda de ellas es que aunque nada diga la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
es claro que solo se justifica cuando la publicidad pueda poner en peligro la
investigación misma sin que, por tanto, se pueda decretar por otras razones.
La tercera de las condiciones es que en tanto que el secreto del sumario limita,
obviamente, el derecho de defensa, el órgano jurisdiccional debe tomar las medidas
adecuadas para asegurar la contradicción en el momento inmediatamente más próximo
en que sea posible y en condiciones óptimas. En este sentido, no podrá el órgano
judicial dejar de practicar aquellas diligencias de naturaleza irrepetible y que pudieran
ser útiles para la defensa, toda vez que la declaración de secreto obliga en mayor
medida a cualquier funcionario que intervenga en el proceso a extremar su celo a favor
del imputado (artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)
La cuarta de las condiciones es que la declaración del secreto sumarial no puede
exceder de un mes si bien el Tribunal Constitucional en su sentencia 176/88 ha
estimado que las sucesivas prórrogas de ese plazo, sino se produce indefensión y se
justifica la medida, no supone infracción de derecho fundamental alguno.
Dicha sentencia del Tribunal Constitucional resume muy bien los limites del
secreto del sumario, cabiendo resaltar los tres últimos párrafos del fundamento tercero y
el fundamento cuarto de la misma que dispone: “La constitucionalidad de esta medida
de secreto del sumario y su compatibilidad con los derechos fundamentales en que
pueda incidir han sido reconocidos en la STC 13/1985, de 31 de enero, la cual, aunque
relativa a distinto derecho fundamental que el aquí implicado, contiene una doctrina que
nos permite afirmar, en el ámbito de éste, que esa compatibilidad con el derecho a la no
indefensión requiere, como condición esencial, que el secreto de las actuaciones
judiciales venga objetiva y razonablemente justificada en circunstancias evidenciadoras
de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor
constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de las partes de
tal forma que, una vez cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, bien en
fase sumarial posterior o en el juicio plenario, la oportunidad de conocer y contradecir
la prueba que se haya practicado durante su vigencia o proponer y practicar la prueba
pertinente en contrario.
En un nivel de mayor concreción, el secreto sumarial tiene por objeto impedir
que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar
ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su
objetivo de averiguación de la verdad de los hechos y constituye una limitación del
derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte
ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su
finalidad.
De ello se desprende que, en principio, el tiempo de duración del secreto del
sumario no es dato relevante en orden a apreciar resultado de indefensión, ya que éste
depende no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación
razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse
frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas.
Sentado lo que antecede, podemos ya abordar el problema que plantea la
recurrente, que consiste en determinar, según se deja dicho, si la interpretación estricta
que merece toda norma legal limitativa de derechos fundamentales impone entender que
el artículo 302 de la L.E.Cr., en el cual se somete el secreto sumarial a un plazo máximo
de un mes y no se contempla expresamente la posibilidad de prórroga, no consiente otra
interpretación que la de estimar causa de indefensión toda decisión judicial que
prorrogue dicho plazo.
Este problema merece ser resuelto en sentido contrario a la tesis de la demanda,
pues resulta inaceptable la interpretación estricta, que al citado artículo 302 impone la
exigencia constitucional de aplicar el ordenamiento jurídico en el sentido mas favorable
a la efectividad de los derechos fundamentales, conduzca irremisiblemente a la
conclusión automática de que la prórroga del plazo máximo de secreto sumarial que en
dicho precepto legal se establece ocasione, por sí sola y sin más condicionamiento, un
resultado de indefensión.
Frente a esta tesis, que no es excesivo calificar de rígidamente formalista, no
puede desconocerse que la Constitución protege los derechos fundamentales
considerados, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos,
imponiendo el deber de examinar las denuncias de su vulneración mediante la
utilización de criterios sustantivos que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho
que se pretende vulnerado, permitan apreciar si esa vulneración se ha o no
materialmente producido, más allá de la pura apariencia nominalista (STC 47/1987, de
22 de abril).
Tales criterios sustantivos nos conducen a establecer que el Juez no debe
prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a
las exigencias de la instrucción, viniendo obligado a emplear la máxima diligencia en
practicar, dentro del plazo acordado con sujeción a lo dispuesto en dicho artículo 302,
las pruebas correspondientes, pero en modo alguno es de admitir, desde la perspectiva
del derecho de defensa, que el Juez, por no venir prevista prórroga en ese precepto
legal, quede impedido para proteger el valor constitucional que justifica el secreto del
sumario, si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa
protección, pues, en último término, una vez conseguida tal efectividad, el
levantamiento del secreto permite a la parte el ejercicio de su derecho de defensa sin
restricción de clase alguna, lo cual elimina que la prórroga haya producido un resultado
real de indefensión, si las razones justificadores del secreto han persistido durante el
tiempo de la prórroga.”
Por último, la última condición es que el secreto del sumario en ningún caso
afecta al Ministerio Fiscal por su condición de sujeto dotado de imparcialidad objetiva y
por su naturaleza pública.
Una vez dicho la publicidad absoluta en la fase de instrucción cabe hablarla de
la fase del juicio oral, en esta fase procesal dentro del proceso penal rige plenamente el
principio de publicidad tanto para las partes como para la sociedad.
Y así viene recogido especialmente entre otros en el artículo 680 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que dispone que los debates del juicio oral serán públicos, bajo
pena de nulidad. Podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a
puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el
respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia. Para adoptar esta
resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al
Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado,
contra el que no se dará recurso alguno.
La publicidad relativa.
La publicidad relativa se refiere al derecho de información que por parte del
órgano judicial debe darse de las actuaciones judiciales a los interesados.
La regla general viene recogida en el apartado primero del artículo 234 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que dispone que los Secretarios y funcionarios competentes
de la Oficina Judicial facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el
estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o
hubieren sido declaradas secretas conforme a la ley. También expedirán los testimonios
en los términos previstos en esta ley.
Dicho precepto habrá de ser completado con lo dispuesto en el apartado segundo
del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como con el artículo 235 del
mismo cuerpo legal.
El primero de ellos dispone que asimismo las partes y cualquier persona que
acredite un interés legítimo tendrán derecho a obtener copias simples de escritos y
documentos que consten en los autos, no declarados secretos no reservados.
Por último el segundo de ellos establece que los interesados podrán tener acceso
a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante
las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la ley. IBP.
AUXILIO JUDICIAL
El auxilio viene definido por el Diccionario de la Lengua Española como:
“Ayuda, socorro, amparo”, por lo que auxilio judicial lo podemos definir como la ayuda
que se prestan entre sí las autoridades judiciales.
Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado
en muchas ocasiones los Juzgados y tribunales ante los que se desarrolla un
procedimiento no pueden por sí mismos realizar determinados actos procesales bien por
tratarse de asuntos que son competencia de otro órgano jurisdiccional, o bien por haber
de llevarse a cabo fuera del territorio en que ejerzan su jurisdicción. En tales casos es
necesario reclamar la colaboración de distintos Juzgados o Tribunales.
Podemos distinguir distintas clases y regulaciones del auxilio judicial, así
podemos hablar de auxilio judicial interno y de auxilio judicial internacional, y a su vez
podemos distinguir las distintas regulaciones que existen en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El auxilio judicial interno en la Ley Orgánica del Poder Judicial
El auxilio judicial en la Ley Orgánica del Poder Judicial viene regulado en los
artículos 273 al 275.
El primero de ellos regula el deber de cooperación que tienen entre sí los Jueces
y Tribunales de auxiliarse en el ejercicio de la función jurisdiccional.
El artículo 274 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que se recabará la
cooperación judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de la
circunscripción del Juzgado o Tribunal que la hubiere ordenado o ésta fuere la
específica competencia de otro Juzgado o Tribunal. La petición de cooperación,
cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre
directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos
intermedios.
Por lo que corresponde al último de los artículos citados el mismo establece que,
podrán los Jueces no obstante realizar cualesquiera diligencias de instrucción penal en
lugar no comprendido en el territorio de su jurisdicción, cuando el mismo se hallare
próximo y ello resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente. Los
Jueces y Tribunales de otros órdenes jurisdiccionales podrán también practicar
diligencias de instrucción o prueba fuera del territorio de su jurisdicción cuando no se
perjudique la competencia del Juez correspondiente y venga justificado por razones de
economía procesal.
El auxilio judicial interno en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La solicitud de auxilio judicial interno en la vía civil se lleva a cabo en todo caso
mediante la fórmula denominada exhorto judicial.
El Diccionario de la Lengua Española lo define como: “despacho que libra un
juez a otro de igual categoría para que mande dar cumplimiento a lo que le pide.” Dicha
definición es incorrecta en el ámbito civil toda vez que el encargado de librar el exhorto
es el Secretario Judicial y dicha forma o denominación de exhorto se utiliza cualquiera
que sea la categoría del órgano judicial exhortado.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil el auxilio judicial viene regulado en el
Capítulo VI del Título V del Libro I desde los artículo 169 al 177 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que tiene la denominación de “Del auxilio judicial”.
Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el
contenido de los referidos artículos pueden resumirse de la siguiente manera:
En primer lugar el exhorto, sin la intervención del intermediarios y por medio
del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema de comunicación que
garantice la constancia de la recepción, se realizará por el órgano exhortante y se
dirigirá al exhortado y contendrá la identificación de ambos, las actuaciones que se
interesan, y, el término o plazo en que deban llevarse a efecto.
En segundo lugar con carácter general, el exhorto se remitirá directamente al
exhortado cualquiera que sea su clase, sin la intervención de intermediarios y por vía de
correo.
Se contemplan dos excepciones a tal regla: por un lado, es posible que la parte
interesada se hago cargo del exhorto y se comprometa a gestionarlo ella misma. En tal
caso se le entregará siendo responsable de su fin. Por otro lado, si la actuación requerida
es urgente, el exhorto se podrá remitir por los medios más rápidos.
Por último, en tercer lugar el órgano que reciba el exhorto tiene la obligación de
cumplimentarlo en el plazo o término señalado en el mismo y conforme a lo solicitado.
Una vez cumplimentado habrá de devolvérselo al órgano exhortante o a la persona
designada a tales efectos.
En cuanto al contenido del exhorto el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil establece que el auxilio judicial se solicitará por el tribunal que lo requiera
mediante exhorto dirigido al tribunal que deba prestarlo y que contendrá:
1º La designación de los tribunales exhortante y exhortado.
2º La indicación del asunto que motiva la expedición del exhorto.
3º La designación de las personas que sean parte en el asunto, así como de sus
representantes y defensores.
4º La indicación de las actuaciones cuya práctica se interesa.
5º Cuando las actuaciones interesadas hayan de practicarse dentro de un plazo, se
indicará también la fecha en la que éste finaliza.
6º Si para el cumplimiento del exhorto fuera preciso acompañar documentos, se hará
expresa mención de todos ellos.
La expedición y autorización de los exhortos corresponderá al Secretario
Judicial.
Quizás hacer una pequeña crítica al contenido del artículo 171 por la ausencia en
su enumeración de lo previsto en el párrafo segundo y tercero del artículo 172, así el
primero de ellos dispone que no obstante, si la parte a la que interese el cumplimiento
del exhorto así lo solicita, se le entregará éste bajo su responsabilidad, para que lo
presente en el órgano exhortado dentro de los cinco días siguientes. En este caso, el
exhorto expresará la persona que queda encargada de su gestión, que sólo podrá ser el
propio litigante o procurador habilitado para actuar ante el tribunal que deba prestar el
auxilio.
Y el segundo de ellos que las demás partes podrán también designar procurador
habilitado para actuar ante el Juzgado que deba prestar el auxilio, cuando deseen que las
resoluciones que se dicten para el cumplimiento del exhorto les sean notificadas. Lo
mismo podrá hacer la parte interesada en el cumplimiento del exhorto, cuando no haya
solicitado que se le entregue éste a los efectos previstos en el apartado anterior. Tales
designaciones se harán constar en la documentación del exhorto.
Por ello el artículo 171 debería de haber recogido como contenido del exhorto
dichas circunstancias.
Por último hacer una breve mención a los límites del exhorto, es decir si cabe
solicitar por medio de exhorto cualquier diligencia, en especial si cabe solicitar la
práctica de un reconocimiento judicial y de que forma este debería de llevarse a cabo.
En cuanto a la primera de las cuestiones, esto es, si cabe practicar la prueba de
reconocimiento judicial por medio de exhorto, la respuesta a la vista de la
jurisprudencia existente ha de ser positiva así la sentencia de la Sección Segunda
Audiencia Provincial de León de fecha 6 de junio de 2002 que en su fundamento
jurídico segundo resume la doctrina existente al establecer que Se solicita, en primer
lugar, la nulidad de la sentencia de instancia al haberse practicado la prueba de
reconocimiento judicial y demás pruebas por juez distinto del que finalmente dictó la
sentencia, con vulneración del principio de inmediación.
Siguiendo diciendo en su párrafo segundo que en relación con la cuestión
suscitada relativa a no haber sido la misma persona el Juez que intervino en las
diligencias probatorias y el Juez que dictó la sentencia, y con referencia a los
procedimientos tramitados por las normas procesales contenidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, cual ocurre en el caso de autos, se ha pronunciado el
Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 1992, en la que señala que: “...es este
suceso ninguna regla constitucional ni procesal vulnera; aún más, se produce con
relativa frecuencia, y ello, con independencia de las consideraciones de "lege ferenda"
que puedan hacerse sobre la conveniencia de acentuar las exigencias de tal principio en
nuestras leyes procesales, aunque nunca con consecuencias extremadas, como serían las
de exigir que todas las pruebas se practicaran ante el mismo Juez que dicta la sentencia
o que nunca el Juez que comenzó el asunto pueda ser sustituido, conforme a ley, por
otro: la única obligación que en este orden impone la Ley de enjuiciamiento civil a los
Jueces y Magistrados es que vean por sí mismos los pleitos y actuaciones para dictar
autos y sentencias (artículo 318), norma que no ha sido conculcada". En este mismo
sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 189/1992, de
16 de noviembre, al señalar que: "por lo que se refiere al fondo del motivo, es decir, a la
indefensión por cambio de Juez, cumple decir, en principio, que nos hallamos, por lo
que respecta a la resolución impugnada, en el ámbito de la jurisdicción civil y de su
ordenamiento procesal, en el que el llamado principio de inmediación (contacto
personal del Juzgador con los litigantes y la documentación del proceso), no tiene las
connotaciones y consecuencias tan rígidas como las prescritas para el orden penal,
diferencias que no es preciso ahora explicitar. Por lo demás, ya hay dos claros y
terminantes precedentes en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, que
resolvieron de modo conteste el mismo problema aquí planteado. Son las SSTC
97/1987 y 55/1991. Se dijo en esta última -que recogía la doctrina de la anterior- que "el
artículo 24 CE no se extiende a garantizar un Juez concreto, como pretende el
recurrente, sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un
Juez -más concretamente por el Juez competente al que corresponda el ejercicio de tales
funciones- o por quien, y esto es lo esencial, funcionalmente haga sus veces, como en
este caso ha acontecido. No hay pues, irregularidad o infracción procesal en el sentido
pretendido por la parte". Tampoco se daba, añadía la sentencia, "limitación o
disminución alguna que afecte al ejercicio de la función Juzgadora, como consecuencia
de aquella sustitución temporal del titular del órgano judicial. En este sentido cobra
especial relevancia la naturaleza civil del proceso de que trae causa la presente demanda
de amparo, en el que, el principio de inmediación -en relación con la práctica de la
prueba- no puede entenderse de la misma manera, ni afectar con similar intensidad y
características que en el orden penal en el que este Tribunal ha señalado su
trascendencia, reiteradamente (SSTC 145/1985, 175/1985, 57/1986 y 145/1987)".
En cuanto a la segunda cuestión de cómo debe llevarse a cabo a la vista de la
jurisprudencia citada la práctica de la prueba de llevará a cabo a presencia del Juez
exhortado y del Secretario Judicial, lo cierto es que el legislador debería de ser mas
atrevido ya que la presencia del Juez exhortado en la practica de un reconocimiento
judicial del que el no va a resolver tiene una escasa justificación, ya que lo que interesa
de esa práctica de prueba es la documentación de la misma siendo esa potestad del
Secretario Judicial.
El auxilio judicial interno en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Viene regulado en el Título VIII del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal que tiene por rúbrica “De los suplicatorios, exhortos y mandamiento”.
Siendo una regulación semejante a la de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabe
resaltar la denominación a la que dicha ley hace referencia atendiendo a las distintas
categorías entre órgano exhortante y órgano exhortado.
Así el artículo 184 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando
una diligencia judicial hubiere de ser ejecutada por un Juez o Tribunal distinto del que
la haya ordenado, éste encomendará su cumplimiento por medio de suplicatorio,
exhorto o mandamiento. Empleará la forma del suplicatorio cuando se dirija a un Juez o
Tribunal superior en grado; la de exhorto, cuando se dirija a uno de igual grado, y la de
mandamiento o carta-orden, cuando se dirija a un subordinado suyo.
Dicha terminología ha sido derogada dada la regulación de la Ley Orgánica del
Poder Judicial que es norma posterior a la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal estable la posibilidad de
cumplimentación de oficio o a instancia de parte así el artículo 188 establece que Los
suplicatorios, exhortos o mandamientos en causas en que se persigan delitos que no
sean de los que sólo por querella privada puedan ser perseguidos, se expedirán de oficio
y se cursarán directamente para su cumplimiento por el Juez o Tribunal que los hubiere
librado. Los que procedan de causas por delitos que sólo pueden ser perseguidos en
virtud de querella particular, podrán entregarse bajo recibo al interesado o a su
representante a cuya instancia se libraron, fijándole termino para presentarlos a quien
deba cumplirlos. Se exceptuarán los casos en que expresamente se disponga otra cosa
en la ley.
En el supuesto en que el exhorto se cumplimente por la parte, habrá que estar a
lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que
la persona que reciba los documentos los presentará en el término que se le hubiese
fijado, al Juez o Tribunal a quien se haya encomendado el cumplimiento, dando aviso,
acto continuo, de haberlo hecho así al Juez o Tribunal de quien procedan. Al verificar la
presentación, el funcionario correspondiente extenderá diligencia a continuación del
suplicatorio, exhorto o carta-orden, expresando la fecha de su entrega y la persona que
lo hubiese presentado, a la que dará recibo, firmando ambos la diligencia. Dicho
funcionario dará, además, cuenta al Juez o Tribunal en el mismo día, y si no fuere
posible, en el siguiente.
Y en el caso en que se cumplimente el exhorto de oficio el artículo 190 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal dispone que el Juez o Tribunal que lo reciba acusará
inmediatamente recibo al remitente.
El auxilio judicial internacional en materia civil
El artículo 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que Las
peticiones de cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del
Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de
Justicia, el cual las hará llegar a las Autoridades competentes del Estado requerido, bien
por la vía consular o diplomática o bien directamente si así lo prevén los Tratados
internacionales.
Por ello en primer lugar hay que estar a lo dispuesto por los tratados
internacionales firmados por España cabe resaltar como más importantes los siguientes:
Atendiendo al criterio de las materias cuando el objeto sea la notificación y
traslado de documentos judiciales y extrajudiciales caben resaltar:
En el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 1348/2000 de 29 de mayo
relativo a la notificación y traslado entre los Estados miembros de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.
Para países no comunitarios parte del Convenio de La Haya de 1965, el
convenio de La Haya 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en
el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil.
En el ámbito de obtención de pruebas en el extranjero cabe resaltar los
siguientes:
Dentro de la Unión Europea el Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo de 2001,
(DOCE 27/06/2001), relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil
Para estados no comunitarios, pero que son parte del Convenio de La Haya, y
Dinamarca sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de
18 de marzo de 1970.
En el ámbito de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales cabe
resaltar los siguientes:
Dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento n° 44/2001 del Consejo,
de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
También dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento nº 805/04, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un
título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.
Igualmente el Reglamento (CE) número 2201/03, del Consejo, de 27 de
noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
También cabe resaltar el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988
(88/592/CEE), relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil
En el ámbito de sustracción internacional de menores cabe nombrar a los
siguientes:
Dentro del ámbito de la Unión Europea. Reglamento (CE) número 2201/03, del
Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental.
Igualmente el Convenio número XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los
aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980.
Y por último el convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de
decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha
custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980.
El reglamento número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil.
Como antecedentes del Reglamento 44/2001 tenemos en primer lugar a parte del
propio artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea anteriormente
citado, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia
judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, siendo los
países que fueron parte de este Convenio Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca,
España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal,
Reino Unido y Suecia. Este antecedente viene expresamente recogido en el propio
Reglamente 44/2001 que en su considerando décimo noveno recoge el principio de
continuidad entre el Convenio de Bruselas y el Reglamento 44/2001, como de la
continuidad de la interpretación que del Convenio de Bruselas hizo el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.
Así también el propio artículo 68 del Reglamento 44/2001 recoge expresamente
al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 como el antecedente legislativo
del presente Reglamento. Es tal la vinculación que existe entre el convenio de Bruselas
de 1968 con el Reglamento 44/2001 que es último también es conocido como Bruselas
I, y así incluso viene referido en la página web de la Unión Europea.
Íntimamente relacionado con el Convenio de Bruselas y como antecedente
también del Reglamento 44/2001, está el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de
1988, en que fueron parte Islandia, Noruega, Suiza y Polonia además de los países
anteriormente citados, por lo que se amplió su ámbito a los Estados miembros de la
Asociación Europea de Libre Cambio.
Por lo que respecto al ámbito objetivo de aplicación del Reglamento 44/2001
viene recogido en los dos primeros apartado del artículo 1 del Reglamento.
El apartado primero del artículo 1 del reglamento dice: “El presente Reglamento
se aplicará con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá en
particular las materias fiscal, aduanera y administrativa.”
Y el apartado segundo del artículo 1 establece: “Se excluirá del ámbito de
aplicación del presente Reglamento:
a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes
matrimoniales, los testamentos y las sucesiones;
b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás
procedimientos análogos;
c) la seguridad social;
d) el arbitraje.
En cuanto a la competencia judicial haremos un resumen o síntesis de la
regulación que sobre competencia judicial realiza el Reglamento 44/2001.
Así, el principio fundamental de la competencia que fija el Reglamento es que la
jurisdicción para conocer del litigio es la del Estado miembro en que el demandado
tiene establecido su domicilio.
Esta regla fundamental que la competencia judicial viene fijada por el domicilio
del demandado quiebra en los supuestos de competencia especial, competencia en
materia de seguros, contratos de consumo, contrato de trabajos individuales y
competencias exclusivas.
En cuanto a las competencias especiales reguladas en el artículo 5 del
Reglamento quedaría:
EN MATERIA DE:
EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:
Contractual
En el que hubiere sido o debiere ser cumplida
la obligación que sirviere de base a la
demanda
Contractual acumulada a acción de En el que estuviere sito el inmueble
derechos reales inmobiliarios contra el
mismo demandado
Alimentos
Del domicilio o de la residencia habitual de
acreedor de alimentos o, si se tratare de una
demanda incidental a una acción relativa al
estado de las personas, ante el tribunal
competente según la ley del foro para conocer
de ésta, salvo que tal competencia se
fundamente exclusivamente en la nacionalidad
de una de las partes.
Daños
de
origen
delictual
o Donde se hubiere producido o pudiere
cuasidelictual.
(Responsabilidad producirse el hecho dañoso. Plantea dudas de
extracontractual: El TJCE ha precisado el interpretación: Así se entiende que cabe
carácter residual de este foro respecto al comprender tanto el lugar de generación del
contractual de forma que se refiere a toda daño como el de manifestación del mismo,
demanda que tiende a poner en juego la pudiendo elegir el demandante uno u otro;
responsabilidad del demandado y que no asimismo deja sin resolver los problemas de
se vincula con la materia contractual en el pluralidad de lugares de manifestación.
sentido del artículo 5.1)
Acciones por daños y perjuicios o de Ante el tribunal que conoce de dicho proceso,
acciones de restitución fundamentadas en la medida en que de conformidad con su
EN MATERIA DE:
en un acto que diere lugar a un
procedimiento penal.
Explotación de sucursales, agencias o
cualquier otro establecimiento
Pago de la remuneración en razón de
auxilio o el salvamento de los que se
hubiere beneficiado un cargamento o un
flete.
EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:
ley nacional pudiera conocer de la acción civil.
Del lugar en que se hallaren sitos.
En cuya jurisdicción dicho cargamento o flete
hubiera sido embargado para garantizar dicho
pago o hubiera podido ser embargado a tal fin,
pero se haya prestado una caución o cualquier
otra garantía.
En materia de seguros:
SUPUESTOS
EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:
Seguros en general
Domicilio del asegurador
Acciones entabladas por el tomador del Domicilio del asegurador o ante el tribunal del
seguro, el asegurado o un beneficiario.
lugar donde tuviere su domicilio el
demandante
Coasegurador
Que entendiere de la acción entablada contra
el primer firmante del seguro.
Seguros de responsabilidad o relativos a Además de los anteriores en el lugar donde se
inmuebles
produce el evento dañoso.
Seguros de responsabilidad civil
Será también competente el tribunal que
conociere de la acción de la persona
perjudicada contra el asegurado, cuando la ley
de este tribunal lo permitiere.
En cuanto a los supuestos de competencia exclusiva podemos realizar el
siguiente cuadro:
MATERIA
ORGANO JUDICIAL COMPETENTE
Derechos reales inmobiliarios y contratos El tribunal del estado miembro donde el
de arrendamiento de bienes inmuebles
inmueble se hallare sito.
Contrato de arrendamiento de bienes
inmuebles celebrados para uso particular
durante un plazo máximo de seis meses
consecutivos.
El tribunal del estado miembro donde el
inmueble se hallare sito o el tribunal del
Estado miembro donde estuvieren domiciliado
el demandado, siempre que el arrendatario
fuere una persona física y que el propietario y
arrendatario estuvieren domiciliados en el
mismo Estado miembro.
Validez, nulidad o disolución de El tribunal del Estado miembro en que la
sociedades y personas jurídicas, así como sociedad o la persona jurídica estuviere
en materia de validez de las decisiones de domiciliada.
sus órganos.
Validez de las inscripciones en los El tribunal del Estado miembro en que se
registros públicos.
encontrare el registro
MATERIA
ORGANO JUDICIAL COMPETENTE
Inscripciones o validez de patentes,
marcas, diseños o dibujos y modelos, y
demás derechos análogos sometidos a
depósito o registro.
El tribunal del estado miembro en que se
hubiere solicitado, efectuado o tenido por
efectuado el depósito o registro en virtud de lo
dispuesto en algún instrumento comunitario o
en algún convenio internacional.
Ejecución de resoluciones judiciales.
En el tribunal del Estado miembro del lugar de
ejecución.
La existencia de estos fueros exclusivos a favor de los distintos países de la
Unión ha sido fuertemente criticado por parte de la doctrina jurídica, ya que denotan en
el fondo una falta de confianza entre los distintos países que forma la Unión y va en
contra de la existencia de un verdadero espacio de justicia entre todos los países que
forman la Comunidad Económica Europea.
El auxilio judicial internacional en materia penal.
Al igual que en la materia civil sería de aplicación el ya citado artículo 276 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que habrá que acudir en primer lugar a la
existencia de un convenio.
Atendiendo a la materia cuando se trata de notificación y traslado de
documentos procesales y resoluciones judiciales cabe resaltar la Decisión 2005/876/JAI
del Consejo, de 21 de noviembre de 2005, relativa a los intercambios de información
entre los registros de antecedentes penales, y dentro del Consejo de Europa: Convenio
Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959.
Cuando estamos en presencia de obtención y práctica de pruebas cabe resaltar
dentro del ámbito de la unión europea, el Convenio de Asistencia Judicial en Materia
Penal de 29 de mayo de 2000 y el Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen
siendo el objetivo del mismo el objetivo del Convenio es completar el Convenio
Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959, facilitando su
aplicación. Se amplía el Convenio de 1959 y se extiende a infracciones perseguidas por
las autoridades administrativas, cuya decisión pueda dar lugar a un recurso ante un
órgano jurisdiccional con competencia en particular en materia penal; a procedimientos
de indemnización por medidas de instrucción o condenas injustificadas; a
procedimientos de gracia, a las acciones civiles derivadas de acciones penales, medidas
relativas a la ejecución de penas, infracciones fiscales y aduaneras.
Y también para la obtención de pruebas en el ámbito del Consejo de Europa
cabe resaltar, el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de
abril de 1959 cuyo ámbito material es la obtención de pruebas en todos los procesos
penales que sean tramitados por Autoridades judiciales. Son Autoridades judiciales, a
efectos de este Convenio, las designadas como tales por las declaraciones formuladas al
artículo 24 por los respectivos Estados: en general, son los Juzgados y Tribunales, el
Ministerio Fiscal, y, en algunos Estados, las autoridades policiales y el Ministerio de
Justicia. Son materias excluidas:1.- Este Convenio no se aplicará a detenciones,
ejecución de condenas o infracciones de carácter militar que no constituyen infracciones
con arreglo al Derecho penal común. 2.-Podrá denegarse la asistencia: Si se refieren a
infracciones que la Parte requerida considera de carácter político o si la Parte requerida
considera que la ejecución de la solicitud puede causar perjuicio a la soberanía, la
seguridad, el orden público u otros intereses esenciales. 3.- Cuando una Parte hubiera
formulado alguna de las declaraciones del párrafo anterior, cualquier otra Parte por
aplicación del principio de reciprocidad. Con relación a la entrega de objetos: 1.-Se
puede demorar la entrega de objetos, expedientes o documentos solicitados si se
necesitan en un proceso penal en curso. 2.- En todo caso, los objetos, los originales de
los expedientes y los documentos enviados en ejecución de una comisión rogatoria,
serán devueltos, lo antes posible, por la Parte requirente a la Parte requerida, salvo que
ésta renuncie a la devolución. IBP.
Cédula
El diccionario de la Lengua Española establece que la cédula es el papel o
pergamino escrito o para escribir en él algo. Y en otra acepción es el documento en que
se reconoce una deuda u otra obligación.
Por tanto la cédula es el documento que se entrega al destinatario del acto de
comunicación en el que consta la comunicación misma.
En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a diferencia de la vieja Ley de
Enjuiciamiento Civil que establecía que tanto las notificaciones, las citaciones, los
emplazamientos y los requerimientos se practicaban mediante la entrega de la
correspondiente cédula, en la nueva ley solo habla que dos de los anteriores actos de
notificación se practicarán mediante la entrega de la correspondiente cédula y son las
citaciones y los emplazamientos.
Así el ordinal tercero del apartado primero del artículo 152 dispone que los actos
de comunicación se podrán realizar mediante la entrega al destinatario de copia literal
de la resolución que se le haya de notificar, del requerimiento que el tribunal le dirija o
de la cédula de citación o emplazamiento.
En cuanto al contenido de la cédula de citación y de emplazamiento el apartado
segundo del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la cédula
expresará el tribunal que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya recaído,
el nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación o emplazamiento, el
objeto de éstos y el lugar, día y hora en que deba comparecer el citado, o el plazo dentro
del cual deba realizarse la actuación a que se refiera el emplazamiento, con la
prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca.
La efectiva entrega al destinatario de la cédula de correspondiente con todos los
requisitos de la misma tiene como finalidad garantizar el derecho de defensa de la parte,
así la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera de 22 de octubre de 2002 que
en el párrafo tercero de su fundamento jurídico segundo estable que “como han
mantenido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 9/1981, de 31
de marzo, 1/1983, de 13 de enero, 22/1987, de 20 de febrero, 72/1988, de 20 de marzo y
205/1988, de 7 de noviembre, los actos de comunicación de las decisiones judiciales
están establecidos en las leyes procesales para garantizar a los litigantes la defensa de
sus derechos e intereses legítimos, por lo que su falta coloca al interesado en una
situación de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental ex artículo 24. Mas
concretamente y ya con referencia al propio emplazamiento, ha destacado el principal
intérprete de nuestra Constitución, que tiene como finalidad poner en conocimiento del
interesado el término en que ha de comparecer, el objeto y el órgano judicial en que
debe hacerlo con datos necesarios para defensa de sus derechos e intereses legítimos
-sentencias 112/1987, de 2 de julio, 251/1987, de 2 de octubre y 114/1988, de 10 de
junio-. Los errores judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera de los
justiciables, salvo en los casos en los que tal indefensión les sean imputables -sentencias
43/1983, de 20 de mayo, 172/1985, de 16 de diciembre y 117/1990, de 21 de julio-”
Por lo que respecta a la Ley de Enjuiciamiento Criminal al regular las
notificaciones, citaciones y emplazamientos regula que en todas ellas se haya de
extender una cédula.
Así el artículo 167 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que Para la
práctica de las notificaciones, el Secretario que interviniere en la causa extenderá una
cédula, que contendrá: 1º) La expresión del objeto de dicha causa y los nombres y
apellidos de los que en ella fueren parte. 2º) La copia literal de la resolución que hubiere
de notificarse. 3º) El nombre y apellidos de la persona o personas que han de ser
notificadas. 4º) La fecha en que la cédula se expidiere. 5º) La firma del Secretario.
En cuanto al contenido de la cédulas de emplazamiento tenemos que acudir a lo
dispuesto en el artículo 175 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que las
citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma establecida para las
notificaciones, con las siguientes diferencias:
La cédula de citación contendrá: 1º) Expresión del Juez o Tribunal que hubiere
dictado la resolución, de la fecha de ésta y de la causa en que haya recaído. 2º) Los
nombres y apellidos de los que debieren ser citados y las señas de sus habitaciones; y si
éstas fuesen ignoradas, cualesquiera otras circunstancias por las que pueda descubrirse
el lugar en que se hallaren. 3º) El objeto de la citación. 4º) El lugar, día y hora en que
haya de concurrir el citado. 5º) La obligación, si la hubiere, de concurrir al primer
llamamiento, bajo la multa de 5000 a 25000 pesetas; o si fuese ya el segundo el que se
hiciere, la de concurrir bajo apercibimiento de ser procesado como reo de delito de
denegación de auxilio respecto de peritos y testigos.
La cédula del emplazamiento contendrá los requisitos 1º, 2º y 3º anteriormente
mencionados para la de la citación, y además los siguientes: 1º) El término dentro del
cual ha de comparecer el emplazado. 2º) El lugar en que haya de comparecer y el Juez o
Tribunal ante quien deba hacerlo. 3º) La prevención de que, si no compareciere, le
pararán los perjuicios a que hubiere lugar en derecho.
Si estamos en presencia de un juicio de faltas la citación que se realice ha de
cumplir lo dispuesto en el artículo 967 apartado primero que dispone que en las
citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido, al perjudicado y al imputado
para la celebración del juicio de faltas se les informará de que pueden ser asistidos por
Abogado si lo desean y que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que
intenten valerse. A la citación se acompañara copia de la querella o denuncia que se
haya presentado.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos en la citación podría dar
lugar a la nulidad de actuaciones, así por ejemplo el auto de la Audiencia Provincial de
Albacete de fecha 29 de septiembre de 2005 que en declaró la nulidad de actuaciones al
no habérsele comunicado al denunciado el contenido de la denuncia, fundamentándolo
en el razonamiento jurídico primero en el siguiente sentido al decir que PRIMERO.Por la representación de Ángel Daniel se interpone recurso de súplica contra el auto
dictado en fecha 19 de septiembre de 2005 alegando que aunque recibió la citación por
teléfono y compareció al juicio al no dársele copia de la denuncia si bien acudió a dicho
acto realmente no sabía los términos de la denuncia y, por tal razón, no pudo aportar los
medios que tenía para su defensa dándose el caso que con respecto al teléfono donde se
remitieron los presuntos mensajes maliciosos existía una autorización para cambio de
tarjeta prepago sin conocer ICC antiguo efectuada el 20-04-05 intervenir en el que
ocurriera los hechos (18-04-05 sobre las 19,55 horas) que fueron objeto de la denuncia
efectuada a las 11,43 horas del día 20 de abril de 2005, circunstancias que
efectivamente se desprenden de los documentos aportados con el recurso numerados
con el nº 1 (solicitud a la tienda Movistar) y nº 2 (comparecencia ante la Comisaría de
Albacete), por lo que ciertamente surgiría al menos la duda de que el haberse efectuado
la citación por teléfono el día 8 de junio de 2005 sin precisar la hora no se indicaron al
hacer las prevenciones legales los términos de la denuncia de tal modo que el
denunciado pudiera comparecer al acto del juicio celebrado el 10 de junio de 2005
aportando todas las pruebas que estimase oportunas para su defensa ya que tampoco
pudo conocer antes otros detalles, pues ni siquiera prestó declaración en sede policial,
al citarse a juicio solo con la denuncia, por lo que existiría indefensión para el ahora
recurrente y para subsanar tal defectuosa citación se hace preciso reponer las
actuaciones al momento en que se produjo la falta indicada, debiendo en consecuencia
declarar la nulidad para que se celebre de nuevo el juicio. IBP.
Citación.
Como ya dijimos al hablar de la voz “los actos de comunicación” la citación
viene definida por el diccionario de la Lengua Española como la acción de citar, y la
citación como el acto de avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de
algún negocio.
Este es exactamente el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando
en el ordinal tercero del artículo 149 dispone que el acto de comunicación del tribunal
se denominará citación cuando determine lugar, fecha y hora para comparecer y actuar.
La citación se efectúa por medio de cédula que se redacta conforme a los
requisitos que se establecen en los artículos 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y
175 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los que anteriormente al hablar de la voz
“cédula” hemos hecho referencia.
No obstante ello y si la citación se realiza a cualquiera de las partes que se halla
representad por medio de Procurador o Abogado en los casos en que ello se autoriza, la
citación se hará en la persona de estos últimos.
Como ya dijimos al hablar en la voz “cédula” la citación cuando la parte no esta
personada con Procurador se practicara mediante la entrega de la cédula, y esta
contendrá tos los requisitos que prevé el apartado segundo del artículo 152 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil estos es la cédula expresará el tribunal que hubiese dictado la
resolución, y el asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien
se haga la citación, el objeto de éste y el lugar, día y hora en que deba comparecer el
citado, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca.
Ello no obstante siendo la regla general a lo largo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se contemplan otros supuestos en los que la citación ha de cumplir otros
requisitos, así en apartado primero del artículo 440 se exige un plazo temporal para citar
a las partes al acto del juicio oral, así éste precepto dispone que el tribunal, en el plazo
de cinco días, previo examen de su jurisdicción y de su competencia objetiva y, cuando
proceda, territorial, dictará auto en el que ordenará, en su caso, la admisión de la
demanda y su traslado al demandado y citará a las partes para la celebración de vista,
con indicación de día y hora, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a
la citación y sin que puedan exceder de veinte.
Dicha citación para el acto del juicio verbal también a de cumplir otros
requisitos, así en el párrafo segundo dispone que en la citación de debe hacer constar las
consecuencias de la falta de asistencia al acto de la vista del juicio verbal, al disponer
que en la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del
demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba
de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y
admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio
conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y
demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a
la vista.
Al igual que también se habrá de indicar a las partes que, en el plazo de los tres
días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no
poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que
declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y
circunstancias precisos para llevar a cabo la citación.
También en los juicios verbales relativos a la protección de los titulares de
derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad en la citación para la vista se
apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia
acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere
solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma
sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la
cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.
En cuanto a las citaciones para el juicio verbal en los casos de demanda de
desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, el tribunal indicará, en su
caso, en la citación para la vista, la posibilidad de enervar el desahucio conforme a lo
establecido en el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley, así como, si el demandante ha
expresado en su demanda que asume el compromiso a que se refiere el apartado 3 del
artículo 437, que la aceptación de ese compromiso equivaldrá a un allanamiento con
los efectos del artículo 21, a cuyo fin se otorgará un plazo de cinco días al demandado
para que manifieste si acepta el requerimiento. También se apercibirá al demandado
que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámite.
En cuanto si cabe el desahucio sin más trámite cuando en un juicio de desahucio
el demandado no asiste a la vista y el actor acumula la acción de desahucio y la acción
de reclamación de cantidad, cabe decir que al existir una acumulación de acciones, una
acción de desahucio y otra acción de reclamación de cantidad, el juicio al menos se
debe de celebrar en cuanto a la acción de reclamación de cantidad al no existir ningún
precepto legal que ante la inasistencia del demandado en un reclamación de cantidad se
deba de dictar sentencia estimatoria a favor del demandante, sino al contrario de
conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 496 que dispone que
la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de
los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo
contrario.
Otra cuestión que se suscita en referencia a la citación de la parte a la vista es a
cuestión en caso de no comparecer de la “ficta confessio” en cuanto a ello baste
mencionar la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de
fecha 30 de Noviembre de 2007 que desde su fundamento jurídico vigésimo cuarto al
vigésimo séptimo estable que: “VIGESIMOCUARTO.- Partimos de un juicio verbal en
el que uno de los litigantes -en este caso la demandante- no asisten al acto de la vista, en
el que el otro -en el caso, la parte demandada comparecida- solicita la prueba del
interrogatorio de la parte contraria, que es admitida por el tribunal.
Pues bien, para que se produzca el efecto jurídico de que el tribunal pueda
considerar reconocidos como ciertos los hechos en que la parte hubiese intervenido
personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, es necesario
que el litigante hubiera sido citado para la vista previniéndosele, en esta citación, que, si
no asistiere y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos
los hechos de su interrogatorio que le sean enteramente perjudiciales. La cuestión que
se suscita es la de si además también es imprescindible, para que se produzca el
reseñado efecto jurídico (ante la inasistencia a la vista del demandante pueda el tribunal
considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean
perjudiciales), que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación
para la vista, el peticionario indique al tribunal la persona del litigante contrario (que
lógicamente no va a poder presentarla) para que sea nuevamente citado a la vista a los
efectos, en esta segunda citación, de declarar en calidad de parte, y que se le haga por el
tribunal esta segunda citación, en la que le volverá a apercibir que, en caso de
incomparecencia injustificada, podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos
los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. O si, por el
contrario, debe prescindirse de esta segunda citación, produciéndose el reseñado efecto
jurídico (ante la inasistencia a la vista del interrogando pueda el tribunal considerar
reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales) tan
solo con la primera de las citaciones a la vista. La vieja y derogada Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaba la ficta confessio en su artículo 593 , en el que se
exigía, para que el Tribunal pudiera tener por confeso a la parte litigante que no
compareciera al acto de su confesión, que se le hubiera citado para confesión en dos
ocasiones con el apercibimiento, en cada una de ellas, de que, en base a su
incomparecencia, podría ser tenido por confeso en la sentencia definitiva.
VIGESIMOQUINTO.- La nueva y vigente Ley 1/2000, de 7 Ene., de
Enjuiciamiento Civil regula, con carácter general, la ficta confessio en el artículo 304 ,
del que se desprende, que para que el tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto
procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos de
su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio
en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse
al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar
reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le
sean perjudiciales. En el juicio verbal la citación de las partes para la vista constituye, al
mismo tiempo, la citación de la parte demandante y de la parte demandada para su
posible interrogatorio (decimos posible ya que en la vista cabe que la parte no proponga
la prueba consistente en el interrogatorio de la contraparte o no se admita por el
tribunal), como se desprende del contenido de esa citación en la que se previene a las
partes que, si no asistieren a la vista y en la misma la contraparte propusiere su
interrogatorio y el tribunal lo admitiere, podrán considerarse admitidos los hechos de
ese interrogatorio en los que haya intervenido personalmente y que le sean perjudiciales
(párrafo segundo del número 1 del artículo 440 en relación con el 304 ).
La referencia que, en el párrafo tercero del número 1 del artículo 440 , se hace a
que «declaren en calidad de partes», no debe entenderse hecha a la parte demandante y
a la parte demandada, porque éstas ya han sido citadas para su posible interrogatorio y
no es necesario volver a citarlas por segunda vez. La necesidad de esta segunda citación
para que se produzca la ficta confessio constituiría una excepción a la regla general
consagrada en el artículo 304 (basta con una sola citación) y una vuelta al sistema de la
vieja Ley de 1881 (necesidad de dos citaciones), que solo sería de aplicación al juicio
verbal y no al juicio ordinario ni al resto de los juicios (bastaría una sola citación).
Desde luego que la hermenéutica del párrafo tercero del número 1 del artículo 440 no
puede conducir a semejante conclusión. Por el contrario, debe entenderse que, cuando el
párrafo tercero del número 1 del artículo 440 habla de personas que han de ser citadas a
la vista para que declaren en calidad de partes, no se está refiriendo ni al demandante ni
al demandado, sino a las personas a las que se refiere el número 2 del artículo 301 (que
en el párrafo primero del artículo 310 se califican como personas «asimiladas» a las
partes), es decir la persona que sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el
titular del derecho en cuya virtud se acciona y no sea ni demandante ni demandado,
respecto de los que se puede solicitar el interrogatorio de parte. En consecuencia, la
tramitación del juicio verbal en la primera instancia está desprovista de mácula alguna
de nulidad y nada impedía al tribunal acudir a la ficta confessio del demandado.
Cuestión distinta es si, pudiendo haber acudido, debió acudirse a la ficta confessio del
demandado. Por lo demás, no pueden confundirse dos figuras jurídicas que son
radicalmente distintas, por una parte la ficta confessio y por otra parte la «rebeldía» del
demandado.
Así, si al acto de la vista del juicio verbal no asiste el demandante (o el o los
demandados) debidamente citados con la advertencia relativa a la ficta confessio pero sí
comparece a través de su Procurador que acredite debidamente su representación, si
puede el tribunal acudir a la ficta confessio.
VIGESIMOSÉPTIMO.- La Ley 1/2000, de 7 Ene., de Enjuiciamiento Civil
dispone en el número 4 del artículo 292 que: «cuando, también sin mediar previa
excusa, no compareciere un litigante que hubiese sido citado para responder al
interrogatorio, se estará a lo dispuesto en el artículo 304 y se impondrá a aquél la multa
prevista en el apartado 1 de este artículo de treinta mil a cien mil pesetas; de 180 a 600
euros . Y en su artículo 304 que: «Si la parte citada para el interrogatorio no
compareciere al juicio, el tribunal podrá... además de imponerle la multa a que se refiere
el apartado 4 del artículo 292 de la presente Ley (párrafo primero). En la citación se
apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el
efecto señalado en el párrafo anterior (párrafo segundo)». De lo dispuesto en el párrafo
segundo del artículo 304 en relación con el número 2 del artículo 152 («La cédula
expresará... con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca») se
desprende que, para que se tenga por el tribunal a la parte por confesa y se le imponga
la multa, es imprescindible que al citarla se le aperciba de la doble consecuencia que
puede acarrear su inasistencia, por una parte la admisión tácita de los hechos y por otra
parte la imposición de la multa. De tal manera que, si en la citación de la parte no se le
apercibe de la posibilidad de imposición de la multa, no podrá luego el tribunal, ante su
inasistencia, imponerle la multa.
En el presente caso el Juzgador resolvió no hacer uso de las facultades
reconocidas en este precepto, de acuerdo con la discrecionalidad que la propia norma le
atribuye, sin que sea una consecuencia inesquivable de la incomparecencia de los
interesados, imponiéndose también en este particular la desestimación del recurso
interpuesto.”
Citación a juicio verbal y justicia gratuita.
Una de las cuestiones que ya desde antaño se ha planteado es si de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (que dispone
que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no
suspenderá el curso del proceso pero que a fin de evitar que el transcurso de los plazos
pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes,
el Juez, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se
produzca la decisión sobre el nombramiento) el juez puede decretar la suspensión del
proceso hasta el nombramiento del Abogado y Procurador de oficio.
Vamos a citar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de la Sección
décimo tercera de 5 de diciembre de 2007 que en su fundamento jurídico tercero resume
la opinión mayoritaria de la jurisprudencia al respecto así dice: “Conforme al articulo
16 LAJG , la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no
suspenderá el curso del proceso, si bien para evitar la indefensión de cualquiera de las
partes, el Juez podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el
reconocimiento o la denegación de aquel derecho, estableciéndose en el último párrafo
una serie de parámetros para, analógicamente, motivar la denegación de la suspensión
(si fuera claramente abusiva y preordenada únicamente a dilatar los plazos, en relación
con el artículo 7.2 CC ).
En orden a la postulación y defensa, atendidos los términos de los artículos
23.2.1 y 31.2.1 y seguidos por razón de la materia, la regla general en los juicios de
desahucio es la obligatoriedad de la intervención de abogado y procurador, cualquiera
que sea su cuantía. Con la Ley 23/2003 de 10 de julio , se modifica lo referente a la
solicitud de justicia gratuita pero en tanto aquella sea instada en el marco del juicio de
desahucio por falta de pago y expiración del término contractual, estableciéndose
(artículo 33.3 LEC ) que tan pronto como el Tribunal tenga conocimiento de que alguna
de las partes solicita ser beneficiario de este derecho, requiera de los Colegios
Profesionales que se proceda de forma provisional al nombramiento de abogado y
Procurador, aunque posteriormente se deniegue este derecho y la parte haya de abonar
los honorarios correspondientes, todo ello, con la evidente intención de que el
desahucio no se demore más en el tiempo; ello no se ha previsto para el precario, pero
en tal supuesto, solicitado el derecho de asistencia gratuita por el demandado, el tribunal
puede dictar el auto motivado del artículo 21 Ley asistencia Jurídica Gratuita,
requiriendo a los Colegios Profesionales el nombramiento provisional de abogado y
procurador en el caso de que estime que por las circunstancias o la urgencia del caso
fuera posible asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de
las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, asegurando
con ello los principios de igualdad, defensa y contradicción.
El artículo 440.3 in fine prevé que si no comparece el demandado a la vista se
declarará el desahucio sin más trámites. Ello plantea la cuestión de los supuestos en los
que el demandado comparece, pero sin abogado ni procurador, siendo preceptiva la
intervención de éstos, y en la citación se han puesto en conocimiento previo del
demandado no solo que si no comparece a la vista se declarará el desahucio son más
trámites sino que "la comparecencia en juicio deberá verificarse por medio de
procurador legalmente habilitado para actuar en este Tribunal y con asistencia de
letrado", ergo si no comparece por medio de abogado y procurador queda viciada su
comparecencia: parece que lo único procedente es dictar sentencia en aplicación del
citado artículo 440.3 LEC , pues no puede "suspenderse" el juicio en base a una
pretendida indefensión atendida aquella información en la citación, perjudicando los
derechos del actor (entre ellos a la tutela judicial efectiva).
El núcleo de la nulidad interesada aparte del requisito alternativo de la
infracción de las normas esenciales del procedimiento o de los principios de audiencia,
asistencia y defensa, es la indefensión , pues no toda vulneración de las normas
procesales la produce (238 LOPJ y 225 LEC), concretándose en la sucesión de actos
procesales sin intervención letrada ni representación, siendo éstas preceptivas y en la
imposibilidad, subsidiariamente, de ejercer la autodefensa, al no tenerle por
comparecido. Tal indefensión ha de ser material y efectiva (SSTC 154/1991, 366 y
367/1993, 175/1994, 18/1995, 105/1996, 13 y 98/1999 ,...) en el sentido de privación,
injustificada, de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su
alcance para la defensa de sus derechos, causada exclusivamente por el órgano judicial
(pues corresponde a las partes la debida diligencia en el proceso, sin que pueda alegar
indefensión, quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado
indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible, así las SSTC 211/1989,
334 y 739/1994, 334/1995; ciertamente, si la ley impone la obligatoriedad de la
asistencia de abogado y procurador para la válida realización de los actos procesales, tal
exigencia no puede convertirse en una carga para el justiciable que carezca de recursos
económicos para acceder a la jurisdicción o, en su caso, al recurso preestablecido, lo
que, al menos impone el deber de información. Sin embargo en el presente caso no
puede prosperar la nulidad interesada, pues:
1) En la citación consta suficiente información, sobre la comparecencia e incluso
sobre la posibilidad del beneficio de justicia gratuita (al que se acude, precisamente,
para recurrir la sentencia) y fue practicada con antelación suficiente a la vista, para
posibilitar esa defensa, cumpliendo los requisitos del artículo 440 LEC , con el
apercibimiento, precisamente, de que, de no comparecer - en las condiciones
informadas - "se dictará el desahucio sin más trámites". 2) El apelante pues, cono cía la
fecha del juicio, presenta la petición, y se despreocupa del curso de la misma, sin que
motive ninguna actuación positiva por su parte el transcurso del tiempo sin que se
resolviese aquella, de forma que su "siguiente actuación" es recurrir la sentencia. Es
manifiesta su falta de diligencia, atendidas las consecuencias del procedimiento
entablado; por ello no puede atenderse la pretensión de nulidad, máxime cuando
ninguna cuestión alega, y menos intenta acreditar, sobre el fondo y más concretamente
sobre la existencia de un título que ampare su ocupación.” IBP.
Copia de escritos y documentos.
La copia de escritos y documentos viene regulada en el Capítulo IV del Título I
del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto desde el artículo 273 al
artículo 274 del mismo.
El traslado de copias y documentos cuando las partes estén personadas con
Procurador es una de las novedades de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ya en la
exposición de motivos de la mismas se justifica al decir en último párrafo de la
exposición de motivos décima que: “En cuanto a la regulación de la entrega de copias
de escritos y documentos y su traslado a las demás partes, es innovación de importancia
la ya aludida de encomendar el traslado a los Procuradores, cuando éstos intervengan y
se hayan personado. El tribunal tendrá por efectuado el traslado desde que le conste la
entrega de las copias al servicio de notificación organizado por el Colegio de
Procuradores. De este modo, se descarga racionalmente a los órganos jurisdiccionales y,
singularmente, al personal no jurisdiccional de un trabajo, que, bien mirado, resulta
innecesario e impropio que realicen, en inevitable detrimento de otros. Pero, además, el
nuevo sistema permitirá, como antes se apuntó, eliminar «tiempos muertos», pues desde
la presentación con traslado acreditado, comenzarán a computarse los plazos para llevar
a cabo cualquier actuación procesal ulterior”.
La falta de presentación de las copias.
En este caso hay que distinguir dos supuestos que son: cuando no intervengan
procuradores o cuando todas las partes estén personadas con procurador.
En el caso en que en el proceso no intervengan los procuradores habrá que estar
a lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A su vez dicho precepto distingue dos supuestos que la falta de copias se refiera
a escritos de demanda o de contestación de la demanda, o de los documentos que deban
acompañarles, o que la falta de copias se refiera a cualesquiera otros escritos.
En ambos de los supuestos anteriores la ley establece el principio general que la
omisión de la presentación de copias de los escritos y documentos no será motivo para
dejar de admitir unos y otros, pero diferencia el tratamiento a partir de este momento.
Así si no se presentan copias de escritos y documentos que no sean la demanda,
contestación o documentos que se han de acompañar a los mismos, dicha omisión de le
hará notar a la parte, que habrá de subsanarla en el plazo de cinco días, y si esa omisión
no se remediare dentro de dicho plazo el Secretario Judicial expedirá las copias de los
escritos y documentos a costa de la parte que hubiese dejado de presentarlas.
Pero si lo que la parte que no viene representada por procurador lo que no ha
presentado son copias de la demanda, contestación o documentos que se han de
acompañar a los mismos, de dicha omisión se le hará notar a la parte que deberá de
subsanarlas en el plazo de cinco días y si no lo subsana se tendrán los escritos por no
presentados y los documentos por no aportados a todos los efectos.
Para el supuesto en que ambas partes estén representados por procurador, la
norma general es cada uno de estos deberá de trasladar con carácter previo a los
procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que hayan
de presentar ante el tribunal.
Esta norma general tiene una excepción que esta prevista en el apartado tercero
del artículo 276 y es que el traslado entre procuradores no será de aplicación cuando se
trate del traslado de la demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la
primera comparecencia en juicio. En tales casos, el procurador habrá de acompañar
copias de dichos escritos y de los documentos que a ellos se acompañen y el tribunal
efectuará el traslado conforme a lo dispuesto en los artículos. 273 y 274 de esta Ley.
La sanción por la omisión del traslado de copias por parte de los procuradores es
la de tener los escritos por no presentados y los documentos por no aportados a todos
los efectos.
En cuanto a la interpretación jurisprudencial de estos artículos y de la sanción
que conlleva la ausencia de presentación de copias basta hacer mención a la sentencia
de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de julio de
2007 en que en los párrafos del tercero al séptimo hace un resumen de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto al decir:
“Acerca de ello se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias resoluciones.
Entre las más recientes, en el auto de 25 de enero de 2005 se declaró, con cita de otras
precedentes, que "dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de preparación
defectuosa por falta de traslado de copias, prevista en el artículo 483.2.1º , en relación
con el artículo 276 de la LEC 1/2000, de 7 de enero. Esta Sala ha tenido ocasión de
pronunciarse con anterioridad sobre la exigencia del cumplimiento de la carga procesal
que se regula en el artículo 276 de la LEC 2000 , consistente en el traslado de las copias
de los escritos y documentos a la contraparte, cuando del escrito de preparación del
recurso de casación se trata, extendiendo tal deber a dicho trámite procesal. En el Auto
de fecha 28 de mayo de 2002 (recurso de queja núm. 323/2002 ), cuyo criterio se recoge
en los de la misma fecha recaídos en los recursos de queja 2148/2001 y 2309/2001, así
como en los Autos de fechas 24 de septiembre y 19 de noviembre de 2002 y 20 de
enero y 6 de julio de 2004 (recursos de queja 678/2002, 1026/2002, 1413/2003 y
recurso de casación 3167/2001 ), se comienza por señalar que es claro que el sistema
ideado por el legislador pretende una mayor agilidad en la tramitación de los juicios, y
así la Exposición de Motivos de la LEC 2000, en su apartado X, alude a que de este
modo, se descarga racionalmente a los órganos jurisdiccionales y, singularmente, al
personal no jurisdiccional de un trabajo, que, bien mirado, resulta innecesario e
impropio que realicen, en inevitable detrimento de otros; añadiéndose que el nuevo
sistema pretende eliminar los 'tiempos muertos' para el cómputo de los plazos, si bien
este efecto sólo se producirá cuando sea el traslado del escrito y documentos
presentados el que legalmente abra dicho plazo. En consecuencia -continúa precisando
el referido Auto-, es clara la nueva LEC 2000 al establecer el traslado de copias entre
los representantes causídicos, como medio para llevar a acabo la comunicación entre las
partes y el conocimiento del contenido de los escritos y documentos, habiéndose
completado esta nueva regulación con una rigurosa consecuencia para el caso de
omitirse el traslado mediante Procurador, y así el artículo 277 LEC 2000 recoge que
'cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, no se
admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el
traslado de copias correspondientes a las demás partes personadas'. Se trata de un
precepto estricto que penaliza con la ineficacia, para lograr que el traslado se lleva a
cabo oportunamente, siendo evidente que la falta de una sanción haría inoperante la
determinación del artículo 276 LEC 2000. En la misma resolución de referencia se
aborda igualmente la cuestión de la subsanabilidad de la omisión del traslado de copias,
para lo que se impone una solución negativa, en primer lugar porque la subsanación a la
que se refiere con carácter general el artículo 231 LEC 2000 está referida a los actos
defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta
acreditación o un traslado deficiente (por ejemplo, estar incompleta una de las copias),
pero en ningún caso el omitido, máxime cuando el referido artículo 277 LEC 2000
establece la consecuencia de inadmisibilidad, siendo claro que nos hallamos ante un
evidente designio del legislador, introducido en el texto de la nueva LEC 2000 de un
modo deliberado, pues el artículo 278 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil ,
aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 30 de octubre de 1998, que
seguía en este punto el criterio del artículo 280 del Anteproyecto de 26 de diciembre de
1997 , preveía la subsanabilidad de la falta de realización del traslado, pero bajo unas
condiciones especialmente disuasorias para evitar incumplimientos generalizados, con
las subsiguientes dilaciones, al establecer que 'si el Procurador omitiese presentar copias
de escritos o documentos en los que conste el traslado a las demás partes, el tribunal le
otorgará un plazo de cinco días para subsanar la omisión, imponiéndole multa de quince
mil pesetas por cada día de dicho plazo que se retrase la presentación de copias. Si
transcurrido el plazo de cinco días, la omisión no se hubiere mediado el escrito y los
documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos'. Es evidente que el
legislador rechazó la propuesta, en que consistía el proyecto, y optó por una directa
inadmisibilidad del escrito, sin posibilidad de sanación, cuando se omitiese el traslado,
para lograr la efectividad del sistema, como antes se apuntó, así como en evitación de
los retrasos que la subsanación inevitablemente comporta".
El mismo Alto Tribunal, manteniendo el mismo criterio, señaló en su auto de 21
de junio de 2005 que "en el reciente Auto de fecha 5 de abril de 2005 (recurso de queja
1109/2004 ) se insistía, recordando el criterio seguido en Autos anteriores, en el carácter
insubsanable de la omisión del traslado de copias, 'en primer lugar porque la
subsanación a la que se refiere con carácter general el artículo 231 LEC 2000 está
referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá
corregirse la falta acreditación o un traslado deficiente (por ejemplo, estar incompleta
una de las copias), pero en ningún caso el omitido, máxime cuando el referido artículo
277 LEC 2000 establece la consecuencia de inadmisibilidad, siendo claro que nos
hallamos ante un evidente designio del legislador, introducido en el texto de la nueva
LEC 2000 de un modo deliberado, pues el artículo 278 del Proyecto de Ley de
Enjuiciamiento Civil , aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 30 de
octubre de 1998, que seguía en este punto el criterio del artículo 280 del Anteproyecto
de 26 de diciembre de 1997 , preveía la subsanabilidad de la falta de realización del
traslado, pero bajo unas condiciones especialmente disuasorias para evitar
incumplimientos generalizados, con las subsiguientes dilaciones, al establecer que 'si el
Procurador omitiese presentar copias de escritos o documentos en los que conste el
traslado a las demás partes, el tribunal le otorgará un plazo de cinco días para subsanar
la omisión, imponiéndole multa de quince mil pesetas por cada día de dicho plazo que
se retrase la presentación de copias. Si transcurrido el plazo de cinco días, la omisión no
se hubiere mediado el escrito y los documentos se tendrán por no presentados a todos
los efectos'. Es evidente que el legislador rechazó la propuesta en que consistía el
proyecto y optó por una directa inadmisibilidad del escrito, sin posibilidad de sanación,
cuando se omitiese el traslado, para lograr la efectividad del sistema, como antes se
apuntó, así como en evitación de los retrasos que la subsanación inevitablemente
comporta'. Este criterio enraíza -como también se recuerda en el citado Auto de 5 de
abril de 2005 - con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la subsanabilidad
de los actos procesales, que se asienta sobre la distinción entre acto omitido y acto
defectuoso para establecer los límites de la posibilidad sanatoria inherente a una
adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el
respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre, claro está, bajo la consideración
de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente
los requisitos y presupuestos procesales, y de que no impone una interpretación
favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y
presupuestos (cf. SSTC 247/91, 16/92, 41/92, 29/93, 19/98 y 23/99 ). En relación con lo
anterior, el propio Tribunal Constitucional señala que la interpretación finalista de los
presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan automática que conduzca al
desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes
procesales para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes
el modo de su cumplimiento, ya que aquellos no responden al capricho del legislador,
sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los
derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen, y, precisamente por
ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que
interponen (SSTC 17/85, 157/89, 16/92, 64/92, 40/2002 y 45/2002) La insubsanabilidad
que se predica de la omisión del traslado de copias se ha visto expresamente respaldada
por el Tribunal Constitucional en el Auto de fecha 19 de abril de 2004 (recurso de
amparo 1511/2002), que considera que la decisión de no tener por preparado un recurso
de apelación por falta de cumplimiento de dicha carga procesal constituye una cuestión
de legalidad ordinaria, sin que sea posible imponer una concreta interpretación de la
norma procesal que permita el acceso al recurso, correspondiendo tal decisión a los
Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y siendo inatacable, por
lo tanto, en vía de amparo, salvo que la interpretación o aplicación de la norma sea
arbitraria, irrazonable o manifiestamente infundada o producto de un error patente; y,
tras rechazar los argumentos del recurrente en amparo, basados en el carácter
subsanable de la omisión del traslado de copias y en la desproporción entre el fin
perseguido por la norma que los establece y las consecuencias de su incumplimiento, el
Alto Tribunal concluye que no puede admitirse la alegación de la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, ni, por ende, el recurso de amparo interpuesto, al no
darse ninguna de las circunstancias que justifican la tutela constitucional. Y el mismo
criterio cabe ver implícito en la también reciente Sentencia del Tribunal Constitucional
107/2005, de 9 de mayo (recurso de amparo núm. 1702/2002), por más que en el caso
examinado se otorgara el amparo, si bien por razones diferentes, basadas en que en
aquel supuesto se hizo recaer sobre los justiciables las consecuencias de la indebida
actuación del órgano jurisdiccional y de su propio retraso en resolver respecto de la
admisión del escrito de cuyas copias no se había dado traslado".
En el auto del Tribunal Constitucional de 19 de abril de 2004, aludido en la
resolución del Tribunal Supremo que se acaba de transcribir, se precisó que "considera
el recurrente en amparo que las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado su
derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos reconocido
en el artículo 24 CE , ya que los órganos judiciales han realizado una interpretación
rigorista y desproporcionada de lo requisitos establecidos en los artículos 276 y 277
LEC, entendiendo que la no aportación a los Procuradores de las otras partes de las
copias del recurso de apelación intentado, no impiden la subsanación de dicha exigencia
legal y que frente a dicho incumplimiento es desproporcionado el efecto producido, que
no es otro que no poder acceder al recurso que, según la recurrente, le correspondía",
argumentos que no merecieron favorable acogida porque se acordó "inadmitir el
presente recurso de amparo por carencia manifiesta de contenido que justifique una
decisión sobre el fondo de la demanda en forma de Sentencia por parte del Tribunal
Constitucional".
Por lo demás, siendo cierto que en las resoluciones antes citadas del Tribunal
Supremo se matizó, en relación con la entrega de copias a los Procuradores de las
demás litigantes, que "no debe olvidarse que el rigor de la observancia de tal carga
procesal se ha atemperado en los casos en que es el propio órgano jurisdiccional quien
induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento", también lo es
que en este procedimiento la parte actora presentó sus escritos de preparación y de
interposición del recurso de apelación ante el Decanato de los Juzgados de Madrid
agotando prácticamente los respectivos plazos concedidos al efecto, por lo cual, además
de que la omisión de la entrega de copias a las demás partes fuera imputable sólo a la
demandante, ni siquiera tuvo el Juzgado "a quo" la oportunidad que poner de manifiesto
tal deficiencia en orden a que se pudiera subsanar en el tiempo que restaba para expirar
el plazo correspondiente.”
El traslado de copias y el cómputo de los plazos
Los efectos del traslado de copias con relación al cómputo de los plazos vienen
recogido en el artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que cuando el
acto del que se haya dado traslado en la forma establecida en el artículo 276 determine,
según la ley, la apertura de un plazo para llevar a cabo una actuación procesal, el plazo
comenzará su curso sin intervención del tribunal y deberá computarse desde el día
siguiente al de la fecha que se haya hecho constar en las copias entregadas.
Lo cierto es que en la practica a pesar del rigor de la redacción de la norma,
habrá que acudir a la jurisprudencia de cada Audiencia Provincial para conocer cual es
el criterio en cuanto a los efectos de la presentación de copias para el cómputo de los
plazos.
Ello lo es porque muchas audiencias han recogido el criterio de que cuando se
presenta el escrito junto con sus copias pero es necesario un control judicial que admita
o no el escrito o determine el camino a seguir, y siguiendo este criterio el cómputo de
los plazos empezará a correr no desde el traslado de las copias sino desde la notificación
de la resolución judicial que realiza el control.
Así la sentencia de la Sección Quinta de la audiencia Provincial de Las Palmas
de Gran Canarias de fecha 21/09/07 que en su fundamento jurídico segundo dispone:
“El artículo 818.2 de la LEC destaca que, cuando el importe de la reclamación exceda
de la cuantía propia del juicio verbal y el deudor hubiese presentado escrito de
oposición dentro del plazo legal, si el peticionario no interpusiere la demanda
correspondiente dentro de un mes desde el traslado del escrito de oposición, se
sobreseerán las actuaciones y se condenará en costas al acreedor.
En relación al contenido expuesto se plantea el primer motivo del recurso de
apelación, que alude al momento a partir del cual debe dar comienzo el cómputo del
plazo de un mes.
Respecto a tal cuestión, como ya se puso de relieve en otra resolución de esta
Sala, (auto de 10 de Noviembre de 2.006, Rollo 272/06 ), es de destacar que existen
posiciones contradictoras en la distintas Audiencias Provinciales, así la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, (auto de 9 de Octubre de 2.002 ) y la
Sección también Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, (auto de 6 de Marzo
de 2.003 ), entienden que el plazo de un mes para la presentación de la demanda
empezará a computarse a partir de la notificación de la actuación judicial de control de
la admisibilidad de la oposición formulada por el deudor; en cambio otras como la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, (auto de 24 de Febrero de
2.006 ) y Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, (auto 24 de Marzo de
2.006 ), consideran que el cómputo de tal plazo debe iniciarse a partir del día siguiente
al momento en que consta hecha la entrega de las copias del escrito del deudor
formulando la oposición. Así las cosas, esta Sala se inclina por la primera de las
posturas expuestas, pues si bien es cierto que la dicción literal del artículo 278 de la
LEC en principio afirma que los plazos empezarán a computarse a partir del traslado de
las copias llevado a cabo en la forma establecida en el artículo 276 y que el artículo
818.2 apunta que el inicio del plazo lo es a partir del traslado del escrito de oposición,
también lo es que existen supuestos en los que se precisa una actuación judicial de
control, ya sea en sentido positivo o negativo, y ello por cuanto no solo así se dice en
determinados casos por la ley, (artículos 453, audiencia de las partes en el recurso de
reposición, y 461, traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a la
apelada), sino también porque en caso contrario se estaría permitiendo y alimentando
toda una serie de actuaciones de las partes que resultarían inútiles o superfluas con sus
consecuencias de dilatar innecesariamente el procedimiento y produciendo gastos y
costas que no podrían ser reclamadas a la parte condenada a su pago, (ver el ilustrativo
contenido del primer auto mentado de la Audiencia Provincial de Baleares).
Por tanto, en el presente caso, se considera que, al implicar el escrito de
oposición del deudor un necesario control judicial previo a su admisibilidad, el plazo de
un mes se comenzará a computar a partir del día siguiente al de la notificación del
proveído por el que se tiene unido a los autos el escrito de oposición y se señala que la
demanda deberá presentarse por los trámites del juicio ordinario en el plazo de un mes,
pues es a partir de ese concreto momento cuando el acreedor conoce la tramitación que
se le da a la oposición formulada de contrario, significando que teniendo en cuenta tal
criterio la demanda fue presentada dentro de plazo.”
El traslado de copias y la ley 41/2007
Tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 41/2007
cuando las Oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de
medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos iniciadores y
demás escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la
comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y de la
fecha en que se hicieren, los escritos y documentos podrán enviarse por aquellos
medios, acusándose recibo del mismo modo y se tendrán por presentados, a efectos de
ejercicio de los derechos y de cumplimiento de deberes en la fecha y hora que conste en
el resguardo acreditativo de su presentación, el traslado de las copias se podrá realizar
mediante este procedimiento.
En caso de que la presentación tenga lugar en día u hora inhábil a efectos
procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil
siguiente. IBP.
Cotejo
Siguiendo al diccionario de la Lengua Española el cotejo es la acción o efecto de
cotejar. Y cotejar es confrontar algo con otra u otras cosas compararlas teniéndolas a la
vista.
Este es exactamente el significado que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil
cuando se refiere al cotejo de los documentos.
La intervención del Secretario Judicial en el cotejo.
La intervención del Secretario Judicial en relación con el cotejo es doble, así por
un lado coadyuvará a la prueba pericial del cotejo de letras y por otro lado el mismo
cotejará un documento con otro si fuera posible cuando un documento haya sido
impugnado.
En cuanto a la primera participación del Secretario Judicial de asistir o
contribuir con el perito en la práctica de la prueba pericial, dicha participación viene
recogida en distintos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primero de ellos es
el apartado tercero del artículo 289 que al regular la práctica de la prueba dispone que la
formación del cuerpo de escritura para el cotejo de letras se realizará ante el Secretario
Judicial.
El segundo de ellos lo encontramos en el artículo 350 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al hablar de los documentos indubitados que dispone que: “La
parte que solicite el cotejo de letras designará el documento o documentos indubitados
con que deba hacerse. Se considerarán documentos indubitados a los efectos de cotejar
las letras: 1º Los documentos que reconozcan como tales todas las partes a las que
pueda afectar esta prueba pericial. 2º Las escrituras públicas y los que consten en los
archivos públicos relativos al Documento Nacional de Identidad. 3º Los documentos
privados cuya letra o firma haya sido reconocida en juicio por aquel a quien se atribuya
la dudosa. 4º El escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya
aquel a quien perjudique. A falta de los documentos enumerados en el apartado anterior,
la parte a la que se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice podrá
ser requerida, a instancia de la contraria, para que forme un cuerpo de escritura que le
dictará el tribunal o el Secretario Judicial. Si el requerido se negase, el documento
impugnado se considerará reconocido. Si no hubiese documentos indubitados y fuese
imposible el cotejo con un cuerpo de escritura por fallecimiento o ausencia de quien
debiera formarlo, el tribunal apreciará el valor del documento impugnado conforme a
las reglas de la sana crítica.”
Lo cierto es que en la práctica en el caso en que el perito esté presente, al ser él,
el que tiene que realizar el dictamen sobre le cotejo de letras, y saber en que letras,
modo de escritura etc. se ha de fijar, es el que designa el texto que la parte ha de escribir
o el número de firmas o rúbricas que ha de practicar.
A parte de coadyuvar con el perito en la practica de la prueba pericial, como ya
hemos dicho el Secretario Judicial como fedatario público interviene en el cotejo de los
documentos.
El cotejo de documentos por el Secretario Judicial se efectuará cuando una de
las partes en el proceso haya impugnado la autenticidad de un documento. En este caso,
tenemos que distinguir si estamos en presencia de un documento público o privado.
Si estamos en presencia de la impugnación de la autenticidad de un documento
público, se cotejara la copia, certificación o testimonio impugnado con su original.
Este cotejo se practicará por el Secretario Judicial en el archivo o local donde se
halle el original del documento impugnado, siendo citados para dicho acto las partes del
proceso.
Las consecuencias del cotejo vienen previstas en el apartado tercero del artículo
320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así cuando de un cotejo o comprobación resulte
la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y
derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien
hubiese formulado la impugnación. Y a parte de las costas si, a juicio del tribunal, la
impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600
euros.
En el caso que no sea susceptible de cotejo se estará a lo dispuesto en el artículo 322 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que Harán prueba plena en juicio, sin necesidad de
comprobación o cotejo y salvo prueba en contrario y la facultad de solicitar el cotejo de
letras cuando sea posible: 1º Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo
y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido. 2º Cualquier otro
documento público que, por su índole, carezca de original o registro con el que pueda
cotejarse o comprobarse. En los casos de desaparición del protocolo, la matriz o los
expedientes originales, se estará a lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil.
Por su parte el artículo 1221 del Código Civil dispone que Cuando hayan
desaparecido la escritura matriz, el protocolo, o los expedientes originales, harán
prueba: 1º) Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara.
2º) Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados.
3º) Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y
con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras
que tengan la antigüedad de treinta o más años, siempre que hubiesen sido tomadas del
original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia. Las copias
de menor antigüedad, o que estuviesen autorizadas por funcionario público en quien no
concurran las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo servirán como un
principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las copias será apreciada por los
Tribunales según las circunstancias.
Por lo que respecta a los documentos privados al no existir un original
custodiado por un funcionario público con el que cotejarlo la impugnación de la
autenticidad del documento privado llevará como regla general a la práctica de la
prueba pericial del cotejo de letras en los términos que anteriormente hemos
mencionado.
Al igual que en los documentos públicos cuando de la prueba pericial resulta la
autenticidad del documento privado, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo
serán exclusivamente a cargo de quien hubiere formulado la impugnación. Pudiendo
también el tribunal si entendiere que la impugnación es temeraria imponerle además
una multa de 120 a 600 euros.
El cotejo y la fuerza probatoria de los documentos.
Todo lo anteriormente dicho sobre el cotejo de los documentos va dirigido ha
determinar el valor probatorio de los mismos, en cuanto al valor probatorio de los
documentos baste citar por su alto valor didáctico el fundamento octavo de la sentencia
de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid que dispone: “En relación
con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del
artículo 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la
eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido
por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el artículo 1.218 atribuye al
documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.
La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el
artículo 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi
derogatoria, sino también porque la remisión a él del artículo 1.225 ha de ponerse en
relación con las limitaciones para terceros del artículo 1.227; lo segundo, porque no es
cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se
impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que
teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial
sobre el particular.
A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del
documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o
aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su
autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.
Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son
bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario
público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél
de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando
es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de
25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988) marca muy bien esta "fundamental diferencia".
El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce
cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: artículo 604
LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una
y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto:
la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de
alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa
causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los
términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del artículo 1.226- puede
ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto
excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del artículo 506,
dispone el artículo 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la
admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se
valora como conformidad.
Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la
condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del
artículo 1.225 Código Civil. En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos
en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de
abril de 1986 (A.C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987), 8 de julio de
1988 (A.C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992). Esta última define en
estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y
acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que
también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el
documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».
La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la
eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la
importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba
legal.
Como se recordará, a tenor del artículo 1.218 Código Civil hace prueba aquél
frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a
otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero
constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo
desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo
segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al
negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar;
puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en
unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial,
esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor
presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente
mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los
elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y
eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente
confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el
segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita
la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y
otras posibles pruebas.
Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el
ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o
valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del
valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y
circunstancias.
Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la
jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación
conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las
reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de
defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las
declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante
impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda
presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación
al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y
contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.
El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en
sentencias de 6 de julio de 1989 y 8 de julio de 1988 así, según ésta, reconocido el
documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su
"conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo
de 1983. A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o
calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de
junio de 1987.
La equiparación "inter partes" documento público-documento privado
reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias
apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las
posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la
sentencia de 25 de marzo 1988 atiende a la cuantía del precio y forma de pago en
compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en
escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 considera que el documento
privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los
exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de
1992 prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de
1992 rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.
Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto
justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente
a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí
producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los
eventos que previene el artículo 1.227; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre
cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de
acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros
queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo
de 1990 (A.C./518-1990). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el
documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de
septiembre de 1991 (A.C./72-1992).
Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la
literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su
presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así
en sentencias de 30 de septiembre de 1985, 26 de octubre de 1985, 8 de mayo de 1986,
30 de noviembre de 1987, 13 de diciembre de 1989, 26 de septiembre de 1991, etc.
Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del
precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles
fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 que, invocando la
de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes
del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos
probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988, 6 de
marzo de 1990, 18 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 1992; también la sentencia
de 30 de mayo de 1989 admite otros medios para datar un documento privado, en el
caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 parece atribuir al
artículo 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros
medios para acreditar la fecha.
B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere
-conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba
tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los
mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que
conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica,
según corresponde a toda prueba pericial.
Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento
no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera
constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos
intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las
previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la
autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que
sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas
practicadas.
Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser
reconocido, o de que el artículo 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se
encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987, 1 de febrero de 1989,
16 de noviembre de 1992, etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 precisa que ha de
atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre
de 1992 exige que sea valorado el no reconocido.
Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del
reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12
de julio de 1988, 30 de noviembre de 1989, 1 de febrero de 1989, 25 de febrero de
1991, 6 de febrero de 1992, llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 que
opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación
posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 permite que: «... negada la
autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de
prueba estime adecuados para demostrarla».
Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la
apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985,
5 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 21 de septiembre de 1991. Justamente, la
ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba
para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992, 5 de abril de
1987 y 29 de octubre de 1991. En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo
de 1987 y 24 de septiembre de 1990; el apoyo en que se funda la atribución de eficacia
probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la
parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que
contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en
sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.
En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye
que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la
firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949], la falta de reconocimiento del documento
no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y
cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [Sentencia del
Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968]; máxime si no se acredita, como acaece en el
caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un
documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum»
reseñada [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990]. A su vez,
respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia
viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no
impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a
quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar
al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento
por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un
documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio
susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto
de la prueba [Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de
1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero
de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras].
C) En el régimen de la LEC 1/2000 , la fuerza probatoria de los documentos
privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (artículo 326,1).
Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer
cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la
autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las
costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En
cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para
imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se
hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana
crítica (libre valoración).
Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a
propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en
absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una
parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo
de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de
juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún
impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS
22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ). IBP.
Depósito Judicial
El depósito viene definido por el diccionario de la lengua española como la
acción o efecto de depositar. Y depositar a su vez viene definido como: “Poner bienes u
objetos de valor bajo la custodia o guarda de persona física o jurídica que quede en la
obligación de responder de ellos cuando se le pidan.”
Dentro de ese concepto podríamos tratar en esta voz una multitud de temas
relacionados con el depósito tales como la exhibición y depósito de cosa mueble, el
secuestro y decomiso, por lo que con la finalidad de no extendernos vamos a tratar
únicamente el depósito judicial previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil en la fase de
ejecución.
El depósito judicial viene regulado en los artículos 624 al 628 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil como una garantía del embargo de los bienes muebles.
En lo que se refiere al nombramiento del depositario de la lectura de los citados
artículos parece existir una contradicción, toda vez que mientras el apartado segundo
del artículo 627 dice que hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes,
las obligaciones y responsabilidades derivadas del depósito incumbirán, sin necesidad
de previa aceptación ni requerimiento, al ejecutado y, si conocieran el embargo, a los
administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron
los bienes, el ordinal tercero del artículo 624 cuando recoge el contenido del acta de
embargo expresamente dice que se deberá incluir en la misma la persona a la que se
designa depositario y el lugar donde se depositan los bienes.
Para salvar esa contradicción habría que entender que cuando el apartado
segundo del artículo 627 utiliza la expresión “hasta que se nombre depositario” se está
refiriendo al depositario distinto al de la persona del deudor.
Otra contradicción existe con el contenido del acta del embargo que como ya
hemos dicho deberá de incluir el nombre de la persona a la que se le designa depositario
y el lugar donde se depositan los bienes, se desprende del contenido del artículo 626 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil al hablar que el Juez mediante providencia nombrará
depositario a un tercero cuando los bienes embargados estuvieren en su poder o al
ejecutante, cuando es de todos conocido que el Juez nunca va a la diligencia de
embargo, por lo que para esquivar está nueve contradicción habría que mantener que en
el acta de embargo la comisión judicial y en concreto el secretario judicial o el gestor
procesal que practique los embargos si podrán designar al amparo del lo dispuesto en el
artículo 624 el depositario y a partir de ese momento los distintos nombramientos que
se efectúen los realizará el juez mediante providencia.
En cuanto a la responsabilidad del depositario hay que acudir a lo dispuesto en
el apartado primero del artículo 627 que establece que el depositario judicial estará
obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado, a
exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que
el tribunal designe.
Por lo que respecta a los gastos del depósito si el depositario fuera persona
distinta del ejecutante, del ejecutado y del tercero poseedor del bien mueble objeto del
depósito tendrá derecho al reembolso de los gastos ocasionados por el transporte,
conservación, custodia, exhibición y administración de los bienes, pudiendo acordarse
por el tribunal, mediante providencia, el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante,
sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas. Teniendo el tercero
depositario también derecho a verse resarcido de los daños y perjuicios que sufra a
causa del depósito.
En el supuesto que las cosas se depositen en entidad o establecimiento
adecuados, se fijará por el tribunal, mediante providencia, una remuneración acorde
con las tarifas y precios usuales. El ejecutante habrá de hacerse cargo de esta
remuneración, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas.
El depósito de los vehículos a motor embargados.
Una vez practicado el embargo de un vehículo a motor se ha de proceder a la
designación del depositario, el depositario bien puede ser el ejecutante o una persona
nombrada por él, o bien puede ser el ejecutado o un tercero que los tenga en su poder.
Las obligaciones que conlleva el cargo del depositario de vehículos a motor son
principalmente dos, la conservación del vehículo y la obligación de poner a disposición
de la persona que designe el tribunal el vehículo embargado cuando fuera requerido
para ello, si el depositario cumple con sus obligaciones no surge problema alguno, éstos
surgen cuando el depositario las incumple, que conlleva a la necesidad de nombrar un
nuevo depositario y la de poner a disposición del nuevo depositario nombrado el
vehículo embargado.
El nombramiento de un nuevo depositario es la primera consecuencia de la falta
del cumplimiento de las obligaciones por parte del depositario, en la que el tribunal bien
de oficio o bien a instancia de parte nombrar un nuevo depositario removiendo de su
cargo al anterior, manteniéndose el anterior depositario en sus obligaciones hasta el
nombramiento y entrega de los bienes al nuevo depositario. Normalmente el primer
depositario es el propio ejecutado ya que es con el que se entendió la diligencia de
embargo, quedando el vehículo en su poder.
Cabría preguntarse desde cuando se le puede exigir al nuevo depositario el
cumplimiento de sus obligaciones, si desde el nombramiento y aceptación del cargo de
depositario o desde que se le entrega el bien objeto del depósito. De la lectura del
apartado segundo del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 1758
del Código Civil se desprende que el depósito se constituye no desde el nombramiento
y aceptación del cargo de depositario sino desde que al depositario se le hace entrega de
la cosa objeto del depósito, por tanto es desde el momento de la entrega del vehículo
embargado al depositario y no antes, donde le nace a éste la obligación de conservar y
poner a disposición del Juzgado el vehículo embargado cuando así le sea requerido.
El principal problema que nos encontramos es como conseguir entregar el
vehículo embargado al nuevo depositario.
Como ya hemos dicho el momento en el que comienzan las obligaciones para el
nuevo depositario es desde que se le entrega del vehículo embargado, si el ejecutado
que es la persona que normalmente lo tendrá con anterioridad en depósito se lo entrega
voluntariamente al nuevo depositario una vez requerido para ello no existe problema
alguno, el problema surge cuando el anterior depositario no quiere entregar
voluntariamente al nuevo depositario nombrado el vehículo objeto del embargo.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no regula expresamente que hacer en este
supuesto, no cabría sin duda lo que con anterioridad a la entrada de la nueva ley de
enjuiciamiento civil se realizaba por parte de los Juzgados a instancia de la parte
ejecutante, que era oficiar a la policía para que localice el vehículo a motor y una vez
localizada precintarlo y dejarlo en el depósito municipal correspondiente a la espera que
el ejecutante instara lo que a su derecho convenga, y no cabe porque en ningún caso la
policía judicial o en ayuntamiento han sido nombrados depositarios de los bienes objeto
del embargo. Esta vieja practica muchas veces lo único que perseguía era coaccionar al
deudor con la finalidad de que éste pagara ante el precinto del vehículo por parte de la
policía.
Ante la imposibilidad de que se practique esta intervención por parte de la
policía, ¿qué puede hacer el ejecutante ante la actitud del depositario de no entregar el
vehículo embargado? ¿Cabría una acción coactiva por parte del Juzgado para que el
depositario entregue el vehículo?
Entiendo que el ejecutante puede si puede solicitar del Juzgado que por este
libre oficio a la policía para que localice al vehículo y una vez que lo localice se lo
entregue en depósito al ejecutante o a la persona que este designe.
Esta petición al Juzgado de que solicite a la policía la localización y entrega del
vehículo a motor al depositario puede sostener con base a dos artículos, el primero de
ellos es el artículo 624 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual al regular el contenido
del acta de la diligencia de embargo establece expresamente que se deberá de incluir en
ella la persona a la que se designa depositario y el lugar en donde se van a depositar los
bienes muebles, en este caso por tanto ley prevé por tanto la entrega del vehículo
embargado al depositario en el momento del embargo, previendo por tanto una acción
de coacción hacia el ejecutado ya que este quiera o no quiera, se ha de nombrar un
depositario, a éste se le ha de hacer entrega del bien, y en el acta se hará constar donde
se depositan los bienes.
Basándonos en este artículo se podría sostener que si en el momento del
embargo cabe una acción de coacción consistente en entregar el vehículo al depositario,
del mismo modo habría que actuar cuando se le requiera al ejecutado la entrega del
vehículo en un momento posterior.
El segundo de los artículos en los que sostener esa petición al Juzgado para que
este oficie a la policía para que localice y entregue el vehículo a motor al depositario es
el artículo 701 que regula la entrega de cosa mueble determinada, en el que su apartado
primero prevé el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario para entregar la cosa al
ejecutante. IBP.
Depósito y consignación.
En esta voz vamos a estudiar la regulación de los depósitos y consignaciones
judiciales en metálico ya que las piezas de convicción van a ser estudiadas en su voz
correspondiente.
La norma que regula los depósitos y consignaciones judiciales es la contenida en
el Real Decreto 467/2006 de 21 de abril.
En dicha norma distingue entre los dos conceptos, es decir por un lado el de
depósito judicial y por otro lado el de consignación judicial.
El Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, entiende como depósitos judiciales:
1.- Los que se constituyan en cumplimiento de garantías, fianzas, cauciones u
otros requisitos procesales establecidos por las leyes.
2.- Los que se realicen como consecuencia de la intervención, aprehensión o
incautación de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores
realizables, efectuadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por Vigilancia
Aduanera o cualquier otro funcionario público, poniéndolos a disposición de la
autoridad judicial competente.
3.- Cualquier ingreso que se realice como consecuencia o aseguramiento del
embargo de bienes, y el de las cantidades que se hallaren durante la práctica de
diligencias judiciales.
Entendiendo como consignaciones judiciales:
1.- Aquellas que se realicen en ejecución voluntaria o forzosa de títulos que
lleven aparejada ejecución.
2.- Las que se realicen con finalidad liberatoria por el obligado al pago de una
cantidad, o en otros supuestos legalmente establecidos.
Actualmente la entidad bancaria que tiene adjudicado el servicio de las cuentas
de depósitos y consignaciones judiciales es el Banco Español de Crédito.
El artículo 2 del Real Decreto antes citado regula las condiciones de la
adjudicación de la cuenta al establecer que El Ministerio de Justicia designará la entidad
de crédito en la que se prestará el servicio de apertura y gestión de las «Cuentas de
Depósitos y Consignaciones Judiciales», previamente seleccionada de acuerdo con lo
previsto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en las normas
reglamentarias dictadas en desarrollo de ésta y en lo dispuesto en este real decreto. La
forma de adjudicación del contrato de servicios será el concurso que deberá tener en
cuenta, en todo caso, las mejores condiciones económicas y técnicas ofrecidas por los
licitadores, así como su implantación territorial para el servicio de la Administración de
Justicia. La entidad prestadora de los servicios bancarios deberá desarrollar, mantener y
poner a disposición del Ministerio de Justicia la aplicación informática descrita en este
real decreto, y cuya propiedad será en todo caso del mencionado Ministerio. Los
intereses que se liquiden por la entidad de crédito correspondiente a las Cuentas de
Depósitos y Consignaciones se abonarán al Tesoro Público en la cuantía y forma que se
especifique en el pliego de bases del expediente del procedimiento de contratación que
se hubiese seguido para la selección de la entidad de crédito establecida en el párrafo
primero del presente artículo, que respetará en todo caso los medios de pago
determinados en el artículo 110 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, y de conformidad con el artículo 70 de la Ley 53/2002, de 30 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, o las normas que le
sustituyan en su caso.
El máximo responsable de las cuentas de depósito y consignaciones es el
Secretario Judicial, siendo la única persona autorizada para disponer de los fondos
existentes en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, y es la única persona autorizada
para disponer de los fondos existentes en la cuenta, estando así mismo obligado a
cumplir las instrucciones operativas que reciba del Ministerio de Justicia.
Existen unas excepciones a la responsabilidad del Secretario Judicial en las
cuentas de depósitos y consignaciones y esta son:
1.- Cuando se refiera a las cuentas de depósitos y consignaciones de las
Secciones de Menores de las fiscalías, en el que la persona responsable es el fiscal
delegado de la Jefatura para la Sección de Menores u otro fiscal de a sección designado
por el fiscal jefe.
2.- En el marco de las diligencias de investigación que el Ministerio Fiscal
puede tramitar de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 50/1981, de 30
de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y en el
artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, existirá una Cuenta de Depósitos y
Consignaciones a disposición de las fiscalías. Las personas autorizadas para la
disposición de sus fondos serán indistintamente el fiscal jefe respectivo, u otro fiscal de
la plantilla por él designado; podrán estar autorizados también los delegados de jefatura
de las adscripciones permanentes que sean designados por el fiscal jefe.
3.- Los Secretarios Relatores en la Jurisdicción Militar.
En el supuesto que se reciba u ocupe el depósito material de moneda metálica,
billetes de banco, cheques bancarios o valores realizables en las oficinas judiciales, el
secretario judicial del órgano judicial o del Servicio Común Procesal de que se trate,
ordenará su depósito, el mismo día, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones y, de
no ser ello posible por producirse fuera de las horas de apertura de las oficinas
bancarias, en el primer día hábil siguiente.
Si los ingresos que deban realizarse sin existencia previa de un expediente
judicial se efectuarán en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado Decano
o, en su caso, del Servicio Común Procesal correspondiente, en la cuenta expediente
que a tal efecto se indique por el Secretario Judicial o demás personal de estas oficinas
judiciales y, en cualquier caso, por la entidad de crédito adjudicataria.
Si se tratara de ingresos previos o coetáneos a la presentación de demanda, o
escrito que inicie el expediente judicial, se acompañará a estos escritos el resguardo de
ingreso o justificante del mismo, para que sea reclamado por el Secretario judicial
competente al secretario del Decanato o, en su caso, del Servicio Común Procesal
correspondiente, comunicándole el código completo de la cuenta expediente a la que ha
de efectuar la transferencia.
En las operaciones de disposición de fondos desde una Cuenta de Depósitos y
Consignaciones, deberán constar al menos los siguientes datos: nombre o razón social
del beneficiario, cantidad de la operación reflejada en letras y cifras, concepto en el que
se realiza la misma, fecha de la operación, código completo de la cuenta expediente
sobre la que se realiza ésta y, en caso de mandamientos de pago, plazo de presentación
al cobro. El Número de Identificación Fiscal del beneficiario deberá constar cuando esté
recogido o así se desprenda del expediente judicial.
En todas las operaciones de ingreso o transferencia a una Cuenta de Depósitos y
Consignaciones deberán constar siempre el órgano judicial o, en su caso, el Servicio
Común Procesal y, al menos, los siguientes datos: nombre o razón social de quien
realiza el ingreso y de la persona por cuenta de quien se realiza, Número de
Identificación Fiscal y domicilio del ordenante, cantidad de la operación reflejada en
letras y cifras, concepto en el que se realiza la misma, fecha de la operación y código
completo de la cuenta expediente sobre la que se realiza ésta.
Tanto las operaciones de ingreso como las de disposición de los fondos de las
Cuentas de Depósitos y Consignaciones se podrán realizar por medios electrónicos,
informáticos, telemáticos o de forma manual, debiéndose utilizar en este último caso los
impresos normalizados oficiales de documento de ingreso, mandamiento de pago y
transferencia a cuenta judicial. Cualquier medio empleado para operar con las cuentas
deberá disponer de las condiciones de seguridad adecuadas y deberá contar con la
aprobación del Ministerio de Justicia.
No permitiéndose la emisión de mandamientos de pago al portador, ni la
realización de transferencias a cuentas no judiciales de las que no conste la identidad de
su titular.
Por lo que respecta a los modelos de formularios de ingreso, mandamiento de
pago y de órdenes de transferencias vienen los mismo regulados por la orden del
Ministerio de Justicia de 4 de abril de 2007, publicada en el Boletín Oficial del Estado
de fecha 8 de junio de 2007.
La sentencia del tribunal Constitucional 50/2006.
En dicha sentencia en la que son parte por un lado la Junta de Andalucía y la
Generalitat de Catalunya y por otro lado el Gobierno de la Nación es objeto de
discusión en relación con las cuentas de depósitos y consignaciones dos competencias,
de un lado, la de designar la entidad bancaria en la que han de abrirse las cuentas de
pagos, consignaciones y depósitos judiciales y establecer el régimen jurídico para su
gestión; de otro, la de ingresar los intereses derivados de esas cuentas.
La referida sentencia declara la competencia estatal en ambas competencias con
base a los últimos párrafos del fundamento jurídico quinto que dispone: “El artículo
149.1.5 CE reserva al Estado como competencia exclusiva la "Administración de
Justicia"; ello supone, en primer lugar... que el Poder Judicial es único y a él le
corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y así se desprende del artículo 117.5
CE; en segundo lugar, el gobierno de ese Poder Judicial es también único, y
corresponde al Consejo General del Poder Judicial (artículo 122.2 CE). La competencia
estatal reservada como exclusiva por el artículo 149.1.5 termina precisamente allí. Pero
no puede negarse que, frente a ese núcleo esencial de lo que debe entenderse por
Administración de Justicia, existen un conjunto de medios personales y materiales que,
ciertamente, no se integran en ese núcleo, sino que se colocan, como dice expresamente
el artículo 122.1, al referirse al personal, "al servicio de la Administración de Justicia",
esto es, no estrictamente integrados en ella. En cuanto no resultan elemento esencial de
la función jurisdiccional y del autogobierno del Poder Judicial, cabe aceptar que las
Comunidades Autónomas asuman competencias sobre esos medios personales y
materiales. Lo que la cláusula subrogatoria supone es aceptar el deslinde que el Estado
realiza entre Administración de Justicia en sentido estricto y "administración de la
Administración de Justicia"; las Comunidades Autónomas asumen así una competencia
por remisión a ese deslinde, respetando como núcleo inaccesible el artículo 149.1.5 CE,
con la excepción de lo dispuesto en el artículo 152.1, segundo párrafo» (FJ 6).
En cuanto a los límites de la técnica subrogatoria, en la misma Sentencia, declaramos
que eran los siguientes:
«A) En primer lugar, y por obvio que resulte, hay que recordar que las competencias
que asumen las Comunidades Autónomas por el juego de la cláusula subrogatoria no
pueden entrar en el núcleo de la Administración de Justicia en sentido estricto, materia
inaccesible por mandato del artículo 149.1.5 CE.
B) En segundo término, tampoco pueden las Comunidades Autónomas actuar en el
ámbito de la 'administración de la Administración de Justicia' en aquellos aspectos que
la LOPJ reserva a órganos distintos del Gobierno o de alguno de sus departamentos.
C) En tercer lugar, y esto lo aceptan las Comunidades recurrentes, la asunción de las
facultades que corresponden al Gobierno encuentra un límite natural: el propio ámbito
de la Comunidad Autónoma. Dicho de otra forma, el alcance supracomunitario de
determinadas facultades del Gobierno excluye la operatividad de la cláusula
subrogatoria; como ejemplos se citan, entre otros, el de la dependencia del Centro de
Estudios Judiciales, adscripción del Instituto de Toxicología o la cooperación
internacional.
D) En cuarto lugar, la remisión se realiza a las facultades del Gobierno lo que, en
consecuencia, identifica las competencias asumidas como de naturaleza de ejecución
simple y reglamentaria, excluyéndose, en todo caso, las competencias legislativas.
E) En quinto lugar, al analizar cada uno de los supuestos concretos de invasión de
competencias, el marco de enjuiciamiento no puede ser sólo la competencia residual
sobre 'administración de la Administración de Justicia'; ello porque en cada caso habrá
que determinar si, además, existen otros títulos competenciales con incidencia en la
materia» (FJ 7).
Es evidente, que en el caso actual estamos ante la última de las excepciones
reseñadas. La designación de las entidades de crédito en las que se han de abrir las
cuentas de referencia forma parte de las facultades de gestión y regulación de unas
cantidades generadas en virtud de distintos títulos competenciales estatales como son la
Administración de Justicia (artículo 149.1.5 CE) o la legislación penal y procesal
(artículo 149.1.6 CE) que constituyen ingresos de la hacienda estatal, por lo que
corresponde al Estado en virtud del artículo 149.1.14 CE. La incidencia de la
competencia estatal sobre hacienda general sobre la regulación de las condiciones en
que han de abrirse y funcionar las cuentas judiciales es tal, que impide atribuir dicha
facultad a las Comunidades Autónomas, sin que sea necesario entrar en las alegaciones
que efectúa el Abogado del Estado invocando la supraterritorialidad de la competencia
y la afectación del régimen general del cuerpo de Secretarios Judiciales.” IBP.
Días y horas hábiles
Por lo que se refiere al tiempo hábil para practicar actuaciones judiciales, el
mismo viene regulado en el artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que
dispone que son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31
de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la
respectiva comunidad autónoma o localidad. Pudiendo el Consejo general del Poder
Judicial por medio de reglamento habilitar estos días a efectos de actuaciones judiciales
en aquellos casos no previstos expresamente por las leyes.
En parecidos términos se pronuncia el apartado segundo del artículo 130 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que son hábiles todos los días del año, excepto
los domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la
respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes
de agosto.
Por lo que respecta también a la Jurisdicción Civil hay que tener en cuenta que
para los actos de jurisdicción voluntaria son hábiles todos los días y horas sin
excepción, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 1812 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Para la fase de instrucción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal son hábiles todos los días y horas hábiles del año sin
necesidad de habilitación especial.
Con respecto a los días hábiles hay que resaltar lo dispuesto en el artículo 44 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que dispone que:
“Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un
órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos
siguientes:
a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las
normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.
b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y
directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que
dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún
caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.
c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la
vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera
lugar para ello.
Siendo el plazo para interponer el recurso de amparo el de 30 días, a partir de la
notificación de la resolución recaída en el proceso judicial.”
Por acuerdo de 15 de junio del pleno del Tribunal Constitucional considero los
días del mes de agosto como hábiles a los efectos de interposición del recurso de
amparo, así la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1993 que en su
fundamento jurídico único acuerda: Unico. El artículo 44.2 de la LOTC preceptúa que
el recurso de amparo deberá interponerse en el plazo de veinte días, a partir de la
notificación de la resolución recaída en el proceso judicial. Según reiterada doctrina de
este Tribunal (STC 130/1990, por todas), dicho plazo es perentorio, de caducidad del
derecho a recurrir, improrrogable y de imposible suspensión, comenzando al día
siguiente de la fecha de notificación de la última resolución judicial recaída en el
proceso previo del que deriva la impugnación formulada en esta sede constitucional
(STC 162/1990). En el cómputo de dicho plazo, por último, no se incluyen los días
inhábiles, según doctrina y práctica constante de este Tribunal desde la STC 14/1982,
considerándose los días del mes de agosto como hábiles, según previene el artículo 2
del Acuerdo de 15 de junio de 1982, del Pleno de este Tribunal ("Boletín Oficial del
Estado" de 2 de julio del mismo año), corriendo durante ese mes los plazos para el
inicio de los procesos constitucionales.
Pues bien, en el presente caso, como la propia demandante de amparo reconocía
en la demanda inicial y las actuaciones judiciales corroboran, la Sentencia de 3 de julio
de 1990 impugnada le fue notificada el 13 de julio siguiente, interponiéndose el recurso
de amparo el 3 de septiembre del mismo año, cuando ya había transcurrido con exceso
el plazo ex artículo 44.2 LOTC. No cabe acoger, en este extremo, la argumentación de
la entidad recurrente en amparo en el sentido de que, no habiendo sido parte, no se le
notificó la Sentencia impugnada, pues aparte de contradecir sus propias alegaciones en
el antecedente segundo de la demanda de amparo, obra en las actuaciones judiciales
diligencia de 13 de julio de 1990, de la Secretaría del Juzgado de Instrucción núm. 5 de
La Laguna (antes Juzgado de Distrito núm. 2), en la que se hace constar que al Letrado
que se menciona en calidad de representante legal de la compañía de seguros, "La
Paternal Sica, Sociedad Anónima", se le notifica en legal forma "la anterior Sentencia
dictada en segunda instancia". Resulta, por ello, obligada, en este momento procesal, la
desestimación del recurso de amparo.
En cuanto a la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil que concede a la parte que tenga que presentar un escrito que
esté sujeto a plazo la posibilidad de presentarlo hasta las quince horas del día siguiente,
a los supuestos del recurso de amparo baste citar el fundamento jurídico segundo de la
sentencia del Tribunal Constitucional 230/06 de 17 de julio de 2006 que dispone:
“Antes de abordar el fondo de la cuestión planteada procede examinar si la demanda de
amparo ha sido interpuesta dentro del plazo de veinte días hábiles establecido en el
artículo 44.2 LOTC, pues, conforme hemos señalado reiteradamente (por todas, SSTC
15/1996, de 30 de enero, FJ 4; 106/1997, de 2 de junio, FJ 2; 111/1998, de 1 de junio,
FJ 1;146/1998, de 30 de junio, FJ 2; 77/1999, de 26 de abril, FJ 2; 114/1999, de 14 de
junio, FJ 2; 155/2000, de 12 de junio, FJ 3; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 82/2004, de
10 de mayo, FJ 4; y 94/2006, de 27 de marzo, FJ 1), nada impide que este Tribunal, en
el trámite de dictar Sentencia y, por tanto, en momento o fase procesal distinta de la
prevista para la admisión de los recursos de amparo, pueda examinar, incluso de oficio,
los requisitos exigidos para la admisión a trámite del recurso y, en caso de comprobar
su incumplimiento, dictar un pronunciamiento de inadmisión del amparo solicitado.
Pues bien, el artículo 44.2 LOTC establece la exigencia de que el recurso de
amparo se interponga dentro del plazo de veinte días a partir de la notificación de la
resolución judicial que pone fin a la vía judicial previa, del que deben excluirse los días
inhábiles, siguiéndose a tales efectos el calendario del municipio de Madrid (STC
194/2003, de 27 de octubre, FJ 3, y AATC 204/1999, de 28 de julio, FJ 2, y 138/2001,
de 1 de junio, FJ 3). Según reiterada doctrina de este Tribunal, ese plazo es de
caducidad, improrrogable y no susceptible de suspensión y, por consiguiente, de
inexorable cumplimiento, que no consiente prolongación artificial ni puede quedar al
arbitrio de las partes (entre otras muchas, SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 2; 177/1995,
de 11 de diciembre, FJ único; 201/1998, de 14 de octubre, FJ 3; 78/2000, de 27 de
marzo, FJ 2; 69/2003, de 9 de abril, FJ 2; y 85/2004, de 10 de mayo, FJ 2).
Por otra parte, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 135.1 de la Ley de
enjuiciamiento civil al recurso de amparo que aduce la recurrente en su escrito
presentado el 22 de junio de 2005, conviene recordar que este Tribunal, en ATC
138/2001, de 1 de junio, FJ 4 (cuya doctrina reiteramos en AATC 212/2001, de 16 de
julio, FJ 2, y 243/2001, de 26 de julio, FJ 2, así como en STC 64/2005, de 14 de marzo,
FJ 5), ha señalado que la nueva Ley de enjuiciamiento civil no ha podido afectar a
nuestra doctrina sobre el cómputo de plazos establecido en el artículo 44.2 LOTC, de
manera que no resulta posible la aplicación supletoria de lo previsto en el artículo 135.1
de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, que permite presentar escritos hasta las quince
horas del día siguiente del vencimiento del correspondiente plazo en la Secretaria del
Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya
establecido, pues la supletoriedad prevista en el artículo 80 LOTC sólo cabe aplicarla en
defecto de específica previsión o regulación en nuestra Ley Orgánica o en los acuerdos
adoptados por el Tribunal en ejercicio de sus específicas competencias (por todos
AATC 840/1985, 884/1985, 184/1987, 72/1991, 228/1991, 127/1992 ó 46/1998) y,
además, tal aplicación supletoria sólo será posible en la medida en que no vaya contra la
Ley Orgánica y sus principios inspiradores (por todas STC 86/1982, de 23 de
diciembre, FJ 2, y ATC 260/1997, de 14 de julio, FJ 4), siendo así que la ampliación del
plazo de interposición del recurso de amparo hasta las quince horas del día hábil
siguiente al del vencimiento del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 135.1 de la
nueva Ley de enjuiciamiento civil, vendría a suponer un desconocimiento de lo
establecido en el artículo 44.2 LOTC y de la aludida doctrina del Tribunal respecto de
los principios que inspiran dicho plazo, habida cuenta de que, en realidad, tal previsión
vendría a permitir que el recurso de amparo se interpusiese el día vigésimo primero
contado desde el que debe ser considerado como inicial.
Por otra parte, como también señalan los citados AATC 138/2001, de 1 de junio, FFJJ 5
y 6, 212/2001, de 16 de julio, FJ 2, y 243/2001, de 26 de julio, FJ 2, el Acuerdo
reglamentario 3/2001, de 21 de marzo, del Consejo General de Poder Judicial
(publicado en el BOE de 29 de marzo), que modifica el artículo 41 del Reglamento
5/1995, ha aclarado de manera expresa, en su preámbulo, que continúa siendo posible la
recepción en el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia de Madrid de escritos
de vencimiento dirigidos al Tribunal Constitucional, conforme a la práctica anterior a la
entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en tanto por
este Tribunal se acuerda lo procedente. De esta manera ha desaparecido toda posible
duda en torno a tal cuestión, a la vez que queda abierta la posibilidad de que los
interesados puedan interponer el recurso de amparo hasta el momento mismo en que
vence el plazo previsto en el artículo 44.2 LOTC, disponiendo de él en su totalidad”
(ATC 138/2001, FJ 6).
Pues bien, en el presente caso, según ha quedado expuesto en los antecedentes,
se constata que la Sentencia recurrida en amparo fue notificada a la recurrente, como
por otra parte ésta reconoce expresamente en su escrito presentado ante este Tribunal el
22 de junio de 2005, el 6 de febrero de 2003, por lo que el plazo de veinte días hábiles
para interponer el recurso de amparo expiraba el 1 de marzo de 2003, siendo así que
dicho recurso fue presentado en el Registro de entrada de este Tribunal el día 3 de
marzo de 2003, lo que determina su inadmisión por extemporáneo, al haber transcurrido
en exceso el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 44.2 LOTC.”
Horas hábiles
Con respecto a las horas hábiles la Ley Orgánica del Poder Judicial en el
apartado segundo del artículo 182 dispone que son horas hábiles desde las ocho de la
mañana a las ocho de la tarde, salvo que la ley disponga lo contrario.
Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado tercero del artículo
130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que se entienden por horas hábiles las
que median desde la ocho de la mañana hasta las ocho de la tarde, salvo que la ley para
una actuación concreta disponga lo contrario.
Estableciendo en el párrafo segundo del mismo apartado un horario hábil
distinto para los actos de comunicación y de ejecución al establecer que son hábiles
para la realización de dichos actos desde las ocho de la mañana hasta las diez de la
noche, siendo esta una novedad de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que no recogía
la anterior ley derogada.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene ningún precepto especial en
cuanto a la regulación de las horas hábiles a excepción del ya citado artículo 201 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal que en cuanto a la fase de instrucción de los delitos
declara hábiles todos los días y horas del año.
Por ello es de aplicación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al disponer que en defecto de las disposiciones que regulan los
procesos penales, contenciosos-administrativos, laborales y militares, serán de
aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley, y como consecuencia de ello
en las fases penales que no sea la instrucción, serán horas hábiles desde la ocho de la
mañana hasta las ocho de la tarde y para los actos de comunicación y ejecución serán
hábiles desde las ocho de la mañana hasta las diez de la noche.
En cuanto a la posibilidad de habilitar días y horas, la misma está prevista en el
artículo 131 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que de oficio o a instancia
de parte, los tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa
urgente que lo exija. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora
pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o
provocar la ineficacia de una resolución judicial. Para las actuaciones urgentes a que se
refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de
expresa habilitación. Tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas
inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren
iniciado en horas hábiles. Contra las resoluciones judiciales de habilitación de días y
horas inhábiles no se admitirá recurso alguno.
Ejemplo de urgencia lo vemos en el fundamento jurídico segundo de la
sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia de 14de
septiembre de 2006 que en su fundamento jurídico tercero establece El análisis de las
actuaciones judiciales llevadas a cabo en la instancia para el diligenciamiento de los
actos de comunicación con la demandada permite concluir, bajo la óptica de la doctrina
general antes expuesta, que pese a conocer la oficina judicial cual era el domicilio de la
demandada se acudió a una comunicación edictal sin agotar previamente la posibilidad
de comunicación mediante entrega personal en otro horario ordinario o especial (vía
habilitación de horas y días que permite el artículo 131 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil ). Así, las reiteradas diligencias de suspensión del SCAC en el domicilio
facilitado en la demanda -diligencias obrantes en los folios 46, 47,48, 57,58,59, y 60fueron realizadas en horquilla horaria comprendida entre las 10 y las 17 horas, y la
diligencia negativa del SCAC de fecha 15/11/04 -folio 49- se extendió para que por el
Juzgado se acordase, en su caso, la habilitación de días y horas, sin que pese a la
sugerencia del SCAC el Juzgado ordenase la comunicación en distinto horario. Por otro
lado, tampoco consta que se intentase la comunicación con la demandada a través del
número de teléfono que fue facilitado por la AEAT (folio 65).
En conclusión, al haberse efectuarse el emplazamiento edictal de forma
prematura, declarado la rebeldía de la demandada, y seguido las actuaciones sin su
intervención sin haberse agotado las posibilidades de emplazamiento personal, se
conculcó el artículo 156 Ley de Enjuiciamiento Civil, afectando las irregularidades
procesales advertidas al principio de audiencia y defensa, por lo que a tenor del artículo
238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial procede declarar la nulidad de lo actuado
desde momentos antes a la declaración de rebeldía de la demandada, debiendo de
verificar el Juzgado su emplazamiento a través de su representación procesal, al estar
ya personada en autos, y concluir las actuaciones según resulte de las normas
procesales de aplicación. IBP.
Diligencia de Ordenación.
Siguiendo lo dicho en el libro “ Las Diligencias de Ordenación en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil” siendo los autores el Ilmo. Sr. Jesús Seoane Cacharon y el
Ilmo. Sr. Antonio Dorado Picón, las diligencias de ordenación son aquellas resoluciones
de ordenación formal o material del proceso, a través de las cuales se dará a los autos el
curso que la Ley establezca.
De este concepto siguiendo a los referidos autos se pueden distinguir las
siguientes notas características: 1.- son resoluciones de ordenación tanto formal como
material del proceso. 2.- Sin resoluciones que tiene por finalidad dar a los autos el curso
que la Ley establezca, salvo cuando se trate del contenido de una providencia o de un
auto. 3.- Son resoluciones exclusivas del Secretario Judicial. 4.- Pueden adoptar un
sentido negativo o positivo.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil las diligencias de ordenación vienen
reguladas en dos lugares distintos el primero de ellos lo están en la Sección Tercera del
Capítulo IX del Título V del Libro I y el segundo de ellos en el artículo 545 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
La diligencias de ordenación al impulsar el procedimiento se han de notificar a
las partes de ahí el contenido del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
dispone que las resoluciones judiciales y diligencias de ordenación se notificarán a
todos los que sean parte en el proceso.
Siguiendo al Ilmo. Sr. Jesús Seoane Cacharon y el Ilmo. Sr. Antonio Dorado
Picón se puede llegar en cuanto a que momento se han de utilizar las diligencias de
ordenación y las providencias habría que distinguir entre procesos declarativos y
procesos de ejecución.
En los procesos declarativos las diligencias de ordenación son típicas
resoluciones de ordenación formal y material del proceso, que, en definitiva, dan al
proceso el curso determinado en la Ley; en cambio las providencias son resoluciones
judiciales que resuelven una cuestión procesal que excede de la ordenación formal o
material del proceso, en los casos previstos por la Ley, por cuando de ellas emanen
derechos o cargas para las partes debiendo entender, si tomamos como precedente el
antiguo artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, derogado por Ley Orgánica
19/2003, de 23 de diciembre, que ha de suponer limitación de derechos procesales de
las partes, en definitiva cuando afecten a la tutela judicial efectiva garantizada por el
artículo 24 de la Constitución. Quizás, a buen seguro, el legislador de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, se ha visto obligado a dar un concepto amplio de providencia para
su aplicación a los demás procesos, penal contencioso-administrativo y laboral, puesto
que en el texto de dicha ley aparecen con claridad los supuestos concretos en los que ha
de dictarse providencia, quedando el campo de las diligencias de ordenación para
aquellos impersonales cuando se refiere al tribunal, o cuando omite la forma concreta
de solución (así se deduce de la exposición de motivos IX).
En cambio por lo que respecta a las diligencias de ordenación en el proceso de
ejecución son fáciles de distinguir de los autos y providencias, toda vez que en el
artículo 545.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estable un “numerus clausus” tanto
para los autos como para las providencias.
Así por lo que respecta a las resoluciones que han de adoptar la forma de auto el
apartado primero del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: “en
los procesos de ejecución adoptarán la forma de auto las resoluciones del tribunal que
acuerden el despacho de la ejecución, provisional o definitiva, que ordenen el embargo
o su alzamiento, que decidan sobre la oposición a la ejecución, sobre la suspensión, el
sobreseimiento o la reanudación de la misma, sobre las tercerías, y aquellas otras que se
señalen en esta Ley.”
Por lo que respecta a las providencias en fase de ejecución el apartado segundo
del artículo 545 estable que el Tribunal dictará providencias exclusivamente en los
supuestos en que así se señale.
En todos los demás casos, dentro del proceso de ejecución, se dictarán
diligencias de ordenación por parte del Secretario Judicial.
Esta formula del artículo 545.4 de la nueva Ley es clara y de fácil solución,
bastando para su aplicación la lectura del precepto concreto, de tal manera que cuando
haya de dictar una resolución que no se encuentre en los supuestos anteriormente
expresados, tal resolución deberá de adoptar la forma de diligencia de ordenación del
Secretario Judicial.
La aplicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a los procesos penales,
contencioso-administrativos o laborales ha de seguir el criterio genérico establecido en
aquella y aplicarla en casos similares, teniendo en cuenta los supuestos en los que ha de
dictarse diligencias de ordenación dentro del marco del proceso civil, por aplicación de
la norma de reenvío establecida en el artículo 4 de dicha Ley.
En cuanto a los elementos formales de la diligencia de ordenación los mismos
están recogidos en el apartado segundo del artículo 223 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al disponer que: “Las diligencias de ordenación se limitarán a la expresión de lo
que se disponga con el nombre del Secretario Judicial que las dicte, la fecha y la firma
de aquél”.
Por lo que respecta a la impugnación de las diligencias de ordenación en primer
lugar hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, y en concreto a su apartado segundo que establece que las diligencias de
ordenación serán recurribles ante el Juez o el ponente en los casos y formas previstos en
las leyes procesales.
Partiendo de dicho precepto hemos de acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que en su artículo 224 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que distingue dos supuestos de
impugnación.
El primero de ellos es un supuesto de nulidad, ya que el apartado primero del
artículo 223 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la nulidad de pleno derecho de
las diligencias de ordenación que decidan cuestiones que, conforme a la ley, hayan de
ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. Aunque la ley no lo prevea
expresamente en este supuesto entiendo que habrá que darse traslado con anterioridad a
las partes personadas en el proceso para ser oídas conforme a lo prevenido para la
nulidad de las actuaciones prevista en los artículos 225 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sino fuera de este modo podría darse situaciones de indefensiones
ya que para declarar la nulidad de la diligencia de ordenación de oficio la ley no
establece plazo alguno, y la resolución judicial que la declare daría un lugar a una
resolución distinta a la consentida por las partes.
El segundo modo de impugnación es solicitando la anulación de la diligencia de
ordenación, a diferencia del anterior medio de impugnación que puede ser de oficio o a
instancia de parte, en este supuesto solo puede ser a instancia de parte, y a parte de este
requisito ha de cumplir otros, así la diligencia de ordenación ha debido de causar un
perjuicio a la parte que insta su anulación y ha de haber infringido un precepto legal o
haya resuelto una cuestión que conforme a la ley de enjuiciamiento civil deba ser
decidida mediante providencia.
Lo cierto es que el legislador no ha sido muy afortunado en la redacción del
precepto toda vez que el apartado primero y apartado segundo se contradicen en el
sentido en que en ambos párrafos se habla de las providencias pero con efectos distintos
en el primero de nulidad y el segundo de anulabilidad.
La forma en que habrá de pedir la anulabilidad o revisión de la diligencia de
ordenación es mediante la interposición de un recurso que se tramitará y resolverá
conforme a lo previsto en el recurso de reposición.
Decreto
Tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de
diciembre no puede hablarse de las diligencias de ordenación sin hablar de los Decretos.
Las diligencias de ordenación y los decretos son las dos únicas resoluciones del
Secretario Judicial que obligatoriamente han de ser notificadas a las partes.
El Decreto es una resolución del Secretario Judicial que viene amparada por el
artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al decir que: “El secretario judicial
impulsará el proceso en los términos que establecen las leyes procesales. A tal efecto,
dictará las resoluciones necesarias para la tramitación del proceso, salvo aquéllas que
las leyes procesales reserven a jueces o tribunales. Estas resoluciones se denominarán
diligencias, que podrán ser de ordenación, de constancia, de comunicación o de
ejecución. Las diligencias de ordenación serán recurribles ante el juez o el ponente, en
los casos y formas previstos en las leyes procesales. Los secretarios judiciales cuando
así lo prevean las leyes procesales tendrán competencias en las siguientes materias:
a) La ejecución salvo aquellas competencias que exceptúen las leyes procesales por
estar reservadas a jueces y magistrados.
b) Jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los
recursos que quepa interponer.
c) Conciliaciones, llevando a cabo la labor mediadora que les sea propia.
d) Cualesquiera otras que expresamente se prevean.
Se llamará decreto a la resolución que dicte el secretario judicial con el fin de
poner término al procedimiento del que tenga atribuida exclusiva competencia, o
cuando sea preciso o conveniente razonar su decisión. Será siempre motivado y
contendrá, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los
fundamentos de derecho en que se basa.”
De la lectura del citado artículo se desprende que el decreto debe ser utilizado en
dos momentos, el primero de ellos es cuando el secretario judicial ponga fin a un
procedimiento en el que tenga atribuida exclusiva competencia, y el segundo de ellos
cuando sea preciso o conveniente razonar una decisión.
Por desgracia y ante la falta de entrada en vigor de la nueva, esperada y
necesaria ley de jurisdicción voluntaria no existe en la actualidad ningún procedimiento
que sea de exclusiva competencia del secretario judicial por lo que no cabría la
utilización del Decreto para terminar un procedimiento.
Así por ejemplo el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de
Cantabria que en su fundamento jurídico segundo declara la nulidad de un decreto
dictado por el secretario judicial de declaración de herederos al decir: “SEGUNDO: Sin
perjuicio de lo anterior, lo cierto es que este tribunal, superior funcional del juzgado de
primera instancia, por medio de este indebido recurso de apelación ha tenido
conocimiento de un decreto del secretario del juzgado a quo que pone fin al
procedimiento de declaración judicial de herederos abintestato. Como se ha indicado
antes, los decretos de los secretarios son resoluciones de impulso y ordenación procesal
expresamente previstos en el artículo 7 b) de su reglamento orgánico de 2005. Ahí se
les faculta para dictar decretos cuando con tal resolución se trate de poner término al
procedimiento del que tengan atribuida exclusiva competencia, o cuando sea preciso o
conveniente razonar su decisión. Sin embargo la declaración judicial de herederos
abintestato, todavía regulada en la sección segunda del Título IX del Libro II de la
anterior LEC de 1881, no es un procedimiento de exclusiva competencia del secretario
como claramente se desprende del artículo 981 en el que es finalmente el juez quien,
practicadas por el Secretario las diligencias a que se refieren los artículos 980 y, en su
caso, 984, a propuesta de éste, dicta auto haciendo la declaración de herederos
abintestato si la estimase procedente, o denegándola con reserva de su derecho a los que
la hayan pretendido para el juicio ordinario. La absoluta falta de competencia objetiva
del secretario judicial para decidir cuestiones que, como la declaración judicial de
herederos abintestato, debe ser resuelta por medio de auto, supone de acuerdo con el
artículo 224 LEC su nulidad de pleno derecho. Esa nulidad radical no se ha cometido al
dictar una inexistente resolución judicial, sino que surge por el hecho de no dictarse el
auto previsto en el artículo 981 de la anterior ley . Tal situación conduce a que de
conformidad con lo establecido en el artículo 465.3 LEC y 240 LOPJ, el tribunal,
apreciando esa falta de competencia objetiva en el funcionario que dictó la resolución
recurrida, declare su nulidad y reponga las actuaciones al estado en que se hallasen
cuando la infracción se cometió.”
Lo que si que cabe sin duda es la segunda posibilidad de utilización del Decreto,
esto es, cuando el Secretario deba de razonar su decisión lo ha de hacer mediante un
Decreto. IBP.
Edictos
El edicto viene definido por el Diccionario de la Lengua Española con dos
acepciones, la primera de ellas como mandato, decreto publicado con autoridad del
príncipe o del magistrado, y la segunda de ellas como escrito que se fija en los lugares
públicos de las ciudades y poblados, y en el cual se da noticia de algo para que sea
notorio a todos.
De dichas acepciones podemos definir el edicto como uno de los modos de
practicar un acto de comunicación mediante la fijación del mismo en un lugar público.
Partiendo de este concepto a nadie la cabe duda de la dificultad que tiene la
persona a la que va dirigida la notificación de enterarse de hecho de la misma, toda vez
que una resolución judicial fijada en el tablón de anuncios de un juzgado o en un
Boletín Oficial es muy difícil que llegue a conocimiento de la parte a la que va dirigida.
Consciente de esa dificultad el Tribunal Constitucional desde el inicio de su
andadura ha sostenido que si bien es válida la notificación edictal la misma ha de ser
utilizada como el último recurso para notificar una resolución judicial por los juzgados
y siempre que se haya sido imposible la localización de un domicilio del deudor para
poder notificarle de forma personal.
Así ya la sentencia del Tribunal Constitucional 233/1988 en los dos últimos
párrafos de su fundamento jurídico segundo y en los tres primeros párrafos del
fundamento jurídico tercero fundamentaba el celo con el que se debe de utilizar la
citación edictal, así disponía que: “ En los artículos 267 y siguientes de la L.E.C.. se
regulan las formalidades a que están sujetas las notificaciones, citaciones,
emplazamientos y requerimientos. Para las que hayan de realizarse en el domicilio del
demandado, que es el caso aquí planteado, se previene en primer lugar el
emplazamiento personal en el domicilio del demandado (artículo 266). Si no fuere
hallado en la primera diligencia habrá de realizarse por cédula (artículo 266) que
contendrá las circunstancias que señale el artículo 267 y que se entregará a las personas
que determina el artículo 268 -pariente- más cercano, familiar o criado que se hallare en
el domicilio del destinatario del emplazamiento-, y si no se encontrare a nadie en dicho
domicilio, la cédula habrá de entregarse «al vecino más próximo que fuere habido».
También autoriza la Ley en el artículo 261 la comunicación por correo certificado con
acuse de recibo, cuando deban practicarse «fuera de la sede del Juzgado o Tribunal»,
cumpliéndose los requisitos previstos en dicho precepto. Y, finalmente, «cuando no
conste el domicilio de la persona que deba ser notificada (o emplazada)o por haber
mudado de habitación se ignore su paradero», habrá de consignarse así por diligencia y
el Juez mandará que se haga por edictos en la forma que determina el artículo 269. El
artículo 270 establece la nulidad de las notificaciones, citaciones y emplazamientos que
no se practicaren con arreglo a los preceptos anteriores. Nulidad que, caso de no
declararse por los órganos judiciales, por afectar tales omisiones al derecho de defensa
garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución, puede dar lugar en amparo al
restablecimiento de tal derecho, una vez comprobada que la omisión de los requisitos
legales ha producido efectivamente la indefensión de quien la alega y que ello es
debido, no a su pasividad o negligencia, sino a la actuación del órgano judicial. Así
resulta de la doctrina de este Tribunal indicada en las Sentencias citadas al principio de
este fundamento y en otras muchas como, por ejemplo, en las SSTC 156/1985, 14/1987,
39/1987, 157/1987 y 155/1988. Examinada a la luz de dicha doctrina el emplazamiento
edictal acordado por el Juzgado de Primera Instancia de Betanzos, en el procedimiento
de formalización judicial del compromiso, resulta lo siguiente: Que el folio 43 de los
Autos figura diligencia en la que se hace constar que no pudo practicarse el
emplazamiento de la demandada «Marcos Soldadura, Sociedad Anónima», en el
domicilio señalado en la demanda, «por no encontrarse a persona alguna en dicho
local», y que «hechas las averiguaciones oportunas, por los vecinos del lugar se
manifiesta que desde hace varios meses no va nadie por dicho local y que el guardián
que cuidaba del recinto hace tiempo dejó de ir por el local». Puesto el contenido de esta
diligencia en conocimiento de la actora (providencia de 21 de enero de 1985) para que
inste lo que a su derecho convenga, ésta solicitó que se hiciera el emplazamiento por
edictos por hallarse en ignorado paradero la Sociedad demandada, acordándose así por
el Juzgado por providencia de 5 de febrero de 1985. También consta en los autos, por
haber sido aportada por la actora con su escrito inicial, fotocopia de una carta de la
demandada en dicho procedimiento de fecha 8 de mayo de 1984, en la que, además de
figurar en el membrete otros domicilios de «Marcos Soldaduras, Sociedad Anónima»,
se hace constar en ella que está dispuesta a formalizar la escritura pública de
compromiso para la que se la ha requerido y que, a tal efecto, deben entenderse con su
Letrado don Eduardo Villegas Girón -el mismo que en defensa de la citada Sociedad
suscribe el recurso de amparo- «para que de acuerdo con ustedes prepare el oportuno
proyecto de la mencionada escritura». De esta carta, se desprende sin dificultad, que la
demandada no se hallaba en «ignorado paradero», presupuesto necesario para que
resulte procedente su emplazamiento por edictos; pero es que, además, de la propia
diligencia del Juzgado resulta que se ha incumplido lo establecido por el artículo 268 de
la L.E.C., puesto que a los vecinos a que se refiere expresamente la diligencia procedía
hacer entrega de la cédula de citación, en lugar de acudir, a instancia de la demandante
(que conocía otros domicilios de la demandada y el Letrado de la misma a quien se
había encomendado su intervención a los efectos debatidos en el procedimiento
judicial) al emplazamiento por edictos.
Consciente de esta jurisprudencia el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil
plasma en la exposición de motivos el principio de ser la notificación edictal el último
recurso para proceder a la práctica de un acto de comunicación, así en la propia
exposición de motivos dispone: “ La preocupación por la eficacia de los actos de
comunicación, factor de indebida tardanza en la resolución de no pocos litigios, lleva a
la Ley a optar decididamente por otorgar relevancia a los domicilios que consten en el
padrón o en entidades o Registros públicos, al entender que un comportamiento cívica y
socialmente aceptable no se compadece con la indiferencia o el descuido de las
personas respecto de esos domicilios. A efectos de actos de comunicación, se considera
también domicilio el lugar de trabajo no ocasional. En esta línea, son considerables los
cambios en el régimen de los citados actos de comunicación, acudiendo a los edictos
sólo como último y extremo recurso.”
El reflejo legislativo de lo dicho en la exposición de motivos lo encontramos en
el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “En los casos en que el
demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del
demandado, a efectos de su personación, se utilizarán los medios oportunos para
averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros,
organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3
del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos
procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad. En ningún caso se
considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si
dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse
acceso. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento
de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda
forma establecida en el apartado 1 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo
previsto en el artículo 158. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, la
comunicación se llevará a cabo mediante edictos.”
De dicho artículo se desprende la obligación de búsqueda de oficio por parte del
Tribunal del domicilio de la parte, dirigiéndose a todo tipo de Registros Oficial, padrón
municipal, Colegios Profesionales y solo cuando no se pueda por estos medios conocer
el domicilio del demando se la podrá citar, notificar o emplazar por edictos.
La jurisprudencia actual mantiene la línea jurisprudencial y legislativo de
realizar todos los actos necesarios tendentes a la localización del demandado con la
finalidad de conseguir un notificación personal, así sirva de ejemplo ya que en la misma
se realiza un resumen de la jurisprudencia existente la Sentencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo de fecha dos de febrero de dos mil siete que en los tres últimos
párrafos de su fundamento jurídico tercero establece: “...la conclusión de la Audiencia
Provincial, proclamando la nulidad del procedimiento sumario de referencia al no
haberse practicado el previo requerimiento de pago en el domicilio real del deudor,
debe ser confirmada en esta sede. Resta añadir, atendiendo las consideraciones jurídicas
vertidas por el recurrente en el segundo motivo de su recurso, que ninguna violación se
ha producido en la sentencia impugnada en relación con la configuración
jurisprudencial del concepto de indefensión. A este respecto ha de recordarse que, como
ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, "si es cierto que el cumplimiento por
los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación de las
partes y, muy en especial, los de emplazamiento, forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión que establece el artículo 24 de la Constitución, se ha de
tener en cuenta que lo significativo de su omisión es que impida a la parte afectada el
conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa (SSTC 108/87, 153/87,
140/88, 233/88, 195/90, 275/93, 362/93, etc), pues la razón de ser de las exigencias
impuestas por el legislador a los actos de comunicación consiste en que el destinatario
del acto tenga oportuna noticia para que pueda adoptar la conducta procesal que estime
convenirle (SSTC 115/88 y 362/93 ), por cuya razón el cumplimiento de tales requisitos
ha de examinarse en cada caso concreto de conformidad con aquella ratio y fundamento
(SSTC 195/90, 113/93 y 362/93 ) y si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier
medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio (y sobre el conocimiento
extraprocesal existe una profusa jurisprudencia -STS 3 de junio de 2004-), la diligencia
exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento,
subsanando así la posible infracción que haya podido hacer cometido el órgano judicial,
a menos que (y esta matización es relevante en el supuesto de autos) se trate de un
conocimiento tan tardío que le impida la defensa o que se le haya negado
indebidamente la personación (STC 101/90, de 4 de junio ), ya que, como ha dicho esta
Sala, no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación por falta
de la diligencia razonablemente exigible (STS 7 de enero de 1991 y 30 de junio de 1993
)".
Desde este punto de vista habrá de convenirse que, aun cuando en el supuesto de
autos el deudor hipotecario tuvo conocimiento, como así se reconocía en la demanda, de
la pendencia del procedimiento sumario al tiempo de la publicación de los edictos de la
subasta en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia, tal conocimiento
extraprocesal, por tardío, no le evitó la pérdida de oportunidades procesales, al no haber
tenido oportunidad de evitar la incoación misma del procedimiento hipotecario,
liberando las fincas al tiempo del requerimiento, con el correspondiente devengo de
importes en concepto de intereses, gastos y costas de ejecución.
Resulta terminante para la desestimación del recurso la circunstancia no
impugnada y tenida en cuenta en la sentencia recurrida de que en la escritura de la
compraventa con garantía hipotecaria de fecha 22 de junio de 1990 constaba la
existencia del nuevo domicilio del demandante.”
La publicación edictal de la subasta.
Uno de los defectos de los que adolece nuestra nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil es la escasa importancia que le da a la publicidad de la subasta judicial, de hecho
solo un artículo el 645 viene dedicado a la publicidad de la subasta, que únicamente
prevé como lugar de publicación incuestionable el tablón de anuncio.
Decimos que es uno de los defectos de la nueva Ley de Enjuiciamiento ya que la
publicidad de la subasta es de suma importancia, ya que cuanto mayor sea la publicidad
de la subasta, mayor número de participantes habrá en ella y por tanto mayor precio se
conseguirá en la subasta, lo cual beneficia tanto al acreedor ejecutante como al deudor,
al primero de ellos, y pese a ello la publicidad que prevé la Ley de Enjuiciamiento es a
todas luces escasa, y de ello se restringe en comparación a la publicidad prevista en la
vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ante una ausencia de publicidad podría llegar a producirse subastas casi
privadas.
Esta importancia de dar la mayor publicidad posible a la fecha de la publicación
de la subasta como medio para conseguir un mayor precio en la subasta también ha sido
reconocida por la propia jurisprudencia, así el auto de la Audiencia Provincial de
Barcelona de fecha 6 de febrero de 2001 que dice: “Ante todo debe significarse que la
Desde un punto de vista técnico por dos motivos, el primero de ellos porque el
artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no define cual es "el lugar público de
costumbre", de una primera lectura del precepto podría pensarse que sé esta refiriendo
al tablón de anuncios que existen en los Juzgados, pero ello no debe de ser así porque
distingue entre "lugar público de costumbre" y "sitio destacado, público y visible en la
sede del tribunal", que este si sería el tablón de anuncios del Juzgado. Tampoco se
puede entender, "el lugar público de costumbre", es el Boletín Oficial de la Provincia,
Comunidad Autónoma o Estado, (lugar en el que se publicaban los edictos en
aplicación del antiguo artículo 1488 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil), ya que en
el siguiente párrafo la ley habla, no de lugar sino de "medios públicos o privados" y ahí
si que estarían englobados los Boletines Oficiales, al ser este un medio público, por lo
que en principio y en general no existe ningún lugar público de costumbre.
El segundo motivo desde un punto de vista técnico es la desproporcionalidad de
otorgar la potestad al Juez para que decida si se ha de publicar o no en un Boletín
Oficial o en un medio privado, ya que lo acordará por providencia, cualquier persona
incluso las no conocedoras del derecho entenderían desproporcionado que un Juez en
vez de juzgar se dedique entre otras cosas a decidir si una subasta si una subasta se tiene
o no que publicar en un boletín.
Por último desde un punto de vista finalista, como ya hemos dicho el artículo
645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es manifiestamente mejorable, ya que la
finalidad que persigue cada subasta es que en ella el bien objeto de la puja alcanza el
mayor valor posible, ya que esto beneficia tanto al ejecutante (que de mayor modo
conseguirá cobrar el crédito que esta ejecutando) como al ejecutado (que pagará una
mayor parte de la deuda que tiene contraída con el ejecutante, o incluso que pueda
existir sobrante para él).
Y para ello a cualquier persona, no se le escapa que la mejor forma para que en
una subasta, el bien objeto de la puja alcance el mayor precio posible, es mediante la
participación del mayor número posible de personas, y para conseguir ese objetivo a
nadie se le escapa que la mejor forma es la publicidad.
La publicidad de la subasta con el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
se restringe en vez de ampliarse, pudiéndose llegar a hablarse de una “subasta privada o
particular”, ya que el ejecutante que no pida tipo de publicidad, el edicto de la subasta
se fijará conforme a ley exclusivamente en el tablón de anuncios del Juzgado, y con
bastante seguridad el día de la subasta, que se practicará pasado veinte días si fuera un
bien inmueble, solo el ejecutante estará presente en la subasta, por lo que se adjudicará
legalmente por el 50 por 100 del valor de la tasación o por la cantidad que se le deba
por todos los conceptos, así si la cantidad que se debe es pequeña (que suele pasar en
especial en la zonas costeras y turísticas, con las deudas de las comunidades de
propietarios, cuando el propietario es extranjero y tras su fallecimiento deja de pagar la
cuotas comunitarias y sus herederos aún no se han hecho cargo del piso, y este se
embarga al ser el único bien conocido la vivienda y la plaza de garaje generadora de la
deuda), el ejecutante se la quedaría por una cantidad desproporcionadamente pequeña, o
si peor aún existe una connivencia entre el Abogado, Procurador, etc. con un postor, en
el que la subasta ante la falta prácticamente total de publicidad solo participa el postor,
este se le adjudique, si el deudor está en paradero desconocido un piso valorado en
300.000 euros un único licitador, por la cantidad de 150.001 euros, no entrando a
funcionar en este ejemplo la posibilidad que tiene el Tribunal de aprobar o no el remate
atendiendo a determinadas circunstancias, de conformidad con el párrafo tercero del
apartado cuarto del artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Todo ello se solucionaría dando verdadera publicidad a la subasta, mediante la
publicación acordada de oficio en Boletines Oficiales o en revistas de ámbito nacional,
realizando la interpretación forzada que en dichos medios es el "lugar público de
costumbre" a que se refiere el apartado primero del artículo 645 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, basándose al ser costumbre por el órgano judicial, como en la
actualidad está sucediendo en algún juzgado, sobre todo si tenemos en cuenta que la
publicación de la subasta en el Boletín Oficial de la Provincia es difícil que pase de los
60 euros.
La necesaria modificación legislativa que debería de conllevar esta deficiente
regulación de la publicidad de la subasta, debería de venir acompañadas con medidas
tales como la obligación de publicar todas las subastas en un medio de fácil acceso a los
ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificación de todas las subastas judiciales
en un único juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo
de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida
posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada. IBP.
Emplazamiento.
El emplazamiento siguiendo al Diccionario de la Lengua Española es definido
como dar a alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo.
Siguiendo lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil el emplazamiento es el
acto de comunicación del tribunal que tiene por sirve para personarse y para actuar
dentro de un proceso.
El emplazamiento junto con la citación son dos actos de comunicación de vital
importancia, ya que son los actos de comunicación a través de los cuales el demandado
en un procedimiento judicial va a poder entrar en el proceso, o bien para personarse
ante otra instancia.
A diferencia de la citación en la que al demandado se le cita para que
comparezca en un día concreto al juicio así por ejemplo el apartado primero del artículo
440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que tribunal, en el plazo de cinco
días, previo examen de su jurisdicción y de su competencia objetiva y, cuando proceda,
territorial, dictará auto en el que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su
traslado al demandado y citará a las partes para la celebración de vista, con indicación
de día y hora, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin
que puedan exceder de veinte.
En el emplazamiento se le concede al demandado un plazo para que pueda
personarse y contestar a la demanda presentada contra él, así el artículo 404 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil que dispone que tribunal, una vez examinada de oficio su
jurisdicción y competencia objetiva y, cuando proceda, territorial, dictará auto
admitiendo la demanda y dará traslado de ella al demandado, para que conteste en el
plazo de veinte días.
La forma en que se ha de practicar el emplazamiento es mediante la entrega de
la cédula de emplazamiento cuyo contenido viene previsto en el apartado primero del
artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo de expresar la cédula de
emplazamiento el tribunal que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya
recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga el emplazamiento, el objeto
de éstos y el lugar, el plazo dentro del cual deba realizarse la actuación a que se refiera
el emplazamiento, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca.
El emplazamiento como ya dijimos es de una importancia vital ya que se
entiende con una persona normalmente ajena al mundo del derecho y por tener la
finalidad de introducir a dicha persona dentro del proceso.
La importancia de un correcto emplazamiento prefiriendo siempre el personal ha
sido recogida desde el principio de sus resoluciones por el Tribunal Constitucional, así
por ejemplo el párrafo primero del fundamento jurídico tercero de la sentencia del
Tribunal Constitucional 153/1987 que dispone: “... es doctrina constante de este
Tribunal que el artículo 24.1 de la Constitución contiene un mandato implícito al
legislador -y al intérprete de la misma- encaminado a promover la defensa, en la medida
de lo posible, mediante la correspondiente contradicción, lo que obliga a los Jueces y
Tribunales a emplazar personalmente a quienes puedan comparecer como demandados,
siempre que ello sea factible porque resulten conocidos e identificables a partir de los
datos que consten en las actuaciones judiciales o en el expediente administrativo previo;
y asimismo viene reiterando que, en tales casos, el simple emplazamiento por edictos,
previsto en el artículo 64 de la LJCA, resulta insuficiente para garantizar la defensa de
quienes poseen legitimación pasiva para comparecer en procesos que inciden
directamente en sus derechos o intereses legítimos, de tal suerte que la omisión del
emplazamiento directo y personal constituye entonces una vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva reconocido en el mencionado precepto constitucional.”
El celo en la correcta practica de los emplazamientos es recogida por el Tribunal
Constitucional es exigida en todo tipo de jurisdicciones, bien se refiera a la jurisdicción
civil, penal, contenciosa-administrativa o laboral en que se produzca el emplazamiento,
así la sentencia del Tribunal Constitucional 140/88 en cuanto a la jurisdicción laboral
que en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo dispone: “...basta recordar
la especial trascendencia que para la efectividad de la tutela judicial viene atribuida a
los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en especial al
emplazamiento a quien es o puede ser parte en el procedimiento. Asimismo, se ha dicho
que la notificación y emplazamiento por correo certificado con acuse de recibo dando fe
el Secretario en los autos del contenido del sobre remitido, es una forma ordinaria de
comunicación, tal como establece el artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral,
pero que «sin embargo», la utilización de los servicios de los órganos jurisdiccionales,
ni permite que en todos los casos en que la notificación o emplazamiento por correo
resulte infructuosa, se acuda a la práctica de la notificación por edictos, pues este sólo
es sistema utilizable cuando no conste en las actuaciones el domicilio de la persona que
deba ser notificada o emplazada o se ignore su paradero por haber cambiado de
domicilio, añadiéndose que «es preciso reiterar, desde la perspectiva constitucional de
la efectividad de la tutela judicial, el carácter supletorio de las notificaciones por medio
de edictos y su consideración como remedio último para la comunicación del órgano
jurisdiccional con las partes, que requiere el agotamiento previo de aquellas otras
modalidades, que, por ofrecer mayor seguridad a la recepción por el destinatario de la
cédula», dotan de completa efectividad al derecho de cuya protección se trata (STC
36/1987, fundamento jurídico 2.°).”
Así también en la jurisdicción civil cabe resaltar el primer párrafo del apartado
cuarto de la sentencia 275/1993 en cuanto a la jurisdicción civil que establece: Tampoco
resulta relevante a este respecto el que el Juzgado haya utilizado la vía del
emplazamiento personal por medio del correo certificado, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 271 L.O.P.J. y el artículo 261 L.E.C. (y ello sin entrar en el alcance de la
restricción establecida en el párrafo cuatro del artículo 261 L.E.C.), y que ese
emplazamiento se haya realizado no a la parte, no al pariente más cercano, familiar o
criado, mayor de catorce años, sino a la persona de la conserje de la finca. Lo relevante
es que, no constando la práctica del emplazamiento personal y directo, a ese
emplazamiento por persona interpuesta se le haya dado por el Tribunal un valor
absoluto, prescindiendo de cualquier enjuiciamiento de los motivos alegados por la
parte sobre la no recepción del emplazamiento. Esta postura supone imputar a la parte el
riesgo del cumplimiento por parte del tercero del deber de colaboración con la justicia
que le impone el artículo 268.2 L.E.C., un tercero extraño a la parte y que incluso, al
parecer, es dependiente de la comunidad de propietarios de la que participa la otra parte
del litigio.
Con la misma rigurosidad se pronuncia en cuanto a la jurisdicción penal, así la
sentencia del Tribunal Constitucional108/87 que en su fundamento jurídico segundo
dispone: “El emplazamiento tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado
el término en que ha de comparecer, el objeto del emplazamiento y el Juez o Tribunal
ante quien deba hacerlo y otros datos necesarios para defender sus derechos e intereses
legítimos (artículo 175 de la L.E.Cr.). Su relevancia constitucional se funda en que tal
conocimiento es necesario para ejercitar esa defensa y por ello este Tribunal ha insistido
en que éste y otros actos de comunicación judicial se realicen en forma que en lo
posible asegure su eficacia. Pero es evidente que el destinatario de esos actos es el
interesado y el hecho de que la Ley autorice, salvo excepciones que no son del caso,
hacerlos a los Procuradores de las partes (artículo 182 de la L.E.Cr.) no significa otra
cosa que la posibilidad de informar a los interesados a través de sus representantes en
juicio, pero si los interesados son informados directa y personalmente es indudable que
queda cumplida la finalidad del acto de comunicación y que el interesado no puede
alegar indefensión si no hace caso del emplazamiento y no comparece en tiempo y
forma de acuerdo con él. Incluso en el caso de la apelación de los juicios de faltas el
artículo 976 de la L.E.Cr. dispone que el emplazamiento se hará al «Fiscal Municipal, si
hubiere sido parte en el juicio y a los demás interesados», disposición, por otra parte,
lógica, puesto que en este tipo de juicios no se requiere la representación por
Procurador.”
La doctrina constitucional de la necesidad del emplazamiento personal y directo
de la parte demanda es atemperada por la jurisprudencia constitucional en el sentido de
dar por válido el emplazamiento defectuoso siempre que el demandado haya tenido
conocimiento de la existencia del proceso, y que ese conocimiento le hubiese permitido
defender sus derechos e intereses del mismo modo en que los hubiera defendido si
hubiera sido emplazado personal y directamente, así por ejemplo el párrafo segundo del
fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1987 que
dispone: “Bien es cierto que esta doctrina de carácter general ha sido matizada en
diversas direcciones para atender a casos específicos, y así este Tribunal ha considerado
que la prueba fehaciente de que el afectado por el acto impugnado tuvo conocimiento
del proceso podría llevar eventualmente a desestimar la pretensión de amparo por falta
de emplazamiento personal y directo, siempre que la fecha en que tal conocimiento se
produjo hubiera permitido al interesado no sólo comparecer en el proceso, sino ser oído
en el mismo en el momento procedimental oportuno y pertinente en orden a la defensa
procesal de sus derechos e intereses legítimos.” IBP.
Fe pública.
Por el diccionario de la Lengua Española la fe pública viene definida como la
autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules
y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los
documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo
contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario.
De dicha definición podemos detraer la consecuencia de que podemos hablar de
distintos profesionales que ejercen la fe pública, por una lado estarían todos los que
comprenden la fe pública judicial y por otro todos los que no comprenden la fe pública
judicial.
La fe pública judicial es la que se realiza al amparo de la existencia de un
proceso judicial, y la misma esta atribuida de forma exclusiva al Secretario Judicial, así
el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Corresponde a los
Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública
judicial”.
Siguiendo el recorrido histórico de la figura del Secretario Judicial, dado por el
Secretario Judicial Luis Valentín-Fernández de Velasco.
La figura de lo que hoy se llama en España secretario judicial aparece
históricamente ligada a las funciones de documentación y autenticación (fe pública). Es
cierto que el “iudex”, el que imparte la justicia, es anterior al que la refrenda, pero no lo
es menos que, apenas aparece un rudimento de organización política en una sociedad
concreta, se siente la necesidad de arbitrar un sistema de seguridad jurídica formal.
Reducir a escritura con fidelidad para su permanente constancia (documentación) y
garantizar que ése y no otro es el documento válido (autenticación), son los factores
primarios de donde resulta esa seguridad.
Desde un primer momento, la función documentadora y autenticadora se
encomienda a un personaje distinto del “iudex”. En una Decretal del Papa Inocencio III,
en el año 1216, fundamental en la formación histórica del secretario judicial, se le
introduce en el proceso canónico como cargo autónomo y necesario, y garantía de las
partes frente al juez; todos los actos judiciales deberán ser documentados por una
persona pública, la documentación de los actos condicionaba la validez del proceso. La
capital importancia del derecho canónico en orden a la constitución del derecho
procesal de occidente, sumada a tendencias autóctonas del mismo sentido que operaban
en los distintos derechos nacionales, consuman la obra, acuñando definitivamente como
característica general del proceso la coexistencia e imbricación del que juzga y el que
documenta y tramita.
La evolución en España de la figura del escribano (nombre castizo del secretario
judicial hasta la Ley Orgánica de 1870) forma parte de la evolución general a que nos
acabamos de referir. Los escribanos son desde muy pronto oficios públicos. Más tarde
estos oficios se hacen enajenados y enajenables. Inscribiéndose en el caos hacendístico
de los Austrias, la enajenación de los oficios que a veces se otorgaba con carácter
vitalicio y, las más, a perpetuidad (a juro de heredad), constituye una pingüe aunque
aberrante fuente de ingresos para el fisco.
El advenimiento de los Borbones supone para España la recepción de una idea
moderna de Estado que no podía menos de traslucirse en un afán de racionalización de
la máquina jurídico-política que heredaron de los Austrias. Al socaire de esta tendencia,
Carlos III intentó la reversión a la Corona de los oficios de la fe pública enajenados a
particulares. Consultado al respecto el Consejo de Castilla, éste evacuó la consulta en
sentido negativo alegando que no se encontraba expreso ni terminante el pacto de
retroventa en la cédula de regresión y pronunciando, por ende, que la palabra de los
reyes, consignada en aquellos documentos, fuera estable y sagrada.
Al fin, la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 acaba con el carácter de
propiedad de los oficios, convirtiéndolos en función pública. Asimismo, separa la fe
pública extrajudicial de la judicial, atribuyendo aquélla a los notarios, y ésta a los
escribanos de actuaciones que constituyen, junto con los relatores y escribanos de
cámara del Tribunal Supremo, Audiencias y Chancillerías, los antecedentes inmediatos
de los actuales secretarios de juzgados y tribunales.
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 prosigue y formaliza esta tendencia.
Crea los secretarios de sala (refundición de los antiguos oficios de relator -que daba
cuenta y hacia relación- y escribano de cámara -que daba fe y tramitaba-); suprime la
antigua denominación de escribanos de actuaciones por las de secretarios de juzgados
de Instrucción y de tribunales de Partido; apunta asimismo a la unificación de
secretarios de juzgados y tribunales en general, bajo la denominación común de
secretarios judiciales; establece el ingreso por oposición y exige para ser secretario
judicial reunir las mismas condiciones que para ser juez.
Fijada y sistematizada ya por la Ley Orgánica la posición del Secretariado en la
Planta de la Administración de Justicia, comienza para éste el largo proceso de su
funcionarización que, puede decirse, no ha culminado hasta nuestros mismos días.
Porque es lo cierto que, aunque a partir de la Ley Orgánica se aplique con frecuencia el
calificativo de funcionarios públicos a los secretarios judiciales, sería muy dudoso que
tal condición les cupiese si nos atenemos al concepto estricto que de funcionarios nos
da el derecho administrativo. El secretario judicial seguía siendo en realidad el titular de
un oficio público (la secretaría). La secretaría, en el lenguaje del foro, es una especie de
dependencia autónoma. Las carpetas de los autos expresan nominativamente la
secretaría donde se tramitan. Los despachos contienen la fórmula “... en este juzgado de
mi cargo y secretaría del que refrenda...”. Y aún podrían ponerse muchos más ejemplos
de lo que afirmamos, algunas de cuyas fórmulas, por cierto, siguen siendo usuales
actualmente incluso en modelos oficiales como los de las liquidaciones de las hasta
hace poco tiempo vigentes tasas judiciales. El secretario en perfecta correspondencia
con su pasado histórico inmediato, era un notario judicial. Cobraba por arancel, su
cargo era vitalicio, pagaba a sus propios empleados, daba fe, etc.
Pues bien, en España, puede decirse que hasta la ley de 8 de junio de 1947 sobre
organización del secretariado y personal auxiliar y subalterno de la administración de
justicia, se vive una situación muy semejante. Si se repasa la bibliografía de la época, en
general ayuna de planteamientos científicos y centrada en un puro empirismo, pueden
encontrarse multitud de aportaciones reveladoras de una profunda preocupación en
torno a la extraña figura del actuario judicial; extraña, porque no es un personaje del
proceso creado de una vez, cartesianamente, sino un verdadero precipitado histórico. El
“leiv motiv” de muchos de esos trabajos es el arancel de los secretarios. La existencia
de secretarías productoras de pingües beneficios va creando una corriente de
resentimiento respecto del secretario. La supresión del arancel se presentó como la
clave o poco menos con que resolver los problemas de la justicia. Aparece una obsesiva
preocupación por el hecho de que el secretario pueda ganar más que el juez,
apuntándose ya la tendencia a esa especie de “nacionalización” del arancel que fueron
las tasas judiciales. Se llega a formular la tesis de la innecesariedad de la fe pública, de
la inanidad del oficio secretarial (“sólo se justifica por el arancel”) y ya, de paso,
puestos a quedarse con una justicia a base de jueces y amanuenses, la de la supresión de
la preceptiva intervención en el proceso de abogados y procuradores.
El artículo principal que regula el ejercicio de la fe pública judicial es el actual
artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su apartado primero
establece que corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el
ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia
fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la
producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y
diligencias, y que en el supuesto en que se utilicen medios técnicos de grabación o
reproducción, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo
grabado o reproducido.
En los siguientes apartados del artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial dispone que: “Los secretarios judiciales expedirán certificaciones o testimonios
de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con
expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan. Autorizarán y
documentarán el otorgamiento de poderes para pleitos, en los términos establecidos en
las leyes procesales. En el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención
adicional de testigos.”
Es evidente que dada la importancia de la fe pública judicial, y que la misma es
una garantía para los ciudadanos en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, así mismo
que la fe pública es el mayor y mejor control que existe en la actualidad para el ejercicio
de la potestad jurisdiccional, no hay que olvidar que el juez acordará o decidirá lo que
quiera pero sabiendo que aquello que acuerda o decida va a ser documentado y
custodiado por persona distinta a él y con base a ello podrá exigírsele responsabilidades,
es necesario urgentemente una ley que regularé el ejercicio de la fe pública judicial.
En esa ley se regularía de forma precisa todas aquellas formalidades necesarias
para el ejercicio de la fe pública judicial en las distintas actuaciones judiciales, así por
ejemplo diría que documento es necesario para acreditar la identidad de una persona
(DNI, pasaporte, carnet de conducir, carnet profesional...), quienes han de firmar el acta
con soporte de papel, quien ha de firmar el acta con soporte audiovisual, cuales son los
requisitos formales para otorgar el poder “apud acta” cual es el contenido del mismo.
También esa futura y necesaria ley debería de fijar con precisión los límites de la
fe pública judicial con respecto de la fe pública extrajudicial, por ejemplo la posibilidad
o no de testimoniar copias simples notariales para que surtan efectos fura del proceso
que en principio parece vedado por el reglamento notarial, etc. IBP.
Justicia rogada.
La justicia viene definida por el Diccionario de la Lengua Española como una de
las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o
pertenece, y rogar viene definido como pedir con gracia algo.
Teniendo en cuenta ambas definiciones podemos definir la justicia rogada como
la petición dirigida a un órgano judicial para que éste de a cada una de las partes lo que
le corresponda o pertenezca.
Partiendo de esta definición podemos identificar la justicia rogada como la suma
del principio dispositivo y del principio de aportación de parte que se dan en el proceso
civil.
Siguiendo al Catedrático D. José María Asencio Mellado las manifestaciones del
principio dispositivo son cuatro.
La primera de ellas es que la iniciación del proceso corresponde exclusivamente
a quien ostenta la disposición del derecho o internes cuya protección se solicita. Es
natural que quien es dueño de sus derechos decida libremente ante una agresión si los
hace valer o permanece pasivo. Sólo él, ni el Estado, pues, ni un tercero ajeno a la
relación jurídico privada, puede acudir a los órganos jurisdiccionales en defensa de sus
intereses.
La segunda de ellas, es que al titular del derecho a quien le corresponda formular
y delimitar su pretensión y, por tanto, determinar con exactitud lo que solicita, sin que
pueda el órgano jurisdiccional invadir o tomar parte en dicha conducta derivada,
precisamente, de la titularidad del derecho discutido.
La manifestación tercera consistiría que quién esta facultado para iniciar el
proceso, puede ponerle fin en cualquier momento si así lo estima conveniente, Ello ha
de suceder en aquellos casos en que se opte por la renuncia al derecho reclamado o por
el desistimiento del proceso o cualquiera otra fórmula de terminación anormal.
La última manifestación del principio dispositivo en el proceso civil, es que el
órgano judicial estará vinculado a la petición formulada por las partes, de manera que su
decisión habrá de ser congruente con la misma y no otorgar cosa distinta a la solicitada,
ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Un reflejo de esta manifestación los
constituye el apartado primero del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
dispone: “Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y
con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán
las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y
decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin
apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos
de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los
litigantes.”
Por lo que se refiere al principio de aportación de partes el mismo se refiere a las
facultades de dirección del proceso y más, en concreto, a quién debe en el mismo
introducir los hechos y su prueba, y así viene recogido en el artículo 216 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que dispone que: “los tribunales civiles decidirán los asuntos en
virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto
cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”.
El principio de aportación rige en nuestro proceso civil si bien más moderado
que el dispositivo por cuanto puede ser modificado con el único límite de no poner en
peligro la independencia del órgano jurisdiccional. Así, y si bien es cierto que la
iniciación del proceso y la determinación de la pretensión ha de corresponder a las
partes, no lo es menos que la función social de la propiedad exige una intervención del
Estado que, sin poner en tela de juicio el principio dispositivo, asegure una justicia civil
eficaz que garantice el hallazgo de la verdad y la ejecución de las resoluciones
judiciales, a la vez que proteja a la parte más débil frente a agresiones de aquellos que
ocupan posiciones de privilegios.
Este principio, pues, si bien debe permanecer en su formulación como
informador del proceso civil, ha de modificarse en atención a los fines antes
enumerados.
El principio de aportación de partes se concreta en las siguientes
manifestaciones:
Son las partes las que deben aportar los hachos al proceso, no el Juez.
Ello debe ser de este modo con carácter general en tanto en cuanto no sólo
aquéllas son las que mejor conocen los hechos que les afectan, sino igualmente por
cuanto los hechos constituyen el fundamento de la pretensión y ésta corresponde
deducirla a la parte actora.
Ahora bien, que ello sea así respecto de los hechos esenciales o constitutivos de
la causa petendi de la pretensión, no se opone a que el Juez pueda de oficio introducir
hechos que no tengan ese carácter y que aparezcan en la causa merced a las pruebas
practicadas, Tales hechos no esenciales que no modifican la pretensión no ponen en
peligro ni la independencia judicial ni implican quiebra alguna de principio dispositivo.
El órgano judicial debe sujetarse a los hechos admitidos por las partes que, como
tales, quedan fijados y no necesitados de prueba, sin que sea posible labor alguna
tendente a demostrar su falsedad o certeza, de ahí lo dispuesto en el apartado tercero del
artículo 281 que establece que: “La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden
relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.”
El juez y en atención de la máxima iura novit curia es libre de aplicar el
Derecho, sin quedar sujeto a las peticiones de este tipo formuladas por las partes,
siempre y cuando, eso sí, no modifique la pretensión por vía de variar los elementos
esenciales de la misma, y ello de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo
del apartado primero del artículo 218 que dispone: “...El tribunal, sin apartarse de la
causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las
partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso,
aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”.
El principio de aportación implica también que la prueba de los hechos
corresponde a las partes que los introducen, de manera que a éstas corresponde solicitar
la apertura del pleito a prueba, proponer los diversos medios y sufrir las consecuencias
de no haber probado lo que debería en atención a las reglas de la distribución de la
carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Este principio así entendido desde siempre ha sufrido correctivos que encuentran
su razón en el destinatario de la prueba que no es otro que el Juez. Si éste ha de
convencerse de los hechos alegados mediante las oportunas pruebas, parece lógico que,
al margen de soluciones como las que significan las derivadas de lasa expresiones
formal y material de la carga de la prueba, pueda realizar algún tipo de labor tendente a
su propio convencimiento, máxime si como sucede en nada empece a su independencia.
Una de las excepciones al principio de aportación de partes la encontramos en la
redacción del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil párrafo segundo y
tercero del mismo que dispone: “Cuando el tribunal considere que las pruebas
propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los
hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos
que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta
manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte
de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere
conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar
o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.”
Su redacción responde a una enmienda transaccional entre el Partido Popular y
el Partido Socialista Obrero Español, que trata de armonizar las posturas de ambos
grupos políticos sobre la actividad probatoria en el proceso civil y así se busca con ello
una eficaz iniciativa probatoria del juzgado pero sujeta a un triple límite, uno que verse
sobre los hechos debidamente alegados y considerados como discutidos, que se base en
fuentes probatorias existentes ya en autos, es decir que se intenta también evitar una
actuación inquisitiva del juez, y que permite su participación a las partes.
Con relación a este precepto Gimeno Sendra en su día llego a decir que si la
parte a pesar de las advertencias del juez de la insuficiencia probatoria no proponía
medio de prueba alguno la podía acordar de oficio basándose en el artículo 282 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante lo anterior indicar que la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia
sostienen que dicha postura no es admisible y que el citado precepto lo que otorga al
juez es una facultad que le permite hacer uso o no de la misma sin que en ningún caso
suponga un deber sin que le sea en ningún caso factible al juez acordar medios de
prueba de oficio fuera de los supuestos estrictamente permitidos.
De interpretarse que el artículo 429 impone un deber, el juez debería controlar
de oficio la idoneidad de los medios probatorios propuestos, como si se trataran de
presupuestos procesales, lo que violaría el principio de aportación de parte.
El artículo 429.1 párrafo segundo no puede configurar una nueva
responsabilidad judicial, la búsqueda de la certeza probatoria, incompatible con los
sistemas procesales como el nuestro que no se basan en la investigación de oficio de los
hechos alegados.
En todo caso, hay que tener presente que las partes no pueden proponer una serie
de pruebas al tribunal y luego pedirle que se pronuncie sobre la suficiencia o no de la
prueba para ver su proponen mas pruebas o no, sino que por el contrario ese precepto
otorga una facultad al tribunal y es este quien puede hacer uso de ella o no, sin que las
partes puedan solicitar que haga uso de ella pues es una facultad del tribunal y es el
tribunal quien de oficio debe considerar si hace o no uso de la misma.
Por último reseñar, que lo que nunca podrá hacer el tribunal, ni las partes
proponer a sugerencia del tribunal, y el tribunal admitir es una prueba que ya se debió
haber propuesto por la parte, como por ejemplo la prueba pericial o la aportación de un
documento que ya debió de ser acompañada con la demanda artículo 265 y siguientes
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no incluida dentro de los supuestos previstos en los
artículo 270 y siguientes del mismo texto legal, puesto que si bien es cierto que el
tribunal puede sugerir pruebas, nunca puede sugerir aquellas que tienen un momento
preclusivo para ser aportadas, pues si así se hiciera se estaría haciendo una
interpretación de dicho artículo 429 contra legem, al permitir la practica de pruebas par
alas que ya ha precluido su posibilidad de aportación o práctica dentro del proceso, ya
que ello supondría la vulneración de normas procesales que regulan la prueba pericial o
la aportación de documentos, vulneración de normas procesales que por ser de orden
público y por tanto de carácter de derecho imperativo son indisponibles tanto para las
partes como para el tribunal.
En definitiva en aras a una justicia material que se pretende con el citado
precepto, no se pueden conculcar normas procesales que son imperativas y de orden
público y que han sido establecidas por el legislador para determinar como se debe
llevar a cabo el proceso, alterar dichas normas procésales supondría conculcar las reglas
del juego y ello pondría en entredicho la propia idea de justicia (en parecidos términos
la Audiencia Provincial de la Rioja 31/01/2005 y la que en ella se citan de las que se
infiere que la facultad que establece el artículo 429.1 de la ley de enjuiciamiento civil
no puede servir para la subsanación de la inexistencia de pruebas o de las propuestas
inadecuadamente por las partes, por no ajustarse a lo establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Así también la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 31/03/2005
dice al respecto que el Juzgado debe velar por el cumplimiento de las normas
procesales, en concreto por el examen de la admisibilidad formal de la demanda y la
subsanación de los defectos procesales que ésta pueda presentar pero no puede –bajo
riesgo de perder su imparcialidad- preocuparse por auxiliar a las partes o a una de ellas
en cuanto a aquellos extremos que hagan referencia a la acreditación de su pretensión
fuera de los limitados cauces legales (en supuestos como los del artículo 429.1 segundo
párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La justicia rogada prevista para el proceso civil, no lo esta para el proceso penal
en el que existe una obligación por parte del estado tanto de hincar el proceso, como de
aportar las pruebas, como de buscar la verdad material. IBP.
Mandamiento.
El mandamiento es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el
libamiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya
ejecución corresponda a los Registrados de la Propiedad, Mercantil, de Buques, de
ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Corredores Colegiados de Comercio o
Agentes de Juzgado o Tribunal.
De todas las comunicaciones con las autoridades antes relacionadas las más
importantes atendiendo al concepto de cuantía son las comunicaciones entre los
Juzgados y los Registros de la Propiedad.
En las comunicaciones de los Juzgados con el Registro de la Propiedad cabe
resaltar el alcance de la calificación que del documento judicial puede practicar el
Registrador de la Propiedad.
El alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, viene
regulada en el artículo 100 del reglamento registral al disponer el mismo que “la
calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial
se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con
el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del
documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”, el cual hay que
ponerlo en relación con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria que establece que “los
registradores calificarán, bajo se responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas
de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la
capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las
escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del registro.
De la lectura de los referidos artículos cuatro son los motivos por lo que el
Registrador de la Propiedad puede calificar negativamente un mandamiento librado por
una autoridad judicial, y son los siguientes:
1.- La incompetencia del Juzgado o Tribunal que lo expida.
2.- La incongruencia del mandato con el procedimiento o juicio en el que se
hubiere dictado.
3.- Las formalidades extrínsecas del documento.
4.- Los obstáculos que surjan del mismo registro.
1.- La incompetencia del Juzgado o Tribunal que lo expida. Vamos a tratar en
este epígrafe cada uno de los supuestos de calificación registral de los documentos
judiciales
A pesar de la literalidad con la que esta redactado el precepto “La calificación...
se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal” el Registrador de la Propiedad en
ningún caso puede entrar a calificar la competencia del órgano judicial que habiendo
considerado competente ha dictado la resolución que pretende acceder al Registro de la
Propiedad.
El Registrador de la Propiedad no puede entrar ha conocer sobre la competencia
o incompetencia del órgano judicial, ya que la determinación de la misma para resolver
un conflicto entre partes es integrante de la función jurisdiccional, exclusiva de los
juzgados y tribunales, y no de los registros, y por tanto ajeno a los mismos.
Por tanto esta norma registral hay que interpretarla no en el sentido si el órgano
judicial tiene o no falta de competencia jurisdiccional, sino si ese órgano judicial en
concreto puede o no dirigirse al Registro de la Propiedad, y ello en sentido de la antigua
y superada polémica en relación con el segundo párrafo del artículo 165 del Reglamento
Hipotecario.
El párrafo segundo del artículo 165 del Reglamento Hipotecario decía que el
mandamiento será siempre expedido por el Juez o Tribunal en cuyo término
jurisdiccional radique el Registro donde deba de extenderse la anotación preventiva, al
que exhortarán con tal objeto los demás Jueces o Tribunales. Ello significa en la
práctica que si un Juzgado de Primera Instancia de Alicante quería anotar
preventivamente el embargo sobre una finca sita en la ciudad de Barcelona, tenía que
librar un exhorto al Juzgado Decano de Barcelona para que un Juzgado de Primera
Instancia de Barcelona expidiera el mandamiento de embargo al Registro de la
Propiedad correspondiente de la ciudad de Barcelona.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en particular de
la nueva redacción que del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dio
la reforma operada el 6 de agosto de 1984, por la cual se determina una relación directa
entre el Juez o Tribunal que libra el mandamiento y el Registrador de la Propiedad que
la cumple, fue derogado el precepto citado. Derogación recogida en la Disposición
Derogatoria de aquella Ley de reforma Procesal, dado que si bien es una ley adjetiva, es
como tal Ley de superior rango a un reglamento como es el hipotecario.
2.- La congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en el que se
hubiera dictado.
Este quizá es uno de los motivos de calificación más polémicos desde un punto
de vista doctrinal, ya que la competencia para decidir si un tipo de procedimiento es o
no el adecuado para librar al final del mismo un mandamiento dirigido al Registro de la
Propiedad es del órgano jurisdiccional con audiencia de la partes del proceso. Siendo
esta un función netamente jurisdiccional.
Partido de esto, lo cierto es que mediante este motivo en diversas calificaciones,
el Registrado valora no solo si el mandato es congruente con el procedimiento en el que
se ha dictado, sino también si durante el procedimiento se han cumplido las
formalidades del mismo y si ha existido o no audiencia de los interesados que constan
en el Registro.
Hay distintas calificaciones de los Registradores que no han sido corregidas ni
judicialmente ni por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las que el
Registrador ha valorado si el órgano judicial ha cumplido todas las formalidades y
trámites procesales en el procedimiento judicial correspondiente.
En estos casos el Registrador realmente esta actuando como una especie de
instancia revisora de la actuación procesal, y esta supervisión del proceso ha sido
admitidas tanto por la Dirección General de los Registros y del Notariado como por
distintos órganos judiciales cuando el incumplimiento de los formalidades procesales
por parte del órgano judicial que libró el mandamiento origina una la falta de audiencia
de persona interesada que conste en el Registro.
Así por ejemplo la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de
Alicante de fecha 27/04/2005, en que confirmo en grado de apelación la resolución
judicial que estimaba conforme a derecho la calificación del Registrador de la
Propiedad de Elda en la que este denegaba la cancelación de cargas que se había
acordado en un convenio de realización en fase de ejecución, en el que tras fijar el
precio de la compraventa de una finca a tercero las partes acordaban cancelar las cargas
posteriores. Para la aprobación de este acuerdo no se había oído a los acreedores
posteriores como así viene exigido por el último párrafo del artículo 640 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Del mismo modo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número uno de Alicante de fecha 26 de junio de 2007, en la que se mantiene la
calificación de la Registradora de la Propiedad de Callosa d´en Sarriá, que denegó la
inscripción acordada en ejecución de sentencia de un procedimiento ordinario cuyo
objeto entre otros era inscribir un exceso de cabida a la que se allanó la demandada y
que en la tramitación de dicho procedimiento ordinario no se oyó en ningún momento a
los colindantes.
Cuando todas las partes a las que puede afectar la resolución judicial que va a
tener acceso al Registro han sido escuchadas, las resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado no han mantenido las calificaciones del registrador que
actuando como si una especie de revisión de la actividad procesal se tratará por no
haber cumplido todas las formalidades del procedimiento.
Así la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de fecha
7 de agosto de 2007 revoca la calificación del registrador de la propiedad número 2 de
Santa Coloma de Gramanet, en la que no inscribía una auto aprobatorio de remate entre
otros motivos por entender que el tipo por el que salió el bien inmueble a subasta no fue
el tipo pactado en la escritura pública de constitución de hipoteca, sino que fue por el
tipo que resulto tras practicar por el Secretario Judicial la liquidación de las cargas
anteriores de conformidad con el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En esta resolución la Dirección General de los Registros y del Notariado afirma,
aunque como ya dijimos anteriormente no comparte la resolución judicial, que la
decisión de aplicar la valoración de las cargas preferentes por parte del Secretario
Judicial prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una decisión de
naturaleza jurisdiccional y que el Registrador de la Propiedad no puede actuar como si
fuera instancia revisora de la actividad procesal.
También se ha tenido en cuenta como ya hemos dicho la congruencia del
mandato con el procedimiento.
Partiendo de lo ya dicho anteriormente, en cuanto ha entender que entra dentro
del ámbito de la jurisdicción la determinación del procedimiento a seguir para la
resolución de un conflicto y no dentro del marco de la administración, lo cierto es que la
Dirección General de los Registros y del Notariado mantiene la potestad del Registrador
de calificar negativamente un documento judicial si entiende que el procedimiento
judicial que se ha seguido no es el correcto para dictar la resolución que ha de tener
acceso al registro de la propiedad.
Entiendo que la designación del procedimiento a seguir para la resolución de un
conflicto de intereses es una cuestión absolutamente de carácter jurisdiccional, y es el
juez y no es registrador el que determina oyendo en su caso a las partes el proceso a
seguir, y dejar esa última decisión al registrador es igual a hacer absolutamente ineficaz
un proceso judicial.
Así por cercana en el tiempo la resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de fecha 14 de junio de 2007 en la que confirma la
calificación negativa de un testimonio del un auto dictado en un expediente de
reanudación de tracto sucesivo, al entender que este no es el procedimiento adecuado en
el supuesto en el que el promotor del expediente ha adquirido directamente del titular
registral.
3.- Las formalidades extrínsecas del documento.
Lógicamente existe este requisito para la calificación del documento judicial
consistente en que el registrador debe de comprobar las formalidades extrínsecas del
documento judicial que se le exhibe, o lo que es lo mismo los requisitos formales del
mismo.
Vamos a tratar en este punto las omisiones mas frecuentes que se producen al
librar los mandamientos judiciales al correspondiente Registro de la Propiedad, estas
omisiones me han sido facilitadas por el Registrador de la Propiedad número 3 de
Alicante D. FERNANDO TRIGO, a los que me he atrevido aunque poco a añadir
alguna cosilla, y que son las siguientes:
a.- Circunstancias personales del titular de la finca o de aquel a cuyo favor debe
practicarse la anotación.
Este requisito viene recogido en el artículo 166.3 del Reglamento Hipotecario al
establecer en su ordinal tercero que en las anotaciones preventivas se harán constar las
circunstancias de quien haya obtenido providencia a su favor y de aquél contra quien se
haya dictado.
b.- Estado Civil, nombre del cónyuge y régimen económico matrimonial.
Este requisito que exige que se haga constar el nombre del cónyuge y su
régimen económico matrimonial se desprende de lo dispuesto en la circunstancia 4ª del
artículo 9 de la Ley hipotecaria complementándolo con la circunstancia 9ª a) del
artículo 51 del Reglamento Hipotecario.
En las subastas esta circunstancia se puede salvar por manifestación del postor
en el acto de la subasta.
c.- Documento Nacional de Identidad o Cédula de Identificación Fiscal.
La exigencia de hacer constar en el mandamiento el documento nacional de
identidad o la cédula de identificación fiscal se desprende del artículo 9 antes citado, de
la circunstancia 9ª a) y b) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.
Del mismo modo esta exigencia se desprende de los artículos 72 y 73 de la Ley
Hipotecaria, en donde se recoge el principio de que las anotaciones preventivas han de
contener las circunstancias que se exigen para las inscripciones.
d.- El domicilio de la persona a cuyo favor se practica el correspondiente
asiento a efectos de notificaciones.
Así se desprende del artículo 51.9 a) y b) del reglamento hipotecario referido a
las inscripciones y el artículo 166.12 del reglamento hipotecario referido a las
anotaciones preventivas circunstancia introducida por Regla 12ª introducida por RD
1368/1992 de 13 noviembre.
e.- Constancia de la firmeza de las resoluciones judiciales que determina la
cancelación.
Dicho requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley
Hipotecaria y en artículo 174 del Reglamento Hipotecario.
La necesidad de la firmeza de las resoluciones judiciales que acuerden la
cancelación viene reforzada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 524 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que mientras no sean firmes, o aún siéndolo
no hayan trascurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de
rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de
las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación en Registros
Públicos.
En este sentido la resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de fecha 2/3/06 en que confirma la calificación del Registrador en la que
suspende la cancelación de una inscripción registral por no ser firme la sentencia en la
que se acordaba, al haberse recurrido la misma en apelación.
f.- El auto de aprobación de remate o adjudicación debe presentarse
conjuntamente con el mandamiento de cancelación.
Este requisito que con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil generó una polémica sobre si era posible la entrega en dos
momentos distintos del auto de adjudicación y posteriormente del mandamiento de
cancelación de cargas ha quedado zanjado, el exigir la nueva redacción dada al artículo
133 de la Ley Hipotecaria por la Disposición Final Novena punto ocho que se
acompañe el mandamiento de cancelación de cargas junto al auto aprobando el remate.
g.- Se ha de consignar el importe del principal, intereses y costas, debidamente
desglosado para poder comprobar que están dentro del límite de la cobertura
hipotecaria, y determinar si existe sobrante y la cuantía del mismo.
Esta exigencia viene recogida en la nueva redacción dada al artículo 132 de la
Ley Hipotecaria que extiende la calificación del registrador al extremo de comprobar
que lo pagado al actor por principal, intereses y costas no excede de la cobertura
hipotecaria, dicha exigencia asimismo se desprende de lo dispuesto en el artículo 674 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
h.- Presentación por FAX.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 629 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, los documentos judiciales que se remitan por fax
conteniendo el mandamiento de anotación de embargo habrán de ser remitidos el
mismo día de su expedición.
La redacción dada en el apartado primero del artículo 429 parece contradecir el
contenido del artículo 418 del reglamento hipotecario que daba la posibilidad de
presentar el documento judicial al día siguiente de la firma de la resolución judicial,
mientras que el artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla que el
mandamiento de anotación de embargo debe de ser remitido el mismo día de su
expedición.
Ambas normas han de complementarse, toda vez, que el artículo 418 del
reglamento Hipotecario habla de la fecha de la resolución judicial, mientras que el
artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de la fecha de expedición del
mandamiento, por lo que combinando ambos artículos hay que concluir que el
mandamiento habrá de librarse el mismo día o al día siguiente de que se dictare la
resolución judicial acordando el embargo.
Por último la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad
solo se anotará en el Registro de la Propiedad si así fuera solicitado por el ejecutante, y
no de oficio dada la redacción del apartado primero del artículo 629 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
De todas formas aunque se acordase librar el mandamiento de oficio y este se
enviara por fax, ningún efecto tendría ya que el asiento de presentación que se extiende
como consecuencia de la remisión del fax caducaría si en el plazo de los diez días
siguientes hábiles no se presenta en el Registro el original del mandamiento de
embargo.
i.- La petición de certificación ha de identificar debidamente la finca o la
hipoteca del procedimiento.
En caso contrario el Registrador dirigirá un oficio al Juzgado solicitando la
correspondiente aclaración de conformidad a lo dispuesto en el artículo 341 del
Reglamento Hipotecario.
j.- En el mandamiento de certificación de cargas se debe de consignar el número
del procedimiento.
Este requisito se desprende de la redacción dada por el apartado segundo del
artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obliga al Registrados hacer constar
en la nota marginal de la expedición de la certificación de cargas el número de
procedimiento a que se refiere.
k.- En el mandamiento se ha de hacer constar la fecha del mismo como la
inserción literal de la resolución en al que se ha acordado.
Este requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 165 del Reglamento
Hipotecario que al tratar de las anotaciones preventivas exige que en el mandamiento se
inserte literalmente la resolución en la que se acuerde con su fecha, asimismo este
requisito también se desprende de lo dispuesto en el artículo 9, 72 y 73 de la Ley
Hipotecaria, y artículo 51 del Reglamento Hipotecario.
l.- En caso de embargo de una finca privativa de una persona casada, debe
notificarse al cónyuge o consignar que no se trata de la vivienda habitual.
Así se desprende de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 144 en el que
exige que en caso de embargo de la vivienda privativa de uno de los cónyuges que del
mandamiento resulte que la vivienda no tiene el carácter de habitual o que la demanda
ha sido notificada a uno de los cónyuges.
Esta exigencia viene condicionada a que la ley exija el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer de la vivienda habitual, y así viene exigido por el artículo 1320
del Código Civil.
ll.- Se debe desglosar el importe de las cantidades reclamadas tanto en
anotaciones como en ampliaciones.
Esta exigencia viene recogida en cuanto a las anotaciones de embargo en el
apartado tercero del artículo 166 del Reglamento Hipotecario, en cuanto a los
vencimientos de nuevos plazos de la misma obligación viene regulado en el artículo 578
de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en cuanto a la forma se remite al apartado cuarto
del artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
m.- Los mandamientos judiciales se han de remitir por duplicado.
De esta forma viene recogido en los artículos 257 de la Ley Hipotecaria y 410
del Reglamento Hipotecario.
n.- Se ha de hacer constar el nombre de los cónyuges al que se le ha dado
traslado de la existencia del embargo.
Esta exigencia se desprende de la interpretación que la Dirección General de los
Registros y del Notariado realiza del contenido del artículo 144.1 del Reglamento
Hipotecario en la resolución de fecha 5 de octubre de 2001, en la que con la finalidad de
que la persona que aparezca con derecho en el Registro sea la persona a la que
realmente se le ha notificado la existencia del embargo.
Por ello no cabe la formula genérica “se ha notificado al cónyuge del deudor”,
ya que este puede variar en el tiempo y por tanto no tener conocimiento de la existencia
del embargo la persona que en el Registro de la Propiedad aparezca con derecho.
ñ.- La especificación en los embargos de derechos hereditarios de si se trata de
deudas del causante o de deudas propias de los herederos del titular registral.
La especificación de si se tratan deudas propias del causante o si son deudas
propias de los herederos del causante que aparece como titular registral, es necesario
toda vez que los requisitos y documentos que se han de acompañar al mandamiento de
anotación de embargo son distintos en uno y en otro caso de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 166 apartado primero del Reglamento Hipotecario.
Así si son por deudas propias del causante y se sigue el procedimiento judicial
contra herederos indeterminados se ha de consignar la fecha de fallecimiento del
causante, y si el procedimiento se sigue contra herederos determinados también se han
de consignar las circunstancias personales de éstos.
Por el contrario cuando el procedimiento judicial se sigan por deudas propias de
los herederos en relación a bien que en el Registro aparezca como titular el causante, se
harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los
certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del
causante.
o.- La investigación judicial del patrimonio debe solicitarlas directamente los
interesados.
Y así es como viene recogido en el artículo 590.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al disponer que el Tribunal no reclamará datos de organismos y registros cuando
el ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su procurador, debidamente
facultado al efecto por su poderdante.
p.- Es una incongruencia los mandamientos encabezados por el Juez o
Magistrado y firmados por el Secretario Judicial.
Superada la vieja polémica sobre si el Secretario Judicial es competente para
librar el mandamiento al Registro de la Propiedad, es una incongruencia motivada por
la forma en que en Cicerone consta la forma de mandamiento que el mismo esté
encabezado por el Juez o Magistrado y firmados por el Secretario Judicial.
Lo lógico y normal es que si el mandamiento no es más que un acto de
comunicación también lo son los exhortos, los oficios, las notificaciones, las citaciones,
los emplazamientos y los requerimientos y todos ellos están encomendados al
Secretario Judicial, es el Secretario Judicial el operador jurídico que debe de librar en
exclusiva los mandamientos, y ello de conformidad con los artículos 152, 171 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
Para mayor abundamiento el artículo 168 al regular la responsabilidad por
retrasos o dilaciones indebidas, no nombre al Juez o Magistrado como posible
responsable de una indebida comunicación.
q.- No se debe remitir al registro de la propiedad la resolución (auto,
providencia, diligencia de ordenación) sin confeccionar mandamiento alguno.
Ello porque una resolución no es una acto de comunicación y la forma con que
la ley nos indica que tenemos que comunicarnos al registro de al propiedad no es otra
que con la forma de mandamiento.
Así viene recogido en el ordinal 5º del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al decir que los actos procesales de comunicación del tribunal revestirá la forma
de mandamiento cuando su objeto sea ordenar el libramiento de certificaciones o
testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los
registradores de la propiedad.
Del mismo modo la forma de mandamiento viene recogido en los artículo 629,
674 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4.- Los obstáculos que surjan del registro de la propiedad.
Este es el motivo mas puramente de carácter registral, ya que la calificación del
documento judicial viene determinada por las circunstancias que obran en el mismo
registro de la propiedad, circunstancias que ni siquiera tiene que conocer el órgano
judicial, por lo cual es perfectamente lógico que tenga el registrador en su mano esa
facultad de decidir si inscribe o no el mandamiento judicial atendiendo a las
circunstancias que obren en el Registro.
Así por ejemplo y por cercanía temporal la resolución de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de fecha 19 de julio de 2007, en la que el Registradora
de la Propiedad número 1 de Lorca, no cancela las cargas posteriores a una anotación de
embargo por haberse está cancelado por caducidad con anterioridad a la presentación
del mandamiento de cancelación, y que por lo tanto como consecuencia de la
cancelación por caducidad han pasado a se cargas preferentes.
Y así también la resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de fecha 18 de marzo de 2002 en la que confirma la calificación de
Registrador de la Propiedad número 3 de La Coruña, en la cual tras librarse un
mandamiento ordenando la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción
hipotecaria objeto de la ejecución, el registrador deja vigente una anotación preventiva
de demanda que pedía la nulidad de la misma hipoteca que se estaba ejecutando,
entendiendo que la cancelación de la anotación preventiva de demanda no puede
verificarse en virtud de sólo el auto aprobando el remate o adjudicación, sino por
resolución judicial dictada por el órgano judicial que acordó la anotación preventiva de
la demanda.
Notificaciones
Concepto de notificación
Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Alicante cuando en los distintos textos legales se hacer referencia al
concepto de notificación hay que distinguir dos acepciones de la misma, por un lado nos
encontraríamos las notificaciones en sentido estricto, y por otro lado nos encontramos
las notificaciones en sentido amplio.
La primera de las acepciones, es decir las notificaciones en sentido estricto, son
aquellas que tiene por finalidad comunicar a su destinatario una resolución judicial o
cualquier actuación del resto de las partes a los simples efectos de ponerla en
conocimiento y sin que se requiera ninguna actividad por parte del notificado.
Un ejemplo de las misma la encontramos en la Ley Orgánica del Poder Judicial
en el artículo 270 que dispone: “Las resoluciones dictadas por los Jueces y Tribunales,
asó como las que lo sean por Secretarios Judiciales en el ejercicio de las funciones que
le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pelito, causa o expediente
y también a quienes se refieran o puedan para perjuicios, cuando así se disponga
expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.” Y otro ejemplo de
notificación en sentido estricto la encontramos en el ordinal primero del artículo 149 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece: “Los actos procesales de comunicación
del tribunal serán: 1º Notificaciones, cuando tengan por objeto dar noticia de una
resolución, diligencia o actuación.”
Como ya dijimos el término notificación tiene otra acepción ya que cuando a lo
largo de la ley y en los distintos textos legales se utiliza dicho término a veces como
sinónimo de acto de comunicación por lo que abarcaría no solamente a la notificación
en sentido estricto, sino también a la citación, emplazamiento, requerimiento,
mandamiento y oficio.
El requisito del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Dicho precepto establece la obligatoriedad de que en el momento de notificarse
una resolución judicial a las partes de indicarles si la misma es o no firme y, en su caso
de los recursos que contra la misma cabe, así como el órgano ante el que deben de
interponerse como el plazo que tienen para ello.
Desde la vigencia del citado artículo varios problemas han surgido en cuanto al
alcance del mismo.
Uno de los problemas es si la indicación de si la resolución es o no firme y en su
caso el recurso que contra la misma cabe se ha de hacer en la misma resolución que se
notifica o bien en la diligencia de notificación que se practique.
De la lectura del artículo como en el mismo dice que al notificarse la resolución
se la ha de indicar lo mismo da que en la misma resolución se haga constar que la
misma es o no firme y los recursos que contra la misma cabe como que esas
circunstancias se le indique en la diligencia de notificación.
Así lo ha entendido también la jurisprudencia constitucional, así por ejemplo la
sentencia del Tribunal Constitucional 184/2000 de 10 de Julio que en su fundamento
jurídico segundo y en el primer párrafo del fundamento jurídico tercero dispone: “Tres
son los vicios formales de la notificación a los que el recurrente anuda el efecto
constitucionalmente prohibido de limitar indebidamente sus posibilidades de defensa
real en juicio: la omisión, en la cédula de notificación, de cualquier mención a la hora en
que la persona interesada fue buscada en su domicilio y no hallada (artículo 267.4 Ley
de Enjuiciamiento Civil); la ausencia de acreditación en los autos, en la diligencia de
entrega, de haber informado a quien recibió la cédula de la obligación que tenía de
entregarla a la persona que debe ser notificada "así que regrese a su domicilio, o de
darle aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 25 a 100 pesetas" (párrafo segundo del
artículo 268 Ley de Enjuiciamiento Civil); y, por último, ex artículo 248.4 Ley
Orgánica del Poder Judicial, la omisión de cualquier indicación, al notificar, acerca de si
la resolución era o no firme "y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el
que debe interponerlos y plazo para ello".
El análisis de su relevancia constitucional ha de partir de nuestra reiterada
doctrina sobre el contenido de la proscripción de indefensión expresada en el artículo
24.1 Constitución Española, pues, como expresamos en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, fundamento jurídico 2, la idea de indefensión,
en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o
vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya
que la lesión del derecho fundamental alegado, en la vertiente que analizamos, se
produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la
posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o
cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a
la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado
(Sentencia Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo). Por ello hemos afirmado,
con carácter general, que "la notificación defectuosa no siempre produce vulneración
del artículo 24 Constitución Española, sino solamente cuando impide el cumplimiento
de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener
las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a
dicha resolución" (Sentencia Tribunal Constitucional 155/1989, de 5 de octubre,
fundamento jurídico 3).
Partiendo de tales premisas, debemos afirmar que solamente tendrá relevancia,
desde la perspectiva del artículo 24 Constitución Española, aquella actuación judicial
que efectivamente haya impedido al demandante de amparo la debida participación en
el proceso y la defensa, dentro del mismo, de sus derechos e intereses legítimos. Es
decir, lo que este Tribunal ha de comprobar ante todo es si le fue o no debidamente
notificada la Sentencia dictada en primera instancia, puesto que, como con toda nitidez
se desprende de su demanda, de esa notificación iban a depender directamente las
ulteriores posibilidades de defensa, concretamente su impugnación mediante los
recursos que, conforme a las leyes, correspondían.
Al margen de otras razones de fondo, debemos descartar, por falta de sustento
fáctico, la denunciada omisión de la indicación prevista en el artículo 248.4 Ley
Orgánica del Poder Judicial, pues la simple lectura de la diligencia de notificación,
permite apreciar que en la misma se hizo constar expresamente que se hacía saber a su
receptora el contenido del artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que la
jurisdicción de este Tribunal se extienda a conocer de los hechos (artículo 44 b) Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional).
Otro de los problemas que surgen es si la omisión tanto en la propia resolución
como en la diligencia de notificación de la prevención prevista originará sin mas una
nulidad de actuaciones, y en especial si dicha omisión tiene los mismos efectos en
aquellos procedimientos en que la parte viene asistida de Letrado o en aquellos en que
la parte asume por sí misma su propia defensa.
En cuanto a este extremo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
manifestado que no se puede hablar de nulidad cuando se haya omitido en la
notificación los recursos que contra la misma cabe, si en el procedimiento la parte viene
asistida de Letrado.
Así la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1986 que en los tres últimos
párrafos de su fundamento jurídico establece: “Lo pudo hacer, insistimos, porque la
omisión en dicha providencia de los recursos utilizables como información prescrita
legalmente no le impidió en modo alguno esa posibilidad, en tanto en cuanto que esa
falta no le vinculaba ni era obstáculo para que pudiera recurrir y pudiera ser admitido el
recurso conforme a los preceptos citados de la Ley Procesal Laboral. Incluso pudo pedir
aclaración puesto que la Ley no lo prohíbe al Magistrado respecto a ese contenido
informativo omitido.
No está de más, por otra parte, recordar que este TC ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre la repercusión que las presuntas o existentes irregularidades
procesales y ésta es una de ellas puedan tener en el ámbito de los derechos
constitucionales reconocidos. El Fiscal, oportunamente, cita las SSTC 70/1984, de 11 de
junio, y 172/1985, de 16 de diciembre, cuya doctrina es aplicable, aunque se refieran a
la inadvertencia sobre las consignaciones para recurrir, en cuanto matizan que la
omisión judicial no siempre tiene alcance constitucional desde el momento en que la
parte sobre todo si está asistida de Letrado dispone de los remedios pertinentes contra
esas resoluciones defectuosas.
Por lo demás, las situaciones de indefensión han de valorarse según las
circunstancias, y en este sentido, según se ha hecho constar en los antecedentes, el
interesado no carecía en aquel trámite y momento procesal de la adecuada defensa y
asesoramiento, puesto que tenía nombrado Abogado. No está, por tanto, justificada su
queja ni su pretensión de amparo. Ni tampoco este recurso constitucional está pensado
para remediar incorrecciones o defectos procesales, subsanables en el orden judicial, ni
constituye por ello un cauce de revisión de esas irregularidades. Siempre, naturalmente,
que el derecho fundamental quede a salvo, es decir, mientras el interesado tenga libre
acceso a la justicia, como así ha sido el caso, aunque no fuera utilizada la vía pertinente
por la propia negligencia de la parte.”
La notificación a través del Procurador.
Establece el artículo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la comunicación
con las partes personadas en el proceso se harán a través de su Procurador, teniendo
este la obligación de firmar todas las notificaciones, emplazamientos, citaciones y
requerimientos de todas las clases que deban hacerse a su cliente incluso las de
sentenciaras u las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar
personalmente el poderdante.
La primera pregunta que nos encontramos es en que lugar se le ha de notificar al
Procurador la resolución.
Siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 154 establece dos
lugares en los que se les puede notificar a los procuradores, el primero de ellos es en la
sede del Tribunal y el segundo de ellos es en el servicio común de recepción organizado
por el Colegio de Procuradores.
El primero de los lugares en los que se les puede notificar la forma de realizarlo
es sencilla, el procurador se llevará una copia de la resolución a notificar y firmará una
diligencia como que se le ha notificado mediante la entrega de una copia de la
resolución.
El segundo de los lugares la dinámica de la notificación es algo mas compleja.
El órgano judicial remitirá por duplicado al servicio del Colegio de
Procuradores la copia de la resolución que haya de ser notificada, una vez recibida las
dos copias el servicio del Colegio de Procuradores devolverá al tribunal una copia de la
resolución en la que constará la fecha de la recepción por dicho servicio de las copias, y
entregará la otra copia al procurador.
Como el artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla que también
devolverá el Servicio Común otro copia firmada por el Letrado, lo habitual en la
practica es que la copia que se devuelve al Juzgado contiene la fecha de recepción por
parte del Servicio y la firma del Procurador.
De la dinámica en la forma de notificar al Servicio del Colegio de Procuradores
surge la existencia de si para el cómputo del plazo debe de prevalecer la fecha de
recepción del servicio de Procuradores o en el caso en que el Procurador a parte de
firmar la notificación también la fecha debe prevalecer la fecha que ha hecho constar en
la notificación.
De la lectura del apartado segundo del artículo 151 y del apartado segundo del
artículo 154 se desprende que la fecha que en todo caso debe de prevalecer es la fecha
de recepción del servio de Procuradores y no la fecha que haga constar el Procurador
cuando el servicio le da traslado de la misma, ya que ni siquiera la Ley de
Enjuiciamiento Civil ampara la posibilidad de que el Procurador haya de fechar una
copia de la notificación.
Del mismo modo el Tribunal Supremo entiende que la fecha que hay que tener
en cuenta para computar los plazos es la fecha de recepción por parte del Colegio de
Procuradores así el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28/03/2006 que en
su fundamento jurídico tercero y cuarto establece: “Antes de resolver acerca de las
cuestiones que se plantean en la queja, conviene dejar sentado que el párrafo quinto del
apartado IX de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, proclama que, para la tramitación de los procesos sin dilaciones
indebidas, se confía en los Colegios de Procuradores para (debería decir "por") el eficaz
funcionamiento de sus servicios de notificación, previstos ya en la Ley Orgánica del
Poder Judicial. En consonancia con la anterior declaración, el artículo 151.2 Ley de
Enjuiciamiento Civil establece que los actos de comunicación que se practiquen a través
de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores se
tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la
diligencia, regulándose en el artículo 152.1, 1ª Ley de Enjuiciamiento Civil la forma de
realizar los actos de comunicación, que será a través de Procurador tratándose de
comunicaciones a quienes estén representados en el proceso con representación de
aquél. A su vez, el artículo 154.1 Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que el régimen
interno del servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores será
competencia de este Colegio de conformidad con la ley, estableciendo el siguiente
número de este precepto que «se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la
resolución o la cédula, de las que el procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que
será devuelto al tribunal por el propio servicio. Finalmente, el artículo 39, d) del
Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real
Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, expresa que es deber del procurador acudir a los
juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de
servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los
emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar.”
En su apartado cuarto dispone: “Pues bien, la aplicación de los anteriores
preceptos al caso planteado en la presente queja lleva inexorablemente a su
desestimación, pues consta en las actuaciones de la segunda instancia que con fecha de
13 de enero de 2005 se estampó, en la diligencia de notificación y entrega de
testimonio de la providencia por la que se tenía por preparado el recurso de casación
presentado por la representación procesal de Agropozuelo, S.A. y Dª Ana María y se
concedía el plazo legal de veinte días para presentar el escrito de interposición, el sello
del Colegio de Procuradores del partido judicial de Ciudad Real acreditativo de la
recepción en el servicio de notificaciones del citado Colegio de la copia de la
resolución, por lo que, por aplicación del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, el
acto de comunicación se tuvo por realizado con la parte el día 14 de enero de 2005,
fecha siguiente a la de recepción que consta en la diligencia, con lo que la presentación
del escrito de interposición del recurso de casación el siguiente día 15 de febrero de
2005 se realizó fuera del plazo de veinte días legalmente previsto, por lo que fue
debidamente declarado desierto por la Audiencia.
Frente a esta constatación no son óbice los argumentos de la recurrente en queja
pues la norma del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil es clara y terminante,
estableciendo un efecto que no permite ninguna prueba en contrario, siendo irrelevante
que, en el caso concreto, conste la fecha 19 de enero de 2005 en el cajetín que contiene
la diligencia de notificación al Procurador de la parte recurrente debajo del cuál consta
su firma, pues dicha operación se efectúa únicamente a los fines del artículo 154.2 Ley
de Enjuiciamiento Civil, es decir, para devolver firmado al tribunal por el propio
servicio una de las dos copias de la resolución o la cédula remitidas por el órgano
judicial, teniendo validez como fecha de realización del acto de comunicación la
siguiente a la que consta en el sello de entrada en el servicio, lo que lleva a rechazar
también que se haya infringido el artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues este
precepto se refiere a la forma de los actos de comunicación, que es a través de
Procurador a quienes estén representados por él, y al contenido de la cédula de citación
o emplazamiento, siendo evidente que, aún cuando la realización material del acto de
comunicación o el contenido de la cédula no cumpliesen las prescripciones del artículo
152 Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en absoluto ocurre en este caso, en que la parte,
a través de su Procurador, ha recibido una copia de la providencia en la que consta
claramente el término del emplazamiento, esta se tendría siempre por producida en el
día siguiente al que consta en el sello del servicio de notificaciones del Colegio de
Procuradores por imperativo del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo,
las posibles irregularidades del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores
alegadas en la queja nunca podrían tener efecto en la aplicación de las normas
procesales al caso concreto, pues estas son de orden público, indisponibles no sólo para
las partes sino para el propio tribunal, pudiendo dar lugar dichas supuestas
irregularidades, todo lo más, a la responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento de la Administración de Justicia prevista en los arts. 292 y ss. Ley
Orgánica del Poder Judicial, si se entendiesen aplicables dichos preceptos al supuesto
planteado. Finalmente, también debe rechazarse la alegación de que el plazo incumplido
era irrelevante para el resto de las partes, pues debe volver a recordarse que el
cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías del proceso es de orden
público, por lo que es irrelevante que el acto procesal incumplido no afecte a las otras
partes personadas, si es que puede entenderse que exista algún caso en que un concreto
incumplimiento procesal por una parte no pueda tener consecuencias para otra de las
partes.”
De todos modos la jurisprudencia menor atendiendo al caso concreto y a la
posibilidad de la existencia de un error en la notificación a veces a sostenido la nulidad
de la diligencia de notificación cuando no queda claro que procurador firmo de copia de
la notificación, así el auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de mayo de
2004 que dispone: “El articulo 154.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -con referencia
al servicio común de recepción organizado en el Colegio de Procuradores - señala que
se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o cédula de las que el
Procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al Tribunal por el
propio servicio.
El régimen interno de este servicio será competencia del Colegio de
Procuradores, de conformidad con la Ley (articulo 154.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil ).
Aduce el recurrente en queja que la providencia se trasladó por duplicado a la
representación adversa y que la firma que obra en la notificación inicialmente dirigida a
la Procuradora de la parte contraria, cuyo nombre se encuentra tachado figurando el
nombre propio de la Procuradora del ahora recurrente, no es suya.
Ciertamente obra estampada en el lugar destinado a la firma del Procurador o
sello del Colegio" (articulo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) una rubrica y
rectificado el nombre de la Procuradora a quien inicialmente iba dirigida la notificación
por el de la Procuradora de la parte que ahora recurre en queja.
Independientemente de las similitudes que pudieran apreciarse respecto de otras
firmas obrantes en el testimonio remitido e independientemente del reconocimiento o no
de firma de la que figura plasmada en dicha notificación, en principio obrando su
nombre y una firma podría entenderse que la cuestión suscitada afecta al régimen
interno del servicio.
En este sentido habría que compartir la decisión del Juzgador en sus diferentes
resoluciones cuando sostiene que consta la notificación a ambas partes de la providencia
de 9 de Mayo de 2003 con sus respectivos sellos de entrada en el Colegio de
Procuradores de Gijón de 14 de Mayo de 2003.
El articulo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el invocado
225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) señala que serán nulos los actos de
comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este Capitulo y
pudieren causar indefensión.”
La nulidad ha de hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la Ley
contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las Leyes
procesales. En este sentido debe recordarse que se desestimó el recurso de reposición
por auto de 8 de Marzo de 2004 contra la providencia de 24 de Julio de 2003,
lógicamente antes de dictarse el auto de 23 de marzo de 2004 que desestimaba la
reposición contra el de 24 de Julio de 2003 que declaraba desierto el recurso de
apelación.
Partiendo de que un sector doctrinal admite (pese a la literalidad del articulo
458.2) en determinados supuestos entre el que podría incardinarse el presente, el recurso
de queja previa reposición -cual aconteció en el supuesto que nos ocupa -, la cuestión en
relación con lo anteriormente expuesto, consiste en determinar si el inicial duplicado
emitido por el Juzgado únicamente a la representación adversa se entiende formalmente
subsanado a la vista de la corrección efectuada a mano del nombre del Procurador y de
la aparente notificación realizada por el Servicio del Colegio de Procuradores. Para ello
no puede eludirse que el Juzgado ciertamente trasladó por duplicado a la contraparte
notificación de la resolución y que la Procuradora del ahora recurrente no reconoce la
firma.
De otra parte, ambos Procuradores, en escrito presentado el 20 de Julio de 2003,
interesaron a la vista del error que parece se produjo en la notificación de la
providencia, se les notificase de nuevo dicha resolución dejando sin efecto el plazo
señalado para la formalización del recurso.
Tras la pertinente deliberación, esta Sala concluye que en la medida en que
efectivamente hubiera podido existir tal error de notificación motivado por el traslado
por duplicado a la contraparte podría acogerse la pretensión, en relación con lo
prevenido en el mentado articulo 166 de la ley de Enjuiciamiento Civil y ante la duda
que suscita, considerar nula y sin efecto alguno la notificación de la providencia
emplazando a la Procuradora del ahora recurrente dada la grave consecuencia e
indefensión que implicaría en otro caso por la privación del derecho al recurso.”
La notificación a través del acuse de recibo.
Establece el apartado primero del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que cuando las partes no actúen representadas por Procurador o se trate del primer
emplazamiento o citación del demandado, los actos de comunicación se harán por
remisión al domicilio de los litigantes, y el artículo 158 del mismo texto legal dispone
que cuando en los casos del apartado primero del artículo 155, no pudiera acreditarse
que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación
en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas
actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo
161.
De la lectura de dichos preceptos hay que distinguir si la comunicación tiene por
finalidad la personación en juicio o la realización personal de una determinada
actuación procesal, o por el contrario no la tiene.
Si la finalidad es la personación en juicio o la realización de una determinada
actuación procesal se tiene que acreditar que el destinatario ha recibido el
emplazamiento o la citación junto con toda la documentación. Siendo los requisitos
formales los dispuestos en el apartado primero del artículo 160 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al establecer que cuando proceda la remisión de la copia de la
resolución o de la cédula por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por
cualquier otro medio semejante que permita dejar en los autos constancia fehaciente de
haberse recibido la notificación, de la fecha de la recepción, y de su contenido, el
Secretario Judicial dará fe en los autos de la remisión y del contenido de lo remitido, y
unirá a aquellos, en su caso, el acuse de recibo o el medio a través del cual quede
constancia de la recepción.
Por ello si ampara la Ley de Enjuiciamiento Civil la validez del emplazamiento
al demandado realizada por acuse de recibo para que se persone por primera vez en los
autos.
Del mismo modo la jurisprudencia menor ampara esta posibilidad, así la
sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que en los
párrafos cuarto y quinto de su fundamento jurídico cuarto dispone: “Como hemos
podido observar, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil permite expresamente que, bajo
la dirección del secretario judicial, en las primeras notificaciones de las partes no
representadas aún por procurador, la notificación se realice por remisión de la
notificación a su domicilio, según el artículo 155.1º. Dicha remisión puede hacerse,
perfectamente, y no sólo no está prohibido, sino que se recoge expresamente su
posibilidad en la norma procesal, en su artículo 152.2º, por correo certificado. Tanto es
así, que el artículo 160 Ley de Enjuiciamiento Civil establece las condiciones con las
que se ha de proceder a la notificación por correo certificado; dejando en los autos la
constancia de haberse recibido, de la fecha, y de quién recibió la notificación, así como
de su contenido, dando fe de este hecho el secretario. El artículo 161, que pretende la
recurrente que sea el aplicable al presente caso, tras tratar la forma de notificación por
medio del correo, establece cuáles son los requisitos para las notificaciones personales,
pero no establece cuándo se ha de notificar una actuación judicial de una manera o de
otra. El citado artículo que establece cuándo se han de notificar las actuaciones
judiciales de una manera u otra es el 155.1º el que nos indica expresamente que si las
partes todavía, en el proceso, no tienen procurador designado, precisamente por tratarse
del primer emplazamiento, la notificación está perfectamente realizada si se hace por
medio del correo, una de las diferentes formas amparadas por el artículo 152. Por todo
ello, la notificación del auto de admisión de la demanda y del emplazamiento para su
contestación realizada por correo certificado, con constancia en autos del documento en
el que se acredita su recepción, por qué persona, con qué contenido, y qué día, es
perfectamente ajustada a derecho, sin que produzca ninguna quiebra procesal. Por ello
es de hacer notar que ninguna parte podrá pretender de los órganos judiciales que todas
las primeras notificaciones deban hacerse en el domicilio del demandado por el
secretario en persona, lo que estaría fuera de toda lógica, o que tras ser localizada la
parte, la continuidad o no de un procedimiento quedase únicamente al albur de que la
misma acuda al juzgado de manera voluntaria para ser notificada personalmente, lo que
sin dudas provocaría la imposibilidad de continuar todo tipo de proceso que no vería
completado tal trámite.
Sin embargo, no sería válido la citación o el emplazamiento en que el acuse de
recibo viniera firmado por una persona cuya identidad se ignorase por el Juzgado.
En los mismos términos la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Pontevedra de fecha 9 de marzo de 2006 que en el párrafo decimotercero
de su fundamento jurídico segundo dispone: “Es evidente que la diligencia de
emplazamiento se efectuó de forma irregular porque, en lugar de ejecutarse mediante
entrega, se intento por correo certificado recogido por una persona cuya identidad se
ignora y en un domicilio que no consta que sea el que obra en el padrón o en
cualesquiera registros oficiales como el domicilio o lugar de trabajo de la demandada
recurrente. Y lo mismo sucede con las comunicaciones de la resolución que declaraba la
rebeldía y de la citación para el interrogatorio.”
Por ello hay que el máximo celo en controlar que la persona que firma el
certificado es la persona a la que va dirigida la comunicación cuya finalidad es la
personación, y en el caso en que no lo sea valorar la relación que con ella tenga.
Así la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid que
en su fundamento jurídico cuarto “in fine” establece: “...Más adelante añade que no
debe otorgarse mecánicamente un valor absoluto al simple contenido formal de la
diligencia de notificación, prescindiendo de cualquier enjuiciamiento sobre los motivos
alegados por la parte acerca de la no recepción en plazo de la notificación. Insiste que
“los órganos judiciales no pueden presumir sin más... que las notificaciones realizadas a
través de terceras personas haya llegado al conocimiento de la parte interesada cuando
la misma cuestiona con datos objetivos que así ha sido”. Y ello por que la notificación
por «cédula a terceros», que es una forma de notificación personal ordinaria, precisa que
se practique “con riguroso sometimiento a los requisitos y condiciones que exigen el
artículo 267 y el citado artículo 268, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881”,
pues para que se presuma que ese tercero, relacionado con el emplazado por los
vínculos que recoge la Ley Rituaria, ha hecho llegar el acto de comunicación procesal
ha de extremarse el cumplimiento de los requisitos que la ley impone, pues se trata de
requisitos que ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que llegarán al
interesado. De lo contrario, no garantizado ese “real” conocimiento o recepción del acto
procesal, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución
Española”.
¿Esta acreditación de la recepción la tienen todos lo actos de comunicación que
se realizan por el Tribunal? La regla general es que sí, tenga o no tengan la finalidad de
personación en el juicio en el caso en que se remita un acto de comunicación se habrá
de tener constancia de su recepción y ello de conformidad con lo dispuesto en el
apartado primero del artículo 160 en el que se exige que se una a los autos el acuse de
recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción.
La notificación sin constancia de su recepción.
La validez de la notificación hecha sin que haya constancia de su recepción esta
amparada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 155 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que dispone: “Si las partes no estuviesen representadas por
procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el
apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en
cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste
su recepción por el destinatario. No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la
personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en
determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se
estará a lo dispuesto en el artículo 158.”
En cuanto a que lugares se puede realizar son los previstos en el aparatado
tercero del artículo 155 que establece: “A efectos de actos de comunicación, podrá
designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste
oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en
publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de
empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban
colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos
efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional.
Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número
1º del apartado 1 del artículo 250, podrá designarse como domicilio del demandado, a
efectos de actos de comunicación, la vivienda o local arrendado.”
La validez de la notificación practicada en estos supuestos también es recogida
por la jurisprudencia menor, así la Sección Décimo Tercera de la Audiencia Provincial
de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2005, que en el cuarto párrafo de su fundamento
jurídico tercero dispone: “Así las cosas, y en relación directa con tal afirmación, es
preciso entrar a examinar si la indicada providencia fue debidamente notificada al
demandado, ya que tanto el levantamiento de la suspensión como la declaración de
rebeldía deben serle notificadas. De una parte el artículo 497.1 establece que "la
resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su
domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no
se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.";
por otra parte, siendo conocido el domicilio del demandado (fue emplazado en el
domicilio indicado por la actora en la demanda y el propio demandado lo señala como
tal en su petición de reconocimiento al derecho a asistencia jurídica gratuita), es preciso
aplicar lo dispuesto en el artículo 155.4 Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que "si
las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en
cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como
domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que
haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario"; así pues, la
carta remitida por el Juzgado mediante correo certificado que fue "devuelto por
caducado. No retirado" -folio 101 de las actuaciones- surte plenos efectos de
notificación de conformidad con lo preceptuado en el precepto trascrito, sin que sea
preciso acudir a las disposiciones contenidas en los arts. 158 y 161 Ley de
Enjuiciamiento Civil, que el recurrente cita como infringidos, por cuanto la
comunicación remitida no tiene por objeto ni la personación en juicio ni la realización o
intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales (téngase en
cuenta lo preceptuado en el artículo 497, igualmente trascrito).”
La ampliación del ámbito de aplicación de este precepto sería una de las
soluciones para agilizar los procedimientos de desahucio, y con ello conseguir que los
propietarios de inmuebles tengan una mayor confianza en la justicia y de ese modo
incrementar y abaratar la oferta de los pisos de alquiler.
De esta manera, nadie pone en duda que si una persona alquila una vivienda lo
hace para vivir y residir en ella, por lo que en el caso de que por el Juzgado se intente la
citación para el juicio de desahucio en esa vivienda y la misma fuera infructuosa por no
haber sido localizado allí, debería de darse por válida la citación, y no como ahora
sucede que por imperativo de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado cuarto del
artículo 155 y al ser primera personación se haya que proceder a la localización del
arrendatario accediendo o librando oficio a los Registros Públicos. No tiene sentido que
aquel que abandona la vivienda en donde reside, o no recoja las cartas con acuse de
recibo que se le envían, o no abra la puerta provoque que el procedimiento judicial se
vaya dilatándose en el tiempo dos, tres, cuatro o un año más.
En estos supuestos, en que es la propia actitud del demandado la que impide o
dificulta la citación a juicio, el legislador debería de dar por válida la citación intentada
en el domicilio objeto del arrendamiento.
Esta reforma legislativa, si es realmente eficaz para resolver la tardanza con la
que en España se resuelven la mayoría de los procedimientos de desahucio.
Siempre se puede suscitar la duda de sí se vulnera o no el derecho a la defensa
como consecuencia de darle por citado, como ya hemos defendido no se vulnera ningún
derecho de defensa cuando es la propia persona a la que le afecta la que se coloca en
situación de indefensión.
También hay que llamar la atención con respecto a la validez de las
notificaciones que no consta la efectiva entrega a las partes en los autos, la entrada en
vigor del monitorio europeo el próximo 18 de diciembre de 2008, que en su artículo 13
y 14 dispone: “Artículo 13 Notificación con acuse de recibo por parte del demandado.
El requerimiento europeo de pago podrá notificarse al demandado de conformidad con
el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las
siguientes formas:
a) notificación personal acreditada por acuse de recibo, en el que conste la fecha de
recepción, firmado por el demandado;
b) notificación personal acreditada por un documento, firmado por la persona
competente que la haya realizado, en el que declare que el demandado recibió el
documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo y en el que conste la fecha de
la notificación;
c) notificación por correo acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha
de recepción, firmado y reenviado por el demandado;
d) notificación por medios electrónicos como telecopia o correo electrónico, acreditada
mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado
por el demandado.”
Artículo 14
Notificación sin acuse de recibo por parte del demandado
1. El requerimiento europeo de pago podrá asimismo notificarse al demandado de
conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la
notificación de alguna de las siguientes formas:
a) notificación personal, en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la
misma dirección que este, o que estén empleadas en ese lugar;
b) en caso de un demandado que sea trabajador por cuenta propia, o de una persona
jurídica, notificación personal, en el establecimiento comercial del demandado, a
personas empleadas por él;
c) depósito del requerimiento en el buzón del demandado;
d) depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades públicas
competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del demandado, si en
la notificación escrita consta claramente el carácter judicial del escrito o el hecho de que
tiene como efecto jurídico hacer efectiva la notificación y, por tanto, constituir la fecha
de inicio del cómputo de los plazos pertinentes;
e) notificación por correo sin acuse de recibo con arreglo al apartado 3 cuando el
demandado esté domiciliado en el Estado miembro de origen;
f) por medios electrónicos con acuse de recibo acreditado mediante una confirmación
automática de entrega, siempre que el demandado haya aceptado expresamente con
anterioridad este medio de notificación.
2. A efectos del presente Reglamento, no será admisible la notificación con arreglo al
apartado 1 si no se conoce con certeza el domicilio del demandado.
3. Dará fe de la notificación realizada con arreglo al apartado 1, letras a), b), c) y d):
a) un documento firmado por la persona competente que haya efectuado la notificación,
en el que consten: i) la forma utilizada para la notificación, y ii) la fecha de la
notificación, y iii) cuando el requerimiento se haya notificado a una persona distinta del
demandado, el nombre de dicha persona y su relación con el demandado,
o bien b) un acuse de recibo de la persona que haya recibido la notificación a efectos del
apartado 1, letras a) y b).
La notificación mediante entrega
La notificación mediante entrega viene regulada en el artículo 161 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil que dispone que: “La entrega al destinatario de la comunicación
de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el
domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.
La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el
Secretario Judicial o funcionario que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo
nombre se hará constar.
Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se
niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia
acreditativa de la entrega, el Secretario Judicial o funcionario designado le amonestará
de la obligación que impone el apartado anterior.
Si insistiere en su negativa, el funcionario actuante le hará saber que la copia de
la resolución o la cédula queda a su disposición en la Secretaría del Juzgado,
produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la
diligencia.
Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en
que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o
según Registro oficial o publicaciones de Colegios profesionales, y no se encontrare allí
dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor
de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere,
advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula
al destinatario de la misma, o a darle aviso, si sabe su paradero.
Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario,
en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o,
si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a
cargo de ella.
En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la
comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su
domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la
cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos
la comunicación así realizada.
En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la
práctica de un acto de comunicación, el Secretario Judicial o funcionario designado
procurará averiguar si vive allí su destinatario.
Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las
personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de
comunicación.
Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el
demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de
conformidad con lo establecido en el artículo 156.”
La notificación edictal
Para proceder a la comunicación edictal hay que cumplir primero una serie de
requisitos.
En primer lugar antes de acudir a la notificación edictal hay que realizar la
averiguaciones sobre el domicilio del demandado que prevé el artículo 156 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por lo que habrá que consultar el padrón municipal, habrá que
librar oficios a empresas, organismos o Colegios Profesionales que nos puedan dar
conocimiento de la localización del demandado.
No practicar estas actuaciones de localización puede llevar a que se declare la
nulidad del emplazamiento edictal.
Así la sentencia de 25 de octubre de 2004 de la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca, que en los párrafos tercero y cuarto de su fundamento
jurídico tercero establece: “Las previsiones legales anteriormente transcritas no se
cumplen en el caso enjuiciado. Prescindiendo del dato de que el lugar de emplazamiento
del demandado designado en la demanda fuera el domicilio real del demandado o no, lo
que se cuestiona en el recurso, lo cierto es que no se entendió con el destinatario la
diligencia en cuestión, con lo cual las previsiones del artículo 161. 2 no son
directamente aplicables, por mucho que se hicieran constar en la diligencia de
emplazamiento anteriormente reproducida. Por otra parte, Dª. Celestina a quien se
identifica en la citada diligencia como esposa del demandado, ha resultado acreditado
que no tiene tal condición, de modo que tampoco figura entre las personas habilitadas
para recibir el acto de comunicación. Pero lo que es más grave es que tampoco dicha
persona se hizo cargo de la cédula y de los documentos adjuntos, sin que su negativa
acarree consecuencias negativas para ella y menos para el demandado. En tales
circunstancias no era posible acudir a la comunicación edictal mediante publicación en
los tablones del Juzgado, pues para ello, en todo caso, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 164 de la Ley Procesal, hubiera sido preciso practicar las averiguaciones
señaladas en el artículo 156 y que ésta hubieran dado resultado negativo.
Por todas las anteriores consideraciones procede entender que se ha incurrido en
defecto procesal causante de nulidad de actuaciones y originante de indefensión
(artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que obligan a la retroacción de la
causa al momento en que se produjo tal infracción, tal como autoriza el artículo 465. 3
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
En segundo lugar para acudir a la notificación edictal el demandado tiene que
encontrarse en alguno de los siguientes supuestos: bien que no pudiese conocerse su
domicilio, bien que no pudieresele hallar en él ni efectuarse la comunicación con todos
sus efectos, o bien que el demandado se encuentre dado de alta en el Registro de
Central de Rebeldes Civiles, que es un Registro con sede en el Ministerio de Justicia en
donde constan todas aquellas personas a las que no se les ha podido localizar su
domicilio a pesar de las averiguaciones del mismo.
Resulta un poco desconcertante que la resolución por la que se acuerda la
citación edictal sea una providencia cuando lo lógico y normal es que si el responsable
último de los actos de comunicación es el Secretario Judicial a éste le correspondería
acordar la citación por medio de edictos.
Por último la forma en que materialmente se práctica la notificación por edictos
es mediante la colocación de la copia de la resolución o de la cédula en el tablón de
anuncios del juzgado o tribunal, dando la posibilidad la ley aunque en la práctica lo
cierto es que es poco imaginable por el coste que conlleva a que la copia de la
resolución a notificar o bien la cédula se publique en el Boletín Oficial de la Provincia,
de la Comunidad Autónoma, en el Boletín Oficial del Estado o en un diario de difusión
nacional o provincial.
La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares.
La notificación por medios electrónicos, informáticos y similares esta regulada en
nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 162, el cual fue reformado por la Ley
41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de
Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y
financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la
que se establece determinada norma tributaria.
Dicho precepto dispone: “Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los
destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos,
telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y
la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad
de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y
recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán
efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que
proceda.
Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar
a las Oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y su
dirección.
Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un Registro accesible
electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los
organismos públicos.
Cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos
medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones
organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el
destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido intentada
sin efecto y se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161.
No obstante, caso de producirse el acceso transcurrido dicho plazo pero antes de
efectuada la comunicación mediante entrega, se entenderá válidamente realizada la
comunicación en la fecha que conste en el resguardo acreditativo de su recepción.
Cuando la autenticidad de resoluciones, documentos, dictámenes o informes
presentados o transmitidos por los medios a que se refiere el apartado anterior sólo
pudiera ser reconocida o verificada mediante su examen directo o por otros
procedimientos, podrán, no obstante, ser presentados en soporte electrónico mediante
imágenes digitalizadas de los mismos, en la forma prevista en los artículos 267 y 268 de
esta Ley, si bien, en caso de que alguna de las partes, el tribunal en los procesos de
familia, incapacidad o filiación, o el Ministerio Fiscal, así lo solicitasen, habrán de
aportarse aquellos en su soporte papel original, en el plazo o momento procesal que a tal
efecto se señale.”
La base de esta reforma se centra en la autenticidad de la comunicación Esa
autenticidad de la comunicación también abarcaría la autenticidad del emisor y del
receptor. Para ello el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece por un
lado, y referido a los profesionales y a las partes que intervengan en el proceso la
obligación con carácter previo de comunicar a las oficinas judiciales el hecho de
disponer de los medios necesarios para comunicarse con el Juzgado de forma
telemática y su dirección telemática.
Por otro lado y por lo que se refiere a las oficinas judiciales (servicios comunes
y unidades de apoyo directo) la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en el Ministerio
de Justicia exista un Registro accesible electrónicamente en donde conste la dirección
de las mismas.
Aún cuando el tema necesitaría mucho más espacio para comentar con relación
a la autenticidad de la comunicación va inexorablemente unida a la firma electrónica, es
inaceptable que en la actualidad el único funcionario encargado de la documentación de
las actuaciones judiciales y el único competente para dar fe de las mismas carezca de
firma electrónica.
Hoy en día con el desarrollo que se ha producido en todos los sistemas
informáticos y la posibilidad de manipulación que es posible de realizar en todo
documento que se halle en un soporte informático (CD, DVD) el Secretario Judicial
carezca de firma electrónica.
Solo hay que pensar en lo sencillo que puede ser modificar, o alterar el
contenido de un juicio documentado en soporte informático, y los perjuicios que con
ello se produciría, y todo ello se impediría si el Secretario Judicial tuviera firma
electrónica, como así prevé el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios
Judiciales.
Así viene expresamente previsto en el apartado a) artículo 5 del Reglamento
Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales al disponer: “Corresponde a los
Secretarios Judiciales el ejercicio de la fe pública judicial, con exclusividad y plenitud,
no precisando de la intervención adicional de testigos.
En el ejercicio de esta función:
a) Dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o
ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las
oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o
reproducción, garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.
Tal garantía se prestará preferentemente mediante la incorporación de firma
electrónica reconocida, de la que el Ministerio de Justicia o las Comunidades
Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales al servicio de la
Administración de Justicia dotarán a todos los Secretarios Judiciales, utilizando para
ello los medios técnicos que ofrezcan el nivel de máxima fiabilidad reconocida, en
consonancia con la legalidad vigente en materia de firma electrónica. El Ministerio de
Justicia regulará los supuestos y modos en que se debe hacer uso por los Secretarios
Judiciales de la firma electrónica.”
Por último también parece criticable la solución que da el precepto al supuesto
de que un profesional o una parte que después de haber comunicado al tribunal que se le
puede notificar por medios electrónicos y el tribunal se lo comunica de manera
informática no parece razonable que la ley opte por la solución que si en el plazo de tres
días no abre el correo la notificación se entienda intentada sin efecto, lo más lógico
quizás hubiera sido que dicha notificación se entendiera por practicada.
La notificación del auto despachando ejecución
El único precepto que el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedica a
cual debe ser la forma de personación del demandado en la fase de ejecución es el
apartado segundo del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en dicho precepto
dispone: “El auto que despache ejecución, con copia de la demanda ejecutiva, será
notificado al ejecutado, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento
pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores
actuaciones”.
Del precepto citado, se desprende en primer lugar que en el ejecutado no será
nunca ni citado, ni emplazado para que se persone en la ejecución, sino que únicamente
le será notificado el auto en el que se acuerde el despacho de la ejecución, y a partir de
esa notificación le empezará al ejecutado a contar los distintos plazos para ejercer su
defensa en la ejecución (Así por ejemplo el artículo 556 establece: “Si el título ejecutivo
fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe
transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los diez días
siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a
ella...”), teniendo estos plazos siempre un carácter preclusivo como cualquier plazo en
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El primer problema que plantea el apartado segundo del artículo 553, es a quien
se le ha de efectuar la notificación del auto despachando la ejecución si al ejecutado o al
procurador del ejecutado en el caso en que lo tenga de la fase declarativa.
De la primera lectura del apartado segundo del artículo 553, para desprenderse
que la notificación se hará al ejecutado y no al procurador, ya que dice. “será notificado
al ejecutado... para que en cualquier momento pueda personarse”, por lo que la ley
entiendo que aunque tuviera procurador el ejecutado en fase declarativa no está
personado en la fase de ejecución, por lo que si no esta personado en principio sería de
aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 155 del la
Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 158 y 161 del mismo texto legal,
es decir debería de ser notificado personalmente al demandado en su propia persona y
no mediante el Procurador.
Esta interpretación no debe prevalecer, toda vez el tenor del apartado primero
del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procurador tiene la representación
de su poderdante hasta que la sentencia quede ejecutada, teniendo por tanto la misma
fuerza la notificación hecha personalmente al ejecutado, que la notificación hecha por
medio de procurador.
El mantenimiento de la representación del Procurador en fase de ejecución, no
siendo necesario un nuevo otorgamiento de poderes a favor del Procurador, también
viene sostenido en lo dispuesto en el ordinal segundo del apartado primero del artículo
550 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en dicho ordinal se prevé
expresamente que cuando se solicite la ejecución de un título judicial conforme a lo
previsto en el apartado segundo del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
ejecutante no tendrá que aportar poder de representación procesal si ya consta en las
actuaciones, por lo que hay que concluir que es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil,
la que entiende en este precepto también que la representación del Procurador no cesa
con el dictado de la sentencia.
Entendiendo que la postura más correcta es la que vale la notificación al
Procurador del auto despachando ejecución, por la contundencia en que se expresa el
apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al fijar de forma
clara dos premisas, la primera que la representación del Procurador dura hasta que la
sentencia sea totalmente ejecutada, y la segunda de ellas que la notificación al
Procurador tiene la misma fuerza que la notificación personal al poderdante.
La discusión sobre si vale o no para entender válidamente notificado el auto
despachando ejecución, la notificación al procurador que el ejecutado tiene en la fase
declarativa, quedará definitivamente zanjada, si se mantiene la nueva redacción del
artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé el Proyecto de la Ley Orgánica
por la que se adapta la Legislación Procesal a al Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
poder judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza a doble instancia penal,
el cual fue aprobado por el Consejo de Ministros el 16 de diciembre de 2005, en esta
nueva redacción dicho artículo quedaría redactado de la manera siguiente: “El auto que
autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el
secretario judicial, junto con copia de la demandad ejecutiva, serán notificados
simultáneamente al ejecutado, o en su caso, al procurador que le represente, sin citación
ni emplazamiento, para que en cualquier momento o pueda personarse en la ejecución,
entendiéndose con el, en su caso, las ulteriores actuaciones”, de esta forma quedará
definitivamente claro que valdrá con la notificación al Procurador del ejecutado. IBP.
Piezas de Convicción
Dando un concepto de las piezas de convicción las mismas pueden ser definidas como
el conjunto de armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener
relación con el delito, y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus
inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida siendo las mismas
intervenidas por el Juzgado a disposición del procedimiento judicial.
Por otro lado la Ley de Enjuiciamiento Criminal denomina las piezas de
convicción “efectos del delito” y las conceptúa en su artículo 367 bis como: Tendrán la
consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a
disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un
procedimiento penal.
Las piezas de convicción vienen reguladas esencialmente en los artículos 334 y
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Las mismas en muchas ocasiones son tratadas a la vez que las diligencias sobre
el cuerpo del delito, y a ellas nos vamos a referir.
Se entienden por diligencias sobre el cuerpo del delito aquel conjunto de
actuaciones cuya finalidad es la de asegurar el futuro juicio mediante dos tipos de
actuaciones: la recogida de aquellos elementos materiales que tienen relación con el
delito y la descripción del lugar, cosas o personas relacionadas con el delito.
Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Alicante se tratan de diligencias muy importantes ya que, por su propia
naturaleza son irrepetibles; las cosas pueden experimentar alteraciones naturales o
incluso ser manipuladas, siendo esencial, por tanto, conocer el estado de las mismas en
el momento y lugar en que tuvo lugar el hecho delictivo investigado.
Contempla la Ley de Enjuiciamiento Criminal como diligencias que recaen
sobre el cuerpo del delito las siguientes:
a) La recogida de los instrumentos con los que se cometió el delito que se hallen
tanto en el lugar de los hechos, cuanto en otro lugar (artículo 334 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal), así como la expresión de todas las circunstancias que acerca
de su situación sean útiles. Estos elementos, y por cuanto han de surtir efectos en el
juicio oral, deben ser conservados.
Así el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone sin
perjuicio de lo establecido en el capítulo II bis del presente título, los instrumentos,
armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán del tal forma que garantice
su integridad u se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado
para su depósito.
El capítulo II bis, fue introducido por la Ley 18/2006 de 5 de junio que conforme
a su artículo primero tiene por objeto regular el procedimiento que deben seguir las
autoridades judiciales españolas para transmitir, a las autoridades correspondientes de
los demás Estados miembros de la Unión Europea, una resolución en la que se acuerde
el embargo de bienes o una medida de aseguramiento de pruebas, adoptada en el curso
de un procedimiento penal, cuando los bienes de que se trate se encuentren en el
territorio de aquellos.
Se regula, asimismo, en esta ley la actuación que habrá de desarrollarse por parte
de las autoridades judiciales españolas cuando reciban una resolución de embargo o de
aseguramiento de pruebas emitida por una autoridad judicial de otro Estado miembro de
la Unión Europea, en el curso de un procedimiento penal, para su reconocimiento y
ejecución sobre bienes que se encuentren en territorio español.
A los efectos de esta Ley, se entenderá por “autoridad judicial de emisión” la
autoridad judicial del Estado miembro que sea competente para acordar las medidas a
las que se refiere esta Ley en virtud del derecho de ese Estado.
Asimismo, se entenderá por “autoridad judicial de ejecución” la autoridad
judicial del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre el bien o documento que sea
competente para ejecutar las medidas a las que se refiere esta Ley en virtud del derecho
de ese Estado.
La destrucción de las piezas de convicción vienen reguladas esencialmente en el
artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone en su apartado
primero: “Podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras
suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los
efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o
custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la
persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende. Cuando
se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor,
previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción
conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores
comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el
órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad. Lo conservado
estará siempre bajo la custodia del órgano judicial competente.
Acuerda en su apartado segundo: “En todo caso, se extenderá la oportuna
diligencia y, si se hubiera acordado la destrucción, deberá quedar constancia en los
autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. Si no
hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor cuando su fijación
fuere imposible después de la destrucción.”
Dispone el apartado tercero: “Lo dispuesto en los dos apartados anteriores será
también aplicable a los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos
contra la propiedad intelectual e industrial, una vez que tales efectos hayan sido
examinados pericialmente”
Y por último regula el último apartado “Si los objetos no pudieren, por su
naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime
conveniente para conservarlos del mejor modo posible.”
Hay que tener en cuenta que lo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
conforme prevé el artículo 367 sexies de la misma lo es sin perjuicio de lo que se
establezca en normas especiales, particularmente en lo previsto por el artículo 374 del
Código Penal y por la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de
bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en su
normativa de desarrollo.
Recoge la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal la posibilidad de realizar las
propias piezas de convicción, así podrán 1. Podrán realizarse los efectos judiciales de
lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se
trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en
cualquiera de los casos siguientes: a) Cuando sean perecederos. b) Cuando su
propietario haga expreso abandono de ellos. c) Cuando los gastos de conservación y
depósito sean superiores al valor del objeto en sí. d) Cuando su conservación pueda
resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución
importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento
habituales. e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien
sustancialmente por el transcurso del tiempo. f) Cuando, debidamente requerido el
propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.
En el supuesto en que estemos en algunos de los casos antes relacionados, el
Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de las partes, y previa audiencia del
interesado, podrá acordar la realización de los efectos judiciales. Cuando se solicite la
realización a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado del Estado, el Juez deberá
acordarla, salvo que aprecie motivadamente que la petición es infundada o que, de
acceder a ella, se causarán perjuicios irreparables.
Sin embargo si el bien de que se trate esté embargado en ejecución de un
acuerdo adoptado por una autoridad judicial extranjera en aplicación de la Ley para la
eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de
pruebas en procedimientos penales, su realización no podrá llevarse a cabo sin obtener
previamente la autorización de la autoridad judicial extranjera.
La venta de las piezas de convicción podrá realizarse mediante la entrega a
entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas, o bien mediante la
realización por medio de persona o entidad especializada, o mediante la subasta pública.
También podrá entregarse el efecto judicial a entidades sin ánimo de lucro o a
las Administraciones públicas cuando sea de ínfimo valor o se prevea que la realización
por medio de persona o entidad especializada o por medio de subasta pública será
antieconómica.
La realización por medio de entidad o persona especializada o mediante subasta
pública se podrá llevar a cabo en todos los demás supuestos y se efectuará conforme a
las normas que sobre esta materia se contienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No
obstante lo anterior, previamente a acordarla se recabará el informe del Ministerio
Fiscal y de los interesados.
El producto de la venta se ingresará en la cuenta de consignaciones del Juzgado
o Tribunal y quedará afecto al pago de las responsabilidades civiles y costas que se
declaren, en su caso, en el procedimiento, una vez deducidos los gastos de cualquier
naturaleza que se hayan producido.
En el caso de venta de un bien embargado por orden de una autoridad judicial
extranjera, el producto, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se
hayan producido, se ingresará igualmente en la cuenta de consignaciones del Juzgado y
quedará a su disposición, circunstancia que le será comunicada sin dilación.
En cuanto a la conservación de las piezas de convicción sería necesario una
mayor y mejor regulación y creación en los distintos partidos judiciales como fue
regulado por el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino
de piezas de convicción en los Decanatos del Madrid y Barcelona, disponiendo su
artículo primero: “En los Decanatos de los Juzgados de Primera instancia y los de
Instrucción de Madrid y Barcelona, se organizará un Depósito Judicial con el fin de
conservar, de modo unificado, los objetos intervenidos en causas criminales los efectos
de delito de todos los Juzgados de la capital, dotándose a este servicio de personal
auxiliar suficiente. Los distintos Juzgados de Instrucción de las capitales expresadas,
remitirán todos los objetos referidos a dicho Depósito Judicial, de cuya oficina recibirán
el resguardo correspondiente para su unión a los autos. Se faculta el Ministerio de
Justicia, cuando las circunstancias lo hagan necesario o conveniente, para la creación de
Depósitos Judiciales en otras capitales de provincia.”
Su artículo segundo establece: “La conservación y destino de los objetos que, en
cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 334 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal hayan sido intervenidos por los Jueces de Instrucción en las causas sometidas
a su disposición, se regirán por las normas que a continuación se expresan: Los efectos
de delito podrán depositarse con carácter provisional, en poder de su propietario, si
fuere conocido, con observancia por parte de éste de las obligaciones que establecen el
Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil para el secuestro judicial. Los que no
fueron depositados y los intervenidos se custodiarán en los Depósitos Judiciales que se
organizan por este Real Decreto. Concluso el procedimiento a que estén afectos los
objetos a que se refiere el número anterior, se les dará el destino que se haya
determinado en la sentencia o el que estuviere señalado por la Ley. Los objetos y
efectos ocupados al delincuente, que sean de su propiedad distintos de los que se
expresan en los apartados a) y b) de la regla siguiente podrán ser objeto de embargo
durante el procedimiento para cubrir con su importe el de las responsabilidades
pecuniarias derivadas de la causa. Si no existiere norma legal que imponga un destino
determinado, ni tampoco se hubiese dispuesto en la sentencia cosa alguna sobre él, se
observará las reglas siguientes: a)Las piezas de convicción, consistentes en armas
blancas, objetos contundentes, ganzúas, llaves falsas y otros objetos semejantes, pasarán
al Museo Criminal si tuvieren interés criminológico; en caso contrario se inutilizarán. b)
Las armas de fuego y los objetos de ilícito comercio que hubieren sido intervenidos,
sean propiedad del delincuente o de un tercero, recibirán el destino que determinen los
respectivos Reglamentos, según su naturaleza. c) Los demás objetos, sin perjuicio de lo
establecido en la regla 3, se devolverán a su propietario. Si éste no fuere conocido, se
ignore su paradero o no compareciere para hacerse cargo de los mismos después de
emplazado al efecto, se procederá en la forma que se prescribe en el artículo 4.
Resaltar asimismo la necesidad de destrucción de las piezas de convicción,
reflejado en el taller protocolo para la eliminación de piezas de convicción en
Andalucía.
En dicho protocolo se regulan dos procedimientos: el primero trata de la
destrucción de los objetos depositados en el Deposito Judicial, en un servicio común, y
por tanto los efectos están debidamente identificados y relacionados en los expedientes
del depósito, con lo que el procedimiento consiste en dar traslado al Secretario Judicial
correspondiente de las relaciones de objetos para que por el Órgano Judicial se
manifieste en el plazo de 30 días sobre la procedencia o no de la destrucción, con la
advertencia de que transcurrido el plazo sin hacer manifestación alguna procederá la
destrucción.
El segundo procedimiento trata de la destrucción de objetos no identificados y
de los que no existe relación alguna y se encuentran dispersos en diferentes sedes y de
distintos órganos jurisdiccionales, con lo que el procedimiento a seguir es diferente ya
que hay que confeccionar las relaciones, estas pueden hacerse: por el personal del
Juzgado Decano, o un sistema mixto, un funcionario del Decanato y otro del juzgado
interesado, o por los auxiliadores del propio Órgano Judicial interesado en deshacerse
de tanto trasto acumulado. No obstante es una cuestión a tratar en cada caso. Además en
este supuesto, el Secretario deberá poner a disposición del personal designado las llaves
del sitio donde se encuentren los objetos almacenados.
Los trámites a seguir serían: Primero: Informe del Secretario Coordinador sobre
los motivos para proceder a la destrucción generalizada.
2.- Acuerdo de la Autoridad Judicial dando un plazo de 30 días al juzgado
depositante y conteniendo los extremos de la destrucción que posteriormente ha de
acordar.
3.- Notificación del Acuerdo a las respectivas Autoridades (Presidente del TSJ,
Presidente de la Audiencia Provincial, Fiscal Jefe, Secretario de Gobierno, Delegación
Provincial y Administrador del BOP para publicación de edictos.)
4.- Notificación a los Secretarios Judiciales, acompañando relación para que en
plazo de 30 días, el órgano judicial manifieste sobre la procedencia o no de la
destrucción, con la advertencia que transcurrido más de un mes sin hacer manifestación
alguna, se le tendrá por conforme.
5.- Adjuntar al expediente el Acuerdo adoptado en Sala de Gobierno.
6.- Adjuntar la publicación del edicto del BOP a fin de dar publicidad para que
cualquier interesado, parte o perjudicado en procedimiento penal, manifieste lo que
tenga por conveniente.
7.- Informe pericial donde conste que los objetos carecen de valor económico.
8.- Traslado de expediente al Ministerio Fiscal, para trámite de audiencia.
9. -Pronunciamiento de la Autoridad Judicial una vez comprobado el transcurso
del plazo de un mes a partir de su publicación, sin que conste manifestación en contra,
acordando la destrucción masiva de los objetos.
10.-Traslado a la Delegación Provincial para que facilite los medios necesarios a
fin de proceder a la destrucción de los objetos.
b) Siguiendo con la relación entre piezas de convicción y cuerpo del delito,
también habría que hacer constar la descripción de la situación en que se halla el sujeto
pasivo del delito o las cosas en las que el delito ha recaído, incluyendo el
correspondiente informe médico si es preciso.
Así el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: “Siendo
habida la persona o cosa objeto del delito, el Juez instructor describirá detalladamente
su estado y circunstancias y, especialmente, todas las que tuviesen relación con el hecho
punible. Si por tratarse de delito de falsificación cometida en documentos o efectos
existentes en dependencias del Estado hubiere imprescindible necesidad de tenerlos a la
vista para su reconocimiento pericial y examen por parte del Juez o Tribunal, se
reclamarán a las correspondientes Autoridades, sin perjuicio de devolverlos a los
respectivos Centros oficiales después de terminada la causa.”
c) En caso de muerte violenta la realización de la autopsia, o bien la realización
de análisis químicos.
El artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: “Los Juzgados y
Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en
que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial
y la recta administración de justicia.
Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de
Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas
del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN.
A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o
intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad.”
d) Diligencias determinantes de la preexistencia de la cosa en caso de delitos
contra la propiedad.
Así el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: “En los
delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la
preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos
presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se
presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de
hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito.”
e) En todo caso, el Juez de Instrucción podrá ordenar y practicar el
reconocimiento judicial en los términos previstos en los artículos 326 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. IBP.
Pieza separada.
Podemos definir a la pieza separada como: “Aquella parte de los autos que para
resolver un incidente que no impide la continuación del procedimiento principal se
tramitan de forma independiente al proceso principal”.
Por decirlo de otra manera, es un procedimiento dentro del procedimiento
principal, así venía recogido en el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881 que establecía: “Los incidentes que no opongan obstáculo al seguimiento de la
demanda principal se sustanciarán en pieza separada, sin suspender el curso de aquélla.”
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé la existencia de las piezas
separadas, ello se debe a una falta de técnica legislativa posiblemente apoyada en que la
redacción de la Ley no participaron personas prácticas que estén trabajando en los
juzgados, ya que es difícil de entender como el legislador pretende que en un
procedimiento se tramita una cuestión principal y una cuestión incidental en un totum
revolutum.
El legislador de 1881 con una mejor técnica distinguía entre cuestiones
incidentales de previo pronunciamiento y de especial pronunciamiento a la hora de abrir
o no una pieza separada.
La ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía que en los incidentes de
previo pronunciamiento no era necesaria la apertura de una pieza separada, y no era
necesaria la apertura de pieza separada toda vez que las cuestiones incidentales de
previo pronunciamiento impedían la continuación del procedimiento hasta su
resolución, es decir el procedimiento principal no podía seguir hacia delante hasta que
no se resolviera la cuestión incidental, por ello y como el procedimiento principal tenía
que suspenderse, la cuestión incidental se podía resolver dentro del mismo
procedimiento.
Así el artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía: “Los
incidentes que por exigir un pronunciamiento previo sirvan de obstáculo a la
continuación del juicio, se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando mientras
tanto en suspenso el curso de la demanda principal”.
Al contrario de lo que ocurría con las cuestiones incidentales de previo
pronunciamiento, cuando la cuestión incidental era de especial pronunciamiento como
la misma no era obstáculo para la continuación del juicio la ley si preveía la apertura de
una pieza separada, ello es lógico por no tener sentido que en un mismo procedimiento
se tramiten en la misma pieza un incidente con su cuestión principal.
Así venía recogido en el artículo 746 anteriormente citado.
Por el contrario en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil mientras si que sigue
distinguiendo entre cuestiones incidentales de previo pronunciamiento y de especial
pronunciamiento, en ningún caso manifiesta la ley la posibilidad de apertura de pieza
separada.
De este modo la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 387 da el
concepto de cuestiones incidentales, que dispone: “Son cuestiones incidentales las que,
siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste
relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos
procesales de influencia en el proceso.”
Una vez que da el concepto en el artículo 389 da el concepto de las cuestiones
incidentales de especial pronunciamiento al decir: “Las cuestiones incidentales serán de
especial pronunciamiento si exigen que el tribunal decida sobre ellas separadamente en
la sentencia antes de entrar a resolver sobre lo que sea objeto principal del pleito. Estas
cuestiones no suspenderán el curso ordinario del proceso.”
Dando el concepto de las cuestiones de previo pronunciamiento en el artículo
390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Cuando las cuestiones supongan, por su
naturaleza, un obstáculo a la continuación del juicio por sus trámites ordinarios, se
suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquéllas sean resueltas.”
Ante la dificultad practica de tramitar a la vez en unos mismos autos una
cuestión principal con una cuestión incidental de pronunciamiento especial, a llevado
que ante la falta de previsión legal de hecho se tramite en pieza separada.
Lo mismo cabe decir de la fase de ejecución, así la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881 en distintos preceptos preveía la apertura de pieza separada cuando un
incidente se tenía que tramitar junto con el procedimiento principal.
Así ocurría con las tercerías, que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
preveía la apertura de pieza separada para su tramitación, así en el artículo 1534 de la
vieja ley disponía: “Las demandas de tercería no suspenderán el curso del juicio
ejecutivo del que sean incidencia. Se sustanciarán en pieza separada por los trámites del
juicio declarativo que corresponda a su cuantía, conforme a lo prevenido en el artículo
488.”
Por el contrario la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cuando regula la tercería
de dominio desde el artículo 593 al artículo 604 nada dice de la apertura de una pieza
separada para su tramitación limitándose a decir en cuanto al procedimiento en el
artículo 599 que la tercería de dominio habrá de interponerse ante el tribunal que
conozca de la ejecución, la cual se sustanciará por los trámites previstos para el juicio
ordinario.
En términos parecidos se expresa cuando la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
se refiere a la tercería de mejor derecho regulada desde el artículo 613 al artículo 620
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer en su artículo 617 que: “La tercería de
mejor derecho se sustanciará por los cauces del juicio ordinario y se dirigirá siempre
frente al acreedor ejecutante. El ejecutado podrá intervenir en el procedimiento de
tercería con plenitud de derechos procesales y habrá de ser demandado cuando el
crédito cuya preferencia alegue el tercerista no conste en un título ejecutivo.”
Nadie pone en duda que en una ejecución en que se interponga una tercería de
dominio o de mejor derecho, o incluso que en una misma ejecución se interpongan mas
de dos tercerías, es un caos procedimental tramitar todas las tercerías en el mismo
procedimiento junto con la ejecución principal, por lo que en la práctica lo que sucede
es que a pesar de la ausencia legal en cuanto a la apertura de la pieza separada de facto
es abierta por el Juzgado para una mejor tramitación.
Lo mismo sucede también con la regulación de las medidas cautelares, así la
vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con una mejor técnica jurídica preveía la
apertura de pieza separada para la tramitación de las medidas cautelares.
Así el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponía: “Cuando se
presente en juicio un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una
obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas, el Juez
podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas
que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la
sentencia que en el juicio recayere. El solicitante de dichas medidas deberá prestar
fianza previa y bastante, a excepción de la personal, para responder de la indemnización
por los daños y perjuicios que pudiese causar. Estas medidas, además de en la demanda,
se podrán solicitar antes o después de entablarse la misma. De solicitarse antes, habrá de
interponerse la demanda dentro de los ocho días siguientes a su concesión. Será Juez
competente el que lo sea para conocer de la demanda principal, y para su tramitación se
formará pieza separada...”
Ausencia total de la posibilidad de abrir una pieza separada existe en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil cuando regula la tramitación de las medidas cautelares
artículos 732, 733 y 734 en ningún caso establece la posibilidad de apertura de pieza
separada para su tramitación.
Ello en la practica se traduce en que la mayoría de los Juzgados abran pieza
separada para su tramitación, lo cual es más lógico no solo por la dificultad práctica de
tramitar el procedimiento principal junto con la medida cautelar en los mismos autos,
sino porque la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 735 prevé que contra
el auto que resuelve sobre las medidas cautelares cabe interponer recurso de apelación y
si formamos pieza separada para tramitar el incidente de las medidas cautelares ningún
problema de tramitación tendremos para tramitar la apelación, mientras que si la
tramitamos junto con el procedimiento principal como este seguirá en marcha,
tendríamos que empezar a testimoniar para poder tramitar la apelación cuando ello no
está previsto en la Ley. Por ambos motivos es más cómodo tramitar la solicitud de
adopción de medidas cautelares en pieza separada.
Por fin y por lo que respecta al proceso civil, ante la necesidad evidente de
aperturas en distintas fases pieza separada para una mejor tramitación del incidente,
sería más que necesario la existencia de esa previsión legal para así determinar la forma
y el modo en los que se abre la pieza separada.
En la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil se preveía expresamente la forma en la
que se tenía que abrir la pieza separada y el contenido de la misma. Así en el artículo
747 de la extinta Ley de Enjuiciamiento disponía: “La pieza separada se formará a costa
de la parte que haya promovido el incidente, y contendrá: El escrito original en que se
promueva el incidente, o testimonio del mismo y de la providencia en la parte necesaria,
si aquél contiene otras pretensiones. Los documentos originales relativos al incidente
que se hayan presentado con dicho escrito. Testimonio de los particulares que con
referencia a los autos principales designe la parte que promueva el incidente, incluyendo
también en él los que la contraria solicite que se adicionen, si el Juez los estima
pertinentes.”
Un precepto semejante sería necesario en la vigente Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Por lo que respecta a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en distintos preceptos
de la misma se prevé la apertura de una pieza separada.
Así el procedimiento para la adopción de la prisión provisional de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone: “Las
diligencias de prisión y libertad provisionales y fianzas se sustanciarán en pieza
separada.”
También el incidente sobre los embargos y responsabilidad civil del imputado al
disponer el artículo 590 que todas las diligencias sobre fianzas y embargos se instruirán
en pieza separada.
Del mismo modo a lo relativo a la responsabilidad civil de terceros y a los
incidentes a que diera lugar la ocupación, al establecer el artículo 619 que para todo lo
relativo a la responsabilidad civil de un tercero y a los incidentes a que diere lugar la
ocupación y en su día la restitución de cosas que se hallaren en su poder se formará
pieza separada, pero sin que por ningún motivo se entorpezca ni suspenda el curso de la
instrucción.
Otro ejemplo sería la pensión provisional prevista en el procedimiento abreviado
al disponer el apartado primero del artículo 765 que en los procesos relativos a hechos
derivados del uso y circulación de vehículos de motor el Juez o Tribunal podrá señalar y
ordenar el pago de la pensión provisional que, según las circunstancias, considere
necesaria en cuantía y duración para atender a la víctima y a las personas que estuvieren
a su cargo. El pago de la pensión se hará anticipadamente en las fechas que
discrecionalmente señale el Juez o Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta
el límite del seguro obligatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de
Compensación de Seguros, en los supuestos de responsabilidad civil del mismo,
conforme a las disposiciones que le son propias. Igual medida podrá acordarse cuando
la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada con cualquier seguro
obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuará en pieza separada. La
interposición de recursos no suspenderá la obligación de pago de la pensión.
O bien cuando no se acepta la recusación al disponer el artículo 60 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que Cuando el recusado no se inhibiere por no considerarse
comprendido en la causa alegada para la recusación, se mandará formar pieza separada.
Esta contendrá el escrito original de recusación y el auto denegatorio de la inhibición,
quedando nota expresiva de uno y otro en el proceso.
Por último resaltar para sustanciar los delitos conexos en el procedimiento
abreviado, al establecer la regla sexta del artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal que para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título, cuando
existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los
imputados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas
separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. IBP.
Plazos y términos.
Todos los actos procesales se han de llevar a cabo dentro de los plazos o en el
término que disponga la ley.
Ambos conceptos no son sinónimos, el plazo hace referencia al periodo o lapso
de tiempo dentro del cual, y en cualquier momento, debe realizarse un acto procesal, así
por ejemplo el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al demandado un
plazo de veinte días para contestar a la demanda, por lo que el demandado dentro de ese
plazo y en cualquier día dentro de esos veinte podrá contestar a la demanda.
Por el contrario el término, indica un momento temporal concreto, esto es, el día
concreto en que debe verificarse una actuación judicial, así por ejemplo el artículo 440
de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal una vez admitida la
demanda a trámite citará a las partes para la celebración de la vista, con indicación del
día y la hora en que esta se celebre.
En cuanto a los plazos la regla general es que estos son de carácter
improrrogables, en el supuesto en que una de las partes deje transcurrir el plazo sin
haber realizado la actuación que en el mismo se hallaba previsto, se produce la
preclusión. Así el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Transcurrido
el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se
producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El
Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y
acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que
corresponda.”
En cuanto a la preclusión de los actos procesales una vez que transcurra el plazo
para el cual estaba previsto su realización el auto de la Sala Primera del Tribunal
Supremo de fecha 29 de junio de 2004 que en el tercer párrafo de su fundamento
jurídico segundo establece: “En el presente caso el órgano competente para conocer de
la queja es la Sala Primera del Tribunal Supremo, por ello es evidente que debió
presentarse en el registro general de este Tribunal antes de las quince horas del día 3 de
mayo de 2004, conforme a lo establecido en el artículo 135.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil 2000, pues el plazo vencía el 30 de abril de 2004, al haberse
efectuado la entrega de los testimonios el 16 de abril de 2004, atendida la normativa
sobre cómputo que se contiene en el artículo 185 Ley Orgánica del Poder Judicial, en
relación con los artículos 133 a 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, de tal
modo que la interposición fue extemporánea, debiendo ahora ser declarado inadmisible
el recurso de queja, ya que la parte recurrente contaba con la debida representación
técnica y asistencia letrada, no ajustándose a la normativa reguladora de los plazos y del
lugar de presentación de los escritos dirigidos a los órganos judiciales en el orden civil,
habiéndose presentado el escrito de interposición ante un órgano inhábil para su
recepción, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que no menoscaba el derecho
a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que resulta extemporánea la
llegada fuera de plazo de un escrito de parte presentado en tiempo pero en otro órgano
judicial distinto del competente (SSTC 117/99, 260/2000, 41/2001 y 90/2002; AATC
134/97, 80/99, 137/99 y 182/99), y que no existe vulneración de tal derecho cuando la
falta de respuesta en el fondo se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error
técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC
112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96 y 137/96).”
La preclusión de un acto procesal tiene la excepción en lo previsto en el
apartado segundo del artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que
Podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de
fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que
hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de
fuerza mayor habrá de ser apreciada por el tribunal, de oficio o a instancia de la parte
que la sufrió, con audiencia de las demás.
Como supuesto de fuerza mayor clásico nos encontramos es el caso de
enfermedad del Letrado de una de las partes, así el auto de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de cuatro de julio de 2007 que en párrafo
segundo de su fundamento jurídico único establece: “Es cierto que el artículo 134 de la
citada norma señala que los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables, pero
también hay que tener en cuenta que el número 2 expresa que "podrán no obstante
interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida
cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa
determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser
apreciada por el Tribunal, de oficio a instancia de parte que la sufrió, con audiencia de
las demás", precepto que no figuraba en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, y la
jurisprudencia, y, concretamente, el Tribunal Constitucional, considera la enfermedad
como fuerza mayor, entre otras, sentencia de 16 de junio de 1.997, y, por tanto, en el
presente caso se dan las circunstancias para prorrogar el plazo aplicando este apartado
2º del artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la baja por enfermedad se
produce al día siguiente de la entrega de los testimonios por el juzgado de instancia, es
decir, cuando comenzaría a correr el plazo de los diez días del artículo 495.3º de la Ley
de Enjuiciamiento Civil regulador del recurso de queja, y el día 2 de mayo no había
transcurrido dicho plazo de diez días, ya que era el último día del plazo, procediendo,
por ello, estimar la suspensión del plazo por causa de fuerza mayor, ya que cuando se
solicitó de la Sala no había transcurrido en su integridad, y como el parte de alta tuvo
lugar el 15 del presente mes de junio, debe otorgársele el nuevo plazo de diez días a
partir del día siguiente a la notificación de este auto.”
O bien con base al citado apartado segundo del artículo 134 la jurisprudencia
menor ampara la posibilidad de incrementar los plazos previstos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Así la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de
12 de junio de 2006 que estima procedente el hecho de conceder un nuevo plazo de
treinta días, después de haber concedido el plazo de 10 días previstos en el artículo 418
de la Ley de Enjuiciamiento Civil para acreditar la condición de heredero de una de las
partes atendiendo a sus circunstancias personales, así en el párrafo segundo y de su
fundamento jurídico segundo establece: “Es indudable que en el caso de litis nos
encontramos ante un supuesto excepcional que cabría incluir en ese apartado segundo
del artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto, tratándose de
ciudadanos chinos residentes en distintos países, las dificultades para la localización y
obtención de los documentos precisos para acreditar su personalidad, capacidad o
legitimación (y el derecho extranjero aplicable en su caso, conforme a lo establecido en
el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), son mucho mayores que en los
supuestos de ciudadanos de países de nuestro entorno geográfico, político y cultural,
dificultad que se acrecienta cuando se trata de alegaciones o excepciones que se
formulan por primera vez en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario, como
ocurre en el presente caso, en el que el plazo de diez días previsto en el artículo 418.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil se nos ofrece a todas luces como insuficiente para
poder obtener documentación proviniente de otros países o través de Registros
Consulares, y que fueron solicitados por el Juez "a quo" en dichas audiencias previas.”
Siguiendo en su párrafo tercero: “No puede sostenerse la pretensión de la
recurrente de que la concesión de ese plazo extraordinario le haya producido
indefensión, pues no se le ha privado con ello de ningún derecho o garantía procesal, y,
al contrario, en caso de no concederse, si se hubiera podido causar indefensión al
demandado, al que se le hubiera privado (por aplicación rigurosa y abusiva de una
norma) de poder acreditar su capacidad o legitimación procesal, máxime cuando tales
circunstancias fueron alegadas en el acto de la audiencia previa, a lo que habría que
añadir las especiales circunstancias de ser el demandado y los posibles herederos
ciudadanos chinos residentes en distintos países, con las consiguientes dificultades de
obtener la documentación pertinente. En conclusión, dar la posibilidad al demandado de
acreditar su condición de hijo del fallecido y de heredero del mismo no produce
indefensión al actor-recurrente (que precisamente ha dirigido la demanda contra él), y
negarle (mediante la concesión de un plazo extraordinario) esa misma posibilidad al
demandado si hubiera podido producirle indefensión a esta parte.”
La preclusión de los actos procesales también viene recogidos en el artículo 202
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que serán improrrogables los
términos judiciales cuando la Ley no disponga expresamente lo contrario. Pero podrán
suspenderse o abrirse de nuevo, si fuere posible sin retroceder el juicio del estado en
que se halle cuando hubiere causa justa y probada. Se reputará causa justa la que
hubiere hecho imposible dictar la resolución o practicar la diligencia judicial,
independientemente de la voluntad de quienes hubiesen debido hacerlo.
La afirmación de que cuando transcurra un acto procesal se producirá la
preclusión del acto procesal que en dicho plazo habría de haberse realizado ha de
matizarse atendiendo a las necesarias diferencias del sujeto obligado o facultado para
llevar a cabo esa actuación procesal.
Así, si el acto es judicial, nos encontraríamos ante lo que se denomina plazos
impropios ya que en estos supuesto la falta de realización del acto en el plazo procesal
previsto por la ley, no llevará consigo la preclusión del mismo, sino que el órgano
judicial deberá de practicar el acto aunque lo llevará a la práctica fuera de plazo.
La realización del acto procesal fuera de plazo por parte del órgano judicial
llevará consigo en su caso la posibilidad de una responsabilidad de carácter
disciplinario, así por ejemplo en cuanto a los jueces y magistrados el artículo 417.9 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta muy grave la
desatención o retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución
de procesos y causas o en el ejercicio de las competencias judiciales, y el artículo
418.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta grave el
retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de los procesos o causas de que
conozca el Juez o Magistrado en el ejercicio de su función, si no constituye falta muy
grave. En cuanto a los Secretarios Judiciales, así como al personal al servicio de la
administración de justicia, el ordinal seis del apartado B) del artículo 536 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial considera falta grave la negligencia o retaso injustificado en
el cumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones
encomendadas cuando no constituya un notario incumplimiento de las mismas.
A parte de generar la responsabilidad disciplinaria de los distintos operadores
jurídicos que actúan en un órgano judicial también dará derecho a obtener una
indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia si se
producen perjuicios concretos y determinados.
Relacionado con los plazos y términos está todo lo relativo al cómputo de los
plazos.
El primero de los artículos a los que hay que hacer referencia es al artículo 185
de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su artículo 185 establece en su aparatado
primero que los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el
Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos lo inhábiles. Y en su
apartado segundo dispone que si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá
prorrogado al primer día hábil siguiente.
Por ello hemos de acudir al artículo 5 del Código Civil que es el que regula en la
legislación civil el cómputo de los plazos, este artículo dispone que en su apartado
primero que siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a
contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar
en el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial
del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes, y en su apartado
segundo que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.
De la lectura de ambos preceptos se deduce por una parte que para el cómputo
de los plazos procesales quedan excluidos en todo caso los días inhábiles y que si el
último día de plazo es inhábil el plazo se entenderá prorrogado el primer día siguiente
hábil.
Todo ello viene aclarado por el artículo 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
que establece en su apartado primero que los plazos comenzarán a correr desde el día
siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley
haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que
expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que
comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de
nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste. En su apartado
segundo, en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Para
los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el
apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y
sólo se excluirán del cómputo los domingos y festivos. En el apartado tercero dispone,
los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el
mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que
el plazo expira el último del mes. Y por último en su apartado cuarto dice, los plazos
que concluyan en domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el
siguiente hábil.
Íntimamente ligado a los plazos y términos, está todo lo relacionado a los días y
horas hábiles, para ello véase la voz “días y horas hábiles”. IBP.
Procuradores
Podemos definir a los Procuradores siguiendo lo dispuesto en el artículo 3 del
Estatuto General de los Procuradores del los Tribunales de España aprobado por el Real
Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre como quienes, válidamente incorporados a un
Colegio se encargan de la representación de sus poderdantes ante los Juzgados y
Tribunales de cualquier orden jurisdiccional y se encargan del fiel cumplimiento de
aquellas funciones o de la prestación de aquellos servicios que, como cooperadores de
la Administración de Justicia, les encomienden las leyes.
La norma jurídica principal que delimita las funciones del Procurador es el
Estatuto General de los Procuradores aprobado por el Real Decreto 1281/2002.
El referido Estatuto consta de cuatro títulos.
Disposiciones generales
En las disposiciones generales se regula entre otros extremos la función de la
procura al ser definida en su artículo como una profesión libre, independiente y
colegiada que tiene como principal misión la representación técnica de quienes sean
parte en cualquier clase de procedimiento.
Así como que es también misión de la Procura desempeñar cuantas funciones y
competencias le atribuyan las leyes procesales en orden a la mejor administración de
justicia, a la correcta sustanciación de los procesos y a la eficaz ejecución de las
sentencias y demás resoluciones que dicten los juzgados y tribunales. Estas
competencias podrán ser asumidas de forma directa o por delegación del órgano
jurisdiccional, de conformidad con la legislación aplicable.
De las funciones que recoge las disposiciones generales como funciones de la
Procura la más importante que recoge es la representación de la parte.
Esta representación se acreditará conforme dice el artículo 5 del Estatuto se
acreditará mediante apoderamiento expreso y suficiente.
Para determinar como se apodera a un Procurador hay que acudir a lo dispuesto
en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el poder en que la
parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser
conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de
conocer del asunto.
Disponiendo el apartado segundo que la escritura de poder se acompañará al
primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación;
y el otorgamiento “apud acta” deberá ser efectuado al mismo tiempo que la
presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación.
Siguiendo con lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil el poder que se
otorga al procurador puede ser de dos clases poder general y poder especial.
El poder general es aquel que faculta al procurador para realizar válidamente, en
nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la
tramitación de aquellos.
El poderdante general podrá, no obstante, excluir del poder general asuntos y
actuaciones para las que la ley no exija apoderamiento especial. La exclusión habrá de
ser consignada expresa e inequívocamente.
En cambio el poder especial será necesario:
1.- Para la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el
sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento
del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.
2.- Para ejercitar las facultades que el poderdante hubiera excluido del poder
general, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.
3.- En todos los demás casos en que así lo exijan las leyes.
Como consecuencia del otorgamiento del poder las relaciones entre el
procurador y su poderdante se regirán por las disposiciones contenidas en las leyes, por
las previsiones de este Estatuto General, Estatutos de Consejos de Colegios de
Comunidad Autónoma, los particulares de cada Colegio, las normas relativas al
contrato de mandato y demás disposiciones legales que resulten aplicables.
El procurador así mismo puede cesar en la representación de su cliente, las
causas de cese junto con sus requisitos vienen recogidas en el artículo 30 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, siendo las causas de cese las siguientes:
1.- Por la revocación expresa o tácita del poder, luego que conste en los autos.
Se entenderá revocado tácitamente el poder por el nombramiento posterior de otro
procurador que se haya personado en el asunto.
Si, en este último caso, el procurador que viniere actuando en el juicio suscitare
cuestión sobre la efectiva existencia o sobre la validez de la representación que se
atribuya el que pretenda sustituirle, el tribunal, previa audiencia de la persona o
personas que aparezcan como otorgantes de los respectivos poderes, resolverá la
cuestión por medio de auto.
2.- Por renuncia voluntaria o por cesar en la profesión o ser sancionado con la
suspensión en su ejercicio.
En los dos primeros casos, estará el procurador obligado a poner el hecho, con
anticipación y de modo fehaciente, en conocimiento de su poderdante y del tribunal. En
caso de suspensión, el Colegio de Procuradores correspondiente lo hará saber al
tribunal.
Mientras no acredite en los autos la renuncia o la cesación y se le tenga por
renunciante o cesante, no podrá el procurador abandonar la representación de su
poderdante, en la que habrá de continuar hasta que éste provea a la designación de otro
dentro del plazo de diez días. Transcurridos éstos sin que se haya designado nuevo
procurador, se tendrá a aquél por definitivamente apartado de la representación que
venía ostentando.
3.- Por fallecimiento del poderdante o del procurador.
En el primer caso, estará el procurador obligado a poner el hecho en
conocimiento del tribunal, acreditando en forma el fallecimiento y, si no presentare
nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado, se estará a lo dispuesto en el
artículo 16.
Cuando fallezca el procurador, se hará saber al poderdante la defunción, a fin de
que proceda a la designación de nuevo procurador en el plazo de diez días.
4.- Por separarse el poderdante de la pretensión o de la oposición que hubiere
formulado y, en todo caso, por haber terminado el asunto o haberse realizado el acto
para el que se hubiere otorgado el poder.
Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona
jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona
que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, los
cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas, masas
patrimoniales o patrimonios separados, o entes sin personalidad no extinguirán el poder
del procurador ni darán lugar a nueva personación.
De los Procuradores
El título II recibe ese nombre, en dicho título se regula las condiciones para ser
procurador, siendo necesario:
1.- Tener nacionalidad española o de alguno de los Estados miembros de la
Unión Europea o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico
Europeo, sin perjuicio de lo dispuesto en Tratados o Convenios internacionales o salvo
dispensa legal.
2.- Ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad.
3.- Ser licenciado en derecho y ello conforme al apartado primero del artículo
23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4.- Haber obtenido el título de procurador, que será expedido por el Ministerio
de Justicia, previa acreditación de los requisitos establecidos en este Estatuto General,
de acuerdo con la Ley.
Y para poder ejercer la profesión de procurador se requiere:
1.- Estar incorporado a un Colegio de Procuradores.
2.- Por Ley, a tenor de lo establecido en los artículos 36 y 149.1.30 de la
Constitución, se podrán establecer fórmulas homologables con el resto de los países de
la Unión Europea que garanticen la preparación específica para el ejercicio de la
profesión.
3.- Prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitución, así como al
resto del ordenamiento jurídico, ante la autoridad judicial de mayor rango del Partido
Judicial en el que se vaya a ejercer, o ante la Junta de Gobierno de su Colegio.
4.- Estar dado de alta en la Mutualidad de Procuradores de los Tribunales de
España, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija o, alternativamente, en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en los términos establecidos en la
disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, o con cualquier legislación
concordante.
También se regula el régimen este título el régimen de prohibiciones e
incompatibilidades, estableciendo el artículo 24 como profesiones incompatibles a la
del Procurador las siguientes:
1.- El ejercicio de la función judicial o fiscal, cualquiera que sea su
denominación y grado, con el desempeño del Secretariado de los Juzgados y Tribunales
y con todo empleo y función auxiliar o subalterna en órgano jurisdiccional.
2.- El ejercicio de la Abogacía.
3.- El ejercicio de la profesión de Agente de Negocios, Gestor Administrativo,
Graduado Social, y cualesquiera otras cuya propia normativa reguladora así lo
especifique.
4.- Con el desempeño de cargos, funciones o empleos públicos en los órganos
institucionales del Estado, de la Administración de Justicia y de las Administraciones
públicas y los Organismos públicos dependientes de ellas.
5.- Cualquier empleo remunerado en los Colegios de Procuradores y Abogados.
También regula el Título II el ejercicio individual y colectivo de la profesión de
procurador, así como los derechos y deberes de los procuradores, siendo el principal de
los derechos o el más importante es el cobro del arancel correspondiente.
Este derecho también puede ser calificado como una obligación ya que el
Procurador no puede cobrar menos ni más de lo que se estipula en el arancel, por ello el
apartado segundo del artículo 34 otorga la facultad a las Juntas de Gobierno de poder
exigir a sus colegiados que acrediten el cumplimiento del cobro por arancel, incluso
con exhibición de las facturas de suplidos y derechos y su reflejo contable.
Con relación al cobro por arancel cabría preguntarse si el Procurador puede
compensar lo que le debe su cliente por la cantidad que su cliente percibe del Juzgado.
Los mandamientos de devolución aunque no sean documentos compensables
tienen la naturaleza de un título valor, y por tanto una naturaleza jurídica semejante a la
que pueda tener el cheque, el pagaré o la letra de cambio.
Esa naturaleza de título valor conlleva a que la única persona legitimada para
cobrar dicho mandamiento de pago es la persona que se determina en el propio
mandamiento, y ello sin perjuicio de que los profesionales pudieran estar especialmente
apoderados para poder cobrar en nombre del cliente.
Así el primer párrafo del fundamento jurídico séptimo de la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2007 de la Sala Segunda, el cual dice: “"los
mandamientos de devolución que emiten los órganos judiciales, son títulos valores, con
una naturaleza jurídica similar al cheque, regulado en la Ley Cambiaria y del Cheque,
artículo 106 y siguientes. El órgano judicial ordena a la entidad bancaria
correspondiente, que abone, con cargo a los fondos depositados, una determinada
cantidad de dinero a persona concreta, quien normalmente es la titular de una
indemnización fijada en resolución judicial, o bien una persona a la que se le intervino
una cantidad de dinero que le debe ser devuelta, en virtud de resolución judicial,
existiendo otros supuestos en el ámbito civil. Por ello, la única persona legitimada para
cobrar el dinero, que se ordena pagar por el juzgado a la entidad bancaria, es aquella que
se determina en el mandamiento. No existe ninguna norma en nuestro ordenamiento
jurídico, incluido el Estatuto de la Abogacía, que legitime a procuradores y abogados a
cobrar los mandamientos nominativos emitidos por los órganos judiciales. Ni debieran
las entidades bancarias hacer esos pagos a la vista de un simple poder para pleitos. El
mandamiento de devolución debe ser entregado al titular nominal, único legitimado para
cobrar el mismo...”
En la practica sucede que dichos mandamientos de devolución son cobrados por
el Procurador de la parte que representa, por lo que la primera pregunta que podríamos
hacer es si cabría compensar el derecho de crédito que ostenta los profesionales
(abogado y procurador) sobre su cliente, frente al dinero percibido y una vez practicada
por los profesionales la compensación devolverle la diferencia al cliente.
La compensación del derecho de crédito del Letrado y del Procurador no pueden
compensarse si no existe conformidad con su cliente, ya que dicho crédito carece de los
requisitos establecidos en el Código Civil para calificarlo como compensable al no
poderse hablar de un crédito vencido.
Cabe preguntarse si cabe un derecho de retención por parte del Procurador o del
Letrado sobre la cantidad percibida en tanto por su cliente no satisfaga sus derechos de
crédito.
Para poder ejercitar el derecho de retención ha de existir un amparo legal como
sucede por ejemplo al que ha ejecutado una cosa mueble quien puede retenerla hasta
que no se le abone, o el depositario que puede retener la cosa objeto del depósito hasta
que no se le abone lo que se le deba por razón del depósito.
El derecho de crédito que tiene a su favor el Letrado y el Procurador carece de
amparo legal alguno para poder retener el dinero de su cliente hasta que su crédito sea
satisfecho, por lo que deberán de entregar la cantidad percibida de forma inmediata a su
cliente, ya que de lo contrario la retención de la cantidad sería calificable como un
supuesto de apropiación indebida.
Así también el párrafo penúltimo y último de fundamento jurídico tercero de la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2007 de la Sala Segunda, el
cual establece: “Empero -tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, núm.
153/2003 -, "el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con
la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de
crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están
recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de
quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario
para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta
enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de
querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".
La sentencia del Tribunal Supremo de 21-10-2002, número 1749/2002, recuerda
que "para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la
titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un
derecho de retención que lo ampare". Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que
tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las
cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en
relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral
de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas,
sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes
han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo
el pago de sus honorarios como Letrado.
El régimen de responsabilidad de los Procuradores.
El régimen de responsabilidad viene regulado en el Título III, que distingue
entre responsabilidad civil, penal y disciplinaria.
Por lo que respecta a la responsabilidad civil y penal el artículo 57 dispone en su
apartado primero que los procuradores están sujetos a responsabilidad penal por los
delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión.
Y en su apartado segundo que los procuradores en su ejercicio profesional, están
sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya
representación les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a
la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente
su aseguramiento obligatorio.
Las sanciones disciplinarias que puede imponerse son las siguientes: 1.-La
amonestación verbal. 2.-Apercibimiento por escrito. 3.-Multa de 150 euros a 1.500
euros. 4.-Suspensión en el ejercicio de la Procura. 5.-Expulsión del Colegio.
Distingue el estatuto tres clases de infracciones, las muy graves, las graves y las
leves.
Son infracciones muy graves:
1.-La infracción de las prohibiciones y de las incompatibilidades contempladas
en los Estatutos.
2.-La publicidad de servicios profesionales que incumpla los requisitos que
resulten de aplicación y siempre que la conducta en que consista revista especial
gravedad.
3.-La condena de un colegiado en sentencia firme por la comisión, en el ejercicio
de su profesión, de un delito doloso.
4.-Los actos, expresiones o acciones que atenten contra la dignidad u honor de
las personas que integran la Junta de Gobierno de un Colegio o de los Consejos General
y de Comunidad Autónoma, cuando actúen en el ejercicio de sus funciones, y contra los
compañeros con ocasión del ejercicio profesional.
5.-La reiteración en infracción grave.
6.-El encubrimiento del intrusismo profesional realizado por profesionales
incorporados a un Colegio de Procuradores, así como el ejercicio de profesiones
colegiadas ajenas a la procura realizado por procuradores.
7.-La cooperación o consentimiento a que el mandante, a quien ha representado
el procurador, se apropie de derechos correspondientes al procurador y abonados por
terceros.
8.-La comisión de actos que constituyan ofensa grave a la dignidad de la
profesión o a las reglas deontológicas que la gobiernan.
9.-El deliberado y persistente incumplimiento de las normas deontológicas
esenciales en el ejercicio de la Procura.
10.-El incumplimiento de la obligación de tener despacho abierto y efectivo en
la demarcación territorial donde el procurador está habilitado, si no hubiere atendido al
requerimiento previo hecho al efecto por su Colegio.
11.-No acudir a los órganos jurisdiccionales ni a los servicios comunes de
notificaciones, reiteradamente y sin causa justificada.
12.-La no aplicación de las disposiciones arancelarias sobre devengo de
derechos en cualquier actuación profesional por cuenta ajena, en los términos previstos
en el artículo 34.
Son infracciones graves:
1.-El incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos
adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su competencia, así como el
reiterado incumplimiento de la obligación de atender a las cargas colegiales previstas en
los Estatutos, salvo que constituya infracción de mayor gravedad.
2.-La falta de respeto, por acción u omisión, a los componentes de la Junta de
Gobierno de un Colegio o de los Consejos General y de Comunidad Autónoma.
3.-Los actos de desconsideración manifiesta hacia los compañeros, en el
ejercicio de la actividad profesional.
4.-La competencia desleal, cuando así haya sido declarada por el órgano
competente, y la infracción de lo dispuesto en la normativa aplicable sobre publicidad,
cuando no constituya infracción muy grave.
5.-Los actos y omisiones descritos en los párrafos 1 al 5 de las calificadas como
muy graves, cuando no tuvieren entidad suficiente para ser considerados como muy
graves.
Son infracciones leves:
1.-La falta de respeto a los miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio o de
los Consejos General y de Comunidad Autónoma, en el ejercicio de sus funciones,
cuando no constituya infracción muy grave o grave.
2.-La negligencia en el cumplimiento de las normas estatutarias.
Así mismo en este título se regula todo el procedimiento para la exigencia de la
responsabilidad disciplinaria.
De la organización profesional de la Procura.
Recoge el último título del Estatuto Jurídico de los Procuradores de los
Tribunales de España la organización profesional de la Procura.
En este título se regula el Colegio de Procurados siendo las principales funciones
de la misma en su ámbito territorial las siguientes:
1.-Ejercer la representación que establezcan las leyes para el cumplimiento de
sus fines y, especialmente, la representación y defensa de la profesión ante cualesquiera
Administraciones públicas, instituciones, tribunales, entidades y particulares.
2.-Informar, en sus respectivos ámbitos de competencia, de aquellos proyectos o
iniciativas legislativas que afecten a la Procura, cuando así se les requiera.
3.-Colaborar con el Poder Judicial y demás poderes públicos realizando los
estudios, informes, trabajos estadísticos y demás actividades relacionadas con sus fines.
4.-Organizar y gestionar los servicios de turno de oficio y justicia gratuita.
5.-Participar en materias propias de la profesión en los órganos consultivos de la
Administración, así como en los organismos interprofesionales, de conformidad con los
supuestos previstos en la legislación aplicable.
6.-Asegurar la representación de la Procura en los Consejos Sociales, en los
términos establecidos en las normas que los regulen.
7.-Organizar cursos de formación y perfeccionamiento profesional y mantener y
proponer al Consejo General, o Consejo de Colegios de Comunidad Autónoma en su
caso, la homologación de Escuelas de Práctica Jurídica y otros medios para facilitar el
inicio de la actividad profesional.
8.-Ordenar la actividad profesional de los colegiados, velando por la formación,
la deontología y la dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los
particulares; ejercer la potestad disciplinaria en el orden profesional y colegial y
redactar sus propios Estatutos, normas de desarrollo de las deontológicas y reglamentos
de funcionamiento, sin perjuicio de su visado y aprobación definitiva por el Consejo
General de Procuradores de los Tribunales.
9.-Organizar y promover actividades y servicios comunes de interés para los
colegiados, de carácter profesional, formativo, cultural, asistencial, de previsión y otros
análogos, incluido el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil profesional,
cuando legalmente se establezca.
10.-Procurar la armonía y colaboración entre los colegiados, impidiendo la
competencia desleal entre ellos. Otorgar amparo, previa deliberación de la Junta de
Gobierno, al colegiado que lo solicite.
11.-Adoptar las medidas conducentes a evitar y perseguir el intrusismo
profesional.
12.-Intervenir, previa solicitud, en vías de conciliación o arbitraje en cuestiones
que, por motivos profesionales, se susciten entre los colegiados, o entre éstos y sus
clientes.
13.-Resolver las discrepancias que puedan surgir en relación con la actuación
profesional de los colegiados y la percepción de sus derechos, mediante laudo al que
previamente se sometan de modo expreso las partes.
14.-Cumplir y hacer cumplir, a los colegiados, las disposiciones legales y
estatutarias que afecten a la profesión, así como velar por la observancia de las normas y
decisiones adoptadas por los órganos colegiales en materia de su competencia.
15.-La organización de los servicios y funciones que les encomienden las leyes,
la Ley de Enjuiciamiento Civil y otras normas procesales.
16.-Cuantas otras funciones redunden en beneficio de los intereses de la
profesión, de los colegiados y demás fines de la Procura o que vengan dispuestas por la
legislación estatal o autonómica.
17.-Por medio de la Asamblea General, corresponde la delimitación de la
demarcación territorial para el ejercicio profesional.
Así mismo se regula la figura del Decano, Vicedecano, Secretario, Tesorero y
Vocal.
El Decano tiene como funciones la representación legal del Colegio en todas sus
relaciones, incluidas las que mantenga con los poderes públicos, entidades,
corporaciones y personalidades de cualquier orden; las funciones de consejo, vigilancia
y corrección que los Estatutos reserven a su autoridad; la presidencia de todos los
órganos colegiales, así como la de cuantas comisiones y comités especiales a las que
asista; dirigir los debates y votaciones de esos órganos, comisiones y comités, con voto
de calidad en caso de empate; la expedición de las órdenes de pago y libramientos para
atender los gastos e inversiones colegiales y la propuesta de los procuradores que deban
formar parte de tribunales de oposiciones o concursos.
El Vicedecano sustituirá al Decano en todas sus funciones, en los casos de
ausencia, enfermedad o fallecimiento. Además, desempeñará cuantas misiones puedan
serle encomendadas por los Estatutos del Colegio.
Corresponde al Secretario asumir la jefatura del personal administrativo y de las
dependencias del Colegio, llevando y custodiando sus libros, extendiendo las actas y
certificaciones y las demás atribuciones que se le confieran en los Estatutos colegiales.
Corresponderá al Tesorero, controlar todos los documentos de carácter
económico cuya utilización sea obligatoria para los colegiados, gestionando los fondos
y demás recursos del Colegio.
Los vocales y los demás miembros de la Junta de Gobierno, además de su
actuación como tales, desempeñarán las funciones que se les asignen en los Estatutos de
su Colegio o por la propia Junta.
Por último regula la Junta General, el régimen económico colegial, los Consejos
de los Colegios de las Comunidades Autónomas, el Consejo General de los
Procuradores, el régimen jurídico de lo acuerdos y su impugnación y la mutualidad de
los Procuradores. IBP.
Providencias
Podemos definir las providencias como aquellas declaraciones de voluntad
dictada por el juez con eficacia imperativa y que afectan al proceso en donde se dictan,
y se adoptan para ordenar materialmente el mismo.
Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Alicante D. José María Asencio Mellado a pesar de la importancia que
reviste la forma de las resoluciones judiciales y de los constantes y reiterados
inconvenientes que plantea en la vida práctica, no se puede afirmar que la Ley haya
regulado con claridad esta materia.
Así parte de la doctrina critica que la emisión de resoluciones en forma de
providencia suele extenderse más de lo conveniente y posible generando en ocasiones
situaciones de franca indefensión por el hecho de su falta de motivación.
Las providencias vienen reguladas en el artículo 245.1 a) de la Ley Orgánica del
Poder Judicial que dispone: “Las resoluciones de los jueces y tribunales que tengan
carácter jurisdiccional se denominarán: Providencias, cuando tengan por objeto la
ordenación material del proceso.”
En cuanto a la forma el apartado primero del artículo 248 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial establece: “La fórmula de las providencias se limitará a la determinación
de lo mandado y del juez o tribunal que las disponga, sin más fundamento ni adiciones
que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del juez o presidente y la firma del
secretario. No obstante, podrán ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito
alguno cuando se estime conveniente.”
Por su parte en la Ley de Enjuiciamiento Civil las providencias vienen reguladas
en el artículo 206.2 1ª que dispone: “2. En los procesos de declaración, cuando la Ley
no exprese la clase de resolución que haya de emplearse, se observarán las siguientes
reglas: 1ª Se dictará providencia cuando la resolución no se limite a la aplicación de
normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran
una decisión judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o
por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija
expresamente la forma de auto.”
En cuanto a la forma de las providencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el
apartado primero de su artículo 208 dispone que las providencias se limitarán a expresar
lo que por ellas se mande e incluirán además una sucinta motivación cuando así lo
disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente.
También hay que tener en cuenta en cuanto a la forma de las providencias lo
dispuesto en el apartado tercero del artículo 208 al decir que todas las resoluciones
incluirán la mención del lugar y fecha en que se adopten y la indicación del tribunal que
las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación
del nombre del ponente, cuando el tribunal sea colegiado. En el caso de providencias
dictadas por Salas de Justicia, bastará con la firma del ponente.
De la lectura comparativa del precepto que regula la forma de las providencias
en la Ley Orgánica del Poder Judicial con la que regula la forma de las providencias en
la Ley de Enjuiciamiento Civil, se desprende una diferencia esencial, en la primera de
ellas la providencia a de ir firmada por el Secretario Judicial, y en la segunda de ellas la
ley nada dice de la firma del Secretario Judicial.
Ante la discordancia entre una norma y otra, habría que preguntarse cuál de las
dos normas ha de prevalecer si la norma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial
o la norma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que habrá que ir al
principio de la jerarquía de las normas y una vez allí defender si la Ley Orgánica del
Poder Judicial es una norma superior a la Ley de Enjuiciamiento Civil o no, ya que al
estar tratando auque sea una Ley Orgánica materia que no tiene el carácter de Orgánica
no tiene en lo referente a esa materia una jerarquía normativa superior a la de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Fuera de esta discusión sobre si el Secretario Judicial ha de firmar las
resoluciones judiciales, hay que resolverlo en el marco de que éste, el Secretario
Judicial es el único que ostenta la fe pública judicial de conformidad con lo dispuesto
en el apartado primero del artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
establece que corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el
ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia
fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la
producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y
diligencias. También es el único que ejerce la potestad de documentación conforme al
apartado primero del artículo 454 que dispone que los secretarios judiciales son
responsables de la función de documentación que les es propia, así como de la
formación de los autos y expedientes, dejando constancia de las resoluciones que dicten
los jueces y magistrados, o ellos mismos cuando así lo autorice la ley.
Con base a estas potestades es indudable que el Secretario Judicial es el único
que puede con su firma incorporar la resolución dictada por el Juez a los autos, y una
vez incorporada notificarla a las partes.
En este sentido el apartado tercero del artículo 204 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil que dispone que las resoluciones judiciales deberán ser autorizadas o publicadas
mediante firma por el Secretario Judicial, bajo pena de nulidad.
Por otro lado la Ley de Enjuiciamiento Criminal las mismas vienen recogidas en
el artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece: “Las resoluciones
de carácter judicial que dicten los Juzgados y Tribunales se denominarán: Providencias,
cuando sean de mera tramitación...”
Por lo que respecta a la forma de las providencias en el procedimiento penal cale
lo ya anteriormente dicho sin perjuicio de lo cual el mismo artículo 141 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal establece en su apartado séptimo que La fórmula de las
providencias se limitará a la resolución del Juez o Tribunal sin más adiciones que la
fecha en que se acuerde, la rúbrica del Juez o del Presidente del Tribunal y la firma del
Secretario.
En el procedimiento laboral en cuanto a la forma de las resoluciones se limita a
decir en su artículo 49 que los Juzgados y Tribunales de lo Social adoptarán sus
decisiones por medio de providencias, autos y sentencias en los casos y con las
formalidades legalmente previstos.
Por lo que respecta a las providencias en fase de ejecución el apartado segundo
del artículo 545 estable que el Tribunal dictará providencias exclusivamente en los
supuestos en que así se señale.
En todos los demás casos, dentro del proceso de ejecución, se dictarán
diligencias de ordenación por parte del Secretario Judicial.
Esta formula del artículo 545.4 de la nueva Ley es clara y de fácil solución,
bastando para su aplicación la lectura del precepto concreto, de tal manera que cuando
haya de dictar una resolución que no se encuentre en los supuestos anteriormente
expresados, tal resolución deberá de adoptar la forma de diligencia de ordenación del
Secretario Judicial.
Así en el proceso de ejecución entre otras se dictaran providencias para requerir
la manifestación de bienes al demandado (artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil), para la imposición de multas coercitivas, para acordar la investigación judicial
del patrimonio del ejecutado (artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para
acordar la mejora, reducción o modificación del embargo (artículo 612 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), para remover el cargo de depositario (artículo 627), para
constituir la administración judicial (artículo 631), para iniciar el trámite del convenio
de realización (artículo 640), para acordar la realización del bien por persona
especializada (artículo 641), para dar una mayor publicidad a la subasta (artículo 645),
para acordar subasta de forma simultánea (artículo 673), para acordar la administración
para pago (artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para acordar la
rehabilitación de la hipoteca (artículo 693), para declarar que la falta de entrega de la
cosa o cosas debidas se sustituya por una justa compensación pecuniaria, que se
establecerá con arreglo a los artículos 712 y siguientes (artículo 701), para señalar el
coste de un hacer no personalísimo (artículo 706), para determinar la cuantía de las
multas coercitivas (artículo 711), para determinar el importe de los daños y perjuicios
(artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para designar un perito en caso de
oposición del deudor a la relación de daños y perjuicios presentada (artículo 715) y para
la ampliación del plazo para rendir cuentas de una administración (artículo 720 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil). IBP.
Reparto de asuntos
Podemos definir el reparto como la designación concreta e individualizada del
órgano judicial que va ha conocer del asunto en aquellos partidos judiciales en donde
hayan más de un juzgado del mismo orden jurisdiccional.
Así la existencia en un mismo partido judicial de órganos judiciales
pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional o de diversas Secciones de una misma
Audiencia, obliga a establecer normas, que se denominan de reparto, que con carácter
previo, determinen cuál de los órganos judiciales ha de conocer de un asunto concreto.
Siguiendo al Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Alicante D. José María Asencio Mellado la función de reparto es esencial a los efectos
de evitar toda suerte de manipulación, sea intencionada, o sea a través de formulas
cuanto menos equívocas o dudosamente aceptables como la que consisten en el reparto
que atiende al criterio de los antecedentes, máxime cuando en ocasiones no pueden
saber las partes cuál ha sido el mecanismo o modo por el cual un órgano judicial y
especialmente el Decanato ha tenido conocimiento de la existencia de tales
antecedentes.
La ausencia de normas objetivas y predeterminadas de normas de reparto pueden
llegar a vulnerar el principio del juez ordinario predeterminado por la ley como así
defiende parte de la doctrina. Una violación puede venir constituida por las referencias
que se hacen en ciertas normas de reparto a los antecedentes que implican la remisión al
Juzgado en que constan tales de los asuntos que ingresan. En ocasiones los
“antecedentes” dan lugar a acumulación de pretensiones o decisiones de este tipo sobre
la misma naturaleza del objeto procesal (litispendencia) por simple vía de hecho y, lo
más curioso, sin que conste expresamente en los autos la causa o modo en el que el
Juzgado ha tenido noticia de la existencia de dichos “antecedentes”.
La importancia que tiene las normas de reparto viene reflejada en la exposición
de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que con relación a las mismas
dispone: “Sobre la base de la regulación jurisdiccional orgánica y con pleno respeto a lo
que en ella se dispone, se construye en esta Ley una elemental disciplina del reparto de
asuntos, que, como es lógico, atiende a sus aspectos procesales y a las garantías de las
partes, procurando, al mismo tiempo, una mejor realidad e imagen de la Justicia civil.
No se incurre, por tanto, ni en duplicidad normativa ni en extralimitación del específico
ámbito legislativo. Una cosa es que la fijación y aplicación de las normas de reparto se
entienda como función gubernativa, no jurisdiccional, y otra, bien distinta, que el
cumplimiento de esa función carezca de toda relevancia procesal o jurisdiccional.
Algún precepto aislado de la Ley de Enjuiciamiento de 1881 ya establecía una
consecuencia procesal en relación con el reparto. Lo que esta Ley lleva a cabo es un
desarrollo lógico de la proyección procesal de esa “competencia relativa”, como la
denominó la Ley de 1881, con la mirada puesta en el apartado segundo del artículo 24
de la Constitución, que, según doctrina del Tribunal Constitucional, no ha estimado
irrelevante ni la inexistencia ni la infracción de las normas de reparto.
Es claro, en efecto, que el reparto acaba determinando “el juez ordinario” que
conocerá de cada asunto. Y si bien se ha considerado constitucionalmente admisible
que esa última determinación no haya de llevarse a cabo por inmediata aplicación de
una norma con rango formal de ley, no sería aceptable, en buena lógica y técnica
jurídica, que una sanción gubernativa fuera la única consecuencia de la inaplicación o
de la infracción de las normas no legales determinantes de que conozca un “juez
ordinario”, en vez de otro. Difícilmente podría justificarse la coexistencia de esa
sanción gubernativa, que reconocería la infracción de lo que ha de predeterminar al
“juez ordinario”, y la ausencia de efectos procesales para quienes tienen derecho a que
su caso sea resuelto por el tribunal que corresponda según normas predeterminadas.
Por todo ello, esta Ley prevé, en primer lugar, que se pueda aducir y corregir la
eventual infracción de la legalidad relativa al reparto de asuntos y, en caso de que ese
mecanismo resulte infructuoso, prevé, evitando la severa sanción de nulidad radical
-reservada a las infracciones legales sobre jurisdicción y competencia objetiva y
declarable de oficio-, que puedan anularse, a instancia de parte gravada, las
resoluciones dictadas por órgano que no sea el que debiera conocer según las normas de
reparto.
La regulación del reparto en la Ley Orgánica del Poder Judicial
La primera pregunta que nos tendríamos que hacer es quien redacta o quien
realiza las normas de reparto, la respuesta la encontramos en el artículo 167 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial que dispone que las normas de reparto se realizarán a
propuesta de la Junta de Jueces del respectivo orden jurisdiccional.
Una vez contestada la pregunta de quien realiza las normas de reparto, habría
que preguntarse quien las aprueba, dicha respuesta la encontramos en el propio artículo
167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que donde hubiere dos o más
juzgados del mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirán entre ellos
conforme a normas de reparto prefijadas. Las normas de reparto se aprobarán por la
Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia.
La aprobación de las normas de reparto por el Tribunal Superior de Justicia
también viene reflejado tanto en el ordinal primero del apartado primero del artículo
152 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice: “Las Salas de Gobierno, también
las constituidas en régimen de Comisión, desempeñarán la función de gobierno de sus
respectivos tribunales, y en particular les compete: Aprobar las normas de reparto de
asuntos entre las distintas Secciones de cada Sala”, como en el párrafo primero del
ordinal primero del apartado segundo del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial que establece A las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia,
en Pleno o en Comisión, compete además: Aprobar las normas de reparto de asuntos
entre las Salas del Tribunal y entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y
Juzgados del mismo orden jurisdiccional, con sede en la comunidad autónoma
correspondiente.”
También hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial con respecto a las funciones de los Presidentes de los
tribunales, ya que con respecto al reparto la ley les atribuye determinar el reparto de
asuntos entre las Salas del Tribunal del mismo orden jurisdiccional y entre las Secciones
de éstas de acuerdo con las normas aprobadas por la Sala de Gobierno.
Cabe preguntarse quien ha de practicar materialmente el reparto, esa pregunta la
responde el apartado segundo del artículo 168 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el
cual dispone que el reparto se realizará bajo la supervisión del Juez Decano, asistido por
un secretario, y le corresponderá a aquel resolver con carácter gubernativo interno las
cuestiones que se planteen y corregir las irregularidades que puedan producirse,
adoptando las medidas necesarias y promoviendo, en su caso, la exigencia de las
responsabilidades que procedan.
Una vez contestada las preguntas de cuál es el órgano competente para redactar
las normas de reparto, cuál es el órgano competente para aprobarlas y quien ha de
practicar materialmente el reparto, hay que responder quién es el competente para velar
que un asunto se ha repartido correctamente.
La respuesta a esa pregunta la encontramos en el apartado tercero del artículo
454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al tratar de las competencias de los
Secretarios Judiciales dispone que los Secretarios Judiciales garantizarán que el reparto
de asuntos se realiza de conformidad con las normas que a tal efecto aprueben las Salas
de Gobierno de los Tribunales de Justicia.
Esta competencia de los Secretarios Judiciales, también viene recogida en la
letra c) del artículo 7 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales que
dispone que corresponde al Secretario Judicial el impulso del proceso en los términos
que establecen las leyes procesales, en el ejercicio de esta función garantizarán que el
reparto de asuntos se realice de conformidad con las normas que a tal efecto aprueben
las Salas de Gobierno de los Tribunales de Justicia...”
Tanto el artículo 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 7
del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales hay que ponerlo en
relación con el apartado segundo del artículo 168 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
que al tratar de los Jueces Decanos establece que corresponde a los mismos resolver en
única instancia los recursos gubernativos que quepa interponer contra las decisiones de
los Secretarios Judiciales en materia de reparto.
De la combinación de todos los artículos citados cabe concluir que son los
Secretarios Judiciales y no los Jueces a quienes les corresponde controlar y garantizar
que un procedimiento ha sido correctamente repartido y en el supuesto de que entre dos
Secretarios Judiciales hubiera conflicto de la manera que ha sido repartido un asunto le
corresponde al Juez Decano resolver esa divergencia en única instancia, por lo que
contra su decisión no cabrá recurso alguno.
Cabe excluir de repartirle asuntos aun Juez en concreto y ello conforme prevé el
artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone: “A solicitud del
interesado, la Junta de Jueces podrá proponer que se libere, total o parcialmente, a un
juez del reparto de asuntos, por tiempo limitado, cuando la buena Administración de
Justicia lo haga necesario. El acuerdo se trasladará a la Sala de Gobierno para que esta,
si lo entiende pertinente, proceda a su aprobación.”
La impugnación del reparto.
Siguiendo en este extremo al Catedrático D. José María Asencio Mellado fuera
de los casos en que lo que se impugne sean las mismas normas de reparto, que debe
hacerse por la correspondiente vía administrativa o contenciosa-administrativa, la Ley
de Enjuiciamiento Civil establece mecanismos tendentes a impugnar un reparto que
infrinja las normas preestablecidas.
En primer lugar, se sanciona con nulidad la tramitación de un asunto en el que
no conste diligencia de reparto, nulidad que puede, desde luego, plantearse por las
partes en el momento en que conozcan de ello (artículo 68.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) y siempre de oficio en atención a las normas generales de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
En segundo lugar, y como regla general, no es posible plantear declinatoria
frente a un reparto que se considere infringe las normas al efecto, siendo el mecanismo
su denuncia en el momento de presentar el correspondiente escrito. Esta norma afecta,
desde luego al demandado, el cual puede denunciar la infracción al contestar a la
demanda o en otro acto que requiera contestación. Igualmente al actor, aunque no tenga
conocimiento de la vulneración de las normas hasta que el reparto se produzca,
mediante el correspondiente escrito dado el tenor del apartado cuarto del artículo 68 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por último, siendo esta una posibilidad que compete al actor y al propio
demandado, se puede pedir la nulidad de lo actuado por órgano que haya actuado con
infracción de las normas de reparto, debiendo la misma solicitarse en el momento
inmediatamente posterior al conocimiento de la infracción (artículo 68 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). IBP.
Tablón de anuncios
Podemos definir el tablón de anuncios como aquel sitio destacado, público y
visible del Tribunal en donde se colocará una copia de la resolución a notificar o a
requerir o bien una cédula de citación o emplazamiento con la finalidad de que una vez
coladas las mismas se entenderá por efectuado en acto de comunicación.
Normalmente los tablones de anuncios están colocados en la misma entrada del
órgano judicial.
A lo largo de la Ley de Enjuiciamiento Civil solamente en dos ocasiones es
utilizado el término “tablón de anuncios”.
La primera vez que utiliza la ley ese término es en el artículo 164 de la misma al
decir que cuando, practicadas, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el
artículo156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o
cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos,
conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso
a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el tribunal, mediante providencia,
consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia
de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios del Juzgado o tribunal.
La segunda y última ocasión en que lo utiliza es en párrafo segundo del apartado
primero del artículo 665 al disponer que en el caso de que el domicilio no constare en el
Registro o que la comunicación fuese devuelta al Registro por cualquier motivo, el
Registrador practicará nueva comunicación mediante edicto en el tablón de anuncios del
Registro, que se publicará durante un plazo de quince días.
En este segundo supuesto baste decir que de la misma forma que hemos
definido el tablón de anuncios vale dicha definición para el tablón de anuncios del
Registro de la Propiedad.
Por lo que respecta al primer supuesto y a las notificaciones o citaciones
edictales colocadas o fijadas en el tablón de anuncios, baste resaltar el fundamento
jurídico segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 231/2007 que resume la
doctrina del alto tribunal sobre esta materia, y establece: “La cuestión suscitada con
ocasión de la presente demanda de amparo estriba en determinar si la recurrente ha
padecido o no una situación de indefensión contraria al artículo 24.1 CE como
consecuencia de la que califica como defectuosa realización de los actos de
comunicación procesal, concretamente su emplazamiento mediante edictos en el
proceso civil del que trae causa la demanda de amparo, que determinó que dicho
proceso se siguiera inaudita parte sin su conocimiento.
La respuesta a la queja planteada requiere traer a colación la reiterada doctrina
de este Tribunal sobre la realización de los actos de comunicación procesal con quienes
son o deben ser partes en el proceso, reproducida más recientemente, entre otras, en las
SSTC 214/2005, de 12 de septiembre (en su fundamento jurídico cuarto), 245/2006, de
24 de julio (fundamento jurídico segundo), 304/2006, de 23 de octubre (fundamento
jurídico segundo), y 163/2007, de 2 de julio (fundamento jurídico segundo). En síntesis,
hemos subrayado en numerosas ocasiones la trascendental importancia que posee la
correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico procesal para entablar y
proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos
constitucionales de defensa (artículo 24.1 y 2 Constitución Española) que asisten a las
partes. Un instrumento capital en esa correcta constitución de la relación jurídico
procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela
judicial efectiva (artículo 24.1 Constitución Española) lo es, indudablemente, el
régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los
distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues
sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de
armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del
emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en
una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la
situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado
por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener
conocimiento por otros distintos medios de su existencia. Si bien es necesario precisar
que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el
conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría
la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción
cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse en términos hábiles para que
surta su efecto invalidante la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el
desconocimiento del proceso si así se alega.
Por las razones expuestas recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar
por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse
de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el
proceso. Ello comporta la exigencia del emplazamiento personal de los afectados en lo
posible y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a
aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o
bien se ignore su paradero. En congruencia con lo anterior hemos señalado que la
modalidad de emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por
su condición de último remedio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de las
otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado
practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como
persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación
por edictos, se halle fundada en criterios de razonabilidad que lleven a la convicción o
certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación.
En definitiva, sin negar la validez constitucional de la forma de comunicación y
emplazamiento por edictos, nuestra doctrina ha sido particularmente estricta con el
recurso a la misma, dados los límites consustanciales que padece este medio de
comunicación para alcanzar el efectivo conocimiento del destinatario. Concretamente
hemos subrayado el carácter estrictamente subsidiario que debe desempeñar en el orden
procesal civil el emplazamiento por edictos previsto en la Ley de enjuiciamiento civil, y
hemos afirmado que la validez constitucional de esta forma de emplazamiento exige
que se hayan agotado previamente por el órgano judicial las modalidades aptas para
asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de
la misma, a cuyo fin aquél ha de extremar las gestiones en la averiguación del paradero
de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o
resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado
paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o
cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de
citación.
La publicidad de la subasta en el tablón de anuncios.
Uno de los defectos de los que adolece nuestra nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil es la escasa importancia que le da a la publicidad de la subasta judicial. De hecho,
sólo existe un artículo, el 645, dedicado a ello, en el que únicamente se prevé como
lugar de publicación incuestionable el tablón de anuncios del Juzgado.
Decimos que es uno de los defectos de la nueva Ley de Enjuiciamiento ya que la
publicidad de la subasta es de suma importancia, puesto que cuanto mayor sea ésta más
número de participantes podrá haber en ella y por lo tanto mayor será el precio que por
la venta del bien se pueda conseguir, lo cual beneficia tanto al acreedor ejecutante como
al deudor.
Al primero de ellos, porque al ser más alto el precio que se consiga en la subasta
mayor será la parte de su crédito que recupere, y, para le segundo porque a mayor precio
adquirido en la venta del bien más parte de la deuda pagará, pudiendo incluso existir un
sobrante a su favor que podría percibir. Pese a ello, la publicidad que prevé la Ley de
Enjuiciamiento es a todas luces escasa, y de hecho incluso es menor si se compara a la
que venía establecida en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.
La importancia de la publicidad de la fecha de realización de la subasta como
medio para conseguir un mayor precio en la venta del bien ha sido igualmente
reconocida por la propia jurisprudencia. Así el auto de la Audiencia Provincial de
Barcelona de fecha 6 de febrero de 2001 que dice: “Ante todo debe significarse que la
publicidad edictal constituye un elemento fundamental en la regularidad del
procedimiento de apremio pues de ella dependerá que se obtenga el precio adecuado a
las circunstancias de la finca en un régimen de concurrencia como es la subasta
pública… En definitiva, será el arbitrio judicial el que deberá adoptar las medidas
adecuadas –subsanación mediante una publicación complementaria, convalidación
conservación del remate, o anulación del mismo- según la naturaleza, importancia y
consecuencias de los defectos padecidos, pero teniendo siempre presente la importancia
de la publicidad edictal pues, como declaró la resolución de la Sección 13ª de esta
Audiencia Provincial de 4 de julio de 1990, con cita de la sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de abril de 1933, que debía exigirse con todo rigor que los edictos fueran
publicados con precisa determinación de los extremos que según la Ley deben de
contener…”
Ante esta situación legal los distintos juzgados han adoptado diversas posturas:
Así, unos han aplicado estrictamente lo dispuesto en el artículo 645 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y se limitan a publicar la subasta en el tablón de anuncios del
Juzgado, si el ejecutante no solicita que lo sea en otro medio, con el peligro que ello
conlleva ya que se pueden producir subastas prácticamente privadas, es decir, aquellas
en las que el postor se limite a pujar una cantidad de dinero suficiente para cubrir la
suma por la que se despachó ejecución y así quedarse con una finca por un valor incluso
inferior al 50% del tipo, o bien que ante la ausencia de postores el acreedor solicite que
se le adjudique el bien por la cantidad que se le deba en todos los conceptos
quebrándose de esta forma el principio de la plena satisfacción del acreedor o bien de la
menor onerosidad hacia el deudor que rigen en la ejecución civil.
Otros, los menos, publicando las fechas en que tendrán lugar las subastas en la
propia página web del juzgado, llegando incluso a permitir pujas on line.
Algunos mediante la publicación en un portal de internet de carácter privado,
existiendo ya alguna resolución que desestima esa publicidad. Así el auto de la sección
séptima de la Audiencia Provincial del Valencia de fecha 13/11/ 2002 en el que se dice:
“…ya no ten justificado, y al margen de la falta de petición de la ejecutante C.A.M.
(según el artículo 645-1 párrafo segundo), el que se impusiera la inserción en el tan
repetido “portal informático” y bien que ese medio de publicidad, a la larga, tampoco
apareciese tan ” oneroso” para el ejecutante (la providencia, en cuestión, lo consideraba
de carácter gratuito); el criterio de una amplia y generalizada atención al portal de
subastas de Internet, desde luego que no demostrada, y el portal a la postre dependiente
de una empresa privada, explotándolo…a de ser descartado como “lugar público de
costumbre” y mas bien de un particular “usus fori” de ese juzgado…”
Y finalmente, existen Juzgados que la realizan mediante la publicación de los
edictos de subasta en el Boletín Oficial Provincial correspondiente, de carácter público,
cuya inserción incluso podría conseguirse de oficio atendiendo al interés público, pero
que en todo caso su coste no es elevado ya que ronda los 60 euros a cambio de
conseguir una mejor publicidad de la subasta, teniendo además en cuenta que ésta era la
forma habitual de publicación en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.
Este anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia pueda ampararse legalmente
en que es el lugar público de costumbre al que hace referencia el artículo 645 de la Ley
(ya que si no es éste es difícil de imaginar otro lugar público de costumbre), toda vez
que ha venido haciéndose durante la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil y
sigue haciéndose en muchos juzgados de determinados partidos judiciales.
La publicación de la fecha de la subasta en el Boletín Oficial de la Provincia, con
el fin de dar una mayor publicidad, ha sido igualmente amparada por algún sector
jurisprudencial, como el auto de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de
fecha 13 de noviembre de 2002 que dispone: “…Con arreglo a cuyas prevenciones, y
aunque no exigido legalmente, será “adecuado a la naturaleza del bien aquí
apremiable”, y presuntamente “inmueble”, el que se publicase – y como se acordó- un
edicto en el Boletín Oficial de la Provincia, con inserción también “en el lugar público”
correspondiente (tablón de anuncios) del Juzgado…”.
De todos modos al ser la resolución que acuerda el Juzgado no susceptible de
recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 562 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, éste es, en definitiva, quien determinará el régimen de publicidad
de la subasta.
La necesaria modificación legislativa que debería de conllevar esta deficiente
regulación de la publicidad de la subasta, debería de venir acompañadas con medidas
tales como la obligación de publicar todas las subastas en un medio de fácil acceso a los
ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificación de todas las subastas judiciales
en un único juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo
de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida
posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada. IBP.
Tasación de Costas
Antes de entrar a dar un concepto de tasación de costas hay que dar un concepto
de costas.
El concepto de costas lo podemos sacar de la misma Ley de Enjuiciamiento
Civil en su artículo 241 en su párrafo segundo al decir que Se considerarán gastos del
proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia
de dicho proceso, y costas la parte de aquellos que se refieran al pago de los siguientes
conceptos: 1º Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean
preceptivas. 2º Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse
en el curso del proceso. 3º Depósitos necesarios para la presentación de recursos. 4º
Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan
intervenido en el proceso. 5º Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos
análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el
tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. 6º Derechos arancelarios
que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del
proceso.
Por tanto las costas procesales son aquellos gastos procesales recogidos en el
artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A pesar de este concepto legal no es menos cierto que parte de la doctrina como
parte de la jurisprudencia menor está intentando introducir dentro del ámbito de las
costas el gasto procesal consistente en la tasa judicial.
Hay distintos argumentos para sostener que la tasa judicial no son costas
procesales, tales como que si el legislador hubiera tenido intención de introducir como
costa procesal el concepto de la tasa judicial lo podría haber hecho en cualquiera de las
reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se han producido desde la entrada en
vigor de la tasa y no lo ha hecho. Otro argumento es la interpretación literal que se ha
de realizar de las normas procesales y si la tasa no está comprendida dentro de la
enumeración de la tasa, no se puede sostener interpretaciones contrarias a la norma.
Este criterio ha sido sostenido por distintas resoluciones tale como sentencias de la
Audiencia Provincial de Alicante 166/05, 52/05 de la Sección Sexta y 10/04 de la
Sección Octava.
La primera de ellas que desestima el recurso de apelación contra la sentencia
dictada por indebidas por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alicante que confirma
la tasación de costas practicada por el Secretario Judicial que en su fundamento jurídico
segundo establece en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo: “La
anterior fundamentación jurídica, que este Tribunal a los fines resolutorios del presente
recurso comparte y hace suya, abunda en las acertadas consideraciones que se exponen
en la sentencia apelada para desestimar la impugnación de la tasación de costas en su
día promovida por la mercantil actora, en la que, en esencia, se atiende a la
diferenciación entre el concepto de gastos y de costas procesales, al carácter de
numerus clausus de la enumeración que de los gastos procesales que tienen la
consideración de costas se hace en el precitado artículo 241, a la ausencia de
modificaciones en la redacción originaria de dicho precepto no obstante las reformas
introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la publicación de la Ley 53/02 y a
las especiales características del tributo en cuestión por la delimitación de su sujeto
pasivo, cuyos razonamientos, en definitiva, deben tenerse por incorporados a la
presente resolución y sirven asimismo de fundamento para la anunciada desestimación
del recurso. Ha de considerarse que el legislador español de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, ha recogido una larga tradición doctrinal y
jurisprudencial, que ha venido diferenciando entre gastos judiciales, como género, y
costas judiciales, como especie, de tal manera que sólo determinados gastos judiciales,
determinados desembolsos que se realizan en y en virtud del juicio, pueden ser
considerados como, propiamente, costas judiciales y sólo éstos cabe incluirlos en las
tasaciones de costas. Esta determinación del legislador lleva consigo que sólo aquellos
gastos judiciales que quien dicta la norma estima procedente que sean considerados
costas procesales, puedan tener esta consideración. Por ello sólo aquellos gastos
procesales que quepan en alguno de los números del artículo 241 de la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil, pueden ser considerados como costas y no ninguno
otro".
Una vez delimitado el concepto de costa habría que entrar a definir que es la
tasación de costas, y teniendo en cuenta la denominación del Título VII del Libro I de la
Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene la denominación “De la Tasación de Costas”
podemos definir la tasación de costas como el procedimiento que se sigue para liquidar
las costas procesales.
El procedimiento de liquidación como ya hemos dicho viene recogidos en el
título VII del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 241 a 246 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, resumiendo el trámite del mismo con el peligro que corre
cualquier resumen, el procedimiento sería el siguiente una vez presentadas por los
distintos profesionales sus minutas por parte del Secretario Judicial se procederá a la
practica de la tasación de costas, una vez practica por el Secretario la tasación se le dará
traslado de las mismas a las partes las cuales podrán impugnarlas o no impugnarlas, si
no las impugnan se fijará la cuantía en la cuantía que previamente haya fijado en su
tasación de costas el Secretario y si la impugnan lo pueden hacer por dos conceptos,
pueden impugnarlas por indebidas y por excesivas, si se impugnan por excesivas se oirá
por cinco días al profesional que las hubiera aportado, se remitirán al Colegio
Profesional correspondiente, e emitirá un informe por el Secretario Judicial y se
resolverá el incidente mediante auto dictado por el Juez.
Por el contrario si la impugnación es por indebida se convoca a las partes a vista
continuando la tramitación conforme a las normas que regulan en juicio verbal.
La impugnación de los derechos del Procurador por la parte condenada en costas
siempre se han de tramitar por el procedimiento de impugnación por indebidas ya sea
bien por que la exclusión del derechos del Procurador encaje en alguno de los supuestos
previstos en el artículo 243 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien la discusión se
centre no en el derecho en sí sino en la cuantía del derecho, y en este último caso
tampoco se puede hablar de una impugnación por excesiva, y ellos porque a diferencia
de los honorarios de Letrado que son de carácter orientativo los derechos de los
Procuradores están sujetos a arancel, por lo que un Procurador no puede cobrar ni más
ni menos que lo que consta en el arancel por lo que si cobra una cantidad diferente no se
puede hablar de excesivo sino de cantidad indebida.
Siendo ello pacífico en la jurisprudencia, así la sentencia de la Sección Quinta de
la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 14 de septiembre de 2006 que en el primer
párrafo del fundamento jurídico tercero establece: “Cuestión distinta es la de la
impugnación de costas respecto de la cuenta presentada por el Procurador y en cuanto
profesional sujeto a arancel, pues en este caso también reiterada
doctrina
jurisprudencial, contenida, entre otras, en SSTS de 12 de noviembre de 1996, 9 de
diciembre de 1998, 19 y 25 de mayo y 19 de diciembre de 1999 , ha venido señalando
que el cauce procesal previsto en la Ley para la impugnación de la tasación de costas
por el concepto de indebidas es el idóneo para substanciar y decidir aquellas
impugnaciones referidas a los derechos de los Procuradores, precisamente por hallarse
sujetos a Arancel lo que supone que todo cálculo erróneo y reclamación improcedente
de tales derechos implica en sí misma que no se ajustan a la referida normativa de
obligado cumplimiento cual es el Arancel, postura doctrinal que se halla ahora avalada
por la regulación que de la incidencia referida a la impugnación de la tasación de costas
se contiene en el artículo 246 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se
hace sólo alusión al concepto de honorarios excesivos con relación a Abogados y
Peritos, pero no a los derechos de los Procuradores.”
En los mismos términos la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de La Coruña de fecha 11 de abril de 2003 que en su fundamento jurídico
primero dispone: “Aunque el impugnante habla en su escrito de derechos del Procurador
SR. Alonso "excesivos", el contenido se refiere a costas "indebidas", por cuanto al
tratarse de derechos arancelarios sujetos al Real Decreto que los aprobó, toda
impugnación de los mismos se refiere a derechos debidos o indebidos (cuya revisión
podría ser instada ante el Sr. Secretario: STS de 20-5-1998, 17-12-1999, 15-2 y 26-32001, 25-3 y 30-4-2002). La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, entre otros
supuestos, contempla la impugnación basada en haberse incluido en la tasación
"partidas, derechos o gastos indebidos" de profesionales sujetos a arancel (artículo 245
n° 2), cuya tramitación es la que hemos seguido (artículo 246. 4 sin perjuicio de su n° 5
y de la resolución conjunta que diremos). Por tanto, y siguiendo el mismo criterio que
hemos aplicado reiteradamente, al margen del "nomen", hemos de resolver la
impugnación entendiéndola como lo que es y por su contenido, o sea, como cuestión de
costas por supuestos derechos indebidos de Procurador.”
Y la jurisprudencia tampoco cambia el trámite procedimental a seguir en los
supuestos en que sea la propia parte favorecida en las costas la que impugna la misma
por no habérsele incluido en la mismas derechos que creé que si debían de habérsele
incluido, así la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tenerife
de 5 de junio de 2006, que en segundo párrafo del fundamento jurídico cuarto establece
que: “Consiguientemente a todo lo anterior debe de apreciarse que la vulneración de las
normas del procedimiento ha sido manifiesta, por cuanto, ya inicialmente debe de
tenerse en cuenta que el acuerdo de tramitación simultanea de ambas impugnaciones
con suspensión de la resolución de la excesivas hasta que se resuelva la impugnación
indebidas, el artículo 246.5 Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al establecer :"
Cuando se alegue que alguna partida de honorarios de abogados o peritos incluida en la
tasación de costas es indebida y que, en caso de no serlo, sería excesiva, se tramitarán
ambas impugnaciones simultáneamente, con arreglo a lo prevenido para cada una de
ellas en los apartados anteriores, pero la resolución sobre si los honorarios son
excesivos quedará en suspenso hasta que se decida sobre si la partida impugnada es o
no debida", de lo que resulta que su aplicación se limita al supuesto de que una misma
partida de honorarios sea impugnada por indebida y por excesiva, por cuanto tal
suspensión es lógica ya que si la partida se suprime de la tasación por ser indebida la
impugnación por cuantía excesiva carece de contenido; pero evidentemente, cuando no
se dan tales concretas y especificas circunstancias, es decir, como cuando en el
incidente seguido una parte -la condenada en costas- impugna por excesivos
los honorarios del letrado contrario, y la otra parte -la favorecida por la condena en
costas- pide que se incluyan partidas y derechos que no han sido incluidos en la
tasación efectuada por el Secretario, es claro de que se trata de dos procedimientos
distintitos, como se ha dicho, y que ninguna interferencia se produce entre ambos , por
lo que, lo que procede es su trámite independiente, sin perjuicio de su simultaneidad en
el tiempo, sin dar lugar a la suspensión de la tramitación por excesivas. Pero, además,
lo que ha sucedido en la litis es que se ha dictado resolución en procedimiento
inadecuado respecto de la impugnación de costas por excesivas, resolviéndose
por sentencia en lugar de auto y dando lugar a apelación que no corresponde a tal
incidente. De otra el incidente seguido a instancia de la favorecida por la condena en
costas no se hace pronunciamiento alguno en la sentencia, que es donde se ha debido
resolver la cuestión por la impugnante planteada de inclusión de partidas y derechos de
su Procurador. Todo lo anterior evidencia la vulneración de normas del procedimiento
que han dado lugar a efectiva indefensión, con abandono de los trámites esenciales y
requisitos indispensables, lo que lleva a apreciar la nulidad de pleno derecho de
la sentencia, y actuaciones anteriores desde la admisión a trámite, debiendo procederse
a la tramitación separada de ambas impugnaciones por sus cauces específicos,
resolviéndose finalmente mediante el auto o sentencia que corresponde a cada cual.”
Aprobación de las costas
En cuanto a la aprobación de las costas hay que distinguir varios supuestos, el
primero de ellos es si las costas han sido impugnadas por las partes o no lo han sido, y
el segundo de ellos es que en caso de impugnación por las partes lo han sido por
indebidas o lo han sido por excesivas.
Entrando en cada uno de los supuestos, podríamos decir, que si las costas han
sido impugnadas por excesivas la resolución que resuelve la impugnación es un auto, y
en el supuesto que la impugnación de las costas sea por indebidas la resolución que la
resuelve será una sentencia.
Pero que ocurre si una vez liquidadas las costas nadie las impugna ¿Qué
resolución pone fin al incidente? Si leemos todos los artículo que regulan la práctica de
las costas procesales en ninguno de ellos consta que resolución pone fin al
procedimiento de la practica de costas en el supuesto en que por ninguna de las partes se
impugne las costas practicadas.
Esta omisión ¿puede tratarse de un olvido del legislador? La verdad es que
entiendo que no, para resolver esta cuestión hay que entrar en la naturaleza del
procedimiento de la tasación de costas ¿Qué estamos haciendo cuando liquidamos las
costas? Pues no hacemos otra cosa que convertir un título no líquido (el
pronunciamiento de la sentencia que condena en costas) en líquido, lo que
posteriormente ejecutaremos no es el auto resolviendo la impugnación de las costas por
excesivas o la sentencia resolviendo por indebidas, sino lo que realmente estamos
ejecutando es la sentencia dictada que condena en costas pero para poder ejecutarla
tenemos previamente que liquidar el pronunciamiento, y esta liquidación se realiza
conforme a lo previstos en los artículos 241 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Por ello partiendo que lo que se ejecuta es la sentencia que condena en costas, no
es necesario en el supuesto en que no se produzca ninguna impugnación dictar
resolución alguna que apruebe aquello que no ha sido impugnado, por lo que
contestando expresamente a la pregunta no cabe aprobar las costas por diligencia de
ordenación, ni por providencia, ni por auto, ni por sentencia cuando las mismas no
hayan sido impugnadas.
Por tanto no abría ningún problema en su ejecución ni siquiera en los países de
la Unión Europea toda vez que el propio reglamento 44/2001 en su atículo32 dispone
que se entenderá por “resolución” cualquier decisión adoptada por un tribunal de un
Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, tal como auto,
sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el
secretario judicial liquidare las costas del proceso. IBP
III
Resumen: Los aspectos más importantes que trata este artículo son los relativos a
la notificación del auto por el que se despacha la ejecución hipotecaria, dada su
importancia para la válida constitución de la relación jurídico procesal, otro de los
aspecto a resaltar es a pesar de la constitucionalidad de la limitación de los motivos
de oposición cambiaria la necesidad de una reforma de la hipoteca, así como la
posibilidad de ampliar el concepto de vivienda habitual al hipotecante no deudor.
Palabras Claves: Constitucionalidad, notificación, cesión, rehabilitación y vivienda
habitual.
ALGUNOS ASPECTOS DE LA EJECUCION
HIPOTECARIA
1.- LA AVERIGUACIÓN DE
EJECUCION HIPOTECARIA.
DOMICILIO
EN
LA
2.- EL REQUERIMIENTO DE PAGO EN LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA PRACTICADO POR EL PROCURADOR.
3.LA REHABILITACION DE LA HIPOTECA: EL
DESTINO DE LA CANTIDAD CONSIGNADA.
4.- LA TASA Y LA REHABILITACIÓN DEL PRESTAMO
HIPOTECARIO.
5.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LIMITACIÓN DE
LOS MEDIOS DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA.
6.- LA DISPOSICIÓN ADICIONAL
HIPOTECANTE NO DEUDOR.
SEXTA
Y
EL
7.- LA IMPOSIBILIDAD DE CEDER LA ADJUCIACIÓN A
FAVOR DEL FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS
TITULAR DE LAS PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS
DEL CREDITO HIPOTECARIO QUE SE EJECUTA.
1.- LA AVERIGUACIÓN
HIPOTECARIA.
DE
DOMICILIO
EN
LA
EJECUCION
Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 13/2009 de 13 de
Noviembre se introdujo el apartado tercero en el artículo 686 del mismo cuerpo legal,
dicho precepto dispone: "Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilo que
resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se
refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma
previstas en el artículo 164 de esta Ley."
La cuestión se ciñe en resolver si en el supuesto en el que el requerimiento de
pago al ejecutado sea negativo, debe de acudirse automáticamente al requerimiento
edictal o en vez de acudir directamente al requerimiento edictal debe de procederse a la
averiguación de domicilio del ejecutado y solo en el supuesto que una vez averiguado
domicilios si el requerimiento de pago en ellos es negativo, proceder al requerimiento
de pago por edictos.
Existen argumentos para defender ambas posturas, como motivos para defender
el automatismo del requerimiento por edictos, así podría citarse la exigencia prevista en
el apartado segundo del artículo 682 2, que dispone que: "Cuando se persigan bienes
hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de
lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.- Que en la
escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados
tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. 2.- Que, en la
misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los
requerimientos y de las notificaciones." Por lo que si en la misma escritura de
constitución de hipoteca el deudor fija un domicilio para requerimientos de pago a él le
corresponde soportar las consecuencias que pudieran irrogarse por no estar localizado
en el domicilio por el mismo facilitado.
Otro argumento que defendería acudir directamente al requerimiento edictal sin
necesidad de averiguación de bienes, es el conjunto de requisitos que establece el
artículo 683 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que el deudor ejecutado modifique
el domicilio designado para requerimientos. Así dicho precepto establece: "El deudor y
el hipotecante no deudor podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la
práctica de requerimientos y notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes: 1.-
Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del
acreedor, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se
hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término
en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado. Para
cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad
del acreedor. 2.- Cuando se trate de hipoteca mobiliaria, el domicilio no podrá ser
cambiado sin consentimiento del acreedor. 3.-En caso de hipoteca naval, bastará con
poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio". Por lo que el deudor no
puede cambiar el domicilio facilitado para el requerimiento de pago sin cumplir con los
citados requisitos, por lo que si lo cambia de facto a él le corresponde soportar las
consecuencias del mismo.
El argumento contenido en estos dos artículos han sido desestimados por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional exigiendo el mismo tribunal en todo caso que
el órgano judicial tiene la obligación de dirigirse a los organismos oficiales y registros
públicos que puedan facilitar la averiguación y localización de la parte.
De este modo el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la Sentencia
del Tribunal Constitucional número 78/2008 y en relación a un procedimiento de
ejecución hipotecaria dispone: "Pero en todo caso también, aquél habrá de dirigirse a
aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sean previsibles
que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última
que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles
sustanciados con la LEC 1881, en la que no se preveía nada en tal sentido, FJ 3;
158/2001, de 2 de julio, FJ 3; 304/2006, de 23 de octubre, FJ 3) y ha seguido
proclamándolo también en relación con los artículos 155 y 156 LEC 2000, donde se
especifican algunas de esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento
personal de la parte (SSTC 138/2003, de 14 de julio, FJ3; 223/2007, de 22 de octubre,
FJ3; y 231/2007, de 5 de noviembre FJ3)".
Podría también fundamentarse a favor de la aplicación automática del
requerimiento edictal una vez sea negativo el requerimiento de pago en el domicilio
fijado en la escritura de constitución de hipoteca, que el apartado tercero del artículo
686 se introdujo con posterioridad a esta doctrina constitucional, por lo que debe
prevalecer aquel sobre ésta.
Este último argumento también debe desestimarse a tenor de la Sentencia de
Tribunal Constitucional 28/2010, de 27 de abril de 2010 que es posterior a la reforma
del apartado 3 del artículo 686 y que fue publicado posteriormente a la entrada en vigor
de la referida reforma, manteniendo la anterior interpretación constitucional en la que
exige la averiguación del domicilio del ejecutado en un procedimiento de ejecución
hipotecaria, si el requerimiento es negativo en el domicilio fijado en la escritura.
De este modo en el cuarto párrafo de su fundamento jurídico cuarto establece En
relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria y con la previsión legal de que se
practiquen los requerimientos y las notificaciones en el domicilio fijado en la escritura
de constitución de la hipoteca y que resulte vigente en el Registro, este Tribunal tiene
declarado en relación con lo que al respecto se disponía en los arts. 130 y 131 de la Ley
hipotecaria (LH), en la redacción anterior a la dada por la disposición final novena LEC,
doctrina perfectamente trasladable al actual arts. 686 LEC, que ningún reproche puede
dirigirse a aquella previsión legal y, en consecuencia, tampoco a la actuación judicial
que lleve a efecto el requerimiento de pago «en el domicilio legalmente previsto ex arts.
130 y 131.3 LH, esto es, en el pactado por las partes para la práctica de los
requerimientos y de las notificaciones en la escritura de los préstamos hipotecarios y
que figuraba en el Registro, sin que… se hubiese hecho uso de la facultad de cambiar el
domicilio fijado a tales efectos (art. 130 LH)» (STC 116/2004, de 12 de julio, FJ 5).
Y en el párrafo quinto del mismo fundamento jurídico dispone: "Sin embargo,
esta declaración, de la que se hace eco el órgano judicial en el Auto que desestimó en
este caso el incidente de nulidad de actuaciones, es perfectamente compatible con la
exigencia, puesta de manifiesto en la STC 245/2006, de 24 de julio, de que el órgano
judicial agote los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia
del proceso en su domicilio real, de modo que, una vez que surjan dudas razonables de
que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el
Registro sea el domicilio real del ejecutado, le es exigible que intente, en cumplimiento
del deber de diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación
procesal le impone el art. 24.1 CE, el emplazamiento personal del ejecutado en el
domicilio que figure en las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de
préstamo hipotecario y en el Registro. En este sentido, se declaró en la referida
Sentencia que «el órgano judicial, al proseguir la tramitación del proceso de ejecución
hipotecaria hasta su conclusión sin agotar previamente los medios que tenía a su alcance
para notificar al recurrente en su domicilio real la existencia del proceso, cuando ya
existían dudas razonables de que el recurrente pudiera no tener conocimiento del mismo
–y existiendo además otro domicilio en las actuaciones que, a la postre, resultó ser su
domicilio real–, no satisfizo las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial
efectiva y causó al recurrente en amparo una efectiva indefensión, al no poder
personarse en el proceso a fin de defender sus derechos e intereses, lo que sólo
aconteció cuando el Juzgado le notificó en su domicilio el Auto de remate que ponía fin
al procedimiento".
Por lo que hay que concluir, que en todo caso es necesario averiguar el domicilio
de los ejecutados en un proceso de ejecución hipotecaria cuando sea negativo el
requerimiento de pago.
2.- EL REQUERIMIENTO DE PAGO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA
PRACTICADO POR EL PROCURADOR.
Otra de las novedades de la Ley 3 de Noviembre de reforma de la Ley Procesal
para la implantación de la nueva Oficina Judicial, fue la modificación entre otros del
apartado primero del artículo 152153 y del apartado quinto del artículo 161 de la Ley de
153
El apartado primero del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Los actos de
comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial, que será el responsable de la
adecuada organización del servicio. Tales actos se ejecutarán por: 1º Los funcionarios del Cuerpo de
Auxilio Judicial. 2º El procurador de la parte que así lo solicite, a su costa. Se tendrán por válidamente
realizados estos actos de comunicación cuando quede constancia suficiente de haber sido practicados en
la persona o en el domicilio del destinatario. A estos efectos, el procurador acreditará, bajo su
responsabilidad, la identidad del receptor del acto de comunicación, cuidando de que en la copia quede
Enjuiciamiento Civil154, que posibilita al Procurador la realización de actos de
comunicación de formal personal, no siendo objeto del presente artículo la practica de la
notificación por el Procurador a través del correo, posibilidad recogida en el apartado
primero del artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Civil155.
Ante la posibilidad de que por el Procurador ejecutante pueda practicar el
requerimiento de pago, podemos realizarnos algunas preguntas, la primera de ellas es
como se ha de practicar por el procurador dicho requerimiento, y la segunda de ellas es
quienes tienen que estar presentes en el momento de la práctica personal del
requerimiento.
Sobre la primera de las preguntas, esto es cual es la forma en que se ha de
practicar el requerimiento, o dicho de otro modo que documentos se han de devolver al
Juzgado para que el Secretario Judicial responsable de la ejecución lo entienda
validamente requerido.
La respuesta a esta pregunta está en el último párrafo del apartado primero del
artículo 152 de la LEC, que dice “cuidando de que en la copia quede constancia de su
firma y de la fecha en que se realice”, por lo que para que el requerimiento esté
válidamente practicado el Procurador actor tiene que devolver al juzgado un copia de la
resolución en el que se acuerde el requerimiento con la firma del demandado y de la
fecha en que se realice ésta.
No sólo será suficiente la devolución de una copia de la resolución debidamente
firmada y fechada, sino también se deberá de acompañar una diligencia de
requerimiento en el que el Procurador acredite la identidad del receptor del acto de
comunicación, todo ello conforme al ya citado primer apartado primero del artículo 152
de la LEC.
También es necesario la existencia de la referida diligencia de requerimiento
toda vez que conforme tiene previsto en el apartado cuarto del artículo 152 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, el requerido en el momento del requerimiento si puede formular
respuestas a dicha requerimiento y esas contestaciones se han de consignar
sucintamente en la diligencia de requerimiento156.
A la última pregunta que pretendemos responder en el presente artículo, es saber
quienes deben estar presente en el momento del requerimiento, para ello tenemos que
tener presente dos posibilidades, la primera que el requerido firme la copia de la
constancia de su firma y de la fecha en que se realice.
154
Así en el apartado quinto del artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se establece que: Cuando
los actos de comunicación hubieran sido realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a
su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá
acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que
podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.”
155
Dicho artículo en su apartado primero dice: “Cuando proceda la remisión de la copia de la resolución o
de la cédula por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquier otro medio semejante
que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificación, de la fecha de la
recepción, y de su contenido, el Secretario judicial dará fe en los autos de la remisión y de su contenido,
el Secretario Judicial dará fe en los autos de remisión y del contenido de lo remitido, y unirá a aquéllos,
en su caso, el acuse de recibo el medio a través del cual quede constancia de la recepción o la
documentación aportada por el procurador que así lo acredite, de haber procedido éste a la
comunicación.”
156
Así el apartado cuarto del artículo 152 de la LEC dispone: “En las notificaciones, citaciones y
emplazamientos no se admitirá ni consignará repuesta alguna del interesado, a no ser que así se hubiera
mandado. En los requerimientos se admitirá la respuesta que dé el requerido, consignándola sucintamente
en la diligencia.”
resolución y en este supuesto vale que solo haya dos personas, el requirente procurador
y el requerido procurador.
La otra posibilidad es que el requerido no quiera firmar la copia de la resolución,
o se niegue a recibirla, o no se encontrare allí el requerido, en este caso la ley establece
que el Procurador podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.
Sobre el otro medio idóneo habrá que dejar transcurrir un tiempo para ver los
distintos medios a los que se podría dar validez, parece que no cabe duda que una
cámara de video en el que recoja todas las vicisitudes puede ser un medio idóneo para
recoger todas estas circunstancias.
Tampoco es problema que los testigos que actúen puedan ser habilitados del
propio Procurador toda vez que en ningún precepto de la ley se establece ninguna
condición especial a los testigos, esto es que tuvieran que ser de la misma localidad, o
del mismo barrio.
Otro problema es si puede no ir el Procurador a notificar y en su lugar ir otro
Procurador o un habilitado, conforme al Estatuto General de los Procuradores de los
Tribunales de España parece claro que es posible la sustitución de un Procurador por
otro procurador y ello conforme al artículo 29157 y artículo 40 f)158, de dicho estatuto
profesional.
No parece posible que el Procurador pueda ser sustituida por un oficial
habilitado, dada la redacción de fecha 15 de junio de 1948 que en su exposición de
motivos establece “Por ello sí es admisible que los Procuradores cuenten con un
habilitado que puedan sustituirles cuando se trata de recibir notificaciones,
requerimientos y emplazamientos, no puede serlo en cambio cuando se trate de la
representación en pedimentos escritos que deban hacerse ante Juzgados o Tribunales
donde deban comparecer personalmente en virtud de los poderes que le ha sido
conferidos, ni cuando se trata de actuaciones en las que su presencia sea indispensable”
Y dada la importancia del requerimiento de pago en el procedimiento
hipotecario que es el primer acto en el que se llama al demandado a la litis y configura
la valida constitución de las partes en el proceso no pueden ser delegado en el Oficial
Habilitado.
3.- LA REHABILITACION DE LA HIPOTECA: EL DESTINO DE LA
CANTIDAD CONSIGNADA.
157
El Artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de España establece que: “Los procuradores
podrán ser sustitutivos, en el ejercicio de su profesión, por otro procurador de la misma de demarcación
territorial, con la simple aceptación del sustituto, manifestada en la asistencia a las diligencias y
actuaciones, en la firma de escritos o en la formalización de acto profesional de que se trate…”
158
El derecho f) del artículo 40 del Estatuto General de Procuradores establece que: “ Los Procuradores
tienen derecho… f) a ser sustituido, en cualquier actuación procesal por otro procurador ejerciente en la
misma demarcación territorial.”
El artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 159 regula la posibilidad de
liberar el bien cumpliendo los siguientes requisitos:
1.- El deudor deberá de consignar la cantidad exacta que por principal e intereses
estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso,
con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo
a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.
2.- La posibilidad de que el deudor pueda liberar el bien mediante el pago de las
cantidades dichas es una facultad que tiene el que ser concedida por el acreedor.
3.- No es necesario el consentimiento del acreedor si la ejecución hipotecaria cae
sobre la vivienda habitual del deudor.
4.- Una vez liberado el bien por primera vez, para que pueda liberarse el bien por
ulteriores ocasiones es necesario que haya transcurrido al menos cinco años desde la
anterior liberación al nuevo requerimiento de pago.
5.- Para poner fin al procedimiento de ejecución hipotecaria es necesario que el
deudor pague las costas y los intereses vencidos.
La ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la
implantación de la nueva Oficina Judicial mejoró el citado apartado tercero del artículo
693, en lo relativo a la cuantía de la que había que partir para liquidar las costas, toda
vez que aclara definitivamente que será sobre la cuantía a la que ascienda las cuotas
atrasadas abonadas y los intereses vencidos, zanjado de este modo la polémica
jurisprudencial si se abría de partir de esta cantidad o bien de la cantidad por la que se
había despachado ejecución160.
Quizás la terminología que utiliza la ley “liberar el bien” no es de la más
afortunada, ya que debería de ser la expresión más explícita y señalar sin ningún generó
de duda de que se “libera” el deudor.
Así el deudor realmente no está “liberando el bien” en el sentido que esta
levantando la hipoteca, sino que está “liberando el bien” exclusivamente de la ejecución
159
Dicho precepto dispone: “En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar
que, En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la
ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para
la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por
principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su
caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo
del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar
que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.
Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del
acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.
Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al
menos, medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o
extrajudicial efectuada por el acreedor.
Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán
las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y, una
vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el
procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del
ejecutante.”
160
Hay que tener en cuenta que si bien algunos libros de honorarios de los distintos Colegios de
Abogados recogían expresamente que la cuantía de la que se debía de partir para liquidar las costas en el
caso de rehabilitación de la hipoteca debía de ser las cuotas impagadas mas lo intereses vencidos, no
ocurría lo mismo con el RD 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de derechos
de los procuradores de España en el que su artículo 12 no recogía el supuesto de rehabilitación de
hipoteca, por lo que en algunas ocasiones se solicitaba la tasación de costas partiendo de la misma
cantidad que si no hubiera existido la rehabilitación.
hipotecaria, y una vez que regularice el pago lógicamente no se extinguirá la hipoteca
sino que se cancelará la nota marginal en la inscripción de la hipoteca de que se ha
expedido la certificación de cargas y dominio161.
Lo que no explica la ley, es que sucede si entre el ejecutante y el ejecutado
discuten sobre cual es la cantidad exacta de la rehabilitación de la hipoteca, aún cuando
la ley no tiene expresamente previsto esté supuesto, atendiendo a la propia naturalaza
sumaria del procedimiento de ejecución hipotecaria y a lo dispuesto en el artículo 698
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicha cantidad no podrá ser discutida por el deudor
en el procedimiento de ejecución hipotecaria y deberá de discutirla en el juicio
declarativo que corresponda162.
El problema surge si como consecuencia de la falta de acuerdo entre la partes
sobre la cantidad objeto de la rehabilitación de la hipoteca el deudor solicita la
devolución de la cantidad consignada.
Ante esa falta de regulación legal y tratándose de una ejecución hipotecaria en la
que no existe ninguna regulación en la que se acuerde el embargo de bien o cantidad
alguna, no existe ningún amparo legal para no devolver la cantidad consignada al
deudor si este la pidiera.
Otro supuesto diferente es que bien el deudor manifestare que dicha cantidad se
le entregase al acreedor (situación que a lo mejor le puede interesar para abonar menos
cantidad en intereses), o bien que el acreedor haya acumulado la acción de ejecución
hipotecaria junto con la de ejecución de título no judicial y hubiere solicitado el
embargo de la cantidad consignada y su entrega.
Si ello no fuere así, no existe amparo legal alguno para mantener en la cuenta de
consignaciones en contra de la voluntad del deudor aquellas cantidades que no han sido
entregadas con la finalidad de pago sino con la finalidad de rehabilitar la hipoteca, por
lo que dichas cantidades habrán de ser entregadas al deudor.
4.- LA TASA Y LA REHABILITACIÓN DEL PRESTAMO HIPOTECARIO.
La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, es un
retroceso en el campo de la justicia social, e impedirá a un mayor número de ciudadanos
la posibilidad de rehabilitar un préstamo hipotecario.
Y ello por la incorporación de tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional
como gasto procesal susceptible de ser considerado costas procesales163 .
161
Así el apartado segundo del artículo 688 dispone: “El registrador hará constar por nota marginal en la
inscripción de la hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y
la existencia del procedimiento a que se refiere.
En tanto no se cancele por mandamiento del Secretario judicial dicha nota marginal, el
registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución”.
162
De este modo el apartado primero del artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:
“Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no
se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre
el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin
producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente
capítulo.
La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.”
163
Así el término tercero del artículo cuarto de la Ley 13/2011, de 10 de octubre, de medidas de
agilización procesal dispone: “Se añade un nuevo ordinal 7º al párrafo segundo del apartado 1 del artículo
241, con la siguiente redacción: 7. º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional cuando ésta sea
No hay que olvidar que conforme al artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil164 para que el deudor hipotecario pueda rehabilitar las costas, habrá de abonar en
primer lugar las costas de la ejecución hipotecaria.
Al tener que abonar para rehabilitar la hipoteca las costas causadas, el
procurador de la parte ejecutante presentará como suplido la tasa para el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, que fácilmente puede ascender a una cantidad que fácilmente
puede rondar a los mil euros.
Con ello, y teniendo que pagar el deudor hipotecario dicha cantidad además de
la cantidad además del capital vencido más los intereses moratorios y de demora
vencidos, se reducirán aún más las rehabilitaciones de hipoteca.
Ante esta incorporación de la tasa en el concepto de costas, y en lo relativo a la
rehabilitación de la hipoteca podemos realizarnos dos preguntas.
La primera de ellas, es si la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional
hay que incorporarse íntegramente, es decir en su totalidad en la tasación de costas que
se practique con la finalidad de rehabilitar la hipoteca.
Y la segunda de las preguntas si a partir de la entrada en vigor de la reforma 165,
se incorporarán la tasa a las tasaciones de costas que se soliciten desde su entrada en
vigor sea cual fuera el momento en que se inició el procedimiento de ejecución
hipotecaria, o solo se incorporarán la tasa de aquellos procedimientos que se inicien
después de entrada en vigor la nueva reforma.
En lo que se refiere a la primera de las preguntas, existen dos artículos en
principio contradictorios, el primero de ellos el nuevo ordinal 7º del artículo 241, en el
que como hemos dicho, la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional es un gasto
procesal que ha de conceptuarse como costa y por tanto se ha de incorporar a la tasación
de costas.
Y el otro artículo que en principio parece contradecirse es el último párrafo del
apartado tercero del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que como ya hemos
dicho sólo en el supuesto de rehabilitación de la hipoteca las costas se han de calcular
sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos.
preceptiva.”
164
Dispone el apartado tercero del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “En el caso, a que se
refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache
por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la
subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses
estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los
vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del
procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se
proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 578.
Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin consentimiento del
acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.
Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que,
al menos, medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o
extrajudicial efectuada por el acreedor.
Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán
las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y, una
vez satisfecha éstas, el Secretario Judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el
procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del
ejecutado”.
165
La reforma entrará en vigor el 31 de octubre de 2011, toda vez que la Disposición final tercera de la
Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal dispone: “La presente Ley entrará en
vigor a los veinte días de su publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado.”
Esta aparente contradicción hay que resolverla a favor de lo dispuesto en el
artículo 693, toda vez que el mismo es un precepto especial que recoge específicamente
y solo para la rehabilitación del préstamo hipotecaría la cuantía a partir de la cual se ha
de liquidar las costas.
La interpretación que defienda que la tasa habrá que incorporarse en su
integridad, podría caer en el absurdo en el algún supuesto que el deudor hipotecario
pagara más por la tasa que por cuotas atrasadas e intereses vencidos.
Por lo que respecta a la segunda de las preguntas, esto es, si la tasa se ha de
incluir o no exclusivamente a los procesos iniciados después de la entrada en vigor de la
reforma procesal, hay que estar a lo que disponga las disposiciones transitorias de la
reforma.
La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal sólo
contiene una Disposición Transitoria166.
De la lectura de la Disposición transitoria única se desprende que los procesos se
han de continuar sustanciándose conforme a las normas de la legislación procesal
anterior hasta que se dicte sentencia.
No estando en la legislación anterior recogida la tasa para el ejercicio de la
potestad jurisdiccional como costa procesal, no podrá tenerse en ese concepto en
aquellos procedimientos que ya se iniciaron con anterioridad a la entrada en vigor de la
Ley de agilización procesal.
Por ello, y toda vez que en los procedimientos de ejecución hipotecaria no
finaliza por sentencia, solo podrá introducirse en la tasación de costas la tasa para el
ejercicio de la potestad jurisdiccional en aquellos procedimientos que se inicien con
posterioridad a la entra en vigor de la reforma procesal.
5.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LIMITACIÓN DE LOS MEDIOS DE
OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
Preámbulo
Si bien en este apartado del artículo se defiende la constitucionalidad de la
limitación de las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, dado el contenido de
la Sentencia del Tribunal Constitucional, no por ello no se puede dejar de decir la
necesidad urgente por parte del legislador de dar una solución a las miles de ejecuciones
hipotecarias que existen en la actualidad.
Esa solución no creo que pase por reformar el procedimiento de ejecución
hipotecaria, procedimiento que ha sido muy útil históricamente para facilitar el crédito,
que como algunos defienden debe ser reconocido como un derecho fundamental.
La solución creo que puede pasar por la reforma del derecho sustantivo o por la
reforma del derecho procesal, y teniendo en cuenta dos elementos, solucionar o al
menos paliar la situación en la que en la actualidad se encuentran miles de ciudadanos
de este país y la segunda evitar que vuelva a suceder en el futuro.
La solución de la reforma del derecho sustantivo pasaría por la regulación de la
dación en pago, solución que personalmente no me gusta en exceso porque significaría
166
Establece la Disposición transitoria única de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de
agilización procesal: “Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada
en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia
conforme a la legislación procesal anterior”
restringir el crédito en un futuro ya que las entidades financieras elevarían en exceso los
requisitos para la obtención de un crédito.
Otra solución que significaría reformar el derecho procesal, sería la de obligar a
la entidad financiera ha quedarse el bien, al menos por la cantidad que ella misma
aceptó que valía el bien (y no como sucede ahora que se le adjudica por el 60% si es
vivienda habitual o el 50% si no lo es), de este modo se paliaría la situación de muchos
ciudadanos, el banco sería también responsable de la valoración que en su día efectúo, y
se evitaría que en el futuro se repitiera la situación.
Lo único cierto es que muchos ciudadanos lo están pasando muy mal como
consecuencia también del deseo desmedido de las entidades financieras, y nadie les está
dando una solución.
Contenido
Sabido son los límites de la oposición que existe en la ejecución, tanto en la
ejecución ordinaria por motivos de fondo para títulos judiciales (artículo 556) 167, o no
judiciales (artículo 567)168, así como por motivos formales (artículo 559)169, existiendo
también una limitación en los medios de oposición para la ejecución hipotecaria
(artículo 695)170.
Estos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limitan los motivos de
oposición tanto en la ejecución ordinaria como hipotecaria, vienen complementos por
167
Así el apartado primero del artículo 556 establece: “ Si el título ejecutivo fuere una resolución procesal
o arbitral de condena, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se
despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en
la sentencia, que habrá de justificar documentalmente.”
Del mismo modo el apartado tercero del artículo 556 dispone: “No obstante lo dispuesto en los
apartado anteriores, cuando la ejecución se haya despachado en virtud del auto a que se refiere el número
8º del apartado 2 del artículo 517… Esta oposición podrá fundarse en cualquiera de las causas previstas
en el artículo siguiente y en las que se expresan a continuación: 1ª Culpa exclusiva de la víctima. 2ª
Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. 3ª Concurrencia de culpas.
168
Dispone el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero: “Cuando se
despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos
con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado segundo del artículo 517, el ejecutado sólo
podrá oponerse a ella, en tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las
causas siguientes: 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente. 2ª Compensación de crédito líquido
que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 3ª Pluspetición o exceso en la computación a
metálico de las deudas en especie. 4ª Prescripción o caducidad. 5ª Quita, espera o pacto o promesa de no
pedir, que conste documentalmente. 6ª Transacción, siempre que conste en documento público.”
169
Conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 559 de la LEC: “El ejecutado podrá
también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: 1º Carecer el ejecutado del carácter o
representación con que se le demanda. 2º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no
acreditar el carácter o representación con que demanda. 3º Nulidad radical del despacho de la ejecución
por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento
presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución, o por infracción, al
despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de esta Ley. 4º Si el título ejecutivo fuera un
laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste.”
170
Así el artículo 695 de la LEC limita la oposición a la ejecución hipotecaria a los siguientes supuestos:
“1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del
Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca… 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible,
cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado…
3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin
desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo
inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante
la correspondiente certificación registral.”
los artículos 564171 para la ejecución ordinaria y 698172 para la ejecución hipotecaria, que
remiten al juicio declarativo ordinario la discusión de cualquier otro motivo de
oposición a la ejecución distintos de los previstos en los artículos reseñados en el
párrafo anterior.
Cabe preguntarse si es constitucional el presente sistema de limitación de las
causas de oposición a la ejecución que hemos puesto de referencia, y eso es a lo que
responde el auto 113/2011, de 19 de julio de 2011.
A pesar de que el referido auto se centra al supuesto de la limitación de las
causas de oposición en la ejecución hipotecaria, también puede extenderse a la
constitucionalita de la limitación de los motivos de oposición en la ejecución ordinaria.
Dicho auto del Tribunal Constitucional responde a la cuestión de constitucional
planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell.
El supuesto de hecho que plantea la cuestión de inconstitucionalidad parte de
que el ejecutado, dada la limitación en los medios de oposición no puede formular
alegaciones sobre las circunstancias del impago frente a la demanda, ni de posibles
vicios del consentimiento existentes al tiempo de suscripción del título (en el supuesto
de hecho de la cuestión de inconstitucionalidad el juez aduce que debido a las
limitaciones inherentes a la avanzada edad y bajo nivel cultural de ejecutado, el mismo
no podía comprender la complejidad de la operación que entrañaba el otorgamiento de
la hipoteca como instrumento de financiación temporal mientras vendía su vivienda
para adquirir una nueva sobre la que contrajo nueva garantía hipotecaria), o sobre la
nulidad de determinadas cláusulas por su carácter abusivo o desequilibrado173.
Concluye el juzgador a la hora de plantear la cuestión de inconstitucionalidad
que esa limitación de los medios de oposición a la ejecución hipotecaria ha de sumarse
que en el supuesto concreto se está en presencia de que el inmueble objeto de la
ejecución se trata de la propia vivienda del ejecutado, por lo que también se ha de ligar
con el derecho fundamental a una vivienda digna del artículo 47 de la Constitución,
171
Establece el artículo 564: “Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con
posterioridad a la producción o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial. Se
produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de la oposición a la
ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado
o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá
hacerse valer en el proceso que corresponda.”
172
Dispone el primer párrafo del primer apartado del artículo 698 de la LEC: “Cualquier reclamación que
el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesados puedan formular y que no se halle comprendida en
los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza,
extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de
suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.”
173
Así en el la segundo punto del apartado b del antecedente tercero del Auto del Tribunal Constitucional
de 19 de julio de 2011, dice: “La situación descrita –continúa– impide la apreciación de un vicio de
nulidad con trascendencia sobre el cumplimiento de la obligación personal garantizada y del
correspondiente vencimiento anticipado, que constituyen los presupuestos de toda ejecución hipotecaria,
poniendo de manifiesto las extraordinarias implicaciones de las limitaciones de cognición del proceso de
ejecución hipotecaria en el que, a pesar de que puedan advertirse tales circunstancias, ha de desestimarse
la oposición sin entrar en el fondo por aplicación de los referidos preceptos procesales o plantear la
correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La presente cuestión –se
reitera– plantea la imposibilidad de examinar en sede de oposición a la ejecución posibles nulidades
relativas a las circunstancias en que se suscribió tanto la obligación garantizada como la garantía
hipotecaria, o el contenido abusivo de las cláusulas contractuales, lesionando el derecho de la parte
ejecutada a una tutela judicial efectiva y, en el presente caso, el derecho constitucional a una vivienda
digna.”
debiéndose permitir por tanto unas posibilidades de oposición más amplias, al menos
cuando la finca ejecutada constituya la vivienda efectiva del ejecutado hipotecario.
En la realidad social en la que nos encontramos en la actualidad, parece
razonable que el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell haya
planteado la cuestión de inconstitucionalidad del art. 695 de la LEC, en base a los
argumentos que el mismo realiza así como los esgrimidos en el voto particular del Auto
113/2011, de 19 de julio de 2011, del TC, pues no se debe olvidar que aunque la Ley
debe de ser aplicada en sus propios términos (puesto que es lo que el poder legislativo
ha decidido al redactar la misma), las circunstancias sociales, y por tanto los hechos que
afectan a nuestra sociedad, pueden variar, desde el momento en que fue redactada la
Ley, con mucha más celeridad que el propio cambio que pudiera el legislador introducir
en una norma. Y que, en todo caso, la Constitución y los valores en ella contenidos,
sigue siendo la norma superior reguladora de todo nuestro ordenamiento jurídico.
El Auto del Tribunal Constitucional inadmite la cuestión de constitucionalidad
por entender notoriamente infundada la cuestión de constitucionalidad 174 y ello por la
jurisprudencia sobre esta cuestión consolidada por el propio tribunal constitucional.
Las razones por las que el Tribunal Constitucional sostiene la constitucionalidad
de la limitación de los medios de oposición a la ejecución hipotecaria son los siguientes:
Primero: La ausencia de contradicción procesal no es equivalente a que se
produzca indefensión a una parte.
Así en el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Constitucional
41/1981 se argumenta: “El hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se
caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de
contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia,
resulte anticonstitucional por ser contrario al artículo 24 de la Constitución. Existen
poderosos argumentos que apoyan la conclusión opuesta. El primero es de índole
sistemática. La situación del deudor o del titular del dominio de la finca hipotecada no
se puede enjuiciar sólo a partir sólo a partir de la regulación de la ejecución, sino que
viene decidida por el conjunto de las relaciones procesales posibles. Lo expeditivo de la
ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio
ordinario”
Segundo: La limitación que la Ley otorga a los medios de oposición no tiene
como fin acotar la contradicción sino que busca la no suspensión de la ejecución
hipotecaria por ese cauce procesal.
De este modo sigue diciendo el fundamento jurídico sexto de la sentencia del
Tribunal Constitucional 41/1981: “En rigor, la radical limitación de las excepciones no
se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre
la realización del valor; hay una limitación de las excepciones que pueden producir el
efecto suspensivo y nada más. La Ley Hipotecaria y los Estatutos del Banco Hipotecario
174
Así en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero el referido auto establece: “De los
postulados precedentes se desprende, como advierte el Ministerio público, el carácter notoriamente
infundado de la cuestión suscitada por el Juez proponente relativa a la compatibilidad del sistema de
limitación de los motivos de oposición al despacho de ejecución, contemplado en el art. 695 LEC, con el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario, habida cuenta de que este
Tribunal ya ha despejado las dudas formuladas, declarando la conformidad del régimen procesal
cuestionado con el referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente
hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la
arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), que en consecuencia carece de
justificación a la luz del examen realizado”.
de España dejan abiertas todas las posibilidades de contradicción y se limitan a
establecer que sólo unas limitadas excepciones puedan producir suspensión. No se
limitas, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego
de las excepciones.”
Tercero: En la ejecución hipotecaria no se produce el efecto de cosa juzgada.
Dice el párrafo cuarto del fundamento jurídico quinto de la misma sentencia:
“La ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento.
No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio
declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con
toda amplitud.”
Cuarto: El acto de constituir una hipoteca y por tanto el sometimiento a un
procedimiento de ejecución hipotecaria es un acto voluntario.
Así en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo de la Sentencia
41/1981 dice: “Se puede afirmar que quien constituye una hipoteca se somete
voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados. Con ello, no
quiere decir que la inconstitucionalidad quede eliminada por una renuncia al derecho, ya
que tal renuncia no sería por si sola suficiente para sanar el vicio. Aquí no hay renuncia
a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela
jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que al constituir la hipoteca, se consiente en que
la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para
suspender la ejecución.”
En sentido semejante, conforme al Auto 113/2011, cabe citar las Sentencias del
Tribunal Constitucional 217/1993, 269/1993 y 223/1997.
Cabe resaltar el voto particular que formula el Magistrado Don Eugeni Gay
Montalvo, en cuanto a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad en lo relativo
a la limitación de los medios de oposición en la ejecución hipotecaria.
El razonamiento fundamental por la que entiende que hubiere sido necesario
admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad y examinar si la limitación de los
medios de oposición es o no compatibles con los valores constitucionales, se
fundamenta especialmente en dos motivos, el primero de ellos por el incremento en la
complejidad de los créditos hipotecarios, y el segundo de ellos por el actual contexto
económico y social175.
6.- LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA Y EL HIPOTECANTE NO
DEUDOR.
El problema a resolver es si dada la redacción de la disposición adicional sexta
de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta es de aplicación al hipotecante no deudor de una
ejecución hipotecaria o solo es de aplicación al deudor, es decir si al hipotecante no
175
Así en el segundo párrafo del apartado tercero del voto particular dice: “… En otras palabras, la
«ingeniería financiera» del momento actual, en la que se imbrican, como una de sus unidades básicas, los créditos con
garantía hipotecaria como el que subyace en el pleito de que trae causa este proceso constitucional, es
exponencialmente más compleja y prácticamente imposible de someter a un control, ni externo ni siquiera interno de
parte de las propias entidades financieras, lo que desemboca, como ha quedado demostrado por los recientes
acontecimientos, en su deriva impredecible. Todo ello con el agravante de que un importante sector de los operadores
profesionales del sistema financiero, con más motivo los ciudadanos que intervienen en él a título individual como
adjudicatarios de un crédito con garantía hipotecaria, desconocían por completo la deriva que iban a tener los
acontecimientos, así como la de los datos que pudieran haberla hecho más o menos previsible para quienes fueren
iniciados en la materia.”
deudor siempre se le aplicaría esta disposición adicional y sola al deudor se le podría
aplicar lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es evidente la importancia entre aplicar uno u otro precepto toda vez que
mientras el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al acreedor pedir la
adjudicación de la finca subastada en la cantidad igual o superior al sesenta por ciento
de su valor de tasación, la disposición adicional sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil
introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre permite al acreedor a pedir la
adjudicación de la finca subastada en una cantidad igual o superior al 50% o por la
cantidad que se le deba por todos los conceptos.
Siendo requisito para la aplicación del referido artículo que la finca sea la
vivienda habitual del deudor, cabe preguntarse si dicho precepto es de aplicación
cuando la vivienda habitual es del hipotecante no deudor y no del deudor.
Dicho de otro modo ¿se debe de considerar al hipotecante no deudor como parte
deudora en el procedimiento o solo debe considerarse como parte deudora al deudor?
Entender que cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando utiliza el término
deudor debe de excluirse del mismo al hipotecante no deudor conduciría a
interpretaciones absurdas que hay que destacar.
Así por ejemplo el propio artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su
apartado segundo dispone: "La subasta se anunciará al menos con veinte días de
antelación. El señalamiento del lugar, día y hora para el remate se notificará al
deudor..." en este precepto nada manifiesta que se notificará al hipotecante no deudor la
subasta, ya que habla solo del deudor, y sería absurdo y nulo celebrar la subasta sin
haberla notificado al hipotecante no deudor, por lo que la referencia que hace al deudor
en este artículo debe de entenderse a la parte demandada en el procedimiento y por tanto
también al hipotecante no deudor.
También sería absurdo siguiendo la interpretación de que cuando la ley utiliza el
término deudor no se debe incluir en éste el de hipotecante no deudor éste no tenga el
derecho previsto en el artículo 670.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de enervar la
acción hipotecaria que dispone que "en cualquier momento anterior a la aprobación del
remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando
íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas", derecho éste
reconocido al hipotecante no deudor por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal
supremo de cinco de marzo de 2009 en el penúltimo párrafo de su fundamento jurídico
tercero dispone refiriéndose a un hipotecante no deudor: "En el presente caso, la
sociedad hipotecante hizo la consignación pretendiendo la enervación de la acción
hipotecaria, tras la aprobación provisional del remate, la adjudicación, la consignación y
la cesión a tercero", entendiendo por tanto que el hipotecante no deudor está legitimado
para realizar dicha enervación aunque la Ley solo hable de deudor.
Otro argumento es la propia redacción de la Disposición Adicional sexta, toda
vez que la misma dispone: "En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor
ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del
Libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen
sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá
pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta % de su
valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Asimismo, en
los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles
diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea
inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no
hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el
70 % o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad
sea superior a la mejor postura". De la lectura de este precepto se desprende que el
acreedor ejecutante tiene dos derechos una la posibilidad de adjudicarse la vivienda por
el 50% o por la cantidad que se le deba en todos los conceptos, y el derecho a que si la
mejor postura de la subasta es inferior al 70% y el ejecutado no hubiera presentado
mejor postor, pedir la adjudicación por el 70% o por la cantidad que se le deba por todos
los conceptos, pues bien en éste último párrafo el legislador utiliza el término ejecutado
y no el término deudor, por lo que esta abarcando a cualquier clase de ejecutados,
identificando por tanto el término deudor con el de ejecutado.
Dicha equiparación entre deudor y acreedor ejecutante deba hacerse en beneficio
del derecho objeto de protección que es el derecho a la vivienda, la misma protección
del derecho a la vivienda tiene el que hipoteca su propia vivienda para obtener un
crédito, como aquel que hipoteca su propia vivienda para que un tercero obtenga un
crédito a su favor, y todo ello por ser un derecho constitucional recogido en el artículo
47 de nuestra Constitución y ello también en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53
del mismo texto legal que dispone" El reconocimiento, el respeto y la protección de los
principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la
Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen".
Por último tampoco se puede sostener que el legislador ha querido excluir al
hipotecante no deudor toda vez que de la propia redacción de la disposición adicional
sexta, se ésta refiriendo a la “sección VI del capítulo IV del título IV del Libro III” esto
es artículo no relativos a la ejecución hipotecaria, por lo que no es lógico que hubiera
introducido el término hipotecante no deudor, siendo dichos artículos de aplicación a la
ejecución hipotecaria de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del
artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer: “La acción para exigir el
pago de las deudas garantizadas con prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente
contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este
título, con las especialidades que se establecen en el presente título”.
7.- LA IMPOSIBILIDAD DE CEDER LA ADJUCIACIÓN A FAVOR DEL
FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS TITULAR DE LAS
PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS DEL CREDITO HIPOTECARIO QUE
SE EJECUTA.
La primera pregunta que ha de formularse es que significa “ceder la
adjudicación”, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cesión en el apartado tercero del
artículo 647176, en dicho precepto se distingue entre cesión de remate y cesión de
adjudicación.
El primero de ellos viene referido al supuesto de que se hubiere celebrado la
subasta y la mejor puja en la misma la hubiera hecho el actor y el segundo de ellos viene
176
Dicho precepto dispone: “Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el
remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial
responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o
simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente.
La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los
bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley.”
referido al supuesto en el que nadie hubiere participado en la subasta, por lo que la
misma se ha declarado desierta, en este supuesto la parte actora del procedimiento
puede solicitar la adjudicación de la misma y ceder dicha adjudicación a un tercero.
El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado
hipotecario regula la posibilidad de que las entidades financieras puedan hacer
participes en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera,
mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias 177, en
similares términos se pronuncia el artículo 26 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril,
por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 1/1981, de 25 de marzo, de
regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y
financiero178.
De ello se desprende que existen dos sujetos el emisor de la participación
(entidad financiera) y al titular de la participación hipotecaria (fondo).
Por lo que cabría realizarse una nueva pregunta ¿Qué derechos tiene el emisor y
el titular de la participación hipotecaria en una ejecución hipotecaria?
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Real Decreto 716/2009. de
24 de abril, se establece que la ejecución del préstamo o crédito hipotecario corresponde
tanto a la entidad emisora como al titular de la participación.
El artículo 31 del mismo cuerpo legal dispone que el titular de la participación
puede concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que se siga
contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución, e
incluso le posibilita al titular de la participación en determinados supuestos a ser la
única parte actora en un procedimiento de ejecución hipotecaria179.
Por lo que hay que concluir que dentro de la ejecución hipotecaria el titular de la
participación hipotecaria tiene los mismos derechos que el emisor e incluso pueden ser
en dos supuestos los únicos acreedores hipotecarios.
Todo ello lleva a resolver la pregunta de si ¿el emisor de las participaciones
hipotecarias puede ceder la adjudicación al titular de las participaciones hipotecarias?
La respuesta ha de ser negativa, por los siguientes argumentos:
El primer lugar el partícipe como hemos dicho puede personarse en la ejecución
hipotecaria con los mismos derechos que el emisor por lo que no se puede ceder por
parte del emisor al titular de la partición hipotecaria algo que el propio titular de la
participación hipotecaria puede personarse y ser él, el que ceda a un tercero.
177
El párrafo primero del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado
hipotecario y financiero establece: “Las entidades a las que se refiere el artículo segundo podrán hacer
participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la
emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias”.
178
Así, el apartado primero del artículo 26 dice: “Las entidades a las que se refiere el artículo segundo
podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera mediante la
emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en
cuenta.”
179
La facultad c) y d) del artículo 31 del la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado
hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone: c) Si aquélla (el emisor) no inicia
el procedimiento desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la
participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o
crédito no participado en la cuantía correspondiente a su pago y extinción del precio del remate.
d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá
subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.
En segundo lugar porque el titular de la participación hipotecaria no es un
tercero en la ejecución, sino que como ya hemos dicho tiene los mismos derechos que el
emisor y entre ello se encuentra el derecho de que él pueda ceder el remate.
En tercer lugar, por que el emisor no es el titular del crédito hipotecaria, y no
puede constituirse en cedente (que es la persona que traspasa a otra una cosa, acción o
derecho) cuando esa cesión de derechos ya se produjo cuando emitió la participaciones
hipotecarias, así la propia exposición de motivos del Real Decreto 716/2009, de 24 de
abril, en el párrafo cuarto del epígrafe III dispone: “En tercer lugar, se introduce
también un cierto grado de actualización en el régimen de las participaciones
hipotecarias. Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones
hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se
participa.” Por tanto es el titular de las participaciones hipotecarias, el titular del crédito
hipotecario.
Ello lleva a que el propio Real Decreto cuando configura los derechos del emisor
en el párrafo segundo del apartado tercero de su artículo 26, dice “que el emisor
conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en
su caso, la titularidad del mismo…” por lo que el emisor solo es titular del crédito
hipotecario en el porcentaje del mismo en que no haya emitido participaciones
hipotecarias.
Por todo ello, cabe concluir que no cabe dentro de un procedimiento de
ejecución hipotecaria ceder la adjudicación por parte del emisor a favor del titular de las
participaciones hipotecarias.
Isaac Bernabéu Pérez
IV
Las comunicaciones
Judiciales con el
registro de la
propiedad:
especial referencia
al artículo 666 de la
Ley de
Enjuiciamiento
Civil
LAS COMUINICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO
DE LA PROPIEDAD: ESPECIAL REFERENCIA AL
ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
1.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
1.1. LA COMPETENCIA DEL JUZGADO O TRIBUNAL.
1.2. LA CONGRUENCIA DEL MANDATO CON EL PROCEDIMIENTO O
JUICIO EN EL QUE SE HUBIERA DICTADO.
1.2.1. El cumplimiento de las formalidades del procedimiento.
1.2.2. La congruencia del mandato con el procedimiento
1.3. LOS OBSTÁCULOS QUE SURJAN DEL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD.
1.4. LAS FORMALIDADES EXTRÍNSECAS DEL DOCUMENTO.
1.4.1- Circunstancias personales del titular de la finca o de aquel a cuyo favor
debe practicarse la anotación.
1.4.2.- Estado Civil, nombre del cónyuge y régimen económico matrimonial.
1.4.3.- Documento Nacional de Identidad o Cédula de Identificación Fiscal.
1.4.4.- El domicilio de la persona a cuyo favor se practica el correspondiente
asiento a efectos de notificaciones.
1.4.5.- Constancia de la firmeza de las resoluciones judiciales que determina la
cancelación.
1.4.6.- El auto de aprobación de remate o adjudicación debe presentarse
conjuntamente con el mandamiento de cancelación.
1.4.7.- Se ha de consignar el importe del principal, intereses y costas,
debidamente desglosado para poder comprobar que están dentro del límite de la
cobertura hipotecaria, y determinar si existe sobrante y la cuantía del mismo.
1.4.8.- Presentación por FAX.
1.4.9.- La petición de certificación ha de identificar debidamente la finca o la
hipoteca del procedimiento.
1.4.10.- En el mandamiento de certificación de cargas se debe de consignar el
número del procedimiento.
1.4.11.- En el mandamiento se ha de hacer constar la fecha del mismo como la
inserción literal de la resolución en al que se ha acordado.
1.4.12.- En caso de embargo de una finca privativa de una persona casada, debe
notificarse al cónyuge o consignar que no se trata de la vivienda habitual.
1.4.13.- Se debe desglosar el importe de las cantidades reclamadas tanto en
anotaciones como en ampliaciones.
1.4.14.- Los mandamientos judiciales se han de remitir por duplicado.
1.4.15.- Se ha de hacer constar el nombre de los cónyuges al que se le ha dado
traslado de la existencia del embargo.
1.4.16.- La especificación en los embargos de derechos hereditarios de si se trata
de deudas del causante o de deudas propias de los herederos del titular registral.
1.4.17.- La investigación judicial del patrimonio debe solicitarlas directamente
los interesados.
1.4.18.- Es una incongruencia los mandamientos encabezados por el Juez o
Magistrado y firmados por el Secretario Judicial.
1.4.19.- No se debe remitir al registro de la propiedad la resolución (auto,
providencia, diligencia de ordenación) sin confeccionar mandamiento alguno.
2.- UNA ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 666.
2.1.- LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 A LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA.
2.2.- ¿QUÉ RECURSOS CABEN CONTRA LAS RESOLUCIÓN QUE SE
ADOPTEN EN RELACIÓN A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666?
2.2.1.- Recurso de reposición.
2.2.2.- El recurso de apelación.
2.3.- EL ARTÍCULO 666 Y LA INFORMACIÓN DE CARGAS
EXTINGUIDAS O AMINORADAS. SU ALCANCE REGISTRAL.
LAS COMUNICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO
DE LA PROPIEDAD: ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO
666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
1.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL
El alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, viene
regulada en el artículo 100 del reglamento registral al disponer el mismo que “la
calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial
se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con
el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del
documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”, el cual hay que
ponerlo en relación con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria que establece que “los
registradores calificarán, bajo se responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas
de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la
capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las
escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del registro.
De la lectura de los referidos artículos cuatro son los motivos por lo que el
Registrador de la Propiedad puede calificar negativamente un mandamiento librado por
una autoridad judicial, y son los siguientes:
1.- La incompetencia del Juzgado o Tribunal que lo expida.
2.- La incongruencia del mandato con el procedimiento o juicio en el que se
hubiere dictado.
3.- Las formalidades extrínsecas del documento.
4.- Los obstáculos que surjan del mismo registro.
Vamos a tratar en este epígrafe cada uno de los supuestos de calificación registral
de los documentos judiciales.
1.1. LA COMPETENCIA DEL JUZGADO O TRIBUNAL.
A pesar de la literalidad con la que esta redactado el precepto “La calificación...
se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal” el Registrador de la Propiedad en
ningún caso puede entrar a calificar la competencia del órgano judicial que habiendo
considerado competente ha dictado la resolución que pretende acceder al Registro de la
Propiedad.
El Registrador de la Propiedad no puede entrar ha conocer sobre la competencia
o incompetencia del órgano judicial, ya que la determinación de la misma para resolver
un conflicto entre partes es integrante de la función jurisdiccional, exclusiva de los
juzgados y tribunales180, y no de los registros, y por tanto ajeno a los mismos.
180
Así el apartado 3 del artículo 117 de la Constitución Española dice: “El ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde
Por tanto esta norma registral hay que interpretarla no en el sentido si el órgano
judicial tiene o no falta de competencia jurisdiccional, sino si ese órgano judicial en
concreto puede o no dirigirse al Registro de la Propiedad, y ello en sentido de la antigua
y superada polémica en relación con el segundo párrafo del artículo 165 del Reglamento
Hipotecario.
El párrafo segundo del artículo 165 del Reglamento Hipotecario decía que el
mandamiento será siempre expedido por el Juez o Tribunal en cuyo término
jurisdiccional radique el Registro donde deba de extenderse la anotación preventiva, al
que exhortarán con tal objeto los demás Jueces o Tribunales. Ello significa en la
práctica que si un Juzgado de Primera Instancia de Alicante quería anotar
preventivamente el embargo sobre una finca sita en la ciudad de Barcelona, tenía que
librar un exhorto al Juzgado Decano de Barcelona para que un Juzgado de Primera
Instancia de Barcelona expidiera el mandamiento de embargo al Registro de la
Propiedad correspondiente de la ciudad de Barcelona.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en particular de
la nueva redacción que del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dio la
reforma operada el 6 de agosto de 1984, por la cual se determina una relación directa
entre el Juez o Tribunal que libra el mandamiento y el Registrador de la Propiedad que
la cumple, fue derogado el precepto citado. Derogación recogida en la Disposición
Derogatoria de aquella Ley de reforma Procesal, dado que si bien es una ley adjetiva, es
como tal Ley de superior rango a un reglamento como es el hipotecario181.
1.2. LA CONGRUENCIA DEL MANDATO CON EL PROCEDIMIENTO
O JUICIO EN EL QUE SE HUBIERA DICTADO.
Este quizá es uno de los motivos de calificación más polémicos desde un punto
de vista doctrinal, ya que la competencia para decidir si un tipo de procedimiento es o
no el adecuado para librar al final del mismo un mandamiento dirigido al Registro de la
Propiedad es del órgano jurisdiccional con audiencia de la partes del proceso. Siendo
esta un función netamente jurisdiccional.
Partido de esto, lo cierto es que mediante este motivo en diversas calificaciones,
el Registrado valora no solo si el mandato es congruente con el procedimiento en el que
se ha dictado, sino también si durante el procedimiento se han cumplido las
formalidades del mismo y si ha existido o no audiencia de los interesados que constan
en el Registro.
1.2.1. El cumplimiento de las formalidades del procedimiento.
Hay distintas calificaciones de los Registradores que no han sido corregidas ni
judicialmente ni por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las que el
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia
y procedimiento que las mismas establezcan”.
181
El artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 decía: “Los mandamientos, oficio y
exposiciones se cursarán para su cumplimiento directamente por el Juez o Tribunal que los hubiere
librado. Podrán, en su caso, utilizarse los medios de comunicación a que se refiere el artículo 288.
El destinatario acusará recibo inmediatamente.
La parte a cuya instancia se libre queda obligada a satisfacer los gastos que se originen por su
cumplimiento en los términos del artículo 292 de esta Ley.
También podrá acordarse, cuando la parte interesada lo solicite, que se remita por conducto
personal, en cuyo caso se aplicará lo previsto para los exhortos”:
Registrador ha valorado si el órgano judicial ha cumplido todas las formalidades y
trámites procesales en el procedimiento judicial correspondiente.
En estos casos el Registrador realmente esta actuando como una especie de
instancia revisora de la actuación procesal, y esta supervisión del proceso ha sido
admitidas tanto por la Dirección General de los Registros y del Notariado como por
distintos órganos judiciales cuando el incumplimiento de los formalidades procesales
por parte del órgano judicial que libró el mandamiento origina una la falta de audiencia
de persona interesada que conste en el Registro.
Así por ejemplo la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de
Alicante de fecha 27/04/2005182, en que confirmo en grado de apelación la resolución
182
Dicha resolución en su fundamento jurídico tercero, cuarto y quinto dispone: “TERCERO.- No cabe
duda que nos hallamos ante la calificación del Registrador de la Propiedad sobre un documento judicial y
conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario la calificación por los Registradores de los
documentos expedidos por la autoridad judicial se limitarán a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la
congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades
extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.
Partiendo de estas consideraciones legales, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y
del Notariado de fecha 1 de marzo y 5 de julio de 1995 indican que los Registradores calificarán las
actuaciones judiciales con sumo cuidado. Pues bien, de lo actuado y apreciado en los autos por los
documentos acompañados, el Registrador de la Propiedad calificó correctamente el auto judicial
precisamente atendiendo a que no existía la debida congruencia entre lo ordenado en el mismo y el
procedimiento en que se había adoptado; y de la misma forma lo ratifica la resolución de la Dirección
General.
CUARTO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 regula en el Libro III la ejecución forzosa y las medidas
cautelares; en su Título IV la ejecución dineraria, y en el Capítulo IV el procedimiento de apremio, con
siete secciones, una de ellas, la tercera, con la denominación de "convenio de realización".
Se trata de una de las importantes innovaciones de la Ley Procesal para el procedimiento de apremio, ya
que con el se persigue que los bienes objeto del apremio generen la rentabilidad que deberían producir en
el mercado ordinario, con la evidente satisfacción del crédito del acreedor y por supuesto en beneficio del
deudor. Pero la Ley, consciente de que nos movemos dentro del Derecho Privado regido por el llamado
principio dispositivo arbitra un mecanismo a través del cuál favorecer un acuerdo tendente a la ejecución,
creando un cauce adecuado por el que cualquier interesado, no solamente deudor y acreedor, pueda
lograr el que al menos se llegue a discutir, poniéndose con tal fin en contacto a todos los interesados,
todo ello con la mediación y la garantía que supone la intervención del Juez.
Este procedimiento viene regulado en el artículo 640 que comienza por decir que el ejecutante, el
ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución podrán pedir al tribunal que convoque una
comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados,
pignorados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución. En la comparecencia, a la que podrán
concurrir otras personas, por invitación de ejecutante o ejecutado, los asistentes podrán proponer
cualquier forma de realización de los bienes sujetos a la ejecución y presentar a persona que,
consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al
que pudiera lograrse mediante la subasta judicial. También cabrá proponer otras formas de satisfacción
del derecho del ejecutante.
Es una novedad que demuestra el interés del legislador por el acuerdo en la realización de los bienes por
encima de la subasta judicial. Pero además, se demuestra una vez más el interés del legislador por tutelar
a todos aquellos que pudieran tener un interés directo en la ejecución ya que en la comparecencia a los
efectos de alcanzar el acuerdo deben ser citados éstos y, en concreto, los acreedores posteriores y, o, los
terceros poseedores para el caso de bienes inmuebles.
El punto 3 del mismo artículo sigue diciendo que si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado,
que no pueda causar perjuicio para tercero cuyos derechos proteja esta Ley, lo aprobará el tribunal
mediante auto y suspenderá la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. También aprobará
el acuerdo, con el mismo efecto suspensivo, si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de
ejecutante y ejecutado, a quienes afectare. Pero cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de
inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros
poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad
judicial que estimaba conforme a derecho la calificación del Registrador de la Propiedad
de Elda en la que este denegaba la cancelación de cargas que se había acordado en un
convenio de realización en fase de ejecución, en el que tras fijar el precio de la
compraventa de una finca a tercero las partes acordaban cancelar las cargas posteriores.
Para la aprobación de este acuerdo no se había oído a los acreedores posteriores como
así viene exigido por el último párrafo del artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil183.
Del mismo modo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número uno de Alicante de fecha 26 de junio de 2007 184, en la que se mantiene la
calificación de la Registradora de la Propiedad de Callosa d´en Sarriá, que denegó la
al gravamen que se ejecuta.
QUINTO.- Es precisamente en este último extremo donde está amparada la denegación de la inscripción
de cancelación de anotaciones ya que en modo alguno consta la conformidad de los acreedores anotantes
posteriores a la realización por convenio tratándose de un bien inmueble que debe tener acceso al
Registro de la Propiedad.
El sentido que debemos hacer de este apartado tercero es que una vez que entre el ejecutante y el
ejecutado se ha aceptado el acuerdo, el Juez lo aprobará por medio de auto que tendrá por efecto
inmediato la suspensión de la vía de apremio respecto del bien o bienes a que se refiere. Al margen de
dichos consentimientos, que podemos calificar de esenciales (ejecutante - ejecutado), la Ley condiciona
su aprobación, de un lado, a la aceptación de aquellos terceros que puedan tener una participación activa
en él, por consecuencia directa de la adquisición de derechos o el nacimiento de obligaciones, y de otro
lado, en el caso a que se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral, a la aceptación de aquellos
que hubieran inscrito o anotado sus derechos en Registro correspondiente, con posterioridad al
gravamen, dado que puede llegar a afectarles, perjudicar e incluso determinar su extinción.
Como requisito para su aprobación la Ley exige que no cause, o pueda llegar a causar perjuicio para
tercero cuyos derechos proteja la Ley, a lo que debemos añadir con carácter general, como sería exigible
ante la aprobación de cualquier acuerdo transaccional, por exigencia genérica del artículo 19, que se haya
efectuado con la capacidad necesaria para ello y no contravenga el orden público. Concepto que
permitiría poner coto a cualquier situación de abuso o desvío del sistema.
De todos estos requisitos nos preguntamos si en el caso de llegarse a un acuerdo entre ejecutante y
ejecutado en esta forma de realización sobre bienes inmuebles susceptibles de ser anotados
registralmente, ¿sería obligado para el Tribunal el dictar la resolución aprobatoria?, y la respuesta es
negativa, ya que para que pueda ser aprobado judicialmente el convenio de realización será preciso que
todos los acreedores y terceros poseedores que hubieren inscrito su derecho con posterioridad al del
ejecutante presten su conformidad, "conformidad" que no admite interpretación alguna.
Debemos concluir la presente resolución con la confirmación de la sentencia de instancia y la
desestimación del recurso, y hacer una última consideración, cuál es que en los autos se observa que en
modo alguno a la comparecencia preceptiva fueron citados los acreedores posteriores por lo que mal
pudieron prestar su conformidad, no siendo válido que con posterioridad a aquél acto se pretendiera
recoger las conformidades o asentimientos, expresos o tácitos, y, finalmente, que en el momento de la
calificación aquella era totalmente acertada y sometida a derecho, por lo que estuvo bien denegado el
cumplimiento del mandato judicial.
183
Dicho párrafo del artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civile: “Cuando el convenio se refiera a
bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los
acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro
correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta”
184
En el tercer párrafo de su fundamento jurídico tercero dicha sentencia dispone: Por otro lado, la propia
parte actora de este proceso en su demanda inicial así como en el acto de la vista, indicó que lo que
pretendía es una in matriculación del exceso de cabida y por lo tanto si hablamos de inmatriculaciones
de exceso de cabida e procedimiento único que esta previsto en la LH es el indicado en los art. 199 y
ss. de la LH en relación con lo dispuesto en los artículos 298 y ss RH. Como se puede ver de la lectura
de los preceptos mencionados y que son los invocados por la Registradora para denegar la inscripción
pretendida, esos preceptos no establecen sino una regulación precisa y detallada de cual es el cauce
legal a seguir para el procedimiento de in matriculación y en todos ellos se exige una cierta certeza y la
inexistencia de duda alguna así como la audiencia de colindantes para inscribir excesos de cabidas que
inscripción acordada en ejecución de sentencia de un procedimiento ordinario cuyo
objeto entre otros era inscribir un exceso de cabida a la que se allanó la demandada y
que en la tramitación de dicho procedimiento ordinario no se oyó en ningún momento a
los colindantes.
Cuando todas las partes a las que puede afectar la resolución judicial que va a
tener acceso al Registro han sido escuchadas, las resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado no han mantenido las calificaciones del registrador que
actuando como si una especie de revisión de la actividad procesal se tratará por no haber
cumplido todas las formalidades del procedimiento.
Así la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de fecha
7 de agosto de 2007185 revoca la calificación del registrador de la propiedad número 2
como en el presente supuesto superan en un 50% a la superficie inscrita en el Registro. Hablar de que no
es necesario acudir a ese tipo de procesos cuando existe una resolución judicial, no se puede hacer de
forma tal de que la simple resolución judicial pueda suponer sin más un título inmatriculador, y ello
porque a pesar de que tiene una consideración de título público como es la sentencia, no es óbice para
que a pesar de ello se haya de seguir el cauce único que prevé la ley para la in matriculación de esos
excesos de cabida, y por lo tanto si no se ha seguido dicho cauce no se puede hablar sin más de in
matriculación, máxime cuando consta primer, una discrepancia entre los metros inscritos en el Registro,
los metros que constan en el contrato privado, y los metros que constan en la sentencia; si a ello le
unimos que queda suficiente constancia para ambas partes de que precisamente los vecinos colindantes o
al menos alguno de ellos están reclamando esos metros no inscritos para sí, y esos vecinos colidnates no
han sido oido ni llamados al juicio donde se dictó la sentencia que ordena la inscri`pción, dicha sentencia
sin más al o haberse dado el trámite de audiencia a colindantes no puede suplir el procedimiento registral
que viene establecido para la in matriculación de los excesos de cabida, pues si bien es cierto que la parte
actora invoca la necesidad de adecuación registral y garantizar la adecuación entre realidad registral y
extraregistral para que pueda nacer el derecho de la fe publica registral, no es menos cierto que ese
derecho de fe públia registral se ha de cohonestar con el prinicpio de exactitud registral del art. 38 LH, y
precisamente las garantías y mecanismos que prevén los artículos relativos a la in matriculación de fincas
y excesos de cabidas, están tendentes a garantizar la audiencia de aquellas personas que colindantes con
la finca inscrita no sean afectados por la inscripción de dicho exceso de cabida, pues en el caso contrario
y de no entenderse así se estaría dejando e manos de las dos personas que firman un contrato privado el
poner en una finca la extensión superficial que ellos consideraren conveniente y proceder sin más a su
inscripción, y lógicamente ello supondría quebrar el principio de que los contratos solo producen efectos
entre las partes y sus causahabientes, lo cual se consagra en el art. 1257 CC.
185
Así en su fundamento jurídico tercero establece: “Respecto de la cuestión de fondo, en el presente
recurso se plantea, una vez más, la delicada cuestión de precisar el alcance de la calificación registral
frente a actuaciones judiciales.
Así, en relación con el primer defecto de las notas de calificación -único recurrido-, es doctrina reiterada
de este Centro Directivo que el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los
Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por tanto también
los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado
firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador de
la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.
No obstante, como también ha sostenido esta Dirección General en reiteradas ocasiones, el principio
constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal
impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal
patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario delimita el ámbito de la calificación
registral en materia de documentos judiciales, constituyendo el artículo 132 de la Ley Hipotecaria un
supuesto especial. Ahora bien, de tales preceptos sí que se deduce un claro límite a la función calificadora
del Registrador, y es que la misma nunca puede afectar a la fundamentación del fallo, aunque sí a la
observancia de aquellos trámites que están establecidos por Ley y respecto de los cuales se habilite su
calificación con la correspondiente norma de cobertura.
Pues bien, la cuestión que se suscita en el defecto primero de la nota de calificación -único recurridoofrece, al menos en el caso contemplado en este recurso, unas evidentes peculiaridades. Y es que, como
de Santa Coloma de Gramanet, en la que no inscribía una auto aprobatorio de remate
entre otros motivos por entender que el tipo por el que salió el bien inmueble a subasta
no fue el tipo pactado en la escritura pública de constitución de hipoteca, sino que fue
por el tipo que resulto tras practicar por el Secretario Judicial la liquidación de las
cargas anteriores de conformidad con el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En esta resolución la Dirección General de los Registros y del Notariado afirma,
aunque como ya dijimos anteriormente no comparte la resolución judicial, que la
decisión de aplicar la valoración de las cargas preferentes por parte del Secretario
Judicial prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una decisión de
naturaleza jurisdiccional y que el Registrador de la Propiedad no puede actuar como si
fuera instancia revisora de la actividad procesal.
1.2.2. La congruencia del mandato con el procedimiento
Partiendo de lo ya dicho anteriormente, en cuanto ha entender que entra dentro
del ámbito de la jurisdicción la determinación del procedimiento a seguir para la
resolución de un conflicto y no dentro del marco de la administración, lo cierto es que la
Dirección General de los Registros y del Notariado mantiene la potestad del Registrador
de calificar negativamente un documento judicial si entiende que el procedimiento
judicial que se ha seguido no es el correcto para dictar la resolución que ha de tener
acceso al registro de la propiedad.
Entiendo que la designación del procedimiento a seguir para la resolución de un
conflicto de intereses es una cuestión absolutamente de carácter jurisdiccional, y es el
juez y no es registrador el que determina oyendo en su caso a las partes el proceso a
seguir, y dejar esa última decisión al registrador es igual a hacer absolutamente ineficaz
un proceso judicial.
Así por cercana en el tiempo la resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de fecha 14 de junio de 2007 186 en la que confirma la
resulta claramente del escrito de alegaciones del Magistrado Titular del Juzgado ejecutante y del Auto por
él dictado en fecha 6 de septiembre de 2006 (calificado por el Registrador tal y como pone de manifiesto
en las dos notas), es evidente que el obstáculo que el Registrador erige como primer defecto en aquéllas,
tiene su origen en un acto procesal emanado de quien legalmente tiene atribuidas las competencias para
ello.
Por ello, y con independencia de la opinión que pueda tenerse sobre la cuestión de fondo, procederán, en
su caso, los recursos que las leyes determinen. Y aunque se admitiera la posibilidad de que pudiera, a
través del procedimiento correspondiente, decretarse eventualmente la nulidad de las actuaciones
realizadas en sede judicial por no ajustarse a derecho la decisión en su día adoptada respecto del tipo de
salida de la subasta, lo cierto es que mientras que tal hecho no se produzca, y al tratarse de un acto
jurisdiccional de aplicación de la ley, habrá que estar al mismo, sin que entre las funciones de la
calificación registral, ni tampoco en las revisoras de este Centro Directivo, esté la de ser, como pone de
relieve el Magistrado en sus alegaciones, una «suerte de instancia revisora de la actividad procesal», algo
que es de competencia exclusiva del orden jurisdiccional y para lo que el artículo 132 de la Ley
Hipotecaria, en el caso examinado en este recurso, no proporciona amparo ni cobertura alguna.
186
En los fundamentos segundo y tercero de la referida resolución la Dirección General del Registro y del
Notariado establece: “ 2. La cuestión ya está resuelta por esta Dirección General, pues como ha señalado
en reiteradas ocasiones (véanse Resoluciones citadas en los vistos) no cabe acudir al expediente de
reanudación de tracto, cuando no existe propiamente tracto interrumpido. Esto ocurre en los supuestos en
los que el promotor del expediente ha adquirido del titular registral, incluso cuando adquirió de los
herederos del titular registral (Resolución de 15 de Noviembre de 2003), en definitiva cuando existen o
pueden existir los títulos intermedios que justifican la titularidad civil extrarregistral a su favor, como
ocurre en el supuesto de hecho de este recurso. La razón es el carácter excepcional y supletorio de este
expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral contemplados en la
legislación hipotecaria que considera como supuesto normal el de la aportación del título correspondiente
calificación negativa de un testimonio del un auto dictado en un expediente de
reanudación de tracto sucesivo, al entender que este no es el procedimiento adecuado en
el supuesto en el que el promotor del expediente ha adquirido directamente del titular
registral.
1.3. LOS OBSTÁCULOS QUE SURJAN DEL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD.
Este es el motivo mas puramente de carácter registral, ya que la calificación del
documento judicial viene determinada por las circunstancias que obran en el mismo
registro de la propiedad, circunstancias que ni siquiera tiene que conocer el órgano
judicial, por lo cual es perfectamente lógico que tenga el registrador en su mano esa
facultad de decidir si inscribe o no el mandamiento judicial atendiendo a las
circunstancias que obren en el Registro.
Así por ejemplo y por cercanía temporal la resolución de la Dirección General de
los Registros y del Notariado de fecha 19 de julio de 2007 187, en la que el Registradora
(cfr. artículo 40 a) 1, de la Ley Hipotecaria).
3. Por otra parte la calificación de la congruencia del mandato judicial con el procedimiento seguido entra
en el ámbito de la calificación registral (véase artículo 100 Reglamento Hipotecario) sin que ello
signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que
queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores.”
187
Así en el fundamento jurídico segundo de la referida resolución la Dirección General de los Registros
y del Notariado dice: Para la resolución de la cuestión planteada debe tenerse en consideración: a) Que,
conforme al artículo 77 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas se extinguen, entre otras
causas, por caducidad. b) Que, según el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas
caducan transcurridos cuatro años desde que fueron practicadas, o, en su caso, desde que fueron
prorrogadas (a menos que tengan legalmente señalado un plazo más breve de duración). c) Que es
doctrina reiterada de esta Dirección General que la caducidad de los asientos que nacen con duración
predeterminada opera de modo radical y automático una vez llegado el día prefijado, aun cuando no se
haya extendido el correspondiente asiento de cancelación; y ello, tratándose -como ahora sucede-de una
anotación preventiva de embargo, determina la pérdida de su prioridad, y que las cargas posteriores
mejoren de rango. d) Que, con el fin de evitar la indefensión proscrita por el artículo 24 de la
Constitución, un asiento registral sólo puede ser cancelado en contra de la voluntad de su titular, y a
menos que su cancelación venga directamente establecida por la ley, si se ha seguido contra aquél el
correspondiente procedimiento judicial. e) Que, como consecuencia de lo anterior, y según tiene
igualmente declarado con reiteración este Centro Directivo, si después de operada la caducidad de la
anotación que en su día fue preferente, y como consecuencia del embargo que la motivó, se presenta en el
Registro el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, éste no podrá afectar a las cargas que,
por mor de la caducidad, han mejorado de rango y ganado prioridad. Y ello es así porque, conforme a lo
dispuesto en los artículos 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.2 del Reglamento Hipotecario, las
cargas por cancelar son las «posteriores» a la anotación, y, como antes se ha expresado, las cargas que en
su día sí fueron posteriores (pues nacieron subordinadas a la anotación anterior) hoy son preferentes, al
haberse extinguido la prioridad que amparaba a la anotación hoy caducada. f) Que lo hasta aquí expuesto
es de aplicación en el ámbito exclusivamente registral, es decir, nada prejuzga acerca de la prioridad
material, de la preferencia sustantiva que pueda existir entre los créditos que motivaron las respectivas
anotaciones; pero esta preferencia, en su caso, deberá hacerla valer el interesado por el cauce judicial que
proceda.
Aplicadas estas consideraciones al caso debatido, resulta que, practicada la anotación de
embargo letra A con fecha 18 de marzo de 1999, y prorrogada el 22 de febrero de 2002, caducó el 22 de
febrero de 2006, momento en el cual las anotaciones letras B y F mejoraron de rango y se convirtieron en
preferentes. Por esta razón, habiéndose presentado el mandamiento de cancelación de cargas el 24 de
noviembre de 2006, dichas anotaciones B y F no pueden ser canceladas como consecuencia de un
procedimiento que registralmente no les afecta. Ello con independencia de que el adjudicatario que
pretende la cancelación, si se considera de mejor derecho, entable contra los titulares de las anotaciones
hoy preferentes el procedimiento judicial que corresponda para hacerlo valer.
de la Propiedad número 1 de Lorca, no cancela las cargas posteriores a una anotación de
embargo por haberse está cancelado por caducidad con anterioridad a la presentación
del mandamiento de cancelación, y que por lo tanto como consecuencia de la
cancelación por caducidad han pasado a se cargas preferentes.
Y así también la resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de fecha 18 de marzo de 2002 188 en la que confirma la calificación de
Registrador de la Propiedad número 3 de La Coruña, en la cual tras librarse un
mandamiento ordenando la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción
hipotecaria objeto de la ejecución, el registrador deja vigente una anotación preventiva
de demanda que pedía la nulidad de la misma hipoteca que se estaba ejecutando,
Procede, finalmente, hacer una serie de precisiones a los argumentos esgrimidos por el
recurrente.
Así, por un lado, y frente a su afirmación de que, conforme a los artículos 18 de la Ley
Hipotecaria y 100 de su Reglamento, la calificación registral de los documentos judiciales ha de limitarse
a la legalidad de las formas extrínsecas del documento y a la congruencia de éste con el procedimiento
seguido, conviene recordar que, a tenor del segundo de los preceptos citados, el registrador también ha de
tener en cuenta los obstáculos que surjan del Registro. Y es precisamente un obstáculo registral lo que
impide la inscripción del documento. En efecto, como antes se ha expresado, los artículos 674 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil y 175.2 del Reglamento Hipotecario imponen la cancelación de las cargas
posteriores a la anotación cuyo embargo se ha ejecutado; y, en el caso que nos ocupa, las anotaciones
cuya cancelación se pretende no son posteriores, sino, como consecuencia de la caducidad de aquélla,
preferentes. En puridad, y si así se prefiere, cabe decir que las anotaciones B y F son las únicas existentes
sobre la finca 28.784, pues la A, una vez caducada, ha devenido inexistente.
Por otro lado, y ante las afirmaciones (inobjetables, por lo demás) de que la adjudicación judicial
de la finca se produjo cuando aún estaba vigente la prórroga de la anotación letra A, y de que el hoy
recurrente no instó una nueva prórroga por no haber sido parte en el procedimiento, cabe argumentar que,
como tiene declarado este Centro Directivo (Resoluciones de 11 de julio de 1989 y 18 de noviembre de
2004) la doctrina que reiteradamente ha sostenido en casos como el presente, y que hoy se reitera (pérdida
de preferencia de la anotación caducada y avance de las cargas posteriores), se circunscribe a los aspectos
puramente registrales del procedimiento, abstracción hecha de las vicisitudes procesales del mismo.
Y por último que, como antes se ha explicado, la solución dada en esta sede al problema
planteado resuelve la prioridad exclusivamente registral de los embargos enfrentados,
independientemente de la prioridad material o sustantiva que, en su caso, puedan declarar los Tribunales.
Y así lo reconoce la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que cita el recurrente.
188
Así en el fundamento jurídico tercero de la referida resolución la Dirección General de los Registros y
del Notariado acuerda: “3. Al cumplimentar el auto en cuanto ordena la cancelación de todas las
inscripciones y anotaciones que gravan las fincas, posteriores a la expedición de la certificación que
determina la regla cuarta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, no cabe comprender, entre los asientos
cancelables, el relativo a la demanda anotada a pesar de que tal cancelación podría parecer que viene
impuesta por la regla 17 del mismo artículo. Para conocer el alcance cancelatorio que ha de tener el auto
debe tenerse presente la naturaleza de la enajenación forzosa que la hipoteca provoca. Esta enajenación
constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca y, por tanto, «in nuce», la enajenación
está en el mismo acto de constitución de la hipoteca. El principio de prioridad y los principios que rigen
las adquisiciones derivadas exigen que la ejecución hipotecaria comporte, sí, la resolución y cancelación
de todas las inscripciones y anotaciones que reflejen actos dispositivos del titular registral posteriores a la
constitución de hipoteca ya sean anteriores o posteriores a la nota de expedición de la certificación de
cargas («resoluto iure dantis, resolvitur os concessum»). Pero, en cambio, ni pueden quedar afectadas las
cargas o gravámenes anteriores, ni la adquisición por el remate o adjudicación puede tener por sí y a
salvo, en su caso, lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria cuando se cumplan sus requisitos
más fuerza que la que, «in nuce», correspondía al derecho de hipoteca mismo, de modo que si la
constitución del derecho de hipoteca es nula, nula será también la enajenación que la hipoteca provoca, y
si lo que procede es la rescisión de la hipoteca, el tercero que adquiera después de que la causa de
rescisión conste en el Registro sufrirá las consecuencias de la rescisión.
Un asiento registral, como es el de la anotación de la demanda cuestionada, practicado en virtud
de un mandamiento de la autoridad judicial y que pone en cuestión la validez o eficacia de la misma
entendiendo que la cancelación de la anotación preventiva de demanda no puede
verificarse en virtud de sólo el auto aprobando el remate o adjudicación, sino por
resolución judicial dictada por el órgano judicial que acordó la anotación preventiva de
la demanda.
1.4. LAS FORMALIDADES EXTRÍNSECAS DEL DOCUMENTO.
Lógicamente existe este requisito para la calificación del documento judicial
consistente en que el registrador debe de comprobar las formalidades extrínsecas del
documento judicial que se le exhibe, o lo que es lo mismo los requisitos formales del
mismo.
Vamos a tratar en este punto las omisiones mas frecuentes que se producen al
librar los mandamientos judiciales al correspondiente Registro de la Propiedad, estas
omisiones me han sido facilitadas por el Registrador de la Propiedad número 3 de
Alicante D. FERNANDO TRIGO, a los que me he atrevido aunque poco a añadir
alguna cosilla, y que son las siguientes:
1.4.1- Circunstancias personales del titular de la finca o de aquel a cuyo
favor debe practicarse la anotación.
Este requisito viene recogido en el artículo 166.3 del Reglamento Hipotecario al
establecer en su ordinal tercero que en las anotaciones preventivas se harán constar las
circunstancias de quien haya obtenido providencia a su favor y de aquél contra quien se
haya dictado189.
1.4.2.- Estado Civil, nombre del cónyuge y régimen económico matrimonial.
Este requisito que exige que se haga constar el nombre del cónyuge y su régimen
económico matrimonial se desprende de lo dispuesto en la circunstancia 4ª del artículo 9
de la Ley hipotecaria190 complementándolo con la circunstancia 9ª a) del artículo 51 del
Reglamento Hipotecario191.
hipoteca no es de los que pueden cancelarse en virtud sólo del auto que aprueba el remate o adjudicación
en el procedimiento judicial sumario de ejecución de la hipoteca. Respecto de tal asiento, como
practicado en virtud de mandamiento judicial, regirán las demás reglas y, por tanto, no se cancelará sino
en virtud de resolución judicial.”
189
El ordinal tercero del artículo 166 del reglamento hipotecario establece: “Las anotaciones preventivas
se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en
general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes:...
3ª) Si se hiciese a consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de
alguna ejecutoria, se expresara así, manifestando el importe de lo que por principal y cuando proceda, por
intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor
y de aquel contra quien se haya dictado.”
190
La circunstancia 4ª del artículo 9 dispone: “Toda inscripción que se haga en el Registro expresará las
circunstancias siguientes:...
4ª) La persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción.”
191
La regla 9ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario dice en cuanto a este requisito: “Las
inscripciones extensas a que se refiere el art. 9 de la ley contendrán los requisitos esenciales que para cada
una de ellas determina este reglamento, y se practicarán con sujeción a las reglas siguientes:
9ª) La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o
derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas:
a) ....si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar al acto
o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen
económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge...
En las subastas esta circunstancia se puede salvar por manifestación del postor en
el acto de la subasta.
1.4.3.- Documento Nacional de Identidad o Cédula de Identificación Fiscal.
La exigencia de hacer constar en el mandamiento el documento nacional de
identidad o la cédula de identificación fiscal se desprende del artículo 9 antes citado, de
la circunstancia 9ª a)192 y b)193 del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.
Del mismo modo esta exigencia se desprende de los artículos 72 194 y 73195 de la
Ley Hipotecaria, en donde se recoge el principio de que las anotaciones preventivas han
de contener las circunstancias que se exigen para las inscripciones.
1.4.4.- El domicilio de la persona a cuyo favor se practica el correspondiente
asiento a efectos de notificaciones.
Así se desprende del artículo 51.9 a) y b)196 del reglamento hipotecario referido a
las inscripciones y el artículo 166.12 del reglamento hipotecario referido a las
192
La regla 9ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario dice: “Las inscripciones extensas a que se
refiere el art. 9 de la ley contendrán los requisitos esenciales que para cada una de ellas determina este
reglamento, y se practicarán con sujeción a las reglas siguientes:
9ª) La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o
derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas:
a) Si se trata de personas físicas, se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de
identidad...
193
La norma b) de la regla 9ª del artículo 51 del Reglamente Hipotecario dice: “b) Si se trata de personas
jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en
su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio
con las circunstancias que lo concreten.”
194
El artículo 72 de la Ley Hipotecaria dice: “Las anotaciones preventivas contendrán las circunstancias
que se exigen para las inscripciones en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados para
exigir las mismas anotaciones.
Las que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya
dado lugar a ello, y el importe de la obligación que los hubiere originado.”
195
Dicho artículo dice: “Todo mandamiento judicial disponiendo hacer una anotación preventiva
expresará las circunstancias que deba ésta contener, según lo prevenido en el artículo anterior, si
resultasen de los títulos y documentos que se hayan tenido a la vista para dictar la providencia de
anotación.
Cuando la anotación deba comprender todos los bienes de una persona, como en los casos de
incapacidad y otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscritos a su favor.
También podrán anotarse en este caso los bienes no inscritos, siempre que el Juez o el Tribunal
lo ordene y se haga previamente su inscripción a favor de la persona gravada por dicha anotación.”
196
De esta forma viene recogido en los apartados a) y b) de la regla 9ª del artículo 51 del Reglamento
Hipotecario, que dispone: “Las inscripciones extensas a que se refiere el art. 9 de la ley contendrán los
requisitos esenciales que para cada una de ellas determina este reglamento, y se practicarán con sujeción a
las reglas siguientes:
9ª) La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o
derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas:
a) Si se trata de personas físicas, se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de
identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la
causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar al acto o
contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico
matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del
sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten.
b) Si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de
identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere
una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten.”
anotaciones preventivas197 circunstancia introducida por Regla 12ª introducida por RD
1368/1992 de 13 noviembre.
1.4.5.- Constancia de la firmeza de las resoluciones judiciales que determina
la cancelación.
Dicho requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley
Hipotecaria198 y en artículo 174 del Reglamento Hipotecario199.
La necesidad de la firmeza de las resoluciones judiciales que acuerden la
cancelación viene reforzada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 524 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que mientras no sean firmes, o aún siéndolo
no hayan trascurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de
rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de
las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación en Registros
Públicos.
En este sentido la resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de fecha 2/3/06 en que confirma la calificación del Registrador en la que
suspende la cancelación de una inscripción registral por no ser firme la sentencia en la
que se acordaba, al haberse recurrido la misma en apelación200
197
Dicha circunstancia dispone: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las
inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar,
además, las siguientes:...
12ª) Si se trata de anotaciones a cuyos titulares pueda resultar obligado que el Registrador haga
comunicaciones, habrán de expresar, además de las circunstancias de identidad, el domicilio con las
circunstancias que lo concreten, si consta en el título.
198
Dicho artículo 83 de la Ley Hipotecaria establece: “Las inscripciones o anotaciones hechas en virtud
de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria.
Si los interesados convinieren válidamente en la cancelación, acudirán al Juez o al Tribunal
competente por medio de un escrito, manifestándolo así, y después de ratificarse en su contenido, si no
hubiere ni pudiere haber perjuicio para tercero, se dictará providencia ordenando la cancelación.
También dictará el Juez o el Tribunal la misma providencia cuando sea procedente, aunque no
consienta en la cancelación la persona en cuyo favor se hubiere hecho.”
199
El artículo 174 del Reglamento Hipotecario establece: “La misma escritura en cuya virtud se haya
hecho la inscripción será título suficiente para cancelarla si resultare de ella o de otro documento
fehaciente que el derecho asegurado ha caducado o se ha extinguido.
Será necesaria nueva escritura para la cancelación, con arreglo al párr. 1º art. 82 de la ley,
cuando, extinguido el derecho inscrito por voluntad de los interesados, deba acreditarse esta circunstancia
para cancelar la inscripción.
Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de mandamiento judicial y las
practicadas en virtud de escritura pública, cuando procediere la cancelación y no consintiere en ella aquel
a quien ésta perjudique, no se cancelarán sino en virtud de resolución judicial que sea firme, por no
admitir recurso alguno o por haber sido desestimado o haber expirado el plazo legal para promoverlo. Se
exceptúa el caso de caducidad por ministerio de la ley.”
200
Así dicha resolución en su fundamento jurídico tercero dispone: “3. El recurso no puede prosperar en
base a los siguientes fundamentos:
a) Si bien el artículo 524.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece que la ejecución
provisional de las sentencias de condena que son sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo
modo que la ejecución ordinaria, ese mismo precepto legal en su párrafo 4.º establece que «Mientras no
sean firmes o aún siéndolo, no hayan transcurridos los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la
acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo procederá la anotación preventiva de las
sentencias que dispongan o permitan la inscripción de la cancelación de asientos en Registro públicos», es
decir que la propia norma, establece el efecto de la ejecución provisional en aquellos casos en que la
resolución ha acordado la modificación de los asientos registrales, optando por una medida preventiva,
como es la anotación de la sentencia, y no unos asientos definitivos como la inscripción o cancelación del
asiento registral, los cuales de ser ulteriormente revocada la sentencia, habrían ya causado al condenado
1.4.6.- El auto de aprobación de remate o adjudicación debe presentarse
conjuntamente con el mandamiento de cancelación.
Este requisito que con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil generó una polémica sobre si era posible la entrega en dos
momentos distintos del auto de adjudicación y posteriormente del mandamiento de
cancelación de cargas ha quedado zanjado, el exigir la nueva redacción dada al artículo
133 de la Ley Hipotecaria por la Disposición Final Novena punto ocho que se
acompañe el mandamiento de cancelación de cargas junto al auto aprobando el
remate201.
1.4.7.- Se ha de consignar el importe del principal, intereses y costas,
debidamente desglosado para poder comprobar que están dentro del límite de la
cobertura hipotecaria, y determinar si existe sobrante y la cuantía del mismo.
Esta exigencia viene recogida en la nueva redacción dada al artículo 132 de la
Ley Hipotecaria que extiende la calificación del registrador al extremo de comprobar
que lo pagado al actor por principal, intereses y costas no excede de la cobertura
un perjuicio irreparable.
b) Conforme a los artículos 3 y 82 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario, las
inscripciones hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán, en caso de faltar el consentimiento
del titular registral, sino por sentencia firme. La firmeza de los asientos registrales está bajo la
salvaguardia de los Tribunales y solo pueden ser rectificados en virtud de pronunciamientos judiciales
firmes.
c) El concepto que de firmeza pueda predicarse de determinada resolución judicial es unitario
(para el ordenamiento en general), y viene claramente definido en el artículo 207.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: son firmes aquellas resoluciones contra las que no cabe recurso alguno; bien por no
preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna
de las partes lo haya presentado. No existe, pues, un concepto de firmeza a efectos registrales distinto de
su concepto procesal «strictu sensu». Este último, pues, es unitario -unívoco cabría decir- para el
ordenamiento jurídico en su conjunto.
d) Que, por consiguiente, y a tenor de lo que disponen los artículos 83 de la Ley Hipotecaria y
524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para poder practicar una cancelación ordenada por resolución
judicial es necesaria la firmeza de aquélla, en los términos que proclama el artículo 207 citado; caso
contrario, solo cabría practicar un asiento con vocación temporal, como es una anotación preventiva, más
acorde con la referida situación de provisionalidad que se deriva de la sentencia no firme, permitiendo de
este modo una tutela del interesado, suficiente para impedir que los principios de legitimación y fe
pública registral desplieguen sus efectos, ante la posible transmisión de los bienes o derechos objeto de la
misma.
201
El artículo 133 de la Ley Hipotecaria tras la reforma operada por la Disposición Final Novena, viene
redactada en los siguientes términos: “El testimonio expedido por el Secretario Judicial comprensivo del
auto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante
para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario,
siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el art. 674 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
El mandamiento judicial de cancelación de cargas y el testimonio del auto de remate o
adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el artículo anterior y las demás circunstancias que sean necesarias para
practicar la inscripción y la cancelación.”
hipotecaria202, dicha exigencia asimismo se desprende de lo dispuesto en el artículo 674
de la Ley de Enjuiciamiento Civil203.
1.4.8.- Presentación por FAX.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 629 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil204, los documentos judiciales que se remitan por fax
conteniendo el mandamiento de anotación de embargo habrán de ser remitidos el mismo
día de su expedición.
La redacción dada en el apartado primero del artículo 429 parece contradecir el
contenido del artículo 418 del reglamento hipotecario205 que daba la posibilidad de
202
Dicho precepto dispone: “A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los
procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se
extenderá a los extremos siguientes:
1º) Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros
poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de
cargas en el procedimiento.
2º) Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho
ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la
nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los
efectos de la notificación.
3º) Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y
de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria.
4º) Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del
actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al
efecto a disposición de los acreedores posteriores.”
203
El artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “1. Será título bastante para la inscripción
en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de
aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o
por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así
como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.
El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del
precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que
haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el art. 134 de la Ley Hipotecaria.
2. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la
anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.
Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores,
incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el art. 656,
haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior
al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a
disposición de los interesados.
También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación
hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.”
204
El apartado primero del artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acuerda: “1. Cuando el
embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el
tribunal, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de
embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que
corresponda. El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax desde el tribunal al
Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en
suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por
la legislación hipotecaria.”
205
El apartado quinto del Reglamento Hipotecario dice: “5. Los órganos judiciales podrán enviar por
telefax al Registro de la Propiedad competente las resoluciones jurídicas que puedan causar asiento
registral, el día de su firma o en el siguiente hábil. En el mismo plazo, a través del mismo medio y a los
mismos efectos, las autoridades administrativas podrán enviar al Registro de la Propiedad los documentos
que hayan expedido.
presentar el documento judicial al día siguiente de la firma de la resolución judicial,
mientras que el artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla que el
mandamiento de anotación de embargo debe de ser remitido el mismo día de su
expedición.
Ambas normas han de complementarse, toda vez, que el artículo 418 del
reglamento Hipotecario habla de la fecha de la resolución judicial, mientras que el
artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de la fecha de expedición del
mandamiento, por lo que combinando ambos artículos hay que concluir que el
mandamiento habrá de librarse el mismo día o al día siguiente de que se dictare la
resolución judicial acordando el embargo.
Por último la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad
solo se anotará en el Registro de la Propiedad si así fuera solicitado por el ejecutante, y
no de oficio dada la redacción del apartado primero del artículo 629 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
De todas formas aunque se acordase librar el mandamiento de oficio y este se
enviara por fax, ningún efecto tendría ya que el asiento de presentación que se extiende
como consecuencia de la remisión del fax caducaría si en el plazo de los diez días
siguientes hábiles no se presenta en el Registro el original del mandamiento de
embargo206.
1.4.9.- La petición de certificación ha de identificar debidamente la finca o la
hipoteca del procedimiento.
En caso contrario el Registrador dirigirá un oficio al Juzgado solicitando la
correspondiente aclaración de conformidad a lo dispuesto en el artículo 341 del
Reglamento Hipotecario207.
A los referidos envíos les será de aplicación el régimen de asientos y de caducidad de los mismos
previsto en el apartado 4 de este artículo, así como las disposiciones, en él contenidas, sobre
comunicaciones al remitente respecto a la situación de la finca, a la confirmación de la recepción del
envío y a la decisión del Registrador de proceder o no a practicar el asiento de presentación.”
206
Así se desprende de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 5 del reglamento Hipotecario que
se remite al apartado cuarto, el cual establece: “Las comunicaciones de haber autorizado escrituras
públicas, enviadas por los Notarios por medio de telefax, según lo dispuesto en el art. 249 del Reglamento
Notarial, se asentarán en el Diario de acuerdo con la regla general a excepción de las que se reciban fuera
de las horas de oficina, que se asentarán el día hábil siguiente, inmediatamente después de la apertura del
Diario, simultáneamente con las que se presenten físicamente a esa misma hora en la forma que prevé el
art. 422 de este reglamento. El asiento de presentación que se extienda caducará si en el plazo de los díez
días hábiles siguientes no se presenta en el Registro copia auténtica de la escritura que lo motivó. Esta
presentación dentro del citado plazo se hará constar por nota al margen del primer asiento y a partir de la
fecha de esta nota correrán los plazos de calificación y despacho.
Si al recibir la comunicación el Registrador comprueba que la finca está situada en otra
demarcación registral lo pondrá en conocimiento del Notario autorizante inmediatamente por medio de
telefax. Por igual medio, el mismo día o el siguiente hábil, confirmará la recepción y comunicará su
decisión de practicar o no el asiento de presentación.”
207
El artículo 341 del Reglamento Hipotecario establece: “El Registrador devolverá las solicitudes de los
interesados o los mandamientos o comunicaciones de los Jueces, Tribunales o funcionarios cuando no
expresaren con bastante claridad y precisión la especie de certificación que se reclame, o los bienes,
personas o períodos a que ésta ha de referirse, indicando verbalmente el motivo por el cual deniega la
certificación, si se tratare de particulares, o con un oficio especificando los antecedentes que se necesiten,
cuando se tratase de un Juez, Tribunal o funcionario.
En igual forma procederá el Registrador siempre que tuviere duda sobre los bienes o asientos a
que deba referirse la certificación, aunque los mandamientos o solicitudes estén redactados con la claridad
debida, si por cualquier circunstancia imprevista fuere de temer error o confusión.”
1.4.10.- En el mandamiento de certificación de cargas se debe de consignar el
número del procedimiento.
Este requisito se desprende de la redacción dada por el apartado segundo del
artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obliga al Registrados hacer constar
en la nota marginal de la expedición de la certificación de cargas el número de
procedimiento a que se refiere208.
1.4.11.- En el mandamiento se ha de hacer constar la fecha del mismo como
la inserción literal de la resolución en al que se ha acordado.
Este requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 165 del Reglamento
Hipotecario que al tratar de las anotaciones preventivas exige que en el mandamiento se
inserte literalmente la resolución en la que se acuerde con su fecha, asimismo este
requisito también se desprende de lo dispuesto en el artículo 9, 72 y 73 de la Ley
Hipotecaria, y artículo 51 del Reglamento Hipotecario.
1.4.12.- En caso de embargo de una finca privativa de una persona casada,
debe notificarse al cónyuge o consignar que no se trata de la vivienda habitual.
Así se desprende de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 144 en el que exige
que en caso de embargo de la vivienda privativa de uno de los cónyuges que del
mandamiento resulte que la vivienda no tiene el carácter de habitual o que la demanda
ha sido notificada a uno de los cónyuges209.
Esta exigencia viene condicionada a que la ley exija el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer de la vivienda habitual, y así viene exigido por el artículo 1320
del Código Civil210.
1.4.13.- Se debe desglosar el importe de las cantidades reclamadas tanto en
anotaciones como en ampliaciones.
Esta exigencia viene recogida en cuanto a las anotaciones de embargo en el
apartado tercero del artículo 166 del Reglamento Hipotecario211, en cuanto a los
vencimientos de nuevos plazos de la misma obligación viene regulado en el artículo
208
El apartado segundo del artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “El Registrador hará
constar por nota marginal la expedición de la certificación a que se refiere el apartado anterior,
expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera.”
209
Dicho apartado dice textualmente: “5. Cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el
Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los
cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido
notificado al cónyuge del titular embargado.”
210
El artículo 1320 del Código Civil dice: “.Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se
requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.
211
Así la circunstancia tercera del artículo 166 del Reglamento Hipotecario establece: “Las anotaciones
preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias
determinadas en general para éstas, haciendo constar además las siguientes: 3ª) Si se hiciese a
consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se
expresara así, manifestando el importe de lo que por principal y cuando proceda, por intereses y costas, se
trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra
quien se haya dictado.”
578212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en cuanto a la forma se remite al apartado
cuarto del artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil213.
1.4.14.- Los mandamientos judiciales se han de remitir por duplicado.
De esta forma viene recogido en los artículos 257 de la Ley Hipotecaria 214 y 410
del Reglamento Hipotecario215.
1.4.15.- Se ha de hacer constar el nombre de los cónyuges al que se le ha
dado traslado de la existencia del embargo.
Esta exigencia se desprende de la interpretación que la Dirección General de los
Registros y del Notariado realiza del contenido del artículo 144.1 216 del Reglamento
Hipotecario en la resolución de fecha 5 de octubre de 2001 217, en la que con la finalidad
212
El artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “1. Si, despachada ejecución por deuda de
una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la
obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos
vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el
procedimiento.
2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al
notificarle el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá
ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del
Juzgado las cantidades correspondientes.
Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una
liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la
ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe
de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la
liquidación presentada.
3. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá
hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 613 de
esta Ley.
En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción
automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después
de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.”
213
Dicho apartado cuarto del artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “4. El ejecutante podrá
pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad
prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que
unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.”
214
Para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el
Juez o Tribunal, por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias.
El Registrador devolverá uno de los ejemplares al mismo Juez o Tribunal que lo haya expedido o
al interesado que lo haya presentado, con nota firmada expresiva de quedar cumplido en la forma que
proceda; y conservará el otro en su oficina, extendiendo en él una nota rubricada igual a la que hubiere
puesto en el ejemplar devuelto.
Estos documentos se archivarán numerados por el orden de su presentación.
215
El artículo 410 del Reglamento Hipotecario dispone: “Los Registradores formarán por meses,
trimestres, semestres o años, según las circunstancias, cuatro órdenes de legajos: uno de los duplicados o
copias de las cartas de pago, otro de mandamientos judiciales, otro de documentos públicos y otro de
documentos privados”.
216
El apartado primero del artículo 144 del Reglamento Hipotecario dispone: “1. Para que durante la
vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes
inscritos conforme a lo previsto en los apartados 1 ó 4 art. 93 o en el apartado 1 art. 94, deberá constar
que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges,
ha sido notificado al otro el embargo.
217
Dicha resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 5 de octubre de
2001 en sus fundamentos jurídicos primero y segundo dispone: “1. El único problema a dilucidar en el
presente recurso es el de si en un embargo trabado por la Seguridad Social sobre una finca de carácter
de que la persona que aparezca con derecho en el Registro sea la persona a la que
realmente se le ha notificado la existencia del embargo.
Por ello no cabe la formula genérica “se ha notificado al cónyuge del deudor”, ya
que este puede variar en el tiempo y por tanto no tener conocimiento de la existencia del
embargo la persona que en el Registro de la Propiedad aparezca con derecho.
1.4.16.- La especificación en los embargos de derechos hereditarios de si se
trata de deudas del causante o de deudas propias de los herederos del titular
registral.
La especificación de si se tratan deudas propias del causante o si son deudas
propias de los herederos del causante que aparece como titular registral, es necesario
toda vez que los requisitos y documentos que se han de acompañar al mandamiento de
anotación de embargo son distintos en uno y en otro caso de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 166 apartado primero del Reglamento Hipotecario218.
Así si son por deudas propias del causante y se sigue el procedimiento judicial
contra herederos indeterminados se ha de consignar la fecha de fallecimiento del
causante, y si el procedimiento se sigue contra herederos determinados también se han
de consignar las circunstancias personales de éstos.
Por el contrario cuando el procedimiento judicial se sigan por deudas propias de
los herederos en relación a bien que en el Registro aparezca como titular el causante, se
harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los
certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del
causante.
ganancial basta con decir que el embargo se ha notificado al cónyuge del demandado, o es preciso,
además, expresar el nombre de este último, al objeto de que el Registrador pueda comprobar que se trata
del mismo cónyuge que aparece como titular registral.
2. Como dice con precisión el Auto recurrido, el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario no
persigue la defensa de los derechos del cónyuge del deudor, cualquiera que sea éste en el momento del
embargo, sino de los derechos del que figure como tal en el Registro de la Propiedad, no siendo, por
tanto, suficiente la fórmula genérica de que se ha notificado "al cónyuge del deudor sin señalar quién sea
éste, ya que el cónyuge notificado puede ser distinto del titular registral, con lo que se conculcaría el
principio de exclusión de la indefensión, que tiene su específica aplicación en el ámbito registral en los
principios de tracto sucesivo y salvaguardia judicial de los asientos, y ello determina la supeditación de la
anotación de los mandamientos administrativos de embargo a la previa comprobación de que, en el
procedimiento en que se dictan, los titulares registrales que pueden ser afectados han tenido la
intervención prevista por la ley, y en las condiciones exigidas, según el caso, a fin de garantizar que no
sufran en el mismo Registro las consecuencias de una indefensión procesal, sin que pueda alegarse la
notificación a la titular registral acreditada por un documento que no se aportó al Registro en el momento
de la calificación (cfr. art. 117 del Reglamento Hipotecario).”
218
El apartado primero del artículo 166 del Reglamento Hipotecario establece: “Las anotaciones
preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias
determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes:
1ª) Si se pidiese anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos
indeterminados del deudor, por responsabilidades del mismo, se expresará la fecha del fallecimiento de
éste. Cuando el procedimiento se hubiese dirigido contra herederos ciertos y determinados del deudor,
también por obligaciones de éste, se consignarán, además, las circunstancias personales de aquellos.
Si las acciones se hubieren ejercitado contra persona en quien concurra el carácter de heredero o
legatario del titular, según el Registro, por deudas propias del demandado, se harán constar las
circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de
Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. La anotación se practicará sobre los inmuebles o
derechos que especifique el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho hereditario del
deudor.”
1.4.17.- La investigación judicial del patrimonio debe solicitarlas
directamente los interesados.
Y así es como viene recogido en el artículo 590.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al disponer que el Tribunal no reclamará datos de organismos y registros cuando el
ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su procurador, debidamente
facultado al efecto por su poderdante.
1.4.18.- Es una incongruencia los mandamientos encabezados por el Juez o
Magistrado y firmados por el Secretario Judicial.
Superada la vieja polémica sobre si el Secretario Judicial es competente para
librar el mandamiento al Registro de la Propiedad, es una incongruencia motivada por la
forma en que en Cicerone consta la forma de mandamiento que el mismo esté
encabezado por el Juez o Magistrado y firmados por el Secretario Judicial.
Lo lógico y normal es que si el mandamiento no es más que un acto de
comunicación también lo son los exhortos, los oficios, las notificaciones, las citaciones,
los emplazamientos y los requerimientos y todos ellos están encomendados al Secretario
Judicial, es el Secretario Judicial el operador jurídico que debe de librar en exclusiva los
mandamientos.
Y ello de conformidad con los artículos 152219, 171 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil,
Para mayor abundamiento el artículo 168220 al regular la responsabilidad por
retrasos o dilaciones indebidas, no nombre al Juez o Magistrado como posible
responsable de una indebida comunicación.
1.4.19.- No se debe remitir al registro de la propiedad la resolución (auto,
providencia, diligencia de ordenación) sin confeccionar mandamiento alguno.
Ello porque una resolución no es una acto de comunicación y la forma con que la
ley nos indica que tenemos que comunicarnos al registro de al propiedad no es otra que
con la forma de mandamiento.
Así viene recogido en el ordinal 5º del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al decir que los actos procesales de comunicación del tribunal revestirá la forma de
mandamiento cuando su objeto sea ordenar el libramiento de certificaciones o
testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los
registradores de la propiedad.
Del mismo modo la forma de mandamiento viene recogido en los artículo 629,
674 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
219
Así el artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los actos de comunicación dice: “ 1.
Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial, que será el responsable
de la adecuada organización del servicio.”
220
El artículo 168 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece:
1. El Secretario Judicial, oficial, auxiliar o agente que, en el desempeño de las funciones que por
este capítulo se le asignan, diere lugar, por malicia o negligencia, a retrasos o dilaciones indebidas, será
corregido disciplinariamente por la autoridad de quien dependa e incurrirá además en responsabilidad por
los daños y perjuicios que ocasionara.
2. El procurador que incurriere en dolo o morosidad en los actos de comunicación cuya práctica
haya asumido o no respetare alguna de las formalidades legales establecidas, causando perjuicio a tercero,
será responsable de los daños y perjuicios ocasionados y podrá ser sancionado conforme a lo dispuesto en
las normas legales o estatutarias.
2.- UNA ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 666.
2.1.- LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 A LA EJECUCIÓN
HIPOTECARIA.
La aplicación del artículo 666 de la LEC221 en el procedimiento de ejecución
hipotecaria se apoya en dos razonamientos el primero de ellos en la aplicación de lo
dispuesto en el apartado primero del artículo 681 de la LEC 222 que prevé que el ejercicio
de la acción hipotecaria se sujetará a lo dispuesto en este título, y por tanto dentro del
título esta el artículo 666 relativo a la valoración de bienes inmuebles para la subasta,
este será aplicable a la ejecución hipotecaria.
El segundo de los razonamientos que sostiene la tesis de la aplicabilidad del
artículo 666 a la ejecución hipotecaria se apoya en que con la valoración del bien que se
realiza se consigue una mejor determinación del valor del bien y por tanto el verdadero
interés económico que para la ejecución tiene el bien objeto de la subasta 223, toda vez
que aunque las partes hayan pactado un tipo de subasta en la escritura hipotecaria puede
que posteriormente aparezcan cargas preferentes que no se tuvieron en cuenta a la hora
de fijar el tipo de la subasta.
Esta posición viene defendida por distintas resoluciones de diversas audiencias
provinciales, así por ejemplo el auto 3/05 de la Audiencia Provincial de Cuenca Sección
Primera de 27 de enero de 2005 el cual fundamenta la aplicación del artículo 666 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria con base a lo dispuesto en el
artículo 681 de la LEC224, y el auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos
221
Dicho precepto dispone: “1. Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir
de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los arts. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de
todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya
preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas.
Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido
tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el
que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 657.
2. Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal
alzará el embargo.”
222
El apartado primero del artículo 681 establece: “1. La acción para exigir el pago de deudas
garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o
hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen
en el presente capítulo.”
223
De esa forma viene recogido en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice
que en párrafo vigésimo segundo final de la exposición de motivos XVII: “ La enajenación en subasta de
bienes inmuebles recibe la singular atención legislativa que merece, con especial cuidado sobre los
aspectos registrales y la protección de terceros. En relación con la subsistencia y cancelación de cargas se
ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y
cancelación de las cargas posteriores, sistema que se complementa deduciendo del avalúo el importe de
las cargas subsistentes para determinar el valor por el que los inmuebles han de salir a subasta. Esta
solución presenta la ventaja de que asegura que las cantidades que se ofrezcan en la subasta, por pequeñas
que sean, van a redundar siempre en beneficio de la ejecución pendiente, lo que no se conseguiría siempre
con la tradicional liquidación de cargas.”
224
Así en los párrafos segundo y tercero de su fundamento jurídico segundo, dispone: “El motivo segundo
del recurso se refiere a la violación del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dice la apelante que en la escritura de constitución
de la hipoteca, inscrita en el Registro de la Propiedad, se fija como valor de tasación para la subasta el de
67.484'55 euros, debiéndose estar a este valor por expreso y específico mandato del artículo 130 citado,
sin que sea de aplicación el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que parte de la base de
inexistencia de valoración de los bienes y de la necesidad de una operación de purgas de cargas. Añade
Sección Tercera de 27 de Octubre de 2003 que llega a declarar la nulidad del auto
aprobando el remate al no haberse practicado por el Secretario Judicial la valoración
prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil225.
Al contrario existe otra corriente que entiende que no es de aplicación la
valoración prevista en el artículo 666 en la ejecución hipotecaria, fundamentándose en
la previsión legal recogida en el artículo 682 apartado segundo requisito primero226 y en
el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria.
Esta posición viene defendida al menos por una resolución de una audiencia
provincial y en concreto por el auto 53/06 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de
la Coruña de fecha 24 de abril de dos mil seis227.
que el artículo 682.2.1º de la misma Ley procesal alude a la exigencia de la determinación del precio de
tasación para que sirva de tipo a la subasta, en la escritura de constitución de la hipoteca, habiendo
establecido las partes las posibles cargas que pesan sobre el bien y, por ello, cuando se procede a deducir
cargas anteriores para determinar el valor de la subasta, se va contra la aludida previsión legal.
El citado artículo 666 ordena que el Secretario Judicial deducirá del avalúo de los bienes
que han de salir a subasta el importe de todas las cargas y derechos anteriores por el que se ha
despachado la ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Indica
que si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal
alcanzará el embargo. Esta disposición legal tiene como fundamento que, en los casos expresados, la no
celebración de la subasta deriva de la falta de interés económico, dado que, como se ha dicho, ningún
licitador pagará cantidad alguna por el bien enajenado si antes de iniciarse la venta sabe que le va a
costar más de lo que vale. El hecho de que en la escritura de constitución de la hipoteca se establezca por
las partes el precio por el que, en su caso, ha de ejecutarse el bien hipotecado no impide la aplicación del
precepto contenido en el artículo 666, incluido en las normas generales de la ejecución dineraria,
conteniéndose en los artículos 681 y siguientes de la Ley procesal civil las particularidades de la
ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sin que ninguno de ellos establezca disposición
contraria a la norma general del artículo 666.”
225
Dicha resolución en los párrafos primero y segundo de su fundamento jurídico primero, dispone: “En
la vía de apremio seguida en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Burgos a instancia de la Caja de
Ahorros Municipal derivada de la carga hipotecaria plasmada en la escritura de préstamo hipotecario de
fecha 14 de octubre de 1997 e inscrita en el Registro de la Propiedad, inscripción 6ª (folio 77certificación de cargas del Registrador de la Propiedad n° 2 de Burgos) se ha vulnerado lo dispuesto en el
articulo 666 de la LEC que dispone que el Secretario Judicial debe, en caso de subasta de bienes
inmuebles, determinar el tipo de la subasta " por el valor que resulte de deducir de su avaluó, realizado de
acuerdo con lo previsto en el artículo 637 y siguientes de la LEC, el importe de las cargas y derechos
anteriores al gravamen por el que se hubiere despachado ejecución cuya preferencia resurte de la
certificación registral de dominio y cargas. Esta operación la realizará el secretario judicial descontando
del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la
certificación de cargas o, en su caso, el que haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto
en el articulo 657".
Así resulta que en la providencia de fecha 11.2.2003 por la que se convoca la subasta, el
Secretario Judicial no ha cumplida el tramite que le ordena el articulo 666 de la LEC, por lo que ha fijado
el tipo de la subasta en cantidad de 202.784,31 euros que es el precio de tasación acordado por el
ejecutante (Caja de Ahorros Municipal de Burgos) y el ejecutante (D. Carlos Ramón ) en la escritura de
hipoteca de 14.10.1997, sin tener en cuenta, deduciendo del mismo, como ordena el citado precepto, el
importe del gravamen anterior por importe de 127.114,07 euros que figura en la inscripción 3ª (hipoteca
a favor de la Caja de Ahorros municipal de Burgos documentada en la escritura pública de fecha
24.7,1996).”
226
Dicho requisito consiste, conforme al artículo 682.2: “Que en la escritura de constitución de hipoteca
se determinará el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en
la subasta”.
227
Así el fundamento jurídico segundo de la citada resolución dice: “Ciertamente como alega la parte
apelada es extemporánea la alegación formulada de contrario sobre el valor del inmueble como tipo para
salir a subasta, por cuanto debió en su caso alegarse en el momento en que se acordó su celebración y no
ahora en cuanto que el auto que se recurre aprueba el remate y adjudica la finca subastada a favor de
Y basándose en el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecución
hipotecaria parece desprenderse que es la postura que definen la Dirección General los
Registros y del Notariado en la resolución de fecha 19 de julio de 2007228.
Ante esta situación, y sobre todo ante la amenaza de nulidad de actuaciones para
el supuesto en el que no se practique la valoración del artículo 666 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil como así fue acordado en la resolución anteriormente citada (auto
538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección Tercera de 27 de Octubre de
2003), es aconsejable que a prevención se solicite por la parte ejecutante la valoración
del inmueble conforme a lo dispuesto en el artículo 666, ya que el retraso que podría
originar es mínimo frente a una posible nulidad de actuaciones.
2.2.- ¿QUÉ RECURSOS CABEN CONTRA LAS RESOLUCIÓN QUE SE
ADOPTEN EN RELACIÓN A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666?
El artículo 562 de la Ley de enjuiciamiento Civil 229 regula los distintos medios
que tienen las partes en el proceso de ejecución para denunciar la infracción de los actos
concretos del proceso de ejecución, fijando cuatro posibles medios de impugnación
frente a la infracción cometida, que son el recurso de reposición, el recurso de
apelación, escrito si no existiere resolución expresa que recurrir, y por último nulidad de
actuaciones.
2.2.1.- Recurso de reposición.
determinada persona. En todo caso el motivo no podría ser estimado, desde el momento en que estamos
ante un procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, que se regula en
el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de conformidad con lo dispuesto en el
art. 682.2.1º , en la escritura de constitución de la hipoteca se determina el precio en que los interesados
tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, por ello, no es de aplicación el art.
666 de la Ley procesal que esta previsto para el procedimiento de apremio.”
228
Así la Dirección General de los Registros y del Notariado en el penúltimo párrafo del fundamento
jurídico tercero de la referida resolución estable: “Bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (cfr. la ultima sentencia citada en los vistos, cuyo supuesto enjuiciado es anterior a la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil) ha proclamado, como principio general, el rigor formal del procedimiento de
ejecución hipotecaria, en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como
contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, habiendo
aludido, por lo que se refiere a la fijación del tipo de la subasta, a la finalidad de la norma y a la función
instrumental del procedimiento de ejecución sumaria, que, junto al logro de la satisfacción del interés del
acreedor, sitúa la salvaguarda de los derechos de defensa y de los intereses tanto del deudor hipotecario
como del tercer poseedor, previniendo el daño patrimonial que pueden experimentar por infracción de las
reglas legales, y que la correcta indicación del tipo de la subasta aparece como requisito de ineludible
cumplimiento, en evitación del perjuicio económico tanto del acreedor, como del deudor hipotecario y del
propietario no deudor, de ahí que deba predicarse la existencia de indefensión ínsita en el incumplimiento
de las exigencias legales.”
229
Dicho precepto expresamente dispone: “ 1. Con independencia de la oposición a la ejecución por el
ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538
podrán denunciar la infracción de normas que regulan los actos concretos del proceso de ejecución: 1º Por
medio del recurso de reposición establecido en la presente Ley si la infracción constara o se cometiera en
resolución del tribunal de la ejecución. 2º Por medio del recurso de apelación en los casos en que
expresamente se prevea en esta Ley. 3º Mediante escrito dirigido al Juzgado si no existiera resolución
expresa frente a la que recurrir, En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se
pretende para remediar la infracción alegada.
2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el tribunal lo estimase así, se
estará a lo dispuesto en el artículo 225 y siguientes.”
La utilización de la expresión por la ley “resolución del tribunal de la ejecución”,
ha de entenderse por tribunal al formado por el Secretario Judicial y el Juez, ya que son
recurribles en reposición tanto las resoluciones del Secretario Judicial, como las
resoluciones del Juez, ya que entender que se refiere exclusivamente al Juez se llegaría
al absurdo de afirmar que las diligencias de ordenación no son recurribles, y en cambio
si lo son las resoluciones del Juez.
Tampoco hay que olvidar que con la nueva ley de enjuiciamiento civil, el
impulso tanto formal (que es el que tradicionalmente se le atribuye a las diligencia de
ordenación), como el impulso material (que es el que tradicionalmente se le asigna a las
providencias), en la fase de ejecución le corresponde al Secretario Judicial230.
De este precepto se deduce que cualquier diligencia de ordenación, providencia o
auto cabe recurso de reposición, así por ejemplo contra el auto en que se apruebe el
remate (artículos 650 y 670 de la LEC), contra el auto en que se adjudique el bien al
ejecutante (artículo 651 y 671 de la LEC), contra el auto en que se ordene un embargo,
y contra cualquier resolución del Secretario o Juez.
Todo ello sin perjuicio que la ley no prevea expresamente que no quepa recurso
alguno, así en cuanto a las providencias, la ley prevé que no cabe recurso contra la
providencia que se acuerde la mejora, la reducción y la modificación del embargo
(artículo 612 de la LEC), la providencia que resuelva sobre el avalúo del perito cuando
hay contradicción por la contraparte (artículo 639 de la LEC), la providencia que
apruebe la relación de daños y perjuicios, liquidación de frutos y rentas con los que se
ha conformado el ejecutado (artículos 714 y 719 de la LEC).
En cuanto a autos que no son susceptibles de recurso alguno, y por tanto tampoco
son susceptibles del recurso de reposición, están el auto que resuelve antes de la subasta
de un bien inmueble si el ocupante tiene derecho o no a permanecer en el inmueble
(artículo 661.2 de la LEC), el auto que distribuya las sumas recaudadas en la subasta de
bienes inmuebles (artículo 672.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el auto que
resuelve después de celebrada la subasta si el ocupante del inmueble tiene derecho o no
a permanecer en el mismo (artículo 675.3 de la LEC), y por último contra el auto que
resuelve la oposición de los bienes hipotecados y que no ordene el sobreseimiento de la
ejecución ( artículo 695.4 de la LEC).
2.2.2.- El recurso de apelación.
El recurso de apelación contra infracciones legales en el curso de la ejecución,
solo cabe conforme al ordinal segundo del apartado primero del artículo 562 solamente
en los casos en que expresamente vengan previstos en la ley, la ley solamente prevé los
siguientes casos, el auto por el que el Juzgado se abstiene a despachar ejecución por
falta de competencia territorial, el cual también a elección del ejecutante es susceptible
de recurso de reposición (artículo 546.1 de la LEC), el auto por el que se deniega el
despacho de ejecución, que al igual que el anterior también a elección del ejecutante es
susceptible de recurso de reposición (artículo 552.2 de la LEC), el embargo trabado
sobre bienes inembargables, toda vez que el precepto habla en plural de recursos
ordinarios por lo que hay que entender que también es susceptible de apelación
230
El apartado cuarto del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece: “En los procesos de
ejecución adoptarán la forma de auto las resoluciones del tribunal que acuerden el despacho de la
ejecución, provisional o definitiva, que ordenen el embargo o su alzamiento, que decidan sobre la
oposición a la ejecución, sobre la suspensión, el sobreseimiento o la reanudación de la misma, sobre las
tercerías, y aquellas otras que se señalen en esta Ley”.
( artículo 609 de la LEC) 231, el auto resolutorio de la cuenta final justificada que
presente el administrador judicial (artículo 633.3 de la LEC), el auto que pone fin a la
ejecución hipotecaria como consecuencia que en la certificación de cargas librada por el
Registrador resulta que la hipoteca en la que el ejecutante funda su reclamación no
existe o ha sido cancelada (artículo 688.3 de la LEC), el auto en el que se ordene el
sobreseimiento de la ejecución hipotecaria (artículo 695.4 de la LEC) y los autos que
liquiden los daños y perjuicios, determine el equivalente dinerario de una prestación no
dineraria, liquide frutos y rentas o la rendición de cuentas de una administración cuando
haya existido oposición del deudor (artículo 716, 717, 719.2 y 720 de la LEC).
Fuera de estos únicos supuestos que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece
como susceptible de recurso de apelación, ningún otro auto que se dicte en el curso de
ejecución será susceptible de recurso de apelación así por ejemplo el auto que resuelva
sobre si es susceptible de liquidar de nuevo sobre un sueldo reembargado cuando del
primer embargo resulte una cantidad líquida superior al salario mínimo interprofesional,
o cualesquiera otro auto en el que no esta previsto el recurso de apelación, postura esta
que en general esta manteniendo la jurisprudencia menor con mas o menos rigurosidad,
así por ejemplo el auto de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de Junio de 2005,
auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de abril de 2005 o auto de la
Audiencia Provincial de Barcelona 73/05 de la sección decimoctava de fecha 19 de abril
de 2005.
Volviendo al supuesto concreto de resoluciones adoptadas en al marco del
artículo 666, de si cabe apelación contra el auto que resuelva la reposición interpuesta
contra la resolución que acuerde la aplicación del artículo 666 a la ejecución
hipotecaria, manteniendo nuestra postura de que no es admisible el recurso de
apelación, lo cierto es que la jurisprudencia menor es contradictoria, así la Audiencia
Provincial de Tarragona en resolución de fecha 16 de octubre de 2001 dimanante de la
Sección Primera232 defiende que cabe recurso de apelación cuando en aplicación de lo
231
Dicho artículo establece: “El embargo trabado sobre bienes inembargables será nulo de pleno derecho.
El ejecutado podrá denunciar esta nulidad ante el tribunal mediante los recursos ordinarios o por simple
comparecencia ante el tribunal si no se hubiera personado en la ejecución ni deseara hacerlo”.
232
Así el auto de fecha 16/10/2001 de la Sección Primera de Tarragona dispone en su fundamento
jurídico: “UNICO.- Frente al auto en que no se admitía recurso de apelación interpuesto frente al auto de
fecha 9 de mayo de 2001 dictado en ejecución de sentencia, se interpone el presente recurso de queja; el
auto que se pretende recurrir en apelación, según resulta del escrito de alegaciones deriva de ejecución de
sentencia en procedimiento ejecutivo, por el que se pone fin a la vía de apremio sobre la finca que se
indica, en aplicación y valoración del art. 657 y 666 de la nueva LEC y las consecuencias del n° 2 de este
último precepto, y que es lo que motiva la interposición del recurso de apelación, que no se ha admitido a
tramite.
Debemos indicar en aplicación los preceptos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de
7 de enero, que de lo que consta en las presentes actuaciones, debemos entender el auto que se pretende
recurrir en apelación, como auto definitivo a que se refiere el art. 455.1 de la nueva LEC, susceptible de
recurso de apelación; en cuanto pone fin a la posibilidad de continuación de la vía de apremio sobre dicha
finca. Así el artículo 454 de la LEC si bien establece la irrecurribilidad del auto que resuelve reposición,
también dice que "sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere
procedente, la resolución definitiva", en este caso, la cuestión no puede ser suscitada en un momento
posterior, dado que se planteó en ejecución de sentencia, por lo que, en consecuencia, debe considerarse
que el Auto que resuelve el recurso de reposición es un Auto definitivo, a los efectos previstos en el
artículo 455-1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto impide la continuación de la ejecución
sobre dicha finca, entendiendo definitiva, sin posibilidad de revisión posterior, la resolución que se
pretende recurrir en apelación, de ahí que proceda el recurso de apelación. Por lo que, conforme establece
el artículo 495.4 de la LEC debe estimarse mal denegada la tramitación del recurso, ordenando al Juzgado
de procedencia que continúe con la tramitación del recurso de apelación, que se pretendió preparar por el
dispuesto en el artículo 666 se acuerda el levantamiento del embargo por entender que
dicha resolución es definitiva.
Mientras que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete por
resolución de fecha 14 de noviembre de 2002 233 desestima la queja interpuesta ante la
denegación de tramitar la apelación interpuesta contra el auto que resolvió la reposición
que mantenía la resolución por la que se acordaba el levantamiento del embargo en
aplicación del artículo 666 a la ejecución hipotecaria.
2.3.- EL ARTÍCULO 666 Y LA INFORMACIÓN DE CARGAS
EXTINGUIDAS O AMINORADAS. SU ALCANCE REGISTRAL.
La información de cargas extinguidas o aminoradas viene regulada en el artículo
657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 234. Mediante esta información se persigue saber
cual es la cantidad exacta de dinero por el que debe de responder de manera preferente
la finca objeto de la ejecución, y de esta forma saber el verdadero interés económico que
tiene la finca embargada para aquellos que quieran participar en la subasta judicial.
La valoración que determina el interés económico real de la finca objeto de la
subasta, la fija el Secretario Judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 666
de la Ley de Enjuiciamiento Civil235, mediante la cual deduce del avalúo que practica el
aquí recurrente.”
233
En el segundo fundamento jurídico de la referida resolución dispone: “Entiende la mercantil recurrente
que debió ser admitido el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de fecha 8 de julio de
2002 resolviendo recurso de reposición contra la providencia de fecha 19 de junio de 2002. Al respecto ha
de indicarse que como perfectamente indica la juzgadora de instancia solo son susceptibles de apelación,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los
autos definitivos, indicación que evidentemente no tiene el auto de fecha 8 de julio de 2002 –resolutorio
del recurso de reposición-, ya que la cuestión que resolvía –levantamiento de embargo- no implica la
terminación del proceso de ejecución; pues fácilmente se desprende que el instante de la ejecución no
solo puede instar la traba de otros bienes o de los anteriormente trabados una vez canceladas las cargas
registrales ya que en el caso de autos es obvio que sí, en definitiva, el Secretario Judicial, de conformidad
al artículom666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, descontó del valor por el que se habían tasados los
inmuebles el importe del total garantizado, fue porq2ue así resultaba de la certificación de cargas, pes no
podía hacerlo de otra manera, ya que en su caso, la modificación del Registro en este extremo, como
puntualmente se indica en el párrafo 2º del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
mandamiento de cancelación a la vista de la declaración de los acuerdos a que se refiere el párrafo 1º del
artículo 657 debía ser a instancia del ejecutante y si no lo hizo por su conveniencia es obvio que el
Secretario debía atenerse al contenido del Registro según la certificación de cargas. Razón que exige
desestimar el recurso de queja.”
234
El apartado primero del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “ A petición del
ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió
para el despacho de la ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y
su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor
precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad
resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago
deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses
moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de
retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad
pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así
como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra
sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas.”
235
Así el apartado primero del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “1. Los bienes
inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo
previsto en los arts. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al
gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral
de dominio y cargas.
perito del valor de la finca, el importe de las cargas preferentes que obren en el Registro
de la Propiedad.
Para poder realizar esta operación es necesario que el valor actualizado de la
carga preferente conste en el Registro de la Propiedad, y para ello de conformidad con
lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 657 236 se ha de librar mandamientos al
Registro de la Propiedad para hacer constar la información recibida por los acreedores
preferentes.
Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 657, estos
mandamientos se libran a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria.
Dicho precepto establece que “todo hecho o convenio entre las partes que pueda
modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la
compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato
primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efectos contra tercero, como no se
haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación
total o parcial o de una nota marginal, según los casos”.
De este precepto se deduce que la modificación de la obligación hipotecaria se
puede realizar por medio de tres caminos, el primero de ellos mediante una nueva
inscripción, el segundo de ellos mediante la cancelación total o parcial, y el tercero
mediante una nota marginal.
Descartada una nueva inscripción, hacer constar la información recibida en el
Juzgado por el acreedor preferente mediante la cancelación total o parcial de la hipoteca
no es posible de conformidad a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria 237,
por tanto al no ser la resolución judicial por la que se podría acordar una sentencia, ni
existir un consentimiento a la cancelación total o parcial por parte de la persona a cuyo
favor se ha hecho constar la inscripción hipotecaria, ya que esta solo informa de la
situación actual de la hipoteca y no manifiesta nada sobre si consiente o no en una
cancelación parcial, no procede la cancelación parcial o total de la hipoteca por esta vía.
No procediendo la cancelación total o parcial de la hipoteca solo cabe aplicar el
último inciso del artículo 144, que es hacer constar la situación real del préstamo
mediante una nota marginal, también prevista en el artículo 240 del Reglamento
Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido
tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el
que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 657.”
236
Establece el apartado segundo del artículo 657: “2. A la vista de lo que los acreedores a que se refiere
el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de sus créditos, el tribunal, a instancia
del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el art. 144 de la Ley
Hipotecaria.”
237
Dicho precepto dispone: “Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura
pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por
otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a
cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos.
Podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito o anotado
quede extinguido por declaración de la ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la
inscripción o anotación preventiva.
Si constituida la inscripción o anotación por escritura pública, procediere su cancelación y no
consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado exigirla en juicio ordinario
Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las normas especiales que sobre
determinadas cancelaciones se comprenden en esta ley.”
Hipotecario238 que prevé la extensión de una nota cuando no sea posible la cancelación
parcial.
Esta nota al marginal al menos debe de reunir dos requisitos uno objetivo que es
la identificación inequívoca del préstamo hipotecaria y otro subjetivo.
Este último a su vez se puede desdoblar en dos, el primero de ellos es la
acreditación de que la persona que contesta es realmente la persona a cuyo favor se ha
inscrito la hipoteca, por lo que no vale la mera remisión por parte del acreedor de una
fax diciendo que se debe en la actualidad tal cantidad, ya que de esta manera no
podemos dar fe de decirle a Registro que el acreedor a contestado en tal sentido. Y el
otro es que para el caso en que el acreedor hipotecario sea una persona jurídica, la
persona que manifiesta que la deuda actual es tal, debe de acreditar ante el Juzgado que
realmente tiene poderes o facultades del titular de la hipoteca para vincularle a éste su
manifestación239.
238
El artículo 240 del Reglamento Hipotecario establece: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de
la Ley, cuando el hecho o convenio entre las partes produzca novación total o parcial del contrato inscrito,
se extenderá una nueva inscripción y se cancelará la precedente. Cuando dé lugar a la resolución e
ineficacia del mismo contrato, en todo o en parte, se extenderá una cancelación total o parcial; y, cuando
tenga por objeto llevar a efecto un contrato inscrito pendiente de condiciones suspensivas, se extenderá
una nota marginal. También podrá hacerse contar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago
de parte de la deuda cuando no preceda la cancelación parcial.”
239
En este sentido la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha
19/05/2007 que en su fundamento jurídico quinto dice: No procediendo la cancelación parcial, ha de
estudiarse si puede practicarse la nota marginal a que se refiere el art. 240 del Reglamento Hipotecario e
indirectamente el art. 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para hacer constar el pago parcial de los
préstamos éstos han de resultar suficientemente identificados con el fin de practicar el asiento
indubitadamente en la inscripción de cada hipoteca, no siendo bastante la identificación por el número
interno del banco. De otro lado, también en este supuesto ha de hacerse constar que el acreedor ha
contestado por persona con poder suficiente, pues el reconocimiento del pago parcial supone igualmente
la disminución de las facultades del titular de la hipoteca en el momento de exigir el pago del préstamo o
en el de la ejecución, por lo que han de aplicarse las mismas garantías antes señaladas; del mandamiento
judicial presentado no resulta que haya sido el acreedor debidamente representado quien haya declarado
sobre la subsistencia y la cuantía actual de su crédito.
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA.
1.- Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha
27/04/2005.
2.-Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alicante de fecha 26/06/2007.
3.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha
7/8/2007.
4.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha
14/06/2007.
5.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha
19/07/2007.
6.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha
18/03/2002.
7.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha
5/10/2001.
8.- Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cuenca de fecha
27/01/2005.
9.- Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha
27/10/2003.
10.-Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha
24/04/2006.
11.- Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha
16/10/2001.
12.- Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha
14/11/2002.
13.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha
19/08/2005.
V
ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL
CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO A LA
COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA
EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA
CIVIL Y MERCANTIL
INDICE
1.- INTRODUCCIÓN. 2.- EL ORIGEN DEL REGLAMENTO 44/2001. 2.1.- LOS
ANTECEDENTES DEL REGLAMENTO 4472001: EL CONVENIO DE BRUSELAS
DE 1968 Y EL CONVENIO DE LUGANO DE 1988. 2.2.- LA VIGENCIA DEL
CONVENIO DE BRUSELAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 1968. 2.2.1.- El especial
estatus del Reino de Dinamarca. 2.3.- LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE
LUGANO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 1968. 3.- EL AMBITO OBJETIVO DE LA
APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001. 3.1.- LA MATERIA CIVIL Y
MERCANTIL. 3.2.- LA MATERIA FISCAL, ADUANERA Y ADMINISTRATIVA.
3.3.- EL ESTADO Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS, LOS
REGÍMENRES MATRIMONIALES, LOS TESTAMENTOS Y LAS SUCESIONES.
3.4.- LA QUIEBRE, LOS CONVENIOS ENTRE QUEBRADO Y ACREEDORES Y
DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS ANÁLOGOS. 3.5.- LA SEGURIDAD SOCIAL.
3.6.- EL ARBITRAJE. 3.6.1.- La interpretación del artículo 722 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. 4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL. 4.1.- PROBLEMAS DE
INTERPRETACIÓN. 4.1.1.- ¿Debe prevalecer la regla de competencia especial en
materia contractual de una obligación de no hacer que no contiene ninguna
limitación geográfica frente a la competencia general del domicilio del
demandado? 4.1.2.- ¿Debe de prevalecer el fuero exclusivo de (arrendamiento de
inmuebles) sobre el fuero general del artículo 2 cuando el inmueble es arrendado
por un organizador de viajes profesional y es éste quien reclama por daños y
perjuicios relativo a la conservación deficiente y deterioro causado en la vivienda
arrendada? 4.1.3.- ¿Puede un órgano judicial de un Estado dar una orden
conminando a una de las partes del proceso a que no interponga o desista de una
demanda interpuesta en otro país de la Unión? 4.1.4.- Cuando un demandante
sostiene la competencia judicial en base al domicilio de uno de los demandados en
un Estado miembro, teniendo los otros demandados su domicilio en un Estado no
miembro ¿Puede el órgano jurisdiccional de un Estado contratante declinar su
competencia para conocer de la acción ejercitada contra una persona de dicho
Estado, a favor de los órganos jurisdiccionales de un Estado tercero?. 4.1.5.- El
artículo 6.1 ¿puede aplicarse en el marco de una acción ejercitada en un Estado
miembro contra un demandado domiciliado en dicho Estado y un codemandado
domiciliado en otro Estado miembro, aun cuando desde el momento de su
ejercicio, dicha acción sea considerada inadmisible frente al primer demandado en
virtud de la normativa nacional? 4.1.6.- ¿Es aplicable el artículo 5 número 1 letra b
del reglamento 44/2001 al caso de pluralidad de lugares de entrega en un mismo
Estado miembro? 5.- EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN. 5.1
PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. 5.1.1.- El concepto de rebeldía: la sentencia
del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C-283/05. 5.1.2.- La
adopción de medidas cautelares en fase de ejecución. 5.1.3.- La cuestión prejudicial
penal en la fase de ejecución y el Reglamento 44/2001. 5.1.4.- La tramitación de la
oposición a la ejecución en el Reglamento 44/2001.
ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL CONSEJO DE
22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL
RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN
MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL
1. INTRODUCCIÓN
La presente ponencia tiene tres finalidades, la primera de ellas es acercarnos un
poco en el conocimiento del Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo de 22 de
diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en adelante Reglamento 44/2001,
a través de su origen y contenido.
La segunda de las finalidades es conocer la jurisprudencia existente sobre la
interpretación de los aspectos más oscuros del Reglamento 44/2001.
Y la tercera de las finalidades es la de servir la ponencia como introducción
necesaria para una mejor comprensión del título judicial europeo.
2. EL ORIGEN DEL REGLAMENTO 44/2001
El origen del Reglamento 44/2001 esta en la propia finalidad de la existencia de
la Unión Europea, ya que para poder hablar de un espacio común de justicia 240
indudablemente tenemos que reconocer las resoluciones judiciales de los demás países
de la unión con los mismos requisitos que reconocemos las resoluciones judiciales
propias.
Y no solo es necesario el reconocimiento recíproco para conseguir un espacio
común de justicia sino también para conseguir un correcto funcionamiento del mercado
interior241.
240
Así el considerando primero del Reglamento Nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de
2000 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil dice: “La Comunidad se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un
espacio de libertad, de seguridad y de justicia en el que esté garantizada la libre circulación de personas.
A fin de establecer progresivamente tal espacio, la Comunidad adopta, entre otras cosas, las medidas en el
ámbito de la cooperación judicial en materia civil que son necesarias para el buen funcionamiento del
mercado interior.”
241
Establece el considerando segundo del Reglamento nº 44/2001: “Ciertas diferencias en las normas
nacionales sobre competencia judicial y reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el
buen funcionamiento del marcado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante
las que se unifiquen las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil,
simplificándose los trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones
Por ello, y para conseguir el objetivo de alcanzar la libre circulación de las
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil 242 el consejo facultado por el artículo
65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea243 dicto el Reglamento 44/2001.
El Reglamento posee el máximo rango jerárquico y es vinculante y directamente
aplicable y el mismo esta basado en el principio de subsidiaridad y proporcionalidad de
conformidad con el artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea 244, al
ser este un objetivo que no es posible alcanzarlo individualmente por cada estado
miembro sino a nivel comunitario.
2.1. LOS ANTECEDENTES DEL REGLAMENTO 44/2001: EL CONVENIO
DE BRUSELAS DE 1968 Y EL CONVENIO DE LUGANO DE 1988.
Como antecedentes del Reglamento 44/2001 tenemos en primer lugar a parte del
propio artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea anteriormente
citado, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial
y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, siendo los países que
fueron parte de este Convenio Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España,
Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino
Unido y Suecia. Este antecedente viene expresamente recogido en el propio Reglamente
44/2001 que en su considerando décimo noveno recoge el principio de continuidad entre
el Convenio de Bruselas y el Reglamento 44/2001, como de la continuidad de la
judiciales de los Estados miembros obligados por el presente Reglamento.”
242
El considerando sexto del Reglamento 44/2001 dispone: “Para alcanzar el objetivo de la libre
circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, es necesario y oportuno que las
reglas relativas a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones se
determinen por un instrumento jurídico comunitario vinculante y directamente aplicable”:
243
Dispone el artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea: “Las medidas en el ámbito de la
cooperación jurídica en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado
interior, incluirán:
a) mejorar y simplificar:
- el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y
extrajudiciales;
- la cooperación en la obtención de pruebas;
- el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles,
incluidos los extrajudiciales.
b) fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estado miembros sobre conflictos
de leyes y de jurisdicciones.
c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera
necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros.
244
El artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dice: “La Comunidad actuará dentro
de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna.
En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al
principio de subsidiaridad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser
alcanzados me manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor,
debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario.
Ninguna acción de la comunidad excederá de los necesario para alcanzar los objetivos del
presente Tratado”.
interpretación que del Convenio de Bruselas hizo el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas245.
Igualmente el propio artículo 68 del Reglamento 44/2001 remite expresamente
al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 como el antecedente legislativo
del presente Reglamento246. Es tal la vinculación que existe entre el convenio de
Bruselas de 1968 con el Reglamento 44/2001 que es último también es conocido como
Bruselas I, y así incluso viene referido en la página web de la Unión Europea.
Íntimamente relacionado con el Convenio de Bruselas y como antecedente
también del Reglamento 44/2001, está el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de
1988, en que fueron parte Islandia, Noruega, Suiza y Polonia además de los países
anteriormente citados, por lo que se amplió su ámbito a los Estados miembros de la
Asociación Europea de Libre Cambio247.
2.2. LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE BRUSELAS de 27 de septiembre de
1968.
El Reglamento 44/2001 es aplicable a todos los estados miembros de la Unión
Europea excepto a Dinamarca, por lo que la competencia, el reconocimiento y ejecución
de las resoluciones judiciales que se dicten entre los países de la Unión se regirá por lo
dispuesto en el Reglamento 44/2001.
El Convenio de Bruselas continuará aplicándose en los que respecta a los
territorios del los Estados miembros que están en su ámbito territorial y que están
excluidos del presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado.
2.2.1. El especial estatus del Reino de Dinamarca.
245
Así el considerando décimo noveno del Reglamento 44/2001 dice: “Procede garantizar la continuidad
entre el Convenio de Bruselas y el presente Reglamento y a, tal efecto, es oportuno establecer
disposiciones transitorias. La misma continuidad debe aplicarse por lo que respecta a la interpretación de
las disposiciones del convenio de Bruselas por el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, por
lo que el protocolo de 1971 deberá seguir aplicándose también a los procedimientos que ya estuvieran
pendientes en la fecha de entrad en vigor del Reglamento”
246
Dicho artículo dice: “El presente Reglamento sustituirá, entre los Estados miembros, a las
disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados
miembros comprendidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y que están excluidos
del presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
En la medida en que el presente reglamento sustituye entre los estados miembros a las
disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, se entenderá que toda remisión a dicho Convenio se
refiere al presente Reglamento.”
247
Así el considerando quinto del Reglamento 44/2001 establece: “Los Estados miembros celebraron el
27 de septiembre de 1968, en el marco del cuarto guión del artículo 293 del Tratado, el Convenio de
Bruselas relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil, en la versión modificada por los Convenios de adhesión de los nuevos
Estados miembros a dicho Convenio (denominado en lo sucesivo “el Convenio de Bruselas”) El 16 de
septiembre de 1988, los Estados miembros y los Estados de la AELC celebraron el Convenio de Lugano,
relativo a la competencia judicial y al reconocimiento de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil, paralelo al Convenio de Bruselas de 1968. Estos Convenios han sido objeto de revisión y el
Consejo ha manifestado su acuerdo sobre el contenido del texto revisado. Procede garantizar la
continuidad de los resultados obtenidos en el marco de esta revisión”.
Cuando entró en vigor el Reglamento 44/2001 el mismo no era aplicable a
Dinamarca248249, como así se hizo constar en el propio articulado de éste.
Esta situación de exclusión voluntaria de Dinamarca era a todas luces
insatisfactoria, ya que dentro de la propia Unión existían diferencias entre la normativa
aplicable en materia de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales.
Situación poco entendible si tenemos en cuenta, que las principales
disposiciones del Convenio de Bruselas (que se aplicaba en Dinamarca) están recogidas
en el Reglamento 44/2001
Por ello entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca se ha firmado un
Acuerdo en el que la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales se regirán por lo dispuesto en el Reglamento 44/2001 con alguna
modificación que prevé el propio Acuerdo. Este acuerdo, de fecha 19 de octubre de
2005, fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea en fecha 16 de noviembre
de 2005250.
248
Así el apartado tercero del artículo 1 cuando habla del ámbito de aplicación del Convenio dice: “En el
presente Reglamento por la expresión “Estado miembro” se entenderá cualquier estado miembro excepto
Dinamarca”.
249
El considerando décimo noveno del Reglamento establece: “De conformidad con los artículos 1 y 2 del
Protocolo sobre la posición de Dinamarca que figura en anexo al Tratado de la Unión Europea y al
Tratado constitutivo de la Unión Europea, Dinamarca no participa en la aprobación del presente
Reglamento ni le es aplicable.”
250
Cabe destacar como disposiciones más importantes del acuerdo entre la Comunidad Europea y
Dinamarca lo dispuesto en el artículo 1 y 2, así como los dos primeros apartados del artículo 3 que dicen:
“Artículo 1Objetivo 1.
El objetivo del presente Acuerdo es aplicar las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y sus
normas de desarrollo a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, del presente Acuerdo.
2. El propósito de las Partes contratantes es lograr una aplicación e interpretación uniformes de
las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y de sus normas de desarrollo en todos los Estados
miembros. 3. Lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 5,
apartado 1, del presente Acuerdo se deriva del Protocolo sobre la posición de Dinamarca.
Artículo 2. Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil.
1. Las disposiciones del Reglamento de Bruselas I, anexo al presente Acuerdo y parte integrante
del mismo, así como sus normas de desarrollo que se adopten con arreglo a lo dispuesto en el artículo 74,
apartado 2, de dicho Reglamento y —por lo que se refiere a las normas de desarrollo que se adopten tras
la entrada en vigor del presente Acuerdo— aplicadas por Dinamarca con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 4 del presente Acuerdo, y las normas adoptadas de conformidad con el artículo 74, apartado 1,
del Reglamento, se aplicarán, en el marco del Derecho internacional, a las relaciones entre la Comunidad
y Dinamarca.
2. No obstante, a efectos del presente Acuerdo, la aplicación de las disposiciones de dicho
Reglamento se modificará del siguiente modo:
a) no se aplicará el apartado 3 del artículo 1;
b) el artículo 50 se completará con el siguiente apartado (apartado 2): «2. No obstante, un
solicitante que pida la ejecución de una decisión adoptada por una autoridad administrativa de Dinamarca
en relación con una concesión de pensión alimenticia puede, en el Estado miembro requerido, solicitar el
beneficio a que se refiere el párrafo primero si presenta una declaración del Ministerio danés de Justicia
Quizás lo más criticable del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de
Dinamarca es el régimen establecido en el mismo para dar por terminado el acuerdo, ya
que basta con una simple notificación de una de las partes a la otra, lo que refleja el alto
grado de desconfianza y el escaso deseo de constituir una verdadera Unión que en la
actualidad existe en la Unión Europea251.
2.3 LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LUGANO de 16 de septiembre de
1988.
El Convenio de Lugano sigue en vigor y deberá de aplicarse en las relaciones
entre los Estados de la Unión y los Estados que han firmado el Convenio de Lugano y
no son en la actualidad parte de la Unión Europea, y que son Noruega, Islandia y Suiza,
o bien entre estos últimos y ello cuando se trate de homologar o ejecutar un título
procedente de ellos o cuando se haya de determinar la competencia internacional en un
asunto que presente algún punto de conexión con esos países.
Por ello, y dada la importancia de la relación existente entre el Reglamento
44/2001, el Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de Lugano de 1988, y la
vigencia de las tres normas jurídicas, se ha introducido en este pequeño trabajo el
en el sentido de que cumple los requisitos financieros para gozar total o parcialmente del beneficio de
justicia gratuita o de una exención de costas y gastos.».
c) el artículo 62 se completará con el siguiente apartado (apartado 2):
«2. En los asuntos relativos a una pensión alimenticia, los términos “juez”, “tribunal” y
“jurisdicción” comprenderán las autoridades administrativas danesas.»;
d) el artículo 64 se aplicará a los buques registrados en Dinamarca, Grecia y Portugal;
e) se aplicará la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo en vez de la fecha de entrada en
vigor del Reglamento según lo dispuesto en su artículo 70, apartado 2, y en sus artículos 72 y 76;
f) se aplicarán las disposiciones transitorias del presente Acuerdo en sustitución del artículo 66
del
Reglamento;
g) en el anexo I se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca: el artículo 246, apartados 2 y 3, del Acto de
Administración de Justicia (lov om rettens pleje)»;
h) en el anexo II se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “byret”»;
i) en el anexo III se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “landsret”»;
j) en el anexo IV se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, un recurso ante el “Højesteret” previa
autorización del “Procesbevillingsnævnet”.
Artículo 3 Modificaciones del Reglamento de Bruselas I
1. Dinamarca no participará en la adopción de las modificaciones introducidas en el Reglamento
de Bruselas I y dichas modificaciones no serán vinculantes ni aplicables en Dinamarca.
2. Cuando se adopten modificaciones del Reglamento, Dinamarca notificará a la Comisión su
decisión de aplicar o no el contenido de tales modificaciones. La notificación se hará en el momento de la
adopción de las modificaciones o en el plazo de los 30 días subsiguientes.”
251
Así el artículo 12 del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca dispone:
“Artículo 11 Terminación del Acuerdo
1. El presente Acuerdo terminará si Dinamarca comunica a los otros Estados miembros que ya
no desea invocar las disposiciones de la parte I del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, de
conformidad con el artículo 7 de dicho Protocolo.
2. El presente Acuerdo podrá ser terminado por cualquier Parte contratante que lo notifique a la
otra Parte contratante. La terminación será efectiva a los seis meses de la fecha de tal notificación.
3. Los procesos judiciales incoados y los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados
o registrados con anterioridad a la fecha de terminación del presente Acuerdo según lo establecido en los
apartados 1 o 2 no se verán afectados por ésta.”
cuadro de equivalencia existente entre los artículo de las tres normas, tal y como señala
ANÍBAL SABATER MARTÍN252
Reglamento 44/2001
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18 a 21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
252
Convenio de Bruselas de
1968
1
2
3
4
5
6
6 bis
7
8
9
10
11
12
12 bis
13
14
15
5.1
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36, 37 y 40
Convenio de Lugano de
1988
1
2
3
4
5
6
6 bis
7
8
9
10
11
12
12 bis
13
14
15
5.1
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36, 37 y 40
SABATER MARTÍN, Aníbal “Normas Comunitarias de Derecho Procesal Civil Comentadas”
Editorial Tecnos 2004 págs. 28 y 29.
Reglamento 44/2001
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73-76
Convenio de Bruselas de
1968
41
38
39
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
II del Protocolo
V bis del Protocolo
I del Protocolo
V ter del Protocolo
V del Protocolo
54
57,3
55
56
57.1 y 2
59
-
Convenio de Lugano de
1988
41
38
39
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
II del Protocolo nº1
V bis del Protocolo nº1
I del Protocolo nº1
V ter del Protocolo
V del Protocolo
54
57,3
55
56
57.1
59
-
3. EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001
El ámbito objetivo de aplicación del Reglamento 44/2001 viene recogido en los
dos primeros apartado del artículo 1 del Reglamento.
El apartado primero del artículo 1 del reglamento dice: “El presente Reglamento
se aplicará con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá en
particular las materias fiscal, aduanera y administrativa.”
Y el apartado segundo del artículo 1 establece: “Se excluirá del ámbito de
aplicación del presente Reglamento:
a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes
matrimoniales, los testamentos y las sucesiones;
b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás
procedimientos análogos;
c) la seguridad social;
d) el arbitraje.
3.1. LA MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
Para afirmar si una materia es de carácter civil o mercantil, no es aplicable el
derecho particular de cada estado, sino como dice la sentencia del Tribunal de Justicia
(Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00 (referida dicha sentencia al
Convenio de Bruselas aunque trasladable al presente Reglamento) hay que acudir por
una parte a los objetivos y sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los
principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales253.
Por ello aunque en principio todos los procesos que versen sobre cuestiones de
derecho privado, disponible por las partes entrarían dentro del Convenio, en aquellos
supuestos borrosos tendremos que acudir a la interpretación que de los mismos por vía
de cuestión prejudicial.
De todos modos podemos afirmar que en base a la doctrina del Tribunal de
Justicia, cuando la administración es una parte que actúa en el tráfico jurídico como si
de una persona privada se tratara y no en el ejercicio de su imperium, estaríamos ante
una materia de naturaleza civil y no de naturaleza administrativa254.
3.2 LA MATERIA FISCAL, ADUANERA Y ADMINISTRATIVA.
253
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, en
su apartado 28 dispone: “Según reiterada jurisprudencia, dado que el artículo 1 del Convenio de Bruselas
sirve para indicar el ámbito de aplicación de dicho Convenio –con miras a asegurar, en la medida de lo
posible, la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del mismo para los
estado contratantes y las personas interesada-, no cabe interpretar los términos de esta disposición como
una mera remisión al Derecho interno de uno u otro de los Estados interesados. Por consiguiente, hay que
considerar el concepto de que se trata como un concepto autónomo, que debe de ser interpretado
refiriéndose, por una parte, a los objetivos y al sistema del Convenio y, por otra parte, a los principios
generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales (sentencias de 14 de octubre de 1976,
Rec. P. 1541, apartado 3; de 22 de febrero de 1979, Gourdain, 133/78, Rec. P . 733, apartado 3; de 16 de
diciembre de 1980, Rüffer, 814/79, Rec. p. 3807, apartado 7, y de 21 de abril de 1993, Sonntag, C172/91, Rec. p. I-1963, apartado 18).”
254
A esta conclusión podemos llegar a la vista del apartado 37 de la Sentencia del Tribunal de Justicia
(Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, que dice: “A la luz de la primera cuestión
que el artículo 1, párrafo primero, del Convenio de Bruselas debe interpretarse en el sentido de que está
comprendida en el concepto de “materia civil” la acción de repetición mediante la cual un organismo
público reclama a una persona de Derecho privado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto
de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que el fundamento
y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las normas de Derecho común
aplicables a la obligación de alimentos. En el caso de que la acción de repetición se base en disposiciones
mediante las cuales el legislador haya conferido al organismo público una prerrogativa propia, dicha
acción no puede considerarse incluida en la materia civil.”
Lo dicho anteriormente cuando hemos tratado sobre la materia civil y mercantil
cabe aplicarlo igualmente a la materia fiscal, aduanera y administrativa, esto es para
poder decir que una materia tiene naturaleza fiscal, aduanera o administrativa, no
acudiremos al derecho interno de cada estado, sino que debemos de atender a los
objetivos y sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los principios generales
que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales.
3.3 EL ESTADO Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS, LOS
REGÍMENES MATRIMONIALES, LOS TESTAMENTOS Y LAS SUCESIONES.
Queda excluido del Reglamento todo los referente al Derecho de Familia, no así
a los litigios relativos a alimentos255, ni a la pensión de alimentos que uno de los
cónyuges de forma cautelar solicite al otro cónyuge, ni a la pensión compensatoria que
se conceda un procedimiento de divorcio256.
También queda excluido todo lo referente a Derecho de Sucesiones, que en el
Derecho Español está incluido todo lo referente a los testamentos.
Por último queda excluido lo referente a la capacidad de las personas,
impugnación de la paternidad, reclamación de paternidad, la declaración de
incapacidad, de prodigabilidad, etc.
3.4 LA QUIEBRA, LOS CONVENIOS ENTRE QUEBRADO
ACREEDORES Y DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS ANÁLOGOS.
Y
En esta materia no sería de aplicación el Reglamento 44/2001, sino el
Reglamento 1346/2000 de Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de
insolvencia.
3.5. LA SEGURIDAD SOCIAL.
Valdría aquí lo dicho anteriormente cuando hemos hablado de la forma de
determinar la naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio jurídico, es decir, como se
puede calificar si el hecho o negocio jurídico tiene naturaleza civil, mercantil, fiscal, etc,
y para determinar la naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio jurídico, se debe de
acudir no al derecho interno de cada estado, sino que se atenderá a los objetivos y
sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los principios generales que se
deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales.
255
Así el propio Reglamento 44/2001 regula en su artículo 5 el órgano judicial competente en materia de
alimentos al decir: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro
Estado miembro: ... 2) En materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia
habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al
estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley de foro para conocer de ésta, salvo que tal
competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes.”
256
Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de justicia de 6 de marzo de 2006, asunto 120/79.
Así en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre
de 2002, asunto C-271/00 atendiendo a los objetivos y principios generales que se
deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales, que ha de interpretarse que el
artículo 1, párrafo segundo, número 3, del convenio de Bruselas en el sentido de que no
está comprendida en el concepto de “seguridad social” la acción de repetición por la
cual un organismo público reclama a una persona de Derecho privado, con arreglo a las
normas de Derecho común, el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de
asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona.
3.6 EL ARBITRAJE.
En este tema la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia a pesar de la dicción
literal del precepto que ya excluyo expresamente al arbitraje dentro del Convenio de
Bruselas, ha realizado una interpretación más cercana al espíritu del Convenio hoy
Reglamento que a la letra del mismo admitiendo la posibilidad de adoptar medidas
cautelares que se ejecutarán conforme al presente reglamento en procedimientos que
hayan de ser resueltos por árbitros.
Así en la sentencia de 17 de Noviembre de 1998, asunto C-391/95 257, entendió
aplicable la adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 24 del Convenio de
Bruselas, hoy artículo 31 del Reglamento 44/2001 258, incluso en el supuesto que entre
las partes litigantes se haya convenido que el futuro pleito que entre ellas pueda surgir
sea resuelto por medio de los árbitros.
257
En dicha sentencia en su fundamento jurídico 48, dice: “Habida cuenta de las consideraciones
precedentes, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 5, número 1, del
Convenio debe interpretarse en el sentido de que el tribunal competente en virtud de esta disposición es
también competente para adoptar medidas provisionales o cautelares, sin que esta última competencia
esté supeditada a otros requisitos, y, cuando las partes han sustraído válidamente un litigio derivado de un
contrato a la competencia de los tribunales estatales para atribuirlo a un órgano arbitral, no pueden
adoptarse medidas provisionales o cautelares basándose en lo dispuesto en el número 1 del artículo 5 del
Convenio.
Procede responder a la quinta cuestión que el Convenio se aplica en la medida en que el objeto
de una demanda de medidas provisionales se refiere a una cuestión comprendida dentro de su ámbito de
aplicación material del Convenio, y su artículo 24 puede fundamentar la competencia del juez de medidas
provisionales incluso si ya se ha iniciado o puede iniciarse un procedimiento sobre el fondo, y aunque
dicho procedimiento deba desarrollarse ante árbitros.
Por último, procede responder a las cuestiones sexta a octava que el artículo 24 del Convenio
debe interpretarse en el sentido de que su aplicación está supeditada, en especial, a la existencia de un
vínculo de conexión real entre el objeto de esta medida y la competencia territorial del Estado contratante
del juez que conoce del asunto, y el pago en concepto de entrega a cuenta de una contraprestación
contractual no constituye una medida provisional en el sentido del artículo 24 del Convenio, a menos que,
por una parte, se garantice al demandado la devolución de la cantidad concedida en el supuesto de que el
demandante no viera estimadas sus pretensiones sobre el fondo del asunto y, por otra parte, la medida
solicitada sólo se refiera a determinados bienes del demandado que estuvieren situados, o debieren estar
situados, dentro de la esfera de competencia territorial del juez que conozca del asunto.“
258
El artículo 31 del reglamento 44/2001 establece: “Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares
previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estad, incluso sí, en virtud
del presente Reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el
fondo.”
También la doctrina defiende ese carácter autónomo de la medida cautelar 259260
con independencia que después de la adopción de la medida cautelar el conflicto entre
las partes vaya a ser resuelto por un órgano jurisdiccional o por árbitros.
3.6.1. La interpretación del artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 261 impone para la posible
adopción de medidas cautelares en el arbitraje dos condiciones, la primera es que el
arbitraje debe de hallarse pendiente en el momento de formularse la solicitud. Y la
segunda condición es que los jueces españoles no podrán adoptar medidas cautelares en
un procedimiento arbitral extranjero cuando los árbitros estén ventilando cuestiones
cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles.
Ambas condiciones impuestas por el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil deben de interpretarse de tal manera que no se contradigan ninguno de los
artículos regulados por el Reglamento 44/2001 y ello en virtud del principio de
primacía262 del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno de cada país.
259
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, Miguel Ángel, “Las medidas cautelares internacionales y las
medidas cautelares en el arbitraje.”
260
CARRERAS MARAÑA, J. Miguel “La tutela cautelar en el arbitraje, en especial, la potestad cautelar
arbitral” Estudio publicado en la Revista “Practica de tribunales” de la Editorial la Ley. En la que dice:
“Con carácter general para poder ofrecer una noción autónoma y uniforme de medida cautelar en el
ámbito internacional, y en concreto en el ámbito del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968
sobre “competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil”
(Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre de 2000), procede partir de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de loa Comunidades y, en concreto, de las sentencias de 26 de marzo de 1992, 17 de noviembre
de 1998 y 27 de abril de 1999. En la primera de ellas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
formula una interpretación de los que son “medidas provisionales o cautelares”, según el artículo 24 del
convenio al establecer lo siguiente: “...procede considerar como “medidas provisionales o cautelares” a
efectos del artículo 24 las medidas que, en materias incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio,
están destinadas a mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar derechos cuyo
reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto...” (Fundamento 34)
“Aunque permite proteger la garantía del acreedor evitando el empobrecimiento voluntario del patrimonio
de su deudor, una acción como la “pauliana” del Derecho francés no tiene por objeto mantener una
situación de hecho o de Derecho a la espera de una resolución del Juez sobre el fondo del asunto. Va
dirigida a que el Juez modifique la situación jurídica del patrimonio del deudor y del beneficiario,
ordenando la rescisión, frente al acreedor del acto dispositivo realizado por el deudor en fraude de su
derecho. En consecuencia, no puede calificarse como medida provisional o cautelar a efectos del artículo
24 del Convenio (Fundamento 35) “
261
El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva como título “Medidas cautelares en
procedimiento arbitral y litigios extranjeros” dice: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien
acredite ser parte de un procedimiento arbitral pendiente en España o, en su caso, haber pedido la
formalización judicial a quien se refiere el articulo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un
arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo en la institución correspondiente
según su Reglamento.
Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un
tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o
arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principalmente no sean
exclusivamente competentes los tribunales españoles.”
262
El principio de primacía viene delimitado por PÉREZ TREMPS en su libro Derecho Constitucional.
Volumen I. 4ª Edición de la Editorial Tirant lo Blanch de la siguiente manera: “Señalado, pues, que el
Derecho Comunitario genera derechos y obligaciones y que, por ello, debe ser aplicado por los órganos
judiciales estatales, procede ahora exponer el segundo principio de articulación: la primacía del Derecho
Comunitario. Este principio significa, lisa y llanamente, que, ante un conflicto entre Derecho estatal y
De este modo, y habiéndose aceptado por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas la posibilidad de adopción de medidas cautelares en el supuesto
en que no se haya iniciado sino que se vaya a iniciar un proceso arbitral 263, el artículo
722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española no sería aplicable con respecto a los
países de la Unión que se les aplica el Reglamento 44/2001, pudiéndose por tanto
adoptarse medidas cautelares previas al inicio de un procedimiento arbitral que va a
seguirse en un Estado de la Unión.
De la misma manera, la segunda de las condiciones impuesta por el artículo 722
de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la imposibilidad de adoptar medidas cautelares
en aquellos procedimientos arbítrales extranjeros cuando los árbitros estén ventilando
cuestiones cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles,
debe de interpretar en el sentido que los fueros exclusivos son los que vienen
expresamente recogidos en el artículo 22 del Reglamento 44/2001.
4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL.
Como ya se puso de manifiesto al principio del presente trabajo una de las
finalidades del mismo es poner de manifiesto las distintas resoluciones judiciales que se
han ido dictando con la finalidad de resolver aquellos aspectos más oscuros del
reglamento 44/2001.
Por ello solo haremos un resumen o síntesis de la regulación que sobre
competencia judicial realiza el Reglamento 44/2001.
Así, el principio fundamental de la competencia que fija el Reglamento es que la
jurisdicción para conocer del litigio es la del Estado miembro en que el demandado
tiene establecido su domicilio264.
Derecho Comunitario, los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma
comunitaria. Este principio no tiene formulación expresa en el ordenamiento comunitario, pero el
Tribunal de Justicia de la Comunidad lo ha ido configurando a partir de su Sentencia Costa/ENEL (1964),
basándose en la propia naturaleza del Derecho Comunitario. La idea básica puede resumirse así: una vez
que los Estados miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea,
la actuación de ésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados miembros, no puede
verse condicionada o limitada por una norma o decisión de uno de ellos.
Brevemente expuestas, las manifestaciones del principio de primacía del Derecho Comunitario puede
resumirse como sigue:
– Cualquier autoridad nacional, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma
interna, debe aplicar la primera.
– Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurídica, deban hacer
desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho Comunitario.
– La regla de la primacía debe ser efectiva con independencia de cuál sea el rango de la norma estatal;
ello supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre Derecho Comunitario y ley estatal debe
prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior.”
263
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 17 Noviembre de 1998, asunto C391/95 anteriormente citada.
264
Así el artículo 2 del Reglamento 44/2001, establece: “Salvo lo dispuesto en el presente reglamento, las
personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los
órganos jurisdiccionales de dicho Estado.
Esta regla fundamental que la competencia judicial viene fijada por el domicilio
del demandado quiebra en los supuestos de competencia especial, competencia en
materia de seguros, contratos de consumo, contrato de trabajos individuales y
competencias exclusivas.
En cuanto a las competencias especiales reguladas en el artículo 5 del
Reglamento quedaría:265
EN MATERIA DE:
Contractual
EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:
En el que hubiere sido o debiere ser
cumplida la obligación que sirviere de base
a la demanda
Contractual acumulada a acción de En el que estuviere sito el inmueble
derechos reales inmobiliarios contra el
mismo demandado
Alimentos
Del domicilio o de la residencia habitual de
acreedor de alimentos o, si se tratare de una
demanda incidental a una acción relativa al
estado de las personas, ante el tribunal
competente según la ley del foro para
conocer de ésta, salvo que tal competencia
se fundamente exclusivamente en la
nacionalidad de una de las partes.
Daños
de
origen
delictual
o Donde se hubiere producido o pudiere
cuasidelictual.
(Responsabilidad producirse el hecho dañoso. Plantea dudas
extracontractual: El TJCE ha precisado el de interpretación: Así se entiende que cabe
carácter residual de este foro respecto al comprender tanto el lugar de generación del
contractual de forma que se refiere a toda daño como el de manifestación del mismo,
demanda que tiende a poner en juego la pudiendo elegir el demandante uno u otro;
responsabilidad del demandado y que no se asimismo deja sin resolver los problemas de
vincula con la materia contractual en el pluralidad de lugares de manifestación.
sentido del artículo 5.1)
Acciones por daños y perjuicios o de Ante el tribunal que conoce de dicho
acciones de restitución fundamentadas proceso, en la medida en que de
en un acto que diere lugar a un conformidad con su ley nacional pudiera
procedimiento penal.
conocer de la acción civil.
Explotación de sucursales, agencias o Del lugar en que se hallaren sitos.
cualquier otro establecimiento
Pago de la remuneración en razón de En cuya jurisdicción dicho cargamento o
auxilio o el salvamento de los que se flete hubiera sido embargado para
hubiere beneficiado un cargamento o un garantizar dicho pago o hubiera podido ser
A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les
serán de aplicación las reglas de competencia judiciales que se aplicaren a los nacionales.”
265
Cuadro que aparece en el trabajo del Secretario Judicial ALIAGA CASNOVA, Alfonso denominado
“El Reglamento 44/2001 y el Título ejecutivo Europeo: en camino por la senda laboriosa del espacio
judicial europeo”.
EN MATERIA DE:
flete.
EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:
embargado a tal fin, pero se haya prestado
una caución o cualquier otra garantía.
En materia de seguros:
SUPUESTOS
EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE:
Seguros en general
Domicilio del asegurador
Acciones entabladas por el tomador del Domicilio del asegurador o ante el tribunal
seguro, el asegurado o un beneficiario.
del lugar donde tuviere su domicilio el
demandante
Coasegurador
Que entendiere de la acción entablada
contra el primer firmante del seguro.
Seguros de responsabilidad o relativos a Además de los anteriores en el lugar donde
inmuebles
se produce el evento dañoso.
Seguros de responsabilidad civil
Será también competente el tribunal que
conociere de la acción de la persona
perjudicada contra el asegurado, cuando la
ley de este tribunal lo permitiere.
En lo relativo a la competencia en materia de contratos celebrados por
consumidores y usuarios nos remitimos a la síntesis que aparece en la página web de la
Comunidad Europea266.
266
Así la síntesis que sobre la competencia judicial en materia de contratos de consumidores y en materia
de contrato individual de trabajo que aparece en la página web de la Comunidad Económica Europea, es
la siguiente: “El Reglamento prevé también disposiciones sobre la competencia relativa a los contratos
celebrados por los consumidores. Los consumidores son personas que celebran un contrato con un
profesional para un uso que puede ser considerado ajeno a su actividad profesional propia. Quedan
contemplados todos los contratos celebrados por los consumidores con personas que ejercen actividades
comerciales o profesionales en el territorio comunitario, a excepción de los contratos de transporte
distintos de los que ofrecen conjuntamente el viaje y el alojamiento con un precio a tanto alzado. Aparte
del caso de venta a plazos de mercancías, de préstamos a plazos o de cualquier otra operación de crédito
vinculada a la financiación de la venta de tales bienes, el consumidor sólo goza de protección si el
profesional ejerce actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro en cuyo territorio tenga
domicilio el consumidor o, por cualquier medio, dirige estas actividades hacia dicho Estado miembro.
Una demanda interpuesta por un consumidor puede serlo ante el tribunal del Estado miembro en el
territorio donde se encuentra el demandado o ante el tribunal del Estado miembro donde el consumidor
(el solicitante) tenga su domicilio. En caso de que un profesional promoviera una acción contra un
consumidor, ésta sólo podría hacerse ante los tribunales de los Estados miembros en cuyo territorio esté
domiciliado el consumidor.
Sobre la base de un contrato individual de trabajo, un trabajador puede demandar a su
empresario ante los tribunales del Estado miembro donde éste tiene su domicilio, o en otro Estado
miembro ante el tribunal del lugar donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo. Cuando el
trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, será competente el tribunal del lugar
donde se encuentra el establecimiento que contrató al trabajador. Un empresario que no esté domiciliado
en un Estado miembro pero que cuente con una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en el
mismo será considerado como domiciliado en dicho Estado miembro. El empresario sólo podrá demandar
al trabajador ante los tribunales del territorio en donde el trabajador tenga su domicilio.”
En cuanto a los supuestos de competencia exclusiva podemos realizar el
siguiente cuadro:
MATERIA
Derechos reales inmobiliarios y contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles
Contrato de arrendamiento de bienes
inmuebles celebrados para uso particular
durante un plazo máximo de seis meses
consecutivos.
ORGANO JUDICIAL COMPETENTE
El tribunal del estado miembro donde el
inmueble se hallare sito.
El tribunal del estado miembro donde el
inmueble se hallare sito o el tribunal del
Estado
miembro
donde
estuvieren
domiciliado el demandado, siempre que el
arrendatario fuere una persona física y que
el propietario y arrendatario estuvieren
domiciliados en el mismo Estado miembro.
Validez, nulidad o disolución de El tribunal del Estado miembro en que la
sociedades y personas jurídicas, así como sociedad o la persona jurídica estuviere
en materia de validez de las decisiones de domiciliada.
sus órganos.
Validez de las inscripciones en los El tribunal del Estado miembro en que se
registros públicos.
encontrare el registro
Inscripciones o validez de patentes, El tribunal del estado miembro en que se
marcas, diseños o dibujos y modelos, y hubiere solicitado, efectuado o tenido por
demás derechos análogos sometidos a efectuado el depósito o registro en virtud de
depósito o registro.
lo dispuesto en algún instrumento
comunitario o en algún convenio
internacional.
Ejecución de resoluciones judiciales.
En el tribunal del Estado miembro del lugar
de ejecución.
La existencia de estos fueros exclusivos a favor de los distintos países de la
Unión ha sido fuertemente criticado por parte de la doctrina jurídica, ya que denotan en
el fondo una falta de confianza entre los distintos países que forma la Unión y va en
contra de la existencia de un verdadero espacio de justicia entre todos los países que
forman la Comunidad Económica Europea267.
267
Cabe en especial destacar el Trabajo del Profesor FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, titulado:
“COMPETENCIA INTERNACIONAL EXCLUSIVA Y EXORBITANTE DE LOS JUECES DE LOS
ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA: ¿HASTA CUÁNDO?” colgado en el Campus
Virtual de la Universidad de Alicante, que en relación con los foros exclusivos del Reglamento dice: No
deja de sorprender que la justificación de los foros exclusivos siga siendo la misma que en el Informe
Jenard de 1968. Mientras que los siguientes informes explicativos no añadieron otros argumentos, en el
Preámbulo del R. 44/2001 los foros exclusivos son sólo mencionados como una limitación a la autonomía
de las partes (núm. 14). Pareciera que nada ha cambiado en los últimos 35 años. Según el Informe Jenard
el factor más relevante para adoptar un foro exclusivo es su existencia en los ordenamientos jurídicos
nacionales, aunque también incluye algunas referencias específicas en relación con las materias del art. 16
CB (22 R. 44/2001). Así, respecto de las sociedades, se subraya la necesidad de proteger la seguridad
jurídica evitando las decisiones contradictorias (necesidad que es, claramente, un objetivo del Convenio
en su conjunto, que merece una reglamentación concreta en los arts. 21 a 23 –27 a 30 R. 44/2001-). Para
los bienes inmuebles, el Informe es un poquito más expresivo, destacando que el tribunal del lugar del
inmueble es el que está en mejores condiciones para analizar las situaciones de hecho, para realizar las
inspecciones que sean necesarias, y para aplicar unas normas y unos usos que suelen ser los de ese
4.1. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN.
La interpretación de las normas del Reglamento 44/2001, es practicada por dos
operadores jurídicos, el primero de ellos son todos los órganos judiciales del los Estados
miembros y el segundo es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
El primero de ellos, los órganos judiciales de los Estados miembros, interpretan
el Reglamento 44/2001 toda vez que al ser directamente aplicable en cada uno de los
Estado; añadiendo la necesidad de realizar inscripciones en los registros de tal país . La experiencia
demuestra que estas circunstancias no se dan en todos los casos relativos a bienes inmuebles y que varias
de esas razones pueden estar presentes en casos relativos a otras materias para los cuales no se prevé la
existencia de un foro exclusivo. Pero lo que resulta todavía más impactante es que estos argumentos
continúen manteniendo aparentemente una gran influencia en el actual estado de la cooperación judicial
en la UE, caracterizado por los esfuerzos para alcanzar un verdadero espacio europeo de libertad,
seguridad y justicia. Es inexplicable que la cooperación que parece totalmente normal y aceptada en
materia, por ejemplo, de medidas cautelares, se tome –al menos implícitamente- como imposible respecto
de asuntos sobre bienes inmuebles.
Las cuestiones relativas a los arrendamientos de bienes inmuebles merecen una breve
consideración especial. Las decisiones del TJCE acerca de este tema se han basado en algunos de los
argumentos incluidos en el Informe Jenard. Evidentemente, en la mayoría de los supuestos de
arrendamientos de inmuebles (como así también en los que tienen que ver con derechos reales) los
tribunales del lugar de situación son los que están mejor posicionados para entender, ya que suele haber
una estrecha vinculación entre dichos supuestos y el forum rei sitae. Pero el problema es la exclusividad,
la cual no permite soluciones apropiadas para otras situaciones respecto de las cuales no se dan los
parámetros antes indicados. En tales casos (que son muchos más de lo que habitualmente se imagina), las
razones aportadas por el Informe Jenard se debilitan considerablemente, en tanto que las partes son
condenadas a litigar ante los tribunales del situs. A pesar de que muchas veces la importancia económica
del caso es muy limitada (a menudo se trata de demandas de indemnización por pequeños daños), los
demandantes potenciales son de hecho impedidos de ejercitar sus derechos. Esto es totalmente
incoherente con los objetivos del sistema de Bruselas, además de ofender gravemente el derecho humano
a la tutela judicial efectiva. La solución incluida hace 15 años en el sistema de Bruselas en relación con
los arrendamientos de corta duración no sólo ha sido muy desafortunada sino que ha provocado una
enorme confusión.
En el mismo contexto, la doctrina ha expresado su preocupación por la relación entre el forum y
el ius. En particular, se ha invocado el carácter imperativo de ciertas normas sobre arrendamientos. No
parecen ser argumentos muy convincentes. El paralelismo entre el forum y el ius es muy cómodo para los
jueces y, en muchos casos, puede ayudar a obtener una mejor solución. Pero la consecución de tal
paralelismo difícilmente puede considerarse el objetivo principal de las reglamentaciones de DIPr.
Además, si la finalidad fuera salvaguardar el paralelismo, debe decirse que el mismo también quedaría a
salvo por otros medios, como por ejemplo, reconociendo la autonomía de la voluntad para este tipo de
contratos, posibilitando a las partes la elección de los jueces y del derecho del mismo Estado (por
ejemplo, los del domicilio de ambas). Respecto de la existencia de normas imperativas sobre
arrendamientos, que a veces se mencionan como argumento para la existencia de competencia exclusiva
en esta materia, debemos puntualizar que en el DIPr europeo actual la aplicación del derecho extranjero
dista mucho de ser una actividad rara o dificultosa, y que en varios de los ordenamientos nacionales dicha
aplicación debe realizarse de oficio. Al aplicar el derecho extranjero, los jueces deben tomar en cuenta las
normas imperativas vigentes en ese derecho (lex causae) -siempre que ellas existan- y aplicarlas al caso.
Sabemos que la exclusividad ha sido vista como la única solución contra la posibilidad de que los jueces
extranjeros no apliquen las normas imperativas del situs, ya que la revisión del fondo de la decisión
extranjera está prohibida por el sistema de Bruselas. Sin embargo, parece claro que si la imperatividad de
una norma descansa sobre la existencia de un principio de orden público, el juez del situs podrá rechazar
el reconocimiento, ya que en estos casos se produciría una suerte de excepción a la regla de no revisión
del fondo. Si tal respaldo no existe la norma imperativa no merecería mantener tal carácter, sobre todo en
estados miembros los órganos judiciales al aplicarlo al caso concreto lógicamente
interpretan sus normas.
El segundo de ellos es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a través
de la cuestión prejudicial, que será planteada por un tribunal cuando para poder resolver
un litigio estima necesaria una interpretación del Reglamento y además dicha cuestión
surge en un asunto pendiente que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el
Derecho interno.
En esta labor interpretativa de las normas del Reglamento 44/2001, cabe resaltar
los casos siguientes:
4.1.1. ¿Debe prevalecer la regla de competencia especial en materia
contractual de una obligación de no hacer que no contiene ninguna limitación
geográfica frente a la competencia general del domicilio del demandado?
Las normas que se enfrenta son el artículo 5.1 del Reglamento 44/01 268 que
posibilita a demandar en el lugar de cumplimiento de la obligación frente a lo dispuesto
en el artículo 2 del Reglamento 44/2001 que fija como foro competente el del domicilio
del demandado.
En este supuesto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la
inaplicabilidad del artículo 5 del Reglamento (en el supuesto concreto era aplicable el
Convenio de Bruselas) en aquellos supuestos en los que dicha obligación de no hacer no
contenga ninguna limitación geográfica, y por tanto le es aplicable el artículo 2 por lo
que los tribunales del domicilio del demandado serán los competentes 269 fundándolo en
el principio de seguridad jurídica.
Como dice el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea este principio de
seguridad jurídica exige270: “Este principio de seguridad jurídica exige, en particular,
el seno de un mercado integrado. No debería olvidarse, además, que el TJCE ha restringido notablemente
el uso de normas imperativas por los Estados miembros, en la medida que dicha aplicación constituya un
obstáculo injustificado o no proporcionado a las libertades de circulación comunitarias.
268
Dicho precepto establece: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas
en otro Estado miembro: en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere
se cumplida la obligación que sirve de base a la demanda.”
269
Así la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 19 de frebrero de 2002,
asunto C-256/00, que en su apartado cuarenta y nueve y cincuenta dispone: “Por su propia naturaleza, una
obligación de no hacer que, como la controvertida en el litigio principal, consiste en el compromiso de
actuar exclusivamente con otra parte contratante y en la prohibición para ambas partes de vincularse con
otras empresas a efectos de presentar una oferta común en relación con un contrato público, y que, según
la voluntad de las partes, resulta aplicable sin ninguna limitación geográfica y debe, pues, cumplirse en
todo el mundo -y, en particular, en cada uno de los Estados contratantes-, no puede localizarse en un lugar
preciso ni tampoco vincularse a un órgano jurisdiccional que sea particularmente idóneo para conocer de
las controversias relacionadas con la misma. En efecto, el compromiso de abstenerse de hacer algo en
todo el mundo no puede, por definición, tener mayor conexión con un tribunal que con otro.
Dadas estas circunstancias, en un supuesto de este tipo la competencia sólo puede determinarse
con arreglo al artículo 2 del Convenio de Bruselas, que ofrece un criterio cierto y fiable (sentencia de 15
de febrero de 1989, Six Constructions, 32/88, Rec. p. 341, apartado 20).
270
Recogido en el apartado 26 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha
19 de frebrero de 2002, asunto C-256/00.
que las reglas de competencia que establecen excepciones al principio general del
Convenio de Bruselas enunciado en su artículo 2, tales como la que figura en el
artículo 5, número 1, de dicho Convenio, se interpreten de modo que permitan al
demandado normalmente informado prever razonablemente cuál es el órgano
jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado
(sentencias, antes citadas, Handte, apartado 18, y GIE Groupe Concorde y otros,
apartado 24)”. En los mismos términos la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 1
de marzo de 2005 en el asunto C-201/2005271.
4.1.2 ¿Debe de prevalecer el fuero exclusivo de (arrendamiento de
inmuebles) sobre el fuero general del artículo 2 cuando el inmueble es arrendado
por un organizador de viajes profesional y es éste quien reclama por daños y
perjuicios relativo a la conservación deficiente y deterioro causado en la vivienda
arrendada?
El fuero exclusivo de los arrendamientos viene regulado en el artículo 22 del
Reglamento 44/2001272 señalándose como tribunal competente el del lugar donde el
inmueble estuviera sito.
El tribunal de Justicia tiene asentado que no cabe realizar una interpretación
extensiva de las reglas de competencia exclusiva, así ha dicho: “debe recordarse que,
como excepción a la regla general de competencia del artículo 2, párrafo primero, del
Convenio, el artículo 16 (en el Reglamento 44/2001 corresponde al artículo 22) no debe
ser interpretado en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, habida
cuenta de que tiene como efecto privar a las partes de la posibilidad de designar un
271
Así en los apartado 38, 39 y 40 de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 1 de marzo de 2005 en
el asunto C-201/2005, la misma establece: El respeto del principio de seguridad jurídica, que constituye
uno de los objetivos del Convenio de Bruselas (véanse, en particular, las sentencias de 28 de septiembre
de 1999, GIE Groupe Concorde y otros, C-440/97, Rec. p. I-6307, apartado 23, y de 19 de febrero de
2002, Besix, C-256/00, Rec. p. I-1699, apartado 24), no quedaría plenamente garantizado si hubiera que
permitir que un órgano jurisdiccional competente con arreglo a dicho Convenio aplicara la excepción de
forum non conveniens.
En efecto, a tenor de su preámbulo, el Convenio de Bruselas tiene por objeto fortalecer en la
Comunidad la protección jurídica de las personas establecidas en la misma, previendo reglas comunes de
competencia que proporcionen certeza por lo que se refiere a la distribución de competencias entre los
diferentes tribunales nacionales que pueden conocer de un determinado litigio (sentencia Besix, antes
citada, apartado 25).
El Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de seguridad jurídica exige, en particular,
que las reglas de competencia que establecen excepciones al principio general enunciado en el artículo 2
del Convenio de Bruselas se interpreten de modo que permitan al demandado normalmente informado
prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que
pudiera ser demandado (sentencias, antes citadas, GIE Groupe Concorde y otros, apartado 24, y Besix,
apartado 26).
272
El artículo 22 dispone: “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en
materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los
tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.
No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un
uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los
tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario
fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado
miembro.”
fuero que de otro modo sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un
órgano jurisdiccional que no corresponde al del domicilio de ninguna de ellas”273.
A pesar de ello para determinar si es o no aplicable el fuero exclusivo, hay que
determinar cual es el objeto principal del pleito si es el contrato de arrendamiento de
inmueble o una prestación de servicios, en el presente supuesto atendiendo a que el
contrato principal es el contrato de arrendamiento concluye que es competente el
tribunal del lugar en donde se halle sito el inmueble274
4.1.3. ¿Puede un órgano judicial de un Estado dar una orden conminando a
una de las partes del proceso a que no interponga o desista de una demanda
interpuesta en otro país de la Unión?
En defensa de esa posibilidad que este tipo de órdenes conminatorias que es
posible en el derecho inglés buscan dos finalidades, una de ellas es evitar un abuso
procesal que busque una dilatación del procedimiento y la otra es reducir en la mayor
medida de lo posible el riesgo de divergencia entre las resoluciones judiciales evitando
una pluralidad de procedimientos.
EL Tribunal de Justicia rechaza estos argumentos fundándolo en que el principio
de confianza mutua que constituye la base del Convenio, prohíbe a un juez controlar la
competencia de otro juez de otro Estado contratante275.
4.1.4 Cuando un demandante sostiene la competencia judicial en base al
domicilio de uno de los demandados en un Estado miembro, teniendo los otros
demandados su domicilio en un Estado no miembro ¿Puede el órgano
273
Apartado veintiuno de la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C8/98.
274
Así la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C-8/98 en su apartado
25 establece: “Por tanto, Por tanto, el objeto del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente
está directamente relacionado con un contrato de arrendamiento relativo a una propiedad inmobiliaria y,
por consiguiente, a un contrato de arrendamiento de inmueble en el sentido del artículo 16, número 1,
letra a), del Convenio, de modo que el litigio está comprendido en la regla de competencia exclusiva
establecida en dicha disposición.
275
Así los apartados 27 y 28 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2004 en el asunto
C-159/02 dispone: “Pues bien, la prohibición impuesta por un órgano jurisdiccional a una parte, bajo pena
de sanción, de iniciar o proseguir un procedimiento judicial ante un órgano jurisdiccional extranjero va en
detrimento de la competencia de éste para resolver el litigio. En efecto, dado que se prohíbe al
demandante mediante una orden conminatoria que inicie tal procedimiento, es preciso constatar que
existe una injerencia en la competencia del órgano jurisdiccional extranjero, que, como tal, es
incompatible con el régimen del Convenio.
A pesar de las explicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente y en contra de
lo sostenido por el Sr. Turner y por el Gobierno del Reino Unido, dicha ingerencia no puede justificarse
por el hecho de que es tan sólo indirecta y tiene por objeto impedir un abuso procesal por parte del
demandado en el procedimiento nacional. En efecto, habida cuenta de que el comportamiento imputado al
demandado consiste en invocar la competencia de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, la
apreciación acerca del carácter abusivo de dicho comportamiento implica una valoración de la pertinencia
de la incoación de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. Ahora bien,
tal valoración es contraria al principio de confianza mutua que, como se ha recordado en los apartados 24
a 26 de la presente sentencia, constituye la base del Convenio y que prohíbe al juez, salvo en casos
especiales no aplicables al asunto principal, controlar la competencia de un juez de otro Estado
contratante.”
jurisdiccional de un Estado contratante declinar su competencia para conocer de
la acción ejercitada contra una persona de dicho Estado, a favor de los órganos
jurisdiccionales de un Estado tercero?.
Para resolver esta cuestión el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
parte de varias premisas.
La primera de ellas es que la aplicación del convenio (Reglamento 44/2001)
requiere un elemento de extranjería, y ese elemento de extranjería no tienen que derivar
necesariamente de que estén implicados varios Estados contratantes, ese elemento de
extranjería existe cuando estén implicados un Estado contratante y un Estado tercero.
La segunda de las premisas es que las reglas del artículo 2 del Convenio de
Bruselas (Reglamento 44/2001) tienen carácter imperativo, y que como se desprende de
su tenor, las únicas excepciones a la regla de principio que contiene son las que están
expresamente contenidas en dicho Convenio.
Con base a estas dos premisas el Tribunal de Justicia resuelve la cuestión
negando la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales de un Estado contratante
declinar su competencia para conocer de la acción ejercitada contra una persona de
dicho Estado, a favor de los órganos jurisdiccionales de un Estado tercero por entender
que el foro de dicho Estado es el más adecuado para ello276.
4.1.5. El artículo 6.1 ¿puede aplicarse en el marco de una acción ejercitada
en un Estado miembro contra un demandado domiciliado en dicho Estado y un
codemandado domiciliado en otro Estado miembro, aun cuando desde el momento
de su ejercicio, dicha acción sea considerada inadmisible frente al primer
demandado en virtud de la normativa nacional?
276
Así la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2005 en el asunto C-281/02 que en su
apartado 26 establece:”…a efectos de la aplicación del artículo 2 del Convenio de Bruselas, el carácter
internacional de la relación jurídica de que se trate no tiene que derivar necesariamente de que estén
implicados varios Estados contratantes debido al fondo del litigio o al domicilio respectivo de las partes
del litigio. Así, el hecho de que estén implicados un Estado contratante y un Estado tercero, debido, por
ejemplo, a que el demandante y uno de los demandados están domiciliados en el primer Estado, y a que
los hechos controvertidos se han producido en el segundo Estado, también puede conferir carácter
internacional a la relación jurídica de que se trate. En efecto, una situación de este tipo puede plantear en
el Estado contratante, como sucede en el procedimiento principal, cuestiones relativas a la determinación
de la competencia de los órganos jurisdiccionales en el orden internacional, lo que constituye
precisamente uno de los objetivos del Convenio de Bruselas, como se desprende del tercer considerando
de su preámbulo.”
Así como el apartado 37 de la misma sentencia que dice: “Procede señalar, ante todo, que el
artículo 2 del Convenio de Bruselas tiene carácter imperativo y que, como se desprende de su tenor, las
únicas excepciones a la regla de principio que contiene son las que están expresamente contenidas en
dicho Convenio (véanse, sobre el carácter obligatorio del sistema de competencia establecido por el
Convenio de Bruselas, las sentencias de 9 de diciembre de 2003, Gasser, C-116/02, Rec. p. I-0000,
apartado 72, y de 27 de abril de 2004, Turner, C-159/02, Rec. p. I-0000, apartado 24). Pues bien, consta
que los autores del Convenio no previeron una excepción basada en la teoría del forum non conveniens, a
pesar de que la cuestión fue debatida al elaborarse el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la
adhesión de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido, como se desprende del informe sobre dicho
Convenio, presentado por el Sr. Schlosser (DO 1979, C 59, p. 71, puntos 77 y 78).
El artículo 6.1 del Reglamento 44/2001 establece ante la existencia de varios
demandados la posibilidad de demandarlos ante el Tribunal del domicilio de cualquiera
de ellos siempre que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan
estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar
resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueran juzgados
separadamente.
El supuesto de hecho consiste si en el caso en que el tribunal al que se optó por
ser el domicilio de uno de los demandados no admite la acción frente a ese
codemandado (en el caso que llegó ante el Tribunal de Justicia no se admitió por ser
materia concursal) tiene competencias para conocer de la acción frente al otro
codemandado.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea admite la competencia judicial
del Tribunal del domicilio de que demandado que su acción no fue admitida a trámite
con base a dos fundamentos.
El primero de ellos en aplicación del principio de seguridad jurídica que como
ya hemos dicho con anterioridad exigen que las reglas de competencia especial se
interpreten de modo que permitan al demandado normalmente informado prever
razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio
ante el que pudiera ser demandado.
Y el segundo de ellos manteniendo el principio que las disposiciones del
Reglamento 44/2001 deben interpretarse de manera autónoma, ateniéndose a la
sistemática y objetivos del propio Reglamento. Y con fundamento a esa interpretación
el artículo 6.1 no contiene ni una remisión expresa a la aplicación de normas internas ni
ningún requisito por el que se exija la admisibilidad con arreglo a la normativa
nacional277.
277
Así la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 13 de julio de 2006 en el asunto
C-103/05 que en sus apartado 27, 28, 29, 30 y 31 dicen: “A este respecto, procede señalar, en primer
lugar, que dicha disposición no contiene ninguna remisión expresa a la aplicación de las normas internas
ni ningún requisito por el que se exija la admisibilidad, con arreglo a la normativa nacional, de una
demanda contra varias personas, desde el momento de su interposición, frente a todas ellas.
En segundo lugar, debe ponerse de relieve que, con independencia de esta primera observación,
la cuestión planteada tiene por objeto dilucidar si una norma nacional por la que se establece una
excepción de inadmisibilidad puede obstaculizar la aplicación del artículo 6, número 1, del Reglamento
nº 44/2001.
Ahora bien, según jurisprudencia reiterada, las disposiciones de dicho Reglamento deben
interpretarse de manera autónoma, refiriéndose a su sistemática y a sus objetivos (véase, en cuanto al
Convenio de Bruselas, la sentencia de 15 de enero de 2004, Blijdenstein, C433/01, Rec. p. I981, apartado
24, y la jurisprudencia citada).
En consecuencia, al no formar parte de las disposiciones, como por ejemplo el artículo 59 del
Reglamento nº 44/2001, que prevén expresamente la aplicación de las normas internas, y que, por tanto,
sirven de fundamento jurídico a esa aplicación, el artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento no puede
interpretarse en el sentido de que su aplicación pueda depender de los efectos de las normas internas.
En tales circunstancias, el artículo 6, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001, puede invocarse en
el marco de una acción ejercitada en un Estado miembro contra un demandado domiciliado en dicho
Estado y un codemandado domiciliado en otro Estado miembro, aun cuando desde el momento de su
ejercicio, dicha acción sea considerada inadmisible frente al primer demandado en virtud de una
normativa nacional.”
4.1.6 ¿Es aplicable el artículo 5 número 1 letra b del reglamento 44/2001 al
caso de pluralidad de lugares de entrega en un mismo Estado miembro?
El artículo 5.1.b) del Reglamento establece que las personas domiciliadas en un
estado miembro pueden ser demandadas cuando se trate de una compraventa de
mercaderías, en el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido
o debieren ser entregadas las mercaderías, o cuando se tratare de una prestación de
servicios, el lugar del estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o
debieren ser prestados los servicios.
El Tribunal de Justicia al interpretar este artículo concluye que el Tribunal
competente es el del lugar en cuya demarcación se encuentra el lugar de entrega
principal, el cual debe de determinarse en virtud de criterios económicos. Y solo en el
caso en que no existan factores determinantes para precisar el lugar de la entrega
principal, el demandante puede ejercitar su acción contra el demandado ante el tribunal
del lugar de entrega de su elección.
El Tribunal llega a esta conclusión en base al principio de seguridad jurídica ya
comentado, y este unido al criterio objetivo de previsibilidad y proximidad hace que el
punto de conexión mas estrecho entre el contrato y el órgano jurisdiccional competente
es el del lugar de entrega del principal, el cual debe determinarse en función de criterios
económicos, y en el caso de que éste no pudiera determinarse cualesquiera de los otros
lugares tendrían una relación de proximidad suficiente para determinar la competencia
judicial278
5.- EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN.
Haciendo una breve síntesis antes de entrar en los problemas de interpretación
que puede tener algunos de los preceptos de los artículo que regulan el reconocimiento y
ejecución de las resoluciones judiciales, hay que decir que la primera de las premisas
que establece el Reglamento es que las resoluciones judiciales dictadas por un Estado
278
Así la Sentencia de 3 de mayo de 2007, en el asunto C-386/05 que en sus apartados 40, 41 y 42
establecen: “A este respecto, debe tenerse en cuenta el hecho de que la competencia especial que
establece el artículo 5, número 1, letra b), primer guión, del Reglamento nº 44/2001 se justifica, en
principio, por la existencia de un vínculo de conexión particularmente estrecho entre el contrato y el
tribunal que debe conocer del mismo, con vistas a una organización eficaz del procedimiento. Resulta de
lo anterior que, en caso de pluralidad de lugares de entrega de las mercancías, es necesario, en principio,
entender por lugar de cumplimiento, a efectos de la aplicación de la disposición examinada, el lugar que
garantiza el vínculo de conexión más estrecho entre el contrato y el órgano jurisdiccional competente. En
este supuesto, el vínculo de conexión más estrecho se encuentra, por regla general, en el lugar de entrega
principal, que debe determinarse en función de criterios económicos.
A estos efectos, corresponde al órgano jurisdiccional nacional ante el que se presenta la demanda
determinar su competencia a la luz de los elementos de prueba que se le aporten.
De no poderse determinar el lugar de entrega principal, cada lugar de entrega tiene una relación
de proximidad suficiente con los elementos materiales del litigio y, por consiguiente, un vínculo de
conexión significativa en el ámbito de la competencia judicial. En tal caso, el demandante puede ejercitar
su acción contra el demandado ante el tribunal del lugar de entrega de su elección sobre la base del
artículo 5, número 1, letra b), primer guión, del Reglamento nº 44/2001.”
miembro será reconocida en los demás estados, sin que fuera necesario recurrir a
procedimiento alguno.
Una resolución podré no ser reconocida si el reconocimiento fuera
manifiestamente contrario al orden público del estado miembro requerido, cuando se
dictaren en rebeldía del demandado, si la resolución fuere inconciliable con una
resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido y si la
resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro
Estado miembro o en un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere
el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las
condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.
En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en
cuanto al fondo y el tribunal de un estado miembro podrá suspender el procedimiento si
la resolución dictada fuera objeto de un recurso ordinario.
Las resoluciones judiciales se ejecutarán en otro Estado miembro después de que
sean declarada ejecutoria, en España en órgano competente para su ejecución es el
Juzgado de Primera Instancia y una vez que se despache ejecución la misma se realizará
conforme a las normas del Derecho interno.
5.1 PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN.
Al igual que cuando hablamos de la competencia judicial la interpretación de las
normas que regulan la fase de reconocimiento y ejecución se interpretarán por lo
órganos judiciales de cada uno de los estados ya que son ellos los encargados de
reconocer y ejecutar, y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de
mediante la cuestión prejudicial.
5.1.1. El concepto de rebeldía: la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de
diciembre de 2006 asunto C-283/05.
En la presente ponencia ya hemos puesto de manifiesto que las normas del
Reglamento 44/2001279, se han de interpretar de manera autónoma al derecho interno de
cada estado, por lo que su interpretación deberá hacerse conforme a la sistemática y a
los objetivos del presente Reglamento.
Por ello no podemos partir de un concepto de rebeldía idéntico del que se tiene
en el derecho procesal civil español, en el que se le declara al demandado en rebeldía
279
Viene manteniéndose por el Tribunal de Justicia de manera permanente, así la sentencia de 13 de julio
de 2006 en el asunto C-103/05 entre muchas otras que en su apartado 29 dice: Ahora bien, según
jurisprudencia reiterada, las disposiciones de dicho Reglamento deben interpretarse de manera autónoma,
refiriéndose a su sistemática y a sus objetivos (véase, en cuanto al Convenio de Bruselas, la sentencia de
15 de enero de 2004, Blijdenstein, C433/01, Rec. p. I981, apartado 24, y la jurisprudencia citada).
cuando no comparezca en forma (normalmente con abogado y procurador 280) en la fecha
o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento281 .
De hecho el propio artículo 34.2 del Reglamento 44/2001 cuando habla de
rebeldía no lo hace en toda la extensión con que viene recogida en el artículo 496 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado, sino que lo delimita al decir: “Las decisiones
no se reconocerán: cuando se dictaren en rebeldía del demando, si no se hubiere
entregado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma
regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere
recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo” por lo que a la vista
de este precepto podemos decir que si cabe el reconocimiento de una decisión extranjera
cuando se ha producido una declaración de rebeldía voluntaria, es decir, un declaración
de rebeldía en que el demandado si ha tenido conocimiento del proceso y
voluntariamente ha decidido no comparecer en él.
La sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C283/05, para delimitar el concepto de rebeldía parte de las siguientes premisas:
1.- El artículo 34.2 establece el requisito expreso de entrega o notificación al
demandado en rebeldía únicamente respecto a la cédula de emplazamiento o documento
equivalente, pero no en lo relativo a la resolución dictada en rebeldía.
2.- El artículo 34.2 del Reglamento 44/2001 es un paso hacia delante con
respecto a su equivalente artículo 27.2 del Convenio de Bruselas 282 ya que en este se
exigía que el emplazamiento se hiciera en forma regular, mientras que en el artículo
280
La comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho,
legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí
mismos:
1.º En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas y para la
petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.
2.º En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de
crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.
3.º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica
gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio
Artículo 31. Intervención de abogado.
1. Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal
que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado.
2. Exceptúanse solamente:
1.º Los juicios verbales cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas y la petición
inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.
2.º Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con
anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones.
Cuando la suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran
especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera posible.
281
Es el concepto que recoge el apartado primero del artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000 que dice: “Será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fecha o en
el plazo señalado en la citación o emplazamiento.”
282
El artículo 27.2 del Convenio de Bruselas, establece: “Las resoluciones no se reconocerán cuando se
dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado o notificado al mismo la cédula de
emplazamiento o documento equivalente, de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse”.
34.2 del Reglamento 44/2001 solo exige que el emplazamiento se haga con el respeto
efectivo del derecho de defensa.
3.- El respeto del derecho del demandado en rebeldía esta garantizado en el
Reglamento 44/2001 por un doble control, uno en la fase declarativa en que el Juez que
conoce del asunto esta obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acredite
que el demandado ha podido recibir la cédula. Y el otro en la fase de reconocimiento y
ejecución en el que el demandado puede interponer recurso contra la resolución en que
se otorgue la ejecución por haberse vulnerado su derecho a la defensa al no ser
debidamente emplazado283.
4.- Para considerar que el demandado ha tenido la posibilidad, en el sentido del
artículo 34, número 2, del Reglamento 44/2001, de interponer un recurso contra una
resolución dictada en rebeldía, debe haber conocido el contenido de dicha resolución, lo
cual supone que ésta le haya sido entregada o notificada.
5.- Las exigencias formales que esta entrega o notificación de la resolución debe
de cumplir, den ser comparables a las previstas por el legislador comunitario en el
artículo 34, número 2, del reglamento 44/2001 respecto a las cédulas de emplazamiento,
de modo que una mera irregularidad formal que no lesione el derecho de defensa no
debe bastar para no reconocer ni ejecutar la sentencia.
Por todo ello hay que concluir que para que la rebeldía conlleve el no
reconocimiento de la resolución judicial, el emplazamiento al demandado para
personarse en el procedimiento y la notificación al mismo de la resolución objeto del
reconocimiento y ejecución, han de no existir o de haberse practicado con tal
irregularidad que hayan impedido al demando ejercer su derecho a la defensa.
5.1.2. La adopción de medidas cautelares en fase de ejecución.
En relación a este apartado cabe plantearse dos cuestiones, la primera de ellas es
si cabe la adopción de medidas cautelares en fase de ejecución y la segunda de ellas es
283
Así viene recogido en los apartados 29, 30 y 31 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de
diciembre de 2006 asunto C-283/05, que dispone: “En segundo lugar, por lo que respecta al sistema que
establece el Reglamento nº 44/2001 en materia de reconocimiento y de ejecución, es importante señalar,
como hace el Abogado General en el punto 112 de sus conclusiones, que el respeto del derecho del
demandado en rebeldía está garantizado por un doble control.
En el procedimiento inicial en el Estado de origen, se deduce en efecto de la aplicación del
artículo 26, apartado 2, del Reglamento nº 44/2001, en relación con el artículo 19, apartado 1, del
Reglamento nº 1348/2000, que el juez que conoce del asunto estará obligado a suspender el
procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir la cédula de emplazamiento o
documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
En el procedimiento de reconocimiento y de ejecución en el Estado requerido, si el demandado
interpone un recurso contra la resolución que otorgue la ejecución de la resolución dictada en el Estado de
origen, el juez del Estado requerido, al pronunciarse sobre tal recurso, podrá encontrarse con que debe
examinar un motivo de denegación del reconocimiento y de la ejecución, como el previsto en el artículo
34, número 2, del Reglamento nº 44/2001.”
si en caso afirmativo el procedimiento para la adopción de la medida cautelar debe ser
el previsto en los artículos 721 y siguientes de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.
La posibilidad de adopción de medidas cautelares en fase de ejecución viene
expresamente recogida en al artículo 47 del Reglamento 44/2001 284, en cuanto al
procedimiento a seguir el Reglamento distingue entre cuando debiere reconocerse una
resolución que es ese caso si se remite a la legislación del Estado miembro requerido y
después que se ha otorgado ejecución en el que se limita a decir que el otorgamiento
incluirá la autorización para adoptar cualesquiera medidas cautelares.
El alcance del apartado segundo del artículo 47 “El otorgamiento de la
ejecución incluirá la autorización para adoptar cualesquiera medidas cautelares” ha sido
interpretado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 1985 en el
asunto C- 119/84 en base a las siguientes premisas:
1.- El derecho a proceder a la adopción de tales medidas tiene su origen en la
resolución que otorga la ejecución y que, por tanto, una segunda resolución, que en
ningún caso podría poner en cuestión la existencia de ese derecho, no estaría justificada.
2.- Estas medidas son adoptadas no ya basándose en un procedimiento sumario
de autorización, sino en el efecto jurídico que el Convenio atribuye a una resolución
dictada en otro Estado contratante.
3.- El único medio previsto por el Convenio para oponerse a la resolución que
autoriza la ejecución es el recurso contemplado por el artículo 36. Por consiguiente,
debe excluirse cualquier otro medio previsto por el Derecho nacional del tribunal
requerido, aunque se limitara sólo a la parte de la resolución que autoriza
implícitamente las medidas cautelares.
Por ello hay que concluir que la adopción de las medidas cautelares en caso de
oposición a la ejecución es automática sin que en ningún caso deba de aplicarse el
derecho interno de cada uno de los estados285.
5.1.3. La cuestión prejudicial penal en la fase de ejecución y el Reglamento
44/2001.
284
El articulo 47 del Reglamento 44/2001 dispone: “1. Cuando debiere reconocerse una resolución con
arreglo al presente Reglamento, nada impedirá al solicitante instar la adopción de medidas provisionales,
incluidas las medidas cautelares, de conformidad con la legislación del Estado miembro requerido, sin
que resulte necesario el otorgamiento de la ejecución conforme al artículo 41.
2. El otorgamiento de la ejecución incluirá la autorización para adoptar cualesquiera medidas
cautelares.
3. Durante el plazo del recurso previsto en el apartado 5 del artículo 43 contra el otorgamiento de
la ejecución y hasta que se hubiere resuelto sobre el mismo, solamente se podrán adoptar medidas
cautelares sobre los bienes de la parte contra la que se hubiere solicitado la ejecución.”
285
De este modo el último párrafo del Fundamento Jurídico cuarto del auto de la Audiencia Provincial de
Barcelona Sección Décimo Quinta de 4 de marzo de 2004, que dice: “… la concesión de medidas
cautelares… es automática al otorgarse el exequátur, por lo que deberá prescindirse de los preceptos
procesales nacionales relativos a su concesión, entre ellos el que exige fianza, pues, de hacerlo, se
modificarían los principios que sirven de fundamento del artículo 39, actual artículo 47 del Reglamento.”
Se trata en este epígrafe de resolver si cabe la cuestión prejudicial penal como
causa de suspensión en aquellas ejecuciones que se acuerdan de conformidad al
reglamento 44/2001.
Lo cierto es que ningún precepto del Reglamento regula como causa de la
suspensión de la ejecución de una resolución judicial como consecuencia de la
aplicación del Reglamento relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el planteamiento de
una cuestión prejudicial penal.
El Reglamento 44/2001 en ningún caso llega al extremo de regular toda la fase
de ejecución del título sino que se centra a determinar los títulos que son susceptible de
ejecución, los requisitos del despacho de ejecución y su oposición dejando al derecho
interno de cada país el iter procedimental a seguir una vez que se ha despachado
ejecución.
Por tanto en el presente supuesto al estar comprendido dentro de la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero como causa de suspensión de la ejecución la
prejudicialidad penal en su artículo 569286 es aplicable a aquellas resoluciones judiciales
que se ejecutan al amparo del reglamento 44/2001287.
286
Dicho precepto dispone: “1. La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se
expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la
ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta.
Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de
apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o
ilicitud del despacho de la ejecución, el tribunal que conozca de ella, oídas las partes y el Ministerio
Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución.
2. Si la causa penal a que se refiere el apartado anterior finalizare por resolución en que se
declare la inexistencia del hecho o no ser éste delictivo, el ejecutante podrá pedir indemnización de daños
y perjuicios, en los términos del apartado séptimo del artículo 40.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, la ejecución podrá seguir
adelante si el ejecutante presta, en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3
del artículo 529, caución suficiente para responder de lo que perciba y de los daños y perjuicios que la
ejecución produzca al ejecutado. “
287
Así también el auto de la audiencia Provincial de Valencia de la sección undécima de 27 de mayo de
2005, que en su Fundamento Jurídico tercero dice: “En cuanto a la procedencia de la suspensión por
prejudicialidad penal, igualmente ha de rechazarse el recurso, pues los argumentos revocatorios
deducidos al efecto no desvirtúan en nada los acertados razonamientos que contiene al auto apelado, pues
si bien el párrafo primero del art. 569.1 de la L.E.C dice que " la presentación de denuncia o la
interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título
ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinaran, por si solas, que se decreta la
suspensión de esta ", el párrafo segundo de ese precepto añade: " sin embargo, si se encontrare pendiente
causa criminal en que se investiguen los hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían
la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el tribunal que
conozca de ella, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución ", que es lo
que ocurre en el supuesto debatido, en que cuando se presenta la demanda de ejecución, se había
admitido ya a trámite por la Audiencia Provincial, el 8 de abril de 2004, querella por estafa contra los
administradores de la mercantil ejecutante, que de fructificar afectaría, sin duda, a la eficacia del título y
a la validez del despacho de ejecución, y ello, sin que la presente entre a prejuzgar sobre la ilicitud penal
o no de los hechos relatados en la querella, ya que ello es función de los órganos jurisdiccionales del
orden penal.
Cierto es, como alega la parte apelante, que el Reglamento 44/2001 del Consejo de la Unión
Europea no prevé la suspensión de la ejecución de resoluciones extranjeras en materia civil o mercantil
5.1.4. La tramitación de la oposición a la ejecución en el Reglamento
44/2001.
La tramitación de la oposición a la ejecución viene regulada en el artículo 43 del
Reglamento 44/2001288.
De la redacción de este artículo surge la duda de determinar ante que órgano
judicial debe de interponerse el recurso contra la resolución que se admita la ejecución,
ya que el apartado segundo del artículo 43 establece que se interpondrá ante los
tribunales indicados que figuran en la lista del anexo III, que en el caso de España se
trata de la Audiencia Provincial.
La jurisprudencia de lo órganos españoles en la actualidad partiendo de que el
recurso se ha de sustanciar conforme a las reglas del procedimiento contradictorio, que
es el procedimiento contradictorio de cada Estado contratante, en aplicación del
procedimiento contradictorio vigente en nuestro Ley de Enjuiciamiento Civil el recurso
se interpondrá ante el Juzgado de Primera Instancia siendo el mismo resuelto por la
Audiencia Provincial en base al artículo 43 del Reglamento289.
por prejudicialidad penal, pero también lo es, a título ejemplificativo, que tampoco prevé cual debe ser el
procedimiento contradictorio por el que se tramite el recurso ante la Audiencia Provincial contra el auto
despachando ejecución, y en ambos casos, al igual que en otros en que exista laguna procedimental en
dicho Reglamento, es obvio que ha de aplicarse supletoriamente la L.E.C., y en particular, sobre el
extremo de que se trata, el precitado art. 569 de la L.E.C, perfectablemente aplicable al proceso de
ejecución en cuanto encuadrado en el mismo.”
288
Dicho artículo del Reglamento 44/2001 establece: “1. La resolución sobre la solicitud de ejecución
podrá ser recurrida por cualquiera de las partes.
2. El recurso se interpondrá ante los tribunales indicados en la lista que figura en el anexo III del
presente Reglamento.
3. El recurso se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio.
4. El caso de incomparecencia de la parte contra la que se solicitare la ejecución ante el tribunal
que conociere de un recurso, se aplicarán las disposiciones establecidas en los apartados2 a 4 del artículo
26 aunque dicha parte no estuviere domiciliada en uno de los Estados miembros.
5. El recurso contra el otorgamiento de la ejecución se interpondrá dentro del plazo de un mes a
partir de la fecha de notificación. Si la parte contra la que se solicitare la ejecución estuviere domiciliada
en un Estado miembro distinto de aquel en el que se hubiere otorgado la ejecución, el plazo será de dos
meses y correrá a partir de la fecha de notificación, tanto si ésta se hizo en persona como en su
domicilio. Dicho plazo no admitirá prórroga en razón de la distancia.”
289
En este sentido el auto de la Audiencia Provincial Sección Novena de Madrid de veintiuno de febrero
de 2005, que en su Fundamento Jurídico Segundo dice: “Segundo.- Partiendo de este cuerpo normativo la
cuestión que se plantea en este momento procesal es determinar si la competencia para la interposición y
admisión en su caso del recurso contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2004, por el que se acordó la
ejecución de la resolución dictada por el Tribunal de Ancona (Italia), debe ser del Juzgado de Primera
Instancia que acordó la ejecución, o bien directamente de la Audiencia Provincial, que es el órgano
competente para la resolución del mismo.
Si bien es cierto, como se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación, que existe
una laguna legal, o al menos una falta de claridad en cuanto cual debe ser el órgano judicial ante el que
debe interponerse, teniendo en cuenta que el artículo 43 del Reglamento estable que el procedimiento
contradictorio de cada estado miembro.
Teniendo en cuenta que el régimen que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
recursos contra las resoluciones del Juez de Primera Instancia, en el artículo 455 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, tanto frente a las sentencias como autos que son susceptibles de recurso de
apelación, es que tanto la preparación como la interposición del recurso de apelación ha de interponerse y
El objeto del recurso deberá estar limitado al hecho si la resolución que se está
ejecutando en España es susceptible de ejecución conforme al Reglamento 44/2001 o
no, y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 45 y sin perjuicio de que el ejecutado
pueda posteriormente oponerse por los motivos que estable la Ley de Enjuiciamiento
Civil290.
tramitarse ante el Juzgado de Primera Instancia que haya conocido de la resolución apelada, artículos 457
a 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe entenderse que en virtud de dichas normas el órgano
judicial competente para la admisión o inadmisión del recurso, como para su tramitación, contra el auto
en el que se acceda a la ejecución de una sentencia de un estado miembro de la Unión Europea en
España, debe ser el Juzgado que ha accedido a dicha ejecución sin perjuicio de que la resolución de dicho
recurso corresponda a la Audiencia Provincial en base al artículo 43 del Reglamento.
290
EL artículo 45 del Reglamento 44/2001 establece: “1. El tribunal que conociere del recurso previsto en
los artículos 43 o 44 sólo podrá desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecución por uno de los
motivos previstos en los artículos 34 y 35. Se pronunciará en breve plazo.
2. La resolución del Estado miembro de origen en ningún caso podrá ser objeto de una revisión
en cuanto al fondo.
BIBLIOGRAFIA Y JURISPRUDENICA
-ALIAGA CASNOVA, Alfonso. Secretario Judicial. Trabajo denominado “El
Reglamento 44/2001 y el Título ejecutivo Europeo: en camino por la senda laboriosa
del espacio judicial europeo”.
- CARRERAS MARAÑA, J. Miguel “La tutela cautelar en el arbitraje, en especial, la
potestad cautelar arbitral” Estudio publicado en la Revista “Practica de tribunales” de la
Editorial la Ley
- FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, titulado: “COMPETENCIA INTERNACIONAL
EXCLUSIVA Y EXORBITANTE DE LOS JUECES DE LOS ESTADOS
MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA: ¿HASTA CUÁNDO?” colgado en el
Campus Virtual de la Universidad de Alicante.
- FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, Miguel Ángel, “Las medidas cautelares
internacionales y las medidas cautelares en el arbitraje.”
- PÉREZ TREMPS en su libro Derecho Constitucional. Volumen I. 4ª Edición de la
Editorial Tirant lo Blanch
- SABATER MARTÍN, Aníbal “Normas Comunitarias de Derecho Procesal Civil
Comentadas” Editorial Tecnos
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C-8/98 l
- Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 19 de febrero de 2002, asunto C-256/00
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00,
- Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Décimo Quinta de 4 de marzo
de 2004
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2004 en el asunto C-159/02
- Auto de la Audiencia Provincial Sección Novena de Madrid de veintiuno de febrero de
2005
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2005 en el asunto C-281/02
- Auto de la audiencia Provincial de Valencia de la sección undécima de 27 de mayo de
2005
- Sentencia del Tribunal de justicia de 6 de marzo de 2006, asunto 120/79.
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006 en el asunto C-103/05
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C-283/05
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de mayo de 2007, en el asunto C-386/05
VI
LA
ADMINISTRACION
JUDICIAL
D. Isaac Carlos Bernabéu Pérez.
Secretario Judicial.
LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
I.- AMBITO POR EL QUE PROCEDE LA CONSTITUCIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
II.- NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL.
II. a. La audiencia a los interesados.
II. b. El nombramiento de interventores.
II. c. La designación del administrador judicial.
III.- EL CONTENIDO DEL CARGO DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL.
III. a. El comienzo en el ejercicio del cargo.
III. b. Derechos y Obligaciones del administrador judicial.
III. c. La cuenta final justificada
IV. LA ADMINISTRACIÓN
CAUTELAR.
JUDICIAL
COMO
MEDIDA
LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
I.- AMBITO POR EL QUE PROCEDE LA CONSTITUCIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
La administración judicial viene regulada en la Sección 7ª del capítulo III del
Título IV del Libro III, teniendo la misma una doble naturaleza, por una lado una
naturaleza de garantía para asegurar el embargo trabado 291, y de otra parte aunque sea de
una manera subsidiaria ya que no hay que confundir la administración judicial tiene una
naturaleza evidentemente ejecutiva ya que su finalidad última no es otra que la
obtención del liquido necesario para proceder al pago al ejecutante 292, siendo esta última
una naturaleza de carácter finalista ya que no hay que confundir la administración
judicial con la administración para pago prevista en los artículo 676 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Solo procede nombrar administrador judicial cuando el embargo recaiga sobre
uno de los siguientes bienes293:
1.- Sobre una empresa o grupo de empresas.
2.- Cuando se embarguen acciones o participaciones que representen la mayoría
del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las
empresas o adscritos a su explotación.
En este caso, para saber si se tiene o no la mayoría del capital social hay que
estar a lo que se desprenda del Registro Mercantil ya que de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 21 del Código de Comercio 294 y 9 de su reglamento 295 los actos sujetos a
291
Así viene acordado en el apartado segundo del artículo 630: “También podrá constituirse una
administración judicial para la garantía del embargo de frutos y rentas, en los casos previstos en los
apartados 2 y 3 del art. 622.”
292
Y así viene recogido en el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que: “La
ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.”
293
Así viene recogido en los apartados primeros y segundo (que consta en la anterior nota) del artículo
630 al disponer el primero de ellos: “Podrá constituirse una administración judicial cuando se embargue
alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen
la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las
empresas, o adscritos a su explotación.
294
Dicho precepto dispone: “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe
desde su publicación en el Boletín Oficial del registro Mercantil. Quedarán a salvos los efectos propios de
la inscripción.
2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación,
los actos inscritos y publicados con serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.
3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción,
los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuera favorable,
Quines hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.
inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil296.
3.- Cuando se embarguen frutos y rentas, y de la naturaleza de los bienes y
derechos productivos, la importancia de los intereses, las rentas o los frutos embargados
o las circunstancias aconsejen la constitución de la administración judicial.
4.- Igualmente, cuando se embarguen frutos y rentas y se comprobase que la
entidad pagadora o preceptora o, en su caso, el mismo ejecutado, no cumplieren la
orden de retención o ingreso de los frutos y rentas.
Esta relación de embargos susceptibles de constituir sobre ellos una
administración judicial es cerrada y no cabe en ningún otro supuesto distinto de los
4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se prueben que se conocía el acto sujeto a
inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y al
inscripción.”
295
En los mismos términos que el ya citado artículo 21 del Código de Comercio se pronuncia el artículo 9
de su Reglamento.
296
En los mismos términos se pronuncia el fundamento jurídico tercero del auto de la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 14/05/2002 al decir: “TERCERO.- Despejado el horizonte
por desestimación de la objeción de índole formal formulada por el apelante, procede entrar en la cuestión
propiamente controvertida, entendiendo el sr. F.P.G. que debe dejarse sin efecto la decisión judicial por la
que se constituye y somete a una administración judicial a la entidad mercantil "Paco Pechino S.L." al ser
indebidamente aplicado el artículo 630 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tanto al tiempo del
embargo de las participaciones sociales propiedad del demandado-apelante en la sociedad, como al de la
concreta decisión de constituir la administración judicial, las participaciones sociales embargadas no
constituían la mayoría exigida por el precepto procesal aplicado por el Juez de Instancia, sino tan solo el
41,176%, que son las que pertenecen realmente al deudor. No pueden ser atendidas las alegaciones del
recurrente, y al respecto no cabe sino dar por reproducidos los atinados razonamientos del Juez de
Instancia, quien tanto en el auto objeto de recurso como en la anterior comparecencia de fecha 17 de
diciembre de 2.001 de forma pormenorizada y concienzuda detalla el devenir de las actuaciones del
demandado reveladoras de un evidente esfuerzo por desactivar los mecanismos iniciados a instancia de la
entidad actora en pos de su legítimo derecho al cobro de las cantidades a cuyo pago fue condenado el
demandado, y cuya desactivación se pretende por la vía de un aumento de capital que permanece oculto y
no surge a la luz pública más que cuando se hace efectivo el embargo trabado sobre las participaciones
sociales que integran la sociedad Es por ello que dichas actuaciones -incluido el aumento de capital y
modificación del carácter unipersonal de la sociedad-, en cuanto obligatoriamente deben ser inscritas en el
Registro Mercantil (artículos 165 y 174 del Rgto.) no son oponibles a terceros sino desde su acceso a
dicho registro (artículos 9 del Rgto y 21.1 del Código de Comercio), y no pueden producir el efecto
enervatorio pretendido por el apelante, pues la publicación de dichas actuaciones no se produce hasta el
21 de diciembre de 1.998 cuando el embargo había sido ya practicado sobre lo que, formalmente y frente
a todos, constituía el total de participaciones sociales de la sociedad. La cuestión está en que si bien es
cierto que coincide esta Sala con la tesis del apelante en el sentido de que la concurrencia de los requisitos
para la constitución de la administración judicial a que se refiere el artículo 630 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil -embargo de la mayoría de las participaciones sociales-, debe concurrir propiamente
al tiempo de constitución de la administración y no al del embargo, cuando acontece como en este caso
que existe un lapso de tiempo evidente entre uno y otro momento, no puede sino resaltarse que la decisión
de constitución de dicha administración es firme y consentida, adoptada por auto de fecha 28 de
noviembre de 2.001, sin que frente a la misma se haya interpuesto recurso alguno, con lo que el respeto a
la firmeza de las resoluciones judiciales impide modificar la decisión judicial adoptada en la instancia,
máxime cuando debe entenderse que la decisión de constitución de la administración se alcanza en dicho
auto, por más que lo decidido en la posterior comparecencia de fecha 17 de diciembre de 2.001 no sea
sino el desarrollo de la anterior decisión, como lo prueba que el objeto de dicha comparecencia no tiene
más finalidad, decidida ya la constitución de la administ